Елена Алексеевна Моргунова, Владимир Владимирович Погуляев, Надежда Павловна Корчагина
Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный)

Введение

   Е. А. Моргунова: ст. 1225–1237; гл. 70 (кроме ст. 1261, 1271, 1280, 1284, 1294, 1296, 1298–1300); § 2, 4, 6 гл. 71; ст. 1303–1308, 1319, 1345, 1348, 1349, 1352–1355, 1365, 1367–1370, 1372–1374, 1377, 1378, 1380–1383,1391,1395–1397,1402,1405; гл. 73 (кроме ст. 1416, 1417,1425,1427, 1428, 1432, 1434–1436, 1439–1141 и 1444); гл. 74; § 1, 2 гл. 76; ст. 1535, 1536, 1540; гл. 77 (кроме ст. 1548 и 1549).
   В. В. Погуляев: ст. 1238–1240, 1242–1244, 1246–1254; § 3, 5 гл. 71; ст. 1309–1312, 1346, 1347, 1351, 1360–1364, 1371, 1376, 1379, 1388, 1390, 1393, 1394, 1398–1400; гл. 75; § 3 (кроме ст. 1535 и 1536), 4 (кроме ст. 1540) гл. 76.
   Н. П. Корчагина: ст. 1241, 1245, 1261, 1271, 1280, 1284, 1294, 1296, 1298–1300,1350,1356–1359, ст. 1366, 1375,1384–1387,1389,1392,1401, 1403, 1404, 1406, 1407, 1416–1417, 1425, 1427, 1428, 1432, 1434–1436, 1439–1441, 1444, 1548, 1549.

   В Российской Федерации завершилась кодификация законодательства об интеллектуальной собственности.
   С 1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЭ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»), посвященная правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (в ред. федеральных законов от 1 декабря 2007 г. № 318-ФЭ, от 30 июня 2008 г. № 104-ФЗ, от 8 ноября 2008 г. № 201-ФЗ, от 21 февраля 2010 г. № 13-Ф3, от 24 февраля 2010 г. № 17-ФЗ).
   Часть четвертая Гражданского кодекса РФ представляет собой объединение с некоторыми изменениями норм следующих законов, действовавших до его введения в действие на территории России, с выделением общих положений о правах на охраняемые объекты:
   от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»;
   от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»;
   Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3517-1;
   от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара»; от 6 августа 1993 г. № 5605-1 «О селекционных достижениях»; от 23 сентября 1992 г. № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем».
   Идея кодификации законодательства в данной сфере вынашивалась свыше десяти лет, однако до недавнего времени не претворялась в жизнь в связи с доктринальными разногласиями между авторами различных проектов кодекса.
   Отметим, что в большинстве стран мира правовое регулирование интеллектуальной собственности осуществляется с помощью специальных законов. В некоторых странах гражданские и торговые кодексы содержат нормы-принципы, касающиеся интеллектуальной собственности, однако детальное правовое регулирование осуществляется при помощи специальных законов.
   В части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации предпринята попытка дать системное изложение вопросов правовой охраны интеллектуальной собственности.
   Часть четвертая Кодекса структурирована по главам, которые, в свою очередь, подразделяются на параграфы.
   Глава 69 Кодекса посвящена общим положениям в сфере интеллектуальной собственности; в ней раскрыто понятие интеллектуальной собственности, приведен перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, определены интеллектуальные права на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, установлено, кто является автором результата интеллектуальной деятельности, установлен порядок и способы распоряжения исключительным правом как одной разновидностью интеллектуальных прав.
   Последующие главы сформированы по видам охраняемых объектов интеллектуальных прав: авторское право, права, смежные с авторскими, патентное право, права на селекционное достижение, на топологии интегральных микросхем, на секрет производства (ноу-хау), на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, право на использование результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии.
   Несмотря на то что комментируемая часть четвертая Гражданского кодекса является объединением положений ранее действовавших нормативных правовых актов, в ней закреплен ряд новаций – положений, которых не было в действовавшем законодательстве.
   Существенным шагом в развитии законодательства стало обобщение и развитие положений, касающихся отдельных видов средств индивидуализации – фирменных наименований и коммерческих обозначений.
   Появились и новые интеллектуальные права, ранее не предусматривавшиеся законодательством России, – право публикатора и право изготовителя базы данных.
   Кроме того, определяя перечень результатов интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана, законодатель ввел новый вид результата интеллектуальной деятельности – ноу-хау. По действовавшему ранее законодательству ноу-хау не относилось к результатам интеллектуальной деятельности.
   Введено понятие сложного объекта, его виды и определен порядок их использования.
   Особого внимания заслуживает специальная глава Кодекса, посвященная вопросам создания и использования такого сложного объекта, как единая технология. Спецификой данного объект;! является то, что он охраняется не как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности, а как сложный объект, состоящий из других результатов интеллектуальной деятельности и могущий служить технологической основой определенной практической деятельности. В первоначальных редакциях проекта Кодекса присутствовал раздел, посвященный правовому режиму такого специфического объект;! как доменное имя, однако впоследствии он был исключен ввиду множества спорных вопросов, связанных с регулированием возникающих по поводу него общественных отношений.
   Законодатель пошел по пути соблюдения принципа единообразия и установил единые типы договоров, которые заключаются в случаях отчуждения исключительного права или предоставления права использования объектов интеллектуальных прав.
   Настоящий комментарий направлен на освещение основных вопросов правового регулирования интеллектуальной собственности, на выявление новелл законодательства, недостатков и противоречий, нашедших место в Гражданском кодексе, а также их влияния на применение положений Кодекса и возможные последствия для участников гражданских правоотношений.
   В комментарии авторами сформулированы и предложены к использованию определения терминов, которые не были раскрыты законодателем; изложена точка зрения на коллизионные нормы, включенные законодателем в Кодекс.
   Комментарий подготовлен с учетом положений международных договоров, участницей которых является Российская Федерация.

Список принятых сокращений

   ГК РФ, Гражданский кодекс, ГК – Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ, часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ);
   Кодекс – часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (от 18 декабря 2006 г. № 230-Ф3, в ред. федеральных законов от 1 декабря 2007 г. № 318-Ф3, от 30 июня 2008 г. № 104-ФЗ, от 8 ноября 2008 г. № 201-ФЗ, от 21 февраля 2010 г. № 13-Ф3, от 24 февраля 2010 г. № 17-ФЗ);
   ЗоАП – Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»;
   Закон о ТЗ – Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара»;
   Патентный закон – Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3517-1.
   ВоИС – Всемирная организация интеллектуальной собственности;
   РСТ – Patent Corporation Treaty – Договор о патентной кооперации;
   СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации;
   Ведомости СНД и ВС РСФСР – Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РСФСР;
   БНА ФОИВ – Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;
   МКТУ – Международная классификация товаров и услуг.

Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации

Раздел VII. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

Глава 69 Общие положения

Статья 1225. Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

   1. Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:
   1) произведения науки, литературы и искусства;
   2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);
   3) базы данных;
   4) исполнения;
   5) фонограммы;
   6) сообщение в эфир или по кабелю радио– или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);
   7) изобретения;
   8) полезные модели;
   9) промышленные образцы;
   10) селекционные достижения;
   11) топологии интегральных микросхем;
   12) секреты производства (ноу-хау);
   13) фирменные наименования;
   14) товарные знаки и знаки обслуживания;
   15) наименования мест происхождения товаров;
   16) коммерческие обозначения.
   2. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

   1. Законодатель все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, обозначенные в п. 1 ст. 1225 Кодекса, именует интеллектуальной собственностью. Режим правовой охраны этих объектов с учетом положений ст. 1226 Кодекса можно назвать режимом «интеллектуальных прав».
   Вместе с тем в соответствии с п. VIII ст. 2 Конвенции от 14 июля 1967 г., учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, понятие «интеллектуальная собственность» включает в себя не результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а права, относящиеся к:
   литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио-телевизионным передачам;
   изобретениям во всех сферах человеческой деятельности, научным открытиям;
   промышленным образцам;
   товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите недобросовестной конкуренции;
   а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной собственности в производственной, научной, литературной и художественной деятельности.
   Таким образом, понятие «интеллектуальная собственность», закрепленное в части четвертой Гражданского кодекса РФ, отличается от понятия «интеллектуальная собственность», предусмотренного в международном договоре. Для того чтобы результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации охранялись, государство должно признать права на них. Каждое государство само определяет перечень объектов, права на которые признаются за определенными лицами. Следовательно, если на те или иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации государство не признает права, то эти объекты могут использоваться любым лицом свободно.
   В статье 1225 ГК РФ исчерпывающим образом перечислены результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, права на которые признаются на территории Российской Федерации. Для того, чтобы расширить перечень объектов, необходимо внесение изменений в п. 1 ст. 1225 ГК РФ.
   На результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которые не предусмотрены ГК РФ, интеллектуальные права не признаются. Например, методика преподавания иностранного языка является результатом интеллектуальной деятельности, однако не подходит ни под один из перечисленных в п. 1 комментируемой статьи объектов, а следовательно, на нее не признаются интеллектуальные права, и ее с правовой точки зрения можно использовать свободно.
   Права признаются на результаты интеллектуальной деятельности, которые предусмотрены в подп. 1—12 п. 1 ст. 1225 ГК РФ. Результаты интеллектуальной деятельности именуются таковыми, поскольку признание прав на них обусловлено созданием данных объектов умственной деятельностью человека, творческим его трудом. В связи с этим основным субъектом прав на них является автор, а соответственно на данный результат признается не только исключительное право, но и неимущественные права, основным из которых является право авторства. Однако признание прав на ряд объектов, которые законодатель отнес к результатам интеллектуальной деятельности, обусловлено не умственной деятельностью человека, а защитой имущественных интересов лиц, организовавших создание данных объектов либо сделавших их доступными третьим лицам, поэтому их отнесение к результатам интеллектуальной деятельности является весьма условным. К таким объектам следует отнести фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио-телепередач, базы данных как объекты смежного права, обнародованные произведения науки, литературы и искусства как объекты смежного права, ноу-хау. В связи с этим у данных объектов не может быть фигуры автора и в отношении них не может существовать права авторства. В литературе предлагалось данные объекты относить к объектам, приравненным к результатам интеллектуальной деятельности.
   К результатам интеллектуальной деятельности в собственном значении этого слова относятся объекты авторского права, исполнения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем.
   В перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности указаны произведения науки, литературы и искусства. Как результат творческого труда произведение охраняется авторским правом. В том случае, когда физическое лицо предпринимает действия по обнародованию произведения, перешедшего в общественное достояние и ранее не обнародованного, произведение рассматривается как объект смежного права и в отношении него возникают права публикатора, т. е. права лица, которое обнародовало или организовало обнародование произведения.
   Базы данных также могут выступать и в качестве объекта авторского права, и в качестве объекта смежного права. В том случае, если базе данных предоставляется правовая охрана в связи с тем, что подборка и расположение материала представляет собой результат творческого труда, она охраняется в качестве объекта авторского права. В том случае, если базе данных предоставляется охрана в связи с тем, что ее создание (сбор, расположение, обработка материала) требуют существенных финансовых, организационных или иных затрат, она рассматривается как объект смежного права.
   Вместе с тем представляется сомнительным распространение на секреты производства (ноу-хау) режима интеллектуальных прав, так как в отношении ноу-хау может быть установлен только режим фактической монополии.
   В статье 1225 ГК РФ в качестве объектов, на которые признаются интеллектуальные права, не указана единая технология, по-видимому, потому, что она охраняется не как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности, а как сложный объект, состоящий из нескольких взаимосвязанных результатов интеллектуальной деятельности. Право на единую технологию рассматривается как право на использование результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии.
   Средства индивидуализации призваны служить для отличия одних объектов и субъектов гражданского права от других, им подобных. Охраняемые средства индивидуализации предусмотрены в подп. 13–16 п. 1 ст. 1225 Кодекса. К ним относятся:
   фирменное наименование;
   товарные знаки и знаки обслуживания;
   наименования мест происхождения товаров;
   коммерческие обозначения.
   В соответствии с частью четвертой ГК РФ фирменное наименование есть средство индивидуализации юридического лица; товарные знаки и наименования мест происхождения товаров – средство индивидуализации товаров, знаки обслуживания – средство индивидуализации работ и услуг; а коммерческое обозначение – средство индивидуализации предприятия как объекта гражданского права.
   2. Пункт 2 комментируемой статьи перекликается с положениями ст. 44 Конституции РФ. С учетом п. 1 ст. 1225 ГК РФ следует понимать, что охраняются законом именно результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Однако это противоречит сложившейся доктрине об интеллектуальной собственности. Охрана должна предоставляться именно правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Разработчика! четвертой части ГК указывают на то, что в среде специалистов интеллектуальной собственности произошло смешение понятий защита и охрана, поэтому и сложилось неправильное представление об охране прав. Разработчики отмечают, что охраняются непосредственно результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а защищаются права на них.
   Полагаем, что правовой режим должен устанавливаться именно в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Именно они признаются государством и в силу этого получают правовую охрану, т. е. законодательством определяется порядок распоряжения правами, порядок защиты прав. В доктрине, в учебниках, на практике словосочетания типа «охраняемые результаты интеллектуальной деятельности», «произведение охраняется авторским правом» указывали не на то, что правовая охрана предоставляется результатам, а то, что на них государство признается чьи-то права или указывает вид признаваемых на них прав и законодательство регламентирует порядок обращения с этими правами.

Статья 1226. Интеллектуальные права

   На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

   1. Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации охраняются в режиме интеллектуальных прав. К последним относятся три вида прав:
   исключительное право, являющееся имущественным правом. Оно существует в отношении всех объектов интеллектуальных прав;
   личные неимущественные права (в отношении результатов интеллектуальной деятельности);
   иные права (в отношении результатов интеллектуальной деятельности).
   Классификация данных прав проводится не по одному основанию, так как иными правами являются и имущественные, и неимущественные права, например, право следования является имущественным правом, а право доступа – неимущественным. Представляется, что под «иными правами» понимаются права, не включающие в себя монополизм, некое господство над результатом интеллектуальной деятельности. Примечательно также то, что законодатель признал исключительный характер только за имущественным правом.
   Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства законодатель именует авторскими правами.
   Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности, на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио-и телепередач, на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, законодатель именует смежными правами.
   Интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами.
   На другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации интеллектуальные права не имеют специального названия и именуются соответственно просто интеллектуальные права на селекционное достижение, интеллектуальные права на топологию интегральной микросхемы и т. д.
   Первостепенное значение законодатель придает исключительному праву, хотя применительно к результатам интеллектуальной деятельности вряд ли это решение можно признать правильным. Интеллектуальное право на результат интеллектуальной деятельности как право на его использование находится в прямой зависимости от установления его создателя, признания за ним права авторства, которое является личным неимущественным правом.
   2. Содержание исключительного права раскрывается в ст. 1229 Кодекса.

Статья 1227. Интеллектуальные права и право собственности

   1. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.
   2. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 1291 настоящего Кодекса.

   Законодатель подчеркивает, что режим интеллектуальных прав и режим собственности – это разные режимы, различия в которых обусловлены их объектами: объектом режима интеллектуальных прав являются права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а объектом права собственности – вещи. Результат интеллектуальной собственности не материален, вещи, в которых он воплощается, представляют собой материальную форму существования результата интеллектуальной деятельности. Обладание правом собственности на материальный носитель результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации не означает обладания интеллектуальными правами на результат интеллектуальной деятельности или приравненное к ним средство индивидуализации. Приобретение права собственности на материальный носитель результата интеллектуальной деятельности не означает приобретения интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности. Исключение составляют случаи, предусмотренные в п. 2 ст. 1291 Кодекса, п. 1 ст. 1343 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 1291 ГК при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, наследником автора, наследником наследника автора исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное. Согласно п. 1 ст. 1343 ГК РФ при отчуждении оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры или другого подобного произведения) его собственником, обладающим исключительным правом публикатора на отчуждаемое произведение, это исключительное право переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

Статья 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности

   1. Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.
   Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.
   2. Автору результата интеллектуальной деятельности принадлежит право авторства, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, право на имя и иные личные неимущественные права.
   Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен.
   Авторство и имя автора охраняются бессрочно. После смерти автора защиту его авторства и имени может осуществлять любое заинтересованное лицо, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 1267 и пунктом 2 статьи 1316 настоящего Кодекса.
   3. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.
   4. Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно.

   1. Понятие «автор» используется только применительно к результату интеллектуальной деятельности (объекту авторского права, объектам патентного права, селекционному достижению, топологии интегральной микросхемы, условно в отношении исполнения как объекта смежного права).
   В качестве автора может выступать лишь физическое лицо независимо от возраста и объема дееспособности. Однако осуществить свои права автора самостоятельно лицо может лишь по достижении 14 лет. До достижения этого возраста его права осуществляются законными представителями. Вместе с тем действовавшее до 3 августа 1992 г. законодательство об авторском праве предусматривало возможность возникновения авторского права как совокупность имущественных и неимущественных прав и у юридических лиц, чем приравнивало юридических лиц к авторам. В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЭ к правоотношениям с участием таких юридических лиц применяются правила части четвертой Гражданского кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений.
   Авторами результатов творческой деятельности являются физические лица, которые внесли творческий вклад в результат интеллектуальной деятельности. В комментируемой статье прямо указывается, какие именно лица не могут быть отнесены к авторам, поскольку не вносят творческий вклад в результат интеллектуальной деятельности.
   2. За всеми авторами независимо от вида результата интеллектуальной деятельности признается право авторства. Права на имя и иные личные неимущественные права могут признаваться лишь в отношении тех результатов интеллектуальной деятельности, в отношении которых это прямо предусмотрено Гражданским кодексом. Так, к иным личным неимущественным правам можно отнести право на обнародование и право на неприкосновенность, которые принадлежат автору объектов авторского права. Неимущественные права не имеют экономического содержания и являются неотчуждаемыми и непередаваемыми. Так как эти права неотчуждаемы, они не могут перейти по наследству. Однако после смерти автора его авторство и иные нематериальные блага могут защищаться любым заинтересованным лицом; исключение составляют объекты авторского права и исполнения, в отношении которых п. 2 ст. 1267 и п. 2 ст. 1316 Кодекса предусмотрено, что автор или исполнитель могут в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания, указать лицо, на которое возлагается охрана авторства, имени автора, неприкосновенности произведения после смерти автора. Заинтересованные лица могут осуществлять защиту нематериальных благ автора или исполнителя лишь в случае, если автор или исполнитель не оставил указаний, а также если от исполнения указаний отказалось указанное ими лицо.
   3. Первоначально исключительное право на результат интеллектуальной деятельности возникает у автора. К другим лицам оно переходит на основании договора либо в силу иных юридических фактов, указанных в законе. Например, исключительное право на служебное произведение переходит от автора к работодателю в силу сложного юридического состава: наличия трудового договора автора-работника с работодателем, создания автором произведения в рамках служебного задания, предоставления произведения автором работодателю.
   4. В случае создания результата интеллектуальной деятельности совместным творческим трудом двух или более граждан имеет место институт соавторства. Таким образом, соавторство возникает лишь при наличии в совокупности следующих условий:
   создание результата двумя или более лицами; труд каждого лица должен быть творческим; результат труда должен найти выражение непосредственно в охраняемом объекте, так, например, применительно к объектам авторского права в форме произведения, т. е. в художественных образах, языке изложения, применительно к изобретениям и полезным моделям – в формуле изобретения или полезной модели, применительно к селекционному достижению в совокупности существенных признаков, зафиксированных в описании селекционного достижения;
   труд должен быть совместным, т. е. авторы должны трудиться согласованно. В исключение из этого правила законодатель признал возможность возникновения соавторства при параллельном, не совместном труде, применительно к изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, в отношении которых поданы заявки разными лицами с одной датой приоритета (абз. 3 п. 1 ст. 1383 ГК РФ).
   Соавторам права на результаты интеллектуальной деятельности принадлежат совместно. Порядок осуществления исключительного права, принадлежащего нескольким соавторам, предусмотрен в ст. 1229 Кодекса. Порядок распоряжения исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащий совместно соавторам, предусмотрен в ст. 1233 Кодекса.

Статья 1229. Исключительное право

   1. Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
   Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
   Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.
   2. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (кроме исключительного права на фирменное наименование) может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно.
   3. В случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, если настоящим Кодексом или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними.
   Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
   Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
   4. В случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 1454, пунктом 2 статьи 1466, пунктом 1 статьи 1510 и пунктом 1 статьи 1519 настоящего Кодекса, самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или на одно и то же средство индивидуализации могут одновременно принадлежать разным лицам.
   5. Ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливаются настоящим Кодексом.
   Указанные ограничения устанавливаются при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.

   1. Исключительное право на результат интеллектуальной собственности и средство индивидуализации носит имущественный характер, содержание которого составляет возможность правообладателя по своему усмотрению использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.
   Правообладатель может распорядиться своим исключительным правом, т. е. может изменить судьбу своего права, например, обременить свое право, заключив лицензионный договор, или уступить свое право, заключив договор об отчуждении исключительного права, завещать свое право, если правообладателем выступает гражданин. Другие лица могут использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации лишь с согласия правообладателя, за исключением случаев, когда Гражданский кодекс предусматривает возможность использования таких объектов исключительного права без согласия правообладателя как с выплатой, так и без выплаты вознаграждения.
   2. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации может принадлежать как одному лицу, так и нескольким лицам совместно, за исключением фирменного наименования. Невозможность принадлежности исключительного права на фирменное наименование нескольким лицам обусловлена природой данного средства индивидуализации: оно призвано индивидуализировать коммерческую организацию (юридическое лицо). Если исключительное право на фирменное наименование будет принадлежать нескольким лицам, то им может пользоваться любое из этих лиц в качестве своего средства индивидуализации, – в таком случае фирменное наименование не сможет выполнять свою различительную функцию, поэтому исключительное право на фирменное наименование должно принадлежать только одному лицу. Не нужно путать принадлежность одного исключительного права нескольким лицам с несколькими самостоятельными исключительными правами на один объект. Так, несколько самостоятельных исключительных прав в соответствии с четвертой частью ГК РФ может существовать в отношении ноу-хау, топологии интегральной микросхемы, наименования места происхождения товара, фирменного наименования.
   Принадлежность одного исключительного права нескольким лицам напоминает институт общей собственности. Принадлежность исключительного права нескольким лицам может появиться в результате совместного творческого труда, приобретения права несколькими лицами, наследования права несколькими лицами и т. п.
   3. Законодатель закрепляет презумпцию: если исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам, то эти лица вправе использовать данный объект интеллектуальных прав по своему усмотрению самостоятельно, если иное не предусмотрено Кодексом или соглашением сторон. Иное предусмотрено Кодексом в отношении объектов авторского права, в отношении исполнений. Так, согласно п. 2 ст. 1258 ГК РФ произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В соответствии с п. 2 ст. 1314 ГК РФ смежные права на совместное исполнение осуществляется руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии – членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
   От использования объекта интеллектуальных прав необходимо отличать распоряжение исключительным правом. Использование объекта представляет собой совершение действий в отношении объекта. Распоряжение исключительным правом сопряжено с изменением юридической судьбы самого права, например путем отчуждения права. Распоряжение исключительными правами осуществляется совместно, если иное не предусмотрено Кодексом или соглашением сторон.
   4. По общему правилу, в отношении одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации может существовать только одно исключительное право. Однако из этого правила есть исключения: несколько самостоятельных исключительных прав могут существовать в отношении топологии интегральной микросхемы (п. 3 ст. 1454), секретов производства (п. 2 ст. 1466), наименования места происхождения товара (п. 1 ст. 1519), фирменного наименования (ст. 1474 ГК РФ). Таким образом, получается, что исключительное право может носить не только абсолютный, но и квазиабсолютный характер в зависимости от объекта права. Ранее действующее российское законодательство не рассматривало право использования, принадлежащее разным субъектам права в качестве исключительного права. Кроме того, сомнительным является закрепление исключительного права на секреты производства и секретные изобретения, поскольку в данных случаях речь идет о некой фактической, а не юридической монополии.
   5. Законодатель предусматривает возможность ограничения исключительного права только Кодексом и только при условии, что такие ограничения не наносят неоправданный ущерб обычному использованию объектов интеллектуальных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Применительно к отдельным объектам интеллектуальной собственности в каждой главе четвертой части ГК, посвященной отдельным объектам интеллектуальных прав, законодатель исчерпывающим образом предусматривает случаи свободного использования данных объектов как с выплатой компенсации (вознаграждения) правообладателю, так и без ее выплаты.

Статья 1230. Срок действия исключительных прав

   1. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации действуют в течение определенного срока, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.
   2. Продолжительность срока действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, порядок исчисления этого срока, основания и порядок его продления, а также основания и порядок прекращения исключительного права до истечения срока устанавливаются настоящим Кодексом.

   1. Срок действия исключительного права на произведения как объекты авторского права установлен в ст. 1281 Кодекса, срок действия исключительного права на исполнение – в ст. 1318, на фонограмму – в ст. 1327, на сообщение радио– или телепередачи – в ст. 1331, срок действия исключительного права изготовителя базы данных – в ст. 1335, публикатора на произведение – в ст. 1340, сроки действия исключительных прав на изобретение, полезную модель, промышленный образец – в ст. 1363, срок действия исключительного права на селекционное достижение – в ст. 1424, на топологию – в ст. 1457, на товарный знак – в ст. 1491, срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара – в ст. 1531 Кодекса.
   В отношении секретов производства не установлен срок действия исключительного права. Согласно ст. 1467 Кодекса исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.
   В отношении фирменных наименований также не установлен срок действия исключительного права. Согласно п. 2 ст. 1475 Кодекса исключительное право на фирменное наименование прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.
   В отношении коммерческого обозначения установлен не срок действия исключительного права, а пресекательный срок. Согласно п. 2 ст. 1540 Кодекса исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.
   2. В отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации установлены разный порядок исчисления срока действия исключительного права и разная продолжительность срока.
   В части четвертой Гражданского кодекса предусмотрена возможность продления срока действия исключительного права в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков (знаков обслуживания), наименований мест происхождения товара.
   В отношении некоторых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации законодатель предусмотрел возможность досрочного прекращения исключительного права до истечения срока действия этого права. Такая возможность установлена в отношении:
   обнародованных произведений, права на которые принадлежат публикатору (ст. 1342);
   изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (ст. 1399);
   селекционных достижений (ст. 1442);
   товарных знаков (ст. 1514, за исключением подп. 1 п. 1 ст. 1514); наименования места происхождения товара (п. 2 ст. 1536, за исключением подп. 4 п. 2 ст. 1536).

Статья 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации

   1. На территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, установленные международными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом.
   Личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 2 настоящего Кодекса.
   2. При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

   1. Российская Федерация участвует в следующих основных международных договорах в области интеллектуальной собственности:

   Личные неимущественные и иные интеллектуальные права признаются за иностранными гражданами, лицами без гражданства и иностранными юридическими лицами, если иное не предусмотрено федеральным законом, независимо от того, признаются исключительные права данных лиц на территории Российской Федерации или нет. Кроме того, согласно ст. 9 Федерального закона «О введении в действие части четвертой ГК РФ» авторство, имя автора и неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства, а также авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания.
   2. Особенностью исключительного права и на результаты интеллектуальной деятельности, и на средства индивидуализации является то, что оно носит территориальный характер, т. е. по общему правилу исключительное право признается по месту происхождения того или иного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т. е. либо, как правило, по месту его создания в объективной форме, либо по месту его государственной регистрации; в этом случае мы говорим о правовой охране, возникающей в силу национального законодательства. Однако исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут признаваться не только в силу национального законодательства, но и в силу международного договора. Так, в силу международных договоров, в которых участвует Российская Федерация, охраняются произведения иностранных авторов, обнародованные за пределами Российской Федерации, исполнения иностранных исполнителей, фонограммы иностранных изготовителей фонограмм, сообщения организаций эфирного вещания. В силу международной регистрации товарного знака, осуществленной в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. и Протоколом к Мадридскому соглашению от 1 января 1995 г., на территории России признается исключительное право на данный товарный знак.
   В комментируемой статье отмечается, что даже если исключительное право признается в силу международного договора, то на территории Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок осуществления и защиты определяются Гражданским кодексом, если иное не предусмотрено международным договором или данным Кодексом.

Статья 1232. Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации

   1. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.
   2. В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с настоящим Кодексом государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора, также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством Российской Федерации.
   3. Государственная регистрация отчуждения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по договору, государственная регистрация залога этого права, а также государственная регистрация предоставления права использования такого результата или такого средства по договору осуществляются посредством государственной регистрации соответствующего договора.
   4. В случае, предусмотренном статьей 1239 настоящего Кодекса, основанием для государственной регистрации предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации является соответствующее решение суда.
   5. Основанием для государственной регистрации перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по наследству является свидетельство о праве на наследство, за исключением случая, предусмотренного статьей 1165 настоящего Кодекса.
   6. Несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо договора о предоставлении другому лицу права использования такого результата или такого средства влечет недействительность соответствующего договора. При несоблюдении требования о государственной регистрации перехода исключительного права без договора такой переход считается несостоявшимся.
   7. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности может быть осуществлена по желанию правообладателя. В этих случаях кзарегистрированному результату интеллектуальной деятельности и к правам на такой результат применяются правила пунктов
   2—6 настоящей статьи, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

   1. Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, несмотря на то что имеют нематериальную природу, неоднородны. В отношении одних объектов исключительное право возникает в силу создания данного результата – например, для возникновения исключительного права на объекты авторского и смежного прав не требуется регистрации результата интеллектуальной деятельности. В отношении других объектов, напротив, возникновение исключительного права Гражданский кодекс связывает с регистрацией данных объектов; так, например, для возникновения исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки (за некоторым исключением), наименования мест происхождения товара необходима государственная регистрация перечисленных объектов. В отношении ряда объектов законодатель предусматривает факультативную регистрацию, которая не носит правоустанавливающий характер, к таким объектам относятся программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем.
   2. Сведения о регистрации тех или иных объектов становятся доступными третьим лицам. Эти сведения должны быть достоверными, что обусловливает, чтобы переход, обременения права подлежали государственной регистрации, в противном случае информация будет недостоверной. В связи с изложенным законодатель предусматривает, что в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, подлежащих государственной регистрации, ей же подлежат также отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство индивидуализации по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства индивидуализации по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство индивидуализации без договора.
   Порядок государственной регистрации изменения юридической судьбы исключительного права в отношении зарегистрированных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предусмотрен Правилами государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020.
   3. В зависимости от того, в силу какого юридического факта изменяется юридическая судьба исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, различают разные основания осуществления регистрации изменения юридической судьбы исключительного права.
   Если исключительное право отчуждается, предоставляется или обременяется залогом на основании договора, то основанием для такой регистрации служит договор, именно он должен быть зарегистрирован: посредством регистрации договора регистрируется факт изменения юридической судьбы исключительного права.
   4. Если право использования результата интеллектуальной деятельности предоставляется на основании решения суда (принудительная лицензия), то основанием для регистрации изменения юридической судьбы исключительного права становится решение суда.
   5. Если основанием изменения юридической судьбы исключительного права является наследование данного права, то основанием для регистрации изменения юридической судьбы исключительного права служит свидетельство о праве на наследство. Если наследство разделено между несколькими наследниками, то регистрация не может быть осуществлена на основании свидетельства о праве на наследство. Вместе с тем в комментируемой статье не указывается, какие документы в этом случае являются основанием для осуществления государственной регистрации; представляется, что в этом случае основанием для регистрации помимо свидетельства о праве на наследство является соглашение о разделе наследства, заключенное между наследниками.
   6. Законодатель предусматривает правовые последствия отсутствия государственной регистрации договора или перехода прав без договора. В этом случае договор является недействительным, т. е. ничтожным, а переход прав считается несостоявшимся.
   7. Помимо обязательной регистрации законодатель предусматривает возможность осуществления факультативной регистрации, т. е. регистрация результата интеллектуальной деятельности может быть проведена по усмотрению правообладателя. Такая регистрация не носит правоустанавливающего характера, она предусмотрена в отношении программ для ЭВМ и баз данных, топологий интегральных микросхем. Вместе с тем необходимо отметить, что если правообладатель зарегистрировал результат интеллектуальной деятельности, то юридические факты изменения юридической судьбы исключительного права на данные результаты подлежат регистрации, а при несоблюдении этого требования договоры признаются недействительными, а переход несостоявшимся, если Гражданским кодексом не предусмотрено иное.

Статья 1233. Распоряжение исключительным правом

   1. Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).
   Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.
   2. К договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307–419) и о договоре (статьи 420–453), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.
   3. Договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме, считается лицензионным договором, за исключением договора, заключаемого в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект (абзац второй пункта 1 статьи 1240).
   4. Условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.
   5. В случае заключения договора о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации залогодатель вправе в течение срока действия этого договора использовать такой результат интеллектуальной деятельности или такое средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное.

   1. Законодатель предусматривает возможность правообладателя распорядиться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (лицензионный договор). Распоряжение исключительным правом недопустимо в отношении фирменных наименований (п. 2 ст. 1474 ГК РФ), наименований мест происхождения товара (п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Суть распоряжения исключительным правом заключается в возможности правообладателя изменить судьбу этого права либо путем отчуждения его третьему лицу, либо путем его обременения. Законодатель в комментируемой статье упоминает о двух возможных обременениях права – предоставление другому лицу права использования по лицензионному договору и заключение договора о залоге исключительного права. Однако этим обременения права не ограничиваются: обременение исключительного права может возникнуть в силу договора коммерческой концессии, в силу юридических фактов, указанных в Кодексе, – так называемых законных лицензий. Отчуждение права может быть осуществлено не только в силу договора об отчуждении исключительного права, но и в силу договора о продаже предприятия. Исключительное право может перейти в силу универсального правопреемства или юридических фактов, указанных в Кодексе, т. е. перехода исключительного права в силу закона. В отношении секретного изобретения (ст. 1405 ГК) и ряда средств индивидуализации законодатель вводит некоторые ограничения распоряжения исключительным правом: коммерческого обозначения (п. 4 ст. 1539), товарного знака (п. 2, п. 3 ст. 1488, п. 2 ст. 1510). Согласно п. 4 ст. 1539 исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу (в том числе по договору, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям, установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется. Согласно п. 2 ст. 1488 отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может стать причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Согласно п. 3 ст. 1488 отчуждение исключительного права на товарный знак, включающий в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, которому на территории Российской Федерации предоставлена правовая охрана, допускается только при наличии у приобретателя исключительного права на такое наименование. Право на коллективный знак, т. е. знак, предназначенный для обозначения товаров, производимых или реализуемых входящими в данное объединение лицами, не может быть отчуждено и не может быть предметом лицензионного договора (п. 2 ст. 1510).
   2. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор порождают обязательственные правоотношения, поэтому к ним соответственно применяются общие положения Гражданского кодекса об обязательствах и о договоре, содержащиеся в части первой Кодекса. Вместе с тем, поскольку специальные нормы имеют приоритет перед общими нормами, общие положения об обязательствах и о договоре, содержащиеся в части первой Гражданского кодекса, применяются постольку, поскольку иное не установлено разд. 69 Кодекса и не вытекает из содержания или характера исключительного права.
   3. Важно обратить внимание и на то, что законодатель использует принцип ограничительного толкования договора. Согласно п. 3 ст. 1233 ГК РФ, если в договоре прямо не указано, что исключительное право на произведение передается в полном объеме, данный договор считается лицензионным, а не договором об отчуждении исключительного права, однако это правило не распространяется на использование результатов интеллектуальной деятельности, специально создаваемых или созданных в составе сложного объекта. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон (о понятии «сложный объект» см. комментарий к ст. 1240).
   Согласно п. 13.1 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 договор, предусматривающий отчуждение права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но в то же время вводящий ограничения по способам использования соответствующего результата или средства индивидуализации либо устанавливающий срок действия этого договора, с учетом положений ст. 431 Кодекса может быть квалифицирован судом как лицензионный договор. При отсутствии такой возможности договор подлежит признанию недействительным (ст. 168 ГК РФ).
   4. Также нужно отметить, что, основываясь на закрепленном в ст. 44 Конституции России принципе свободы творчества, законодатель в п. 4 комментируемой статьи прямо указывает, что условия как договора об отчуждении исключительного права, так и лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной собственности определенного рода и в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.
   5. Вопрос о возможности залога исключительного права до принятия части четвертой Гражданского кодекса был спорным. Как известно, залог является способом обеспечения обязательства и представляет собой правоотношение, в силу которого кредитор при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. В случае залога исключительного права перехода исключительного права к залогодержателю не происходит. Кроме того, не может быть заложено исключительное право на произведение, принадлежащее автору, исполнителю, его наследникам, их наследникам, поскольку согласно п. 1 ст. 1284, п. 1 ст. 1319 ГК РФ на исключительное право на произведение, исполнение, принадлежащее данным лицам, не может быть обращено взыскание. Посредством обращения взыскания на предмет залога осуществляется удовлетворение залогодержателя, если должник не исполнил обязательство или исполнил ненадлежащим образом. Кроме того, залогодатель в течение действия договора о залоге может осуществлять свое исключительное право, т. е. использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и помимо этого может распоряжаться своим исключительным правом, т. е. может заключить как лицензионный договор, так и договор об отчуждении исключительного права, а также осуществить последующий залог данного права, если иное не предусмотрено в договоре о залоге.

Статья 1234. Договор об отчуждении исключительного права

   1. По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).
   2. Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 настоящего Кодекса. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора.
   3. По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
   При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.
   4. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Если договор об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации (пункт 2 статьи 1232), исключительное право на такой результат или на такое средство переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации этого договора.
   5. При существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (подпункт 1 пункта 2 статьи 450) прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю.
   Если исключительное право не перешло к приобретателю, то при нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

   1. Законодатель вводит единый тип договора для большинства объектов интеллектуальных прав – договор об отчуждении исключительного права, который неприменим к фирменным наименованиям, наименованиям мест происхождения товара, коммерческим обозначениям, коллективным товарным знакам, к товарным знакам, отчуждение исключительного права на которые может ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя, товарным знакам, включающим в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, которому на территории Российской Федерации предоставлена правовая охрана, если у приобретателя исключительного права нет права на такое наименование.
   2. Данный договор является самостоятельным типом договора, его нельзя рассматривать как разновидность договора купли-продажи или договора дарения. Он отличается от последних предметом, к нему не применимы положения законодательства, регулирующие договор купли-продажи и договор дарения.
   Данный договор является консенсуальным. Консенсуальный договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Реальный договор считается заключенным с момента передачи имущества, если в соответствии с законом для заключения договора необходима передача имущества. В определении договора слова о том, что правообладатель передает или обязуется передать, могут ввести в заблуждение, на их основании может быть сделан вывод, что данный договор может быть как реальным, так и консенсуальным. Однако это не так. Права нематериальны, поэтому их нельзя физически передать, а следовательно, передача права не есть какое-либо действие, которое является либо моментом вступления в силу договора, либо действием по исполнению договора. Данный договор вступает в силу с момента его заключения. Законодатель использовал слова «передает или обязуется передать» не для того, чтобы, как это принято в юридической технике, показать момент вступления договора в силу, а чтобы показать, что права от правообладателя к приобретателю могут переходить в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, а могут и в иной срок, который должен быть указан в договоре. Если договор подлежит государственной регистрации, то исключительное право к приобретателю переходит в момент государственной регистрации этого договора. Государственной регистрации подлежат договоры об отчуждении исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, зарегистрированные топологии интегральных микросхем, зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных, товарные знаки.
   Договор, как правило, возмездный. Однако стороны могут предусмотреть, что данный договор является безвозмездным. В соответствии со ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, возмездный. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Безвозмездный договор об отчуждении исключительного права в большинстве случаев не порождает обязательства, так как в силу него происходит только переход права от одного лица к другому. На возможность существования договоров, которые не порождают обязательство, обращал внимание Г.Ф. Шершеневич. Он писал: «В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор имеет место, не создавая обязательственного права, в сфере брака, договором переносится с одного лица на другое вещное право или исключительное право, без права требования» [1 - Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 396.].
   3. Содержание договора составляют его условия, которые принято делить на существенные, обычные и случайные. Существенные условия – это условия, необходимые и достаточные для заключения договора. Если соглашение по существенным условиям договора не достигнуто, договор считается незаключенным.
   Существенным условием данного договора, как и любого другого договора, является его предмет. В данном типе договора предметом выступает исключительное право, не могут быть предметом иные имущественные и, тем более, неимущественные права. Предмет договора должен быть максимально определен путем указания на объект права. Если объект права не будет конкретизирован, то не будет конкретизирован и предмет договора.
   Если договор является возмездным, а он таким является, если в самом договоре не указано, что он безвозмездный, то существенным условием договора об отчуждении исключительного права выступает размер вознаграждения, который должен быть определенным или определяемым. Согласно ч. 2 п. 3 ст. 1234 ГК РФ при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 Кодекса, не применяются.
   4. Договор об отчуждении исключительного права должен быть заключен в письменной форме. Если заключается договор об отчуждении исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, зарегистрированные топологии интегральных микросхем, зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных, товарные знаки, то договор подлежит государственной регистрации. Правовым последствием несоблюдения письменной формы договора и требования о государственной регистрации является недействительность договора.
   5. Кроме того, исключительное право может быть обременено, правообладатель может предоставить право на использование третьим лицам, т. е. заключить лицензионные договоры либо заключить договор о залоге исключительного права. Такое обремененное исключительное право может выступать в качестве предмета договора об отчуждении исключительного права. Исключение составляет только оговорка в договоре о залоге исключительного права о том, что данное право не может быть отчуждено. Если, несмотря на такую оговорку в договоре залога, правообладатель заключит договор об отчуждении этого права, то договор об отчуждении на основании ст. 168 ГК РФ должен быть признан недействительным и соответственно применены последствия недействительности договора. Представляется, что установление в лицензионных договорах условия о невозможности отчуждения исключительного права будет ничтожным в соответствии с п. 3 ст. 22 ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 22 ГК РФ полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом. При переходе права по договору об отчуждении исключительного права лицензионные договоры сохраняют силу (п. 7 ст. 1235). При этом в случае заключения договора об отчуждении исключительного права, обремененного лицензионным договором, согласия лицензиата не требуется. В соответствии с п. 7 ст. 1235 переход исключительного права не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем. Однако обладатель должен уведомить лицензиата об отчуждении права, в противном случае согласно п. 3 ст. 382 ГК РФ, если должник, в нашем случае – лицензиат, не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательств прежнему правообладателю будет признано исполнением надлежащему кредитору.
   6. Сторонами договора являются правообладатель и приобретатель. В качестве правообладателя выступает лицо, обладающее исключительным правом. Первоначально данное право возникает у автора, однако оно может в силу закона или договоров перейти к другим лицам. Необходимо обратить внимание, что обладать исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации могут несколько лиц, при заключении договора в отношении такого объекта образуется множественность лиц на стороне правообладателя.
   7. В пункте 5 ст. 1234 Кодекса предусмотрены два вида последствий нарушения приобретателем обязанности выплатить вознаграждение в зависимости от того, перешло исключительное право к приобретателю или нет, и от характера нарушения права. Если право перешло к приобретателю по договору, прежний правообладатель имеет право при существенном нарушении его права на вознаграждение в судебном порядке потребовать перевода прав приобретателя на себя и возмещения убытков. Это может иметь место в случаях, когда право перешло в момент заключения договора, а также если право перешло позднее к приобретателю, но до вынесения решения судом. При решении вопроса о том, какое нарушение следует рассматривать как существенное нарушение, необходимо учитывать положения п. 2 ст. 450 ГК РФ, согласно которым существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Если нарушение не является существенным, а понятие «существенное» в любом случае носит оценочный характер, правообладатель может требовать возмещения убытков в полном размере. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы право не было нарушено (упущенная выгода). Если исключительное право не перешло к приобретателю, то при простом нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Статья 1235. Лицензионный договор

   1. По лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
   Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
   2. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
   Лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 настоящего Кодекса.
   Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность лицензионного договора.
   3. В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации.
   4. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.
   В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
   В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.
   5. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
   При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.
   6. Лицензионный договор должен предусматривать:
   1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);
   2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
   7. Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

   1. Природу лицензионного договора можно охарактеризовать словами Г.Ф. Шершеневича, высказанными им в отношении издательского договора: «Передача права издания по издательскому договору по существу глубоко отличается от передачи самого авторского права. Передавая издателю право печатания и распространения сочинения, автор сохраняет за собою авторское право… Авторское право на время действия издательского договора не прекращается в лице его субъекта, но только стесняется, подобно тому, как право собственности на недвижимое имущество стесняется в своем осуществлении при существовании арендного договора» [2 - Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 248, 249.]. С.А. Чернышева отмечала, что особенностями лицензионного договора является его срочный и территориальный характер [3 - Чернышева С.А. Правоотношения в сфере художественного творчества. М.: Наука, 1979. С. 126.].
   2. Конституирующими признаками лицензионного договора являются следующие:
   предметом договора, в отличие от договора об отчуждении исключительного права, выступает право использования, которое носит обязательственный характер;
   лицензионный договор является консенсуальным, т. е. он вступает в силу с момента его заключения либо регистрации, если он подлежит государственной регистрации. Использование в определении договора слов «передает или обязуется передать» указывает на то, с какого момента лицензиат может начать использовать произведение – с момента заключения договора или иного срока, обозначенного в договоре;
   договор является возмездным, если его безвозмездность не установлена договором;
   договор является срочным, право использования предоставляется лишь на определенный срок;
   предоставленное по договору право ограничено определенной территорией;
   без согласия лицензиара лицензиат не может предоставить полученное право использования третьим лицам.
   Все эти признаки указывают на отличия лицензионного договора от договора об отчуждении исключительного права, по которому переходит абсолютное право в полном объеме на весь срок его действия на территории всех государств, где результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации, на которое переходит право, предоставляется правовая охрана, кроме того, к приобретателю переходит и возможность распоряжаться этим правом по своему усмотрению.
   3. Содержание лицензионного договора как сделки составляют условия. К существенным условиям возмездного лицензионного договора относятся:
   предмет договора;
   способы использования;
   цена.
   К существенным условиям безвозмездного лицензионного договора относятся: предмет договора; способы использования.
   Предмет лицензионного договора определяется путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которыми предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство индивидуализации (патент, свидетельство).
   Необходимо также отметить, что в силу ограничительного толкования договора право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Право использования соответствует способу использования, поэтому если в договоре прямо не указан тот или иной способ использования, то лицензиат не вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации этим прямо не указанным способом.
   Территория, на которую предоставляется право использования, и срок, на который предоставляется право использования, не относятся к существенным условиям лицензионного договора. Например, если территория, на которой допускается использование, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять право использования на всей территории Российской Федерации (п. 3 ст. 1235 ГК РФ). Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срока действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, за исключением случаев, когда ГК предусмотрено иное. Так, данное правило не применимо к лицензионным договорам, заключаемым на использование произведения в составе аудиовизуального или иного сложного произведения, к лицензионным договорам на ноу-хау. В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК РФ лицензионный договор на использование результатов интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта считается заключенным на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права. Согласно п. 2 ст. 1469 ГК РФ в случае, когда срок, на который заключен лицензионный договор на ноу-хау, не указан в этом договоре, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок.
   4. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если Кодексом не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора.
   Так, иная форма лицензионного договора предусмотрена в отношении права использования произведения в периодическом печатном издании. В этом случае лицензионный договор может быть заключен в устной форме.
   Особая форма договора предусмотрена относительно программ для ЭВМ и баз данных. Согласно п. 3 ст. 1286 ГК РФ заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. В данном случае имеет место заключение договора посредством конклюдентных действий.
   Если лицензионный договор заключается в отношении зарегистрированных в соответствии со ст. 1232 ГК результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, то лицензионный договор подлежит государственной регистрации, за исключением зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных. Несоблюдение требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность договора.
   5. Сторонами лицензионного договора выступают лицензиар и лицензиат. Лицензиар – это лицо, которое предоставляет право использования, а лицензиат – лицо, которому предоставляется право использования. Так как предоставление права использования представляет собой один из способов распоряжения исключительным правом, то в качестве лицензиара может выступать только обладатель исключительного права. В том случае, когда заключается сублицензионный договор, в качестве лицензиара выступает лицензиат по лицензионному договору, при этом им может быть лицензиат как по исключительной, так и по неисключительной лицензии.

Статья 1236. Виды лицензионных договоров

   1. Лицензионный договор может предусматривать:
   1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
   2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).
   2. Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).
   3. В одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации могут содержаться условия, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи для лицензионных договоров разных видов.

   1. В зависимости от того, вправе ли лицензиар использовать или разрешать использовать в течение действия лицензионного договора теми же способами и на той же территории, которые оговорены лицензионным договором, законодатель выделяет простую неисключительную лицензию и исключительную лицензию. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ в силу простой неисключительной лицензии лицензиату предоставлено право использования с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Таким образом, лицензиат может заключить лицензионный договор с третьими лицами о том же способе использования в отношении той же территории, которые предусмотрены в договоре с лицензиаром. В силу исключительной лицензии лицензиату предоставлено право использования без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (подп. 2 п. 1 ст. 1236).
   2. Необходимо обратить внимание, что законодатель, основываясь на принципе ограничительного толкования договора, устанавливает, что если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной). Вместе с тем это не означает, что в лицензионном договоре должно быть указано, что данная лицензия является исключительной: для определения вида лицензии необходимо проанализировать сами условия договора. Если в договоре предусмотрено, что лицензиар не вправе разрешать использование обусловленными лицензией способами третьим лицам, это указывает на то, что данная лицензия является исключительной.
   3. Согласно п. 3 ст. 1236 ГК РФ в одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности могут содержаться условия для лицензионных договоров разных видов. Законодатель позволяет лицензиату по исключительной лицензии при наличии определенных условий пользоваться способами защиты, которые предусмотрены для защиты интеллектуальных прав, в том числе исключительного права. В соответствии со ст. 1254, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, на использование которого выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ. Таким образом, мы наблюдаем элементы абсолютного права в обязательственном праве лицензиата, но эти элементы не делают право лицензиата абсолютным, оно относительное и носит обязательственный характер. Характер защиты не указывает еще на природу прав. Возможность применения способов защиты интеллектуальных прав к нарушенному праву по исключительной лицензии обусловлена только наличием положений ст. 1254; если бы не было этих положений, применение к обязательственному праву способов защиты, присущих абсолютным правам, было бы невозможно. Вместе с тем следует обратить внимание, что обязанность лицензиара по исключительной лицензии не выдавать лицензии третьим лицам не ограничивает его исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации; данное право носит обязательственный характер. Выдать лицензию лицензиар третьим лицам может, и новый лицензионный договор будет действительным, но в этом случае он нарушит свое обязательство перед первым лицензиатом и за такое нарушение может нести ответственность, предусмотренную за нарушение обязательств в Гражданском кодексе и заключенном в соответствии с ним договоре.

Статья 1237. Исполнение лицензионного договора

   1. Лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию.
   2. В течение срока действия лицензионного договора лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах.
   3. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную настоящим Кодексом, другими законами или договором.
   4. При нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства (глава 70) либо объектов смежных прав (глава 71) лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора.

   1. В целях обеспечения права лицензиара на получение вознаграждения, причитающегося ему по лицензионному договору, законодатель возлагает на лицензиата обязанность представлять отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Однако договором лицензиат может быть освобожден от этой обязанности.
   2. Согласно п. 2 ст. 1237 ГК РФ в течение срока действия лицензионного договора лицензиар должен воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования в установленных договором пределах.
   3. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами прав, предоставленных по лицензионному договору, рассматривается как нарушение исключительного права. Так, издание книги тиражом большим, чем оговорено договором, следует в отношении превышающего тиража рассматривать как нарушение исключительного права.
   4. Общегражданские правовые последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренные гл. 25 ГК РФ, применяются к отношениям в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением лицензионного договора с учетом специальных норм, предусмотренных четвертой частью ГК РФ. Специальные правовые последствия законодатель предусмотрел в случае неисполнения лицензиатом обязанности по выплате вознаграждения. Так, в соответствии с п. 4 ст. 1237 при нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы, искусства либо объектов смежных прав лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора. В договоре можно предусмотреть возможность лицензиата в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае непредставления произведения лицензиаром, нарушения обязанности лицензиаром не разрешать другим лицам использовать произведение в течение действия заключенного между ними договора.
   Как указано в п. 13.7 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ по смыслу ст. 1235 в его взаимосвязи с п. 4 ст. 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Статья 1238. Сублицензионный договор

   1. При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).
   2. По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.
   3. Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.
   4. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.
   5. К сублицензионному договору применяются правила настоящего Кодекса о лицензионном договоре.

   «Сублицензионный договор» – термин, давно используемый в деловой практике по отношению к договорам об использовании результатов интеллектуальной деятельности. Его правовой основой является предусмотренное Кодексом (а до его введения в действие – специальными законами) право пользователя передавать полученное по договору право использования (полностью или частично) третьим лицам при условии письменного разрешения правообладателя. Нередко такие договоры включают элементы договоров агентирования, поручения и иных гражданско-правовых сделок.
   Комментируемая статья устанавливает императивные и диспозитивные нормы, относящиеся к сублицензионному договору:
   по сублицензионному договору не может передаваться больший объем прав, нежели полученный лицензиатом от лицензиара (правообладателя);
   если сублицензионный договор заключен на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, то он считается заключенным на срок действия лицензионного договора;
   если лицензионным договором не предусмотрено иное, ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат.

Статья 1239. Принудительная лицензия

   В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу (принудительная лицензия).

   В соответствии с комментируемой статьей принудительная лицензия – особый вид разрешения на использование результата интеллектуальной деятельности, который предоставляется пользователю независимо, точнее, против воли правообладателя.
   Основанием возникновения соответствующих прав у пользователя в данном случае являются не договор с правообладателем и не юридические факты, о которых говорится в ст. 1241 Кодекса (универсальное правопреемство и т. д.), а судебное решение. Такое решение выносится по требованию заинтересованного лица (вероятнее всего, им является пользователь объекта интеллектуальной собственности) и предусматривает условия использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу.
   Комментируемая норма, появившись в первоначальном проекте Кодекса, наделала много шума: крупные правообладатели, особенно авторских и смежных прав, всерьез обеспокоились тем, что больше не смогут монопольно распоряжаться своими правами, определять ценовую политику и условия использования объектов интеллектуальной собственности, а главное – принимать сугубо единолично решение относительно того, кому предоставлять права на использование, а кому нет.
   Однако такие беспокойства оказались напрасными, так как, несмотря на то что норма о принудительной лицензии содержится в гл. 69 «Общие положения», она не относится ко всем регулируемым Кодексом объектам интеллектуальной собственности. Комментируемая статья прямо указывает – принудительная лицензия «выдается» только в случаях, прямо установленных Кодексом (ст. 1362, 1423).

Статья 1240. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта

   1. Лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.
   В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
   Лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное.
   2. Условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны.
   3. При использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняются право авторства и другие личные неимущественные права на такой результат.
   4. При использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта лицо, организовавшее создание этого объекта, вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.
   5. Правила настоящей статьи применяются к праву использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета, поскольку иное не установлено правилами главы 77 настоящего Кодекса.

   1. В соответствии с абз. 1. п. 1 комментируемой статьи под «сложным объектом» понимается результат интеллектуальной деятельности, который включает в себя другие охраняемые результаты интеллектуальной деятельности.
   При этом в скобках дается перечень таких сложных объектов, анализируя который можно предположить, что законодатель считает его исчерпывающим (что в свете постоянного развития науки, техники и технологии представляется весьма недальновидным). Расширительное толкование данного перечня допускается только в части аудиовизуальных произведений, в качестве основной разновидности (по смыслу Кодекса) которых выделен кинофильм.
   Отметим, что формулировка абз. 1 п. 1 комментируемой статьи уже получила нарекания со стороны юристов-практиков как сулящая проблемы и недопонимание также и в силу особенностей своей лингвистической конструкции: расстановка знаков препинания и место размещения перечня в скобках может привести к ошибочному представлению о том, что кинофильм, мультимедийные продукты и т. д. – это не сложные объекты, а их возможные составляющие (в связи с чем понятие сложного объект;! оказывается нераскрытым).
   Составными элементами сложного объекта могут быть и неохраноспособные результаты интеллектуальной деятельности или те, которые перестали охраняться. Однако законодатель определяет сложный объект не с точки зрения сложности процесса создания этого объекта (творчества), а исходя из его юридической сложности, указывая на то, что он включает в себя именно результаты интеллектуальной деятельности, охраняемые законодательством.
   2. Права лица, организовавшего создание сложного объект;! и заинтересованного в его использовании, зависят от прав лиц, являющихся авторами и иными правообладателями на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, включенные в данный сложный объект. В связи с этим из п. 1 комментируемой статьи следует, что указанное лицо должно заключить с правообладателями в отношении использования включенных в сложный объект результатов договоры об отчуждении исключительного права или лицензионные договоры.
   Отметим, что статья не предусматривает каких-либо требований к лицу, организовавшему создание сложного объекта, в том числе того, что оно должно быть зарегистрировано в качестве хозяйствующего субъекта. В качестве такового может выступать любой субъект гражданского права.
   Не определено в комментируемой статье и то, что, собственно, понимается под «организацией создания сложного объекта». Решение данного вопроса играет принципиальную роль, так как процесс указанной организации может складываться из множества составляющих, таких как управление процессом создания сложного объекта, его финансирование, организационно-техническое обеспечение, а также, что немаловажно, юридическое сопровождение, заключающееся в налаживании договоренностей со всеми авторами и иными правообладателями на результаты интеллектуальной деятельности, как вошедшие составной частью в сложный объект, так и специально созданные для него. В связи со сказанным, а также с учетом противоречивости российской судебной практика! думается, необходимо внести в комментируемую статью Кодекса дополнения.
   3. Комментируемая статья предусматривает, что если организовавшее создание сложного объекта лицо приобретает у другого лица право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект (например, сценарий или музыка для фильма), то заключаемый между ними договор считается договором об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
   4. Другой диспозитивной нормой, имеющей явную направленность на защиту интересов лиц, организовавших создание сложных объектов, является предписание статьи о том, что если лицензионным договором об использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта не предусмотрено иное, то он заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права.
   5. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны. Вместе с тем, поскольку речь идет именно о лицензионном договоре, несмотря на предоставление права на использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, за его автором сохраняется исключительное право на данный результат интеллектуальной деятельности.
   Вообще, данная норма мало согласуется с абз. 3 п. 1 комментируемой статьи, в связи с чем представляется, что в Кодексе была допущена неточность (опечатка) и речь должна была идти о договоре об отчуждении исключительного права, а не о лицензионном договоре.
   В любом случае, за автором результата интеллектуальной деятельности в полном объеме сохраняются личные неимущественные права на такой результат (п. 3 ст. 1240), поэтому, несмотря на предписание п. 2 статьи, допускается включение в лицензионный договор условий, направленных, в частности, на недопущение извращения, искажения или иного изменения произведения в составе сложного объекта, порочащего честь, достоинство или деловую репутацию автора (ст. 1266).
   Что касается действия личных неимущественных прав, необходимо добавить, что в отношении произведений, вошедших с согласия автора составной частью в сложный объект, не применяются положения ст. 1269 Кодекса о праве на отзыв.
   6. Равно как и в отношении аудиовизуальных (ст. 1263) и служебных произведений (ст. 1295), Кодекс устанавливает право лица, организовавшего создание сложного объекта, указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе такого объекта (п. 4).
   Представляется, что норма сформулирована не совсем корректно. Видимо, законодатель все же имел в виду, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, вправе указывать свое имя (наименование) при использовании данного объекта (в целом); в то время как авторы результатов интеллектуальной деятельности должны быть (в силу закона) указаны при их использовании в составе сложного объекта, если в соответствии со ст. 1265 Кодекса они не дали разрешения на осуществление такого использования анонимно, т. е. без указания имени автора.
   7. В соответствии с п. 5 нормы, предусмотренные комментируемой статьей, в случае неурегулированности вопросов гл. 77 Кодекса подлежат применению к праву использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета.

Статья 1241. Переход исключительного права к другим лицам без договора

   Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

   Комментируемая статья устанавливает основания, по которым исключительные права переходят к третьим лицам без договора.
   К таким основаниям в частности относятся:
   а) универсальное правопреемство – наследование и реорганизация юридического лица. Реорганизация юридического лица в соответствии со ст. 57 ГК РФ осуществляется в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования.
   Согласно ст. 58 ГК РФ при слиянии, присоединении юридических лиц права и обязанности переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. При разделении и выделении юридического лица его права и обязанности переходят в соответствии с разделительным балансом.
   При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом;
   б) обращение взыскания на имущество правообладателя. Обращение взыскания на имущество правообладателя осуществляется в соответствии с требованиями Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве). В соответствии со ст. 46 данного Закона обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации. В зависимости от должника, т. е. юридического или физического лица, различается порядок совершения исполнительных действий.
   Возможность обращения взыскания на исключительные права зависит от вида результата интеллектуальной деятельности и субъекта – обладателя исключительного права. Следует обратить внимание, что в комментируемой статье не установлены виды результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на использование которых не могут быть предметом взыскания.
   В главах комментируемого раздела Кодекса содержится ряд недоработок, что вызывает двоякое толкование положений комментируемого раздела. В частности, урегулированы вопросы обращения взыскания на права, связанные с использованием объектов авторского права и смежных прав. Не может быть обращено взыскание на исключительные авторские и смежные права, которые принадлежат авторам, исполнителям, их наследникам.
   В отношении секретных изобретений (ст. 1405 ГК РФ) предусмотрено, что на исключительные права на использование секретного изобретения обращение взыскания не допускается.
   Однако законодатель проигнорировал такие результаты интеллектуальной деятельности, как объекты патентного права, ноу-хау, средства индивидуализации, селекционные достижения, что, думается, неправильно и вызовет на практике, при осуществлении судебными приставами-исполнителями мер государственного принуждения, ненужные споры о незаконности действий должностных лиц и предъявление исков о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц.
   На основании комментируемой статьи следует сделать вывод, что исключительные права на использование объектов патентного права, селекционных достижений, средств индивидуализации могут быть также подвергнуты аресту и дальнейшей реализации в принудительном порядке.
   Вместе с тем в целях предотвращения ненужных судебных споров необходимо, чтобы законодатель сформировал четкую позицию по данному вопросу посредством внесения изменений в Кодекс.
   Иные случаи и основания, когда допускается переход исключительных прав без договора, устанавливаются законом (например, норма ст. 1291 ГК РФ).

Статья 1242. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами

   1. Авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).
   Создание таких организаций не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами.
   2. Организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться для управления правами, относящимися код-ному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав, для управления одним или несколькими видами таких прав в отношении определенных способов использования соответствующих объектов либо для управления любыми авторскими и (или) смежными правами.
   3. Основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе является договор о передаче полномочий по управлению правами, заключаемый такой организацией с правообладателем в письменной форме, за исключением случая, предусмотренного абзацем первым пункта 3 статьи 1244 настоящего Кодекса.
   Указанный договор может быть заключен с правообладателями, являющимися членами такой организации, и с правообладателями, не являющимися ее членами. При этом организация по управлению правами на коллективной основе обязана принять на себя управление этими правами, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации. Основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе может быть также договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе.
   К договорам, указанным в абзацах первом и втором настоящего пункта, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307–419) и о договоре (статьи 420–453), поскольку иное не вытекает из содержания или характера права, переданного в управление. Правила настоящего раздела о договорах об отчуждении исключительных прав и о лицензионных договорах к указанным договорам не применяются.
   4. Организации по управлению правами на коллективной основе не вправе использовать объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление.
   5. Организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.
   Аккредитованная организация (статья 1244) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.
   6. Правовое положение организаций по управлению правами на коллективной основе, функции этих организаций, права и обязанности их членов определяются настоящим Кодексом, законами о некоммерческих организациях и уставами соответствующих организаций.

   1. Развитие науки и технологии приводит к тому, что правообладатель лишается возможности обеспечить свой монополизм, ибо не может проконтролировать использование своих прав; с другой стороны, в ряде случаев пользователи (как правило, в силу специфики своей деятельности) лишены возможности в индивидуальном порядке заключать прямые договоры с правообладателями, равно как и последним тоже в этих случаях затруднительно заключать договоры с пользователями [4 - Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Авторское право: Комментарий законодательства. Образцы документов. Вопросы и ответы. М., 2004. С. 151.]. Речь идет о так называемом массовом использовании интеллектуальной собственности, что обусловлено необходимостью участников общества иметь провозглашенный Конституцией РФ беспрепятственный доступ к культурным ценностям и информации в объеме, самостоятельно определяемом для себя каждым индивидуумом.
   Поскольку в данных обстоятельствах частные интересы каждого правообладателя противопоставляются интересам общества в целом (или большей части потребительской аудитории), то стандартная для использования интеллектуальной собственности юридическая схема «не можешь заключить договор об использовании – не используй» представляется не вполне обоснованной.
   Правоведы справедливо указывают, что общество, защищая свои интересы, может посредством государства лишить авторов в этих затруднительных случаях исключительных прав, заменив их правами на получение вознаграждения, однако это ведет к искажению природы авторского права [5 - Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Авторское право: Комментарий законодательства. Образцы документов. Вопросы и ответы. М., 2004. С. 151.]. Именно такая схема отношений между создателем произведения, пользователем и государством была реализована институтом авторского права советского периода, а именно в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. в отношении отдельных видов использования произведений.
   Однако, приводя российское законодательство в соответствие с международными стандартами охраны интеллектуальной собственности, российский законодатель нашел решение, альтернативное государственному регулированию данной сферы отношений, – создание обществ по управлению правами на коллективной основе.
   2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи обладатели авторских и смежных прав могут создавать организации по управлению их правами на коллективной основе.
   Подчеркнем – создавать указанные организации вправе сами правообладатели.
   Создание указанных организаций допускается: когда осуществление прав в индивидуальном порядке затруднительно для правообладателей;
   когда Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения.
   В качестве примеров того, когда правообладателю трудно осуществлять свои права в индивидуальном порядке, ст. 44 ЗоАП называла: публичное исполнение, в том числе на радио и телевидении; воспроизведение произведения путем механической, магнитной и иной записи; репродуцирование (репрографическое воспроизведение). Перечисляя конкретные виды использования, разработчики ЗоАП, по сути, установили своего рода презумпцию «затруднительности». Однако указанный перечень не являлся исчерпывающим и заканчивался словами «…и другие случаи». Это говорит о том, что законодатель предвидел возможность появления и других аналогичных способов использования.
   Вместе с тем нельзя не отметить, что ввиду развития в России и во всем мире системы реализации исключительных прав через музыкальные издательства не все из перечисленных в ст. 44 ЗоАП способов использования представляют трудность для заключения договоров в индивидуальном порядке; в особенности это касается тиражирования носителей механической, магнитной и теперь уже цифровой записи, так как основная деятельность указанных субъектов рынка заключается в систематической выдаче разрешений пользователям на использование относящихся к каталогу издателя интеллектуальной собственности, обеспечивая свои материальные потребности и справедливое вознаграждение авторов (иных субъектов, передавших права в распоряжение издателя).
   Но технический прогресс не стоит на месте, и возникновение новых способов использования не заставило себя долго ждать. Появились другие виды использования прав на объекты авторского права и смежных прав, заключать индивидуальные договоры при которых стало затруднительно не только отдельно взятым авторам и исполнителям, но и музыкальным издательствам и другим крупным субъектам рынка, управляющим большими каталогами прав.
   Один из таких способов – использование объектов интеллектуальной собственности в компьютерных сетях, в том числе в глобальной сети «Интернет» и локальных сетях.
   До принятия летом 2004 г. последней редакции ЗоАП (которой в ст. 16 «Имущественные права» ЗоАП было введено «Интернет-право» – право на доведение до всеобщего сведения) ни у кого не вызывало сомнения, что использование результатов творческой деятельности в сети «Интернет» и иных компьютерных сетях должно осуществляться на основании разрешения, полученного от правообладателей (за исключением случаев, предусмотренных законом), с выплатой вознаграждения за такое использование. На это прямо указывает и п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»: «Размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности в сети «Интернет», является использованием данных объектов в соответствии с пунктом 2 статьи 16 указанного выше Закона».
   Еще в 1990 г. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) высказалась по этому поводу следующим образом: «Данная новая форма использования охраняемых произведений, когда машиночитаемый материал распространяется через информационные и телекоммуникационные системы и когда экземпляр произведения может быть воспроизведен соответствующим терминалом, очень сложна и находится еще в стадии развития. Представляется, однако, что необходимость существования в этой области соответствующей системы коллективного управления даже более настоятельна, чем в области фотокопирования» [6 - Коллективное управление авторским правом и смежными правами. Исследования и рекомендации по созданию и деятельности организаций по коллективному управлению правами. ВОИС, Женева, 1990. С. 48.].
   Вопросы использования объектов интеллектуальной собственности в сети «Интернет» до сих пор рождают множество споров и противоречий как доктринальных, так и практического свойства. Проблема заключается в том, что существует великое множество разновидностей интернет-пользователей, и объективно определить, в каком использовании осуществление авторских и смежных прав в индивидуальном порядке затруднительно (и, следовательно, в данном случае допускается управление правами на коллективной основе), а в каком – нет, не всегда можно. Представляется, что в данном вопросе необходимо исходить из специфики деятельности самого пользователя и ее экономического содержания.
   Так, многие интернет-сайты не получают прямых доходов от того, что предоставляют конечным потребителям [7 - «Конечный потребитель» (enduser) – физическое лицо, осуществляющее загрузку контента в память личного персонального компьютера/корпоративного компьютера/персонального аудиоустройства либо прослушивание контента путем подключения к сайту, осуществляющего аудиовещание, исключительно в целях личного использования, которое не включает в себя последующего распространения/записи полученной информации на цифровой носитель и иных видов коммерческого использования.] доступ к охраняемым законодательством произведениям и объектам смежных прав, а зарабатывают на «баннерной» рекламе и системе переадресации на другие (платные) ресурсы сети. Данная категория сайтов наиболее проблемная с точки зрения взимания с них вознаграждения за использование объектов интеллектуальной собственности, так как последние служат лишь для привлечения внимания посетителей к такому сайту и каждое размещенное на нем произведение или фонограмма не представляют для сайта коммерческой ценности. Поэтому основная масса подобных ресурсов, действующих сегодня в сети «Интернет», – «пираты». Уже известна практика, когда правообладатели, создавшие организацию по управлению правами на коллективной основе, решением коллегиального органа (авторского совета) запрещают такой организации выдачу лицензий пользователям на бесплатную «загрузку» [8 - Запись в память компьютера или иного воспроизводящего устройства.] произведений. Другая разновидность сайтов – специализированные (тематические) ресурсы, например, посвященные творчеству отдельного автора (исполнителя), направлению (стилю) музыки. Деятельность такого сайта нетрудно проконтролировать. Поэтому он, как правило, встает перед альтернативой: либо на общих основаниях получить лицензию общества на управление правами на коллективной основе, либо непосредственно обратиться за разрешением к правообладателю. Однако если сайт имеет цель знакомить интернет-сообщество с творчеством африканских исполнителей, которое выходит в свет небольшими тиражами на местных полуподпольных студиях, то в этом случае поиск реального правообладателя также значительно затруднен.
   Но есть сайты, основным источником дохода которых является коммерческая реализация контента, состоящего в большей степени из охраняемых законом объектов интеллектуальной собственности, посредством сети «Интернет». Это сайты, которые в силу специфики своей деятельности (необходимости представления конечным потребителям широкого ассортимента музыкальных произведений или иного контента, реализацией которого занимается сайт) физически не в состоянии разыскивать каждого правообладателя и, тем более, договариваться с ним об использовании на индивидуальных условиях. Данная разновидность пользователей не может функционировать легально, кроме как на основании лицензии соответствующей организации по управлению правами на коллективной основе, устанавливающей единые формы регистрации объектов интеллектуальной собственности, единые формы отчетности, единые ставки вознаграждения для всех правообладателей.
   Кодекс также допускает создание организаций по управлению правами на коллективной основе для сбора, распределения и выплаты вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав, которое в силу отдельных норм Кодекса допускается без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения.
   В любом случае, как уже отмечалось, создавать организации по управлению правами на коллективной основе могут обладатели авторских или смежных прав. Следовательно, вопрос о том, затруднительно ли осуществление тех или иных прав в индивидуальном порядке, решают сами правообладатели.
   3. Организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться в форме некоммерческих организаций.
   Согласно ст. 50 ГК РФ некоммерческими организациями являются юридические лица, не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками. При этом указано, что некоммерческие организации могут вести предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям. Может ли организация по управлению правами на коллективной основе осуществлять предпринимательскую деятельность – вопрос, актуальный с момента введения в действие ЗоАП и по сей день.
   В соответствии со ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» некоммерческая организация может осуществлять один вид или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством Российской Федерации и соответствующих целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами. Некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и в товариществах на вере в качестве вкладчика. Некоммерческая организация ведет учет доходов и расходов предпринимательской деятельности. В интересах достижения целей, предусмотренных уставом, некоммерческая организация может создавать другие некоммерческие организации и вступать в ассоциации и союзы.
   Вместе с тем ст. 24 названного выше Федерального закона указывает на следующие обстоятельства:
   законодательством Российской Федерации могут устанавливаться ограничения видов деятельности, которыми вправе заниматься некоторые некоммерческие организации;
   отдельные виды деятельности могут осуществляться некоммерческими организациями только на основании специальных разрешений (лицензий). Перечень этих видов деятельности определяется законом;
   законодательством Российской Федерации могут устанавливаться ограничения на предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций отдельных видов.
   Кодекс не предусматривает ограничений на осуществление организациями по коллективному управлению конкретных видов деятельности, а также не говорит о необходимости получения лицензий на какие-либо из них. Однако в ЗоАП было установлено, что «…организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, не вправе заниматься коммерческой деятельностью».
   Комментируемый же Кодекс не предусматривает аналогичной ЗоАП ограничительной нормы, давая лишь отсылку к специальному законодательству о некоммерческих организациях (п. 6 комментируемой статьи), видимо, полностью оставляя поиск решения данного вопроса судебной практике.
   4. Создаваемая некоммерческая организация по управлению правами на коллективной основе должна быть основана на членстве. Из этого следует, что такая организация не может создаваться в форме, не предполагающей членства (например, автономная некоммерческая организация).
   5. Как оговорено в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, создание организаций по управлению правами на коллективной основе не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами. Другими словами, права и законные интересы от имени автора или иного правообладателя могут осуществляться иными уполномоченными им лицами (агентами, музыкальными издателями и др.).
   6. Допускается создание организаций по управлению правами на коллективной основе, управляющими:
   правами, относящимися к одному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав;
   одним или несколькими видами указанных прав в отношении определенных способов использования соответствующих объектов;
   любыми имущественными авторскими и (или) смежными правами.
   Норма, аналогичная установленной в п. 2 комментируемой статьи Кодекса, содержалась и в ЗоАП (п. 2 ст. 44). В соответствии в ней допускалось создание либо отдельных организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо организаций, управляющих разными правами в интересах разных категорий обладателей прав, либо одной организации, одновременно управляющей авторскими и смежными правами.
   Критерии разграничения, перечисленные в ЗоАП, не четкие, и их толкование вызывало противоречия, однако представляется, что сформулированы они были более корректно, нежели в Кодексе.
   Кроме того, ни ЗоАП, ни Кодекс, к сожалению, не предусматривают специального порядка урегулирования споров между организациями по управлению правами на коллективной основе, из чего следует, что конфликты между ними (как между юридическими лицами) разрешаются в общем, установленном процессуальным законодательством порядке.
   Сегодня в России действует несколько организаций по управлению правами на коллективной основе. Самой крупной, опытной и авторитетной из них является общественная организация «Российское авторское общество» (РАО), действующее с осени 1993 г. и объединяющее более 18 тыс. российских авторов и их правопреемников; более 70 тыс. российских ученых, чьи интересы РАО представляет при переводе и издании их статей в зарубежных научных журналах; около 1 млн иностранных авторов и их правопреемников, чьи интересы РАО представляет на территории России в соответствии с соглашениями о взаимном представительстве интересов с зарубежными авторско-правовыми обществами. РАО имеет 12 региональных филиалов. Количество заключенных лицензионных договоров РАО с пользователями превышает 17 тыс. [9 - Информация с официального сайта РАО в сети «Интернет» – http://rao. ru/orao/history/].
   Создаются и специализированные организации, занимающиеся управлением правами отдельных категорий (при отдельных видах использования объектов интеллектуальной собственности).
   Существуют и международные организации, призванные объединять общества по управлению правами разных стран, решать текущие задачи, вырабатывать единые рекомендации: Международная конфедерация обществ авторов и композиторов (CISAC – СИЗАК), созданная в 1926 г., Совет обществ по коллективному управлению правами исполнителей (SCAPR – СКАПР), основанный в 1986 г.
   7. Организации по управлению правами на коллективной основе действуют в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями.
   В соответствии с п. 3 комментируемой статьи основанием таких полномочий служит договор о передаче полномочий на управление правами, заключаемый между организацией и правообладателем. Случай исключения, когда заключение договора с правообладателем не обязательно, предусмотрен абз. 1 п. 3 ст. 1244 Кодекса.
   Договор о передаче полномочий на управление правами заключается в письменной форме.
   При этом Кодекс, как и ЗоАП, не указывает на то, что условия данного договора должны быть одинаковыми для всех правообладателей, желающих передать свои права в управление организации. Это означает, что условия договора могут обсуждаться его сторонами и организация, в данном случае безусловно, должна принимать во внимание и уважать интересы правообладателя.
   К договорам о передаче полномочий на управление правами применяются общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах (ст. 307–419) и о договоре (ст. 420–453), поскольку иное не вытекает из содержания или характера права, переданного в управление.
   Исследователи и практики спорят о юридической природе таких договоров. Безусловно, это договоры гражданско-правового характера. Однако до сих пор нет четкого представления о том, являются ли они разновидностью агентских договоров, договоров поручения, доверительного управления либо представляют собой особый вид сделок, так как эти договоры могут включать в себя условия перечисленных видов гражданско-правовых договоров, но в то же время ни одному из этих видов не соответствуют полностью.
   В ЗоАП на этот счет было лишь указано, что такие договоры не авторские. Безусловно, они не являются и договорами о передаче исключительного права на объекты смежных прав.
   Кодекс содержит похожее указание: правила настоящего раздела о договорах об отчуждении исключительных прав и о лицензионных договорах к указанным договорам не применяются.
   8. Договор о передаче полномочий на управление правами может быть заключен с правообладателями, являющимися членами такой организации, и с правообладателями, не являющимися ее членами.
   9. Организация не вправе отказать правообладателям, обратившимся в организацию, в управлении их правами, если управление той или иной категорией прав относится к ее уставной деятельности.
   В качестве другого основания для управления правами на коллективной основе Кодекс (как и ЗоАП) называет договор с аналогичной иностранной организацией. Заключение таких договоров является устоявшейся во всем мире практикой, когда одна организация, действующая на одной территории, представляет интересы правообладателей, управлением правами которых занимается соответствующая зарубежная организация.
   Представляется, что данная схема отношений в определенных случаях может быть применена и к деятельности двух организаций, действующих на одной территории, когда одна организация поручает (делегирует полномочия) другой осуществлять сбор вознаграждения, причитающегося ее членам.
   10. Комментируемая статья воспроизводит положение ЗоАП о невозможности использования организацией по управлению правами объектов интеллектуальной собственности, исключительное право на которые передано им в управление.
   11. Пункт 5 устанавливает право организации по управлению правами предъявлять требования в суде как от своего имени, так и от имени правообладателей, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.
   Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию в соответствии со ст. 1244, также вправе предъявлять соответствующие требования в суде от имени неопределенного круга правообладателей.

Статья 1243. Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями

   1. Организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с настоящим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.
   Организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований.
   2. Если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.
   3. Пользователи обязаны по требованию организации по управлению правами на коллективной основе представлять ей отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, перечень и сроки представления которых определяются в договоре.
   4. Организация по управлению правами на коллективной основе производит распределение вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав между правообладателями, а также осуществляет выплату им указанного вознаграждения.
   Организация по управлению правами на коллективной основе вправе удерживать из вознаграждения суммы на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей, в размерах и в порядке, которые предусмотрены уставом организации.
   Распределение вознаграждения и выплата вознаграждения должны производиться регулярно в сроки, предусмотренные уставом организации по управлению правами на коллективной основе, и пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав, определяемому на основе сведений и документов, получаемых от пользователей, а также других данных об использовании объектов авторских и смежных прав, в том числе сведений статистического характера.
   Одновременно с выплатой вознаграждения организация по управлению правами на коллективной основе обязана представить правообладателю отчет, содержащий сведения об использовании его прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах.
   5. Организация по управлению правами на коллективной основе формирует реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Сведения, содержащиеся в таких реестрах, предоставляются всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, за исключением сведений, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя.
   Организация по управлению правами на коллективной основе размещает в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя.

   1. Управление правами на коллективной основе осуществляется созданными правообладателями организациями посредством предоставления разрешений (заключения лицензионных договоров) пользователям на те или иные способы использования произведний и/или объектов смежных прав. Основаниями для заключения лицензионных договоров служат:
   договоры с правообладателями, другими организациями об управлении правами на коллективной основе;
   установленное законом право предоставления так называемой бланкетной лицензии, предоставляемой в отношении всего международного репертуара – от имени всех правообладателей и в отношении всех объектов авторского права и/или смежных прав.
   По лицензионному договору, заключаемому между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователем, последнему предоставляются права, управлением которыми занимается данная организация, на условиях простой (не исключительной) лицензии.
   Неотъемлемым условием таких договоров должна быть обязанность пользователя выплачивать вознаграждение за способы использования объектов авторских и/или смежных прав правообладателям в организацию по управлению правами на коллективной основе, предоставившую разрешение на такое использование.
   В тех случаях, когда использование объектов авторских и смежных прав допускается Кодексом без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователями заключаются договоры о выплате вознаграждения.
   2. Как и ЗоАП, комментируемая статья Кодекса содержит условие, согласно которому организации по управлению правами на коллективной основе не вправе отказывать пользователям в заключении лицензионного договора без достаточных оснований. Данное предписание более чем оправданно, поскольку в соответствии с ним организация, управляющая правами на коллективной основе, не может отказать пользователю без всякой причины. Думается, к деятельности данных организаций могут быть применимы по аналогии нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о публичном договоре (прямое действие данные нормы имеют в отношении коммерческих организаций).
   Представляется также, что пользователь, которому отказано в выдаче лицензии, вправе требовать от организации, управляющей правами на коллективной основе, мотивировки данного отказа, выраженной в письменной форме, чтобы иметь возможность обжаловать такой отказ через суд.
   Сегодня практика взаимоотношений между организациями по управлению правами на коллективной основе и пользователями исходит из того, что причинами отказа организации в заключении лицензионного договора могут быть:
   наличие претензий правообладателей к деятельности пользователя в связи с нарушением им авторских и/или смежных прав, которые предшествовали его обращению в организацию за заключением лицензионного договора;
   наличие серьезных спорных моментов в учредительных и иных руководящих документах пользователя (нелегитимная смена руководителя и т. д.);
   неспособность пользователя выполнять условия лицензионного договора (предоставлять отчетную документацию в установленном организацией виде, выплачивать вознаграждение в установленной сумме, использовать систему контроля над использованием произведений и/или объектов смежных прав и т. д.);
   ранее расторгнутый с данным пользователем лицензионный договор по причине систематического нарушения пользователем его условий.
   3. Пункт 3 ст. 45 ЗоАП устанавливал, что условия лицензий, выдаваемых пользователям организациями по управлению правами на коллективной основе, должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории. Кодекс не содержит аналогичного предписания, что видится не совсем логичным, особенно применительно к деятельности организаций, управляющих правами на коллективной основе от имени всех правообладателей соответствующей категории – предоставляющих пользователям бланкетную лицензию.
   4. Из содержания п. 2 следует, что стороны лицензионного договора – правообладатель и пользователь – могут предусмотреть в нем условие, согласно которому вознаграждение за использование объектов авторского права или смежных прав будет выплачиваться правообладателю через организацию по управлению правами на коллективной основе.
   5. По требованию организации по управлению правами на коллективной основе пользователи обязаны представлять ей сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, в том числе отчеты об использовании произведений (и/или объектов смежных прав). Порядок и сроки их предоставления устанавливаются договором, заключаемым организацией по управлению правами и пользователем. Данным договором согласно сложившейся практике должны быть установлены также формы указанных отчетов и иных документов, представляемых пользователем, либо договор должен содержать ссылки на документы, утвержденные организацией по управлению правами, которыми данные формы установлены и с которыми пользователь ознакомлен и согласен.
   6. Пункт 4 устанавливает некоторые требования относительно порядка распределения и выплаты правообладателям вознаграждения, собранного организацией по управлению правами с пользователей-лицензиатов.
   Кодекс, сохраняя традиции ЗоАП, предусматривает право организации по управлению правами на коллективной основе удерживать из собранного вознаграждения следующие суммы:
   на покрытие своих расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения (при этом разработчики Кодекса предусмотрели данное право в отношении «необходимых расходов», в то время как ЗоАП – в отношении «фактических»);
   направляемые в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей. Размер и порядок данного вида отчислений должен быть предусмотрен уставом организации.
   7. Кодекс обязывает организации по управлению правами на коллективной основе регулярно распределять и выплачивать вознаграждение правообладателя. Одновременно с этим в п. 4 указано, что сроки распределения и выплаты вознаграждения должны быть предусмотрены уставом (а не иным руководящим документом) организации по управлению правами. Таким образом, комментируемая статья устанавливает одно из требований к уставу рассматриваемых организаций.
   8. Распределение и выплата вознаграждения должны осуществляться пропорционально фактическому использованию объектов авторских и смежных прав, которое определяется организацией по управлению правами на основе:
   полученных от пользователей, лицензиатов информации и документов;
   других данных об использовании объектов авторских и смежных прав, в том числе сведений статистического характера.
   Такие сведения могут быть получены в том числе посредством программно-технических средств так называемой on-line статистики пользователя, внедряемой и используемой сегодня практически повсеместно при взаимодействии правообладателя и распространителя «цифрового» контента.
   9. Кодекс предусматривает также требование о подотчетности организации, управляющей авторскими и/или смежными правами на коллективной основе, перед правообладателями, получающими от нее вознаграждение.
   В соответствии с комментируемой статьей отчет указанной организации должен обязательно содержать следующие сведения:
   об использовании прав конкретного лица (правообладателя);
   о размере собранного вознаграждения;
   об удержанных из вознаграждения суммах.
   Отчет может содержать и иные сведения, определенные уставом организации по управлению правами или иными руководящими документами, а также договором, заключенным с правообладателем, об управлении правами.
   Указанный отчет представляется правообладателю организацией по управлению правами одновременно с выплатой ему вознаграждения.
   10. Согласно п. 5 комментируемой статьи организация по управлению правами на коллективной основе обязана формировать и вести реестры правообладателей, прав, которые переданы в управление данной организации, а также объектов авторских и смежных прав.
   Содержащуюся в перечисленных реестрах информацию Кодекс относит к общедоступной, кроме тех сведений, которые в силу прямого указания закона не могут быть разглашены без согласия правообладателя (персональные данные и др.). Это ведет к возникновению права любого заинтересованного лица требовать от организации предоставления такой информации.
   Вместе с тем организация вправе установить определенный порядок предоставления такой информации. В связи с этим интересным представляется вопрос о возможности взимания платы за предоставление информации (услуг) в свете не до конца разрешенной ситуации относительно права рассматриваемых организаций осуществлять коммерческую деятельность.
   11. Статья обязывает организации по управлению правами на коллективной основе размещать в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных в управление данной организации, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя.
   Из данного предписания следует прежде всего то, что организация по управлению правами обязана разработать указанную информационную систему. А поскольку речь идет о некоммерческих организациях специфического вида, источником инвестиций в данном случае может служить вознаграждение, собранное для распределения и выплаты правообладателям, из которого будут вычтены суммы на разработку, отладку и обслуживание указанной информационной системы в порядке покрытия необходимых расходов организации (см. п. 4 и комментарий к нему).
   Следует отметить, что требование Кодекса о размещении в общедоступной информационной системе информации о правах, переданных в управление организации, не содержит изъятий.

Статья 1244. Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе

   1. Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления:
   1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6–8 пункта 2 статьи 1270);
   2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263);
   3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (статья 1293);
   4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (статья 1245);
   5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326);
   6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326).
   Государственная аккредитация осуществляется на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей, в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
   2. Государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из сфер коллективного управления, указанных в пункте 1 настоящей статьи, может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе.
   Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления, указанных в пункте 1 настоящей статьи.
   По отношению к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством.
   3. Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.
   Наличие аккредитованной организации не препятствует созданию других организаций по управлению правами на коллективной основе, в том числе в сферах коллективного управления, указанных в пункте 1 настоящей статьи. Такие организации вправе заключать договоры с пользователями только в интересах правообладателей, предоставивших им полномочия по управлению правами в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса.
   4. Правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами (пункт 3 настоящей статьи), вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами. Правообладатель должен письменно уведомить о своем решении аккредитованную организацию. В случае, если правообладатель намеревается отказаться от управления аккредитованной организацией только частью авторских или смежных прав и (или) объектов этих прав, он должен представить ей перечень таких исключаемых прав и (или) объектов.
   По истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления аккредитованная организация обязана исключить указанные им права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе. Аккредитованная организация обязана уплатить правообладателю причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей в соответствии с ранее заключенными договорами, и представить отчет в соответствии с абзацем четвертым пункта 4 статьи 1243 настоящего Кодекса.
   5. Аккредитованная организация обязана принимать разумные и достаточные меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения. Если иное не установлено законом, аккредитованная организация не вправе отказать в приеме в члены этой организации правообладателю, имеющему право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения.
   6. Аккредитованные организации осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти.
   Аккредитованная организация обязана ежегодно представлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти отчет о своей деятельности, а также публиковать его в общероссийском средстве массовой информации. Форма отчета устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
   7. Типовой устав аккредитованной организации утверждается в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
   1. В целях установления государственного контроля за функционированием организаций, осуществляющих управление исключительными и иными правами в отношении неопределенного круга правообладателей, в том числе и правами тех правообладателей, с которыми не заключен договор, разработчики Кодекса предусмотрели нормы о государственной аккредитации таких организаций.
   В соответствии с п. 1 комментируемой статьи организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в сферах коллективного управления, предусмотренных данным пунктом статьи. Всего установлено шесть таких сфер.
   Из правовой конструкции данной нормы следует, что получение государственной аккредитации не обязанность, а право организации по коллективному управлению, о чем также свидетельствует норма, установленная в абз. 2 п. 3 ст. 1244.
   2. Установление порядка проведения государственной аккредитации отнесено Кодексом к компетенции Правительства РФ.
   29 декабря 2007 г. постановлением Правительства РФ № 992 было утверждено Положение о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами.
   В комментируемой статье Кодекса и упомянутом Положении указывается, что государственная аккредитация осуществляется на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей. Каким образом правообладатели будут выражать свое мнение, к сожалению, не указывается.
   3. Пункт 2 говорит о том, что на осуществление деятельности в каждой из шести сфер управления правами на коллективной основе, которые перечислены в п. 1 комментируемой статьи, получить государственную аккредитацию может только одна организация по управлению правами, что, следовательно, исключает возможность других организаций быть аккредитованными в уже «занятых» сферах.
   При этом статья не накладывает ограничения на организации по коллективному управлению, аккредитованные для занятия деятельностью в одной сфере, по получению государственной аккредитации в другой сфере коллективного управления. Наоборот, законодатель прямо указывает, что одна организация может получить аккредитацию на осуществление своей профессиональной деятельности в нескольких сферах коллективного управления.
   Кроме того, из используемого законодателем в комментируемой статье выражения «… одной, двух или более…» можно сделать следующий вывод: Кодекс допускает возможность функционирования одной организации, аккредитованной во всех предусмотренных Кодексом сферах управления правами на коллективной основе.
   4. Аналогично ЗоАП Кодекс указывает на неприменимость ограничений, установленных антимонопольным законодательством, к деятельности организаций по управлению правами на коллективной основе, однако, в отличие от ЗоАП, только тех, которые прошли государственную аккредитацию.
   5. Пункт 3 предусматривает возможность аккредитованных организаций осуществлять управление имущественными правами не только своих непосредственных членов (правообладателей, уполномочивших организацию на управление их правами в соответствии с п. 3 ст. 1242 Кодекса), но и правообладателей, с которыми у нее договоры о передаче полномочий по управлению правами на коллективной основе не заключены.
   Из абзаца 2 п. 3 следует, что наличие аккредитованной организации не препятствует созданию других организаций, в том числе предназначенных для управления правами в сферах, где предусмотрена государственная аккредитация. Однако такие неаккредитованные организации вправе заключать лицензионные договоры с пользователями только в интересах правообладателей, предоставивших этой организации полномочия на управление правами в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 Кодекса, т. е. заключивших с такой организацией прямой договор о передаче полномочий на управление правами. Следовательно, выдавать бланкетную лицензию указанные организации не вправе.
   Следует особо отметить, что законодатель предусматривает возможность создания организаций по коллективному управлению правами и в иных сферах, для которых государственная аккредитация не предусмотрена. Нормы ст. 1242–1244 ГК РФ не предусматривают прямого запрета организациям, созданным для управления правами на коллективной основе в таких сферах, предоставлять пользователям бланкетную лицензию. Однако из системного толкования норм, содержащихся в указанных статьях, следует, что логика законодателя очевидна – наделить правом выдачи бланкетной лицензии только организации, аккредитованные в указанных выше шести сферах коллективного управления.
   Научно-технический прогресс рождает как новые формы произведений и иных объектов интеллектуальной деятельности, так и способы их использования, предвидеть которые невозможно. В связи с этим, если предположить, что бланкетную лицензию могут выдавать только аккредитованные организации, безусловным пробелом новелл гражданского законодательства можно считать установление закрытого перечня сфер коллективного управления правами, в отношении которых может быть получена государственная аккредитация, особенно на уровне кодифицированного закона.
   Вместе с тем использование объектов авторского права и смежных прав (в частности, фонограмм и записанных на них исполнений), например, в сети «Интернет» по своей юридической сути идентично использованию указанных объектов на радио и телевидении, т. е. в сферах, где осуществление прав в индивидуальном порядке затруднительно для авторов, исполнителей и иных правообладателей, а для пользователей, следовательно, согласование условий и заключение договора о таком использовании непосредственно с каждым правообладателем невозможны.
   Система коллективного управления до введения в действие комментируемой части Гражданского кодекса уже была достаточно развита в России и полностью соответствовала заключенным международным договорам и указаниям (рекомендациям) межправительственных организаций, в том числе Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), которые Россия должна учитывать в силу присоединения к Конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности.
   Как, в частности, указали эксперты ВОИС в своих рекомендациях относительно вопросов коллективного управления правами, «действие бланкетной лицензии, предоставляемой… организацией по коллективному управлению, должно усиливаться содержащейся в законодательстве презумпцией того, что такая организация имеет право разрешать использование всех произведений… и представлять всех правообладателей…» [10 - Коллективное управление авторским правом и смежными правами. Исследования и рекомендации по созданию и деятельности организаций по коллективному управлению правами. Женева, 1990. Издано на русском языке. М., 1999. С. 100.]. Пункт 259 данных рекомендаций гласит, что «система коллективного управления будет подорвана, если организациям по коллективному управлению не будет предоставлено право выдавать бланкетные (всеобъемлющие) лицензии». К этому справедливому замечанию следует добавить, что к подрыву системы коллективного управления также приведет необходимость организаций по управлению правами подтверждать весь свой репертуар и доказывать каждому правообладателю правовые основания своей деятельности [11 - Туркин А., Максимова Л. Разрешите не согласиться // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. № 1. С. 51.].
   Норма, о которой говорится в приведенных выше рекомендациях ВОИС, существовала в российском праве – в абз. 2 п. 3 ст. 45 ЗоАП, которая была специальной по отношению к общей норме, установленной ст. 138 ГК РФ, так как определяла для пользователя альтернативу получения разрешения от правообладателя путем обращения непосредственно к правообладателю (если это не затруднительно в силу специфика! использования произведений) либо получения лицензии организации по коллективному управлению правами, действующей от имени и в интересах правообладателей.
   В связи с изложенным представляется, что законодатель вряд ли стремился ухудшить правовое положение правообладателей и иных субъектов рассматриваемых отношений по сравнению с действовавшим до введения в действие Кодекса специальным законом – ЗоАП (напомним: ЗоАП предусматривал общее требование о предоставлении бланкетной лицензии ко всем организациям по управлению правами на коллективной основе; при этом такая организация была не вправе отказать пользователю в предоставлении подобной лицензии без веских оснований, на что было особо обращено внимание в п. 5 письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 октября 1993 г. № C-13/OC3-317 «Об авторском праве и смежных правах. Однако поскольку на практике возможны случаи различного толкования данной нормы судами и иными правоприменительными органами, что может пагубно сказаться на устоявшихся рыночных отношениях и затруднить процедуры восстановления (защиты) прав и законных интересов, в первую очередь авторов, артистов-исполнителей и иных правообладателей, представляется, что абз. 2 п. 3 ст. 1244 Кодекса нуждается в корректировке.
   6. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает норму, сходную по содержанию с п. 2 ст. 47 ЗоАП об исключении объектов авторского права или смежных прав из коллективного управления.
   В соответствии с ней правообладатель, который не заключал с аккредитованной организацией прямого договора о передаче полномочий на управление правами, в любой момент вправе полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами.
   О своем решении правообладатель должен уведомить аккредитованную организацию в письменной форме.
   Пункт 4 также гласит, что если правообладатель намерен отказаться от управления аккредитованной организацией только частью своих прав, то он обязан представить данной организации перечень таких исключаемых прав и/или объектов. Однако исключение из коллективного управления всего репертуара данного правообладателя также видится маловероятным без предоставления указанного перечня, так как управляющей организации не может быть известно в том числе о всех созданных и обнародованных им в данный момент объектах интеллектуальной собственности (применительно к автору), на использование которых он обладает исключительными правами.
   Аккредитованная организация обязана произвести исключение указанных прав и/или объектов по истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя уведомления правообладателя, а также выплатить правообладателю вознаграждение, собранное для него с пользователей (за вычетом необходимых расходов), и предоставить ему отчет об использовании объектов его исключительных прав.
   7. Пункт 5 обязывает аккредитованные организации принимать меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения.
   Такие меры должны быть разумными (поскольку организация по управлению правами на коллективной основе, будучи некоммерческой, «живет» на средства правообладателей и все юридические действия осуществляет за их счет), но достаточными. Обычно в качестве таковых используются общедоступные информационные ресурсы, такие как сайт управляющей организации в сети «Интернет» [12 - См., например: http://rao.ru/orao/avtorpoisk.htm], а также направление письменных обращений в адрес всех крупных правообладателей. Представляется, что по согласованию с правообладателями организация по управлению правами может использовать и другие более затратные средства розыска авторов и иных правообладателей, например размещение объявлений в СМИ.
   8. Статья предусматривает схожую с ЗоАП норму о невозможности отказа в приеме в члены организации по управлению правами на коллективной основе лица, от чьего имени данная организация собирает вознаграждение с пользователей.
   9. Контроль над деятельностью аккредитованных организаций ведет специально уполномоченный федеральный орган исполнительной власти.
   В соответствии с п. 6 аккредитованные организации ежегодно отчитываются перед данным федеральным органом о своей деятельности по установленной им форме. Кроме того, организации по управлению правами на коллективной основе обязаны публиковать такой отчет в общероссийском средстве массовой информации.
   10. Итак, организация по управлению правами на коллективной основе, в том числе и аккредитованная организация, может быть создана не иначе как в одной из форм некоммерческих организаций (п. 1 ст. 1242 Кодекса). Получить же аккредитацию, как уже говорилось, может одна из уже зарегистрированных в установленном законом порядке организаций «на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей» (п. 1 ст. 1244). Вместе с этим п. 7 ст. 1244 устанавливает, что типовой устав аккредитованной организации утверждается в определяемом Правительством Российской Федерации порядке. Такой устав был утвержден приказом Минкультуры РФ от 19 февраля 2008 г. № 30.
   Приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) от 15 августа 2008 г. № 16 Российскому авторскому обществу предоставлена государственная аккредитации на осуществление деятельности в сфере осуществления исключительного права на обнародованные музыкальные произведения и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции. Кроме того, Российское авторское общество получило аккредитацию на осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (приказ Росохранкультуры от 15 августа 2008 г. № 15).
   Аккредитацию на осуществление управления правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (ст. 1293 ГК РФ) получило Некоммерческое партнерство «Партнерство по защите и управлению правами следования в сфере искусства» (УПРАВИС) (приказ Росохранкультуры от 16 декабря 2008 г. № 140).
   Приказами Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 6 августа 2009 г. № 136 и 137 Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» (далее – ВОИС) предоставлена государственная аккредитация на осуществление деятельности в сфере осуществления прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Статья 1245. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях

   1. Авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения.
   Перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством Российской Федерации.
   2. Сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией (статья 1244).
   3. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях распределяется между правообладателями в следующей пропорции: сорок процентов – авторам, тридцать процентов – исполнителям, тридцать процентов – изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений. Распределение вознаграждения между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм или аудиовизуальных произведений. Порядок распределения вознаграждения и его выплаты устанавливается Правительством Российской Федерации.
   4. Средства для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях не взимаются с изготовителей того оборудования и тех материальных носителей, которые являются предметом экспорта, а также с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

   Как произведения науки, литературы и искусства, так и объекты смежных прав могут свободно использоваться в предусмотренных законом случаях. Однако в случаях свободного использования (воспроизведения) фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях авторам, исполнителям, изготовителям должно быть выплачено вознаграждение.
   Данное вознаграждение носит компенсационный характер. Источником выплаты вознаграждения служат средства, которые уплачивают изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения.
   К компетенции Правительства Российской Федерации отнесено право определять перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора средств. В настоящее время к числу таких объектов можно отнести аудио– и видеомагнитофоны, иное оборудование, лазерные и компакт-диски.
   В соответствии с п. 2 комментируемой статьи право сбора таких средств предоставлено аккредитованной организации (см. комментарий к ст. 1244 Кодекса).
   В пункте 3 комментируемой статьи установлен порядок распределения вознаграждения за свободное использование (воспроизведение), который выглядит следующим образом:
   40 % – авторам,
   30 % – исполнителям,
   30 % – производителям фонограмм.
   В пункте 4 комментируемой статьи предусмотрено: если оборудование (магнитофоны и т. п.) и материальные носители (пленки, кассеты, диски и т. п.) производятся сугубо для экспорта или имеют профессиональный характер, т. е. не предназначены для использования в домашних условиях, то вознаграждение не выплачивается.

Статья 1246. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности

   1. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, издание нормативных правовых актов в целях регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с объектами авторских и смежных прав, осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав.
   2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, издание нормативных правовых актов в целях регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, программами для ЭВМ, базами данных, топологиями интегральных микросхем, товарными знаками и знаками обслуживания, наименованиями мест происхождения товаров, осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   3. Юридически значимые действия по государственной регистрации изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем, товарных знаков и знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, включая прием и экспертизу соответствующих заявок, по выдаче патентов и свидетельств, удостоверяющих исключительное право их обладателей на указанные результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, а в случаях, предусмотренных законом, также иные действия, связанные с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   В случаях, предусмотренных статьями 1401–1405 настоящего Кодекса, указанные в настоящем пункте действия могут осуществлять также федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством Российской Федерации.
   4. В отношении селекционных достижений функции, указанные в пунктах 2 и 3 настоящей статьи, осуществляют соответственно уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, и федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.

   1. Настоящая статья определяет в качестве сфер государственного регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности издание нормативных правовых актов и осуществление юридически значимых действий.
   Издание нормативных правовых актов осуществляется: в целях регулирования отношений, связанных с объектами авторских и смежных прав, за исключением программ для ЭВМ и баз данных – уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав (п. 1);
   в целях регулирования отношений, связанных с объектами промышленной собственности, программами для ЭВМ и базами данных, – уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (п. 2);
   в целях регулирования отношений, связанных с селекционными достижениями, – уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
   Совершение юридически значимых действий по государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также иных предусмотренных законодательством действий, связанных с их правовой охраной, отнесено к компетенции федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Данные функции, связанные с регистрацией и охраной секретных изобретений, могут также осуществляться иными федеральными органами исполнительной власти, которые уполномочены Правительством России. Что касается селекционных достижений, то указанные функции осуществляет федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
   2. Отметим, что законодатель в комментируемой статье не указал такую сферу государственного регулирования, как государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе, а также контроль над их деятельностью (ст. 1244).

Статья 1247. Патентные поверенные

   1. Ведение дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности может осуществляться заявителем, правообладателем, иным заинтересованным лицом самостоятельно, или через патентного поверенного, зарегистрированного в указанном федеральном органе, или через иного представителя.
   2. Граждане, постоянно проживающие за пределами территории Российской Федерации, и иностранные юридические лица ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности через патентных поверенных, зарегистрированных в указанном федеральном органе, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное.
   Если заявитель, правообладатель, иное заинтересованное лицо ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности самостоятельно или через представителя, не являющегося зарегистрированным в указанном федеральном органе патентным поверенным, они обязаны по требованию указанного федерального органа сообщить адрес на территории Российской Федерации для переписки.
   Полномочия патентного поверенного или иного представителя удостоверяются доверенностью, выданной заявителем, правообладателем или иным заинтересованным лицом.
   3. В качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий на ее территории. Другие требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации, а также его правомочия в отношении ведения дел, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, устанавливаются законом.

   Статья устанавливает право заинтересованного лица вести свои дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности как самостоятельно, так и через представителя, в том числе патентного поверенного. В статье установлены основные требования к процедуре такого представительства, а также к самому патентному поверенному. Более подробные требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации, а также его правомочия определены Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 316-ФЭ «О патентных поверенных».

Статья 1248. Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав

   1. Споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судом (пункт 1 статьи 11).
   2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке (пункт 2 статьи 11) соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, предусмотренных статьями 1401–1405 настоящего Кодекса, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 1401). Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.
   3. Правила рассмотрения и разрешения споров в порядке, указанном в пункте 2 настоящей статьи, федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и образуемой при нем палатой по патентным спорам, а также федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям устанавливаются соответственно федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства. Правила рассмотрения и разрешения в указанном в пункте 2 настоящей статьи порядке споров, связанных с секретными изобретениями, устанавливаются уполномоченным органом (пункт 2 статьи 1401).
   1. Пункт 1 статьи устанавливает общее правило, согласно которому рассмотрение споров о защите нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав осуществляется в судебном порядке.

   Возможность судебной защиты гражданских прав служит одной из гарантий их осуществления [13 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Изд. 2-е, испр. и доп., с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. коллектива и отв. ред. докт. юрид. наук, профессорО.Н. Садиков. М., 2002. С. 36.].
   В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.
   Порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции определяется Конституцией России, Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации (принят Государственной Думой 23 октября 2002 г.; вступил в силу 1 февраля 2003 г.) [14 - СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.] и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.
   В соответствии со ст. 22 Гражданского процессуального кодекса (ГПК РФ) судам общей юрисдикции подведомственны следующие категории гражданских дел:
   исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;
   дела, разрешаемые в порядке вынесения судебного приказа, по требованиям, перечисленным в ст. 122 ГПК РФ;
   дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК РФ;
   дела особого производства, указанные в ст. 262 ГПК РФ;
   дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;
   дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений.
   Перечисленные дела рассматриваются и разрешаются судами общей юрисдикции, за исключением экономических споров и других дел, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов.
   В соответствии с п. 4 ст. 22 ГПК РФ, если при обращении в суд с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду общей юрисдикции, а другие – арбитражному суду, разделение требований невозможно, дело подлежит рассмотрению и разрешению в суде общей юрисдикции. Если же разделение требований возможно, судья выносит определение о принятии требований, подведомственных суду общей юрисдикции, и об отказе в принятии требований, подведомственных арбитражному суду.
   Порядок гражданского судопроизводства у мирового судьи также определяется Федеральным законом от 17 декабря 1998 г. № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации».
   Если международным договором, стороной которого является Российская Федерация, установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством России, применяются правила международного договора.
   Правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами, образованными в соответствии с Конституцией России и федеральным конституционным законом, I т ем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (принят Государственной Думой 14 июня 2002 г.; вступил в силу 1 сентября 2002 г., за исключением положений, для которых Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 96-ФЗ «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» установлены иные сроки и порядок введения в действие) и другими федеральными законами, по правилам, установленным законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах (ст. 1 АПК РФ).
   В соответствии со ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не перечисляет иных форм экономической деятельности, кроме предпринимательской, при определении понятия «экономический спор» следует прежде всего исходить из того, что это спор, вытекающий именно из предпринимательской деятельности, под которой согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ понимается «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».
   Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (далее – индивидуальные предприниматели), а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, – с участием Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя. К подведомственности арбитражных судов федеральным законом могут быть отнесены и иные дела.
   В пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. № 47 «Обзор практика! рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”» указано, что арбитражному суду не подведомственны споры по искам авторов произведений о защите авторских прав от несанкционированного использования произведений. При этом в указанном письме приводится случай из практики, когда индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о защите авторских прав на выполненные им эскизные проекты фасада реставрируемого здания путем взыскания компенсации. Арбитражный суд правомерно прекратил производство по делу, поскольку истец обращался в арбитражный суд за защитой прав как автор графического произведения, т. е. как физическое лицо, а следовательно, такой спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.
   Порядок создания и деятельность третейских судов в Российской Федерации регламентируются Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» [15 - Российская газета. 2002. 27 июля.] (подробнее см. п. 4 комментария к настоящей статье).
   В соответствии с Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации» постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, биржами, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями – юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством России, и их объединениями (ассоциациями, союзами), и действуют при этих организациях – юридических лицах. Постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления.
   Постоянно действующий третейский суд считается образованным, когда организация – юридическое лицо:
   приняла решение об образовании постоянно действующего третейского суда;
   утвердила положение о постоянно действующем третейском суде;
   утвердила список третейских судей, который может иметь обязательный или рекомендательный характер для сторон.
   Копии указанных документов (решение, положение и список третейских судей) направляются организацией – юридическим лицом, образовавшим постоянно действующий третейский суд, в компетентный суд, осуществляющий судебную власть на той территории, где расположен постоянно действующий третейский суд.
   Порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора определяется по соглашению сторон, которое не может противоречить положениям Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации». Правила третейского разбирательства определяются в соответствии со ст. 19 названного Федерального закона.
   2. Наряду с судебным порядком рассмотрения и разрешения споров Гражданский кодекс также предусматривает административный порядок (п. 2 ст. 11 ГК РФ).
   Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется только в случаях, прямо предусмотренных законом. При этом решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.
   Часть четвертая Кодекса предусматривает случаи, когда защита гражданских прав в отношениях, перечисленных в п. 2 комментируемой статьи, осуществляется в административном порядке федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (образованной при нем патентной палатой) и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, связанных с секретными изобретениями, – федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством России. Решения этих органов вступают в силу со дня принятия и могут быть оспорены в судебном порядке.
   Правила рассмотрения и разрешения споров в данном порядке устанавливаются соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

Статья 1249. Патентные и иные пошлины

   1. За совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение, с государственной регистрацией программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы, товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, взимаются соответственно патентные и иные пошлины.
   2. Перечень юридически значимых действий, которые связаны с программой для ЭВМ, базой данных и топологией интегральной микросхемы и за совершение которых взимаются государственные пошлины, их размеры, порядок и сроки уплаты, а также основания для освобождения от уплаты государственных пошлин, уменьшения их размеров, отсрочки уплаты или возврата устанавливаются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
   Перечень иных, кроме указанных в пункте 1 настоящей статьи, юридически значимых действий, за совершение которых взимаются патентные и иные пошлины, их размеры, порядок и сроки уплаты, а также основания для освобождения от уплаты пошлин, уменьшения их размеров, отсрочки их уплаты или возврата устанавливаются Правительством Российской Федерации.

   В статье содержится отсылка к законодательству о налогах и сборах, нормы которого подлежат применению при решении вопросов, связанных с патентными и иными пошлинами за совершение различных юридически значимых действий.
   Статья также наделяет Правительство России полномочиями на определение иных юридически значимых действий, не предусмотренных законодательством о налогах и сборах, за совершение которых взимаются патентные и иные пошлины, а также на установление размеров таких пошлин, порядка и сроков их уплаты, оснований для освобождения от уплаты, уменьшения их размеров, отсрочки их уплаты или возврата.
   Постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 г, которое вступило в силу 30 декабря 2008 г., утверждено Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами.

Статья 1250. Защита интеллектуальных прав

   1. Интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.
   2. Предусмотренные настоящим Кодексом способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом.
   3. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

   1. Пункт 1 устанавливает, что защита интеллектуальных прав может осуществляться предусмотренными настоящим Кодексом способами (как общими, предусмотренными ст. 12 части первой ГК РФ, так и специальными – установленными соответствующими разделами комментируемого Кодекса). Выбор способа (способов) защиты нарушенного интеллектуального права определяется исходя из существа нарушенного права и последствий его нарушения.
   2. Пункт 2 перечисляет лиц, по требованию которых могут применяться способы защиты интеллектуальных прав по отношению к их нарушителю:
   правообладатели (авторы и их наследники, иные физические и юридические лица, обладающие интеллектуальными правами в силу закона или договора);
   организации по управлению правами на коллективной основе; иные лица, установленные законом (например, лицензиаты, получившие право использования объекта интеллектуальной деятельности на основании исключительной лицензии, – ст. 1254, а также прокурор – ст. 1253).
   3. Лицо, нарушившее интеллектуальное право обязано прекратить нарушение права даже если невиновато в совершении данного правонарушения. Кроме того, к лицу, нарушившему право, могут быть предъявлены и иные требования, направленные на защиту нарушенных прав. Если такие меры защиты не являются мерами ответственности, то они могут быть предъявлены и к невиновному нарушителю. К таким мерам защиты, которые не являются мерами ответственности, относятся в частности публикация решения о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу нарушения.

Статья 1251. Защита личных неимущественных прав

   1. В случае нарушения личных неимущественных прав автора их защита осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении.
   2. Положения, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, применяются также к защите прав, предусмотренных пунктом 4 статьи 1240, пунктом 7 статьи 1260, пунктом 4 статьи 1263, пунктом 3 статьи 1295, пунктом 1 статьи 1323, пунктом 2 статьи 1333 и подпунктом 2 пункта 1 статьи 1338 настоящего Кодекса.
   3. Защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с правилами статьи 152 настоящего Кодекса.

   1. В пункте 1 приводится неисчерпывающий перечень мер, направленных на защиту личных неимущественных прав автора в случае их нарушения.
   Перечисленные меры, а также иные меры защиты личных неимущественных прав, предусмотренные Кодексом, могут также применяться при защите следующих прав:
   права лица, организовавшего создание сложного объекта, на указание (требование об указании) своего имени (наименования) при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе такого сложного объекта (п. 4 ст. 1240);
   права издателя энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий на указание (требование об указании) своего наименования при использовании таких изданий (п. 7 ст. 1260);
   аналогичного права изготовителя аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263);
   аналогичного права работодателя в отношении служебных произведений (п. 3 ст. 1295);
   прав изготовителя фонограммы, перечисленных в п. 1 ст. 1323;
   прав изготовителя базы данных, перечисленных в п. 2 ст. 1333; права публикатора на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения (подп. 2 п. 1 ст. 1338).
   2. Пункт 3 содержит отсылочную норму на ст. 152 ГК РФ, правила которой подлежат применению при защите чести, достоинства и деловой репутации автора. Данное предписание корреспондируется п. 2 ст. 1266 ГК РФ, в соответствии с которым автор (или иное заинтересованное лицо после смерти автора) вправе требовать защиты своих чести, достоинства или деловой репутации в соответствии со ст. 152 ГК РФ при извращении, искажении или ином изменении произведения, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и при посягательстве на такие действия.

Статья 1252. Защита исключительных прав

   1. Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:
   1) о признании права – к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;
   2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, – к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;
   3) о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;
   4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом
   5 настоящей статьи – к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;
   5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя – к нарушителю исключительного права.
   2. В порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительных прав к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, могут быть приняты обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы.
   3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.
   Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.
   Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.
   4. В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.
   5. Оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.
   6. Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном настоящим Кодексом, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.
   Для целей настоящего пункта под частичным запретом на использование понимается:
   в отношении фирменного наименования – запрет на его использование в определенных видах деятельности;
   в отношении коммерческого обозначения – запрет на его использование в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности.
   7. В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

   1. В пункте 1 перечислены некоторые способы защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (требования, направленные на защиту этих прав), а также субъекты, к которым данные меры могут применяться.
   Первое требование – о признании права, являющееся также первым из общих способов защиты гражданских прав, установленных ст. 12 ГК РФ, может предъявляться правообладателем или иным заинтересованным лицом, предусмотренным Кодексом, по отношению к лицу, отрицающему или иным образом не признающему исключительное право, нарушающему тем самым интересы правообладателя.
   Второй способ защиты исключительного права – о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, – также содержится в ст. 12 ГК РФ и является составной частью восстановления положения, существовавшего до нарушения права. Такое требование предъявляется лицу, совершающему указанные действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.
   Следующий способ – возмещение убытков. Под убытками согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, чье право нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
   В Постановлении Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т. п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был бы понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами, заключенными с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.
   Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
   Четвертое требование – об изъятии материального носителя, которое может быть предъявлено его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю. Кто является недобросовестным приобретателем в смысле данной нормы, Кодекс не поясняет. Представляется, что упоминание такого субъекта в перечне возможных нарушителей исключительного права может привести на практике к коллизии прав на результаты интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) с правом собственности на содержащие их материальные носители.
   Не совсем понятна и правовая природа данного требования: то ли целью законодателя было установить дополнительный особый способ защиты гражданских прав, то ли она стала следствием редактуры нормы административно-правового характера о конфискации контрафактных экземпляров и оборудования, посредством которого они произведены, содержащейся в специальных законах (действовавших до введения Кодекса в действие) и подкрепленной положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Отметим, что суд принимает решение о конфискации контрафактных экземпляров произведений независимо от наличия ходатайства об этом со стороны истца. На это было обращено внимание в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”».
   Пятое, и последнее, упомянутое в комментируемой статье требование – публикация судебного решения о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Данное требование правообладатель вправе предъявить к нарушителю своего исключительного права.
   2. Пункт 2 статьи содержит отсылку к процессуальному законодательству относительно принятия обеспечительных мер по искам о нарушении исключительных прав.
   Так, в соответствии с п. 1 ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
   Обеспечительными мерами согласно ст. 91 АПК РФ могут быть: наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц (в том числе на материальные носители, оборудование и материалы, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации);
   запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (например, использовать объекты интеллектуальной деятельности, в отношении которых заявлен иск);
   возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества;
   передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу;
   приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке;
   приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста.
   Арбитражным судом могут быть приняты иные обеспечительные меры, а также одновременно может быть принято несколько обеспечительных мер.
   Важным условием принятия той или иной обеспечительной меры является ее соразмерность заявленному требованию.
   Кроме того, арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение). Встречное обеспечение осуществляется путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований, однако он не может быть менее половины размера имущественных требований.
   Встречное обеспечение также может быть предоставлено ответчиком взамен обеспечения иска о взыскании денежной суммы путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца.
   3. Для исключительных прав на отдельные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации Кодекс, не ломая традиции специальных законов, утрачивающих силу с его введением в действие, устанавливает специальный способ защиты – право требовать от нарушителя выплаты компенсации в установленных Кодексом пределах вместо возмещения убытков. Особенностью данного способа является то, что компенсация подлежит взысканию в судебном порядке при доказанности только факта совершенного правонарушения, но не убытков (их размера).
   4. Пункты 4 и 5 носят административно-правовой характер и устанавливают порядок и основания для признания материальных носителей, содержащих объекты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, контрафактными, их изъятия, а также изъятия оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав, из гражданского оборота, а затем уничтожения.
   Кодекс наконец-то устранил противоречие, возникшее в теории и практике применения специальных законов (главным образом, ЗоАП) относительно установления контрафактности материальных носителей, содержащих объекты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, – данный факт подлежит установлению в судебном порядке.
   Более того, понятие контрафактности экземпляров – юридическое. Поэтому вопрос о контрафактности не может ставиться судом перед экспертами. На это было особо обращено внимание Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (п. 15).
   Изъятие и уничтожение контрафактных носителей производятся без какой-либо материальной компенсации их бывшему владельцу.
   В отношении оборудования, прочих устройств и материалов, используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав, установлено, что они изымаются из оборота и уничтожаются за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. Данное предписание, видимо, означает, что нарушитель должен за свой счет оплатить расходы компетентных органов на осуществление указанных действий. Однако не совсем понятно, по какой методике такие расходы будут определяться (и кем).
   Немаловажна и система (критерии) установления того, что те или иные технические средства (оборудование, устройства) и материалы используются для нарушения исключительных прав, а тем более специально предназначены для совершения подобных нарушений. Безусловно, таковыми можно назвать программные и технические средства, позволяющие использовать программы для ЭВМ и базы данных способами, не предусмотренными лицензией производителя (иного правообладателя), т. е. специально разработанные для «взлома» программного обеспечения, обхода средств его защиты, получения доступа к коду и т. д. Однако подпадают ли под такую категорию производственные мощности издательства (типографии, завода по производству компакт-, dvd– или иных дисков), с использованием которых был выпущен только один тираж контрафактных экземпляров объектов интеллектуальной деятельности? Данный вопрос предстоит решать судебной практике. Представляется, что в указанном случае необходимо доказать, что такая незаконная деятельность осуществляется систематически и что нарушитель осознавал противоправность своих действий (т. е. предпринимал их с прямым умыслом), а не выполнял обязательства перед другим лицом по гражданско-правовому договору. Как указал Пленум ВС РФ в названном выше Постановлении от 19 июня 2006 г. № 15 (п. 13), надлежащим ответчиком по делу о защите авторского права и (или) смежных прав является лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права или смежных прав. Например, занимающаяся издательской деятельностью организация, предоставившая в типографию оригинал-макет произведения для печатания книги, будет надлежащим ответчиком в случае нарушения прав автора произведения. Типография в данном случае осуществляет только техническое содействие при издании книги. Однако если типография по своей инициативе превысит заказанный тираж произведения, то она будет нести ответственность за нарушение авторского права.
   6. Пункт 6 устанавливает приоритет в отношении права использования средств индивидуализации, оказавшихся тождественными или сходными до степени смешения, в результате чего существует вероятность введения в заблуждение потребителей и (или) контрагентов лица, использующего такие средства, – им используется то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.
   Лицо, которое приобрело исключительное право на средство индивидуализации ранее другого лица, использующего тождественное или сходное до степени смешения обозначение, вправе требовать:
   в отношении товарного знака (знака обслуживания) – признания недействительным предоставления правовой охраны;
   в отношении фирменного наименования или коммерческого обозначения – полного или частичного запрета на использование.
   Частичный запрет означает невозможность использования фирменного наименования в определенных видах деятельности. В отношении коммерческого обозначения могут быть наложены как указанный запрет, так и запрет на использование коммерческого обозначения в пределах определенной территории либо могут быть применены оба названных вида запрета.
   7. Пункт 7 содержит декларативную норму, согласно которой, если нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации было в установленном порядке признано актом недобросовестной конкуренции, защита нарушенного исключительного права может осуществляться способами, как предусмотренными Гражданским кодексом (общими, содержащимися в ст. 12 части первой, и специальными, предусмотренными комментируемым Кодексом), таки установленными антимонопольным законодательством.

Статья 1253. Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав

   Если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, суд может в соответствии с пунктом 2 статьи 61 настоящего Кодекса принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора. Если такие нарушения совершает гражданин, его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном законом порядке.

   1. В соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано не только по решению его учредителей (участников либо уполномоченного органа юридического лица – правления и др.). Основанием для ликвидации также служит решение суда, которое может быть вынесено в связи с ведением данным юридическим лицом деятельности без разрешения (лицензии), деятельности, либо запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, а также в иных установленных Гражданским кодексом случаях.
   Пункт 1 комментируемой статьи содержит норму, отсылающую к п. 2 ст. 61, и устанавливает, что ее положения могут быть применены в случае неоднократного или грубого нарушения юридическим лицом исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
   Основанием для вынесения судом решения о ликвидации юридического лица служит требование прокурора.
   Ликвидация юридического лица влечет за собой его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.
   2. Если же указанные в п. 1 статьи нарушения совершает гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, то его хозяйственная деятельность в качестве такового индивидуального предпринимателя может быть прекращена по судебному решению или приговору.

Статья 1254. Особенности защиты прав лицензиата

   Если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

   Статья устанавливает право лица, получившего права на использование результата интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации на основе исключительной лицензии, защищать свои интересы, затронутые при нарушении третьими лицами исключительных прав, способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 и 1253 Кодекса, наряду с иными способами защиты, предусмотренными, в частности, ст. 12 части первой ГК РФ.
   Напомним, что исключительная лицензия представляет собой предоставление лицензиату права использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (см.: ст. 1236 и комментарий к ней). Вместе с тем обладатель исключительной лицензии не приобретает исключительного права, т. е. не становится правопреемником лицензиара.

Глава 70 Авторское право

Статья 1255. Авторские права

   1. Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.
   2. Автору произведения принадлежат следующие права:
   1) исключительное право на произведение;
   2) право авторства;
   3) право автора на имя;
   4) право на неприкосновенность произведения;
   5) право на обнародование произведения.
   3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, автору произведения наряду с правами, указанными в пункте 2 настоящей статьи, принадлежат другие права, в том числе право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства.

   1. Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства законодатель именует авторскими правами. Законодатель различает три вида интеллектуальных прав на произведение: исключительное право, неимущественные права и иные права.
   2. В пункте 2 комментируемой статьи указано исключительное право на произведение, характер и содержание которого (права) раскрыто в ст. 1270 ГК РФ, а также личные неимущественные права на произведение (подп. 2–5 п. 2).
   3. К третьему виду интеллектуальных прав на произведение, именуемых иными правами, следует отнести:
   право на вознаграждение в отношении служебного произведения; право на отзыв; право следования;
   право доступа к произведениям изобразительного искусства; право композитора на вознаграждение за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения;
   право на вознаграждение за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях;
   право авторского контроля и авторского надзора архитектора;
   право на вознаграждение авторов программ для ЭВМ и базы данных, созданных при выполнении работ по договору, созданных по заказу.
   Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ не считают право на вознаграждение за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, а также право композитора на вознаграждение за отдельные способы использования аудиовизуального произведения иными правами, а относят их к части исключительных прав (п. 10 Постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29).

Статья 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации

   1. Исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется:
   1) на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства;
   2) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);
   3) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) – гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
   2. Произведение также считается впервые обнародованным путем опубликования в Российской Федерации, если в течение тридцати дней после даты первого опубликования за пределами территории Российской Федерации оно было опубликовано на территории Российской Федерации.
   3. При предоставлении на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав.
   4. Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти произведения и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока действия исключительного права на них.
   При предоставлении охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации срок действия исключительного права на эти произведения на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения.

   1. Исключительное право на произведение на территории России признается либо в силу национального законодательства, т. е. настоящего ГК РФ, либо в силу международного договора, участником которого является РФ.
   В силу ГК признается исключительное право: на произведения авторов, являющихся гражданами РФ (принцип гражданства);
   на произведения, находящееся в объективной форме на территории России или обнародованные на территории России (место происхождения произведения) независимо от гражданства автора (территориальный принцип авторского права).
   В отношении остальных произведений, т. е. произведений иностранных авторов, авторов без гражданства, произведения которых обнародованы за пределами РФ, исключительное право признается в силу международного договора.
   На настоящий момент Россия участвует в следующих международных договорах в области авторского права:
   Договор ВОИС по авторскому праву (1996 г.) – с 5 февраля 2009 г.; Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (1886 г.) – с 13 марта 1995 г. При присоединении к Бернской конвенции Россия сделала оговорку, в соответствии с которой ее действие не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием. В 2004 г. эта оговорка была снята. Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с Бернской конвенцией осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти произведения и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК срока действия исключительного права на них, т. е. по общему правилу 70 лет с момента смерти автора;
   Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве (в редакции 1952 г.) – с 27 мая 1973 г.; в редакции 1971 г. – с 13 марта 1996 г.;
   двусторонние соглашения о взаимной охране авторских прав с Австрией (соглашение от 16 декабря 1981 г.), Арменией (соглашение от 25 июня 1993 г.), Венгрией (соглашение от 16 ноября 1977 г.), Малагасийской Республикой (соглашение от 19 апреля 1988 г.), Польшей (соглашение от 4 октября 1974 г.), Королевством Швеции (соглашение от 15 апреля 1986 г.);
   Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентября 1993 г., заключенное между членами СНГ.
   При предоставлении на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав.

Статья 1257. Автор произведения

   Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное.

   Автором произведения по российскому законодательству признается лицо, творческим трудом которого создано произведение. В качестве автора может выступать не только гражданин РФ, но и физическое лицо, которое является гражданином другого государства или не имеет гражданства, т. е. апатрид.
   Согласно ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом. Не может выступать в качестве автора юридическое лицо.
   Автором произведения может быть любое физическое лицо независимо от возраста и объема дееспособности. Так, в ходе одного из судебных заседаний было установлено, что автором строк «Пусть всегда будет солнце» является пятилетний мальчик. Самостоятельно осуществлять права автора произведения лицо может лишь по достижении 14 лет. До этого возраста его права осуществляет законный представитель.
   При предоставлении на территории РФ охраны произведению в соответствии с международными договорами РФ автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав.

Статья 1258. Соавторство

   1. Граждане, создавшие произведение совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо оттого, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.
   2. Произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В случае, когда такое произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения.
   Часть произведения, использование которой возможно независимо от других частей, то есть часть, имеющая самостоятельное значение, может быть использована ее автором по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное.
   3. К отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования произведения и с распоряжением исключительным правом на произведение, соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1229 настоящего Кодекса.
   4. Каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав, в том числе в случае, когда созданное соавторами произведение образует неразрывное целое.

   1. Комментируемая статья регулирует отношения лиц, совместно создавших произведение – соавторов.
   Соавторами признаются лица, создавшие произведение совместным творческим трудом.
   Из определения соавторства, следует, что для возникновения соавторства должен быть совместный творческий вклад двух или более лиц, а следовательно, должно быть соглашение творцов, поскольку без него невозможно совместно творить. Вклад авторов должен быть именно творческий. Если одно лицо помогает технически, к примеру, печатает, подбирает материал, то это лицо не становится автором и соавторства, соответственно, не возникает.
   Творчество должно быть выражено именно в форме произведения; в том случае, если творчество выражено в элементах содержания произведения, лицо, вложившее творческий вклад в содержание, соавтором произведения считаться не будет. Так, например. А.С. Пушкин, который подсказал тему для Гоголя, не является соавтором «Мертвых душ». Катаев, подсказавший тему для написания «Двенадцати стульев» Ильфу и Петрову, не является соавтором произведения «Двенадцать стульев».
   Творческий вклад должен быть совместным. В том случае, если произведение будет дописано после смерти автора, соавторства не возникнет. Так, не возникнет соавторства в случае написания музыки на уже написанные слова.
   Произведение признается созданным в соавторстве и в случаях, когда оно образует неразрывное целое, и когда оно состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.
   2. Законодатель выделяет два вида соавторства: делимое и неделимое.
   Делимое соавторство имеет место в том случае, когда произведение состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение и создана каждым автором самостоятельно. Раздельное соавторство возникает в том случае, когда каждый из соавторов самостоятельно написал часть произведения и эта часть произведения может использоваться в отрыве от произведения в целом. При делимом соавторстве помимо авторского права на коллективное произведение каждый из соавторов обладает авторским правом на созданную им часть, если соглашением между соавторами не установлено иное. Соглашением может быть установлено, что автор той или иной части произведения не может без согласия соавтора произведения использовать свою часть.
   Использование произведения в целом независимо от того, создано оно в результате раздельного или нераздельного соавторства, осуществляется соавторами совместно, если соглашением между ними не установлено иное (п. 2 ст. 1258 ГК РФ). Однако в п. 2 ст. 1258 ГК РФ предусмотрено, что соглашением сторон может быть установлена возможность использования произведения, созданного в соавторстве, не совместно, т. е. не всеми соавторами, а, к примеру, только одним. Это не означает, что авторское право на коллективное произведение может принадлежать одному автору. Соглашением авторов может изменяться только порядок осуществления исключительного права на коллективное произведение, авторское право на коллективное произведение может принадлежать только всем соавторам и данное положение соглашением сторон не может быть изменено.
   В случае, когда произведение, созданное в соавторстве, образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения.
   Доходы от использования произведения распределяются между всеми соавторами поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Распоряжение исключительным правом на произведение осуществляется совместно; не может быть заключено соглашение, в котором установлено, что распоряжение исключительным правом осуществляется одним из соавторов, такое соглашение будет ничтожным.
   Из изложенного можно сделать вывод, что авторское право на произведение, созданное в соавторстве, является неделимым, независимо от вида соавторства. Право на получение доходов от использования произведения является по сути своей не авторским правомочием, а правом, составляющим элемент обязательства, возникшего либо в силу договора, заключенного между пользователем и авторами, либо в силу закона.
   Согласно п. 4 ст. 1258 ГК РФ каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав, в том числе в случае, когда созданное соавторами произведение образует неразрывное целое, т. е. необязательно исковое заявление о нарушении прав на произведение, созданное в соавторстве, должно быть подано всеми соавторами вместе.

Статья 1259. Объекты авторских прав

   1. Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:
   литературные произведения;
   драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
   хореографические произведения и пантомимы;
   музыкальные произведения с текстом или без текста;
   аудиовизуальные произведения;
   произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
   произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
   произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;
   фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
   географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
   другие произведения.
   К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.
   2. К объектам авторских прав относятся:
   1) производные произведения, то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения;
   2) составные произведения, то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.
   3. Авторские права распространяются как на обнародованные, таки на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко– или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.
   4. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.
   В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая пожеланию правообладателя в соответствии с правилами статьи 1262 настоящего Кодекса.
   5. Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.
   6. Не являются объектами авторских прав:
   1) официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;
   2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;
   3) произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;
   4) сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).
   7. Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 настоящей статьи.

   1. Объектами авторских прав являются произведение в целом, часть произведения и такие ее элементы, как название и персонаж, которые представляют собой результат творческого труда и выражены в объективной форме.
   Творческий труд подразумевает, что произведение, часть произведения и охраняемые элементы должны быть оригинальными или, иначе говоря, неповторимыми. Объект авторских прав нельзя создать при параллельном творчестве. Это есть отражение внутреннего мира каждого отдельного создателя.
   Объективная форма произведения, части произведения, элементов произведения подразумевает возможность восприятия произведения третьими лицами. Следует обратить внимание, что объективная форма не тождественна понятию материальная форма произведения.
   В пункте 1 комментируемой статьи указаны сферы, в которых могут быть созданы объекты авторских прав, – это наука, литература и искусства, – а также указан примерный перечень конкретных видов произведений.
   2. Авторским правом охраняется форма произведения, содержание произведения авторским правом не охраняется. В пункте 5 комментируемой статьи указаны некоторые элементы содержания произведения, такие как идеи, методы, концепции и т. д.
   3. Законодатель выделяет, в зависимости от того, насколько был самостоятелен творческий труд автора, три вида произведений: оригинальное, производное и составное.
   Оригинальное произведение – это такое произведение, в котором все элементы формы созданы автором (авторами) и не заимствованы из других произведений. Так, если кто-то напишет литературное произведение и заимствует только сюжетное ядро из другого литературного произведения, то литературное произведение будет рассматриваться как оригинальное, так как в нем заимствованы только элементы содержания, а не формы другого произведения.
   Производное произведение – это произведение, которое создано в результате переработки другого произведения, т. е. в данном произведении заимствованы элементы формы другого произведения. Примером производного произведения являются переводы, аранжировки, экранизации, инсценировки.
   Составные произведения суть произведения, которые по подбору и расположению материалов представляют собой результат творческого труда.
   Как производное, так и составное произведение, для того чтобы являться объектами авторских прав, должны быть результатом творческого труда и быть выражены в объективной форме.
   Правовой режим производных и составных произведений определяется в ст. 1260 ГК РФ.
   Особый правовой режим установлен в отношении таких объектов авторского права, как программы для ЭВМ и базы данных (ст. 1260, 1261 ГК РФ), аудиовизуальных произведений (ст. 1263 ГК РФ), проектов официальных документов, символов и знаков (ст. 1264 ГК РФ).
   4. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется выполнения каких-либо формальностей. Авторские права возникают автоматически с момента создания произведения. Введенная в отношении программ для ЭВМ и баз данных факультативная регистрация не носит правоустанавливающий характер.
   5. В целях обеспечения баланса интересов автора и публичных интересов, а также в связи с невозможностью фактического обеспечения охраны интересов конкретного создателя – в отношении произведений народного творчества, автор которого неизвестен, законодатель ряд результатов творческой деятельности исключил из авторско-правовой охраны. Эти объекты указаны в п. 6 комментируемой статьи.
   К ним относятся:
   официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;
   государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;
   произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;
   сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).

Статья 1260. Переводы, иные производные произведения. Составные произведения

   1. Переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения.
   2. Составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).
   Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).
   3. Переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения.
   4. Авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано производное или составное произведение.
   5. Автор произведения, помещенного в сборнике или ином составном произведении, вправе использовать свое произведение независимо от составного произведения, если иное не предусмотрено договором с создателем составного произведения.
   6. Авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов.
   7. Издателю энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий принадлежит право использования таких изданий. Издатель вправе при любом использовании такого издания указывать свое наименование или требовать его указания.
   Авторы или иные обладатели исключительных прав на произведения, включенные в такие издания, сохраняют эти права независимо от права издателя или других лиц на использование таких изданий в целом, за исключением случаев, когда эти исключительные права были переданы издателю или другим лицам либо перешли к издателю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

   1. Производные произведения создаются на основе других произведений. В производных произведениях автор как заимствует элементы формы других произведений, так и создает самостоятельно некоторые элементы формы. Производное произведение появляется в результате переработки другого, как правило, оригинального произведения. Производное произведение, если оно отвечает требованиям, предъявляемым к объектам авторского права, т. е. является результатом творческого труда и выражено в объективной форме, является объектом авторского права и с момента его создания в отношении него у создателя возникают авторские права.
   2. Составное произведение есть результат подборки и расположения материалов. Составные произведения – это, к примеру, газеты, журналы, базы данных и т. п. В отношении такого составного произведения, как базы данных, законодатель предусмотрел особенности правового режима в ст. 1262 ГК РФ, возможность обладателя исключительного права на базу данных зарегистрировать ее в Роспатенте. Такая регистрация не имеет правоустанавливающего значения, однако оказывает влияние на порядок перехода исключительного права как по договору, так и в силу других оснований, предусмотренных законом.
   Кроме того, база данных может охраняться как объект смежного права (§ 5 гл. 71 ГК РФ).
   3. Авторы производных и составных произведений при осуществлении своих прав должны соблюдать соответственно авторские права в отношении произведений, на основе которых они создали свои произведения, и авторские права в отношении произведений, которые включены в составное произведение. На практике пользователи должны при использовании производных и составных произведений заключать договоры с обладателями исключительного права на произведения, на основе которых были созданы производные и составные произведения. Кроме того, пользователи должны обязательно соблюдать личные неимущественные права авторов оригинальных и иных произведений, на основе которых были созданы производные и составные произведения, а также и иные (авторские) права.
   4. Производное произведение может быть создано на основе оригинального произведения, срок действия исключительного права на которое истек, или даже на основе такого произведения, которое никогда не охранялось. Однако данные обстоятельства не влияют на охраноспособность производного произведения, оно охраняется наравне с теми производными произведениями, которые были созданы на основе охраняемых произведений. Кроме того, создание производного произведения не исключает возможность другим лицам создавать на основе того же оригинального произведения производные произведения.
   Аналогичные положения предусмотрены и в отношении составных произведений.
   5. Особый правовой режим законодатель предусмотрел в отношении энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий. Согласно п. 7 комментируемой статьи издателю этих сборников принадлежит право использования таких изданий, т. е. право использования составных произведений. Исключительные права на произведения, вошедшие составной частью в эти издания, принадлежат их авторам, если данные права не перешли к другим лицам, в том числе к издателю. Таким образом, использование данного сборника возможно при наличии договора с издателем и лицами, которым принадлежит исключительное право на произведения, либо лицами, которым принадлежит право использования (по исключительной лицензии с возможностью предоставления права использования третьим лицам) произведения, вошедшего в это составное произведение.
   Составные произведения, в том числе базы данных, охраняются независимо от того, являются ли материалы, которые они включают, объектами авторского права.
   Буквальное толкование дает основание сделать вывод, что данное право носит обязательственный характер, а также производно от исключительного права авторов-составителей.

Статья 1261. Программы для ЭВМ

   Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются также, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные входе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

   Комментируемая статья раскрывает понятие такого результата интеллектуальной деятельности, как программа для электронных вычислительных машин (ЭВМ), и определяет ее правовой режим.
   Программа для ЭВМ приравнивается к литературным произведениям. К программам для ЭВМ относятся операционные системы и программные комплексы, прямо указанные в комментируемой статье Кодекса.
   Операционная система является основным видом программного обеспечения. В функции операционных систем входят управление аппаратными средствами компьютера пользователя, ввод, вывод, обработка данных, работа с файлами различных типов, базами данных, выполнение вспомогательных программ. Наибольшее распространение получили операционные системы Microsoft Windows и UNIX.
   Программные комплексы состоят в основном из исполняемых модулей, динамических библиотек, системных динамических библиотек и файлов-настроек. Программные комплексы можно условно разделить на общие и специального назначения.
   К программным комплексам специального назначения можно отнести так называемые автоматизированные банковские системы (АБС). Среди отечественных программных комплексов, используемых банками, можно указать ПК «Финансовый риск-менеджер», ПК «Менеджер-отчетности» (ПК «ОФО – Банк»; правообладатель вышеназванных программных комплексов – ООО НВП «ИНЭК»), Автоматизированную банковскую систему (АБС) «ФОНД» [16 - http://www.inversion.ru].
   Программа для ЭВМ может быть выражена в различных формах, включая исходный текст и объектный код, на любом языке.
   Под программой для ЭВМ, как следует из содержания комментируемой статьи, понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата.
   Для понимания сущности данного объекта авторского права – программ для ЭВМ – можно обратиться к ГОСТу 15971-90 «Системы обработки информации. Термины и определения», согласно которому вычислительная машина – это совокупность технических средств, создающая возможность проведения обработки информации и получения результата в необходимой форме. Электронная вычислительная машина – это вычислительная машина, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах.
   Из нормативного определения программ для ЭВМ следует, что охраняемыми объектами являются не только программы для ЭВМ, но и аналогичные объекты, используемые для других компьютерных устройств.
   К другим компьютерным устройствам можно отнести:
   а) процессор (устройство обработки данных, обрабатывающее устройство) – основная часть вычислительной машины, включающая арифметическое устройство, устройство управления и оперативную память;
   б) мультипроцессор – система автоматической обработки данных, которая попеременно выполняет команды, относящиеся к различным последовательностям, и за один шаг может выполнять не более одной команды;
   в) периферийное оборудование – оборудование, осуществляющее ввод, вывод и хранение информации для процессора и находящееся с ним в функциональных отношениях, определяемых структурой вычислительной машины и системой управления;
   г) технические средства (hardware) – физические устройства вычислительной машины;
   д) математическое обеспечение (software) – совокупность программ, процедур и правил, обеспечивающих функционирование технических средств. Выделяют следующие виды программ:
   системная программа – программа, предназначенная для поддержания работоспособности системы обработки информации или повышения эффективности ее использования в процессе выполнения прикладных программ;
   управляющая программа – системная программа, реализующая набор функций управления, в который включают управление ресурсами и взаимодействием с внешней средой системы обработки информации, восстановление работы системы после проявления неисправностей в технических средствах;
   супервизор – часть управляющей программы, координирующая распределение ресурсов системы обработки информации;
   прикладная программа – программа, предназначенная для оказания услуг общего характера пользователям и обслуживающему персоналу системы обработки информации;
   программа обслуживания – программа, предназначенная для решения задачи или класса задач в определенной области применения системы обработки информации;
   абсолютная программа – программа на машинном языке, выполнение которой зависит от ее местоположения в оперативной памяти;
   переместимая программа – программа на машинном языке, выполнение которой не зависит от ее местоположения в оперативной памяти;
   реентерабельная программа – программа, один и тот же экземпляр которой в оперативной памяти способен выполняться многократно, причем так, что каждое выполнение может начинаться в любой момент по отношению к другому выполнению;
   мобильная программа – программа, которая написана для ЭВМ одной архитектуры, но может исполняться в системах обработки информации с другими архитектурами без доработки или при условии ее доработки, трудоемкость которой незначительна по сравнению с разработкой новой программы;
   драйвер – программа, предназначенная для управления работой периферийных устройств, обычно в мини– и микроЭВМ;
   подпрограмма – программа, являющаяся частью другой программы и удовлетворяющая требованиям языка программирования к с трук туре программы;
   программный модуль – программа или функционально завершенный фрагмент программы, предназначенный для хранения, трансляции, объединения с другими программными модулями и загрузи! в оперативную память;
   исходный модуль – программный модуль на исходном языке, обрабатываемый транслятором и представляемый для него как целое, достаточное для проведения трансляции;
   объектный модуль – программный модуль, получаемый в результате компиляции исходного модуля; объектный модуль обычно полностью готов к редактированию связей;
   загрузочный модуль – программный модуль, представленный в форме, пригодной для загрузи! в основную память для выполнения;
   макроопределение – программа, под управлением которой макрогенератор порождает макрорасширения макрокоманд;
   рекурсивная подпрограмма – подпрограмма, которая может обращаться к себе самой [17 - ГОСТ 19781-90 «Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и определения».].
   Правовая охрана предоставляется для программ любого вида. Более того, комментируемая статья указывает, что охрана распространяется также на подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
   В комментируемой статье не содержится понятие «подготовительные материалы», из содержания статьи следует, что данное понятие подразумевает все те материалы, которые накапливаются у программиста на этапе разработки программы и отражают его рутинную работу.
   Аудиовизуальные отображения, т. е. выводимые на экран монитора изображения и слышимые звуки, являются составной частью программы как объекта авторского права, если они порождаются программой.

Статья 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

   1. Правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежат. Лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о программах для ЭВМ и базах данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации.
   2. Заявка на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных (заявка на регистрацию) должна относиться к одной программе для ЭВМ или к одной базе данных.
   Заявка на регистрацию должна содержать:
   заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных с указанием правообладателя, а также автора, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, и места жительства или места нахождения каждого из них;
   депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включая реферат;
   документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты.
   Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   3. На основании заявки на регистрацию федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проверяет наличие необходимых документов и материалов, их соответствие требованиям, предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи. При положительном результате проверки указанный федеральный орган вносит программу для ЭВМ или базу данных соответственно в Реестр программ для ЭВМ и в Реестр баз данных, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации и публикует сведения о зарегистрированных программе для ЭВМ или базе данных в официальном бюллетене этого органа.
   По запросу указанного федерального органа либо по собственной инициативе автор или иной правообладатель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию.
   4. Порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   5. Договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных и переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Сведения об изменении обладателя исключительного права вносятся в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   6. Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет заявитель.

   1. В комментируемой статье установлено право обладателей исключительных прав на программу для ЭВМ и базу данных осуществить государственную регистрацию указанных выше объектов. Государственная регистрация осуществляется по усмотрению обладателя исключительного права в течение срока действия исключительного права. Такая регистрация осуществляется в Роспатенте и не носит правоустанавливающий характер, а лишь служит одним из доказательств обладания указанным в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных лицом исключительным правом на зарегистрированный объект. При этом презюмируется достоверность сведений, содержащихся в Реестрах.
   Не могут быть зарегистрированы программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну.
   2. Регистрация осуществляется на основе заявки, подаваемой обладателем исключительного права. Заявка понятие собирательное и включает в себя следующие документы:
   заявление о государственной регистрации;
   депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных; реферат;
   документы, подтверждающие уплату государственной пошлины или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты.
   3. Роспатент осуществляет проверку наличия всех документов и соответствия их предъявляемым требованиям.
   Требования к оформлению заявки определяются Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных, утвержденным приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 № 324.
   4. Договоры об отчуждении исключительного права в отношении зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных подлежат обязательной государственной регистрации. Государственной регистрации подлежит переход права в бездоговорном порядке, так например в силу наследования.

Статья 1263. Аудиовизуальное произведение

   1. Аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле– и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.
   2. Авторами аудиовизуального произведения являются:
   1) режиссер-постановщик;
   2) автор сценария;
   3) композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.
   3. При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения.
   4. Права изготовителя аудиовизуального произведения, то есть лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера), определяются в соответствии со статьей 1240 настоящего Кодекса.
   Изготовитель вправе при любом использовании аудиовизуального произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания. При отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается лицо, имя или наименование которого указано на этом произведении обычным образом.
   5. Каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщики другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

   1. В комментируемой статье дано определение понятию «аудио-визуальное произведение», согласно которому аудиовизуальное произведение есть произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. В соответствии со ст. 1240 ГК РФ аудиовизуальное произведение отнесено к сложным объектом, т. е. состоящим из нескольких произведений, что не согласуется с положениями ст. 14bis Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, которая рассматривает аудиовизуально произведение как оригинальное произведение.
   Согласно ГК РФ аудиовизуальное произведение само является объектом авторских прав, которое, в свою очередь, состоит из других объектов авторских прав, которые либо существовали до создания аудиовизуального произведения, либо создавались специально для аудиовизуального произведения.
   2. К авторам аудиовизуального произведения как единого целого российский законодатель отнес только три категории авторов: режиссера-постановщика; автора сценария, композитора, являющегося автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Другие творцы, принявшие участие в создании аудиовизуального произведения, а также лица, чьи произведения вошли составной частью в аудиовизуальное произведение, но существовали до него, к авторам аудиовизуального произведения не относятся.
   Таким образом, у трех категорий лиц возникают авторские права на аудиовизуальное произведение в целом. Кроме того, у этих лиц возникают авторские права на конкретно созданное ими в процессе создания фильма произведение. Так, у композитора, написавшего музыкальное произведение к фильму, возникают авторские права на фильм и авторские права на созданную им к фильму музыку.
   У остальных авторов, создавших произведения для аудиовизуального произведения, возникают авторские права только на конкретно созданные ими произведения.
   Поскольку аудиовизуальное произведение само как единое целое является объектом авторских прав, при этом состоит из ряда произведений, то изготовителю аудиовизуального произведения (продюсеру) для того, чтобы правомерно использовать аудиовизуальное произведение, необходимо обладать как исключительным правом или правом использования на аудиовизуальное произведение в целом, так и исключительными правами или правом использования на все охраняемые произведения, вошедшие составной частью в аудиовизуальное произведение.
   Первоначально исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом возникает у режиссера-постановщика, автора сценария, композитора, специально создавшего музыкальное произведение к аудиовизуальному произведению. Их работа по созданию произведений может выполняться как в рамках исполнения трудового договора, так и в рамках исполнения гражданско-правового договора в зависимости от вида отношений, в которых авторы состоят с изготовителем аудиовизуального произведения. Если режиссер-постановщик состоит в трудовых отношениях с изготовителем аудиовизуального произведения, то аудиовизуальное произведение применительно к режиссеру-постановщику будет являться служебным произведением. Если изготовителем аудиовизуального произведения с одним из авторов аудиовизуального произведения заключается договор для выполнения конкретной работы, для создания произведений к конкретному фильму, то имеет место договор авторского заказа, который является гражданско-правовым.
   Таким образом, в первую очередь необходимо правильно определить природу договора, лежащего в основании отношений между изготовителем аудиовизуального произведения и авторами аудиовизуального произведения.
   Если все три категории авторов связывает с изготовителем аудиовизуального произведения трудовой договор, то аудиовизуальное произведение в целом является служебным произведением и согласно п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на аудиовизуальное произведение, первоначально возникшее у трех категорий авторов, переходит в силу закона к изготовителю аудиовизуального произведения, если договором между ними и работодателем, в качестве которого выступает изготовитель аудиовизуального произведения, не предусмотрено иное.
   Если аудиовизуальное произведение создается в рамках гражданско-правового договора – договора авторского заказа, то отношения между авторами аудиовизуального произведения и изготовителем аудиовизуального произведения, хотя и в недостаточной мере, регулируются положениями ст. 1288 ГК РФ. Следует обратить внимание, что автоматически в силу данного договора исключительное право на аудиовизуальное произведение или право использования аудиовизуального произведения к изготовителю аудиовизуального произведения не переходит, поэтому в данном договоре должно быть обязательно прямо предусмотрено условие или об отчуждении исключительного права на аудиовизуальное произведение в целом или о предоставлении права использования аудиовизуального произведения.
   Кроме того, изготовитель аудиовизуального произведения для правомерного использования произведений, вошедших в аудиовизуальное произведение, должен обладать исключительными правами или правом использования произведений в составе аудиовизуального произведения, в том числе и тех произведений, которые созданы авторами аудиовизуального произведения.
   3. Согласно п. 3 ст. 1263 ГК РФ при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения. Другим авторам аудиовизуального произведения такое право не предусмотрено.
   Данное право композиторам было впервые предоставлено российским законодателем в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах». Однако этот закон предусматривал возможность композитора получения вознаграждения лишь при публичном исполнении аудиовизуального произведения, получение вознаграждения при сообщении аудиовизуального произведения в эфир или по кабелю закон не предусматривал.
   Понимание сути права на вознаграждение за использование аудиовизуального произведения влияет и на ответ на вопрос, обладают ли данным правом композиторы в отношении аудиовизуальных произведений, созданных до 3 августа 1992 г. Учитывая, что Пленум Верховного Суда РФ высказал мнение, что данное право является самостоятельным, следует, что данное право – право на вознаграждение должно принадлежать и композиторам, чьи музыкальные произведения составной частью вошли в аудиовизуальное произведение, созданное до 3 августа 1992 г., поскольку объем правовой охраны произведения определяется законодательством, действующим на момент использования произведения. Если бы право композитора на вознаграждение рассматривалось как сохранение части исключительного права на аудиовизуальное произведение, то таким правом обладали бы лишь композиторы, которые имеют право на аудиовизуальное произведение.
   Право композитора на вознаграждение следует отнести к личным и неотчуждаемым правам, поскольку законодатель прямо предусматривает в качестве обладателя данного права композитора, т. е. лица, творческим трудом которого создано музыкальное произведение.
   Право композитора на вознаграждение реализуется посредством института коллективного управления. Российское авторское право получило аккредитацию в данной сфере коллективного управления и теперь оно позволяет собирать вознаграждение с пользователей не только в отношении композиторов, которые уполномочили РАО собирать вознаграждение, но и отношении тех композиторов, которые не уполномачивали РАО. Более подробно о деятельности аккредитованных организаций см. комментарий к ст. 1244 ГК РФ.
   В качестве плательщиков данного вознаграждения выступают лица, осуществляющие или организующие осуществление публичного исполнения аудиовизуального произведения, телекомпании эфирного и кабельного вещания. Данные субъекты должны заключать с Российским авторским обществом договоры о выплате вознаграждения.
   4. Права продюсера на аудиовизуальное произведение носят производный от исключительных прав авторов характер и зависят от типа договора, заключаемого им с авторами. Законодатель закрепляет за продюсером право на указание своего имени или наименования. Данное право является неимущественным правом.
   5. Каждый автор, чье произведение составной частью вошло в аудиовизуальное произведение, сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, если автор заключит с продюсером договор об отчуждении исключительного права на произведение либо это право перешло к другим лицам. В том случае, если еще до создания аудиовизуального произведения автор передал исключительное право на свое произведение другому лицу, продюсер должен будет заключать договор на использование произведения при создании аудиовизуального произведения с этим другим лицом.

Статья 1264. Проекты официальных документов, символов и знаков

   1. Право авторства на проект официального документа, в том числе на проект официального перевода такого документа, а также на проект официального символа или знака принадлежит лицу, создавшему соответствующий проект (разработчику).
   Разработчик проекта официального документа, символа или знака вправе обнародовать такой проект, если это не запрещено государственным органом, органом местного самоуправления муниципального образования или международной организацией, по заказу которых разработан проект. При опубликовании проекта разработчик вправе указать свое имя.
   2. Проект официального документа, символа или знака может быть использован государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией для подготовки соответствующего официального документа, разработки символа или знака без согласия разработчика, если проект обнародован разработчиком для использования этими органом или организацией либо направлен разработчиком в соответствующий орган или организацию.
   При подготовке официального документа, разработке официального символа или знака на основе соответствующего проекта в него могут вноситься дополнения и изменения по усмотрению государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации, осуществляющих подготовку официального документа, разработку официального символа или знака.
   После официального принятия к рассмотрению проекта государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией проект может использоваться без указания имени разработчика.

   1. Проекты официальных документов, символов и знаков и до принятия и вступления в силу четвертой части ГК РФ также следовало рассматривать как объекты авторского права. Данные объекты нуждались в особом правовом режиме, который впервые предусмотрен в четвертой части ГК РФ. Работа с проектами официальных документов, символов и знаков обусловливала необходимость ограничения объема авторских прав их разработчика.
   2. За разработчиком проекта признается право авторства, т. е. право признаваться автором проекта официального документа, символа и знака. Право на обнародование за разработчиком признается в урезанном объеме.
   3. Исключительное право разработчика ограничено, данные ограничения указаны в абз. 1 и 2 п. 2. комментируемой статьи.
   4. Право на имя разработчика прекращается с момента официального принятия к рассмотрению проекта государственным органом, органом местного самоуправления или международной организации.

Статья 1265. Право авторства и право автора на имя

   1. Право авторства – право признаваться автором произведения и право автора на имя – право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен.
   2. При опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель (пункт 1 статьи 1287), имя или наименование которого указано на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве.

   Право авторства и право на имя в соответствии со ст. 1228 ГК РФ отнесены к личным неимущественным правам.
   Право авторства – это право признаваться автором произведения. Право авторства неотделимо от личности автора, действует в течение всей жизни автора и прекращается со смерти автора. После его смерти авторство охраняется как нематериальное благо. Данное право может быть нарушено не только при использовании произведения, но и тогда, когда произведение еще не используется.
   Право на имя представляет собой право на способ указания имени автора при использовании произведения. Именно автор решает, как следует указывать его имя: подлинное имя, анонимно или псевдоним при использовании произведения. Когда произведение не используется, право на имя как авторское право не может быть нарушено.
   Законодатель, как и прежде, установил три способа указания имени автора произведения: путем указания подлинного имени, вымышленного имени (псевдонима) или анонимно. При создании произведения несколькими лицами право на имя принадлежит всем соавторам независимо от размера внесенного в произведение творческого вклада. Порядок указания имен при использовании произведения решается на основании соглашения между авторами.

Статья 1266. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений

   1. Не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).
   При использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме.
   2. Извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательство на такие действия, дают автору право требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами статьи 152 настоящего Кодекса. В этих случаях по требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства автора и после его смерти.

   1. Согласно п. 1 ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения). Это право было предусмотрено и Основами авторского права 1925 г., и ГК РСФСР, и Основами 1991 г., однако 3 августа 1993 г., с момента вступления в силу Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», это право было отменено и заменено правом на защиту репутации автора.
   И.В. Савельева отмечала, что помимо «негативного элемента права на неприкосновенность необходимо отметить его позитивную сторону – право автора самому вносить изменения в произведение и осуществлять это право через действия других лиц, разрешая им указанные действия» [18 - Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественных произведений. М.: Изд-во МГУ, 1986. С. 76.].
   Законодатель не связывает нарушение неприкосновенности произведения с нарушением чести и достоинства автора. Любое, даже незначительное изменение произведения следует рассматривать как нарушение неприкосновенности произведения.
   2. Если изменения произведения, порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора, такие действия представляют собой общегражданское правонарушение, посягающее начесть, достоинство и деловую репутацию. Поэтому в данном случае имеет место два нарушения: нарушение авторского права на неприкосновенность произведения и нарушения общегражданского неимущественного права – права на честь, достоинство и деловую репутацию. В связи с этим в данном случае помимо способов защиты нарушенного права на неприкосновенность, применяются способы защиты, предусмотренные в ст. 152 ГК РФ.

Статья 1267. Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора

   1. Авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно.
   2. Автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134), у казать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266) после своей смерти.
   Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.
   При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного автором лица от исполнения соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

   Право на авторство, право на имя и право на неприкосновенность относятся к личным неимущественным правам и действуют в течение жизни автора.
   После смерти автора охраняются не сами права, а авторство, имя и неприкосновенность произведения лицами, на которые автор возложил такую охрану.
   При отсутствии указаний автора относительно лиц, на которых он возложил охрану, или в случае отказа этих лиц от исполнения полномочий данные нематериальные блага охраняются наследниками автора и другими заинтересованными лицами

Статья 1268. Право на обнародование произведения

   1. Автору принадлежит право на обнародование своего произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.
   При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.
   2. Автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения.
   3. Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном).

   1. В пункте 1 ст. 1268 ГК РФ содержится определение понятия «обнародование произведения». Следует обратить внимание, что обнародование – это такое действие, которое делает произведение впервые доступным для всеобщего сведения. Кроме того, такое действие должно быть осуществлено с согласия автора, в противном случае действие не может рассматриваться как обнародование произведения. Следует не путать понятия обнародование и опубликование. Данные понятия являются пересекающимися. Так, обнародование может быть осуществлено путем опубликования, а может и другими способами, например путем публичного исполнения, сообщения в эфир. Не всякое опубликование является обнародованием, так как произведение может еще до опубликования стать впервые доступным для всеобщего сведения, а следовательно, опубликование уже не будет являться обнародованием.
   Обнародование произведения изменяет правовой режим произведения. С обнародованием уменьшается монополизм обладателя исключительного права на произведение, так как после обнародования законодатель допускает в определенных случаях использовать произведение без согласия обладателя исключительного права.
   В некоторых случаях, обнародование является основанием для исчисления срока действия исключительного права на произведение.
   2. Закреплено правило, которое раньше не имело места в ЗоАП. Согласно п. 2 комментируемой статьи автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование произведения. По договору или передается исключительное право на произведение (договор об отчуждении исключительного права), или предоставляется право использования произведения (лицензионный договор), или предметом договора является создание произведения и передача его материального носителя (договор авторского заказа). Договор авторского заказа опосредованно через материальный носитель подразумевает передачу автором произведения заказчику.
   Вместе с тем, если заключаются договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор в отношении необнародованного произведения, то для того, чтобы обеспечить возможность контрагента реализовать полученные права, автор должен передать произведение. В противном случае права будут заблокированы.

Статья 1269. Право на отзыв

   Автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков. Если произведение уже обнародовано, автор также обязан публично оповестить о его отзыве. При этом автор вправе изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения, возместив причиненные этим убытки.
   Правила настоящей статьи не применяются к программам для ЭВМ, к служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект (статья 1240).

   В комментируемой статье раскрыто содержание права автора на отзыв, которое законодатель отнес к иным правам. Данное право тесно связано с правом на обнародование произведения. Содержание данного права составляет возможность автора отказаться от ранее принятого решения обнародовать произведение.
   Право на отзыв может быть реализовано в любое время после того, как автор дал разрешение на обнародование своего произведения. Данное право не предоставляется авторам служебных произведений, программ для ЭВМ и произведений, вошедших в сложный объект. Перечень сложных объектов предусмотрен в ст. 1240 ГК РФ.
   Отзыв уже обнародованного произведения приводит к возврату произведения в разряд необнародованных произведений, а следовательно, восстанавливается предыдущий правовой режим произведения, который существовал в отношении него до его обнародования, т. е. не допускается в отношении данного произведения применение правовых норм, устанавливающих случаи свободного использования обнародованных произведений, а если произведение было обнародовано путем опубликования, то и соответственно норм, допускающих свободное использование опубликованных произведений.

Статья 1270. Исключительное право на произведение

   1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.
   2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
   1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко– или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;
   2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
   3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо оттого, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
   4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
   5) прокат оригинала или экземпляра произведения;
   6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;
   7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
   8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;
   9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
   10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
   11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

   1. Комментируемая статья раскрывает сущность и содержание такого вида интеллектуальных прав, как исключительное право на произведение.
   Исключительное право на произведение является имущественным правом.
   2. В пункте 2 комментируемой статьи определены способы использования объектов авторского права.
   3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.
   4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.
   Подпункт 1 п. 2 комментируемой статьи к ним относит воспроизведение.
   Под воспроизведением понимается изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме.
   По своей сути воспроизведение есть повторное придание произведению объективной формы, допускающей восприятие третьими лицами.
   Следующий способ использования произведения – распространение экземпляров произведения.
   Законодатель не раскрывает понятие «распространение». Однако, безусловно, распространение связано только с теми произведениями, которые зафиксированы на материальном носителе и их распространение предполагает наличие копий произведения, которые и пускаются в гражданский оборот.
   Законодатель не устанавливает исчерпывающего перечня способов распространения экземпляров произведения. Распространение может осуществляться посредством продажи или иного отчуждения экземпляров произведения, т. е. связано с переходом права собственности на экземпляры произведения, в которых воплощен объект авторского права. В качестве одного из способов использования произведения законодатель в подп. 3 п. 2 комментируемой статьи назвал публичный показ произведения. Публичный показ применим только к статичным произведениям, таким как фотографии, скульптуры и т. п.
   Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или с помощью технических средств. Следует обратить внимание, что показ, который не является публичным, не может рассматриваться в качестве способа использования произведения. Публичность раскрывается в следующих словах комментируемой статьи: «демонстрация произведения в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи».
   Подпункт 4 п. 2 комментируемой статьи определяет следующий способ использования произведения – импорт в целях распространения.
   Право импорта подразумевает ввоз (контроль над ввозом) на территорию действия авторских прав экземпляров произведения, которые изготовлены за границей, в целях их распространения. Если ввоз осуществляется в иных целях, то право импорта обладателя исключительного права не затрагивает.
   Подпункт 5 п. 2 комментируемой статьи выделяет такой способ использования произведения, как его прокат (оригинала или экземпляра).
   К способам использования отнесено публичное исполнение.
   Под исполнением произведения понимается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств. Не всякое исполнение рассматривается как способ использования, а лишь такое, которое является публичным. Понятие «публичность» тождественно понятию «публичности» применительно к публичному показу. Публичное исполнение применимо к динамичным произведениям, музыкальным, драматическим, хореографическим и т. п.
   В пункте 2 закреплен и такой способ использования произведения, как сообщение в эфир.
   Сообщение в эфир – это сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению.
   Сообщение по кабелю (подп. 7 п. 2) – также один из способов использования произведения. От предыдущего способа отличается техническим методом доведения произведения до всеобщего сведения. Так как различается метод доведения до всеобщего сведения, то, следовательно, изменяется и потенциальный состав субъектов, воспринимающих произведение, а следовательно, он является самостоятельным способом использования.
   В подпункте 8 п. 2 комментируемой статьи указан в качестве самостоятельного способа использования произведения перевод или другая переработка произведения. Таким образом, перевод рассматривается как разновидность переработки. В ЗоАП перевод рассматривался как самостоятельный способ использования.
   Согласно комментируемой статье переработка представляет собой создание нового производного произведения.
   В комментируемом пункте раскрывается понятие переработки в отношении такого объекта авторского права, как программа для ЭВМ. Во-первых, переработка в отношении программ для ЭВМ именуется модификацией. Во-вторых, поскольку по общему правилу в результате переработка! должно появиться производное, т. е. новое произведение, то в результате модификации программы для ЭВМ должно также появиться новое произведение – новая программа для ЭВМ.
   В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи раскрывается такой способ использования произведений, как практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного и садово-паркового проекта.
   Для раскрытия содержания данного способа использования необходимо обратиться к положениям ст. 1294 Кодекса и к специальному нормативному акту – Федеральному закону от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».
   Под проектом следует понимать рисунки, чертежи, макеты, а также прилагаемые к ним пояснения и описания.
   Дизайнерский проект – это проект, относящийся к художественно-конструкторским работам, к внешнему оформлению промышленных изделий.
   В подпункте 11 п. 2 комментируемой статьи определен такой способ использования произведения, как доведение до всеобщего сведения.
   Практический пример реализации данного способа – размещение произведения в глобальной сети «Интернет».
   Закрепление данного способа использования произведения в российском законодательстве основано на положениях договора ВОИС по авторскому праву (общепринятое условное сокращенное название – ДАП). Так, в ДАПе данное право сформулировано следующим образом: «разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществить доступ к таким произведениям из любого места в любое время по их собственному выбору».
   3. Использование произведения, по общему правилу, должно относиться к форме произведения, поэтому практическое применение положений, составляющих содержание произведения, не может рассматриваться как использование произведения.

Статья 1271. Знак охраны авторского права

   Правообладатель для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из следующих элементов:
   латинской буквы «С» в окружности;
   имени или наименования правообладателя;
   года первого опубликования произведения.

   1. Комментируемая статья предоставляет правообладателю возможность определенным способом оповещать третьих лиц о принадлежности ему исключительного права на произведение.
   В качестве способа оповещения указан знак охраны авторского права, имеющего название «копирайт» (от английского copyright – авторское право). Знак оповещения состоит из трех основных элементов:
   латинской буквы «С» в окружности – ©;
   имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав;
   года первого опубликования произведения.
   2. При использовании знака охраны следует учитывать, что данный знак не предоставляет охрану, а лишь информирует, оповещает третьих лиц о том, что лицо, поставившее данный знак, считает себя обладателем исключительного права на данное произведение.

Статья 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения

   Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 настоящего Кодекса.

   Комментируемая статья посвящена принципу исчерпания прав. Данный принцип действует только в пределах территории Российской Федерации.
   Суть данного принципа заключается в возможности любого лица распространять оригинал или экземпляр произведения без согласия обладателя исключительного права и без выплаты вознаграждения, если соответствующий экземпляр или оригинал произведения правомерно опубликованы и введены в гражданский оборот. Иначе говоря, опубликование и введение в гражданский оборот должны быть осуществлены при наличии договора с обладателем исключительного права и с соблюдением личных неимущественных прав авторов. В дальнейшем продажа, дарение экземпляров произведений допускается свободно.
   Исключения из этого правила указаны в ст. 1293 Кодекса в отношении произведений изобразительного искусства, которая предусматривает в случае публичной перепродажи выплату определенных отчислений от перепродажной цены автору, а после его смерти – наследникам.

Статья 1273. Свободное воспроизведение произведения в личных целях

   Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, за исключением:
   1) воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений;
   2) воспроизведения баз данных или их существенных частей;
   3) воспроизведения программ для ЭВМ, кроме случаев, предусмотренных статьей 1280 настоящего Кодекса;
   4) репродуцирования (пункт 2 статьи 1275) книг (полностью) и нотных текстов;
   5) видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
   6) воспроизведения аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

   Комментируемая статья устанавливает общее правило о допустимости воспроизведения произведения в личных целях без согласил обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения.
   Свободное воспроизведение произведения допустимо при наличии следующих условий в совокупности:
   произведение должно быть обнародованным; воспроизведение произведения должно осуществляться в личных целях;
   воспроизведение произведения может осуществляться только гражданином.
   Вместе с тем из правила о свободном воспроизведении произведений в личных целях установлены исключения, перечисленные соответственно в подп. 1–6 комментируемой статьи. Таким образом, в последних шести случаях использование должно осуществляться по общему правилу на основании договора с обладателем исключительного права на них.
   Кроме того, при толковании данной статьи следует обратить внимание на положения ст. 1245 ГК РФ, в которой установлена возможность свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях с выплатой авторам и иным указанным в нем лицам вознаграждения.
   Необходимо отметить, что в отличие от ЗоАП в Гражданском кодексе прямо предусмотрено, что использовать в личных целях может только гражданин (физическое лицо). Следовательно, юридические лица такое использование осуществлять не могут.
   Однако из этого правила законодатель установил 6 исключений в отношении определенных объектов авторского права.

Статья 1274. Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях

   1. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования:
   1) цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати;
   2) использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио– и телепередачах, звуко– и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью;
   3) воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем;
   4) воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их опубликование в сборниках;
   5) воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью;
   6) воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами.
   2. В случае, когда библиотека предоставляет экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот, во временное безвозмездное пользование, такое пользование допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения. При этом выраженные в цифровой форме экземпляры произведений, предоставляемые библиотеками во временное безвозмездное пользование, в том числе в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме.
   3. Создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.

   1. В комментируемой статье установлены случаи, когда в определенных целях допускается свободное использование произведений, т. е. без согласия автора или иного обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения. При этом должно соблюдаться право автора на имя. Свободное использование допускается лишь в отношении обнародованных, а в некоторых случаях только опубликованных произведений.
   2. В пункте 2 предусмотрена возможность без согласия обладателя исключительного права предоставлять библиотекам экземпляры произведений во временное безвозмездное пользование при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме.
   3. Законодатель предусмотрел новый для российского законодательства случай свободного использования произведения – создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры.
   В пункте 3 комментируемой статьи урегулированы случаи, когда создается такой вид произведений, как произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры.
   Данные произведения могут быть отнесены к производным произведениям. Созданные пародии или карикатуры используются без согласия автора или иного обладателя исключительных прав на оригинал произведения и без выплаты ему вознаграждения.

Статья 1275. Свободное использование произведения путем репродуцирования

   1. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования репродуцирование (подпункт 4 пункта 1 статьи 1273) в единственном экземпляре без извлечения прибыли:
   1) правомерно опубликованного произведения – библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведения и для предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим их по каким-либо причинам из своих фондов;
   2) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) – библиотеками и архивами по запросам граждан для использования в учебных или научных целях, а также образовательными учреждениями для аудиторных занятий.
   2. Под репродуцированием (репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания. Репродуцирование не включает воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (в том числе в цифровой), оптической или иной машиночитаемой форме, кроме случаев создания с помощью технических средств временных копий, предназначенных для осуществления репродуцирования.

   В комментируемой статье установлены случаи, когда допускается свободное использование произведения путем репродуцирования, но обязательно при соблюдении двух условий:
   1) репродуцирование осуществляется в единственном экземпляре;
   2) репродуцирование осуществляется без извлечения прибыли. Слово «единственный» законодатель употребляет не верно в контексте данной статьи. Речь идет не о единственном экземпляре, а о единичном экземпляре. Буквальное толкование слова «единственный» приводит к тому, что только однажды одна какая-то библиотека, архив или образовательное учреждение могут репродуцировать произведение.
   Под репродуцированием понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания.
   Согласно п. 2 комментируемой статьи репродуцирование не включает воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (в том числе в цифровой), оптической или иной машиночитаемой форме, кроме случаев создания с помощью технических средств временных копий, предназначенных для осуществления репродуцирования. Таким образом, сканирование произведений не включается в понятие репродуцирование, однако распечатка сканированного произведения является репродуцированием.
   Такое свободное использование допускается только в отношении опубликованных произведений и только в целях, прямо предусмотренных в комментируемой статье. Случаи свободного использования, предусмотренные в подп. 2 п. 1 комментируемой статьи, касаются только отдельных статей, малообъемных произведений, опубликованных в периодических изданиях, а также коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений.
   Круг лиц, которые могут свободно осуществлять репродуцирование, ограничен законом. К ним относятся библиотека! архивы и образовательные учреждения.

Статья 1276. Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения

   Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения, произведения архитектуры или произведения изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях.

   Положения данной статьи касаются лишь трех способов использования:
   воспроизведения;
   сообщения в эфир;
   сообщения по кабелю.
   Свободное использование указанными выше способами применимо только в отношении фотографических произведений, произведений архитектуры и произведений изобразительного искусства.
   Данные произведения должны находиться постоянно в местах, открытых для свободного посещения, т. е. в садах, парках, территории улиц и т. п. Если данные произведения находятся там не постоянно, то свободное использование произведений указанными выше способами не допускается.
   Такое свободное использование произведений недопустимо в двух случаях:
   такие произведения являются основным объектом воспроизведения; сообщения в эфир или по кабелю;
   изображение произведения используется в коммерческих целях.

Статья 1277. Свободное публичное исполнение музыкального произведения

   Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии.

   Публичное исполнение музыкального произведения допускается без согласия обладателя исключительного права только во время официальной или религиозной церемонии либо похорон.
   Данная статья распространяет свое действие на такую категорию произведений, как музыкальные произведения.

Статья 1278. Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения

   Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение произведения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью.

   Комментируемая статья устанавливает возможность свободного воспроизведения произведений для целей правоприменения. При этом статья касается не всех случаев правоприменения, а только производства по делу об административных правонарушениях, производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства.
   Такое воспроизведение может касаться как обнародованных, так и необнародованных произведений.
   Представляется, что установление в статье свободного использования только путем воспроизведения не позволяет в полной мере реализовать как органами дознания, так органами предварительного следствии, судами и органами, осуществляющими производству по делу об административном правонарушении своих публичных функций.
   Также необходимо допустить возможность свободного воспроизведения произведений и другими государственными органами для выполнения публичных функций.

Статья 1279. Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования(полностью переделана)

   Организация эфирного вещания вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись в целях краткосрочного пользования того произведения, в отношении которого эта организация получила право на сообщение в эфир, при условии, что такая запись делается организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для собственных передач. При этом организация обязана уничтожить такую запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления, если более продолжительный срок не согласован с правообладателем или не установлен законом. Такая запись может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах, если она носит исключительно документальный характер.

   Организации эфирного вещания вправе записать произведение для краткосрочного пользования без согласия обладателя исключительного права на произведение при наличии следующих условий:
   организация эфирного вещания обладает правом на сообщение в эфир произведения;
   запись осуществлена организацией эфирного вещания с помощью собственного оборудования;
   запись осуществлена организацией эфирного вещания для собственных нужд.
   Право на сообщение в эфир произведения организация эфирного вещания может получить либо на основании лицензионного договора с обладателем исключительного права, либо на основании лицензионного договора с организацией, осуществляющей управление данным правом на коллективной основе.
   Срок хранения записи составляет 6 месяцев с даты изготовления, если более продолжительный срок не установлен в договоре между организацией эфирного вещания и обладателем исключительного права. Запись может быть сохранена в государственных или муниципальных архивах, если она носит документальный характер.

Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

   1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:
   1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;
   2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.
   2. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.
   3. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:
   1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
   2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
   3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.
   4. Применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

   Комментируемая статья устанавливает случаи свободного использования таких объектов авторского права, как программы для ЭВМ и базы данных.
   Свободное использование подразумевает, что согласия автора или иного обладателя исключительного (авторского) права на программу для ЭВМ и базу данных, а также выплаты вознаграждения не требуется.
   Право свободного использования программ для ЭВМ и базы данных предоставлено лицу, которое правомерно владеет экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, – пользователю.
   К формам свободного использования программ для ЭВМ и базы данных относятся:
   а) внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя и любые действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором, заключенным с правообладателем;
   б) изготовление копии программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования;
   в) изучение, исследование или испытание функционирования программы для ЭВМ в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления любых действий, предусмотренных комментируемой статьей;
   г) воспроизведение и преобразование объектного кода в исходный текст (декомпилирование программы для ЭВМ) или поручение иным лицам осуществление этих действий, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию программы для ЭВМ, независимо разработанной этим лицом, с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. Использование указанного способа возможно при соблюдении нескольких условий:
   информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
   указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
   информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления любого другого действия, нарушающего исключительное право.
   В пункте 4 комментируемой статьи установлены пределы осуществления права на свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных.

Статья 1281. Срок действия исключительного права на произведение

   1. Исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора.
   Исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти.
   2. На произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, срок действия исключительного права истекает через семьдесят лет, считая с 1 января года, следующего за годом его правомерного обнародования. Если в течение указанного срока автор произведения, обнародованного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, исключительное право будет действовать в течение срока, установленного пунктом 1 настоящей статьи.
   3. Исключительное право на произведение, обнародованное после смерти автора, действует в течение семидесяти лет после обнародования произведения, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования, при условии, что произведение было обнародовано в течение семидесяти лет после смерти автора.
   4. Если автор произведения был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным и семьдесят лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведения.
   5. Если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок действия исключительного права, установленный настоящей статьей, увеличивается на четыре года.

   Комментируемая статья посвящена срокам действия исключительного права на произведение.
   С 1 января 2008 г. срок действия исключительного права на произведение (так же, как и в ЗоАП) составляет 70 лет, исчисляемых с
   1 января года, следующего за годом смерти автора.
   В комментируемой статье установлены исключения из общего правила исчисления срока действия исключительного права на произведения:
   для обнародованных анонимно или под псевдонимом семидесятилетний срок исчисляется с 1 января года, следующего за годом правомерного обнародования произведения;
   для созданных в соавторстве – с 1 января года, следующего за годом смерти автора, пережившего других соавторов;
   для обнародованных после смерти автора – с 1 января года, следующего за годом его обнародования;
   для созданных авторами, которые были репрессированы и впоследствии реабилитированы, – с 1 января года, следующего за годом реабилитации;
   для созданных авторами, работавшими во время Великой Отечественной войны, общий срок (70 лет) увеличивается на четыре года.
   Необходимо иметь в виду, что сроки, предусмотренные настоящей статьей, применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права не истек к 1 января 1993 г. (ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЭ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»), Авторское право юридических лиц, возникшее до вступления в силу ЗоАП, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения. Если же произведение не было обнародовано – со дня создания произведения (ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-Ф3 «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»),

Статья 1282. Переход произведения в общественное достояние

   1. По истечении срока действия исключительного права произведение науки, литературы или искусства, как обнародованное, так и необнародованное, переходит в общественное достояние.
   2. Произведение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения.
   При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения.
   3. Перешедшее в общественное достояние необнародованное произведение может быть обнародовано любым лицом, если только обнародование произведения не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном).
   Права гражданина, который правомерно обнародовал такое произведение, определяются в соответствии с главой 71 настоящего Кодекса.

   Истечение срока действия исключительного права влечет за собой переход произведения в общественное достояние.
   Согласно ст. 1283 ГК РФ произведение также переходит в общественное достояние с момента смерти обладателя исключительного права, если нет наследников ни по закону, ни по завещанию либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследника! отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника, т. е. если имеет место выморочное имущество.
   В общественное достояние могут перейти как обнародованные, так и необнародованные произведения. Необнародованное произведение, перешедшее в общественное достояние, может с момента его обнародования стать объектом смежного права, а у гражданина, обнародовавшего данное произведение, возникнут на произведение так называемые права публикатора. Однако гражданин может обнародовать перешедшее в общественное достояние произведение лишь в том случае, если автор не запретил обнародовать произведение и не предусмотрел такой запрет в письменной форме. В том случае, если вопреки запрету гражданин обнародует произведение, смежные права на произведение у него не возникнут.
   Обнародованные произведения, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться, однако при этом нельзя нарушать такие нематериальные блага, как авторство, имя, неприкосновенность произведения, которые охраняются бессрочно.
   Необнародованные произведения, перешедшие в общественное достояние, с момента обнародования при допустимости последнего становятся объектами смежного права, и их использование возможно только с согласия публикатора в течение действия исключительного права публикатора. По истечении срока действия исключительного права публикатора или при досрочном его прекращении использование произведения допускается свободно и без выплаты кому-либо вознаграждения.

Статья 1283. Переход исключительного права на произведение по наследству

   1. Исключительное право на произведение переходит по наследству.
   2. В случаях, предусмотренных статьей 1151 настоящего Кодекса, входящее в состав наследства исключительное право на произведение прекращается и произведение переходит в общественное достояние.

   Согласно п. 2 комментируемой статьи, если имущество обладателя исключительного права является выморочным, т. е. если нет наследников ни по закону, ни по завещанию либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследника! отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследника! отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника, то исключительное право на произведение прекращается и произведение переходит в общественное достояние.
   Так, исключительное право может перейти к наследникам как по завещанию, так и по закону.

Статья 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии

   1. На принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается. Однако на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения, может быть обращено взыскание.
   На исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу, и на право использования произведения, принадлежащее лицензиату, может быть обращено взыскание.
   Правила абзаца первого настоящего пункта распространяются на наследников автора, их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права.
   2. В случае продажи принадлежащего лицензиату права использования произведения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право автору предоставляется преимущественное право его приобретения.

   Комментируемая статья является новеллой законодательства и впервые напрямую устанавливает обращение взыскания на: исключительное право на произведения,
   право использования, возникающее из лицензионного договора, право требования, возникшего из договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, доходы, полученные от использования произведения.
   Не может быть обращено взыскание на исключительное право, принадлежащее автору или его наследникам.
   Общие правила обращения взыскания на имущество и имущественные права установлены в Законе об исполнительном производстве.
   С февраля 2008 г. вступил в силу новый Федеральный закон «Об исполнительном производстве». В отличие от ранее действовавшего Закона «Об исполнительном производстве» Закон «Об исполнительном производстве» 2007 г. напрямую предусматривает возможность обращения взыскания на права по использованию результата интеллектуальной деятельности, устанавливает порядок ареста, оцени! арестованных прав.
   Так, в соответствии со ст. 75 Закона «Об исполнительном производстве» в рамках исполнительного производства взыскание может быть обращено на принадлежащие должнику имущественные права, в том числе: исключительное право на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации на них не может быть обращено взыскание.
   Следует учитывать, что законодатель, как и ранее, устанавливает различный порядок обращения взыскания в зависимости от того, кто является должником по исполнительному производству.
   Если речь идет о должниках – юридических лицах, то применяются положения об очередности обращения взыскания (ст. 94 Закона об исполнительном производстве), положения о порядке обращения взыскания на отдельные объекты гражданских прав (ст. 68 Закона об исполнительном производстве).
   Так, согласно ст. 94 Закона об исполнительном производстве имущественные права могут быть арестованы во вторую и четвертую очередь. При этом во вторую очередь – имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг. В четвертую очередь – непосредственно используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг имущественные права и участвующее в производстве товаров имущество: объекты недвижимого имущества производственного назначения, сырье и материалы, станки, оборудование и другие основные средства, в том числе ценные бумаги, составляющие инвестиционные резервы инвестиционного фонда.
   Арест исключительных прав осуществляется согласно правилам, установленным в ст. 75 Закона об исполнительном производстве, в соответствии с которыми арест имущества должника состоит из описи имущества и объявления запрета распоряжаться им.
   Арест имущества должника производится судебным приставом-исполнителем с участием понятых с составлением акта о наложении ареста (описи имущества), в котором должны быть указаны в том числе: наименования каждых занесенных в акт вещи или имущественного права, отличительные признаю! вещи или документы, подтверждающие наличие имущественного права;
   предварительная оценка стоимости каждых занесенных в акт вещи или имущественного права и общей стоимости всего имущества, на которое наложен арест.
   Следует учитывать, что Закон предоставляет право Правительству Российской Федерации установить особенности обращения взыскания на отдельные виды имущественных прав.
   В пункте 1 комментируемой статьи предусмотрена возможность обращения взыскания и на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам. Закон об исполнительном производстве (ст. 75) также предусматривает возможность обращения взыскания на право требования по договорам об отчуждении и использовании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации и принадлежащее лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
   Комментируемая статья, определяя объекты, на которые может быть обращено взыскание, в качестве самостоятельного объекта выделяет доходы, полученные от использования произведения.
   В комментируемой статье не указаны в качестве объектов обращения взыскания экземпляры произведения, однако это не основание для того, чтобы сделать вывод о невозможности обращения взыскания на данные объекты. Экземпляры произведения также являются объектом обращения взыскания, к порядку обращения взыскания на экземпляры произведения применяются положения Закона об исполнительном производстве.
   Комментируемая статья в п. 2 устанавливает преимущественное право автора на приобретение отчуждаемого права лицензиата на использование произведений. Данное право предоставляется в случаях реализации права на публичных торгах.
   В Законе об исполнительном производстве 2007 г. вопросам реализации арестованного имущества посвящена ст. 89. Согласно правилам данной статьи реализация на торгах имущества должника, в том числе имущественных прав, производится организацией или лицом, имеющими в соответствии с законодательством Российской Федерации право проводить торги по соответствующему виду имущества.
   Однако не вполне ясно представляется, как данная норма будет реализовываться на практике, так как в соответствии со ст. 447 Кодекса при проведении торгов договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Статья 1285. Договор об отчуждении исключительного права на произведение

   По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права.

   Комментируемая статья вводит новый для российского авторского права тип договора, на основании которого передается исключительное право на произведение.
   Существенными условиями данного договора является условие о предмете, и, если договор является возмездным, а он таковым презюмируется, – размер вознаграждения, который может быть определенным или определяемым.
   Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность.
   К данному договору применяются общие положения о договоре об отчуждении исключительного права, предусмотренные в гл. 69 ГК РФ.

Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

   1. По лицензионному договору одна сторона – автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.
   2. Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме.
   3. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.
   4. В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения.
   В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.
   Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений.

   Предметом лицензионного договора, в отличие от договора об отчуждении исключительного права, является право использования произведения в установленных пределах, которое носит обязательственный характер.
   Данный договор презюмируется возмездным, однако стороны в договоре могут предусмотреть и безвозмездность договора.
   Существенными условиями лицензионного возмездного договора являются:
   предмет – право использования произведения;
   способы использования произведения, предусмотренные в ст. 1270 ГК РФ;
   размер вознаграждения, который может быть определенным или определяемым.
   Размер вознаграждения может быть указан как в форме фиксированных разовых или фиксированных периодических платежей, так и виде процентных отчислений от дохода, не исключена и иная форма определения вознаграждения. Относительно размера вознаграждения в виде процентных отчислений в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 529 от 26 марта 2009 г. даны разъяснения. Согласно п. 13.7 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ по смыслу ст. 1235 ГК РФ в его взаимосвязи с п. 4 ст. 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
   В безвозмездном лицензионном договоре существенными условиями являются только предмет и способы использования.
   По общему правилу лицензионный договор заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность. Однако из данного правила есть исключения:
   для договоров о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании разрешена устная форма;
   для лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных предусмотрена оберточная лицензия.
   Правительством РФ могут быть установлены минимальные ставки вознаграждения за отдельные способы использования произведения.
   В настоящее время действует и подлежит применению постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства».

Статья 1287. Особые условия издательского лицензионного договора

   1. По договору о предоставлении права использования произведения, заключенному автором или иным правообладателем с издателем, то есть с лицом, на которое в соответствии с договором возлагается обязанность издать произведение (издательский лицензионный договор), лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков.
   В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по основаниям и в порядке, которые предусмотрены статьей 450 настоящего Кодекса.
   2. В случае расторжения издательского лицензионного договора на основании положений, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором, в полном размере.

   Как отмечает Д. Липцик, «в законах многих стран издательский договор определяется как договор на воспроизведение. Напротив, в итальянском законе издательский договор соотносится с правом на издание посредством печати» [19 - ЛипцикД. Авторское право и смежные права. М.: Ладомир. ЮНЕСКО, 2002. С. 250.]. Российский законодатель не определил, что следует понимать под «изданием». Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» [20 - СЗ РФ 1995. № 1. Ст. 1; 2002. № 7. Ст. 630.], ГОСТы по издательской деятельности различают печатные и электронные издания, поэтому полагаем, что издательский договор касается двух видов издания.
   Особенностью издательского лицензионного договора является то, что по данному договору издатель, выступающий в качестве лицензиата, не только получает разрешение на издание произведения, но на него возлагается и обязанность издать произведение, начав использование не позднее срока, установленного в договоре. В случае, если издатель не начнет вовремя использовать произведение, то обладатель исключительного права вправе в одностороннем порядке отказаться от договора. С момента получения лицензиатом уведомления об отказе от договора, последний считается расторгнутым.
   Издание включает в себя воспроизведение и распространение экземпляров произведения. Согласно ст. 1270 ГК РФ воспроизведение и распространение являются самостоятельными способами использования. В связи с этим началом использования следует считать изготовление тиража (воспроизведение произведения).

Статья 1288. Договор авторского заказа

   1. По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.
   Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.
   Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
   2. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.
   3. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.
   4. Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 настоящего Кодекса.

   В комментируемой статье раскрывается содержание договора авторского заказа.
   Существенными условиями данного договора являются условие о предмете и сроке, в течение которого должно быть создано произведение.
   Предметом данного договора является деятельность по созданию произведения; требования к содержанию и оформлению произведения должны быть максимально определены в договоре, в противном случае предмет будет не определен.
   Сторонами договора являются Автор и заказчик. В качестве автора может выступать только физическое лицо.
   Данный договор, по общему правилу, не влечет перехода исключительного права на создаваемое произведение от Автора к Заказчику. Однако это правило может быть изменено, если в договор будут включены положения об отчуждении исключительного права. В этом случае к договору применяются положения, регулирующие договор об отчуждении исключительного права, в том числе положения о существенных условиях договора.
   В этом договоре вместо отчуждения исключительного права можно предусмотреть предоставление права использования произведения. В последнем случае к договору применяются положения ГК, регулирующие лицензионный договор.

Статья 1289. Срок исполнения договора авторского заказа

   1. Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором.
   Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.
   2. В случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. В случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 1240 настоящего Кодекса, это правило применяется, если иное не предусмотрено договором.
   3. По истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа.
   Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

   1. Срок исполнения договора вместе с условием о предмете договора относятся к существенным условиям договора авторского заказа.
   2. Автору предоставляется дополнительный льготный срок для создания произведения и передачи материального носителя Заказчику, при наличии следующих условий:
   1) срок исполнения договора наступил;
   2) есть необходимость завершить произведение;
   3) автор не закончил создание произведения в связи с уважительными причинами.
   Данное правило о предоставлении льготного срока не будет применяться в отношении произведений, создаваемых для включения в сложный объект, если об этом будет прямо предусмотрено в договоре. К сложным объектам в соответствии со ст. 1240 ГК РФ относятся аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, единая технология.
   3. По истечении льготного срока заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть договор, направив соответствующее уведомление Автору.
   Заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке и по окончании срока, установленного для написания произведения и передачи его материального носителя, если материальный носитель произведения к этому сроку не передан, а из условий договора явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору. Например, договор заключается для создания произведения к какому-либо празднику.

Статья 1290. Ответственность по договорам, заключаемым автором произведения

   1. Ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионному договору ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора.
   2. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

   Автор произведения несет ограниченную ответственность по договору об отчуждении исключительного права, лицензионному договору и договору авторского заказа. При этом в первых двух договорах размер ответственности автора не может превышать размер реального ущерба, а договором он может быть даже уменьшен.
   В договоре авторского заказа автор обязан возвратить аванс, а если в договоре предусмотрена неустойка, – то выплатить еще и неустойку, однако аванс и неустойка в совокупности не должны превышать размер реального ущерба.
   Автор несет ответственность только при наличии вины. В гражданском праве вина презюмируется.

Статья 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

   1. При отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.
   В случае, когда исключительное право на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, приобретатель вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.
   2. При отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.
   3. Правила настоящей статьи, относящиеся к автору произведения, распространяются также на наследников автора, их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права на произведение.

   Под оригиналом произведения понимается рукопись произведения, картина, скульптура, иначе говоря, уникальная вещь, созданная самим автором, в которой воплощается произведение. Оригинал произведения является объектом права собственности, произведение является объектом авторских прав, в том числе исключительного права. По общему правилу отчуждение материального носителя произведения не влечет перехода исключительного права на произведение. Однако оригинал – это не любой материальный носитель произведения, а тот, который создан непосредственно автором.
   Данная статья устанавливает специальные положения относительно судьбы исключительного права при отчуждении оригинала произведения. Отчуждение оригинала произведения осуществляется посредством договоров, направленных на переход вещи в собственность, т. е. посредством, главным образом, договоров купли-продажи, дарения.
   От субъектного состава лица, отчуждающего оригинал произведения, зависит, происходит переход исключительного права на произведение, воплощенное в оригинале произведения, или нет.
   При отчуждении оригинала произведения автором, его наследниками, наследниками наследников исключительное право на произведение сохраняется за автором, если иное не предусмотрено в договоре между ним и приобретателем.
   Однако у приобретателя оригинала в силу закона возникает обязательственное право на использование произведения путем демонстрации оригинала произведения, воспроизведения в каталогах, выставках и изданиях, в том числе он имеет право передать оригинал произведения для демонстрации другим лицам на выставках.
   В том случае, если отчуждается оригинал произведения иным лицом, обладающим исключительным правом на произведение, происходит переход исключительного права к приобретателю оригинала произведения, если иное не предусмотрено в договоре между ними. Данное право переходит не на основании договора, а в силу закона, т. е. ряда юридических фактов, указанных в законе, поэтому в договоре об отчуждении оригинала произведения, например картины, рукописи, не обязательно указывать переход исключительного права к приобретателю оригинала произведения.

Статья 1292. Право доступа

   1. Автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения (право доступа). При этом от собственника оригинала произведения нельзя требовать доставки произведения автору.
   2. Автор произведения архитектуры вправе требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять фото– и видеосъемку произведения, если договором не предусмотрено иное.

   1. Право доступа в соответствии со ст. 1226 ГК РФ относится к иным правам. Данное право принадлежит только автору произведения изобразительного искусства и произведения архитектуры. Некоторые специалисты полагают, что в отношении произведений архитектуры установлено не право доступа, а какое-то иное право.
   Следует отметить, что данное право касается только оригинала произведения и предоставляет возможность автору требовать от собственника возможности осуществить право на воспроизведение произведения. Возникает вопрос, должен ли автор иметь право на воспроизведение? И что это за право? Есть понятие единого исключительного права на произведение; если данное право осталось у автора, то понятно, что автор требует доступа к произведению и реализует исключительное право. А если у автора нет исключительного права на произведение? Ответ на этот вопрос остается открытым.
   Требование получить доступ к произведению автор вправе предъявить к собственнику оригинала произведения. Понятие «собственник произведения» следует толковать расширительно, под ним понимается лицо, которое на законном основании владеет оригиналом произведения.
   2. Автор архитектуры может требовать от собственника возможности осуществить только фото– и видеосъемку произведения, однако договором может быть предусмотрено иное.

Статья 1293. Право следования

   1. В случае отчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства при каждой публичной перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Правительством Российской Федерации.
   2. Авторы пользуются правом следования в порядке, установленном пунктом 1 настоящей статьи, также в отношении авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений.
   3. Право следования неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение.

   Право следования относится к так называемым иным правам. Данное право относится к оригиналам произведений изобразительного искусства, авторским рукописям литературных и музыкальных произведений. Автор имеет право на «долевое участие» в случае публичной перепродажи указанных выше объектов. Обязанность выплачивать вознаграждение автору возлагается на продавца. По экономическому содержанию право следования относится к имущественному праву. Это право тесно связано с личностью и может переходить только к наследникам автора как по закону, так и по завещанию. Предметом какого-либо договора право следования быть не может. Данное право переходит к наследникам на срок действия исключительного права на произведение, этот срок определен в ст. 1281 ГК РФ. Право следования относится к сфере коллективного управления (подп. 3 п. 1 ст. 1244 ГК), в этой сфере может существовать аккредитованная организация, которая может осуществлять управление и в отношении лиц, не уполномочивших ее управлять правом следования.
   Размер и порядок выплаты вознаграждения определены Правилами выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей, литературных и музыкальных произведений, утвержденными постановлением Правительства от 19 апреля 2008 г. № 285.
   В ЗоАП данное право касалось только произведений изобразительного искусства.

Статья 1294. Права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства

   1. Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1270 настоящего Кодекса, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта.
   Использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта.
   2. Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта. Порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству.
   3. Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства вправе требовать от заказчика архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта предоставления права на участие в реализации своего проекта, если договором не предусмотрено иное.

   Комментируемая статья посвящена правам автора на особый вид объектов авторских прав – произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства.
   Статья 1259 Кодекса определяет, что произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства могут существовать в том числе в форме проектов, чертежей, изображений и макетов.
   В рассматриваемой статье в качестве еще одной формы произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства выделяется документация для строительства.
   Определение архитектурной деятельности, архитектурного проекта, документации для строительства дано в Федеральном законе от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».
   Согласно ст. 2 названного Закона архитектурная деятельность – это профессиональная деятельность граждан (архитекторов), имеющая целью создание архитектурного объекта и включающая в себя творческий процесс создания архитектурного проекта, координацию разработки всех разделов проектной документации для строительства или реконструкции, авторский надзор за строительством архитектурного объекта.
   Документация для строительства – это проектная документация для строительства или реконструкции.
   Архитектурный проект – архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования, предъявляемые к объекту, в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора.
   В пункте 1 комментируемой статьи раскрывается содержание исключительного права автора: право использования произведений данной категории включает не только способы, указанные в п. 2 и 3 ст. 1270 Кодекса, но и разработку документации для строительства.
   В части 2 п. 1 комментируемой статьи установлены ограничения на использование архитектурного проекта. Данные ограничения установлены только для целей реализации проекта и выражены в количественном пределе использования архитектурного проекта для реализации. Такое использование допускается однократно.
   Вместе с тем подобное ограничение применимо к тем архитектурным проектам, которые создавались по договору. Кроме этого, указанное ограничение применяется в отношении не автора, а лица, заказавшего данный архитектурный проект. Для повторного использования архитектурного проекта необходимо получить согласие автора.
   В пункте 2 комментируемой статьи предусмотрены права, которые принадлежат только автору, – права авторского надзора и контроля. Содержание данных прав и порядок их реализации устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и строительству.
   Пункт 3 комментируемой статьи предоставляет автору право требовать реализации его права на участие в реализации авторского проекта.

Статья 1295. Служебное произведение

   1. Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.
   2. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.
   Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение принадлежит автору.
   Если работодатель в срок, предусмотренный в абзаце втором настоящего пункта, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом.
   3. В случае, когда в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель вправе использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное. При этом право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя, не ограничивается.
   Работодатель может при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.

   Комментируемой статьей установлен особый правовой режим в отношении служебных произведений.
   Служебным признается произведение, созданное автором во исполнение служебного задания, данного работодателем в рамках трудовых обязанностей автора.
   Исключительное право на служебное произведение возникает у автора при создании произведения; оно переходит к работодателю в силу ряда юридических фактов, одним из которых является трудовой договор, т. е. переход права происходит не в силу передачи права по трудовому договору, а в силу ряда юридических фактов, указанных в комментируемой статье: наличия трудового договора между автором и работодателем, создания произведения в силу служебного задания, данного в рамках трудового договора, предоставления экземпляра произведения в распоряжение работодателя, отсутствия условия в договоре между работодателем и работником-автором о том, что исключительное право на произведение остается у автора.
   Личные неимущественные права остаются у автора служебного произведения.
   Автор-работник имеет также и иные права на служебное произведение, за исключением права на отзыв, что прямо указано в п. 2 ст. 1269 ГК РФ. Дискуссионным остается вопрос относительно права доступа, если в рамках служебного задания был создан оригинал произведения изобразительного искусства.
   Законодатель предусмотрел возможность возврата к автору исключительного права на произведение при наличии определенных в п. 2 ст. 1295 ГК РФ условий.
   В комментируемой статье установлено право автора-работника на получение вознаграждения за использование работодателем произведения (способы использования произведения указаны в ст. 1270 ГК РФ), а также в случае передачи исключительного права третьему лицу или сохранения произведения в тайне. Вознаграждение в любом случае выплачивается работодателем. Выплачиваемое вознаграждение не является заработной платой работника и носит гражданско-правовой характер.
   Если исключительное право принадлежит автору, то работодателю принадлежит право использования произведения способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное.

Статья 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу

   1. В случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
   2. В случае, когда исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи принадлежит заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе, поскольку договором не предусмотрено иное, использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
   3. В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
   4. Автор созданных по заказу программы для ЭВМ или базы данных, которому не принадлежит исключительное право на такую программу или такую базу данных, имеет право на вознаграждение в соответствии с абзацем третьим пункта 2 статьи 1295 настоящего Кодекса.

   Комментируемая статья регулирует отношения, связанные с созданием программ для ЭВМ и баз данных по заказу.
   Правила комментируемой статьи существенно отличаются от общих правил, предусмотренных для заключения авторского договора заказа, указанных в ст. 1288 Кодекса.
   Существенным отличием этих двух договоров являются следующие признаки:
   по договору, предусмотренному комментируемой статьей, на стороне исполнителя выступает не автор, а, как следует из содержания стать и, иное лицо;
   исключительное право на созданную по заказу программу для ЭВМ принадлежит заказчику.
   Из пункта 2 комментируемой статьи следует, что если исключительное право на созданную по заказу программу для ЭВМ принадлежит заказчику, то подрядчику предоставлено право использовать для собственных нужд созданную программу для ЭВМ. Использование осуществляется на условиях простой (неисключительной) лицензии. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи, если исключительное право на использование созданной по заказу программы для ЭВМ принадлежит исполнителю (подрядчику), заказчику предоставляется право использования для собственных нужд созданной программы для ЭВМ.
   Автору, создавшему программу для ЭВМ, принадлежит право на вознаграждение.

Статья 1297. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору

   1. Если программа для ЭВМ или база данных создана при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание, исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.
   В этом случае заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданные таким образом программу или базу данных в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При передаче подрядчиком (исполнителем) исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных другому лицу заказчик сохраняет право использования программы или базы данных.
   2. В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных передано заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданные им программу или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное.
   3. Автор указанных в пункте 1 настоящей статьи программы для ЭВМ или базы данных, которому не принадлежит исключительное право на такую программу или такую базу данных, имеет право на вознаграждение в соответствии с абзацем третьим пункта 2 статьи 1295 настоящего Кодекса.

   Комментируемая статья регламентирует отношения по созданию конкретных объектов авторских прав – программы для ЭВМ или базы данных – и направлена на урегулирование отношений, которые возникают при создании программ для ЭВМ и баз данных по договорам подряда или научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ. При этом данные договоры не предусматривают, что цель их заключения – создание программ для ЭВМ или базы данных.
   В отличие от случаев создания программ для ЭВМ или баз данных по заказу исключительное право при выполнении договоров, не предусматривающих создание названных выше объектов авторского права, принадлежит исполнителю, если иное не указано в договоре между заказчиком и подрядчиком. В том случае, если исключительное право на программу для ЭВМ принадлежит подрядчику (что презюмируется), заказчик вправе использовать созданную для ЭВМ программу или базу данных на условиях простой неисключительной лицензии. Срок, на который предоставляется лицензия, составляет весь срок действия исключительного права. Дополнительное вознаграждение за использование программ для ЭВМ или баз данных не выплачивается, соответственно лицензия является безвозмездной.
   Право заказчика на получение простой неисключительной лицензии принадлежит ему, даже если исполнитель передал исключительное право на использование программы для ЭВМ или базы данных третьим лицам.
   В пункте 2 комментируемой статьи урегулирована ситуация, когда исключительные права на использование программы для ЭВМ или базы данных передаются заказчику или указанному им третьему лицу.
   Аналогично правилам, содержащимся в п. 1 комментируемой статьи, исполнитель вправе использовать такую программу на условиях простой неисключительной лицензии. Единственным отличием права пользования исполнителя является то, что его права пользования ограничены собственными нуждами.
   Автору, создавшему программу для ЭВМ или базу данных, принадлежит право на вознаграждение.

Статья 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту

   1. Исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию.
   2. Если в соответствии с государственным или муниципальным контрактом исключительное право на произведение науки, литературы или искусства принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, исполнитель обязан путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и муниципальному образованию.
   При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц.
   3. Если исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи не Российской Федерации, не субъекту Российской Федерации или не муниципальному образованию, правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд.
   4. Если исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя.
   5. Работник, исключительное право которого на основании пункта 2 настоящей статьи перешло к исполнителю, имеет право на вознаграждение в соответствии с абзацем третьим пункта 2 статьи 1295 настоящего Кодекса.
   6. Правила настоящей статьи также применяются к программам для ЭВМ и базам данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта.

   Комментируемая статья регулирует отношения сторон, возникающих в силу исполнения государственных или муниципальных контрактов.
   По общему правилу (т. е. если в контракте не предусмотрено иное) исключительное право на созданное по государственному или муниципальному конт ракт у произведение принадлежит исполнителю.
   Вместе с тем стороны вправе предусмотреть в контракте, что исключительное право принадлежит Российской Федерации, ее субъекту или муниципальному образованию, либо совместно публично-правовому образованию и исполнителю.
   Таким образом, исключительное право на произведение, созданное в силу исполнения государственного или муниципального контракта, может принадлежать:
   исполнителю;
   публично-правовому образованию;
   исполнителю и публично-правовому образованию совместно.
   Для возникновения исключительного права на произведение у публично-правовых образований законодатель предусмотрел необходимость выполнения со стороны исполнителя ряда условий.
   Во-первых, исполнитель обязан заключить договоры о приобретении исключительного права на произведение. Эта обязанность распространяется и на случаи, когда произведение создано работниками исполнителя.
   Данное положение статьи противоречит положениям ст. 1295 Кодекса, где не предусмотрено заключение работодателем с работником договора об отчуждении исключительного права.
   Следующее условие – исполнитель обязан передать исключительное право на созданное произведение Российской Федерации, ее субъекту или муниципальному образованию. Так как права передаются от одного лица (правообладателя) другому, то между сторонами заключается договор об отчуждении исключительных прав. При этом заказчик обязан компенсировать исполнителю понесенные расходы. Компенсация понесенных расходов осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.
   Как следует из комментируемой статьи, законодатель, говоря о принадлежности заказчику исключительного права, не подразумевает возникновения исключительного права у заказчика в силу передачи исполнителем экземпляра произведения.
   По смыслу комментируемой статьи, для возникновения исключительного права у публично-правовых образований необходимо соблюдение процедуры передачи права от одного лица к другому. Таким образом, установленная законом принадлежность исключительного права есть своеобразное преимущественное право на заключение договора об отчуждении исключительных прав и запрет на совершение аналогичных сделок по отчуждению исключительных прав другим лицам.
   Когда исключительное право принадлежит исполнителю, он по требованию заказчика обязан предоставить указанному заказчиком лицу простую неисключительную лицензию. Лицензия предоставляется безвозмездно, в порядке и по правилам, установленным ст. 1235 Кодекса.
   Пункт 3 комментируемой статьи регламентирует ситуацию, когда исключительное право на произведение принадлежит исполнителю и заказчику совместно.
   Положения п. 1 комментируемой статьи делают не вполне ясной процедуру приобретения исключительных прав заказчиком и дальнейшего их осуществления совместно с исполнителем. Если исполнитель для выполнения обязанности передать исключительное право заказчику обязан заключить со своими работниками договор, следовательно, для того чтобы заказчик получил статус правообладателя наряду с исполнителем, исполнитель также заключает со своими работниками договор о приобретении исключительных прав.
   Однако, каким образом исполнитель обеспечивает заказчику его вступление в права правообладателя, из комментируемой статьи не следует. Более того, в этой ситуации невозможно заключение между заказчиком и исполнителем договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора.
   Наряду с указанными проблемами не урегулирован вопрос о возможности предоставления исполнителем лицензий третьим лицам, в комментируемом пункте данное право предусмотрено в отношении заказчика. Однако исполнитель как правообладатель обладает правом на предоставление лицензий третьим лицам.
   В связи с изложенным комментируемый пункт нуждается во внесении изменений, в противном случае данная норма закона будет «мертвой» и применяться на практике не будет.
   Пункт 5 комментируемой статьи предоставляет работнику, чье исключительное право перешло к исполнителю, право на вознаграждение.

Статья 1299. Технические средства защиты авторских прав

   1. Техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.
   2. В отношении произведений не допускается:
   1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;
   2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.
   3. В случае нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 настоящего Кодекса, кроме случаев, когда настоящим Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя.

   Комментируемая статья является реализацией положений договора ВОИС по авторскому праву.
   Под «техническими средствами защиты», согласно установленному в статье определению, понимаются любые технологии, технические устройства или их компоненты. Данные технические средства должны выполнять следующие функции: контролировать доступ к произведениям;
   предотвращать или ограничивать действия, которые не разрешены автором или иным правообладателем.
   По сравнению с ЗоАП в качестве технических средств защиты информации дополнительно введены технологии. В качестве таких технологий можно рассматривать и информационные технологии. Под информационными технологиями, согласно Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее – Закон об информации), понимаются процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработка! предоставления информации и способы осуществления таких процессов и методов.
   В пункте 2 комментируемой статьи установлен запрет на совершение действий, которые могут нарушить применяемые технические средства защиты. К таким действиям отнесены:
   действия, направленные на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;
   изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате подобных действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Статья 1300. Информация об авторском праве

   1. Информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.
   2. В отношении произведений не допускается:
   1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;
   2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.
   3. В случае нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 настоящего Кодекса.

   Так же, как и в отношении технических средств защиты информации, комментируемая статья является реализацией положений Договора ВОИС по авторскому праву.
   Комментируемая статья регулирует вопросы информирования третьих лиц об авторах или иных правообладателях, а также об условиях использования произведения. К информации об авторском праве относится информация:
   идентифицирующая автора или иного правообладателя; об условиях использования произведения.
   Вышеназванная информация может содержаться на оригинале или экземплярах произведения, может быть приложена к произведению (оригиналу или произведению), может появляться в связи с сообщением в эфир или по кабелю, в том числе может быть выражена в любых цифрах и кодах.
   В пункте 2 комментируемой статьи перечислены действия, за которые лицо, их осуществившее, несет установленную законодательством ответственность (п. 3 комментируемой статьи). К таким действиям отнесено удаление или изменение информации, а также использование произведения, в отношении которого была удалена или изменена информация об авторском праве.

Статья 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

   В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
   в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
   в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

   В реализацию положений п. 3 ст. 1252 ГК РФ законодатель установил две формы компенсации за нарушение исключительного права на произведение. Форма компенсации определяется обладателем исключительного права. Компенсация взыскивается вместо возмещения убытков. При этом обладатель не должен доказывать наличие убытков и их размер. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения либо за допущенное правонарушение в целом.
   Помимо указанного требования в целях защиты исключительного права его обладатель может предъявить к нарушителю также и иные требования, предусмотренные в ст. 1250, 1252, 1253 ГК РФ Данные требования, в том числе требование о выплате компенсации, в соответствии со ст. 1254 ГК РФ вправе предъявить также лицензиат, получивший право использования произведения по исключительной лицензии, если нарушение исключительного права затрагивает права лицензиата.

Статья 1302. Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав

   1. Суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное предусмотренное настоящим Кодексом использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными.
   2. Суд может наложить арест на все экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения.
   При наличии достаточных данных о нарушении авторских прав органы дознания или следствия обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

   Обеспечительные меры принимаются судом в порядке, установленном Арбитражным процессуальным и Гражданским процессуальным кодексами в зависимости от подведомственности спора.
   Требования к оформлению заявления о принятии обеспечительных мер, подаваемого в арбитражный суд, порядку его подачи и рассмотрения определены в ст. 90—100 АПК РФ.
   Так, по правилам ст. 92 АПК РФ заявление об обеспечении иска может быть подано в арбитражный суд одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Ходатайство об обеспечении иска может быть изложено в исковом заявлении.
   Заявление должно содержать:
   наименование арбитражного суда, в который подается заявление;
   наименования истца и ответчика, их местонахождение или место жительства;
   предмет спора;
   размер имущественных требований;
   обоснование причины обращения с заявлением об обеспечении иска;
   обеспечительная мера, которую просит принять истец;
   перечень прилагаемых документов.
   Требования к порядку подачи заявления о принятии обеспечительных мер, подаваемого в суды общей юрисдикции, и его рассмотрения определены в ст. 139–146 ГПК РФ.
   Обеспечительные меры выражаются в запрете совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт, транспортировку, хранение, владение и иное использование) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными.
   Обеспечительные меры принимаются в отношении лица, если есть основания полагать, что оно нарушило авторские права.
   Арест может быть наложен на все экземпляры произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их использования или изготовления.
   По результатам рассмотрения заявления о принятии обеспечительных мер суд выносит определение и выдает на его основании исполнительный лист.
   В соответствии с п. 2 комментируемой статьи обеспечительные меры принимаются в том числе органами дознания или следствия. Так, органы дознания или следствия обязаны принять меры к розыску и наложить арест на экземпляры произведений, в отношении которых предполагается, что они контрафактные.
   Розыск и наложение ареста осуществляется в соответствии с уголовным процессуальным законодательством Российской Федерации.
   Арест может быть наложен на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения данных экземпляров.
   Обеспечительные меры, принимаемые органами дознания или следствия, включают изъятие и передачу на ответственное хранение указанных объектов.

Глава 71 Права, смежные с авторскими

§ 1. Основные положения

Статья 1303. Основные положения

   1. Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио– и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).
   2. К смежным правам относится исключительное право, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, относятся также личные неимущественные права.

   1. Смежные права – значит сходные с авторскими, иными словами, правовой режим смежных прав сходен с правовым режимом авторского права. Следует отметить, что многие объекты смежных прав делают объекты авторского права доступными для восприятия третьими лицами, поэтому они, как правило, тесно связаны с авторскими правами, что обусловливает определение объема смежных прав с учетом объема авторских прав во избежание возможных коллизий прав. В литературе неоднократно отмечалось, что возникновению смежных прав в значительной степени способствовал технический прогресс, а именно: изобретение Эдисоном фонографа, братьями Люмьер – кинематографа, Герцем и Маркони, Поповым – радио. Интеллектуальные права на вышеназванные объекты именуются смежными правами.
   2. К смежным правам относится исключительное право, которое означает право лица, обладающего данным правом, использовать тот или иной объект смежного права по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Кроме того, в отношении исполнений, фонограмм, содержания баз данных, произведение науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние законодатель устанавливает неимущественные права. Так, исполнитель помимо исключительного права на исполнение в соответствии со ст. 1315 ГК РФ обладает следующими неимущественными правами на исполнение: авторства, на имя, на неприкосновенность исполнения. Изготовитель фонограммы помимо исключительного права на фонограмму в соответствии со ст. 1323 ГК РФ обладает следующими неимущественными правами: на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования, на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, на обнародование фонограммы.
   Законодатель в комментируемой статье не упомянул о третьем виде интеллектуальных прав на объекты смежных прав – иных правах. Вместе с тем в ст. 1245 и 1326 ГК РФ установлены права в отношении фонограмм и исполнений, которые по своей правовой природе, полагаем, относятся к категории иных прав. Однако Верховный Суд РФ и ВАС РФ полагают, что установленные в этих статьях права являются не иными правами, а частью исключительного права (п. 10.1 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29). Так, в ст. 1245 ГК РФ установлено право исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. В статье 1326 ГК РФ установлено право на вознаграждение исполнителям и изготовителям фонограмм за отдельные способы использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Более подробно об этих правах написано в комментариях к соответствующим статьям.

Статья 1304. Объекты смежных прав

   1. Объектами смежных прав являются:
   1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров – постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;
   2) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;
   3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;
   4) базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;
   5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.
   2. Для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей.
   3. Предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении исполнений, фонограмм, сообщений передач организаций эфирного или кабельного вещания, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока действия исключительного права.

   1. Часть четвертая Гражданского кодекса расширяет перечень объектов смежных прав по сравнению с ЗоАП, дополняя этот перечень базами данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования материалов, составляющих их содержание; произведениями науки, литературы и искусства, обнародованными после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикатора таких произведений.
   В ряде стран перечень объектов смежных прав шире. Так, в Германии к объектам смежных прав, помимо перечисленных выше, относятся видеозаписи кинематографических произведений, фотографии, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к объектам авторского права. В иных странах объектом смежных прав является графическое оформление печатных изданий (Великобритания, Австралия, Индия, Новая Зеландия, Сингапур и т. д.).
   2. Для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрации их объекта или соблюдения каких-либо формальностей.
   3. На территории России охрана исполнениям, фонограммам, сообщениям передач организаций эфирного или кабельного вещания может предоставляться в силу как национального законодательства, так и международного договора (более подробно это рассмотрено в комментариях к статьям, посвященным конкретным объектам смежного права).
   Россия является участницей четырех международных договоров в области смежного права:
   1. Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. – с 13 марта 1995 г. (Конвенция о фонограммах).
   Россия присоединилась к этой Конвенции на основании постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм». Представляется, что данная Конвенция носит публичный характер.
   2. Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. – с 26 мая 2003 г. (далее – Римская конвенция).
   Россия присоединилась к этой Конвенции на основании постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2002 г. «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций».
   Римская конвенция предоставляет охрану только передачам эфирного вещания.
   3. Конвенции о нераспространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, от 21 мая 1974 г. (далее – Конвенция о спутниках), участницей которой является Российская Федерация как правопреемница СССР. СССР присоединился к этой Конвенции 20 января 1989 г. Наиболее подробно характеристику Конвенции о спутниках дают Д. Липцик [21 - Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с франц. Предисл. М.А. Федотова. ЮНЕСКО, русское издание, 2002. С. 748–757.] и Ю.Г. Матвеев (ученый в области международного авторского права, который работал в отделе авторского права ЮНЕСКО [22 - Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских прав. М.: Русский двор, 2000. С. 153–163.]), которые отмечают, что Конвенция о спутниках носит публичный характер и не признает каких-либо прав иностранцев; для того же, чтобы права возникли у иностранцев, необходимо признание этих прав в национальном законодательстве. Данная Конвенция лишь порождает обязанности у государств – ее участниц.
   4. Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятый Дипломатической Конференцией 20 декабря 1996 г. (далее – ДИФ). Согласно ст. 29 ДИФ настоящий Договор вступает в силу через три месяца после сдачи 30 государствами документов о ратификации или присоединении на хранение Генеральному директору ВОИС. Данный договор вступил в силу 20 мая 2002 г. Россия присоединилась к этому договору на основании распоряжения Правительства РФ «О присоединении к договору ВОИС по исполнениям и фонограммам, принятому Дипломатической Конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в г. Женеве». Для России настоящий договор вступил в силу 5 февраля 2009 г.
   Охраняемые на территории России в силу международного договора указанные выше объекты не могут охраняться дольше, чем в стране их происхождения. Поэтому истечение срока действия исключительного права на данные объекты в стране происхождения влечет за собой прекращение действия исключительного права на территории России, даже если российское законодательство предоставляет больший по сравнению со страной происхождения указанных объектов срок действия исключительного права. Кроме того, необходимо отметить, что если на территории России срок действия исключительного права на исполнения, фонограммы, сообщения организаций эфирного вещания меньше, чем в стране их происхождения, то они будут охраняться в течение срока действия исключительного права, предусмотренного российским законодательством. Срок действия исключительного права на исполнение предусмотрен в ст. 1318 ГК РФ, срок действия исключительного права на фонограмму – в ст. 1327 ГК РФ, срок действия исключительного права на сообщение радио– или телепередач – в ст. 1331 ГК РФ.

Статья 1305. Знак правовой охраны смежных прав

   Изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов – латинской буквы «Р» в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы. При этом под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.

   Законодатель предусматривает знак правовой охраны не для всех объектов смежных прав, а только для исполнений и фонограмм. Знак правовой охраны исполнений и фонограмм носит информационный, а не правоустанавливающий характер, т. е. он призван информировать третьих лиц об обладателях исключительного права на исполнение, зафиксированное в фонограмме, и фонограмму. Данный знак состоит из трех элементов:
   латинской буквы «Р» в окружности:
   имени или наименования обладателя исключительного права; года первого опубликования фонограммы.
   Знак правовой охраны смежных прав помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре.
   Под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все или некоторые звуки или их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Таким образом, экземпляр фонограммы будет иметь место в том случае, если копия:
   1) записана с фонограммы, а не с какого-либо другого носителя, иными словами, законодатель не рассматривает в качестве копии фонограммы вторичную запись, т. е. запись на аудионосители звуков не с фонограммы, а с аудионосителей, записанных с фонограммы. Не следует путать вторичную и косвенную записи: косвенная запись – также запись с фонограммы, сделанная при помощи микрофона, установленного в помещении, где звучит фонограмма;
   2) включает все или часть звуков фонограммы либо их отображения. Отображения звуков есть представление их в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование специальных технических средств.

Статья 1306. Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения

   Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274,1277, 1278 и 1279), а также в иных случаях, предусмотренных настоящей главой.

   Комментируемая статья касается случаев свободного использования объектов смежных прав, т. е. когда лицу, их использующему, не требуется получать разрешение от обладателя исключительного права на использование того или иного объекта смежного права и выплачивать вознаграждение. Имеются в виду случаи:
   1) когда допускается свободное использование произведений (ст. 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 ГК РФ; см. комментарий к ним);
   2) предусмотренные в гл. 71 ГК РФ (п. 3 ст. 1317, ст. 1325, п. 4 ст. 1330, п. 3 ст. 1334, ст. 1344 ГК).
   Другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами не могут быть установлены случаи свободного использования объектов смежного права.

Статья 1307. Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав

   По договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав одна сторона – исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права.

   Данный договор может быть заключен в отношении любого объекта смежных прав. Этот договор направлен на переход исключительного права от одного лица (лиц) к другому лицу (лицам).
   Договор об отчуждении исключительного права является консенсуальным. Слова в определении договора о том, что правообладатель «передает или обязуется передать», могут ввести в заблуждение: на их основании можно сделать вывод, что данный договор может быть как реальным, так и консенсуальным, и соответственно, вступать в силу либо с момента достижения согласия по всем существенным условиям, либо с момента передачи исключительного права. Однако это не так. Права не материальны, поэтому их нельзя физически передать, а, следовательно, передача права не есть действие, которое является либо моментом вступления в силу договора, либо действием по исполнению договора. Данный договор вступает в силу с момента его заключения.
   К договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав применяются общие положения о договоре об отчуждении исключительного права, содержащиеся в главе 69 ГК РФ. Кроме того, согласно п. 2 ст. 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307–419) и о договоре (ст. 420–453), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.
   Договор, как правило, является возмездным. Однако стороны могут предусмотреть, что данный договор безвозмездный. Содержание договора составляют его условия.
   Существенное условие данного договора, как и любого другого договора, составляет условие о его предмете. Предметом договора является исключительное право на любой объект смежных прав; не могут быть предметом другие имущественные права, тем более неимущественные. Не может быть предметом настоящего договора и сам объект, т. е. исполнение, фонограмма и т. п., поскольку договор заключается не по поводу объекта, а для того, чтобы стать обладателем исключительного права на объект. Предмет договора должен быть определен путем указания на объект права. Если объект права не будет конкретизирован, то не будет конкретизирован и предмет договора.
   Если договор возмездный, а он таким является, если в самом договоре не указано, что он безвозмездный, то существенным условием договора об отчуждении исключительного права является размер вознаграждения, который должен быть определенным или определяемым. Согласно ч. 2 п. 3 ст. 1234 ГК РФ при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.
   Форма договора. Договор об отчуждении исключительного права должен быть заключен в письменной форме. Правовым последствием несоблюдения письменной формы становится недействительность договора (более подробно об этом типе договора см. комментарий к ст. 1234 ГК РФ).

Статья 1308. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта смежных прав

   По лицензионному договору одна сторона – исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах.

   По лицензионному договору обладатель исключительного права на соответствующий объект смежных прав предоставляет право использования данного объекта другому лицу. Первоначально исключительное право на исполнение возникает у исполнителя, на фонограмму – у изготовителя фонограммы, на сообщение радио-или телепередач – у организации эфирного или кабельного вещания, на содержание базы данных – у изготовителя базы данных, на произведения, обнародованные после их перехода в общественное достояние, – у публикатора. Именно поэтому законодатель и указывает данных лиц в качестве лицензиаров, так как именно они первоначально являются обладателями исключительного права на вышеперечисленные объекты смежных прав. Однако их исключительное право на объекты смежных прав может перейти в силу договора или иных оснований, предусмотренных в законе, к другим лицам, тогда обладателем исключительного права соответственно станут эти другие лица, а это означает, что именно они будут являться лицензиарами в лицензионном договоре. Если исключительное право на объекты смежных прав перешло к нескольким лицам, то на стороне лицензиара образуется множественность лиц.
   В качестве лицензиата выступает лицо, которому предоставлено право использования. Данное право носит обязательственный характер, возникает у лицензиата на основании договора, и его содержание определяется договором.
   К данному договору применяются общие положения о лицензионном договоре, предусмотренные в главе 69 ГК РФ.

Статья 1309. Технические средства защиты смежных прав

   К любым технологиям, техническим устройствам или их компонентам, контролирующим доступ к объекту смежных прав, предотвращающим либо ограничивающим осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении такого объекта (технические средства защиты смежных прав), соответственно применяются положения статей 1299 и 1311 настоящего Кодекса.

   1. Нормы о технических средствах защиты авторских и смежных прав относительно новы для российского законодательства; впервые они были введены в ЗоАП Федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”».
   При разработке положений настоящей статьи Кодекса законодатель учитывал положения ст. 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.
   Под «техническими средствами защиты смежных прав» понимаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к объекту смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие совершение действий, которые не разрешены правообладателем в отношении такого объекта.
   2. Комментируемая статья содержит отсылку к ст. 1299 («Технические средства защиты авторских прав») и к ст. 1311 Кодекса, в которой установлены меры ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав, а также содержатся отсылочные нормы к общим положениям ГК РФ о мерах защиты и мерах ответственности.

Статья 1310. Информация о смежном праве

   В отношении любой информации, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, либо информации об условиях использования этого объекта, которая содержится на соответствующем материальном носителе, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также любых цифр и кодов, в которых содержится такая информация (информация о смежном праве), соответственно применяются положения статей 1300 и 1311 настоящего Кодекса.

   1. В соответствии со ст. 1310 к информации о смежном праве относится любая информация, которая:
   идентифицирует объект смежных прав; идентифицирует правообладателя;
   относится к условиям использования объекта смежных прав. Указанная информация должна содержаться на материальном носителе объекта смежных прав, быть приложена к нему или появляться в связи с сообщением в эфир, по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, или присутствовать в любых цифрах и кодах.
   2. К информации о смежном праве применяются положения ст. 1300 «Информация об авторском праве» и ст. 1311 ГК РФ.

Статья 1311. Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав

   В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250,1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
   в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
   в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

   1. Обладатель исключительного права на объект смежных прав вправе защищать свое нарушенное право любыми способами, предусмотренными комментируемым Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий его нарушения, в том числе с использованием способов, установленных ст. 1250, 1252 и 1253 Кодекса.
   2. Комментируемая статья помимо вышеуказанного положения содержит уточняющую норму, согласно которой правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в соответствии с п. 3 ст. 1252 Кодекса.
   Обладатель нарушенного исключительного права может выбрать форму определения компенсации: либо требовать компенсации в твердой денежной сумме от 10 000 руб. до 5 000 000 руб., либо в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы, либо в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.
   В случае, если заявитель выбрал первую форму определения размера компенсации, окончательный размер компенсации определяется судом с учетом характера и степени нарушения исключительного права, формы вины нарушителя права и других обстоятельств.
   Немаловажно, что такой способ защиты исключительного права, как компенсация, может использоваться «наряду с использованием других применимых способов», предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, но не может применяться вместе с требованием о возмещении убытков.

Статья 1312. Обеспечение иска по делам о нарушении смежных прав

В целях обеспечения иска по делам о нарушении смежных прав к ответчику или к лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем смежных прав, а также к объектам смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, соответственно применяются меры, предусмотренные статьей 1302 настоящего Кодекса.

К обеспечению иска по делам о нарушении смежных прав могут применяться меры, аналогичные тем, что применимы к обеспечению иска по делам о нарушении авторских прав, установленным ст. 1302 Кодекса.

§ 2. Права на исполнение

Статья 1313. Исполнитель

   Исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, – артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер.

   1. Законодатель выделяет три категории исполнителей: артистисполнитель, режиссер-постановщик, дирижер.
   2. К первой категории относятся лица, которые исполняют произведения. Необходимо обратить внимание и на то, что законодатель относит к артистам-исполнителям лиц, которые исполняют не только объекты авторских прав, но и произведения народного творчества.
   В Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам под исполнителем понимаются актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют, поют, читают, декламируют, играют на мзыкальном инструменте или иным образом исполняют литературные или художественные произведения либо выражения фольклора.
   Следует обратить внимание, что труд исполнителя должен быть творческим. Таким образом, если исполнение не носит творческого характера, ему не предоставляется правовая охрана. Указание на творческий характер исключает из понятия исполнителя статистов, лиц, игра которых не представляет собой результат творческого труда. На необходимость предоставлять охрану только творческим исполнениям неоднократно обращалось внимание в литературе. По пути предоставления правовой охраны только творческим исполнениям идет и зарубежное законодательство. Например, в ст. L-212-1 Закона Франции о Кодексе интеллектуальной собственности из категории исполнителей исключаются вспомогательные исполнители, признаваемые таковыми профессиональной практикой.
   В литературе существовала и существует точка зрения, что поскольку исполнения также должны представлять собой результат творческого труда, то их следует рассматривать как производные произведения, т. е. как объекты авторского права. Однако с этой позицией сложно согласиться, так как исполнитель не создает произведение. Произведение представляет собой выражение автором своей личности вовне, а при исполнении артист, наоборот, вживается в созданный автором образ, как бы вводит его в себя и выражает его посредством своих психических и физических способностей – голоса, тела, мимики, жестов и т. д. в отличие от автора, который созданный образ выражает посредством слова, звуков, глины, красок, гипса и т. д. Объект авторского права отделим от автора, а исполнение неотделимо от актера, оно, благодаря технике, может быть воспроизведено, но при этом от актера не отделится. Кроме того, исполнение, главным образом, представляет собой интерпретацию произведения, исполнение же интерпретировать нельзя. Исполнение как объект смежного права возникает с момента окончания такого представления, во время представления происходит процесс возникновения этого объекта. Если одно произведение представляется посредством живого исполнения несколько раз, то имеет место использование одного произведения и возникновение стольких объектов смежного права – исполнений, сколько раз имели место представления, поскольку представление – это эфемерное действие. Следовательно, каждое последующее исполнение одного и того же произведения исполнителем будет новым и самостоятельным объектом смежного права, а это означает, что каждому исполнению предоставляется самостоятельная охрана. Отсюда вытекает, что последующие исполнения охраняются и используются независимо от охраны и состояния прав на предыдущие исполнения.
   3. Ко второй категории исполнителей относится режиссер-постановщик спектакля, т. е. лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления. Нередко специалисты в данной сфере отмечают, что характер труда при создании театральной постановки схож с характером труда при создании постанови! аудиовизуального произведения и, несмотря на такую схожесть, закон предусматривает для этих объектов разный правовой режим.
   В работах также отмечается, что постановка спектакля есть театральное произведение и представляет собой объект авторского права. Думается, ответить на вопрос о том, следует ли постановку относить к объектам авторского права и смежных прав, должны специалисты в области театрального искусства, и именно на основании их заключения законодатель должен определить правовой режим постановки. Поскольку законодатель не отнес постановку к объектам авторского права, следует понимать, что таким образом законодатель видит разную природу объекта авторского права и постановки, т. е. не считает, что постановка является произведением. Постановка отличается от сценических произведений тем, что творческий труд театрального режиссера неотделим от акта производства. Уже в советский период ставился вопрос о необходимости предоставления правовой охраны постановкам. При этом некоторые специалисты полагали, что постановки должны охраняться как объекты авторского права. Так, Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц отмечали, что «широко практикуемая в последнее время репродукция театральных спектаклей звуковым кино, несомненно, так же выдвинет вопрос об авторском праве на постановку, как уже выдвинул развитием техники вопрос об авторском праве на продукт исполнительского труда» [23 - Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М.: Госюриздат, 1957. С. 93.]. Вместе с тем существовало мнение о том, что постановка не может быть отнесена к объектам авторского права. В.И. Серебровский писал: «…признание хореографического произведения самостоятельным объектом авторского права не означает, что и сам балетный спектакль (а также любой иной театральный спектакль) тоже является объектом авторского права. В данном случае отсутствуют те основные признаки, которые должны быть присущи произведению как объекту авторского права – объективная форма и способность к воспроизведению. Театральная постановка не допускает возможности ее вполне тождественного воспроизведения даже в прежнем составе исполнителей, с прежними мизансценами и т. д.» [24 - Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М.: Изд-во Академии наук СССР, 1956. С. 54.]. В.И. Серебровский отмечал, что даже запись на кинопленку не воспроизводит постановку, а получившийся фильм-спектакль не тождественен театральному спектаклю.
   4. К третьей категории исполнителей относится дирижер – музыкант, управляющий оркестром или хором при исполнении музыкального произведения [25 - Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь. М.: Изд-во «Азъ», 1993. С. 168.].
   5. Все виды исполнений, для того чтобы получить правовую охрану в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, должны выражаться в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств.

Статья 1314. Смежные права на совместное исполнение

   1. Смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо оттого, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.
   2. Смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии – членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Если совместное исполнение образует неразрывное целое, ни один из членов коллектива исполнителей не вправе без достаточных оснований запретить его использование.
   Элемент совместного исполнения, использование которого возможно независимо от других элементов, то есть элемент, имеющий самостоятельное значение, может быть использован создавшим его исполнителем по своему усмотрению, если соглашением между членами коллектива исполнителей не предусмотрено иное.
   3. К отношениям членов коллектива исполнителей, связанным с распределением доходов от использования совместного исполнения, соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1229 настоящего Кодекса.
   4. Каждый из членов коллектива исполнителей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих смежных прав на совместное исполнение, в том числе в случае, когда такое исполнение образует неразрывное целое.

   1. Совместное исполнение напоминает институт соавторства. Необходимо обратить внимание на то, что соисполнительство будет иметь место только в том случае, если труд каждого исполнителя носит творческий характер. Подобно предложенному И.А. Грингольцем делению соавторства на раздельное и нераздельное, представляется возможным выделение соисполнительства раздельного и нераздельного. Если исполнение представляет собой неразрывное целое, то можно говорить о нераздельном соисполнительстве, если же исполнение состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение, – о раздельном соисполнительстве. Смежные права на исполнение в целом принадлежат соисполнителям независимо от того, имеет место раздельное или нераздельное соисполнительство. При раздельном соисполнительстве, помимо смежных прав на исполнение в целом, каждый соисполнитель обладает смежными правами на исполненный им элемент, если он имеет самостоятельное значение, т. е. может использоваться независимо от других элементов. При раздельном соисполнительстве исполнитель может по своему усмотрению использовать элемент своего исполнения, если соглашением не предусмотрено иное.
   Представляется, что соисполнительство образуется независимо от того, однородны или разнородны элементы исполнения.
   2. В пункте 2 ст. 1314 ГК РФ предусматривается, что смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии – членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Под словом «коллектив» понимается объединение людей, не имеющее статуса юридического лица. Вместе с тем сам собой коллектив не является субъектом гражданского права, а следовательно, руководитель коллектива – законный представитель всех лиц, составляющих коллектив. При отсутствии руководителя члены коллектива осуществляют, по общему правилу, смежные права исполнителя совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Так, например, может быть предусмотрено в соглашении, что смежные права исполнителей коллектива осуществляет один исполнитель, в последнем случае ему должны быть выданы доверенности от всех исполнителей.
   Соглашением исполнителей может изменяться только порядок осуществления исключительного права на коллективное исполнение, смежные права на коллективное исполнение могут принадлежать только всем соисполнителям, и данное положение не может быть изменено соглашением исполнителей.
   Законодатель указывает, что, когда совместное исполнение образует неразрывное целое, ни один из членов коллектива не вправе без достаточных оснований запретить его использование.
   3. Доходы от использования совместного исполнения распределяются между всеми членами коллектива поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Право на получение доходов от использования исполнения является не смежным правом, а составляющим элемент обязательства, возникшего либо в силу договора, заключенного между пользователем и исполнителями, либо в силу закона.
   4. Согласно п. 4 ст. 1314 ГК РФ каждый член коллектива вправе самостоятельно принимать меры к защите своих прав, в том числе в случае, когда такое исполнение образует неразрывное целое, т. е. не обязательно исковое заявление о нарушении прав на совместное исполнение должно быть подано всеми соисполнителями вместе.

Статья 1315. Права исполнителя

   1. Исполнителю принадлежат:
   1) исключительное право на исполнение;
   2) право авторства – право признаваться автором исполнения;
   3) право на имя – право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 1314 настоящего Кодекса, право на указание наименования коллектива исполнителей, кроме случаев, когда характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей;
   4) право на неприкосновенность исполнения – право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения в запись, в сообщение в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения.
   2. Исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений.
   3. Права исполнителя признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение.

   1. Согласно п. 1 ст. 1315 ГК РФ исполнителю принадлежат личные неимущественные права и исключительное право на исполнение. Характер и содержание исключительного права на исполнение раскрываются в ст. 1317 ГК РФ. К личным неимущественным правам исполнителя законодатель относит следующие права: авторства, на имя, на неприкосновенность исполнения. Названные права в соответствии с п. 2 ст. 1228 ГК РФ являются неотчуждаемыми и непередаваемыми. В ЗоАП предусматривалось только два неимущественных права исполнителя – право на имя и право на защиту исполнения. Кроме того, данный Закон не раскрывал содержание права на имя.
   В силу подп. 2 п. 1 ст. 1315 ГК РФ право авторства – это право признаваться автором исполнения. Право авторства может быть нарушено не только при использовании исполнения, но и при размещении информации об исполнении, в частности при указании на афишах имени не того лица, которое является исполнителем, а также при неправильном указании имени исполнителя в программе телепередач.
   В статье 1315 ГК РФ раскрывается содержание права исполнителя на имя. Право на имя – это право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а при совместном исполнении – право на указание наименования коллектива исполнителей. Таким образом, законодатель ограничивает исполнителя двумя возможностями реализации своего права на имя: указать либо подлинное имя, либо псевдоним, т. е. вымышленное имя. При совместном исполнении исполнители указывают наименование коллектива. Вместе с тем законодатель устанавливает пределы этого права, т. е. предусматривает, когда имя исполнителя не указывается и разрешение у исполнителя на это не спрашивается, – речь идет о случаях, когда характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей. Кроме того, исполнители не должны злоупотреблять своим правом на имя: они не могут избрать в качестве псевдонима фамилию известного исполнителя или придумать название коллектива, сходного с названием другого творческого коллектива. Право на имя может быть нарушено только при использовании исполнения.
   Вместо предусмотренного в ЗоАП права на защиту репутации законодатель вводит понятие «право на неприкосновенность исполнения». В части четвертой Гражданского кодекса нарушением права на неприкосновенность исполнения считается такое изменение исполнения, которое извращает смысл или нарушает целостность восприятия исполнения. Необходимо отметить, что под исполнением следует понимать не только деятельность артиста-исполнителя, но и результат деятельности режиссера-постановщика и дирижера. Нарушение права на неприкосновенность законодатель не связывает со способностью искажения причинить ущерб чести и достоинству исполнителя.
   2. Исполнитель должен осуществлять свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений. Если исполнение осуществляется по инициативе исполнителя, то он в случае публичного исполнения должен получить разрешение от обладателя исключительного права на произведение на такой способ использования. Если же исполнитель осуществляет публичное исполнение не по своей инициативе, а, например, в силу трудового договора или договора о возмездном оказании услуг, то разрешение у обладателя исключительного лица на произведение должны получить работодатель, заказчик и иное лицо, по чьей инициативе публично исполняется произведение. При публичном исполнении должны быть соблюдены и неимущественные права автора произведения.
   3. В пункте 3 ст. 1315 ГК РФ законодатель подчеркивает, что права исполнителя признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение. Таким образом, если произведение перешло в общественное достояние в связи с истечением срока действия исключительного права на произведение (срок действия исключительного права на произведение предусмотрен в ст. 1281 ГК РФ) или никогда не охранялось на территории России, то это не означает, что исполнение данного произведения не будет охраняться: исполнение этого произведения охраняется так же, как и исполнение охраняемого произведения.
   4. Помимо исключительного права и личных неимущественных прав у исполнителя есть иные интеллектуальные права, которые предусмотрены в ст. 1245 и ст. 1326 ГК РФ.

Статья 1316. Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя

   1. Авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются бессрочно.
   2. Исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134), указать лицо, на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.
   При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

   1. Право авторства тесно связано с личностью исполнителя, поэтому со смертью исполнителя оно прекращается, и после смерти исполнителя может лишь охраняться его авторство, но не право авторства.
   2. В соответствии с п. 2 ст. 1316 ГК РФ исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (ст. 1134), указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. Согласно ст. 1134 ГК РФ завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину – душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником. В этом случае требуется согласие исполнителя, выраженное им его собственноручной надписью на самом завещании или в заявлении, приложенном к завещанию, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства. При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от исполнения полномочий, а также после смерти этого лица охрана авторства осуществляется наследниками исполнителя, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.
   3. Имя охраняется бессрочно в том же порядке, как и авторство. Могут ли лица, охраняющие имя исполнителя, решать, как должно использоваться исполнение – под подлинным именем исполнителя или псевдонимом? Поскольку данные лица лишь охраняют имя, то представляется, что они не вправе решать, они вправе лишь охранять выбор исполнителя. Отсюда следует, что они должны использовать или разрешать использовать исполнение в соответствии с волей умершего исполнителя, которая может быть выражена в завещании, письмах, дневниках и другими способами. Если выяснить волю исполнителя невозможно, то представляется, что необходимо указать подлинное имя исполнителя.
   4. Неприкосновенность исполнения после смерти исполнителя охраняется бессрочно.

Статья 1317. Исключительное право на исполнение

   1. Исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.
   2. Использованием исполнения считается:
   1) сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением кабельного телевидения. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой;
   2) сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
   3) запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
   4) воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы либо ее части. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случаев, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение исполнения до всеобщего сведения;
   5) распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;
   6) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подпунктами 1 и 2 настоящего пункта;
   7) доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);
   8) публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;
   9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.
   3. Исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.
   4. При заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре.
   5. При использовании исполнения лицом, не являющимся его исполнителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1315 настоящего Кодекса.

   1. Исключительное право на исполнение означает в соответствии со ст. 1299 ГК РФ право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом.
   2. Примерный перечень способов использования предусмотрен в п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Необходимо обратить внимание, что использованием исполнения считается и использование записи последнего.
   3. В пункте 3 ст. 1317 ГК РФ установлены пределы исключительного права на исполнение; в нем предусмотрено, что исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи при наличии двух условий:
   запись произведена с согласия исполнителя; воспроизведение записи исполнения, сообщение в эфир или по кабелю, публичное исполнение осуществляются в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.
   Ограничения исключительного права установлены также в ст 1306 ГК РФ, согласно которой использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведении, а также в иных случаях, предусмотренных настоящей главой (главой 71 ГК).
   Вместе с тем положения п. 3 ст. 1317 ГК РФ следует толковать с учетом положений ст. 1245, 1306, 1326 ГК РФ (см. комментарий к ним).
   Обладатель исключительного права на исполнение может распорядиться этим правом, в частности, он может предоставить возможность использования исполнения посредством лицензионного договора или уступить исключительное право посредством договора об отчуждении исключительного права.
   4. Согласно п. 4 ст. 1317 ГК РФ предполагается, что исполнитель при заключении договора о создании аудиовизуального произведения дает согласие на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения. Однако изготовитель аудиовизуального произведения не приобретает право использовать звук или изображение, т. е. запись исполнения, зафиксированную в аудиовизуальном произведении, отдельно от аудиовизуального произведения, если это прямо не будет оговорено в договоре между изготовителем аудиовизуального произведения и исполнителем. Например, изготовитель аудиовизуального произведения не может передавать в эфир по радио исполнение песни из фильма, это право остается за исполнителем, если иное не предусмотрено в договоре, заключенном между изготовителем аудиовизуального произведения и исполнителем.
   5. При использовании исполнения лицом, не являющимся его исполнителем, последний должен соблюдать права исполнителя, т. е. не нарушать его неимущественные права и получить разрешение на использование исполнения, если обладателем исключительного права на исполнение является исполнитель.

Статья 1318. Срок действия исключительного права на исполнение, переход этого права по наследству и переход исполнения в общественное достояние

   1. Исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю.
   2. Если исполнитель был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и пятьдесят лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации исполнителя.
   3. Если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок действия исключительного права, установленный пунктом 1 настоящей статьи, продлевается на четыре года.
   4. К переходу исключительного права на исполнение по наследству соответственно применяются правила статьи 1283 настоящего Кодекса.
   5. По истечении срока действия исключительного права на исполнение это право переходит в общественное достояние. К исполнению, перешедшему в общественное достояние, соответственно применяются правила статьи 1282 настоящего Кодекса.

   1. Гражданский кодекс Российской Федерации существенно изменил срок действия исключительного права на исполнение по сравнению с ЗоАП. В статье 1318 ГК РФ устанавливается, что исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, а следовательно, если исполнитель молод, то его исполнение может охраняться при условии, что жив исполнитель, в течение и 60, и 70 и более лет с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю. Однако если автор умрет раньше, чем истечет 50 лет с момента, указанного выше, то исключительное право на исполнение действует 50 лет с момента исполнения, записи исполнения либо сообщения исполнения в эфир или по кабелю.
   2. Если исполнитель был репрессирован, то в качестве основания для исчисления срока выступает год реабилитации исполнителя, а не год исполнения.
   3. Срок действия исключительного права на исполнение увеличивается, если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней.
   В соответствии со ст. 6 Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указанный в ст. 1318 ГК РФ срок применяется в отношении исполнений, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г., таким образом, установленный настоящей статьей срок применяется с обратной силой.
   4. Исключительное право на исполнение переходит по наследству. В качестве наследников данного права могут выступать не только наследники исполнителя, но и наследники лица, которое приобрело исключительное право у исполнителя по договору об отчуждении исключительного права. Если имеет место служебное исполнение, то исключительное право на исполнение, по общему правилу, принадлежит работодателю и после смерти исполнителя исключительное право на его служебные исполнения к наследникам перейти не может.
   Если у исполнителя несколько наследников, то исключительное право на исполнение осуществляется в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1229 ГК РФ.
   Законодатель не решает вопрос о том, как осуществляется исключительное право на совместное исполнение, если один из исполнителей умер.
   5. По истечении срока действия исключительного права на исполнение последнее может использоваться любым лицом без чьего-либо согласия.

Статья 1319. Обращение взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии

   1. На принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение обращение взыскания не допускается. Однако на права требования исполнителя к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на исполнение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования исполнения, может быть обращено взыскание.
   На исключительное право, принадлежащее не самому исполнителю, а другому лицу, и на право использования исполнения, принадлежащее лицензиату, может быть обращено взыскание.
   Правила абзаца первого настоящего пункта распространяются на наследников исполнителя, их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права.
   2. В случае продажи принадлежащего лицензиату права использования исполнения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право исполнителю предоставляется преимущественное право его приобретения.

   Обратить взыскание можно на:
   исключительное право на исполнение, если оно принадлежит не исполнителю;
   право требования к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на исполнение и по лицензионному договору; доходы, полученные от использования исполнения, право использования исполнения, предоставленное по лицензионному договору.
   Обращение взыскания осуществляется в соответствии с требованиями Закона об исполнительном производстве. В соответствии со ст. 46 данного Закона обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации. В зависимости от должника, т. е. от того, юридическое это или физическое лицо, различается порядок совершения исполнительных действий.
   По правилам комментируемой статьи, если должником по исполнительному документу является исполнитель, на принадлежащее ему исключительное право на исполнение обращение взыскания не допускается.
   Реализация арестованных прав производится в порядке проведения публичных торгов.

Статья 1320. Исполнение, созданное в порядке выполнения служебного задания

   К правам на исполнение, созданное исполнителем в порядке выполнения служебного задания, в том числе к правам на созданное в таком порядке совместное исполнение, соответственно применяются правила статьи 1295 настоящего Кодекса.

   1. Служебное исполнение будет иметь место в том случае, если исполнение осуществлено в порядке выполнения служебного задания. Служебное задание есть задание, данное исполнителю в рамках трудового договора. Таким образом, исполнительская деятельность должна входить в трудовые обязанности исполнителя, а следовательно, между исполнителем и работодателем должен существовать трудовой договор. На практике заключаются договоры, которые именуются трудовыми соглашениями, но по своей природе они являются гражданско – правовыми. Для определения характера договора необходимо правильно определить предмет договора. Предмет трудового договора – живой труд в общем процессе труда. Из этого следует, что трудовым договором, во-первых, регулируется труд, а не отношения по поводу результата труда, а во-вторых, труд в общем процессе труда. Таким образом, если заключен договор о конкретном исполнении или о конкретных исполнениях в рамках определенного проекта, данный договор не может рассматриваться как трудовой договор, а является гражданско-правовым договором – договором возмездного оказания услуги; возникшее по этому договору исполнение не является служебным.
   Для заключения трудового договора работник и работодатель должны обладать правосубъектностью. Согласно ст. 63 ТК РФ, по общему правилу, заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет. Однако из этого правила есть исключения: предусматривается возможность с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключать трудовой договор с учащимся, достигшим четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесса обучения. Для творческих людей сделано еще одно исключение из указанного выше исключения – в ч. 4 ст. 63 ТК РФ записано: «В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцать лет, для участия в создании и(или) исполнении произведения без ущерба здоровью и нравственному развитию». Таким образом, служебное исполнение может быть создано лицом, не достигшим четырнадцати лет.
   2. Представляется, что исключительное право на служебное исполнение, которое закрепляется за работодателем, производно от права исполнителя, оно возникает у работодателя не только в силу создания исполнения, но и в силу того, что между исполнителем и работодателем заключен трудовой договор и есть служебное задание, данное работодателем исполнителю. Первоначальное исключительное право на исполнение возникает у исполнителя, которое он презюмирует, уступает работодателю в силу следующих юридических фактов: наличия трудового договора и служебного задания, создания исполнения, отсутствия договора между работодателем и исполнителем о том, что исключительное право на исполнение принадлежит исполнителю.
   3. Исполнитель имеет право на вознаграждение как при использовании служебного исполнения, так и в случае передачи исключительного права работодателем третьим лицам. Если работодатель не начнет использование исполнения, не передаст исключительное право на него другому лицу, то по истечении трех лет с момента исполнения исключительное право на исполнение переходит к исполнителю.
   4. Если исключительное право на исполнение принадлежит исполнителю, законодатель предоставляет законную лицензию работодателю, т. е. возможность использования исполнения способами, обусловленными целью служебного задания и в вытекающих из задания пределах. В этом случае право использования исполнения, принадлежащее работодателю, носит обязательственный характер.

Статья 1321. Действие исключительного права на исполнение на территории Российской Федерации

   Исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда:
   исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации;
   исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса;
   исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса;
   в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

   1. Охрана исполнению может быть предоставлена внутренним законодательством или международным договором. Внутренним законодательством охрана исполнению предоставляется при наличии хотя бы одного из следующих условий:
   исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые произошло на территории Российской Федерации;
   исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями ст. 1328 ГК РФ;
   исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями ст. 1332 ГК РФ.
   Таким образом, вопрос об охраняемости исполнения зависит в некоторых случаях от охраняемости других объектов смежных прав, в которые они включены, что указывает на зависимость смежных прав на исполнение от смежных прав на другие объекты смежных прав.
   2. Охрана исполнениям может предоставляться в силу международных договоров. Российская Федерация с 26 мая 2003 г. является участницей Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (далее – Римский договор) и с 5 февраля 2009 г. участницей Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.
   Присоединение к Римскому договору было в том числе оформлено внутригосударственным актом, в качестве которого предстало принятое 20 декабря 2002 г. постановление Правительства России о присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Помимо выражения государственной воли о присоединении России к Римской конвенции в постановлении содержалось поручение Министерству иностранных дел Российской Федерации оформить присоединение к Конвенции, уведомив при этом Генерального секретаря Организации Объединенных Наций о наличии заявления о применении определенных оговорок в отношении отдельных положений указанной Конвенции, иными словами, о подготовке международно-правового акта о присоединении. МИД России подготовил необходимые документы о присоединении и сдал на хранение Генеральному Секретарю ООН. В соответствии с п. 2 ст. 25 Конвенции данная Конвенция вступает в силу для России по истечении трех месяцев с момента сдачи на хранение документа о присоединении. Данный трехмесячный срок истек 26 мая 2003 г., в связи с чем Организация Объединенных Наций направила в адрес МИД России декларацию с сообщением о вступлении в силу Римской конвенции для Российской Федерации 26 мая 2003 г.
   Римская конвенция не имеет обратной силы, так как согласно п. 2 ст. 20 Римской конвенции ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения данной Конвенции к имевшим место исполнениям или передачам в эфир, к фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления Конвенции в силу для данного государства.
   Присоединение к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам было оформлено распоряжением Правительства РФ от 14 июля 2008 г. № 998-р и направлением соответствующих документов о присоединении МИДом России на хранение Генеральному директору ВОИС. Согласно пункту 1 ст. 22 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам Договаривающиеся Стороны, с учетом соответствующих изменений, применяют положения статьи 18 Бернской конвенции к правам исполнителей и производителей фонограмм, предусмотренным в настоящем Договоре. В статье 18 Бернской конвенции установлен принцип применения Конвенции с обратной силой. Согласно п. 1 ст. 18 Бернской конвенции настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны. Однако, если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общим достоянием в стране, в которой потребуется охрана, это произведение не будет вновь поставлено под охрану в этой стране (п. 2 ст. 18 Бернской конвенции). Таким образом, по общему правилу, на территории России в силу Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам охраняются и те исполнения иностранных исполнителей и фонограммы их иностранных производителей, которые существовали до присоединения России к вышеупомянутому Договору, если в стране их происхождения они (исполнения, фонограммы) не перешли в общественное достояние.
   Вместе с тем п. 2 ст. 22 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам предусмотрена возможность Договаривающихся Сторон ограничить применение ст. 5 настоящего Договора исполнениями, которые имели место после вступления в силу настоящего Договора в отношении этой Стороны. Статья 5 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам касается личных неимущественных прав исполнителей. Таким образом, каждая Договаривающиеся Сторона может присоединиться к Договору, уведомив о том, что личные неимущественные права исполнителей признаются только в отношении исполнений, появившихся после вступления для данной Договаривающейся Стороны, настоящего Договора (Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам) в силу. При присоединении Россия оговорок в отношении применения ст. 5 Договора не сделала.
   Россия присоединилась к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам с рядом оговорок, касающихся ст. 15 Договора, которые отражены в подп. а п. 1 распоряжения Правительства РФ от 14 июля 2008 г. № 998-р.
   Критерии предоставления охраны исполнениям иностранных исполнителей на основании Римской конвенции предусмотрены в ст. 4 данной Конвенции, в соответствии с которой каждое договаривающееся государство предоставляет национальный режим охраны артистам-исполнителям при соблюдении одного из следующих условий:
   а) исполнение имеет место в другом договаривающемся государстве;
   б) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со ст. 5 Римской конвенции;
   в) исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со ст. 6 Римской конвенции.
   Критерии предоставления охраны исполнениям иностранных исполнителей на основании Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам предусмотрены в ст. 3 настоящего договора. Согласно п. 1 ст. 3 Договора ВОИС Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон. Под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции (п. 2 ст. 3 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам).

§ 3. Право на фонограмму

Статья 1322. Изготовитель фонограммы

   Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.

   1. Поскольку юридическая техника, используемая при разработке кодифицированного закона, отличается от используемой при создании специальных нормативных правовых актов прежде всего отсутствием статьи «Основные понятия», авторы Кодекса вводят определения используемых терминов непосредственно в текст статей, а порой, как в случае с комментируемой нормой, посвящают конкретной дефиниции отдельную статью.
   Предусмотренное в ст. 1322 определение понятия «изготовитель фонограммы» в целом заимствовано из ст. 4 ЗоАП. Указанным субъектом прав, смежных с авторскими, признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Данная формулировка, по сути, объединила в себе определения двух терминов: изготовителя фонограммы и самой фонограммы, под которой понимается первая запись звуков исполнения или других звуков либо отображений звуков. В пункте 1 ст. 1304 Кодекса фонограмма определяется как исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.
   Понятие отображения звуков раскрывается в ст. 1305 ГК РФ, согласно которой под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемой слухом, требуется использование соответствующих технических средств.
   Таким образом, в разных нормах Кодекса определения термина «фонограмма» сформулированы по-разному: в комментируемой статье это – «первая запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков», в п. 1 ст. 1304 – «любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений». Ориентируясь на международные договоры, а именно на Международную конвенцию об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций и на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, следует отметить, что фонограмма представляет собой исключительно звуковую запись любых звуков, в том числе их отображений, а опираясь на определения понятия «производитель фонограммы», данное соответственно в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам и в ст. 3 Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, фонограмма должна представлять собой первую звуковую запись. Таким образом, российский законодатель указал все признаки фонограммы, но в разных статьях, поэтому фонограмма должна характеризоваться как признаками, указанными в п. 1 ст. 1304, так и признаками, указанными в ст. 1322 ГК РФ.
   Под изготовителем фонограммы, как уже было указано выше, подразумевается лицо, которое взяло инициативу и ответственность за первую запись звуков или их отображений. На практике нередко имеет место неправильное представление об изготовителе фонограммы, так, некоторые полагают, что им является лицо, которое первым выпустило тираж носителей фонограммы. Это не так, изготовитель должен первым осуществить запись или организовать осуществление записи. Лицо, которое только делает тираж экземпляров с определенной записи, делает лишь копии записи и, следовательно, изготовителем фонограммы не является.
   2. Статья устанавливает презумпцию, согласно которой изготовителем фонограммы является лицо, указанное на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке обычным образом, и признается таковым до того момента, пока не будет доказано иное. Однако указание изготовителем фонограммы своего имени (наименования) на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке – право, а не обязанность данного субъекта (см. п. 1 ст. 1323 и комментарий к нему).

Статья 1323. Права изготовителя фонограммы

   1. Изготовителю фонограммы принадлежат:
   1) исключительное право на фонограмму;
   2) право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования;
   3) право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании;
   4) право на обнародование фонограммы, то есть на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.
   2. Изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.
   3. Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.
   4. Право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы.

   1. Комментируемая статья устанавливает четыре вида прав на фонограмму.
   Первым названо исключительное право на фонограмму, содержание которого раскрывается в ст. 1324. Данное право является имущественным правом, остальные указанные в комментируемой статье права следует отнести к неимущественным.
   Второе – право на указание на экземплярах фонограммы и (или) на их упаковке имени или наименования изготовителя фонограммы (порождающее, следовательно, право требования такого указания), реализация которого в значительной степени способствует установлению правообладателя на фонограмму (см. ст. 1322 и комментарий к ней).
   Третье право изготовителя фонограммы – на защиту фонограммы от искажения при ее использовании. Однако система российского и международного права до сих пор не наделяла изготовителя фонограммы таким видом права.
   Кроме того, следует отметить, что при использовании фонограммы ее искажения как записи быть не может, может иметь место искажение записанных звуков, но не самой записи.
   Указанные второе и третье права действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы (п. 4).
   Четвертое право заключается в том, что только изготовитель фонограммы может совершить (или разрешить) действие, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения каким-либо способом).
   Обнародование может быть осуществлено путем опубликования (выпуск в свет) фонограммы – выпуска в обращение ее экземпляров с согласия изготовителя фонограммы в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.
   Безусловно, публика – это разнообразные потребительские группы и категории с присущими им потребностями. Вместе с тем под «количеством, достаточным для удовлетворения разумных потребностей публики», следует понимать такое количество, при выпуске которого в обращение изготовитель фонограммы уже не может проконтролировать местонахождение каждого экземпляра. Следовательно, выпуск нескольких экземпляров фонограммы и их дарение (или иное предоставление) строго определенным лицам – действия, не являющиеся обнародованием.
   Вместе с тем следует отметить, что понятия «обнародование» и понятие «опубликование» являются пересекающимися понятиями. Опубликование – это не обязательно действия, которые впервые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения. Опубликование может иметь место и после того, как фонограмма обнародована, например, путем сообщения в эфир.
   2. Пункт 3 устанавливает, что права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Однако фонограмма должна использоваться с соблюдением прав авторов произведений и исполнителей (п. 2). Это значит, что, несмотря на норму п. 3, фонографические права второстепенны и зависят от прав авторов и исполнителей, чей интеллектуальный труд был зафиксирован на фонограмме.
   3. У изготовителя фонограммы есть также и иные права, которые установлены в ст. 1245 и 1326 ГК РФ.

Статья 1324. Исключительное право на фонограмму

   1. Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.
   2. Использованием фонограммы считается:
   1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;
   2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой;
   3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
   4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);
   5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения;
   6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;
   7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;
   8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;
   9) переработка фонограммы.
   3. Лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму.
   4. При использовании фонограммы лицом, не являющимся ее изготовителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1323 настоящего Кодекса.

   1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи содержание исключительного права на фонограмму составляет использование фонограммы ее изготовителем любыми способами, не противоречащими закону. Составной частью данного права является также право изготовителя фонограммы распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом.
   Перечень действий, которые признаются использованием фонограммы, установлен в п. 2.комментируемой статьи.
   2. В пункте 3 содержится специальная норма, касающаяся переработки фонограммы. В соответствии с ней лицо, осуществившее переработку фонограммы с согласия правообладателя, приобретает самостоятельное смежное право на переработанную фонограмму.
   3. Пункт 4 устанавливает, что требование соблюдать права авторов и исполнителей при использовании фонограммы должно выполняться как изготовителем фонограммы, так и иным лицом, использующим ее.

Статья 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы

   Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения.

   Статья содержит принцип «исчерпания» прав изготовителя фонограммы на ее распространение (аналогичный принципу исчерпания права на распространение, принадлежащего автору произведения науки, литературы и искусства), которое может осуществляться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.
   Данный принцип действует только при соблюдении всех перечисленных в комментируемой норме условий в совокупности, а именно:
   1) фонограмма должна быть правомерно опубликована;
   2) оригинал или экземпляры данной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации (аналогичная норма, содержавшаяся в ЗоАП – п. 3 ст. 38, не содержала такого территориального ограничения, однако его установление представляется вполне логичным и обоснованным);
   3) оригинал или экземпляры фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи или иного отчуждения (п. 3 ст. 38 ЗоАП, напротив, не предусматривал иного способа введения экземпляров фонограммы в оборот, кроме их продажи; «иное отчуждение» значительно расширяет возможности, позволяя вводить оригинал или экземпляры фонограммы в оборот посредством мены, дарения).

Статья 1326. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях

   1. Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.
   2. Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).
   3. Вознаграждение, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, распределяется между правообладателями в следующей пропорции: пятьдесят процентов – исполнителям, пятьдесят процентов – изготовителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации.
   4. Пользователи фонограмм должны представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

   1. В пункте первом закреплено правило о возможности без разрешения обладателей исключительного права на фонограмму, опубликованную в коммерческих целях, и без согласия обладателя исключительного права на исполнение, зафиксированное на данной фонограмме, использовать данную фонограмму и зафиксированное на ней исполнение путем публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю.
   2. В комментируемой статье содержится противоречие относительно обладателей прав на вознаграждение. Из пункта 1 комментируемой статьи следует, что право на вознаграждение принадлежит обладателю исключительного права на фонограмму и обладателю исключительного права на исполнение. Из пункта 3 комментируемой статьи следует, что вознаграждение выплачивается исполнителям и изготовителям фонограмм, а следовательно, именно они и имеют право на вознаграждение.
   Нужно отметить, что хотя первоначально исключительное право на фонограмму возникает у изготовителя фонограммы, а исключительное право на исполнение – у исполнителя, однако впоследствии данные права могут перейти в силу договора или других оснований, предусмотренных законом, к другим лицам.
   Согласно ст. 12 Римской конвенции, если фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, или воспроизведение такой фонограммы используется непосредственным образом для передачи в эфир или для передачи любым способом для всеобщего сведения, разовое справедливое вознаграждение выплачивается пользователем артистам-исполнителям или производителям фонограмм или им обоим. Аналогичное положение содержится в ст. 15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.
   Учитывая положения международных договоров следует сделать вывод, что правом на получение вознаграждения обладают именно исполнители и изготовители фонограмм независимо от того, являются они обладателями исключительных прав соответственно на фонограмму и на исполнение или нет.
   3. Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее – Правила), определены постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 988.
   Согласно п. 2 Правил плательщиками вознаграждения за публичное исполнение фонограмм являются юридические или физические лица – индивидуальные предприниматели, осуществляющие или организующие публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением.
   Плательщиками вознаграждения за сообщение в эфир или по кабелю являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию.
   4. Выплата вознаграждения осуществляется плательщиками вознаграждения на основании договоров о выплате вознаграждения, заключаемых с аккредитованной организацией, осуществляющей коллективное управление.
   5. Представляется, что право на вознаграждение следует отнести к категории иных прав. Это право не может быть отчуждено другому лицу, поскольку законодатель связывает право на получение вознаграждения с определенными личностями, которые не меняются с течением времени. Представляется, что данное право может только переходить по наследству, так как это право должно существовать, пока действует исключительное право на фонограмму и исключительное право на исполнение.

Статья 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние

   1. Исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи.
   2. К наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы исключительное право на фонограмму переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи.
   3. По истечении срока действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние. К фонограмме, перешедшей в общественное достояние, соответственно применяются правила статьи 1282 настоящего Кодекса.

   1. Срок действия исключительного права на фонограмму составляет 50 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом, в котором была сделана запись фонограммы, либо 50 лет с момента обнародования фонограммы (считая с 1 января года, следующего за годом обнародования) при условии, что фонограмма обнародована в течение 50 лет с момента ее записи.
   Переход исключительного права от изготовителя фонограммы к другим лицам на основании договора или закона не продлевает указанных сроков (п. 2).
   2. Истечение срока действия исключительного права на фонограмму означает ее переход в общественное достояние. Фонограмма, перешедшая в общественное достояние, может свободно использоваться любыми способами, без чьего-либо разрешения и без выплаты вознаграждения.

Статья 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации

   Исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда:
   изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом;
   фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации;
   в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.
   Статья устанавливает три критерия охраноспособности фонограммы:
   1) критерий гражданства (местонахождения) производителя фонограммы – фонограмма охраняется на территории Российской Федерации, если ее изготовитель является гражданином России или юридическим лицом, зарегистрированным и имеющим официальное местонахождение на территории Российской Федерации;
   2) критерий места обнародования – фонограмма была обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации;
   3) «конвенционный» критерий – исключительное право на фонограмму может действовать на территории России в иных случаях, установленных международным договором, участницей которого является Российская Федерация.

§ 4. Право организаций эфирного и кабельного вещания

Статья 1329. Организация эфирного или кабельного вещания

   Организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио– или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений).

   1. Из данного в ст. 1329 определения можно вывести два признака, характеризующие организацию эфирного или кабельного вещания: организация должна иметь статус юридического лица; осуществлять сообщение в эфир или по кабелю радио– или телепередач. Кроме того, из п. 3 ст. 1304 ГК РФ можно сделать вывод, что организации эфирного или кабельного вещания должны сообщать в эфир в том числе передачи, созданные ею непосредственно либо по ее заказу, но за счет ее средств другой организацией.
   Вместе с тем на заседаниях Постоянного комитета ВОИС по авторскому праву и смежным правам отмечалось, что не все, кто ведут передачу несущих программ сигналов, должны рассматриваться как организации эфирного или кабельного вещания. В ходе работы Комитета было предложено дать следующее определение организации эфирного вещания: юридическое лицо, которое берет на себя инициативу и несет ответственность за передачу, монтаж и время выхода в эфир передачи. В связи с изложенным полагаем, что определение, данное в ст. 1329, нуждается в доработке.
   2. Определение субъекта исключительного права на сообщение передач невозможно понять без раскрытия содержания и признаков объекта данного права.
   Вопрос о правильном определении признаков сообщения как объекта смежных прав имеет большое не только теоретическое, но и практическое значение главным образом для установления его отличия от аудиовизуального произведения, являющегося объектом авторского права. Под сообщением как объектом смежного права организации эфирного и кабельного вещания во многих странах и в международных договорах понимают совокупность сигналов, несущих программу и образующих передачу. Кроме того, сигналы должны быть адресованы публике. Охраняются именно сигналы, а не то, что составляет их содержание; сигналы охраняются независимо оттого, охраняются ли программы, которые они несут. Определение сигнала содержится, в частности, в Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, подписанной в Брюсселе 21 мая 1974 г., согласно которой под сигналом понимается создаваемая с помощью электронных средств несущая частота, способная передавать программы. Вместе с тем в международных договорах, в частности в Римской конвенции, под передачей в эфир понимается передача беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой. Полагаем, что сама передача как определенное действие не может быть объектом интеллектуальной собственности, в том числе объектом смежного права, поскольку действие составляет объект обязательственного права, т. е. обусловливает иной правой режим, направленный не на статику, а на динамику. Охраняться должны именно сигналы. Вместе с тем следует заметить, что охраняются не просто сигналы, а распространяющееся сигналы, что приводит к мысли о некотором сходстве сообщения с исполнением. С момента распространения сигналов формируется сообщение как объект смежного права, так же, как с момента начала выступления актера начинает формироваться исполнение как объект смежного права; Подобным образом и организация вещания, начиная распространять сигналы, совершает действие, входе которого формируется сообщение. Данное сообщение именуют вещанием. Различают эфирное и кабельное вещание. Эфирное вещание – это вещание или передача сигналов средствами беспроволочной связи, т. е. радиоволнами или волнами Герца, в том числе через спутник. Под кабельным вещанием понимают передачу по проводам. В настоящее время возникло так называемое сетевое вещание, под которым понимают вещание через компьютерную сеть, ведущееся и по проводам, и средствами беспроволочной связи.
   3. Цель предоставления правовой охраны сообщениям организаций эфирного и кабельного вещания – защита их интересов в связи с тем, что для сообщения необходимы значительные финансовые и организационно-технические затраты.

Статья 1330. Исключительное право на сообщение радио-или телепередач

   1. Организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на сообщение радио– или телепередачи), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Организация эфирного или кабельного вещания может распоряжаться исключительным правом на сообщение радио– или телепередачи.
   2. Использованием сообщения радио– или телепередачи (вещания) считается:
   1) запись сообщения радио– или телепередачи, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
   2) воспроизведение записи сообщения радио– или телепередачи, то есть изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио– или телепередачи либо ее части. При этом запись сообщения радио– или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение сообщения радио– или телепередачи до всеобщего сведения;
   3) распространение сообщения радио– или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио– или телепередачи;
   4) ретрансляция, то есть сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио– или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации;
   5) доведение сообщения радио– или телепередачи до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к сообщению радио– или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);
   6) публичное исполнение, то есть любое сообщение радио– или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо оттого, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением.
   3. Использованием сообщения радио– или телепередачи организации эфирного вещания считаются как ретрансляция его в эфир, таки сообщение по кабелю.
   Использованием сообщения радио– или телепередачи организации кабельного вещания считаются как ретрансляция его по кабелю, так и сообщение в эфир.
   4. К праву использования сообщения радио– или телепередачи соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1317 настоящего Кодекса.
   5. Организации эфирного и кабельного вещания осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях – обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио– и телепередач.
   6. Права организации эфирного или кабельного вещания признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав, прав исполнителей, а также прав на фонограмму.

   1. Организации эфирного и кабельного вещания принадлежит исключительное право на сообщение, суть которого заключается в возможности использовать как текущее, так и прошедшее в эфир или по кабелю сообщение.
   2. Примерные способы использования предусмотрены в п. 2 ст. 1330 ГК РФ. Часть четвертая Гражданского кодекса увеличила объем прав организаций вещания в отношении сообщения по сравнению с ЗоАП.
   3. В пункте 3 комментируемой статьи раскрывается понятие использования сообщения радио– и телепередач организаций эфирного и кабельного вещания.
   4. Необходимо обратить внимание, что законодатель устанавливает в п. 4 ст. 1330 ГК РФ пределы исключительного права на сообщение, предусматривая применение п. 3 ст. 1317 ГК РФ.
   5. Осуществлять свое исключительное право организации эфирного и кабельного вещания могут только при условии, что они не нарушают не только авторские права, но и права исполнителей, производителей фонограмм и других организаций эфирного и кабельного вещания.
   6. Правовая охрана предоставляется сообщениям независимо от того, охраняются ли материалы, которые несут сигналы, авторским правом и (или) смежными правами. В частности, правовая охрана будет предоставляться и тем сигналам, посредством которых транслируются спортивные состязания.
   Статья 1331. Срок действия исключительного права на сообщение радио– или телепередачи, переход этого права к правопреемникам и переход сообщения радио-или телепередачи в общественное достояние
   1. Исключительное право на сообщение радио– или телепередачи действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио– или телепередачи в эфир или по кабелю.
   2. К правопреемникам организации эфирного или кабельного вещания исключительное право на сообщение радио– или телепередачи переходит в пределах оставшейся части срока, указанного в пункте 1 настоящей статьи.
   3. По истечении срока действия исключительного права на сообщение радио– или телепередачи оно переходит в общественное достояние. К сообщению радио– или телепередачи, перешедшему в общественное достояние, соответственно применяются правила статьи 1282 настоящего Кодекса.
   1. 50-летний срок исчисляется с 1 января года, следующего за годом, в котором состоялось сообщение в эфир, т. е. распространение сигналов, несущих передачи публике, сообщение программы по кабелю.
   2. Исключительное право на сообщение переходит к правопреемникам. Правопреемство может быть как универсальным, так и сингулярным. Универсальное правопреемство будет иметь место в случае реорганизации организации эфирного или кабельного вещания. Переходящее от реорганизуемой организации исключительное право должно быть прямо отражено или в передаточном акте, или в разделительном балансе. Сингулярное правопреемство будет иметь место в случае заключения организацией эфирного или кабельного вещания договора об уступке исключительного права.
   3. По истечении 50-летнего срока сообщения могут использоваться любым лицом свободно, т. е. без чьего-либо согласия.

Статья 1332. Действие исключительного права на сообщение радио– или телепередачи на территории Российской Федерации

   Исключительное право на сообщение радио– или телепередачи действует на территории Российской Федерации, если организация эфирного или кабельного вещания имеет местонахождение на территории Российской Федерации и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации, а также в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

   1. В комментируемой статье определяются условия предоставления сообщениям охраны внутренним законодательством: охрана предоставляется сообщениям, если организация имеет официальное местонахождение на территории Российской Федерации и осуществляет сообщения с помощью передатчиков, расположенных на территории России.
   2. Охрана сообщения может предоставляться на основании международных договоров.
   Российская Федерация – участница двух международных договоров в области вещания:
   Конвенции о нераспространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, от 21 мая 1974 г. (далее – Конвенция о спутниках), участницей которой является Российская Федерация как правопреемница СССР. СССР присоединился к этой конвенции 20 января 1989 г. Данная конвенция носит публичный характер и не признает каких-либо прав иностранцев; для того чтобы права возникли у иностранцев, необходимо признание этих прав национальным законодательством. Конвенция лишь порождает обязанности у государств – участниц конвенции. В пункте 1 ст. 2 Конвенции о спутниках говорится: «Каждое Договаривающееся государство берет на себя обязательство принимать соответствующие меры по предотвращению распространения на своей или со своей территории любого несущего программы сигнала любым распространяющим органом, для которого сигнал, переданный на спутник или проходящий через него, не предназначается»;
   Римской конвенции, которая предоставляет охрану только передачам эфирного вещания.
   В статье 6 Римской конвенции определены условия, при наличии которых предоставляется охрана иностранным организациям эфирного вещания. В соответствии с данной статьей каждое договаривающееся государство предоставляет вещательной организации национальный режим охраны при соблюдении любого из следующих условий: штаб-квартира вещательной организации расположена в другом Договаривающемся государстве;
   передача в эфир ведется с помощью передатчика, расположенного в другом Договаривающемся государстве. Вместе с тем п. 2 ст. 6 Римской конвенции позволяет любому Договаривающемуся государству делать оговорки в отношении условий предоставления охраны. Россия воспользовалась данным правом и при присоединении к Римской конвенции сделала ого вор icy о том, что охрана передачи иностранного вещателя будет предоставляться при наличии указанных выше условий одновременно, а не при наличии любого из них.
   Сообщение, передаваемое по кабелю, пока международными договорами не охраняется, и, таким образом, его охрана носит территориальный характер.

§ 5. Право изготовителя базы данных

Статья 1333. Изготовитель базы данных

   1. Изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке.
   2. Изготовителю базы данных принадлежат:
   исключительное право изготовителя базы данных;
   право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования.

   1. Параграф 5 гл. 71 Кодекса первоначально в проекте имел название «Право на содержание базы данных», что привело к многочисленным нареканиям со стороны как ученых, так и юристов-практиков, затем название было изменено на более корректное – «Право изготовителя базы данных».
   Комментируемая статья дает определение новому субъекту прав, смежных с авторскими, который ранее не предусматривался специальным законом (ЗоАП), – изготовителю базы данных. Под таковым понимается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов.
   В отношении лица, организовавшего создание сложного объекта, ст. 1333 не приводит перечня действий, необходимых для создания базы данных (подробнее см. ст. 1240 и комментарий к ней).
   Не содержит комментируемая статья и каких-либо ограничений видов субъектов, которые признаются изготовителями базы данных. Таким образом, в качестве изготовителя базы данных может выступать любое физическое или юридическое лицо, в том числе авторы (составители) базы данных или их правопреемники. Однако на территории Российской Федерации признаются и охраняются права только тех изготовителей базы данных, которые указаны в ст. 1336.
   2. Статья предусматривает возможность оповещения окружающих о том, кто является изготовителем базы данных – гражданин или юридическое лицо, чьи имя или наименование указаны обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке.
   Употребленное законодателем словосочетание «обычным образом» указывает на то, что изготовитель базы данных не обязан проставлять на экземпляре (упаковке) базы данных какой-либо особый охранный знак или аббревиатуру, год первого опубликования и т. д. Такое оповещение осуществляется в свободной форме и, подчеркнем, является правом, а не обязанностью изготовителя базы данных.
   Вместе с тем статья устанавливает презумпцию, согласно которой изготовителем базы данных признается лицо, указанное на экземпляре (упаковке) базы данных. Следовательно, изготовитель базы данных должен позаботиться о том, чтобы указанная им уведомительная информация идентифицировала его и не содержала связанных с этим противоречий, на случай возникновения возможных судебных и иных споров. Нетрудно предположить, что логотипы [26 - Логотип (от греч. logos — слово и typos — отпечаток) – оригинальное начертание, изображение полного или сокращенного наименования фирмы или товаров фирмы. Специально разрабатывается фирмой с целью привлечения внимания кней и к ее товарам. См.: Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М.: ИНФРА-М, 2006.] и иная фирменная символика далеко не всегда дают однозначное представление о том, какой субъект под ними «скрывается». Поэтому в соответствии с комментируемой статьей такая информация должна содержать имя или наименование изготовителя базы данных.
   Данная презумпция действует до того момента, пока не будет доказано иное. Так, заинтересованное лицо, располагающее доказательствами того, что субъект, указанный на экземплярах (упаковке) базы данных в качестве изготовителя базы данных, не является на самом деле таковым, вправе оспорить право данного лица (и, возможно, привлечь его к ответственности), обратившись в суд с заявлением в установленном процессуальным законодательством порядке.
   К рассматриваемому уведомлению справедливо применить утверждение, высказанное в литературе относительно знака охраны авторского права [27 - Гаврилов Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах. Судебная практика. М.: Экзамен, 2002. С. 71.]: оно носит лишь косвенный характер и свидетельствует о том, что лицо считает себя изготовителем базы данных и заявляет об этом. На практике часто знаки охраны права и иная уведомительная информация проставляются лицом, хоть и имеющим отношение к использованию объекта интеллектуальной деятельности, не обладающим никакими правами на него (например, издатель, опубликовавший произведение за счет автора по договору подряда).
   3. Пункт 2 комментируемой статьи перечисляет права, принадлежащие изготовителю базы данных, – исключительное право и право на указание своего имени (наименования) на экземплярах (упаковках) базы данных.
   Напомним, что исключительное право изготовителя базы данных согласно Кодексу принадлежит к категории смежных прав. Суть данного права раскрывается в ст. 1334.
   Право на указание изготовителем базы данных своего имени (наименования) на экземплярах (упаковках) базы данных включает в себя право данного субъекта делать такое указание самостоятельно, а также требовать его от других лиц. По своему содержанию данное право весьма схоже с предусмотренными Кодексом личными неимущественными правами. В связи с этим защита данного правомочия осуществляется способами, предусмотренными для защиты личных неимущественных прав, в частности путем признания права публикации решения суда о допущенном нарушении (подробнее см. ст. 1251 и комментарий к ней).

Статья 1334. Исключительное право изготовителя базы данных

   1. Изготовителю базы данных, создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (исключительное право изготовителя базы данных). Изготовитель базы данных может распоряжаться указанным исключительным правом. При отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных (абзац второй пункта 2 статьи 1260).
   Никто не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.
   При этом под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме.
   2. Исключительное право изготовителя базы данных признается и действует независимо от наличия и действия авторских и иных исключительных прав изготовителя базы данных и других лиц на составляющие базу данных материалы, а также на базу данных в целом как составное произведение.
   3. Лицо, правомерно пользующееся базой данных, вправе без разрешения правообладателя извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях в объеме, оправданном указанными целями, и в той мере, в которой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц.
   Использование материалов, извлеченных из базы данных, способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены.

   1. Содержание исключительного права изготовителя базы данных, установленное комментируемой статьей, указывает на то, что разработчиками Кодекса предпринята попытка ввести в национальное законодательство России особое право, общий смысл которого заимствован из Директивы Европейского союза от 11 марта 1996 г. «О юридической охране баз данных», именуемое sui generis. Суть данного права заключается в возможности производителя базы данных воспрепятствовать извлечению и/или повторному использованию всей или значительной (определяемой количественно или качественно) части ее содержания.
   Для реализации права sui generis необходимо, чтобы получение, проверка или оформление содержания базы данных свидетельствовали о существенном инвестировании с точки зрения качества и количества. Таким образом, согласно Директиве рассматриваемое право не является ни авторским, ни смежным с авторским. Это право особого рода. Его цель – защита инвестиций, вложенных в создание базы данных и существенное изменение ее содержания.
   Отметим, лоббирование sui generis на международном уровне широкой поддержки не нашло. В 1996 г. на Дипломатической конференции ВОИС по некоторым вопросам авторского права и смежных прав был предложен проект международного договора об интеллектуальной собственности, в преамбуле которого говорилось о базах данных как о жизненно важном инструменте экономического, культурного и технического развития. Было отмечено, что создание баз данных требует значительных инвестиций, которые не в состоянии покрыть даже платный доступ к ним. Однако этот договор не был принят.
   2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи содержание исключительного права изготовителя базы данных составляет возможность извлечения из базы данных входящих в нее материалов и их последующее использование в любой форме и любым способом.
   Никто не вправе извлекать из базы данных материалы и использовать их без разрешения правообладателя – изготовителя базы данных (данное предписание корреспондирует с общей нормой, относящейся ко всем объектам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, установленной в абз. 3 п. 1 ст. 1229 Кодекса). Это значит, что последний вправе разрешать (распоряжаться правом) и запрещать другим лицам указанные извлечение и использование. Случаи исключения из данного общего правила должны быть прямо установлены Кодексом (например, п. 3 комментируемой статьи).
   Термин «извлечение материалов» означает перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме.
   3. Рассматриваемое исключительное право признается в отношении базы данных, создание которой, включая обработку или представление материалов, требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. Таковой признается база данных, содержащая не менее 10 ООО самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины). Однако при этом законодатель указывает на то, что данный критерий применяется, если не доказано иное. Таким образом, изготовитель базы данных, содержащей менее 10 ООО материалов, представив (например, суду) необходимые документы, может обосновать, что произведенные им затраты были для него существенными. Следовательно, существенные затраты – категория оценочная (субъективная) и будет определяться судом или иным органом по собственному убеждению в каждом отдельном случае.
   4. Говоря об установленной в настоящей статье возможности изготовителя базы данных распоряжаться своим исключительным правом, отметим, что статья не устанавливает каких-либо специальных правил, которые должны быть соблюдены при таком распоряжении. Следовательно, в данном случае должны применяться общие нормы, установленные в ст. 1233 «Распоряжение исключительным правом», ст. 1234–1238, 1307 и 1308 Кодекса.
   5. В соответствии с п. 2 исключительное право изготовителя базы данных, установленное комментируемой статьей, является самостоятельным правом, независимым от авторских и иных исключительных прав на материалы, составляющие базу данных, в том числе авторского права на саму базу данных в целом как составное произведение, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (п. 2 ст. 1259 Кодекса).
   6. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает случай «свободного» извлечения и использования материалов из базы данных; имеется в виду ситуация, когда правообладателю не нужно получать на это разрешение, т. е. в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях. При этом особо указывается, что объем таких извлечения и использования должен быть оправдан названными целями. Кроме того, подобные действия не должны нарушать авторские права изготовителя базы данных и других лиц.
   Реализовывать право на указанное «свободное» извлечение и использование части содержания базы данных может только то лицо, которое правомерно пользуется базой данных, т. е. правомерно приобрело ее (или получило доступ к ней) и не нарушает ничьих прав на нее.
   7. Как указано в абз. 2 п. 3 комментируемой статьи, при использовании извлеченных из базы данных материалов способом, при котором к данным материалам может получить доступ неограниченный круг лиц (публикация, размещение на сайте в сети «Интернет» и т. д.), необходимо давать ссылку на базу данных, из которой были извлечены материалы.

Статья 1335. Срок действия исключительного права изготовителя базы данных

   1. Исключительное право изготовителя базы данных возникает в момент завершения ее создания и действует в течение пятнадцати лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее создания. Исключительное право изготовителя базы данных, обнародованной в указанный период, действует в течение пятнадцати лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее обнародования.
   2. Сроки, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, возобновляются при каждом обновлении базы данных.

   1. Пункт 1 данной статьи устанавливает момент возникновения и общий срок действия исключительного права изготовителя базы данных.
   Рассматриваемое исключительное право начинает действовать с момента завершения процесса создания базы данных. Что считать моментом создания объекта интеллектуальной деятельности – вопрос, занимающий исследователей и юристов-практиков уже не первое десятилетие. Не углубляясь в теорию права, отметим, что таким в свете настоящего Кодекса, видимо, следует считать предоставление базы данных в распоряжение ее изготовителя (по аналогии с абз. 2 п. 2 ст. 1295).
   Действует исключительное право изготовителя базы данных в течение 15 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом ее изготовления. Законодатель устанавливает особое условие момента возникновения исключительного права изготовителя необнародованной базы данных: оно действует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом обнародования базы данных, если она была обнародована в течение общего срока действия права.
   2. Пункт 2 устанавливает норму, не свойственную ни российской, ни международной концепциям права интеллектуальной собственности, а также выходящую за пределы логики норм упомянутой выше Директивы ЕС и самого Кодекса (комментируемого параграфа), однако имеющую принципиальное значение: предусмотренные в п. 1 статьи сроки действия исключительного права изготовителя базы данных возобновляются при каждом обновлении базы данных.
   Для аналогичного продления сроков согласно Директиве ЕС «О юридической охране баз данных», как и вообще для возникновения права sui generis, необходимо установление факта значительного инвестирования в эту базу данных. Согласно же отечественной версии sui generis, содержащейся в комментируемой норме Кодекса, даже незначительное изменение содержания базы данных увеличивает срок ее охраны в части прав изготовителя еще на 15 лет.

Статья 1336. Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории Российской Федерации

   1. Исключительное право изготовителя базы данных действует на территории Российской Федерации в случаях, когда:
   изготовитель базы данных является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом;
   изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо;
   в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.
   2. Если изготовитель базы данных является лицом без гражданства, в зависимости от того, имеет это лицо место жительства на территории Российской Федерации или иностранного государства, соответственно применяются правила пункта 1 настоящей статьи, относящиеся к гражданам Российской Федерации или иностранным гражданам.

   Статья называет субъектов, чье исключительное право изготовителя базы данных действует на территории Российской Федерации. Единственным критерием предоставления охраны в данном случае является критерий «местонахождения».
   Данное право, безусловно, признается за гражданином России и юридическим лицом, зарегистрированным на территории Российской Федерации в установленном порядке.
   Исключительное право изготовителя базы данных, являющегося иностранным физическим или юридическим лицом, действует на территории России при условии предоставления аналогичной охраны исключительного права российского изготовителя базы данных в иностранном государстве.
   В качестве критерия предоставления правовой охраны исключительному праву изготовителя базы данных апатридов п. 2 комментируемой статьи называет место жительства, в зависимости от которого применяется первое или второе из рассмотренных выше правил.
   Правила относительно действия исключительного права изготовителя базы данных могут также предусматриваться международными договорами Российской Федерации. Однако, как уже отмечалось, Договор ВОИС, предусматривающий sui generis, принят не был.

§ 6. Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства

Статья 1337. Публикатор

   1. Публикатором признается гражданин, который правомерно обнародовал или организовал обнародование произведения науки, литературы или искусства, ранее не обнародованного и перешедшего в общественное достояние (статья 1282) либо находящегося в общественном достоянии в силу того, что оно не охранялось авторским правом.
   2. Права публикатора распространяются на произведения, которые независимо от времени их создания могли быть признаны объектами авторского права в соответствии с правилами статьи 1259 настоящего Кодекса.
   3. Положения, предусмотренные настоящим параграфом, не распространяются на произведения, находящиеся в государственных и муниципальных архивах.

   1. Российское законодательство впервые предоставляет правовую охрану произведениям науки, литературы и искусства, которые авторским правом не охраняются, но не потому, что они не соответствуют требованиям, предъявляемым к объектам авторского права, а потому, что в отношении них либо истек срок действия исключительного (авторского) права (срок действия исключительного (авторского) права установлен в ст. 1281 Кодекса и по общему правилу составляет 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора), либо они никогда не охранялись авторским правом, например былины XII в.
   2. Смежным правом на эти произведения науки, литературы и искусства обладают только физические лица, которые правомерно обнародовали или организовали обнародование произведения науки, литературы или искусства. Представляется, что правомерное обнародование имеет место в том случае, если публикатор при обнародовании не нарушает волю автора относительно обнародования произведения. Если же автор определенно, в письменной форме выразил свою волю, запретив обнародовать произведение (например, в завещании, письмах, дневниках), то такое обнародование произведения будет считаться неправомерным и не возникнет смежного права публикатора на обнародованные им произведения.
   Понятие «обнародование» произведения раскрывается в ст. 1268 ГК РФ, согласно которой это суть действия по осуществлению произведения впервые доступным для всеобщего сведения путем опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным другим способом.
   Представляется, что предоставление прав публикатору связано с защитой его интересов, поскольку он затрачивает свой труд, средства для обнародования.
   3. К объектам прав публикатора относятся любые произведения, не только литературные, но и произведения живописи, скульптуры и т. п.
   4. Право публикатора не может возникнуть в отношении тех произведений, которые находятся в государственных и муниципальных архивах.

Статья 1338. Права публикатора

   1. Публикатору принадлежат:
   1) исключительное право публикатора на обнародованное им произведение (пункт 1 статьи 1339);
   2) право на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения.
   2. При обнародовании произведения публикатор обязан соблюдать условия, предусмотренные пунктом 3 статьи 1268 настоящего Кодекса.
   3. Публикатор в течение срока действия исключительного права публикатора на произведение обладает правомочиями, указанными в абзаце втором пункта 1 статьи 1266 настоящего Кодекса. Такими же правомочиями обладает лицо, к которому перешло исключительное право публикатора на произведение.

   1. Законодатель закрепляет три вида прав на обнародованное произведение за публикатором: исключительное право публикатора на обнародованное им произведение, содержание которого (права) раскрывается в ст. 1339 Кодекса, право на указание своего имени на экземплярах произведения в случаях его использования и право на неприкосновенность в урезанном виде.
   2. Обнародовать произведение публикатор может лишь в том случае, если автор письменно не запретил этого делать.
   3. Содержание права на неприкосновенность раскрывается в абзаце втором п. 1 ст. 1266 Кодекса, из содержания которого следует, что публикатор при использовании произведения вправе разрешить вносить в произведение изменения, делать сокращения или дополнения при условии, что этим не искажается замысел автора, не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Таким же правом будет обладать лицо, к которому перейдет исключительное право публикатора как в порядке универсального, так и сингулярного правопреемства. Следует отметить, что само право на неприкосновенность является неотчуждаемым и непередаваемым. Оно возникает у правопреемника исключительного права публикатора не в силу перехода этого права от публикатора, а в силу сложного юридического состава: наличия исключительного права у публикатора; юридических фактов, с которыми связан переход исключительного права от публикатора к данному лицу (правопреемнику публикатора).

Статья 1339. Исключительное право публикатора на произведение

   1. Публикатору произведения принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса (исключительное право публикатора на произведение) способами, предусмотренными подпунктами 1–8 и 11 пункта 2 статьи 1270 настоящего Кодекса. Публикатор произведения может распоряжаться указанным исключительным правом.
   2. Исключительное право публикатора на произведение признается и в том случае, когда произведение было обнародовано публикатором в переводе или в виде иной переработки. Исключительное право публикатора на произведение признается и действует независимо от наличия и действия авторского права публикатора или других лиц на перевод или иную переработку произведения.

   1. Исключительное право публикатора возникает с момента обнародования произведения. Публикатор может по своему усмотрению использовать произведение способами, предусмотренными для объектов авторского права. Однако в отличие от обладателя авторского права публикатор не имеет права на перевод или другую переработку произведения, а также права на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Как правильно указывали специалисты, данные правомочия исключены из содержания исключительного права публикатора для того, чтобы он не имел возможности запретить другим лицам осуществлять переработку произведения или практическую реализацию проектов.
   2. Если публикатор переработает произведение, у него возникает не только право публикатора на обнародованное произведение, но и с момента переработка! – авторское право на осуществленную им переработку – производное произведение. Вместе с тем не обязательно, чтобы переработка была сделана самим публикатором, он может заказать ее третьему лицу, и в этом случае право публикатора на обнародованное произведение возникает у публикатора, а авторское право на переработку с момента переработки – у лица, осуществившего переработку.

Статья 1340. Срок действия исключительного права публикатора на произведение

Исключительное право публикатора на произведение возникает в момент обнародования этого произведения и действует в течение двадцати пяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования.

Исключительное право публикатора начинает действовать с момента обнародования произведения. Понятие «обнародование» раскрывается в п. 1 ст. 1268 ГК РФ, из положений которого следует, что обнародование – это действия, посредством которых произведение впервые становится доступным для всеобщего сведения. Обнародование может осуществляться путем не только опубликования, но и публичного исполнения, передачи в эфир и другими способами использования, которые предусмотрены в ст. 1270 ГК РФ. Исключительное право публикатора действует с момента обнародования до 1 января следующего года и в течение следующих 25 лет с 1 января года, следующего за годом, в котором состоялось обнародование произведения.

Статья 1341. Действие исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации

   1. Исключительное право публикатора распространяется на произведение:
   1) обнародованное на территории Российской Федерации, независимо от гражданства публикатора;
   2) обнародованное за пределами территории Российской Федерации гражданином Российской Федерации;
   3) обнародованное за пределами территории Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, при условии, что законодательством иностранного государства, в котором обнародовано произведение, предоставляется на его территории охрана исключительному праву публикатора, являющегося гражданином Российской Федерации;
   4) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.
   2. В случае, указанном в подпункте 3 пункта 1 настоящей статьи, срок действия исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права публикатора на произведение, установленный в государстве, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения такого исключительного права.

   1. По внутреннему законодательству возникновение исключительного права публикатора основано на двух принципах: территориальном (по месту обнародования независимо от гражданства) и принципе гражданства (российским гражданам – независимо от места обнародования).
   2. Иностранным гражданам правовая охрана обнародованных произведений может предоставляться не только если они обнародовали произведение на территории России, но и если законодательство их страны предусматривает охрану исключительного права публикатора, являющегося гражданином Российской Федерации.
   Международных договоров о защите прав публикатора не существует.

Статья 1342. Досрочное прекращение исключительного права публикатора на произведение

Исключительное право публикатора на произведение может быть прекращено досрочно в судебном порядке по иску заинтересованного лица, если при использовании произведения правообладатель нарушает требования настоящего Кодекса в отношении охраны авторства, имени автора или неприкосновенности произведения.

До истечения 25 лет исключительное право может быть прекращено на основании решения суда, если заинтересованные лица докажут нарушение публикатором положений ст. 1265, 1266; например, если будет доказано, что публикатор не указывает, кто является автором произведения, вносит изменения в произведение, нарушающие его смысл и целостность. К заинтересованным лицам относятся лица, которые могут осуществлять охрану авторства, имени автора и неприкосновенность произведения после смерти автора; эти лица указаны в ст. 1267.

Статья 1343. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право публикатора на произведение

   1. При отчуждении оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры или другого подобного произведения) его собственником, обладающим исключительным правом публикатора на отчуждаемое произведение, это исключительное право переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.
   2. Если исключительное право публикатора на произведение не перешло к приобретателю оригинала произведения, приобретатель вправе без согласия обладателя исключительного права публикатора использовать оригинал произведения способами, указанными в абзаце втором пункта 1 статьи 1291 настоящего Кодекса.

   1. Согласно комментируемой статье, если публикатор является одновременно собственником оригинала произведения, т. е. материальной формы выражения произведения, созданной автором, при отчуждении этой материальной формы выражения произведения путем продажи, дарения, мены и т. п. к приобретателю (покупателю, одаряемому) переходит исключительное право публикатора на произведение, выраженное в материальной форме (т. е на оригинал произведения).
   2. Правило, предусмотренное в п. 1 комментируемой статьи, может быть изменено договором, заключенным между публикатором – отчуждателем оригинала произведения и приобретателем оригинала произведения. В последнем случае приобретатель оригинала произведения вправе без согласия публикатора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Данное право приобретателя экземпляра произведения носит обязательственный характер; в этом случае можно сказать, что он (приобретатель) имеет законную лицензию.

Статья 1344. Распространение оригинала или экземпляров произведения, охраняемого исключительным правом публикатора

Если оригинал или экземпляры произведения, обнародованного в соответствии с настоящим параграфом, правомерно введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия публикатора и без выплаты ему вознаграждения.

В этой статье говорится о принципе исчерпания прав. Если оригинал или экземпляр произведения поступили в гражданский оборот, например, были проданы, то последующая продажа и иные формы распространения данного экземпляра могут осуществляться свободно. Необходимо только обратить внимание, что в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1270 под распространением следует понимать продажу или иное отчуждение оригинала или экземпляра произведения, т. е. переход экземпляра или оригинала произведения в собственность приобретателя. В отличие от ЗоАП Гражданский кодекс Российской Федерации сдачу произведения в прокат не относит к формам распространения произведения, а рассматривает ее как самостоятельный способ использования произведения.

Глава 72 Патентное право

§ 1. Основные положения

Статья 1345. Патентные права

   1. Интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами.
   2. Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат следующие права:
   1) исключительное право;
   2) право авторства.
   3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат также другие права, в том числе право на получение патента, право на вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца.

   1. Права на такие результаты интеллектуальной деятельности, как изобретения, полезные модели и промышленные образцы, законодатель называет патентными правами, поскольку формой правовой охраны данных объектов является патент.
   2. Патентными правами являются:
   исключительное право;
   право авторства и другие права.
   К другим правам относятся:
   право на получение патента;
   право на вознаграждение в отношении служебного объекта патентного права;
   право на вознаграждение в отношении объектов патентного права, созданных по государственному или муниципальному контракту;
   право на вознаграждение в отношении промышленного образца, созданного по заказу;
   право на вознаграждение в отношении изобретения, полезной модели и промышленного образца, созданных при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ.

Статья 1346. Действие исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы на территории Российской Федерации

   На территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

   Статья устанавливает два критерия признания исключительных прав на объекты патентного права в Российской Федерации:
   критерий «места выдачи патента», в силу которого признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
   «международный» («конвенционный») – в отношении исключительных прав, удостоверенных патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами России. Россия является участницей Евразийской патентной конвенции от 9 сентября 1994 г. Согласно ст. 15 этой Конвенции евразийский патент имеет действие на территории всех Договаривающихся Государств с даты его публикации.

Статья 1347. Автор изобретения, полезной модели или промышленного образца

   Автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное.

   В качестве автора объекта патентного права может выступать любое физическое лицо независимо от его возраста и объема дееспособности., творческим трудом которого создано изобретение, полезная модель или промышленный образец. Так, Роспатентом были выданы патенты на изобретения, авторами которых являются несовершеннолетние лица. До 14 лет права авторов осуществляют их законные представители, а с 14 лет авторы осуществляют свои права самостоятельно.
   Результат творчества должен получить отражение в формуле изобретения и полезной модели, в существенных признаках и изображении промышленного образца.
   Установление автора изобретения, полезной модели и промышленного образца имеет важное юридическое значение. Только автор имеет право авторства (ст. 1256 ГК РФ), первоначально право на получение патента возникает у автора (ст. 1357 ГК РФ), а следовательно он и может первоначально выступать в качестве патентообладателя. Однако право на получение патента может перейти от автора к другим лицам либо в силу договора, либо в силу других оснований, предусмотренных законом, т. е. в силу закона. Однако, если первоначально неправильно будет определен автор и соответственно обладатель права на получение патента, то соответственно неправильно будет определен и потенциальный патентообладатель, а последующий переход права на получение патента будет являться недействительным.
   Неправильное указание в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым, является основанием для признания патента недействительным (ст. 1398 ГК РФ)
   Неправильное определение патентообладателя в свою очередь влияет на судьбу договоров, заключенных им с другими лицами.
   В определенных законом случаях только автор имеет право на вознаграждение в отношении созданных им изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.
   Автором презюмируется лицо, указанное в качестве такового в заявке на выдачу патента. Однако эта презумпция может быть опровергнута.

Статья 1348. Соавторы изобретения, полезной модели или промышленного образца

   1. Граждане, создавшие изобретение, полезную модель или промышленный образец совместным творческим трудом, признаются соавторами.
   2. Каждый из соавторов вправе использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
   3. К отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца и с распоряжением исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1229 настоящего Кодекса.
   Распоряжение правом на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец осуществляется авторами совместно.
   4. Каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

   1. Соавторами изобретений, полезных моделей и промышленных образцов признаются физические лица, совместным творческим трудом которых создан соответствующий объект. Творчество каждого из соавторов должно проявиться в формуле изобретений и полезных моделей, в перечне существенных признаков и изображении промышленного образца. Труд соавторов должен быть совместным. Однако законодатель из правила о совместном творческом труде авторов объектов патентного права предусмотрел исключение в п. 1 ст. 1483 ГК РФ. В положениях п. 1 ст. 1483 ГК РФ регулируются отношения в связи с подачей разными заявителями заявок на идентичные изобретения, полезные модели и промышленные образцы с одинаковой датой приоритета. Патент может быть выдан только по одной заявке. При выдаче патента по одной из заявок все авторы, указанные в ней, признаются соавторами в отношении идентичных изобретений, полезных моделей или промышленных образцов.
   2. Каждый из соавторов имеет право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Видимо, об этом уместно говорить в том случае, если соавторы являются патентообладателями.
   3. Пункт 3 комментируемой статьи содержит отсылку к п. 3 ст. 1229 раздела 69 «Общие положения» Кодекса, согласно которому доходы от использования объектов патентного права распределяются поровну независимо от творческого вклада каждого автора, если иное не предусмотрено соглашением между ними.
   Соавторам совместно принадлежит право на получение патента, которым они могут распорядиться только вместе. Таким образом, договор об отчуждении права на получение патента должен быть заключен со всеми соавторами.
   В том случае, если соавторы подали заявку на получение патента и стали совместно обладателями патента на определенное изобретение, полезную модель или промышленный образец, им совместно будет принадлежать исключительное право на запатентованный объект.
   Исключительным правом они могут распорядиться только совместно. Таким образом, лицензионный договор, договор об отчуждении исключительного права на объекты патентного права должен быть заключен со всеми соавторами.
   4. Каждый из соавторов может самостоятельно защищать свои права независимо от других своих соавторов.

Статья 1349. Объекты патентных прав

   1. Объектами патентных прав являются результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, отвечающие установленным настоящим Кодексом требованиям к изобретениям и полезным моделям, и результаты интеллектуальной деятельности в сфере художественного конструирования, отвечающие установленным настоящим Кодексом требованиям к промышленным образцам.
   2. На изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну (секретные изобретения), положения настоящего Кодекса распространяются, если иное не предусмотрено специальными правилами статей 1401–1405 настоящего Кодекса и изданными в соответствии с ними иными правовыми актами.
   3. Полезным моделям и промышленным образцам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, правовая охрана в соответствии с настоящим Кодексом не предоставляется.
   4. Не могут быть объектами патентных прав:
   1) способы клонирования человека;
   2) способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека;
   3) использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях;
   4) иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

   В соответствии с п. 1 комментируемой статьи объектами патентных прав выступают результаты интеллектуальной деятельности: в научно-технической сфере – это изобретения и полезные модели, отвечающие установленным настоящим Кодексом требованиям. Требования к изобретению предусмотрены в ст. 1350 ГК РФ, требования к полезной модели в ст. 1351 ГК РФ. Следует отметить, что изобретение, полезная модель, даже если и отвечают установленным в Кодексе требованиям, становятся объектами патентного права только после их квалификации в качестве таковых Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. В том случае, если технические решения отвечают условиям патентоспособности, но в отношении них не подача заявка, не выдан патент, объектами патентного права они не являются;
   в сфере художественного конструирования – это промышленные образцы, отвечающие установленным Кодексом требованиям. Требования к промышленному образцу определены в ст. 1352 ГК РФ. Также, как и изобретения и полезные модели, промышленный образец относится к объектам патентного права только после его квалификации в качестве такового.
   Изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, являются объектами патентного права, они именуются секретными изобретениями, и в отношении них установлен особый правовой режим в § 7 настоящей главы.
   К объектам патентного права не относятся: полезные модели и промышленные образцы, содержащие сведения, составляющие государственную тайну;
   объекты, указанные в п. 4 комментируемой статьи.
   Перечень объектов, которые не могут выступать к качестве объектов патентного права, указанный в п. 4 комментируемой статьи, является неисчерпывающим. Однако весь этот перечень объектов объединяет то, что они не могут являться объектами патентного права, так как противоречат общественным интересам, принципам гуманности и морали и в силу этого не могут получить правовую охрану, даже если и отвечают условиям патентоспособности.

Статья 1350. Условия патентоспособности изобретения

   1. В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств).
   Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.
   2. Изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники.
   Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники.
   Уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения.
   При установлении новизны изобретения в уровень техники также включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патентов на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 1385 или пунктом 2 статьи 1394 настоящего Кодекса, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели.
   3. Раскрытие информации, относящейся к изобретению, автором изобретения, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, в результате чего сведения о сущности изобретения стали общедоступными, не является обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности изобретения, при условии, что заявка на выдачу патента на изобретение подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев со дня раскрытия информации. Бремя доказывания того, что обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препятствует признанию патентоспособности изобретения, имели место, лежит на заявителе.
   4. Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере.
   5. Не являются изобретениями:
   1) открытия;
   2) научные теории и математические методы;
   3) решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей;
   4) правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности;
   5) программы для ЭВМ;
   6) решения, заключающиеся только в представлении информации.
   В соответствии с настоящим пунктом исключается возможность отнесения этих объектов к изобретениям только в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых.
   6. Не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения:
   1) сортам растений, породам животных и биологическим способам их получения, за исключением микробиологических способов и продуктов, полученных такими способами;
   2) топологиям интегральных микросхем.

   В комментируемой статье дается определение изобретения и перечисляются условия его патентоспособности.
   Под изобретением согласно п. 1 комментируемой статьи понимается техническое решение.
   Статья не содержит определения термина «техническое решение». В связи с этим правильным представляется понимание термина «техническое решение» в широком смысле – способ, прием, при помощи которых решаются задачи с применением технических средств. Задача может решаться без применения технических средств. Например, переместить груз из одного в другое место можно путем использования животных, в этом случае решение не является техническим. Если перемещение груза осуществляется с помощью подъемного крана, то налицо техническое решение.
   Изобретение материализуется во внешнем мире через определенные объекты. Можно выделить две группы объектов.
   К первой группе относятся продукты, в частности, устройства, вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных.
   Устройство – это совокупность элементов, частей, определенная конструкция, которая существует во внешнем мире в трех измерениях.
   Изобретениями признаются вещества, созданные как в результате химических реакций, так и иным путем, в частности физическим (перегонка, электролиз, прессование).
   Штаммы микроорганизмов – это наследственные, новые среды микроорганизмов, используемых непосредственно или способствующих созданию полезных веществ. Штаммы применяются в лечебных, профилактических целях, в качестве стимулятора развития растений. Штаммы микроорганизмов используются в медицине, ветеринарии, сельском хозяйстве и в других сферах.
   Штаммы микроорганизмов не относятся к объектам технического творчества, но в силу прямого указания закона подлежат правовой охране в качестве изобретения.
   Отдельно законодатель выделил культуры клеток растений и животных, которые включают как культуры отдельных клеток (например, клоны животных), таки консорциумы (соединения культур клеток растений и животных).
   Ко второй группе объектов относятся способы, которые включают процессы выполнения действий над материальными объектами с помощью материальных же объектов. «Способ – это совокупность приемов, выполняемых в определенной последовательности или с соблюдением определенных правил» [28 - Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК «Велби», Изд-во «Проспект», 2006.].
   Способы как процессы выполнения действий принято разделять на три основных вида.
   К первому виду относятся способы, направленные на изготовление продуктов; ко второму – направленные на изменение состояния объектов, в результате которого не создается новый продукт; к третьему – способы, при помощи которых определяется состояние предметов материального мира.
   В пункте 1 комментируемой статьи перечислены три условия патентоспособности, при наличии которых заявленное техническое достижение может быть признано изобретением, —
   новизна,
   изобретательский уровень,
   промышленная применимость.
   Согласно п. 2 комментируемой статьи новизна определяется как неизвестность из уровня техники. Новизна изобретения устанавливается на дату приоритета изобретения, которая, по общему правилу, определяется по дате поступления заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Однако приоритет может устанавливаться и иначе; более подробно о приоритете см. комм, к ст. 1381 ГК РФ.
   В уровень техники включаются любые сведения, ставшие общедоступными до даты приоритета изобретения не только в Российской Федерации, но и за рубежом, если они отвечают следующим требованиям:.
   1) сведения должны содержаться в источнике, с которым любое лицо имело возможность ознакомиться само либо содержание которого могло быть ему законным образом сообщено;
   2) сведения должны раскрывать сущность изобретения;
   3) сведения стали общедоступными не только в России, но и в зарубежных странах;
   4) сведения должны стать общедоступными до даты приоритета изобретения.
   К источникам, в которых могут содержаться сведения, включаемые в уровень техники, можно отнести:
   опубликованные описания охранных документов, опубликованные заявки на изобретения;
   российские и иные издания;
   отчеты о научно-исследовательских работах, пояснительные записки к опытно-конструкторским работам и другая конструкторская, технологическая и проектная документация;
   нормативно-техническая документация;
   материалы и авторефераты диссертаций, изданные на правах рукописи;
   экспонаты, помещенные на выставке;
   устные доклады, лекции, выступления и др.
   В уровень техники включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели (кроме отозванных), а также запатентованные в России изобретения и полезные модели. При этом любое лицо должно иметь право ознакомиться с документами заявки на изобретение, т. е. заявки должны быть опубликованы.
   Порочит новизну и открытое применение изобретения, которое раскрывает его существо.
   В связи с этим новизна изобретения имеет абсолютный мировой характер.
   В пункте 3 комментируемой статьи автору, заявителю предоставляется «льгота по новизне», суть которой заключается в том, что сохраняется новизна изобретения в случае раскрытия сущности изобретения автором, заявителем или любым лицом, которое прямо или косвенно получило от них информацию, при условии, что заявка подана в течение 6 месяцев со дня раскрытия информации. Таким образом, данная информация в уровень техники при установлении новизны изобретения не включается.
   Для удобства нахождения в патентных библиотеках описаний изобретений в 1954 г. была принята Международная классификация изобретений (МКИ). В России она была введена в 1970 г.
   Вторым критерием патентоспособности является изобретательский уровень. По смыслу комментируемой статьи, изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники, т. е. не может быть для специалистов очевидным.
   Следует отметить, что понятие «специалист» юридически неопределенно. На практике набор общих требований, предъявляемых к специалисту, включает наличие специального образования, опыт практической работы в данной области, знакомство с научной литературой, наличие собственных разработок в данной области.
   Понятие «очевидность» раскрыто в Директиве по проведению экспертизы в Европейском патентном ведомстве: очевидное – не выходящее за пределы нормального прогресса в технологии, а само собой разумеющееся или логически вытекающее из уровня техники, а также не предполагающее использования изобретательского таланта, который выходил бы за пределы предполагаемого уровня специалиста в определенной области техники.
   Изобретение признается не следующим для специалиста явным образом из уровня техники, если в ходе указанной выше проверки не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не подтверждено влияние этих отличительных признаков на указанный заявителем технический результат.
   Изобретение не рассматривается как не соответствующее изобретательскому уровню из-за его кажущейся простоты.
   В пункте 4 комментируемой статьи указан третий критерий патентоспособности изобретения – промышленная применимость.
   Изобретение считается промышленно применимым, если оно может быть использовано не только в промышленности, но и в сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономии! или в социальной сфере.
   Под промышленной применимостью понимается возможность использования технических решений в хозяйстве как в момент их создания, так и в будущем. В Кодексе не указано, в какой момент должна оцениваться промышленная применимость заявленного изобретения.
   В отличие от признаков новизны и изобретательского уровня критерий промышленной применимости прямо не связывается с уровнем техники и датой приоритета.
   При раскрытии сущности промышленной применимости важен вопрос о промышленной применимости так называемых перспективных изобретений, т. е. изобретений, которые не могут быть использованы в настоящее время, но целесообразность и возможность их использования в будущем не вызывает сомнения. Если заявитель доказал принципиальную возможность решения задачи и раскрыл конкретные средства ее решения, то созданное изобретение может быть признано охраноспособным, хотя бы в настоящее время отсутствовали материальные предпосылки для его реализации на практике.
   В пункте 5 комментируемой статьи указаны те результаты интеллектуальной деятельности, которые не являются изобретениями. Открытие — это выявление закономерностей, свойств и явлений материального мира. Открытие не решает кои креп иле задачи, как это делает изобретение. На открытые закономерности не может быть установлено чьей-либо монополии; так, не может быть установлена монополия на закон тяготения, этот закон будет действовать независимо от того, хочет того лицо, которое его открыло, или нет.
   Вместе с тем открытия могут служить основой для создания различных изобретений.
   Под научной теорией понимается система основных идей в той или иной отрасли знания, обобщающих опыт, практику и отражающих объективные закономерности природы, общества и человеческого мышления. Таким образом, научная теория не является техническим решением и, следовательно, не может охраняться в качестве изобретения.
   К математическим методам необходимо относить совокупность приемов, способов и средств, используемых в такой научной области, как математика.
   Не являются изобретениями решения, касающееся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей. В пункте 6 комментируемой статьи говорится о решениях, которые исключены из числа изобретений в силу того, что они охраняются в качестве иных результатов интеллектуальной деятельности и охраняются специальными нормами. Таковыми являются: сорта растений, породы животных и биологические способы их получения, за исключением микробиологических способов и продуктов, полученных такими способами; топологии интегральных микросхем.
   Указанные в п. 4 ст. 1349 объекты, которые не признаются объектами патентных прав, применяются и в отношении изобретений.

Статья 1351. Условия патентоспособности полезной модели

   1. В качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству.
   Полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой.
   2. Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники.
   Уровень техники включает опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, и сведения об их применении в Российской Федерации, если такие сведения стали общедоступными до даты приоритета полезной модели. В уровень техники также включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патента на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 1385 или пунктом 2 статьи 1394 настоящего Кодекса, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели.
   3. Раскрытие информации, относящейся к полезной модели, автором полезной модели, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, в результате чего сведения о сущности полезной модели стали общедоступными, не является обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности полезной модели, при условии, что заявка на выдачу патента на полезную модель подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев со дня раскрытия информации. Бремя доказывания того, что обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препятствует признанию патентоспособности полезной модели, имели место, лежит на заявителе.
   4. Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере.
   5. Не предоставляется правовая охрана в качестве полезной модели:
   1) решениям, касающимся только внешнего вида изделий и направленным на удовлетворение эстетических потребностей;
   2) топологиям интегральных микросхем.

   Техническое решение, относящееся к устройству, может получить правовую охрану в качестве полезной модели, если оно является:
   новым, если совокупность его существенных признаков не известна из уровня техники, который включает опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, сведения об их применении в Российской Федерации (если такие сведения стали общедоступными до даты приоритета полезной модели), а также все поданные в России другими лицами заявки на выдачу патента на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с п. 2 ст. 1385 или п. 2 ст. 1394 ГК РФ (при условии их более раннего приоритета), а также запатентованные в России изобретения и полезные модели (п. 2 комментируемой статьи);
   промышленно применимым, т. е. может быть запущено в серийное производство для его последующего использования в той или иной сфере промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере.
   Таким образом, уровень техники, который служит критерием для определения новизны, различается применительно к изобретениям и полезным моделям. Новизна полезной модели носит относительный мировой характер, так как совокупность существенных признаков полезной модели сравнивается не с любыми сведениями, ставшими общедоступными в мире, а лишь с теми, которые упомянуты в п. 2 ст. 1351 ГК РФ.
   Правовая охрана в качестве полезной модели не может быть предоставлена решениям, касающимся только внешнего вида изделий и направленным на удовлетворение эстетических потребностей (объекты авторского права), и топологиям интегральных микросхем.

Статья 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

   1. В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.
   Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным.
   К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов.
   2. Промышленный образец является новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца (пункт 2 статьи 1377), не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.
   При установлении новизны промышленного образца также учитываются при условии их более раннего приоритета все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на промышленные образцы, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 1394 настоящего Кодекса, и запатентованные в Российской Федерации промышленные образцы.
   3. Промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия.
   4. Раскрытие информации, относящейся к промышленному образцу, автором промышленного образца, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, в результате чего сведения о сущности промышленного образца стали общедоступными, не является обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности промышленного образца, при условии, что заявка на выдачу патента на промышленный образец подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев со дня раскрытия информации. Бремя доказывания того, что обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препятствует признанию патентоспособности промышленного образца, имели место, лежит на заявителе.
   5. Не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца:
   1) решениям, обусловленным исключительно технической функцией изделия;
   2) объектам архитектуры (кроме малых архитектурных форм), промышленным, гидротехническим и другим стационарным сооружениям;
   3) объектам неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных веществ.

   1. Промышленный образец представляет собой художественно-конструкторское решение изделия. При этом решение может быть как промышленного, так и кустарно-ремесленного производства. Это решение формы, конфигурации, орнамента, которые применяются к изделию посредством ручных, механических, химических и тому подобных средств. Решения формы и конфигурации указывают на то, что оно (решение) относится к объему изделия, – такой промышленный образец условно можно назвать «объемным» промышленным образцом. Орнамент и сочетание цветов придают изделию декоративное оформление – такой промышленный образец условно можно назвать «плоскостным». Промышленный образец определяет внешний вид изделия, такого, в частности, как упаковка, этикетка, эмблема, шрифт. В ряде стран промышленный образец представляет собой решение только промышленного изделия. До недавнего времени (до вступления с силу Федерального закона от 7 февраля 2003 г. № 22-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации») по российскому законодательству охранялись в качестве промышленного образца только решения, относящиеся к промышленному изделию. В связи с этим одним из условий патентоспособности промышленного образца была промышленная применимость. Часть четвертая Гражданского кодекса к промышленному образцу относит художественно-конструкторское решение, под которым понимаются изделия промышленного и кустарно-ремесленного производств. Поэтому законодатель выделяет только два условия патентоспособности – новизну и оригинальность существенных признаков промышленного образца. К существенным признакам промышленного образца относятся признаю! определяющие эстетические (художественные) и эргономические (конструкторские) особенности внешнего вида изделия.
   2. Условие патентоспособности промышленного образца, его новизна заключается в том, чтобы совокупность существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков, не была известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца, т. е., по общему правилу, до даты подачи заявки на промышленный образец, охрана которого испрашивается. При решении вопроса о новизне проводится сравнение промышленных образцов и устанавливается, идентичны они или нет. Для решения вопроса о том, с какими промышленными образцами необходимо проводить сравнение, в п. 23.3 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на промышленный образец и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на промышленный образец (утвержден приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. № 325) указан перечень источников, содержащих сведения, ставшие общедоступными в мире с указанием даты, с которой содержащиеся в них сведения рассматриваются как общедоступные. В перечень сведений включаются не только запатентованные в Российской Федерации промышленные образцы, но и все поданные (но не отозванные) заявки на промышленные образцы, о выдаче патента на которые дана публикация в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности «Промышленные образцы». Однако после того как заявка на промышленный образец, имеющий более раннюю дату приоритета, будет опубликована, патент, полученный на идентичный промышленный образец с более поздней датой приоритета, может быть оспорен. Таким образом, промышленный образец должен обладать мировой или, иначе говоря, абсолютной новизной. Согласно п. 3 ст. 1352 Кодекса промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаю! обусловлены творческим характером особенностей изделия.
   При проверке оригинальности промышленного образца принимаются во внимание существенные признаки промышленного образца, соответствующие требованиям п. 1 ст. 1352 Кодекса, нашедшие отражение на изображениях изделия.
   В пункте 22.5.5 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на промышленный образец и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на промышленный образец отмечается, что существенные признаки, характеризующие проверяемый промышленный образец, не признаются обусловленными творческими характером особенностей изделия, в частности, в случаях если:
   совокупность существенных признаков проверяемого промышленного образца, нашедшая отражение на изображениях изделия, имеет сходство до степени смешения с совокупностью признаков внешнего вида изделия того же или однородного назначения – ближайшего аналога (эффект имитации внешнего вида известного изделия).
   При оценке сходства до степени смешения принимается во внимание информация об известных решениях, определяющих внешний вид изделий данного и однородного назначения (об аналоговом ряде) и учитываются ограничения возможностей дизайнеров по разработке решения внешнего вида изделия данного назначения, связанные, в частности, с функциональными особенностями изделия (учет степени свободы дизайнера);
   совокупность существенных признаков проверяемого промышленного образца, нашедшая отражение на изображениях изделия, отличается от известной совокупности существенных признаков внешнего вида изделия того же или однородного назначения особенностями, которые созданы:
   за счет изменения только размеров всего изделия (масштаба изделия) с сохранением всех остальных его признаков (сохранения форм, пропорций составляющих частей и (или) элементов, колористического решения и др.);
   за счет изменения только цвета всего изделия, но не колористического решения;
   за счет создания формы изделия в виде простой геометрической фигуры или тела, типа круга, кольца, многоугольника, шара, конуса, пирамиды, призмы, параллелепипеда, тора, без внесения каких-либо изменений в эти геометрические фигуры или тела;
   за счет изменения только количества однотипных элементов, без изменения структуры или системы их расположения в композиции внешнего вида изделия без влияния этого изменения на указанные заявителем особенности решения внешнего вида изделия;
   за счет только повторения формы, свойственной изделиям определенного назначения, и использования другого материала, в частности, с целью имитации известного внешнего вида (например, изделие из полимерного материала, имитирующее изделие, традиционно выполняемое из дерева);
   за счет только копирования внешнего вида известных изделий другого назначения (при разработке игрушки «автомобиль» скопировано решение внешнего вида известной модели автомобиля марки БМВ), архитектурных сооружений и т. п. без применения приемов стилизации и переработки;
   за счет только составления набора (комплекта) из известных порознь изделий, без изменения их внешнего вида.
   При оценке творческого характера особенностей изделия принимается во внимание степень свободы дизайнера, разработавшего промышленный образец.
   4. В пункте 4 комментируемой статьи установлена для заявителя льгота, заключающаяся в следующем. Если была раскрыта информация, относящаяся к промышленному образцу автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно информацию о промышленном образце, и в результате этого сведения о сущности промышленного образца стали общедоступными, то эти сведения не включаются в течение шести месяцев со дня раскрытия информации в перечень сведений, которые учитываются при проведении проверю! промышленного образца на новизну и оригинальность. Бремя доказывания того, что данная информация стала общедоступной благодаря ее раскрытию автором, заявителем или лицом, которое получило от них информацию о сущности промышленного образца, лежит на заявителе.
   5. В пункте 5 комментируемой статьи предусмотрены три вида решений, которым не может быть предоставлена правовая охрана в качестве промышленного образца.
   К первому виду относятся решения, продиктованные исключительно техническими функциями изделия. Внешний вид многих изделий, например болтов, винтов, обусловлен лишь их функциями. Промышленный образец следует за функциональным назначением изделия, однако такая связь не должна иметь исключительный характер, внешний вид изделия не должен быть обусловлен функциями изделия. Если решение на данном этапе развития является единственным для предполагаемого функционального назначения изделия, то последнее не может быть зарегистрировано в качестве промышленного образца.
   Вторым видом являются объекты архитектуры, промышленные, гидротехнические и другие стационарные сооружения.
   Третий вид – объекты неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих и подобных им веществ. Данный объект исключен из правовой охраны в качестве промышленного образца в силу своей неустойчивой формы и, следовательно, невозможности обеспечения правовой охраны.

Статья 1353. Государственная регистрация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов

Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих изобретения, полезной модели или промышленного образца, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Правовая охрана изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам на территории России предоставляется на основании государственной регистрации, которую осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, выдающий патент на зарегистрированные изобретение, полезную модель и промышленный образец.

Статья 1354. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, авторство и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
   2. Охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения или соответственно полезной модели. Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи (пункт 2 статьи 1375 и пункт 2 статьи 1376).
   3. Охрана интеллектуальных прав на промышленный образец предоставляется на основании патента в объеме, определяемом совокупностью его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца (пункт 2 статьи 1377).

   1. Патент является правоустанавливающим документом. Он удостоверяет:
   приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца, т. е. момент, с которого предоставляется правовая охрана;
   авторство, т. е. лицо (лица), чьим творческим трудом были созданы изобретение, полезная модель и промышленный образец;
   исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец.
   Исключительное право на изобретение действует двадцать лет, на полезные модели – десять лет, на промышленные образцы – пятнадцать лет с даты приоритета. Содержание исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец и его характер раскрываются в ст. 1358 ГК РФ.
   2. Объем правовой охраны изобретения и полезной модели определяются формулой, содержащейся в патенте. Для толкования формулы используются описание и чертежи, которые составляют содержание заявки.
   3. Объем правовой охраны промышленного образца определяется совокупностью его существенных признаков, которые указаны в перечне существенных признаков и отражены на изображении изделия.

Статья 1355. Государственное стимулирование создания и использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов

Государство стимулирует создание и использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, предоставляет их авторам, а также патентообладателям и лицензиатам, использующим соответствующие изобретения, полезные модели и промышленные образцы, льготы в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно Стратегии Российской Федерации в области развития науки и инноваций на период до 2010 г. создание эффективной инновационной системы и использование интеллектуальной собственности рассматривается как одна из основных задач активизации инновационной деятельности, которая обеспечит технологическое и экономическое развитие России, повышение конкурентоспособности российского производства. Необходим переход России от государства «сырьевого» к «инновационному», для чего требуется, чтобы государство стимулировало создание и использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. В этих целях государственные средства должны быть вложены в наиболее важные сферы, в производство наукоемких технологий, использование метода субсидий и грантов для проведения фундаментальных исследований. Необходимо также создавать благоприятные условия для частных инвестиций в сфере науки и технологий, ввести налоговые льготы организациям, занимающимся разработкой и внедрением в производство объектов патентного права, повысить заработную плату ученым. Нужно не только поддерживать развитие элементов инновационной системы, но и обеспечивать стимулирование устойчивых связей между элементами этой системы, интеграцию вузов, научных организаций, производства, бизнеса.

§ 2. Патентные права

Статья 1356. Право авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   Право авторства, то есть право признаваться автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец и при предоставлении другому лицу права его использования. Отказ от этого права ничтожен.

   Право авторства – это право признаваться автором изобретений, полезной модели, промышленного образца. Право авторства неотделимо от личности автора, действует в течение всей жизни автора и прекращается его смертью. Презюмируется авторство лица, указанного в качестве автора в заявке, однако эта презумпция может быть опровергнута.
   Право авторства удостоверяется патентом. Неправильное указание в патенте в качестве автора лица, не являющегося таковым, является основанием для признания патента недействительным (ст. 1398 ГК РФ).
   Право авторства является основополагающим правом, от него зависит право на получение патента, исключительные права на объекты патентного права, право на получение вознаграждения в предусмотренных кодексом случаях.

Статья 1357. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец первоначально принадлежит автору изобретения, полезной модели или промышленного образца.
   2. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в том числе по трудовому договору.
   3. Договор об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.
   4. Если соглашением сторон договора об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец не предусмотрено иное, риск непатентоспособности несет приобретатель такого права.

   Право на получение патента является интеллектуальным правом и относится к такому виду интеллектуальных прав, как иные права.
   Содержание данного права заключается в том, что лицо, обладающее данным правом, имеет право на истребование правовой охраны изобретения, полезной модели или промышленного образца посредством подачи заявки для получения патента на указанные выше объекты.
   Данное право первоначально возникает у автора, однако оно может перейти к другому лицу или может быть передано другим лицам в порядке и случаях, установленных законом.
   Так, к случаям, когда право на получение патента переходит к другому лицу в силу закона, относится универсальное правопреемство, создание произведения в порядке служебного задания.
   К договорам, по которым право на получение патента может быть передано другим лицам, относится, в частности, договор об отчуждении права на получение патента.
   Договор об отчуждении права на получение патента должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность. Риск непатентоспособности объекта, т. е. того, что изобретение, полезная модель, промышленный образец не соответствуют условиям патенспособности, несет приобретатель права на получение патента. Однако это правило может быть изменено соглашением сторон договора об отчуждении права на получение патента.

Статья 1358. Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
   2. Использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности:
   1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;
   2) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;
   3) совершение действий, предусмотренных подпунктом 2 настоящего пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;
   4) осуществление способа, в котором используется изобретение, в частности путем применения этого способа.
   3. Изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
   Промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца (пункт 2 статьи 1377).
   Если при использовании изобретения или полезной модели используются также все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, а при использовании промышленного образца– все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого промышленного образца, другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными.
   4. Если обладателями патента на одно изобретение, одну полезную модель или один промышленный образец являются два и более лица, к отношениям между ними соответственно применяются правила пунктов 2 и 3 статьи 1348 настоящего Кодекса независимо от того, является ли кто-либо из патентообладателей автором этого результата интеллектуальной деятельности.

   1. Патентообладателю принадлежит исключительное право на изобретение, полезную модель, промышленный образец, это означает, что только исключительно он может использовать данные объекты. Патентообладатель может распорядиться своим исключительным правом, в частности путем заключения договора об отчуждении исключительного права или путем заключения лицензионного договора.
   2. В пункте 2 комментируемой статьи неисчерпывающим образом перечисляются конкретные действия, которые являются способами использования изобретения, полезной модели, промышленного образца.
   3. В соответствии с подп. 1 п. 2 к способам использования изобретений, полезных моделей, промышленных образцов относятся – ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение, полезная модель или изделия, где использован промышленный образец. Данные виды использования относятся к такому объекту изобретения, как продукт, объекту полезной модели – устройству и промышленному образцу.
   Под ввозом понимается перемещение продукта через таможенную границу Российской Федерации.
   Предложение о продаже осуществляется посредством оферты, обращенной определенному лицу или неопределенному кругу лиц (публичная оферта). Публичная оферта имеет место при демонстрации товара в торговых залах, предоставлении сведений о товаре в проспектах, каталогах).
   Хранение продукта для последующего ввода в гражданский оборот также рассматривается как использование запатентованного объекта. Хранение продукта без цели введения его в гражданский оборот не является использованием запатентованного объекта.
   Понятие введения продукта в гражданский оборот охватывает все вышеперечисленные действия, но не исчерпывает всех случаев введения в гражданский оборот запатентованного продукта. Оно может выражаться и в ином использовании продукта, в частности при заключении договора аренды.
   4. К использованию относится также совершение перечисленных действий в отношении продукта, полученного запатентованным способом, например продажа консервированного горошка, если он был законсервирован запатентованным способом. Если продукт, полученный запатентованным способом, является новым, то идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное. В данных положениях отражается суть принципа косвенной охраны продукта.
   5. К другим способам использования отнесены: совершение названных действий в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ; осуществление способа, в котором используется изобретение, в частности путем применения этого способа.
   К использованию изобретения отнесено осуществление способа, в котором используется изобретение.
   6. В пункте 3 комментируемой статьи конкретизируется, что понимается под использованием запатентованного изобретения или полезной модели в продукте или способе, а промышленного образца – в изделии.
   Изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте, содержащийся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техника! до совершения в отношении продукта или способа действий, указанных в п. 2 настоящей статьи.
   Промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаю! промышленного образца, изображенные на изделии и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца.
   Если при использовании изобретения или полезной модели используются все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, а при использовании промышленного образца – все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого промышленного образца, то другие изобретение, полезная модель или промышленный образец также признаются использованными.

Статья 1359. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   Не являются нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец:
   1) применение продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, и применение изделия, в котором использован промышленный образец, в конструкции, во вспомогательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных средств (водного, воздушного, автомобильного и железнодорожного транспорта) или космической техники иностранных государств при условии, что эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории Российской Федерации и указанные продукт или изделие применяются исключительно для нужд транспортных средств или космической техники. Такое действие не признается нарушением исключительного права в отношении транспортных средств или космической техники тех иностранных государств, которые предоставляют такие же права в отношении транспортных средств или космической техники, зарегистрированных в Российской Федерации;
   2) проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием;
   3) использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, авариях) с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший сроки с последующей выплатой ему соразмерной компенсации;
   4) использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода;
   5) разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения;
   6) ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.

   В комментируемой статье определены условия свободного использования продуктов и изделий, содержащих запатентованные решения, третьими лицами и не подлежат расширительному толкованию. Не требуется разрешения патентообладателя:
   а) при применении продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, и изделия, в котором использован промышленный образец, в конструкции, во вспомогательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных средств (водного, воздушного, автомобильного и железнодорожного транспорта) или космической техники иностранных государств при условии, что эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории Российской Федерации и указанные продукт или изделие применяются исключительно для нужд транспортных средств или космической техники. Такое действие не признается нарушением исключительного права в отношении транспортных средств или космической техники тех иностранных государств, которые предоставляют такие же права в отношении транспортных средств или космической техники, зарегистрированных в Российской Федерации.
   Данные нормы известны законодательству большинства государств и являются реализацией положений международного договора – статьи 5ter Парижской конвенции об охране промышленной собственности, устанавливающей определенные ограничения патентных прав в интересах свободы транспортных сообщений.
   Рассматриваемое исключение из сферы патентного права касается лишь использования запатентованных объектов непосредственно в конструкции при условии, что эти объекты применяются исключительно для нужд транспортного средства;
   б) при проведении научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведения эксперимента над таким продуктом, способом или изделием. Разрешенным видом использования является лишь научное исследование самой разработки или эксперимент с ней;
   в) в случае использования запатентованного решения при применении изобретения, полезной модели или промышленного образца в чрезвычайных обстоятельствах (во время стихийных бедствий, катастроф, аварий) с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации. Однако в отличие от других случаев, когда допускается свободное применение запатентованных объектов, в такой ситуации пользователь обязан в кратчайший срок уведомить патентообладателя и выплатить ему соразмерную компенсацию;
   г) использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода;
   д) разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения – данный вид использования предусмотрен патентным законодательством различных иностранных государств, им охватываются лишь единичные случаи приготовления лекарств;
   е) ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя. Речь идет о случаях, когда исключительное право признается исчерпанным. В основе данного права лежит так называемая теория исчерпания прав патентообладателя, разработанная в патентных системах промышленно развитых стран.
   В мировой практике различаются международный принцип исчерпания прав и национальный принцип. Ранее предусматривался международный принцип: независимо от того, где впервые (в России или за рубежом) такой товар с санкции правообладателя был законно введен в оборот, права последнего признавались исчерпанными, и он не мог препятствовать его дальнейшему обороту на мировом рынке. В статье 11 Патентного закона предусматривалось в качестве основания исчерпания исключительных прав введение в гражданский оборот продукта или изделия на территории Российской Федерации непосредственно патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя. Отсюда можно сделать вывод, что в России был введен национальный принцип исчерпания прав.
   В комментируемом пункте также нашел отражение национальный принцип исчерпания прав. Во всех случаях несанкционированный ввоз продукта на территорию России, который патентообладателем был впервые введен в оборот за рубежом, будет признан нарушением патента, так как исчерпание права патентообладателя предполагается после введения продукта в оборот на территории России.

Статья 1360. Использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах национальной безопасности

   Правительство Российской Федерации имеет право в интересах обороны и безопасности разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации.

   В соответствии с комментируемой статьей объект патентного права может быть использован без согласия правообладателя в интересах обороны и безопасности по решению Правительства РФ.
   Патентообладатель уведомляется об этом и имеет право требовать выплату компенсации.

Статья 1361. Право преждепользования на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (статьи 1381 и 1382) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).
   2. Право преждепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления.

   1. Под правом преждепользования, установленным настоящей статьей, понимается право лица, которое до даты приоритета объекта патентного права добросовестно использовало на территории России созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения. Непременным условием такого использования является невозможность расширения его объема.
   2. Пункт 2 устанавливает возможность передачи права преждепользования другим лицам. Однако данная передача возможна только совместно с передачей предприятия, на котором использовалось тождественное решение или были сделаны необходимые приготовления к этому, например по договору продажи предприятия.

Статья 1362. Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Если изобретение или промышленный образец не используется либо недостаточно используется патентообладателем в течение четырех лет со дня выдачи патента, а полезная модель – в течение трех лет со дня выдачи патента, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке, любое лицо, желающее и готовое использовать такие изобретение, полезную модель или промышленный образец, при отказе патентообладателя от заключения с этим лицом лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, вправе обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации изобретения, полезной модели или промышленного образца. В исковом требовании это лицо должно указать предлагаемые им условия предоставления ему такой лицензии, в том числе объем использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, размер, порядок и сроки платежей.
   Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование им изобретения, полезной модели или промышленного образца обусловлено уважительными причинами, суд принимает решение о предоставлении лицензии, указанной в абзаце первом настоящего пункта, и об условиях ее предоставления. Суммарный размер платежей за такую лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
   Действие принудительной простой (неисключительной) лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску патентообладателя, если обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, перестанут существовать и их возникновение вновь маловероятно. В этом случае суд устанавливает срок и порядок прекращения принудительной простой (неисключительной) лицензии и возникших в связи с получением этой лицензии прав.
   2. Если патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, обладатель патента (второго патента) имеет право обратиться в суд с иском к обладателю первого патента о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации изобретения или полезной модели обладателя первого патента. В исковом требовании должны быть указаны предлагаемые обладателем второго патента условия предоставления ему такой лицензии, в том числе объем использования изобретения или полезной модели, размер, порядок и сроки платежей. Если этот патентообладатель, имеющий исключительное право на такое зависимое изобретение, докажет, что оно представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патента, суд принимает решение о предоставлении ему принудительной простой (неисключительной) лицензии. Полученное по этой лицензии право использования изобретения, охраняемое первым патентом, не может быть передано другим лицам, кроме случая отчуждения второго патента.
   Суммарный размер платежей за принудительную простую (неисключительную) лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
   В случае предоставления в соответствии с настоящим пунктом принудительной простой (неисключительной) лицензии обладатель патента на изобретение или полезную модель, право на использование которых предоставлено на основании указанной лицензии, также имеет право на получение простой (неисключительной) лицензии на использование зависимого изобретения, в связи с которым была выдана принудительная простая (неисключительная) лицензия, на условиях, соответствующих установившейся практике.
   3. На основании решения суда, предусмотренного пунктами 1 и 2 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности осуществляет государственную регистрацию принудительной простой (неисключительной) лицензии.

   1. Статья устанавливает основания, порядок и условия предоставления двух видов принудительной лицензии на объекты патентного права.
   В соответствии со ст. 1239 ГК РФ под принудительной лицензией понимается предоставление лицу права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу, попреки воле последнего. Такое право предоставляется на основании решения суда, в котором должны быть названы условия использования результата интеллектуальной деятельности.
   В соответствии с п. 1 комментируемой статьи принудительная лицензия на объект патентного права может быть выдана при наличии совокупности условий:
   1. Изобретение или промышленный образец не использовались либо недостаточно использовались патентообладателем в течение четырех лет со дня выдачи патента; полезная модель) – в течение трех лет со дня выдачи патента.
   2. Недостаточное предложение на рынке соответствующих товаров, работ, услуг.
   3. Причинная связь между первым и вторым условием.
   4. Патентообладатель отказался от заключения с потенциальным пользователем лицензионного договора на условиях, соответствующих сложившейся на рынке практике.
   5. Неиспользование или недостаточное использование объекта патентного права обусловлено неуважительными причинами.
   Основанием выдачи принудительной лицензии является исковое заявление любого лица, желающего и готового использовать указанные изобретение, полезную модель или промышленный образец.
   В исковом заявлении о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации изобретения, полезной модели или промышленного образца заявитель должен указать, какие условия предлагаются им для предоставления ему указанной лицензии, в том числе объем использования объекта интеллектуальной деятельности, размер, порядок и сроки платежей. В решении суда должен быть установлен суммарный размер платежей за такую лицензию – не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
   Правообладатель вправе обратиться в суд с иском о прекращении действия принудительной простой (неисключительной) лицензии, если докажет, что обстоятельства, вызвавшие предоставление такой лицензии, перестали существовать и их возникновение вновь маловероятно.
   2. В пункте 2 установлен второй вид принудительной лицензии, требовать ее предоставления вправе только обладатель патента на изобретение, которое он в силу определенных причин не может использовать, не нарушая при этом исключительных прав обладателя другого патента на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике.
   При этом для принятия судом решения в пользу первого правообладателя, имеющего «зависимый» патент на изобретение, последний должен доказать, что данное изобретение представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя более раннего патента.
   3. В соответствии с п. 3 федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности производит государственную регистрацию принудительной простой (неисключительной) лицензии на основании решения суда.

Статья 1363. Сроки действия исключительных прав на изобретение, полезную модель и промышленный образец

   1. Срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и при условии соблюдения требований, установленных настоящим Кодексом, составляет:
   двадцать лет – для изобретений;
   десять лет – для полезных моделей;
   пятнадцать лет – для промышленных образцов.
   Защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента (статья 1393).
   2. Если со дня подачи заявки на выдачу патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном законом порядке разрешения, до дня получения первого разрешения на его применение прошло более пяти лет, срок действия исключительного права на соответствующее изобретение и удостоверяющего это право патента продлевается по заявлению патентообладателя федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Указанный срок продлевается на время, прошедшее со дня подачи заявки на выдачу патента на изобретение до дня получения первого разрешения на применение изобретения, за вычетом пяти лет. При этом срок действия патента на изобретение не может быть продлен более чем на пять лет.
   Заявление о продлении срока подается патентообладателем в период действия патента до истечения шести месяцев с даты получения разрешения на применение изобретения или даты выдачи патента в зависимости от того, какой из этих сроков истекает позднее.
   3. Срок действия исключительного права на полезную модель и удостоверяющего это право патента продлевается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по заявлению патентообладателя на срок, указанный в заявлении, но не более чем на три года, а исключительного права на промышленный образец и удостоверяющего это право патента – на срок, указанный в заявлении, но не более чем на десять лет.
   4. Порядок продления срока действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   5. Действие исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец и удостоверяющего это право патента признается недействительным или прекращается досрочно по основаниям и в порядке, которые предусмотрены статьями 1398 и 1399 настоящего Кодекса.

   Комментируемая статья устанавливает сроки действия исключительных прав на объекты патентного права: для изобретений – 20 лет, для полезных моделей – 10 лет, для промышленных образцов – 15 лет.
   Указанные сроки исчисляются со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Пунктами 2 и 3 установлены основания и порядок продления названных сроков федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец и удостоверяющий это право патент могут быть признаны недействительными или их действие может быть прекращено досрочно по основаниям и в порядке, предусмотренным ст. 1398 и 1399 ГК РФ.

Статья 1364. Переход изобретения, полезной модели или промышленного образца в общественное достояние

   1. По истечении срока действия исключительного права изобретение, полезная модель или промышленный образец переходит в общественное достояние.
   2. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование.

   Статья устанавливает порядок перехода объектов патентного права в общественное достояние. Единственным основанием для такого перехода является истечение срока действия исключительного права (ст. 1363). Переход в общественное достояние означает, что искомый объект может свободно использоваться любым лицом без получения чьего-либо согласия или разрешения, а также без выплаты вознаграждения. Однако истечение срока действия исключительного права не влечет прекращение права авторства.

§ 3. Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец

Статья 1365. Договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   По договору об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (договор об отчуждении патента) одна сторона (патентообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права (приобретателю патента).

   1. Договор об отчуждении исключительного права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы законодатель именует как договор об отчуждении патента. Этот тип договора введен для многих объектов интеллектуальных прав, общее правовое регулирование которого предусмотрено в ст. 1234 ГК РФ, в связи с чем к договору об отчуждении патента применяются положения ст. 1234 ГК РФ. Кроме того, применяются общие положения Гражданского кодекса о договорах и об обязательстве.
   2. Данный договор является консенсуальным, он вступает в силу с момента его государственной регистрации.
   Договор, как правило, является возмездным. Однако стороны могут предусмотреть, что он является безвозмездным.
   3. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец может быть обременено, правообладатель может предоставить право на использование третьим лицам, т. е. заключить лицензионные договоры либо договор о залоге исключительного права. Такое обремененное исключительное право также может выступать в качестве предмета договора об отчуждении исключительного права. Обремененное право не может выступать в качестве предмета договора об отчуждении исключительного права только в том случае, когда в договорах о залоге содержится оговорка о том, что данное право не может быть отчуждено.

Статья 1366. Публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение

   1. Заявитель, являющийся автором изобретения, при подаче заявки на выдачу патента на изобретение может приложить к документам заявки заявление о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента на условиях, соответствующих установившейся практике, с любым гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом, кто первым изъявил такое желание и уведомил об этом патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При наличии такого заявления патентные пошлины, предусмотренные настоящим Кодексом, в отношении заявки на выдачу патента на изобретение и в отношении патента, выданного по такой заявке, с заявителя не взимаются.
   Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене сведения об указанном заявлении.
   2. Лицо, заключившее с патентообладателем на основании его заявления, указанного в пункте 1 настоящей статьи, договор об отчуждении патента на изобретение, обязано уплатить все патентные пошлины, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель). В дальнейшем патентные пошлины уплачиваются в установленном порядке.
   Для регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договора об отчуждении патента к заявлению о регистрации договора должен быть приложен документ, подтверждающий уплату всех патентных пошлин, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель).
   3. Если в течение двух лет со дня публикации сведений о выдаче патента на изобретение, в отношении которого было сделано заявление, указанное в пункте 1 настоящей статьи, в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не поступило письменное уведомление о желании заключить договор об отчуждении патента, патентообладатель может подать в указанный федеральный орган ходатайство об отзыве своего заявления.
   В этом случае предусмотренные настоящим Кодексом патентные пошлины, от уплаты которых заявитель (патентообладатель) был освобожден, подлежат уплате. В дальнейшем патентные пошлины уплачиваются в установленном порядке.
   Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене сведения об отзыве заявления, указанного в пункте 1 настоящей статьи.

   В комментируемой статье установлен случай, когда заключение договора об отчуждении патента на изобретение является обязательным. Такой договор может быть заключен только в том случае, если патентообладателем является автор и он при подачи заявки приложил заявление о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента на условиях, соответствующих установившейся практике, с любым гражданином РФ или российским юридическим лицом, который первым изъявит такое желание и уведомит патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Сведения об указанном заявлении публикуются в официальном бюллетене «Изобретения».
   Подача автором такого заявления служит основанием для освобождения заявителя от уплаты патентных пошлин.
   В соответствии с п. 2 комментируемой статьи обязанность уплаты патентных пошлин возложена на то лицо, которое заключит с автором договор об отчуждении патента на изобретение. Данные патентные пошлины уплачиваются при подаче на регистрацию договора об отчуждении патента на изобретение.
   В случае если в течение 2 лет в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не поступит письменное уведомление о желании заключить договор об отчуждении патента, патентообладатель вправе отозвать свое заявлении, уплатив при этом патентные пошлины, от которых он был освобожден.

Статья 1367. Лицензионный договор о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца

   По лицензионному договору одна сторона – патентообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) удостоверенное патентом право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в установленных договором пределах.

   Законодатель вводит единый тип договора для большинства объектов интеллектуальных прав – лицензионный договор. Общее правовое регулирование данного типа договора содержится в ст. 1235–1239 ГК РФ. Положения данных статей применяются к лицензионному договору о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, за исключением тех, которые не соответствуют правовым нормам, содержащимся в гл. 72, и природе правовой охраны объектов патентного права. Например, представляется, что не может быть применено правило, предусмотренное в п. 4 ст. 1235 ГК РФ, согласно которому, если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. Кроме того, неприменимы правила о территории: действие патента РФ ограничено территорией Российской Федерации, евразийского патента – территорией договаривающихся государств – участников Евразийской конвенции.
   Конституирующими признаками данного лицензионного договора являются следующие:
   предмет договора, в отличие от договора об отчуждении исключительного права, составляет право использования, которое носит обязательственный характер;
   лицензионный договор является консенсуальным, он вступает в силу с момента его регистрации;
   договор считается возмездным, если его безвозмездность не установлена договором;
   договор является срочным, право использования предоставляется лишь на определенный срок, который не может превышать оставшегося срока действия патента.
   (Более подробно о данном типе договора и его видах см. комментарий к ст. 1235–1239 ГК РФ.)

Статья 1368. Открытая лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии).
   В этом случае размер патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе уменьшается на пятьдесят процентов начиная с года, следующего за годом публикации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений об открытой лицензии.
   Условия лицензии, на которых право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть предоставлено любому лицу, сообщаются патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который публикует за счет патентообладателя соответствующие сведения об открытой лицензии. Патентообладатель обязан заключить с лицом, изъявившим желание использовать указанные изобретение, полезную модель или промышленный образец, лицензионный договор на условиях простой (неисключительной) лицензии.
   2. Если патентообладатель в течение двух лет со дня публикации сведений об открытой лицензии не получал предложений в письменной форме о заключении лицензионного договора на условиях, содержащихся в его заявлении, по истечении двух лет он может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности ходатайство об отзыве своего заявления об открытой лицензии. В этом случае патентная пошлина за поддержание патента в силе подлежит доплате за период, прошедший со дня публикации сведений об открытой лицензии, и в дальнейшем уплачивается в полном размере. Указанный федеральный орган публикует в официальном бюллетене сведения об отзыве заявления.

   Основанием для предоставления открытой лицензии является заявление патентообладателя, поданное в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, в котором выражена воля патентообладателя предоставить любому лицу право использования объекта патентного права. В этом заявлении должны содержаться сведения об условиях лицензии. Данная лицензия является простой (см. комментарий к ст. 1236 ГК РФ). Федеральный орган публикует это заявление в соответствующем официальном бюллетене «Изобретения», «Полезные модели», «Промышленные образцы». Особенностью данной лицензии является то, что патентообладатель обязан заключить лицензионный договор с лицом, которое изъявило желание заключить договор. Таким образом, заключение лицензионного договора обязательно для патентообладателя.
   Законодатель поощряет подачу таких заявлений, уменьшая размер патентной пошлины за поддержание патента в силе на 50 %. Такое уменьшение размера осуществляется с года, следующего за годом публикации федеральным органом сведений об открытой лицензии. Такие сведения публикуются на средства патентообладателя.
   2. Если в течение двух лет не поступят письменные предложения о заключении договора на условиях, которые были опубликованы в официальном бюллетене, то открытая лицензия может быть отозвана патентообладателем до истечения действия патента. Отзыв открытой лицензии также подлежит опубликованию федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене «Изобретения», «Полезные модели», «Промышленные образцы».
   Если патентообладатель отзовет открытую лицензию, он должен не только в дальнейшем платить патентную пошлину за поддержание в силе патента в полном объеме, но и доплатить патентную пошлину за период, прошедший со дня публикации сведений об открытой лицензии в официальном бюллетене.

Статья 1369. Форма и государственная регистрация договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец

   Договор об отчуждении патента, лицензионный договор, а также другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, заключаются в письменной форме и подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

   Договоры о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец должны быть заключены в письменной форме. Поскольку они (договоры) подлежат обязательной государственной регистрации, то должны быть составлены в виде отдельного документа.
   Если требование о государственной регистрации договора о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец не будет выполнено, договор будет считаться ничтожным.
   Исключительное право по договорам считается переданным, а право на использование предоставленным с момента государственной регистрации договора. Регистрация договоров необходима для того, чтобы предоставлять достоверную информацию третьим лицам о состоянии правовой охраны объекта патентного права.
   Порядок государственной регистрации договоров регулируется Правилами государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных", утвержденными постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020.

§ 4. Изобретение, полезная модель и промышленный образец, созданные в связи с выполнением служебного задания или при выполнении работ по договору

Статья 1370. Служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец

   1. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признаются соответственно служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом.
   2. Право авторства на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец принадлежит работнику (автору).
   3. Исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.
   4. При отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином (пункт 3 настоящей статьи) работник должен письменно уведомить работодателя о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана.
   Если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником не подаст заявку на выдачу патента на соответствующие служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем результате интеллектуальной деятельности в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работнику. В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право использования служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации, размер, условия и порядок выплаты которой определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора – судом.
   Если работодатель получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, либо примет решение о сохранении информации о таких изобретении, полезной модели или промышленном образце в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом.
   Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы.
   5. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не являются служебными. Право на получение патента и исключительное право на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежат работнику. В этом случае работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права либо возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием таких изобретения, полезной модели или промышленного образца.

   1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится определение понятий «служебное изобретение», «служебная модель», «служебный промышленный образец». Законодатель относит к служебным объекты патентного права, созданные в силу выполнения трудовых обязанностей и в силу конкретного задания работодателя. Законодатель попытался расширить объем названных выше понятий, отнеся к служебным объектам патентного права не только те, которые созданы в силу трудовых обязанностей, но и те, которые созданы за пределами трудовой обязанности лицом, состоящим в трудовых отношениях с лицом, который дал ему задание на создание объекта патентного права. Вместе с тем представляется, что если речь идет о выполнении задания по созданию объекта патентного права за рамками трудового договора, то объект патентного права не должен относиться к служебному, так как в этом случае лицо, дающее задание другому лицу, не может рассматриваться по отношению к последнему лицу в качестве работодателя. Таким образом, представляется, что необходимо изменить определения понятий «служебное изобретение», «служебная полезная модель», «служебный промышленный образец», данные в комментируемой статье, так как расширение объема этих понятий приводит к необоснованному ограничению прав авторов. Следует предусмотреть, что служебным изобретением, служебной полезной моделью, служебным промышленным образцом являются изобретения, полезные модели, промышленные образцы, которые созданы исключительно в силу обязанностей, обусловленных трудовым договором.
   2. В пункте 2 ст. 1370 ГК РФ предусматривается, что право авторства принадлежит работнику. Согласно ст. 1356 ГК РФ право авторства – это право быть признанным автором изобретения, полезной модели или промышленного образца. Данное право неотчуждаемо и непередаваемо. Изобретения, полезные модели, промышленные образцы нередко создаются коллективами авторов, следовательно, право авторства принадлежит всем лицам, которые вложили творческий вклад в создание изобретения, полезной модели, промышленного образца.
   3. Согласно п. 2 комментируемой статьи, право на получение патента и соответственно возникшее в связи с регистрацией объекта патентного права исключительное право принадлежат работодателю. Однако положения п. 2 комментируемой статьи носят диспозитивный характер и могут быть изменены трудовым или иным договором между работником и работодателем. Условия договора о распределении права между работником и работодателем имеют гражданско-правовой характер, их включение в трудовой договор как документ не превращает их в трудовые. Условия о распределении права между работником и работодателем могут содержаться и в отдельном договоре, что представляется более целесообразным, так как дает возможность учитывать конкретные обстоятельства дела.
   4. Если презумпция принадлежности права на получение патента работодателем не изменена договором между работником и работодателем, то работник обязан письменно уведомить работодателя о создании объекта, в отношении которого возможна правовая охрана.
   Работодатель после получения такого уведомления может либо подать заявку на получение патента либо передать право на получение патента третьему лицу или обеспечить режим коммерческой тайны и информировать об этом работника. Если он не совершил какое-либо из действий в течение четырех месяцев, то право на получение патента по истечении данного срока будет принадлежать работнику. Для защиты интересов работодателя законодатель предоставляет ему право использовать объект патентного права в собственном производстве. Данное право носит обязательственный характер, возникает в силу юридических фактов, указанных в законе, и представляет собой законную лицензию, которая является неисключительной, т. е. предоставляет право работодателю использовать служебные объекты патентного права наряду с другими лицами. Данная лицензия носит возмездный характер, так как в п. 4 комментируемой статьи предусматривается необходимость выплаты патентообладателю компенсации. Необходимо отметить, что на стороне патентообладателя может выступать не только автор, но и лицо, которому автор может уступить право на получение патента. Таким образом, компенсация, если автор уступит право на получение патента третьему лицу и данное лицо получит патент, должна выплачиваться последнему лицу. Комментируемая статья предусматривает, что размер компенсации, условия и порядок ее выплаты должны определяться договором между работником и работодателем, а в случае спора – судом.
   Автору служебных объектов патентного права принадлежит право на вознаграждение, если работодатель:
   получит патент на служебные объекты патентного права; примет решение о сохранении информации о служебных объектах патентного права в тайне и сообщит об этом работнику; передаст право на получение патента третьему лицу; не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам.
   В пункте 51 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 отмечается, что выплачивать вознаграждение в любом случае должен работодатель. Следовательно, даже в том случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы(предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом обязанным платить вознаграждение, остается работодатель. К иным лицам данная обязанность может перейти в порядке универсального правопреемства.
   5. Положения п. 5 комментируемой статьи направлены на защиту интересов работодателя. В них предусматривается, что если объекты патентного права были созданы работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретною задания работодателя, то такие объекты патентного права не являются служебными и право на получение патента принадлежит авторам этих объектов. Вместе с тем предусматривается, что работодатель может потребовать предоставления безвозмездной простой лицензии на использование созданного объекта патентного права для собственных нужд на весь срок действия исключительного права на объект патентного права или возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием такого объекта. Таким образом, работодатель может требовать заключения лицензионного договора, который должен быть безвозмездным, неисключительным и касаться только таких способов использования объектов патентного права, которые необходимы работодателю в собственном производстве. Если работодатель хочет получить разрешение на другие способы использования, то положения п. 5 ст. 1370 не применяются, а применяются положения ст. 1235–1237 и 1367 ГК РФ.

Статья 1371. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по договору

   1. В случае, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали их создание, право на получение патента и исключительное право на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.
   В этом случае заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданные таким образом изобретение, полезную модель или промышленный образец в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При передаче подрядчиком (исполнителем) права на получение патента или отчуждении самого патента другому лицу заказчик сохраняет право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца на указанных условиях.
   2. В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком право на получение патента или исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец передано заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик(исполнитель) вправе использовать созданные изобретение, полезную модель или промышленный образец для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента, если договором не предусмотрено иное.
   3. Автору указанных в пункте 1 настоящей статьи изобретения, полезной модели или промышленного образца, не являющемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение в соответствии с пунктом 4 статьи 1370 настоящего Кодекса.

   1. Пункт 1 устанавливает, что если объект патентного права был создан по договору подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали их создание, то право на получение патента и исключительное право на такой объект принадлежат подрядчику (исполнителю), если данным договором не было предусмотрено иное.
   Заказчик, если иное не предусмотрено договором, в этом случае вправе использовать созданные таким образом объекты на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения.
   2. В том случае, если в договоре предусмотрена передача подрядчиком заказчику или указанному им третьему лицу права на получение патента и соответственно исключительного права, подрядчик вправе безвозмездно использовать созданные изобретения, полезные модели, промышленный образец для собственных нужд, если договором не будет предусмотрено иное.
   Автор созданных в силу исполнения данных договоров изобретения, полезной модели, промышленного образца имеет право на вознаграждение.

Статья 1372. Промышленный образец, созданный по заказу

   1. В случае, когда промышленный образец создан по договору, предметом которого было его создание (по заказу), право на получение патента и исключительное право на такой промышленный образец принадлежат заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
   2. В случае, когда право на получение патента и исключительное право на промышленный образец в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи принадлежат заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе, поскольку договором не предусмотрено иное, использовать такой промышленный образец для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента.
   3. В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком право на получение патента и исключительное право на промышленный образец принадлежат подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать промышленный образец для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента.
   4. Автору созданного по заказу промышленного образца, не являющемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение в соответствии с пунктом 4 статьи 1370 настоящего Кодекса.

   1. В отличие от ст. 1371, которая регулирует отношения, связанные с созданием объектов патентного права при выполнения работ по договорам, не предусматривающим их создание, в том числе промышленного образца, ст. 1372 посвящена отношениям, возникающим из договора, который непосредственно предусматривает создание промышленного образца, являющегося объектом договора. В отношении созданных в соответствии с п. 1 ст. 1372 промышленных образцов устанавливается обратная презумпция распределения прав по сравнению с промышленными образцами, созданными в соответствии с п. 1 ст. 1371 Кодекса. Согласно п. 1 ст. 1372 ГК РФ право на получение патента и исключительное право на созданный промышленный образец принадлежат заказчику, если иное не предусмотрено договором между подрядчиком и заказчиком.
   2. Согласно п. 2 комментируемой статьи в случае закрепления права за заказчиком подрядчик имеет право использовать промышленный образец для собственных нужд. Данное право носит обязательственный характер и представляет собой законную лицензию, безвозмездную и носящую неисключительный характер. Право использования промышленного образца действует в течение срока действия патента.
   В пункте 2 ст. 1372 Кодекса, предусматривающей право подрядчика на использование промышленного образца, используется выражение «поскольку договором не предусмотрено иное». Оно делает не совсем ясным смысл данной нормы, и расположение его в данном пункте не позволяет сделать однозначного вывода о том, к чему оно (выражение) относится, – либо к тому, что договором можно лишить подрядчика права использовать промышленный образец для собственных нужд, либо к тому, что можно изменить условия лицензии, на которых закон предоставляет право использования промышленного образца подрядчику.
   3. Если в соответствии с договором права на получение патента и исключительное на промышленный образец принадлежат подрядчику, то за заказчиком признается право безвозмездного использования промышленного образца для собственных нужд. Данное право носит обязательственный характер и представляет собой законную лицензию, носящую неисключительный характер и являющуюся безвозмездной. Данное право использования промышленного образца действует в течение срока действия патента.
   4. Автору созданного по заказу промышленного образца, не являющемуся правообладателем, принадлежит право на вознаграждение, размер, порядок и условия выплаты которого устанавливаются в соответствии с нормами п. 4 ст. 1370, касающихся авторов служебных промышленных образцов.

Статья 1373. Изобретение, полезная модель, промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту

   1. Право на получение патента и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежат организации, выполняющей государственный или муниципальный контракт (исполнителю), если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию.
   2. Если в соответствии с государственным или муниципальным контрактом право на получение патента и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежат Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик может подать заявку на выдачу патента в течение шести месяцев со дня его письменного уведомления исполнителем о получении результата интеллектуальной деятельности, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца. Если в течение указанного срока государственный или муниципальный заказчик не подаст заявку, право на получение патента принадлежит исполнителю.
   3. Если право на получение патента и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец на основании государственного или муниципального контракта принадлежат Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, исполнитель обязан путем заключения соответствующих соглашений со своими работниками и третьими лицами приобрести все права либо обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и муниципальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц.
   4. Если патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи не Российской Федерации, не субъекту Российской Федерации или не муниципальному образованию, патентообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для государственных или муниципальных нужд.
   5. Если патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, получен совместно на имя исполнителя и Российской Федерации, исполнителя и субъекта Российской Федерации или исполнителя и муниципального образования, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование таких изобретения, полезной модели или промышленного образца в целях выполнения работ или осуществления поставок продукции для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя.
   6. Если исполнитель, получивший патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи на свое имя, примет решение о досрочном прекращении действия патента, он обязан уведомить об этом государственного или муниципального заказчика и по его требованию передать патент на безвозмездной основе Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию.
   В случае принятия решения о досрочном прекращении действия патента, полученного в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи на имя Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, государственный или муниципальный заказчик обязан уведомить об этом исполнителя и по его требованию передать ему патент на безвозмездной основе.
   7. Автору указанных в пункте 1 настоящей статьи изобретения, полезной модели или промышленного образца, не являющемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение в соответствии с пунктом 4 статьи 1370 настоящего Кодекса.

   1. Государственный или муниципальный контракт отличается от обычного договора особым субъектным составом, тем, что работы выполняются для государственных или муниципальных нужд и финансируются соответственно за счет средств федерального бюджета, средств субъектов Российской Федерации или муниципальных образований.
   Сторонами государственного контракта являются государственный или муниципальный заказчик и исполнитель. На стороне государственного или муниципального заказчика выступают Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование. Публично-правовые образования действуют как самостоятельные субъекты права наряду с физическими и юридическими лицами. Гражданско-правовой статус публично-правовых образований определяется гл. 5 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 124 ГК РФ к публично-правовым образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Следует отметить, что государство создается не для того, чтобы участвовать в гражданском обороте, а для выполнения публичных функций. В связи с этим участие государства в гражданском обороте носит вспомогательный характер, оно способствует осуществлению государством его функций. От имени публично-правовых образований действуют государственные или муниципальные органы в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов, либо представители. В качестве представителей могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, юридические лица и граждане в случаях и в порядке, предусмотренных нормативными актами Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований по их специальному поручению. Осуществление государственными органами полномочий есть выполнение ими публичных функций, поэтому насколько эффективно они заключают и исполняют государственные и муниципальные контракты, настолько эффективно они выполняют свои публичные функции. Следовательно, права и обязанности по государственному контракту возникают у публично-правовых образований, а не у органов, выступающих от их имени, и ответственность несет не орган, выступающий от имени публично-правовых образований, а само публично-правовое образование. На стороне исполнителя может выступать любое физическое или юридическое лицо.
   В соответствии с п. 1 ст. 1373 ГК РФ по общему правилу право на получение патента и исключительное право на объекты патентного права, созданные по государственному контракту, принадлежат исполнителю. Однако это правило может быть изменено контрактом, и законодатель предусматривает два варианта распределения прав, на которые может быть изменена предложенная законодателем модель распределения права: в контракте может быть предусмотрено, что право принадлежит публично-правовому образованию или совместно исполнителю и публично-правовому образованию.
   В постановлении Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2005 г. № 685 «О порядке распоряжения правами на результаты научно-технической деятельности», утвердившем Положение о закреплении и передаче хозяйствующим субъектам прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств федерального бюджета (далее – Положение № 685), содержатся указания государственным заказчикам, в каких случаях должны закрепляться права за Российской Федерацией, а в каких – за исполнителями. Эти нормы носят публичный характер. Они регламентируют, как должны поступать государственные заказчики при заключении государственных контрактов. В большинстве случаев права должны закрепляться за исполнителем. В соответствии с п. 4 Положения № 685 государственные заказчики при заключении государственных контрактов включают в них условие о закреплении прав на результаты научно-технической деятельности:
   за Российской Федерацией – если данные результаты в силу закона изъяты из оборота либо ограничены в обороте или финансирование работ по доведению этих результатов до стадии промышленного применения (включая изготовление опытной партии) берет на себя Российская Федерация;
   за Российской Федерацией или, по решению Государственного заказчика, за Российской Федерацией и исполнителем совместно – если данные результаты необходимы для выполнения государственных функций, связанных с обеспечением обороны и безопасности государства, а также с защитой здоровья населения.
   В иных случаях права на результаты научно-технической деятельности закрепляются за исполнителем на условиях, определяемых в государственных контрактах.
   Согласно Положению о государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2005 г. № 284 (далее – Положение № 284), государственные заказчики должны вести учет результатов научно-технической деятельности. В соответствии с п. 5 данного Положения объектами учета баз данных заказчиков являются конкретные результаты научно-технической деятельности, включающие в том числе описание индивидуальных особенностей объекта учета, позволяющих отличать его от других объектов учета. В базы данных заказчиков вносятся сведения:
   о результатах научно-технической деятельности – в месячный срок с даты подписания акта сдачи-приемки результатов научно-технической деятельности;
   о результатах научно-технической деятельности, способных к правовой охране в качестве объектов интеллектуальной собственности, – в месячный срок с даты уведомления заказчика исполнителем о достижении такого результата и подачи заявки в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам на выдачу патента (п. 6 Положения № 284).
   Постановление, утвердившее Положение № 284, вводит два порядка государственного учета результатов научно-технической деятельности – ведение баз данных заказчиков и единого реестра результатов научно-технической деятельности. Единый учет результатов научно-технической деятельности возложен на Федеральное агентство по науке и инновациям. Согласно п. 4 постановления Правительства № 284 федеральные органы исполнительной власти, российские академии наук, имеющие государственный статус, иные организации, финансирующие научно-техническую деятельность, должны обеспечить государственный учет результатов научно-технической деятельности.
   Роспатент проводит контроль в сфере правовой охраны и использования результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 18 ноября 2006 г. № 696 «Об осуществлении контроля в сфере правовой охраны и использования результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета» и административным регламентом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утвержденным приказом Минобрнауки России от 13 декабря 2006 г. № 313 (зарегистрирован Министерством юстиции Российской Федерации 19 января 2007 г.).
   2. Если согласно государственному или муниципальному контракту право на получение патента принадлежит публично-правовому образованию, то оно должно осуществить свое право на получение патента в течение шести месяцев с момента уведомления исполнителем о получении результата, способного к патентной охране. Если оно не осуществит свое право в течение этого срока, то право перейдет к исполнителю.
   3. В пункте 3 комментируемой статьи предусматривается, что если в соответствии с государственным или муниципальным контрактом право на получение патента и исключительное право принадлежат Российской Федерации, ее субъекту или муниципальному образованию, исполнитель обязан путем заключения договоров со своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи Российской Федерации, ее субъекту или муниципальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением прав у третьих лиц. Представляется сомнительным правильность данных положений, так как они вступают в противоречие с положениями ст. 1370 ГК РФ, в которых говорится, что на служебные объекты патентного права право на получение патента и исключительное право по общему правилу принадлежат работодателю, а следовательно, не нужно от работников получать права. Кроме того, получается, что даже если в государственном контракте решен вопрос о принадлежности прав публично-правовому образованию, то создание результата и поступления его в распоряжение государственного заказчика еще не влекут за собой возникновения у него прав. Получается, что после поступления результата научно-технической деятельности должен заключаться договор о передаче права на получение патента.
   4. В пункте 4 комментируемой статьи предусматривается обязанность патентообладателя, если патент принадлежит не публично-правовому образованию, заключить лицензионный договор с лицом, которое укажет публично-правовое образование. Данный лицензионный договор является неисключительным и безвозмездным.
   5. В пункте 5 комментируемой статьи предусматривается право публично-правового образования, которому совместно с исполнителем принадлежит патент, предоставить безвозмездную простую лицензию на использование объектов патентного права в целях выполнения работ или осуществления поставок для государственных или муниципальных нужд. При этом исполнитель лишь уведомляется о выдаче лицензии.
   6. Если патент принадлежит исполнителю и он хочет досрочно прекратить действие патента, он обязан уведомить государственного и муниципального заказчика, а последние вправе потребовать передачи патента на безвозмездной основе публично-правовому образованию. Таким образом, полагаем, что должен быть заключен безвозмездный договор об отчуждении исключительного права, при этом заключение подобного договора при наличии требования о передаче права со стороны государственного или муниципального заказчика является обязанностью исполнителя. Аналогичное правило о передаче патента только исполнителю предусматривается в случае, если патент принадлежит публично-правовому образованию.
   7. Автору созданного изобретения, полезной модели, промышленного образца, не являющемуся правообладателем, принадлежит право на вознаграждение, размер, порядок и условия выплаты которого устанавливаются в соответствии с нормами п. 4 ст. 1370, касающимися авторов служебных объектов патентного права.

§ 5. Получение патента

1. Заявка на выдачу патента, ее изменение и отзыв

Статья 1374. Подача заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Заявка на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности лицом, обладающим правом на получение патента в соответствии с настоящим Кодексом (заявителем).
   2. Заявление о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец представляется на русском языке. Прочие документы заявки представляются на русском или другом языке. Если документы заявки представлены на другом языке, к заявке прилагается их перевод на русский язык.
   3. Заявление о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец подписывается заявителем, а в случае подачи заявки через патентного поверенного или иного представителя – заявителем или его представителем, подающим заявку.
   4. Требования к документам заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец устанавливаются на основании настоящего Кодекса федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   5. К заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец прилагается документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты.

   1. Заявку на выдачу патента может подавать лицо, которое имеет право на получение патента. Это лицо именуется заявителем. Согласно п. 1 ст. 1357 ГК РФ право на получение патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец первоначально принадлежит автору изобретения, полезной модели или промышленного образца. Однако это право может перейти к другому лицу или быть ему передано. Передача права на получение патента осуществляется на основании договора об отчуждении данного права, который заключается в письменной форме. Право на получение патента может перейти в порядке универсального правопреемства и в силу иных юридических фактов, указанных в Гражданском кодексе. Например, названное право переходит к работодателю при создании служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца (п. 4 ст. 1370 ГК РФ).
   Заявка – понятие собирательное и состоит из совокупности документов. Документы, входящие в состав заявки на выдачу патента на изобретение, предусмотрены в ст. 1375 ГК РФ; на выдачу патента на полезную модель – в ст. 1376 ГК РФ, на промышленный образец – в ст. 1377 ГК РФ. В пункте 2 комментируемой статьи предусматривается, что заявление должно быть составлено на русском языке, а остальные документы, входящие в состав заявки, могут быть составлены как на русском языке, так и на других языках, однако в последнем случае должен быть представлен перевод.
   2. Заявка может быть подана как непосредственно заявителем, так и его представителем, в том числе патентным поверенным. Если заявку подает сам заявитель, то он подписывает заявление о выдаче патента, если через представителя, в том числе патентного поверенного, – то данный представитель. Последний действует от имени заявителя на основании доверенности.
   3. Требования, предъявляемые к документам заявки на изобретение, определяются Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение (утверждены приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 29 октября 2008 г. № 327). Требования, предъявляемые к документам заявки на полезную модель, определяются Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на полезную модель и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на полезную модель (утвержденны приказом Минобрнауки от 29 октября 2008 г. № 326). Требования, предъявляемые к документам заявки на промышленный образец, определяются Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на промышленный образец и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на промышленный образец (утверждены приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 года № 325).
   4. Документы, подтверждающие уплату патентной пошлины, основания освобождения от уплаты патентной пошлины либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты, не входят в состав заявки. При подаче заявки данные документы должны прилагаться к заявке.

Статья 1375. Заявка на выдачу патента на изобретение

   1. Заявка на выдачу патента на изобретение (заявка на изобретение) должна относиться к одному изобретению или к группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел (требование единства изобретения).
   2. Заявка на изобретение должна содержать:
   1) заявление о выдаче патента с указанием автора изобретения и лица, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них;
   2) описание изобретения, раскрывающее его с полнотой, достаточной для осуществления;
   3) формулу изобретения, выражающую его сущность и полностью основанную на его описании;
   4) чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения;
   5) реферат.
   3. Датой подачи заявки на изобретение считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание изобретения и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, а если указанные документы представлены не одновременно, – дата поступления последнего из документов.

   В пункте 1 комментируемой статьи установлен принцип единства изобретения, согласно которому одна заявка должна относится к одному изобретению или группе изобретений, которые должны быть связаны настолько тесно, что образуют единый изобретательский замысел (например, на способ и устройство для его осуществления).
   Заявка на изобретение представляет собой совокупность документов, подаваемых в целях истребования правовой охраны изобретению.
   Комментируемая статья определяет только перечень документов, составляющих содержание заявки, однако требования к их содержанию и порядку оформления устанавливаются на уровне подзаконного нормативного акта. Требования к документам заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец должны быть установлены в административном регламенте, принятом федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   Заявку может подать только лицо, которому принадлежит право на получение патента. Таким лицом могут быть автор, а также лицо, получившее право на получение патента по договору, либо лицо, к которому право перешло в силу иных оснований, предусмотренных законом, например в порядке универсального правопреемства, в силу создания и передачи в распоряжение работодателя служебного объекта.
   Заявка на выдачу патента включает следующие документы:
   1) заявление о выдаче патента с указанием автора изобретения и лица, на чье имя испрашивается патент, а также места жительства или местонахождения каждого из них;
   2) описание изобретения, раскрывающее его с полнотой, достаточной для осуществления;
   3) формулу изобретения, выражающую его сущность и полностью основанную на его описании;
   4) чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения;
   5) реферат. Датой подачи заявки на изобретение считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание изобретения и чертежи, если в их описании имеется ссылка, а если указанные документы представлены не одновременно, – дата поступления последнего из документов.

Статья 1376. Заявка на выдачу патента на полезную модель

   1. Заявка на выдачу патента на полезную модель (заявка на полезную модель) должна относиться к одной полезной модели или к группе полезных моделей, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел (требование единства полезной модели).
   2. Заявка на полезную модель должна содержать:
   1) заявление о выдаче патента с указанием автора полезной модели и лица, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них;
   2) описание полезной модели, раскрывающее ее с полнотой, достаточной для осуществления;
   3) формулу полезной модели, выражающую ее сущность и полностью основанную на ее описании;
   4) чертежи, если они необходимы для понимания сущности полезной модели;
   5) реферат.
   3. Датой подачи заявки на полезную модель считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание полезной модели и чертежи, если в описании имеется ссылка на них, а если указанные документы представлены не одновременно, – дата поступления последнего из документов.

   Статья устанавливает требование единства полезной модели, содержание заявки и правила определения даты подачи заявки на полезную модель. Требование единства полезной модели раскрывается в п. 9.5 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на полезную модель и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на полезную модель, утвержденного приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 г. № 326.
   В соответствии с п. 1 ст. 1376 Кодекса заявка должна относиться к одной полезной модели либо к группе полезных моделей, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел.
   Требование единства признается соблюденным, если: в формуле полезной модели охарактеризована одна полезная модель;
   в формуле полезной модели охарактеризована группа полезных моделей:
   одна из которых предназначена для изготовления другой (например, устройство и устройство для его изготовления);
   одна из которых предназначена для использования другой или в другой (например, устройство и его составная часть);
   относящихся к нескольким устройствам одного вида, одинакового назначения, обеспечивающих получение одного и того же технического результата (варианты).

Статья 1377. Заявка на выдачу патента на промышленный образец

   1. Заявка на выдачу патента на промышленный образец (заявка на промышленный образец) должна относиться к одному промышленному образцу или к группе промышленных образцов, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел (требование единства промышленного образца).
   2. Заявка на промышленный образец должна содержать:
   1) заявление о выдаче патента с указанием автора промышленного образца и лица, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них;
   2) комплект изображений изделия, дающих полное детальное представление о внешнем виде изделия;
   3) чертеж общего вида изделия, эргономическую схему, конфекционную карту, если они необходимы для раскрытия сущности промышленного образца;
   4) описание промышленного образца;
   5) перечень существенных признаков промышленного образца.
   3. Датой подачи заявки на промышленный образец считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, комплект изображений изделия, описание промышленного образца и перечень существенных признаков промышленного образца, а если указанные документы представлены не одновременно – дата поступления последнего из документов.

   1. В пункте 1 комментируемой статьи раскрывается требование единства промышленного образца. Заявка может относиться как к одному промышленному образцу, так и к нескольким, связанным настолько, что они образуют единый творческий замысел. В качестве примера группы промышленных образцов можно назвать художественно – конструкторские решения, относящиеся к мебельному гарнитуру, сервизу. Промышленный образец может касаться не только всего изделия, но и его частей (например, фары автомобиля).
   2. В состав заявки обязательно входят: заявление о выдаче патента;
   комплект изображений изделия, дающих полное детальное представление о внешнем виде изделия; описание промышленного образца;
   перечень существенных признаков промышленного образца.
   В состав заявки могут входить чертеж общего вида изделия, эргономическая схемы, конфекционная карта; данные документы включаются в состав заявки только в том случае, если они необходимы для раскрытия сущности промышленного образца.
   3. Дата подачи заявки играет большую роль. По дате подачи заявки определяется приоритет, она служит основанием для исчисления срока действия исключительного права. Датой подачи заявки на промышленный образец считается день поступления заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности; при этом в состав заявки должны входить все обязательные документы, указанные в п. 2 комментария. Если документы, входящие в состав заявки, поданы не одновременно, датой подачи заявки считается день поступления последнего документа.

Статья 1378. Внесение изменений в документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Заявитель вправе внести в документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец исправления и уточнения, в том числе путем подачи дополнительных материалов, до принятия по этой заявке решения о выдаче патента либо об отказе в выдаче патента, если эти исправления и уточнения не изменяют сущность заявленных изобретения, полезной модели или промышленного образца.
   Дополнительные материалы изменяют сущность заявленных изобретения или полезной модели, если они содержат признаки, подлежащие включению в формулу изобретения или полезной модели, не раскрытые на дату приоритета в документах, послуживших основанием для его установления, а также в формуле изобретения или полезной модели в случае, если на дату приоритета заявка содержала формулу изобретения или полезной модели.
   Дополнительные материалы изменяют сущность заявленного промышленного образца, если они содержат признаки, подлежащие включению в перечень существенных признаков промышленного образца и отсутствующие на дату подачи заявки на изображениях изделия.
   2. Изменения сведений о заявителе, в том числе при передаче права на получение патента другому лицу либо вследствие изменения имени или наименования заявителя, а также исправления очевидных и технических ошибок могут быть внесены в документы заявки до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца.
   3. Если изменения в документы заявки внесены по инициативе заявителя в течение двух месяцев со дня подачи заявки, патентная пошлина за внесение изменений не взимается.
   4. Изменения, внесенные заявителем в документы заявки на изобретение, учитываются при публикации сведений о заявке, если такие изменения представлены в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение двенадцати месяцев со дня подачи заявки.

   1. Заявителю с момента подачи заявки до момента принятия решения о выдаче патента или об отказе в выдаче патента предоставлено право вносить в документы заявки исправления и уточнения, в том числе подавать дополнительные материалы. Однако речь идет не о любых исправлениях и уточнениях, а лишь о тех, которые не изменяют сущность изобретения, полезной модели и промышленного образца.
   Как изменяющие сущность изобретения и полезной модели рассматриваются такие дополнительные материалы, которые содержат признаки изобретения и полезной модели, отсутствующие в формуле изобретения и полезной модели в поданных на дату приоритета документах заявки, а если на дату подачи заявки формула отсутствовала, – в документах, раскрывающих сущность изобретения.
   Как изменяющие сущность промышленного образца рассматриваются такие дополнительные материалы, которые содержат признаки, отсутствующие на дату подачи заявки на изображениях изделия.
   2. Второй вид изменений – это изменение сведений о заявителе, а также изменения, необходимые для исправления очевидных и технических ошибок. Изменения заявителя могут иметь место не только при уступке права на получение патента по договору или переходе его к другим лицам, в частности в порядке универсального правопреемства, но и при изменении имени или наименования заявителя. Данное право может быть реализовано до момента регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца.
   3. Патентная плата за внесение изменений, сделанное по инициативе заявителя, не взимается, если изменения в документы внесены в течение двух месяцев со дня подачи заявки.
   4. При публикации сведений о заявке изменения учитываются только в том случае, если они представлены в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение 12 месяцев со дня подачи заявки.

Статья 1379. Преобразование заявки на изобретение или полезную модель

   1. До публикации сведений о заявке на изобретение (пункт 1 статьи 1385), но не позднее даты принятия решения о выдаче патента на изобретение заявитель вправе преобразовать ее в заявку на полезную модель путем подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности соответствующего заявления, за исключением случая, когда к заявке приложено заявление о предложении заключить договор об отчуждении патента, предусмотренное пунктом 1 статьи 1366 настоящего Кодекса.
   2. Преобразование заявки на полезную модель в заявку на изобретение допускается до даты принятия решения о выдаче патента, а в случае принятия решения об отказе в выдаче патента – до того, как будет исчерпана предусмотренная настоящим Кодексом возможность подачи возражения против этого решения.
   3. В случае преобразования заявки на изобретение или полезную модель в соответствии с пунктами 1 или 2 настоящей статьи приоритет изобретения или полезной модели и дата подачи заявки сохраняются.

   1. В связи с тем что изобретение и полезная модель по своему характеру являются довольно родственными объектами, патентное законодательство предоставляет заявителю возможность преобразования заявки на изобретение в заявку на полезную модель (п. 1 комментируемой статьи), и наоборот – заявку на полезную модель в заявку на изобретение (п. 2) с сохранением приоритета и даты подачи заявки. Такая процедура может быть актуальна для заявителя по разным причинам, например из-за возможного отказа в выдаче патента. Один из случаев преобразования заявки установлен непосредственно комментируемым Кодексом – п. 5 ст. 1390.
   2. Преобразование заявки на изобретение может быть осуществлено на основании ходатайства, поданного до публикации сведений о такой заявке, но не позднее даты принятия решения о выдаче патента федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Ходатайство о преобразовании заявки на полезную модель должно быть заявлено до даты принятия решения федеральным органом о выдаче патента, а в случае принятия решения об отказе в выдаче патента – до исчерпания возможности подачи возражений против этого решения.
   3. Размер государственной пошлины установлен в Приложении к Положению о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. № 941.

Статья 1380. Отзыв заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   Заявитель вправе отозвать поданную им заявку на изобретение, полезную модель или промышленный образец до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующем реестре.

   Заявка может быть отозвана заявителем в любой момент после подачи заявки до момента регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующем реестре. Отзыв заявки осуществляется путем подачи заявления об этом, при получении заявления заявителю направляется уведомление об отзыве заявки.
   При отзыве заявки заявитель не может основывать свои права на отозванной заявке. Так, в частности, при подаче последующей заявки, он не может испрашивать приоритет по отозванной ранней заявке.

2. Приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца

Статья 1381. Установление приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца

   1. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца устанавливается по дате подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
   2. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть установлен по дате поступления дополнительных материалов, если они оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки, которая подана до истечения трехмесячного срока со дня получения заявителем уведомления федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о невозможности принять во внимание дополнительные материалы в связи с признанием их изменяющими сущность заявленного решения, и при условии, что на дату подачи такой самостоятельной заявки заявка, содержащая указанные дополнительные материалы, не отозвана и не признана отозванной.
   3. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть установлен по дате подачи тем же заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности более ранней заявки, раскрывающей эти изобретение, полезную модель или промышленный образец, при условии, что более ранняя заявка не отозвана и не признана отозванной на дату подачи заявки, по которой испрашивается такой приоритет, и заявка, по которой испрашивается приоритет, подана в течение двенадцати месяцев со дня подачи более ранней заявки на изобретение и шести месяцев со дня подачи более ранней заявки на полезную модель или промышленный образец.
   При подаче заявки, по которой испрашивается приоритет, более ранняя заявка признается отозванной.
   Приоритет не может устанавливаться по дате подачи заявки, по которой уже испрашивался более ранний приоритет.
   4. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца по выделенной заявке устанавливается по дате подачи тем же заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности первоначальной заявки, раскрывающей эти изобретение, полезную модель или промышленный образец, а при наличии права на установление более раннего приоритета по первоначальной заявке – по дате этого приоритета при условии, что на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка на изобретение, полезную модель или промышленный образец не отозвана и не признана отозванной и выделенная заявка подана до того, как исчерпана предусмотренная настоящим Кодексом возможность подать возражение на решение об отказе в выдаче патента по первоначальной заявке, либо до даты регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца, если по первоначальной заявке принято решение о выдаче патента.
   5. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть установлен на основании нескольких ранее поданных заявок или дополнительных материалов к ним с соблюдением условий, предусмотренных соответственно пунктами 2, 3 и 4 настоящей статьи и статьей 1382 настоящего Кодекса.

   1. Приоритет играет большую роль при определении таких условий патентоспособности, как новизна и изобретательский уровень изобретения, новизна полезной модели и промышленного образца. Так, например, согласно п. 2 ст. 1350 ГК РФ изобретение является новым, если оно неизвестно из уровня техники. Уровень техника! включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета.
   По общему правилу приоритет устанавливается по дате подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   В данной статье указаны не все виды приоритета. Существует еще и конвенционный приоритет, положения о котором содержатся в ст. 1382 ГК РФ.
   2. Приоритет может быть установлен по дате поступления дополнительных материалов, если заявитель оформит их как самостоятельную заявку, однако только при наличии следующих условий: дополнительные материалы поданы как самостоятельная заявка в течение трех месяцев со дня получения заявителем уведомления от федерального органа о том, что дополнительные материалы изменяют сущность заявленного решения и по этой причине не могут быть приняты во внимание;
   на дату подачи самостоятельной заявки заявка, содержащая указанные дополнительные материалы, не отозвана и не признана отозванной.
   Согласно ст. 1378 ГК РФ заявитель вправе внести в документы заявки исправления и уточнения, в том числе путем подачи дополнительных материалов, если эти исправления и уточнения не изменяют сущность заявленных изобретения полезной модели и промышленного образца. Дополнительные материалы изменяют сущность заявленных изобретений или полезной модели, если они содержат признаки, подлежащие включению в формулу изобретения или полезной модели, не раскрытые на дату приоритета в документах, послуживших основанием для его установления, а также в формуле изобретения или полезной модели в случае, если на дату приоритета заявка содержала формулу изобретения или промышленного образца. Дополнительные материалы изменяют сущность заявленного промышленного образца, если они содержат признаки, подлежащие включению в перечень существенных признаков промышленного образца и отсутствующих на дату подачи заявки на изображениях изделия.
   В том случае, если заявитель подаст дополнительные материалы, которые изменяют сущность заявленного решения, и федеральный орган сообщит об этом и соответственно о том, что данные материалы не могут быть приняты во внимание, заявитель может подать дополнительные материалы как самостоятельную заявку. Приоритет этой самостоятельной заявки при соблюдении указанных выше условий может быть установлен по дате подачи дополнительных материалов, которые изменяли сущность решения.
   3. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть установлен по дате подачи тем же заявителем более ранней заявки при соблюдении следующих условий:
   ранняя заявка раскрывает изобретение, полезную модель, промышленный образец;
   ранняя заявка не отозвана и не признана отозванной на дату подачи заявки, по которой испрашивается приоритет по ранней заявке;
   заявка, по которой испрашивается приоритет, подана в течение 12 месяцев со дня подачи более ранней заявки на изобретение и шести месяцев со дня подачи более ранней заявки на полезную модель или промышленный образец.
   Если приоритет спрашивается по подаваемой заявке, то ранняя заявка считается отозванной.
   Новую заявку заявитель может подавать в целях уточнения признаков технического решения, раскрытою в ранней заявки, в целях устранения лишней информации, содержащейся в ранней заявки. Однако приоритет по ранней заявке может быть установлен только если соблюдены перечисленные выше условия в совокупности.
   4. Приоритет по выделенной заявке устанавливается по дате подачи первоначальной заявки при соблюдении следующих условий:
   на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка не отозвана и не признана отозванной;
   выделенная заявка подана до того, как исчерпана возможность подать возражение на решение об отказе в выдаче патента по первоначальной заявке, либо до даты регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца, если по первоначальной заявке принято решение о выдаче патента.
   Выделение заявки имеет место, когда не соблюдается принцип единства изобретения, полезной модели или промышленного образца. Приоритет выделенной заявки может быть установлен по дате подачи первоначальной заявки при соблюдении указанных выше условий.
   5. В пункте 5 комментируемой статьи предусмотрена возможность установления приоритета на основании нескольких ранее поданных заявок или дополнительных материалов. Так, заявителем может быть подано несколько заявок, которые он впоследствии посчитает возможным объединить в одну заявку, в этом случае приоритет новой заявки может устанавливаться по дате подачи последней ранней заявки при соблюдении условий, указанных в п. 3 комментируемой статьи.
   Если подавалось несколько дополнительных материалов, изменяющих сущность изобретения, полезной модели или промышленного образца, то заявитель может объединить все дополнительные материалы в одну самостоятельную заявку, и приоритет новой заявки будет определяться по дате подачи последних дополнительных материалов при соблюдении условий, предусмотренных в п. 2 комментируемой статьи.

Статья 1382. Конвенционный приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца

   1. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца может быть установлен по дате подачи первой заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец в государстве – участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности (конвенционный приоритет) при условии подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на изобретение или полезную модель в течение двенадцати месяцев с указанной даты, а заявки на промышленный образец – в течение шести месяцев с указанной даты. Если по независящим от заявителя обстоятельствам заявка, по которой испрашивается конвенционный приоритет, не могла быть подана в указанный срок, этот срок может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, но не более чем на два месяца.
   2. Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на полезную модель или промышленный образец, должен сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности до истечения двух месяцев со дня подачи такой заявки и представить заверенную копию первой заявки, указанной в пункте 1 настоящей статьи, до истечения трех месяцев со дня подачи в указанный федеральный орган заявки, по которой испрашивается конвенционный приоритет.
   3. Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на изобретение, должен сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и представить в этот федеральный орган заверенную копию первой заявки в течение шестнадцати месяцев со дня ее подачи в патентное ведомство государства – участника Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
   При непредставлении заверенной копии первой заявки в указанный срок право приоритета тем не менее может быть признано федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству заявителя, поданному им в этот федеральный орган до истечения указанного срока, при условии, что копия первой заявки запрошена заявителем в патентном ведомстве, в которое подана первая заявка, в течение четырнадцати месяцев со дня подачи первой заявки и представлена в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение двух месяцев со дня ее получения заявителем.
   Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вправе потребовать от заявителя представления перевода на русский язык первой заявки на изобретение только в случае, когда проверка действительности притязания на приоритет изобретения связана с установлением патентоспособности заявленного изобретения.

   Положения о конвенционном приоритете содержатся в положениях ст. 4 Парижской конвенции, согласно которой любое лицо, надлежащим образом подавшее заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак в одной из стран Союза, или правопреемник этого лица пользуется для подачи заявки в других странах правом приоритета в течение сроков, указанных ниже. Основанием для возникновения права приоритета признается всякая подача заявки, имеющая силу правильно оформленной национальной подачи заявки в соответствии с национальным законодательством каждой страны Союза или с двусторонними или многосторонними соглашениями, заключенными между странами Союза. Под правильно оформленной национальной подачей заявки следует понимать всякую подачу, которой достаточно для установления даты подачи заявки в соответствующей стране, какова бы ни была дальнейшая судьба этой заявки.
   Приоритет может быть установлен по дате подачи первой заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец в государстве – участнике Парижской конвенции при соблюдении следующих условий:
   заявка в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности на изобретение или полезную модель подана в течение 12 месяцев с даты подачи первой заявки, на промышленный образец – в течение шести месяцев с даты подачи первой заявки в государстве-участнике Парижской конвенции;
   заявитель сообщил о желании воспользоваться конвенционным приоритетом на полезную модель или промышленный образец до истечения двух месяцев с момента подачи заявки на полезную модель или промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
   заявитель сообщил о желании воспользоваться конвенционным приоритетом на изобретение;
   предоставлена заверенная копия первой заявки до истечения трех месяцев со дня подачи в указанный федеральный орган заявки на полезную модель или промышленный образец, по которой испрашивается конвенционный приоритет;
   предоставлена заверенная копия первой заявки на изобретение в течение 16 месяцев со дня подачи ее в патентное ведомство государства – участника Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
   2. Федеральный орган исполнительной области по интеллектуальной собственности может признать право конвенционного приоритета, если не представлена заверенная копия первой заявки в указанный в п. 3 комментируемой статьи срок и если: заявитель подал ходатайство об этом;
   копия первой заявки запрошена заявителем в патентном ведомстве, в которое подана первая заявка, в течение 14 месяцев со дня подачи первой заяви!;
   копия первой заявки представлена заявителем в течение двух месяцев со дня ее получения заявителем.

Статья 1383. Последствия совпадения дат приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца

   1. Если в процессе экспертизы установлено, что разными заявителями поданы заявки на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы и эти заявки имеют одну и ту же дату приоритета, патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть выдан только по одной из таких заявок лицу, определяемому соглашением между заявителями.
   В течение двенадцати месяцев со дня получения от федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности соответствующего уведомления заявители должны сообщить в этот федеральный орган о достигнутом ими соглашении.
   При выдаче патента по одной из заявок все авторы, указанные в ней, признаются соавторами в отношении идентичных изобретений, полезных моделей или промышленных образцов.
   В случае, когда имеющие одну и ту же дату приоритета заявки на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы поданы одним и тем же заявителем, патент выдается по заявке, выбранной заявителем. О своем выборе заявитель должен сообщить в срок и в порядке, которые предусмотрены абзацем вторым настоящего пункта.
   Если в течение установленного срока в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности от заявителей не поступит указанное сообщение или ходатайство о продлении установленного срока в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 1386 настоящего Кодекса, заявки признаются отозванными.
   2. При совпадении дат приоритета изобретения и идентичной ему полезной модели, в отношении которых заявки на выдачу патентов поданы одним и тем же заявителем, после выдачи патента по одной из таких заявок выдача патента по другой заявке возможна только при условии подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности обладателем ранее выданного патента на идентичное изобретение или идентичную полезную модель заявления о прекращении действия этого патента. В этом случае действие ранее выданного патента прекращается со дня публикации сведений о выдаче патента по другой заявке в соответствии со статьей 1394 настоящего Кодекса. Сведения о выдаче патента на изобретение или полезную модель и сведения о прекращении действия ранее выданного патента публикуются одновременно.

   1. Комментируемая статья рассматривает последствия совпадения дат приоритета на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, заявки на которые поданы как разными заявителями, так и одним заявителем.
   В случае совпадения приоритета идентичных решений, поданных разными заявителями, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности должен направить уведомление о данном обстоятельстве, а заявители в течение 12 месяцев с момента получения уведомления должны заключить соглашение, в котором определить, какая заявка должна быть сохранена, и сообщить об этом соглашении в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   При этом при выдаче патента по одной из заявок все авторы, указанные в ней, признаются соавторами в отношении идентичных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.
   Если заявки с одной датой приоритета поданы одним заявителем, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности должен направить уведомление о данном обстоятельстве, а заявитель должен выбрать одну из заявок и сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение 12 месяцев с момента получения уведомления. Если в течение 12 месяцев в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не поступит сообщение от заявителей или заявителя о принятом решении или ходатайство о продлении срока на принятие решения, заявки считаются отозванными.
   2. В пункте 2 ст. 1383 ГК РФ рассматривается совпадение дат приоритета изобретения и идентичной ему полезной модели, заявки на которые поданы одним и тем же заявителем.
   Если патент выдан по одной заявке, то по другой может быть выдан только в том случае, если патентообладатель подаст в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о прекращении действия этого патента (выданного по одной заявке). Действие ранее выданного патента прекратится с момента публикации сведений о выдаче патента по другой заявке.

3. Экспертиза заявки на выдачу патента. Временная правовая охрана изобретения, полезной модели или промышленного образца

Статья 1384. Формальная экспертиза заявки на изобретение

   1. По заявке на изобретение, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, проводится формальная экспертиза, в процессе которой проверяются наличие документов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1375 настоящего Кодекса, и их соответствие установленным требованиям.
   2. В случае, когда заявителем представлены дополнительные материалы к заявке на изобретение, в соответствии с пунктом 1 статьи 1378 настоящего Кодекса проверяется, не изменяют ли они сущность заявленного изобретения.
   Дополнительные материалы в части, изменяющей сущность заявленного изобретения, при рассмотрении заявки на изобретение во внимание не принимаются, но могут быть представлены заявителем в качестве самостоятельной заявки. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет об этом заявителя.
   3. О положительном результате формальной экспертизы и о дате подачи заявки на изобретение федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя незамедлительно после завершения формальной экспертизы.
   4. Если заявка на изобретение не соответствует установленным требованиям к документам заявки, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю запрос с предложением в течение двух месяцев со дня получения им запроса представить исправленные или недостающие документы. Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые документы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной. Этот срок может быть продлен указанным федеральным органом исполнительной власти, но не более чем на десять месяцев.
   5. Если заявка на изобретение подана с нарушением требования единства изобретения (пункт 1 статьи 1375), федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности предлагает заявителю в течение двух месяцев со дня получения им соответствующего уведомления сообщить, какое из заявленных изобретений должно рассматриваться, и при необходимости внести изменения в документы заявки. Другие заявленные в этой заявке изобретения могут быть оформлены выделенными заявками. Если заявитель в установленный срок не сообщит, какое из заявленных изобретений необходимо рассматривать, и не представит в случае необходимости соответствующие документы, рассматривается изобретение, указанное в формуле изобретения первым.

   Российский законодатель в отношении изобретений предусмотрел систему отсроченной экспертизы. Это означает, что экспертиза по существу в отношении изобретения проводится не автоматически при положительном решении по результатам формальной экспертизы, а лишь при наличии ходатайства заявителя или заинтересованного лица в течение трех лет с даты подачи заявки.
   Первым этапом рассмотрения заявки на выдачу патента является формальная экспертиза заявки. Конкретный срок, в течение которого должна быть осуществлена формальная экспертиза, не установлен, что следует признать упущением законодателя.
   В ходе формальной экспертизы проводится проверка: наличия всех документов, составляющих содержание заявки, т. е. наличие заявления о выдаче патента, описания изобретения, формулы изобретения, чертежей и иных материалов, если они необходимы для понимания сущности изобретения и реферата;
   соответствия документов, составляющих заявку, требованиям, которые должны быть установлены административным регламентом, принятым федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляющим нормативно-правовое регулирование.
   Согласно п. 2 комментируемой статьи заявитель вправе дополнять, уточнять, исправлять направленные документы. При этом, если в заявке отсутствуют какие-либо документы, федеральный орган исполнительной власти вправе запросить отсутствующие или уточнить ранее направленные документы.
   В соответствии с п. 3 комментируемой статьи в случае положительного результата формальной экспертизы федеральный орган исполнительной власти обязан незамедлительно уведомить об этом заявителя.
   По правилам п. 4 комментируемой статьи, если заявка на изобретение не соответствует установленным требованиям к документам заявки, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю запрос с предложением в течение двух месяцев со дня получения запроса представить исправленные или недостающие документы.
   Непредставление в установленный срок запрашиваемых документов или ходатайства о продлении этого срока является основанием для признания заявки отозванной. Этот срок может быть продлен указанным федеральным органом исполнительной власти, но не более чем на 10 месяцев.
   Аналогичные сроки установлены и при нарушении заявителем принципа единства изобретения. Содержание принципа единства раскрывается в п. 1ст. 1375 ГК РФ, согласно которому заявка на выдачу патента должна относиться к одному изобретению или к группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский уровень. Так, заявителю предоставлено право в течение двух месяцев со дня получения им уведомления сообщить, какое из заявленных изобретений должно рассматриваться, и при необходимости внести изменения в документы заявки. Другие изобретения могут быть оформлены выделенными заявками, дата приоритета по которым при соблюдении определенных условий, предусмотренных в п. 4 ст. 1381 ГК РФ, будет устанавливаться по дате подачи заявки, из которой они выделены.
   Если заявитель в установленный срок не сообщит, какое из заявленных изобретений необходимо рассматривать, и не представит в случае необходимости документы, рассматривается изобретение, указанное в формуле изобретения первым.

Статья 1385. Публикация сведений о заявке на изобретение

   1. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности по истечении восемнадцати месяцев со дня подачи заявки на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, публикует в официальном бюллетене сведения о заявке на изобретение. Состав публикуемых сведений определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   Автор изобретения вправе отказаться быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях о заявке на изобретение.
   По ходатайству заявителя, поданному до истечения двенадцати месяцев со дня подачи заявки на изобретение, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может опубликовать сведения о заявке до истечения восемнадцати месяцев со дня ее подачи.
   Публикация не производится, если до истечения двенадцати месяцев со дня подачи заявки на изобретение она была отозвана или признана отозванной либо на ее основании состоялась регистрация изобретения.
   2. Любое лицо после публикации сведений о заявке на изобретение вправе ознакомиться с документами заявки, если заявка не отозвана и не признана отозванной на дату публикации сведений о ней. Порядок ознакомления с документами заявки и выдачи копий таких документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   3. В случае публикации сведений о заявке на изобретение, которая на дату публикации была отозвана или признана отозванной, такие сведения не включаются в уровень техники в отношении последующих заявок того же заявителя, поданных в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности до истечения двенадцати месяцев со дня публикации сведений о заявке на изобретение.

   Комментируемая статья устанавливает порядок и сроки опубликования сведений о заявке.
   Органом, который осуществляет опубликование, является Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Источник опубликования – официальный бюллетень федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Сведения о заявке должны быть опубликованы до истечения 18 месяцев со дня подачи заявки на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом. Состав публикуемых сведений определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   Автору предоставлено право отказаться от того, чтобы быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях о заявке на изобретение.
   Сроки опубликования сведений о заявке могут быть сокращены, и в этих целях необходимо, чтобы от заявителя поступило соответствующее ходатайство, которое должно быть подано до истечения 12 месяцев со дня подачи заявки на изобретение.
   Публикация не производится, если до истечения 12 месяцев со дня подачи заявки на изобретение она была отозвана или признана отозванной либо на ее основании состоялась регистрация изобретения.
   По правилам п. 2 комментируемой статьи опубликование заявки служит основанием для любых лиц требовать права ознакомиться с документами заявки, если заявка не отозвана и не признана отозванной на дату публикации сведений о ней. Порядок ознакомления с документами заявки и выдачи копий таких документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   С момента опубликования сведений о заявке изобретению предоставляется временная правовая охрана. О временной правовой охране см. комментарий к ст. 1392 ГК РФ.

Статья 1386. Экспертиза заявки на изобретение по существу

   1. По ходатайству заявителя или третьих лиц, которое может быть подано в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности при подаче заявки на изобретение или в течение трех лет со дня подачи этой заявки, и при условии завершения формальной экспертизы этой заявки с положительным результатом проводится экспертиза заявки на изобретение по существу.
   О поступивших ходатайствах третьих лиц федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя.
   Срок подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству заявителя, поданному до истечения этого срока, но не более чем на два месяца при условии представления вместе с ходатайством документа, подтверждающего уплату патентной пошлины.
   Если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу не подано в установленный срок, заявка признается отозванной.
   2. Экспертиза заявки на изобретение по существу включает:
   информационный поиск в отношении заявленного изобретения для определения уровня техники, по сравнению с которым будет осуществляться оценка новизны и изобретательского уровня изобретения;
   проверку соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, предусмотренным статьей 1350 настоящего Кодекса.
   Информационный поиск в отношении заявленного изобретения, относящегося к объектам, указанным в пункте 4 статьи 1349 и в пунктах 5 и 6 статьи 1350 настоящего Кодекса, не проводится, о чем федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя до истечения шести месяцев со дня начала экспертизы заявки на изобретение по существу.
   Порядок проведения информационного поиска и представления отчета о нем устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   3. По истечении шести месяцев со дня начала экспертизы заявки на изобретение по существу федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю отчет об информационном поиске, если по такой заявке не испрашивается приоритет более ранний, чем дата подачи заявки, и если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу подано при подаче заявки.
   Срок направления заявителю отчета об информационном поиске может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если выявлена необходимость запроса в других организациях источника информации, отсутствующего в фондах указанного федерального органа, или заявленное изобретение охарактеризовано таким образом, что это делает невозможным проведение информационного поиска в установленном порядке. О продлении срока направления отчета об информационном поиске и о причинах его продления указанный федеральный орган уведомляет заявителя.
   4. Заявитель и третьи лица вправе ходатайствовать о проведении по заявке на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, информационного поиска для определения уровня техники, по сравнению с которым будет осуществляться оценка новизны и изобретательского уровня заявленного изобретения. Порядок и условия проведения такого информационного поиска и предоставления сведений о его результатах устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   5. В процессе экспертизы заявки на изобретение по существу федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может запросить у заявителя дополнительные материалы (в том числе измененную формулу изобретения), без которых проведение экспертизы невозможно. В этом случае дополнительные материалы без изменения сущности изобретения должны быть представлены в течение двух месяцев со дня получения заявителем запроса или копий материалов, противопоставленных заявке, при условии, что заявитель запросил указанные копии в течение месяца со дня получения им запроса указанного федерального органа. Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые материалы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной. Срок, установленный для представления заявителем запрашиваемых материалов, может быть продлен указанным федеральным органом не более чем на десять месяцев.

   Основанием для проведения экспертизы по существу является подача ходатайства, которое может быть подано как заявителем, так и любым заинтересованным лицом. О поступивших ходатайствах третьих лиц федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя.
   Данное право может быть реализовано заявителем при подаче заявки на изобретение или в течение трех лет со дня подачи этой заявки и при условии завершения формальной экспертизы этой заявки с положительным результатом. Срок подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству заявителя, поданному до истечения этого срока, но не более чем на два месяца при условии представления вместе с ходатайством документа, подтверждающего уплату патентной пошлины.
   Если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу не подано в установленный срок, заявка признается отозванной.
   Пункт 2 комментируемой статьи определяет содержание экспертизы заявки на изобретение по существу:
   информационный поиск заявленного изобретения для определения уровня техники, по сравнению с которым будет проводиться оценка новизны и изобретательского уровня изобретения;
   проверка соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, предусмотренным Кодексом (новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость).
   Порядок проведения информационного поиска и представления отчета о нем устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   В пункте 3 комментируемой статьи установлена обязанность федерального органа исполнительной власти направить заявителю отчет об информационном поиске. Отчет направляется по истечении шести месяцев со дня начала экспертизы заявки на изобретение по существу, если по такой заявке не испрашивается приоритет более ранний, чем дата подачи заявки, и если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу подано одновременно с заявкой.
   Срок направления заявителю отчета об информационном поиске может быть продлен, если выявлена необходимость запроса в других организациях источника информации, отсутствующего в фондах указанного федерального органа, или заявленное изобретение охарактеризовано таким образом, что это делает невозможным проведение информационного поиска в установленном порядке. О продлении срока направления отчета об информационном поиске и о причинах его продления заявитель уведомляется.
   В соответствии с п. 4 комментируемой статьи заявитель и третьи лица вправе ходатайствовать о проведении по заявке на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, информационного поиска для определения уровня техники, по сравнению с которым будет оцениваться новизна и изобретательский уровень заявленного изобретения.
   Комментируемый пункт предоставляет федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности право запросить у заявителя дополнительные материалы (в том числе измененную формулу изобретения), без которых проведение экспертизы невозможно.
   Срок для предоставления запрашиваемых дополнительных материалов – два месяца со дня получения заявителем запроса или копий материалов, противопоставленных заявке при условии, что заявитель запросил указанные копии в течение месяца со дня получения им запроса федерального органа. Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые материалы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной. Срок, установленный для представления заявителем запрашиваемых материалов, может быть продлен указанным федеральным органом не более чем на десять месяцев.

Статья 1387. Решение о выдаче патента на изобретение или об отказе в его выдаче

   1. Если в результате экспертизы заявки на изобретение по существу установлено, что заявленное изобретение, выраженное формулой, предложенной заявителем, соответствует условиям патентоспособности, предусмотренным статьей 1350 настоящего Кодекса, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о выдаче патента на изобретение с этой формулой. В решении указывается дата приоритета изобретения.
   Если в процессе экспертизы заявки на изобретение по существу установлено, что заявленное изобретение, выраженное формулой, предложенной заявителем, не соответствует условиям патентоспособности, предусмотренным статьей 1350 настоящего Кодекса, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение об отказе в выдаче патента.
   До принятия решения о выдаче патента или об отказе в выдаче патента федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю уведомление о результатах проверки патентоспособности заявленного изобретения с предложением представить свои доводы по приведенным в уведомлении мотивам. Доводы заявителя учитываются при принятии решения, если они представлены в течение шести месяцев со дня получения им уведомления.
   2. Заявка на изобретение признается отозванной в соответствии с положениями настоящей главы на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, за исключением случая, когда она отзывается заявителем.
   3. Решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в выдаче патента на изобретение, о выдаче патента на изобретение или о признании заявки на изобретение отозванной могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в палату по патентным спорам в течение шести месяцев со дня получения им решения или запрошенных у указанного федерального органа копий материалов, противопоставленных заявке и указанных в решении об отказе в выдаче патента, при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение двух месяцев со дня получения решения, принятого по заявке на изобретение.

   Комментируемая статья определяет основания для принятия решения о выдаче патента на изобретение.
   В соответствии с п. 1 комментируемой статьи основанием для выдачи патента является соответствие его следующему требованию – если заявленное изобретение, выраженное формулой, предложенной заявителем, соответствует условиям патентоспособности, а именно новизне, наличию изобретательского уровня и промышленной применимости.
   В принимаемом решении указывается дата приоритета изобретения.
   Если не подтвердится, что названные выше требования выполнены, то федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение об отказе в выдаче патента.
   Промежуточным этапом перед принятием решения о выдаче патента или об отказе в его выдаче является направление федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявителю уведомления о результатах проверки патентоспособности заявленного изобретения с предложением представить свои доводы в пользу приведенных в уведомлении мотивов. Доводы заявителя учитываются при принятии решения, если они представлены в течение шести месяцев со дня получения им уведомления.
   В соответствии с п. 3 комментируемой статьи федеральный орган исполнительной власти после рассмотрения заявки по существу может вынести следующие решения:
   об отказе в выдаче патента на изобретение; о выдаче патента на изобретение; о признании заявки на изобретение отозванной.
   Все перечисленные решения могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в палату по патентным спорам в течение шести месяцев со дня получения им решения или запрошенных у указанного федерального органа копий материалов, противопоставленных заявке и названных в решении об отказе в выдаче патента, при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение двух месяцев со дня получения решения, принятого по заявке на изобретение.

Статья 1388. Право заявителя знакомиться с патентными материалами

Заявитель вправе знакомиться со всеми относящимися к патентованию изобретений материалами, на которые имеется ссылка в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных им из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Копии запрашиваемых заявителем в указанном федеральном органе патентных документов направляются ему в течение месяца со дня получения запроса.

В соответствии с настоящей статьей заявителю предоставляется право знакомиться со всеми материалами, относящимися к его заявке, включая саму заявку, переписку с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также иные материалы, на которые сделана ссыпка в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных заявителем из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Статья 1389. Восстановление пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение

   1. Пропущенные заявителем основной или продленный срок представления документов или дополнительных материалов по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (пункт 4 статьи 1384 и пункт 5 статьи 1386), срок подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу (пункт 1 статьи 1386) и срок подачи возражения в палату по патентным спорам (пункт 3 статьи 1387) могут быть восстановлены указанным федеральным органом при условии, что заявитель представит доказательства уважительности причин, по которым не был соблюден срок, и документ, подтверждающий уплату патентной пошлины.
   2. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть подано заявителем в течение двенадцати месяцев со дня истечения установленного срока. Ходатайство подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности одновременно:
   с документами или дополнительными материалами, для представления которых необходимо восстановление срока, либо с ходатайством о продлении срока представления этих документов или материалов;
   либо с ходатайством о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу;
   либо с возражением в палату по патентным спорам.

   В комментируемой статье говорится о возможности восстановления пропущенных сроков, установленных Гражданским кодексом.
   К таким срокам, в частности, относятся сроки представления документов или дополнительных материалов по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу и подачи возражения в палату по патентным спорам.
   Основанием для восстановления сроков служат доказательства уважительности причин, по которым не был соблюден срок, и документ, подтверждающий уплату патентной пошлины.
   По правилам, установленным в п. 2 комментируемой статьи, ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть подано заявителем в течение двенадцати месяцев со дня истечения установленного срока. Ходатайство подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности одновременно: с документами или дополнительными материалами, для представления которых необходимо восстановление срока, либо с ходатайством о продлении срока представления этих документов или материалов;
   с ходатайством о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу;
   с возражением, представленным в палату по патентным спорам.

Статья 1390. Экспертиза заявки на полезную модель

   1. По заявке на полезную модель, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, проводится экспертиза, в процессе которой проверяются наличие документов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1376 настоящего Кодекса, их соответствие установленным требованиям и соблюдение требования единства полезной модели (пункт 1 статьи 1376), а также устанавливается, относится ли заявленное решение к техническим решениям, охраняемым в качестве полезной модели.
   Соответствие заявленной полезной модели условиям патентоспособности, предусмотренным пунктом 1 статьи 1351 настоящего Кодекса, в процессе экспертизы не проверяется.
   К проведению экспертизы заявки на полезную модель соответственно применяются положения, установленные пунктами 2, 4 и 5 статьи 1384, пунктами 2 и 3 статьи 1387, статьями 1388 и 1389 настоящего Кодекса.
   2. Заявитель и третьи лица вправе ходатайствовать о проведении информационного поиска в отношении заявленной полезной модели для определения уровня техники, по сравнению с которым может оцениваться патентоспособность полезной модели. Порядок и условия проведения информационного поиска и предоставления сведений о его результатах устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   3. Если в формуле полезной модели, предложенной заявителем, содержатся признаки, отсутствовавшие на дату подачи заявки в описании полезной модели, и признаки, отсутствовавшие в формуле полезной модели (если заявка на полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу), федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю запрос с предложением исключить указанные признаки из формулы.
   4. Если в результате экспертизы заявки на полезную модель установлено, что заявка подана на техническое решение, охраняемое в качестве полезной модели, и документы заявки соответствуют установленным требованиям, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о выдаче патента с указанием даты подачи заявки на полезную модель и установленного приоритета.
   Если в результате экспертизы установлено, что заявка на полезную модель подана на решение, не охраняемое в качестве полезной модели, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение об отказе в выдаче патента на полезную модель.
   5. В случае, когда при рассмотрении в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на полезную модель установлено, что содержащиеся в ней сведения составляют государственную тайну, документы заявки засекречиваются в порядке, установленном законодательством о государственной тайне. При этом заявителю сообщается о возможности отзыва заявки на полезную модель или преобразования ее в заявку на секретное изобретение. Рассмотрение такой заявки приостанавливается до получения от заявителя соответствующего заявления или до рассекречивания заявки.

   Статья устанавливает основные правила, относящиеся к экспертизе заявки на полезную модель. В отношении полезной модели установлена упрощенная процедура квалификации данного технического решения. Экспертиза по существу для проверки соответствия заявленного обозначения условиям патентоспособности в отношении полезной модели не проводится. В отношении полезной модели проводится только формальная экспертиза с элементами экспертизы по существу, целью которой является:
   проверка наличия документов, которые предусмотрены п. 2 ст. 1376 Кодекса;
   проверка правильности составления документов и их соответствие требованиям, установленным административным регламентом федерального органа исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности;
   соблюдение требования единства полезной модели в соответствии с п. 1 ст. 1376 Кодекса;
   установление относимости заявленного решения к техническим решениям, охраняемым в качестве полезной модели.

Статья 1391. Экспертиза заявки на промышленный образец

   1. По заявке на промышленный образец, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, проводится формальная экспертиза, в процессе которой проверяются наличие документов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1377 настоящего Кодекса, и их соответствие установленным требованиям.
   При положительном результате формальной экспертизы проводится экспертиза заявки на промышленный образец по существу, которая включает проверку соответствия заявленного промышленного образца условиям патентоспособности, установленным статьей 1352 настоящего Кодекса.
   2. При проведении формальной экспертизы заявки на промышленный образец и экспертизы этой заявки по существу применяются соответственно положения, предусмотренные пунктами 2–5 статьи 1384, пунктом 5 статьи 1386, пунктом 3 статьи 1387, статьями 1388 и 1389 настоящего Кодекса.

   1. По заявке на промышленный образец проводится два вида экспертиз – формальная и по существу.
   В ходе формальной экспертизы проверяется, все ли документы, входящие в состав заявки, поданы и соответствуют ли они требованиям, предъявляемым к документам заявки, которые должны быть установлены в административном регламенте федерального органа исполнительной власти, осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной деятельности. О положительном результате формальной экспертизы федеральный орган сообщает заявителю. После проведения формальной экспертизы, в отличие от формальной экспертизы изобретения, не проводится публикация заявок, а также не требуется подачи ходатайства о рассмотрении заявки по существу. При проведении экспертизы по существу проверяется, соответствует ли художественно-конструкторское решение изделия требованиям новизны и оригинальности.
   2. К проведению экспертизы по промышленному образцу применяются положения о дополнительных материалах по заявке на изобретение, о последствиях несоответствия заявки требованиям, предъявляемым к документам заявки, о последствиях нарушения требования единства изобретения (п. 2–5 ст. 1384 ГК РФ), о праве федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности запрашивать дополнительные материалы и порядке их предоставления (п. 5 ст. 1386 ГК РФ), о том, какие решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, связанные с проведением экспертизы, могут быть оспорены в Палате по патентным спорам, в какие сроки и при соблюдении каких условий (п. 3 ст. 1387 ГК РФ), о праве заявителя знакомиться с патентными материалами (ст. 1388 ГК РФ), о восстановлении пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение (ст. 1389 ГК РФ).

Статья 1392. Временная правовая охрана изобретения

   1. Изобретению, на которое подана заявка в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, со дня публикации сведений о заявке (пункт 1 статьи 1385) до даты публикации сведений о выдаче патента (статья 1394) предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы изобретения, но не более чем в объеме, определяемом формулой, содержащейся в решении указанного федерального органа о выдаче патента на изобретение.
   2. Временная правовая охрана считается ненаступившей, если заявка на изобретение была отозвана или признана отозванной либо по заявке на изобретение принято решение об отказе в выдаче патента и возможность подачи возражения против этого решения, предусмотренная настоящим Кодексом, исчерпана.
   3. Лицо, использующее заявленное изобретение в период, указанный в пункте 1 настоящей статьи, выплачивает патентообладателю после получения им патента денежную компенсацию. Размер компенсации определяется соглашением сторон, а в случае спора – судом.

   Временная правовая охрана предоставляется в объеме опубликованной формулы изобретения со дня публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента.
   Суть временной правовой охраны состоит в том, что в случае использования заявленных изобретений третьими лицами в указанный выше период, заявитель после получения патента вправе запретить этим лицам дальнейшее использование изобретения и потребовать выплаты компенсации.
   В пункте 2 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому временная правовая охрана считается ненаступившей, если заявка на изобретение была отозвана, признана отозванной, принято решение об отказе в выдаче патента и отсутствует возможность его пересмотра, предусмотренная Гражданским кодексом.

4. Регистрация изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента

Статья 1393. Порядок государственной регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента

   1. На основании решения о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вносит изобретение, полезную модель или промышленный образец в соответствующий государственный реестр – в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации и Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации и выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
   Если патент испрашивался на имя нескольких лиц, им выдается один патент.
   2. Государственная регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдача патента осуществляются при условии уплаты соответствующей патентной пошлины. Если заявителем не представлен в установленном порядке документ, подтверждающий уплату патентной пошлины, регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдача патента не осуществляются, а соответствующая заявка признается отозванной.
   3. Форма патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и состав указываемых в нем сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   4. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вносит исправления очевидных и технических ошибок в выданный патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец и (или) в соответствующий государственный реестр.
   5. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене сведения о любых изменениях записей в государственных реестрах.

   Государственная регистрация изобретения, полезной модели и промышленного образца осуществляется на основании решения о выдаче патента путем внесения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности объектов патентного права в соответствующий государственный реестр. Изобретения вносятся в Государственный реестр изобретений РФ, полезные модели – в Государственный реестр полезных моделей, промышленные образцы – в Государственный реестр промышленных образцов.
   Также на основании решения о выдаче патента выдается непосредственно сам патент.
   Неотъемлемым условием государственной регистрации объекта промышленной собственности является уплата патентной пошлины, размер которой установлен в Приложении к Положению о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. № 941.
   Если заявка на получение патента подана несколькими лицами, им выдается один патент.

Статья 1394. Публикация сведений о выдаче патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец

   1. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене сведения о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, включающие имя автора (если автор не отказался быть упомянутым в качестве такового), имя или наименование патентообладателя, название и формулу изобретения или полезной модели либо перечень существенных признаков промышленного образца и его изображение.
   Состав публикуемых сведений определяет федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   2. После публикации в соответствии с настоящей статьей сведений о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки и отчетом об информационном поиске.
   Порядок ознакомления с документами заявки и отчетом об информационном поиске устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

   1. Сведения о выдаче патента в составе, определяемом федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене. Сведения о выдаче патента на изобретение публикуются в официальном бюллетене «Изобретения», сведения о выдаче патента на полезную модель – в официальном бюллетене «Полезная модель», сведения о выдаче патента на промышленный образец – в официальном бюллетене «Промышленный образец».
   Общая норма, установленная комментируемой статьей, предусматривает необходимость опубликования следующей информации о выданном патенте на изобретение, полезную модель или промышленный образец:
   имя автора (если он не отказался быть упомянутым в качестве такового);
   имя (наименование) патентообладателя;
   применительно к изобретению и полезной модели – их названия и формулу, применительно к промышленному образцу – перечень его существенных признаков и изображение.
   2. Документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец и отчет об информационном поиске признаются общедоступной информацией после публикации сведений о выдаче патента. Это означает, что с ними вправе знакомиться любые лица. Ознакомление с документами заявки и отчетом об информационном поиске осуществляется в порядке, установленным соответствующими административными регламентами, утвержденными приказами Минобрнауки от 29 октября 2008 г. № 325, 326, 327. Так, в административном регламенте № 327 (касается изобретений) в п. 27.3 отмечается, что после публикации сведений о выдаче патента, Роспатент, на основании ст. 1394 Кодекса предоставляет материалы заявки для ознакомления любых лиц. Роспатент осуществляет выкладку собственно заявки, прилагаемых к ней документов, дополнительных материалов, представленных заявителем в процессе переписки, и документов экспертизы.
   При ознакомлении с материалами заявки не предоставляется доступ к сведениям об авторе(ах), если они не были опубликованы, и к сведениям о местожительстве автора(ов).
   К дополнительным материалам, представляющим собой информацию, полученную при проведении доклинических или клинических исследований, оформленным в виде отдельного документа, доступ при ознакомлении с материалами заявки не предоставляется.
   Копии выложенных материалов могут быть предоставлены любому лицу при условии соответствующей оплаты.

Статья 1395. Патентование изобретений или полезных моделей в иностранных государствах и в международных организациях

   1. Заявка на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в Российской Федерации, может быть подана в иностранном государстве или в международную организацию по истечении шести месяцев со дня подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если в указанный срок заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Заявка на изобретение или полезную модель может быть подана ранее указанного срока, но после проведения по просьбе заявителя проверки наличия в заявке сведений, составляющих государственную тайну. Порядок проведения такой проверки устанавливается Правительством Российской Федерации.
   2. Патентование в соответствии с Договором о патентной кооперации или Евразийской патентной конвенцией изобретения или полезной модели, созданных в Российской Федерации, допускается без предварительной подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если заявка в соответствии с Договором о патентной кооперации (международная заявка) подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности как в получающее ведомство и Российская Федерация в ней указана в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент, а евразийская заявка подана через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

   1. Данной статьей предусмотрен порядок подачи заявок на изобретения и полезные модели, созданные на территории России, в иностранные государства и международные организации.
   Патент, выданный национальными патентными ведомствами, имеет территориальный характер, а это означает, что исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы признаются только на территории того государства, патентным ведомством которого выдан патент.
   Развитие внешней торговли обусловливает необходимость испрашивания правовой охраны на территории государств, в которых будут использоваться новые технические решения. Для того чтобы новые технические решения получили правовую охрану на территории этих государств, нужно их запатентовать так, чтобы патент действовал на территории того государства, в котором необходимо обеспечить правовую охрану. Патентование возможно по традиционной процедуре, посредством региональной процедуры и по процедуре РСТ.
   Патентование изобретений может осуществляться по традиционной системе путем подачи заявки в патентные ведомства тех государств, в которых заявитель хочет получить правовую охрану, а также по региональной процедуре патентования и по процедуре РСТ (Договора о патентной кооперации – Patent Cooperation Treaty).
   Согласно традиционной системе патентования заявитель подает заявки в те государства, в которых хочет получить правовую охрану. Если государство, в которое заявитель подает заявку, является участником Парижской конвенции, то заявителю может быть предоставлен конвенционный приоритет. Конвенционный приоритет установлен в ст. 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а также в ст. 1382 ГК РФ. В статье 4-bis Парижской конвенции закреплен принцип независимости патентов, полученных на одно и то же изобретение в различных странах. Независимость патентов означает, что патенты, заявки на которые поданы в течение срока приоритета, являются независимыми как с точки зрения оснований признания их недействительными и прекращения действия прав, так и с точки зрения нормального срока их действия. Таким образом, признание недействительным патента на изобретение, прекращение действия патента на изобретение в одной стране не влечет недействительность патента, прекращения действия патента в другой стране.
   Кроме того, необходимо обратить внимание и на принцип национального режима, закрепленный в ст. 2 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Форма правовой охраны, порядок подачи заявок в патентное ведомство, требования к оформлению заявок, порядок рассмотрения заявок, принятия по ним решения определяется внутренним законодательством страны, в патентное ведомство которого подается заявка.
   Возможно патентование на основании региональных соглашений – оно осуществляется путем подачи заявки в региональное патентное ведомство. Права заявителя определяются в соответствующих конвенциях. К региональным международным договорам относятся:
   Европейская патентная конвенция;
   Евразийская патентная конвенция;
   Соглашение о создании Африканской организации ИС (OAPI);
   Соглашение о создании Африканской региональной организации по охране промышленной собственности (ARIPO).
   Россия участвует в Евразийской патентной конвенции от 9 сентября 1994 г. В рамках данной конвенции правовая охрана предоставляется только изобретениям. Конвенция предусматривает возможность подачи евразийской заявки и получение евразийского патента. Евразийская заявка подается в Евразийское патентное ведомство, которое осуществляет формальную экспертизу на соответствие заявки требованиям Конвенции и Патентной инструкции, проводит поиск по заявке, публикует отчет о поиске, по ходатайству заявителя проводит экспертизу евразийской заявки по существу, принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче евразийского патента. За поддержание евразийского патента в силе ежегодно уплачиваются пошлины. Евразийский патент действует в течение 20 лет с даты подачи заявки.
   В случае отказа в выдаче евразийского патента заявитель имеет право преобразовать евразийскую заявку в национальную патентную заявку путем подачи ходатайства об этом в Евразийское ведомство с указанием Договаривающихся Государств, в которых он хочет получить патент по национальной процедуре. В каждом указанном таким образом Договаривающемся Государстве евразийская заявка, в отношении которой было принято такое решение и которая является предметом такого ходатайства, считается правильно оформленной национальной заявкой, поданной в национальное ведомство с той же датой подачи и, если таковая имеется, датой приоритета, что и евразийская заявка, со всеми последствиями, предусмотренными национальным законодательством, и подлежит дальнейшей процедуре в национальном ведомстве при условии, что заявитель уплатит национальному ведомству требуемые национальные пошлины.
   Получение евразийского патента возможно не только путем подачи евразийской заявки в Евразийское патентное ведомство, но и путем перехода в евразийское патентное ведомство на национальную фазу в рамках международной заявки в соответствии с Договором о патентной кооперации.
   По договору РСТ подается международная заявка, единого международного патента не выдается. Процедура прохождения заявки состоит из двух фаз: международной и национальной. На международной фазе по заявке проводится патентный поиск, публикация заявки, и, по желанию заявителя, может быть проведена международная предварительная экспертиза. На национальной фазе в каждом государстве, на территории которого заявитель желает получить правовую охрану изобретения, выносится решение о соответствии заявленного изобретения установленным их внутренним законодательством критериям охраноспособности и, в случае положительного решения, выдается охранный документ.
   На международной фазе действия совершаются в соответствии с нормативными документами РСТ, к которым относятся: договор РСТ, Инструкция к РСТ, Административная инструкции, Руководство.
   На национальной стадии действия патентного ведомства регламентируются национальным патентным законодательством.
   В рамках РСТ следует выделить 4 компетентных международных органа:
   международное бюро ВОИС;
   получающее ведомство;
   международный поисковый орган;
   орган международной предварительной экспертизы.
   К функциям международного бюро ВОИС относятся: руководство и координация отношений между заявителем и международными органами;
   публикация и рассыпка необходимой информации во все указанные заявителем национальные и региональные патентные ведомства.
   Получающее ведомство осуществляет установление даты подачи международной заявки, проверку оформления заявки, контроль правильности и своевременности оплаты заявителем предписанных пошлин; изъятие международной заявки.
   В качестве получающего ведомства могут выступать:
   национальные патентные ведомства Договаривающихся государств;
   межправительственные организации;
   международное бюро ВОИС.
   Международный поисковый орган осуществляет проведение международного патентного поиска. Функции международного поискового органа могут выполнять лишь те национальные и региональные ведомства государств-участников, которые назначены Ассамблеей Международного союза патентной кооперации.
   Орган международной предварительной экспертизы проводит международную предварительную экспертизу. Эта процедура регламентирована главой II РСТ и не является обязательной.
   Согласно п. 1 комментируемой статьи Заявка в отношении изобретений и полезных моделей, созданных на территории России, может подаваться в иностранное государство или в международную организацию только по истечении 6 месяцев со дня подачи соответствующей заявки в Роспатент, если в указанный срок заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Однако этот срок может быть сокращен по просьбе заявителя. За нарушение порядка патентования предусмотрена в ст. 7.28 КоАП РФ административная ответственность.
   2. В пункте 2 комментируемой статье установлено правило о том, что можно предварительно не подавать заявку в Роспатент, если патентование осуществляется в соответствии с Евразийской патентной конвенцией или по процедуре РСТ при соблюдении одного из следующих условий:
   1) если по подаваемой международной заявке Роспатент является получающим ведомством и Россия указана в заявке в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент;
   2) если евразийская заявка подана через Роспатент.

Статья 1396. Международные и евразийские заявки, имеющие силу заявок, предусмотренных настоящим Кодексом

   1. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности начинает рассмотрение поданной в соответствии с Договором о патентной кооперации международной заявки на изобретение или полезную модель, в которой Российская Федерация указана в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент на изобретение или полезную модель, по истечении тридцати одного месяца со дня испрашиваемого в международной заявке приоритета. По просьбе заявителя международная заявка рассматривается до истечения этого срока при условии, что заявка подана на русском языке или заявителем до истечения указанного срока представлен в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности перевод на русский язык заявления о выдаче патента на изобретение или полезную модель, содержащегося в международной заявке, поданной на другом языке.
   Представление в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности перевода на русский язык содержащегося в международной заявке заявления о выдаче патента на изобретение или полезную модель может быть заменено представлением предусмотренного настоящим Кодексом заявления о выдаче патента.
   Если указанные документы в установленный срок не представлены, действие международной заявки в отношении Российской Федерации в соответствии с Договором о патентной кооперации прекращается.
   Срок, предусмотренный пунктом 3 статьи 1378 настоящего Кодекса для внесения изменений в документы заявки, исчисляется со дня начала рассмотрения международной заявки федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствии с настоящим Кодексом.
   2. Рассмотрение евразийской заявки на изобретение, имеющей в соответствии с Евразийской патентной конвенцией силу предусмотренной настоящим Кодексом заявки на изобретение, осуществляется начиная со дня, когда федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности получена от Евразийского патентного ведомства заверенная копия евразийской заявки. Срок, предусмотренный пунктом 3 статьи 1378 настоящего Кодекса для внесения изменений в документы заявки, исчисляется с этой же даты.
   3. Публикация на русском языке международной заявки Международным бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности в соответствии с Договором о патентной кооперации или публикация евразийской заявки Евразийским патентным ведомством в соответствии с Евразийской патентной конвенцией заменяет публикацию сведений о заявке, предусмотренную статьей 1385 настоящего Кодекса.

   1. Изобретения могут патентоваться по процедуре РСТ, т. е. в соответствии с Договором о патентной кооперации. Этим договором предусматриваются две фазы рассмотрения международных заявок – международная и национальная. Выдача патента осуществляется на национальной фазе. Согласно ст. 11(3) Договора дата подачи международной заявки, содержащей указание Российской Федерации, считается датой подачи заявки. Рассмотрение международной заявки на национальной фазе начинается по истечении 31 месяца с даты испрашиваемого в международной заявке приоритета. По просьбе заявителя рассмотрение международной заявки может начаться раньше, если подано ходатайство о более раннем начале рассмотрения, при представлении одного из следующих документов:
   1) заявления о выдаче патента Российской Федерации по этой международной заявке, поданного на русском языке;
   2) перевода на русский язык заявления о выдаче патента, содержащегося в международной заявке, поданной на другом языке;
   3) заявления о выдаче патента на русском языке вместо представления перевода заявления.
   Если ни один из указанных документов не представлен в течение 31 месяца с даты приоритета международной заявки, действие международной заявки в отношении Российской Федерации прекращается (ст. 24(1) и 39 Договора о патентной кооперации).
   Именно на национальной фазе определяется, соответствует изобретение условиям охраноспособности или нет. Порядок рассмотрения международной заявки на национальной фазе в России регулируется российским законодательством. В случае, если изобретение соответствует условиям охраноспособности, определенным в ст. 1350 ГК РФ, выносится положительное решение по результатам экспертизы, и при оплате пошлины выдается патент на изобретение, который имеет силу только на территории России.
   2. В пункте 2 комментируемой статьи предусмотрено рассмотрение евразийской заявки, преобразованной в национальную патентную заявку. Согласно ст. 16 Евразийской патентной конвенции в случае отказа Евразийского ведомства в выдаче евразийского патента заявитель может подать ходатайство в Евразийское ведомство с указанием Договаривающихся Государств, в которых он хочет получить патент по национальной процедуре. Такое ходатайство должно быть подано до истечения 6 месяцев с даты получения заявителем уведомления Евразийского ведомства об отказе в выдаче евразийского патента либо с даты получения заявителем уведомления Евразийского ведомства об отказе в удовлетворении возражения, поданного в соответствии со ст. 15(8) Евразийской патентной конвенции.
   Согласно п. 2 ст. 16 Евразийской патентной конвенции в каждом указанном таким образом Договаривающемся Государстве евразийская заявка, в отношении которой было принято такое решение и которая является предметом такого ходатайства, считается правильно оформленной национальной заявкой, поданной в национальное ведомство с той же датой подачи и, если таковая имеется, датой приоритета, что и евразийская заявка, со всеми последствиями, предусмотренными национальным законодательством, и подлежит дальнейшей процедуре в национальным ведомстве при условии, что заявитель уплатит национальному ведомству требуемые национальные пошлины.
   Рассмотрение евразийской заявки на изобретение в Роспатенте осуществляется начиная со дня, когда Роспатентом получена от Евразийского патентного ведомства заверенная копия евразийской заявки.
   3. Согласно п. 3 комментируемой статьи публикация на русском языке международной заявки Международным бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности и публикация евразийской заявки Евразийским патентным ведомством заменяет национальную публикацию сведений о заявке, которая предусмотрена ст. 1385 ГК РФ.

Статья 1397. Евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения

   1. В случае, когда евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель, имеющие одну и туже дату приоритета, принадлежат разным патентообладателям, такие изобретения или изобретение и полезная модель могут использоваться только с соблюдением прав всех патентообладателей.
   2. Если евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета, принадлежат одному и тому же лицу, это лицо может предоставить любому лицу право использования таких изобретений или изобретения и полезной модели по лицензионным договорам, заключенным на основе этих патентов.

   1. В пункте 1 комментируемой статьи предусматривается, что если евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения или идентичные изобретения и полезную модель имеют одну и ту же дату приоритета и принадлежат разным лицам, то объекты патентного права могут быть использованы только с соблюдением прав всех правообладателей. Таким образом, возможна такая ситуация, когда исключительные права на идентичные объекты патентного права могут принадлежать разным лицам, одно исключительное право основывается на евразийском патенте, другое – на национальном патенте.
   2. В пункте 2 комментируемой статьи законодатель предусмотрел возможность принадлежности одному лицу евразийского патента и патента Российской Федерации на идентичные изобретения или изобретения и полезную модель, имеющие одну дату приоритета. Законодатель предусматривает, что в этом случае патентообладатель может предоставлять третьим лицам возможность использования объекта патентного права путем заключения лицензионных договоров. Законодатель не предусмотрел возможность уступи! одного из таких патентов третьему лицу. В связи с этим остается не ясным, то ли законодатель не допускает уступку патента в этом случае, то ли уступка возможна и в этом случае применяются правила п. 1 ст. 1397 ГК РФ.

§ 6. Прекращение и восстановление действия патента

Статья 1398. Признание недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   1. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть в течение срока его действия признан недействительным полностью или частично в случаях:
   1) несоответствия изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным настоящим Кодексом;
   2) наличия в формуле изобретения или полезной модели либо в перечне существенных признаков промышленного образца, которые содержатся в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании изобретения или полезной модели и в формуле изобретения или полезной модели (если заявка на изобретение или полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу) либо на изображениях изделия;
   3) выдачи патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных статьей 1383 настоящего Кодекса;
   4) выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом.
   2. Выдача патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорена любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных подпунктами 1–3 пункта 1 настоящей статьи, путем подачи возражения в палату по патентным спорам.
   Выдача патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорена в судебном порядке любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных подпунктом 4 пункта 1 настоящей статьи.
   3. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается недействительным полностью или частично на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, принятого в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1248 настоящего Кодекса, или вступившего в законную силу решения суда.
   В случае признания патента недействительным частично на изобретение, полезную модель или промышленный образец выдается новый патент.
   4. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец, признанный недействительным полностью или частично, аннулируется со дня подачи заявки на патент.
   Лицензионные договоры, заключенные на основе патента, признанного впоследствии недействительным, сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности патента.
   5. Признание патента недействительным означает отмену решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (статья 1387) и аннулирование записи в соответствующем государственном реестре (пункт 1 статьи 1393).

   1. В пункте 1 перечислен исчерпывающий перечень случаев (всего их установлено четыре), при которых патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть признан недействительным полностью или частично.
   2. Согласно п. 2 комментируемой статьи патент признается недействительным в результате оспаривания выдачи патента, которое может осуществляться любым лицом путем обращения:
   в Палату по патентным спорам с возражениями, если лицу стало известно о нарушениях, указанных в подп. 1–3 п. 1 комментируемой статьи;
   в суд с соответствующим заявлением, если лицо узнало о нарушении, предусмотренном подп. 4 п. 1 комментируемой статьи.
   Полагаем, что возражение должно подаваться не в Палату по патентным спорам, а в Роспатент.
   Такой вывод следует из положений п. 2 ст. 1248 ГК РФ, согласно которому защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с оспариванием предоставления изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам правовой охраны осуществляется в административном порядке соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Кроме того, согласно п. 2 распоряжения Правительства от 1 декабря 2008 г. № 1791-р функцией федерального института промышленной собственности является проведение подготовительных работ для осуществления Роспатентом юридически значимых действий, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Таким образом, решение по возражению принимает Роспатент. От имени Роспатента решение по возражению подписывает его руководитель. Решение вступает в силу со дня принятия и может быть оспорено в суде.
   3. Патент может быть признан недействительным полностью или частично в течение всего срока действия патента. Сроки действия патентов установлены в п. 1 ст. 1363 ГК РФ. В отношении изобретений установлен срок в 20 лет со дня подачи первоначальной заявки, в отношении полезной модели – 10 лет, промышленных образцов – 15 лет. Эти сроки могут быть продлены. Представляется, что если сроки действия патента будут продлены, то возражение или соответственно исковое заявление могут быть поданы и в течение данных продленных сроков
   В случае признания патента недействительным полностью он аннулируется со дня подачи заявки на патент, при признании его недействительным частично – выдается новый патент.
   Последствием признания недействительным патента является прекращение лицензионных договоров, которые были заключены на основе патента. В соответствии с п. 3 такие договоры сохраняют свое действие лишь в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения органа о недействительности патента.
   Согласно п.55 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 с момента признания патента недействительным заключенные лицензионные договоры прекращают свое действие. С учетом изложенного судам предлагается исходить из следующего. В удовлетворении требования лицензиата о возврате лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным, должно быть отказано. Не подлежат удовлетворению требования лицензиара о взыскании неуплаченных лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным.

Статья 1399. Досрочное прекращение действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

   Действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец прекращается досрочно:
   на основании заявления, поданного патентообладателем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, – со дня поступления заявления. Если патент выдан на группу изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, а заявление патентообладателя подано в отношении не всех входящих в группу объектов патентных прав, действие патента прекращается только в отношении изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, указанных в заявлении;
   при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе – со дня истечения установленного срока для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе.

   1. Статья предусматривает два основания досрочного прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец: 1) заявления патентообладателя в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (действие патента прекращается со дня поступления заявления);
   2) неуплата патентной пошлины за поддержание патента в установленный срок (действие патента прекращается в день истечения установленного срока для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе). В случае досрочного прекращения действия патента в связи с неуплатой патентной пошлины действие патента может быть восстановлено в соответствии со ст. 1400 ГК РФ.
   2. По заявлению патентообладателя действие патента, выданного в отношении группы объектов патентного права, может быть прекращено досрочно лишь частично, так как законодатель позволяет патентообладателю досрочно исключить из правовой охраны только некоторые изобретения, полезные модели, промышленные образцы, включенные в группу, и соответственно оставить правовую охрану в отношении других, не исключенных объектов патентного права.
   3. Восстановить действие патента в случае, если его действие досрочно было прекращено на основании заявления патентообладателя, нельзя.

Статья 1400. Восстановление действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Право послепользования

   1. Действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, которое было прекращено в связи с тем, что патентная пошлина за поддержание патента в силе не была уплачена в установленный срок, может быть восстановлено федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству лица, которому принадлежал патент. Ходатайство о восстановлении действия патента может быть подано в указанный федеральный орган в течение трех лет со дня истечения срока уплаты патентной пошлины, но до истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока действия патента. К ходатайству должен быть приложен документ, подтверждающий уплату в установленном размере патентной пошлины за восстановление действия патента.
   2. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене сведения о восстановлении действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
   3. Лицо, которое в период между датой прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец и датой публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о восстановлении действия патента начало использование изобретения, полезной модели или промышленного образца либо сделало в указанный период необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования (право послепользования).

   1. Пункт 1 предусматривает порядок восстановления действия патента, прекращенное по причине неуплаты в срок патентной пошлины за поддержание патента в силе, федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Основанием для восстановления является ходатайство патентообладателя, которое может быть подано в указанный федеральный орган в течение трех лет со дня истечения срока уплаты патентной пошлины, но не позднее истечения предусмотренного Гражданским кодексом срока действия патента.
   Лицо, обратившееся с ходатайством о восстановлении действия патента, обязано приложить к нему документ, свидетельствующий об уплате пошлины за восстановление действия патента.
   2. Информация о восстановлении действия патента публикуется в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   3. Пунктом 3 установлено особое право, именуемое правом послепользования. Обладателем этого права может стать лицо, которое начало использовать объект патентных прав либо сделало необходимые приготовления к этому в период между датой прекращения действия патента на данный объект и датой публикации в официальном бюллетене сведений о его восстановлении. Такое лицо сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование указанного объекта патентных прав без расширения объема такого использования.

§ 7. Особенности правовой охраны и использования секретных изобретений

Статья 1401. Подача и рассмотрение заявки на выдачу патента на секретное изобретение

   1. Подача заявки на выдачу патента на секретное изобретение (заявка на секретное изобретение), рассмотрение такой заявки и обращение с ней осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне.
   2. Заявки на секретные изобретения, для которых установлена степень секретности «особой важности» или «совершенно секретно», а также на секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники и к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности и для которых установлена степень секретности «секретно», подаются в зависимости от их тематической принадлежности в уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти (уполномоченные органы). Заявки на иные секретные изобретения подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   3. Если при рассмотрении федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки на изобретение будет установлено, что содержащиеся в ней сведения составляют государственную тайну, такая заявка засекречивается в порядке, установленном законодательством о государственной тайне, и считается заявкой на секретное изобретение.
   Засекречивание заявки, поданной иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, не допускается.
   4. При рассмотрении заявки на секретное изобретение соответственно применяются положения статей 1384, 1386–1389 настоящего Кодекса. Публикация сведений о такой заявке в этом случае не производится.
   5. При установлении новизны секретного изобретения в уровень техники (пункт 2 статьи 1350) также включаются при условии их более раннего приоритета секретные изобретения, запатентованные в Российской Федерации, и секретные изобретения, на которые выданы авторские свидетельства СССР, если для этих изобретений установлена степень секретности не выше, чем степень секретности изобретения, новизна которого устанавливается.
   6. Возражение против решения, принятого по заявке на секретное изобретение уполномоченным органом, рассматривается в установленном им порядке. Решение, принятое по такому возражению, может быть оспорено в суде.
   7. К заявкам на секретные изобретения положения статьи 1379 настоящего Кодекса о преобразовании заявки на изобретение в заявку на полезную модель не применяются.

   В комментируемой статье говорится о порядке оформления патента на секретное изобретение. По установленным правилам при рассмотрении заявки должно соблюдаться законодательство о государственной тайне.
   Законодательство о государственной тайне состоит в первую очередь из Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 (ред. от 1 декабря 2007 г.) «О государственной тайне». В соответствии со ст. 2 данного Закона под государственной тайной понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно – розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.
   В соответствии со ст. 5 Закона РФ «О государственной тайне» государственную тайну составляют:
   а) сведения в военной области:
   о содержании стратегических и оперативных планов, документов боевого управления по подготовке и проведению операций, стратегическому, оперативному и мобилизационному развертыванию Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, предусмотренных Федеральным законом от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне», об их боевой и мобилизационной готовности, о создании и об использовании мобилизационных ресурсов;
   о планах строительства Вооруженных Сил и других войск Российской Федерации, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники;
   о разработке, технологии, производстве, об объемах производства, о хранении, об утилизации ядерных боеприпасов, их составных частей, делящихся ядерных материалов, используемых в ядерных боеприпасах, о технических средствах и (или) методах защиты ядерных боеприпасов от несанкционированного применения, а также о ядерных энергетических и специальных физических установках оборонного значения;
   о тактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения;
   о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов;
   о дислокации, действительных наименованиях, об организационной структуре, о вооружении, численности войск и состоянии их боевого обеспечения, а также о военно-политической и (или) оперативной обстановке;
   б) сведения в области экономики, науки и техники: о содержании планов подготовки Российской Федерации и ее отдельных регионов к возможным военным действиям, о мобилизационных мощностях промышленности по изготовлению и ремонту вооружения и военной техники, об объемах производства, поставок, о запасах стратегических видов сырья и материалов, а также о размещении, фактических размерах и об использовании государственных материальных резервов;
   об использовании инфраструктуры Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства;
   о силах и средствах гражданской обороны, о дислокации, предназначении и степени защищенности объектов административного управления, о степени обеспечения безопасности населения, функционировании транспорта и связи в Российской Федерации в целях обеспечения безопасности государства;
   об объемах, о планах (заданиях) государственного оборонного заказа, о выпуске и поставках (в денежном или натуральном выражении) вооружения, военной техники и другой оборонной продукции, о наличии и наращивании мощностей по их выпуску, о связях предприятий по кооперации, о разработчиках или об изготовителях указанных вооружения, военной техники и другой оборонной продукции;
   о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих большое оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства;
   о запасах платины, металлов платиновой группы, природных алмазов в Государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, Центральном банке Российской Федерации, а также об объемах запасов в недрах, добычи, производства и потребления стратегических видов полезных ископаемых Российской Федерации (по списку, определяемому Правительством Российской Федерации);
   в) сведения в области внешней политики и экономики:
   о внешнеполитической, внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;
   о финансовой политике в отношении иностранных государств (за исключением обобщенных показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежно-кредитной деятельности, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;
   г) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности:
   о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;
   о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими разведывательную, контрразведывательную и оперативно – розыскную деятельность;
   об организации, о силах, средствах и методах обеспечения безопасности объектов государственной охраны, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;
   о системе президентской, правительственной, шифрованной, в том числе кодированной и засекреченной, связи, о шифрах, разработке, об изготовлении шифров и обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты, об информационно-аналитических системах специального назначения;
   о методах и средствах защиты секретной информации; об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны;
   о защите Государственной границы, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации;
   о расходах федерального бюджета, связанных с обеспечением обороны, безопасности государства и правоохранительной деятельности в Российской Федерации;
   о подготовке кадров, раскрывающие мероприятия, проводимые в целях обеспечения безопасности государства.
   2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи все секретные изобретения делятся на изобретения, заявки на которые подаются в зависимости от их тематической принадлежности в уполномоченные Правительством РФ федеральные органы исполнительной власти, и изобретения, заявки на которые подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   В уполномоченные органы подаются заявки на изобретения «особой важности», на изобретения, на которые распространяется гриф «совершенно секретно», и на изобретения, для которых установлена степень секретности «секретно», если последние относятся к изобретениям, касающихся средств вооружения и военной техники, а также средств и методов в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности.
   На иные секретные изобретения заявки подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т. е. в Роспатент.
   Степень секретности устанавливается в зависимости от степени тяжести ущерба, который может быть нанесен безопасности государства вследствие распространения сведений, составляющих государственную тайну. Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности утверждены постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. № 870 (в ред. от 22 мая 2008 г.).
   К сведениям особой важности относятся сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб интересам Российской Федерации в одной или нескольких из перечисленных областей.
   К совершенно секретным сведениям относятся сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб интересам министерства (ведомства) или отрасли экономики Российской Федерации в одной или нескольких из перечисленных областей.
   К секретным сведениям относятся все иные сведения из числа сведений, составляющих государственную тайну. Ущербом безопасности Российской Федерации в этом случае считается ущерб, нанесенный интересам предприятия, учреждения или организации в военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной или оперативно-розыскной области деятельности.
   3. В отношении всех заявок на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданных в Российской Федерации (далее – заявка) и поданных в Роспатент российскими юридическими лицами или гражданами Российской Федерации (далее – заявитель), в том числе международных заявок на выдачу патента на изобретение, поданных в Роспатент в соответствии с Договором о патентной кооперации, и заявок на выдачу патента на изобретение, поданных через Роспатент в соответствии с Евразийской патентной конвенций (далее соответственно – международная заявка, евразийская заявка) осуществляется проверка на наличие в заявках сведений, составляющих государственную тайну. Правила проведения проверки утверждены постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 928 (с изменениями от 22 мая 2008 г.).
   Согласно п. 3 Правил проверка заявки, поступившей в Роспатент, осуществляется путем ознакомления с ней имеющих необходимую форму допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, представителей федеральных органов исполнительной власти и Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», руководители которых наделены полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне (далее – компетентный орган). Определение представителей осуществляется руководителем соответствующего компетентного органа.
   В случае выявления представителем компетентного органа обстоятельств, требующих, по его мнению, проверки содержания заявки, заявка направляется Роспатентом с использованием специальной связи в соответствующий компетентный орган, о чем уведомляется заявитель (п. 5 Правил). Компетентный орган в двухмесячный срок с даты получения заявки осуществляет ее проверку.
   В случае, если по результатам проверки заявки не установлено наличие в ней сведений, составляющих государственную тайну, заявка возвращается в Роспатент с заключением, содержащим вывод об отсутствии в заявке сведений, составляющих государственную тайну.
   В случае, если по результатам проверки заявки установлено наличие в ней сведений, составляющих государственную тайну, руководитель компетентного органа или уполномоченное им должностное лицо на основании заключения комиссии принимает решение о засекречивании заявки и присвоении ей соответствующего грифа секретности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о государственной тайне.
   Компетентный орган, принявший решение о засекречивании заявки, уведомляет об этом Роспатент и заявителя, который предупреждается о нераспространении сведений, составляющих государственную тайну, и ответственности за их несанкционированное распространение.
   В случае, если решение о засекречивании заявки принимается в отношении международной заявки или евразийской заявки, заявитель также уведомляется о невозможности зарубежного патентования изобретения или полезной модели.
   В случае засекречивания заявки на изобретение компетентный орган возвращает заявку в Роспатент либо направляет ее в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный рассматривать заявки на выдачу патента на изобретение, сведения которого составляют государственную тайну, либо рассматривает заявку.
   Засекречивание заявки, поданной иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, не допускается.
   Общие принципы отнесения сведений к государственной тайне и их засекречивания установлены в ст. 6 Закона «О государственной тайне». Согласно указанной статье под отнесением сведений к государственной тайне и их засекречиванием понимается введение для сведений, составляющих государственную тайну, ограничений на их распространение и на доступ к их носителям.
   Отнесение сведений к государственной тайне и их засекречивание осуществляются в соответствии с принципами законности, обоснованности и своевременности.
   4. В пункте 4 комментируемой статьи предусмотрено, что процедура рассмотрения заявки на секретные изобретения осуществляется по общим правилам рассмотрения заявки на изобретение. Однако в отношении секретных изобретений при положительном результате формальной экспертизы заявка не публикуется, и заявителю не предоставляется временная правовая охрана.
   5. Секретное изобретение для получения правовой охраны должно быть новым, т. е. оно должно быть не известно из уровня техника!. В уровень техники помимо сведений, ставших общедоступными в мире, включаются секретные изобретения, запатентованные в РФ, и секретные изобретения, на которые выданы авторские свидетельства СССР. При этом в уровень техника! включаются только такие секретные изобретения, степень секретности которых не выше, чем степень секретности изобретений, новизна которых устанавливается.
   6. Положения п. 6 комментируемой статьи согласуются с положениями ст. 1248 ГК РФ, согласно которой защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок, с государственной регистрацией, с выдачей правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления правовой охраны или с ее прекращением в отношении секретных изобретений осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ. Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Правила разрешения и рассмотрения споров, связанных с секретными изобретениями, устанавливаются уполномоченным органом, т. е. органом, который уполномочен рассматривать заявку в соответствии с п. 2 комментируемой статьи. Решения данных органов могут быть обжалованы в суд.
   7. В пункте 7 комментируемой статьи содержится императивное правило о том, что не допускается преобразование заявки на секретное изобретение в заявку на полезную модель. И это понятно, так как согласно п. 3 ст. 1349 ГК РФ полезным моделям, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, правовая охрана не предоставляется.

Статья 1402. Государственная регистрация секретного изобретения и выдача патента на него. Распространение сведений о секретном изобретении

   1. Государственная регистрация секретного изобретения в Государственном реестре изобретений Российской Федерации и выдача патента на секретное изобретение осуществляются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности или, если решение о выдаче патента на секретное изобретение принято уполномоченным органом, – этим органом. Уполномоченный орган, зарегистрировавший секретное изобретение и выдавший патент на секретное изобретение, уведомляет об этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Уполномоченный орган, осуществивший регистрацию секретного изобретения и выдавший на него патент, вносит изменения, связанные с исправлением очевидных и технических ошибок, в патент на секретное изобретение и (или) Государственный реестр изобретений Российской Федерации.
   2. Сведения о заявках и патентах на секретные изобретения, а также об относящихся к секретным изобретениям изменениях в Государственном реестре изобретений Российской Федерации не публикуются. Передача сведений о таких патентах осуществляется в соответствии с законодательством о государственной тайне.

   1. Для предоставления правовой охраны секретным изобретениям необходима их государственной регистрация.
   Орган, который принимал решение о выдаче патента на секретное изобретение, осуществляет регистрацию секретного изобретения и соответственно выдачу патента. Таким органом может быть либо уполномоченный орган по тематической принадлежности, либо федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Уполномоченный орган, зарегистрировавший секретное изобретение и выдавший на него патент, уведомляет об этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   На этот же уполномоченный орган возложены функции по внесению изменений, связанных с исправлением очевидных и технических ошибок, в патент на секретное изобретение и (или) Государственный реестр изобретений Российской Федерации.
   2. Порядок передачи сведений о патентах на секретные изобретения урегулирован разделом Y Закона РФ «О государственной тайне». Так в ст. 16 Закона предусмотрен порядок взаимной передачи сведений органами государственной власти, предприятиями, учреждениями и организациями, не состоящими в отношениях подчиненности и не выполняющими совместных работ. Согласно указанной статье взаимная передача сведений, составляющих государственную тайну, возможна только с санкции органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 настоящего Закона находятся эти сведения.
   Органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации, запрашивающие сведения, составляющие государственную тайну, обязаны создать условия, обеспечивающие защиту этих сведений. Их руководители несут персональную ответственность за несоблюдение установленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими государственную тайну.
   Обязательным условием для передачи сведений, составляющих государственную тайну, органам государственной власти, предприятиям, учреждениям и организациям является выполнение ими требований, предусмотренных в ст. 27 Закона о государственной тайне, т. е. наличие лицензии на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.
   В статье 17 Закона предусмотрен порядок передачи сведений, составляющих государственную тайну, в связи с выполнением совместных и других работ.
   Передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиям, учреждениям, организациям или гражданам в связи с выполнением совместных и других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан – соответствующего допуска.
   Предприятия, учреждения или организации, в том числе и негосударственных форм собственности, при проведении совместных и других работ (получении государственных заказов) и возникновении в связи с этим необходимости в использовании сведений, составляющих государственную тайну, могут заключать с государственными предприятиями, учреждениями или организациями договоры об использовании услуг их структурных подразделений по защите государственной тайны, о чем делается соответствующая отметка в лицензиях на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, обеих договаривающихся сторон.
   В договоре на проведение совместных и других работ, заключаемом в установленном законом порядке, предусматриваются взаимные обязательства сторон по обеспечению сохранности сведений, составляющих государственную тайну, как в процессе проведения работ, так и по их завершении, а также условия финансирования работ (услуг) по защите сведений, составляющих государственную тайну.
   Организация контроля за эффективностью защиты государственной тайны при проведении совместных и других работ возлагается на заказчика этих работ в соответствии с положениями заключенного сторонами договора.
   При нарушении исполнителем в ходе совместных и других работ взятых на себя обязательств по защите государственной тайны заказчик вправе приостановить выполнение заказа до устранения нарушений, а при повторных нарушениях – поставить вопрос об аннулировании заказа и лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и о привлечении виновных лиц к ответственности. При этом материальный ущерб, нанесенный исполнителем государству в лице заказчика, подлежит взысканию в соответствии с действующим законодательством.
   В статье 18 Закона о государственной тайне урегулирован порядок передачи сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам или международным организациям.
   Решение о передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам или международным организациям принимается Правительством Российской Федерации при наличии экспертного заключения межведомственной комиссии по защите государственной тайны о возможности передачи этих сведений. Порядок подготовки материалов для представления в комиссию регулируется Положением о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам или международным организациям, утвержденным постановлением Правительства РФ от 2 августа 1997 г. № 973.
   Обязательства принимающей стороны по защите передаваемых ей сведений предусматриваются заключаемым с ней договором (соглашением).

Статья 1403. Изменение степени секретности и рассекречивание изобретений

   1. Изменение степени секретности и рассекречивание изобретений, а также изменение и снятие грифов секретности с документов заявки и с патента на секретное изобретение осуществляются в порядке, установленном законодательством о государственной тайне.
   2. При повышении степени секретности изобретения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности передает документы заявки на секретное изобретение в зависимости от их тематической принадлежности в соответствующий уполномоченный орган. Дальнейшее рассмотрение заявки, рассмотрение которой к моменту повышения степени секретности не завершено указанным федеральным органом, осуществляется уполномоченным органом. При понижении степени секретности изобретения дальнейшее рассмотрение заявки на секретное изобретение осуществляется тем же уполномоченным органом, который до этого рассматривал заявку.
   3. При рассекречивании изобретения уполномоченный орган передает имеющиеся у него рассекреченные документы заявки на изобретение в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Дальнейшее рассмотрение заявки, рассмотрение которой к моменту рассекречивания не завершено уполномоченным органом, осуществляется указанным федеральным органом.

   По правилам, установленным п. 1 комментируемой статьи, изменение степени секретности и рассекречивание изобретений, а также изменение и снятие грифов секретности с документов заявки и с патента на секретное изобретение осуществляются в порядке, установленном законодательством о государственной тайне.
   Согласно ст. 13 Закона РФ «О государственной тайне», под рассекречиванием сведений понимается снятие ранее введенных в предусмотренном данным Законом порядке ограничений на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на доступ к их носителям.
   Основанием рассекречивания сведений являются в соответствии со ст. 13 Закона о государственной тайне:
   взятие на себя Российской Федерацией международных обязательств по открытому обмену сведениями, составляющими в Российской Федерации государственную тайну;
   изменение объективных обстоятельств, вследствие которого дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, является нецелесообразной.
   Согласно ст. 13 Закона о государственной тайне органы государственной власти, руководители которых наделены полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, обязаны периодически, но не реже чем через каждые 5 лет, пересматривать содержание действующих в органах государственной власти, на предприятиях, в учреждениях и организациях перечней сведений, подлежащих засекречиванию, в части обоснованности засекречивания сведений и их соответствия установленной ранее степени секретности.
   Срок засекречивания сведений, составляющих государственную тайну, не должен превышать 30 лет. В исключительных случаях этот срок может быть продлен по заключению межведомственной комиссии по защите государственной тайны.
   Правом изменения действующих в органах государственной власти, на предприятиях, в учреждениях и организациях перечней сведений, подлежащих засекречиванию, наделяются утвердившие их руководители органов государственной власти, которые несут персональную ответственность за обоснованность принятых ими решений по рассекречиванию сведений. Решения указанных руководителей, связанные с изменением перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, подлежат согласованию с межведомственной комиссией по защите государственной тайны, которая вправе приостанавливать и опротестовывать эти решения.
   В статье 14 Закона о государственной тайне предусмотрен порядок рассекречивания носителей сведений, составляющих государственную тайну. Согласно указанной статье носители сведений, составляющих государственную тайну, рассекречиваются не позднее сроков, установленных при их засекречивании. До истечения этих сроков носители подлежат рассекречиванию, если изменены положения действующего в данном органе государственной власти, на предприятии, в учреждении и организации перечня, на основании которых они были засекречены.
   В исключительных случаях право продления первоначально установленных сроков засекречивания носителей, составляющих государственную тайну, предоставляется руководителям государственных органов, наделенным полномочиями по отнесению соответствующих сведений к государственной тайне, на основании заключения назначенной ими в установленном порядке экспертной комиссии.
   Руководители органов государственной власти, предприятий, учреждений и организаций наделяются полномочиями по рассекречиванию носителей сведений, необоснованно засекреченных подчиненными им должностными лицами.
   Руководители государственных архивов Российской Федерации наделяются полномочиями по рассекречиванию носителей сведений, составляющих государственную тайну, находящихся на хранении в закрытых фондах этих архивов, в случае делегирования им таких полномочий организацией – фондообразователем или ее правопреемником. В случае ликвидации организации – фондообразователя и отсутствия ее правопреемника вопрос о порядке рассекречивания носителей сведений, составляющих государственную тайну, рассматривается межведомственной комиссией по защите государственной тайны.
   С инициативой о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, в органы государственной власти, на предприятия, в учреждения, организации, в том числе в государственные архивы, могут обратиться граждане, учреждения, предприятия, организации и органы государственной власти.
   Обоснованность отнесения сведений к государственной тайне может быть обжалована в суд. При признании судом необоснованности засекречивания сведений эти сведения подлежат рассекречиванию в установленном Законом о государственной тайне порядке.
   2. Пункт 2 комментируемой статьи регулирует ситуации, когда произошло повышение или понижение степени секретности.
   При повышении степени секретности изобретения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности передает документы заявки на секретное изобретение в зависимости от их тематической принадлежности в соответствующий уполномоченный орган. Дальнейшее рассмотрение заявки, не завершенное указанным федеральным органом к моменту повышения степени секретности, осуществляется уполномоченным органом.
   При понижении степени секретности изобретения дальнейшее рассмотрение заявки на секретное изобретение осуществляется тем же уполномоченным органом, который до этого рассматривал заявку.
   3. Пункт 3 комментируемой статьи регулирует ситуации, когда происходит рассекречивание изобретения.
   При рассекречивании изобретения уполномоченный орган передает имеющиеся у него рассекреченные документы заявки на изобретение в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Дальнейшее рассмотрение заявки, не завершенное к моменту рассекречивания уполномоченным органом, осуществляется указанным федеральным органом.

Статья 1404. Признание недействительным патента на секретное изобретение

   Возражение против выдачи уполномоченным органом патента на секретное изобретение по основаниям, предусмотренным в подпунктах 1–3 пункта 1 статьи 1398 настоящего Кодекса, подается в уполномоченный орган и рассматривается в установленном им порядке. Решение уполномоченного органа, принятое по возражению, утверждается руководителем этого органа, вступает в силу со дня его утверждения и может быть оспорено в суде.

   Как и на любое другое изобретение, патент на секретное изобретение может быть признан недействительным по основаниям, предусмотренным в подп. 1–3 п. 1 ст. 1398 ГК РФ.
   В данной статье говорится о признании патента недействительным в случаях:
   1) несоответствия изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным Кодексом;
   2) наличия в формуле изобретения или полезной модели либо в перечне существенных признаков промышленного образца, которые содержатся в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании изобретения или полезной модели и в формуле изобретения или полезной модели (если заявка на изобретение или полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу) либо на изображениях изделия;
   3) выдачи патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных ст. 1383 ГК РФ.
   По правилам комментируемой статьи возражение против выдачи уполномоченным органом патента на секретное изобретение подается в уполномоченный орган и рассматривается в установленном им порядке. Таким образом, в том случае, если выдачу патента осуществлял Роспатент, возражение против решения Роспатента о выдаче патента должно быть обжаловано в Роспатент.
   Решение уполномоченного органа, принятое по возражению, утверждается руководителем этого органа, вступает в силу со дня его утверждения и может быть оспорено в суде. Также и решение Роспатента по возражению может быть обжаловано в суд.

Статья 1405. Исключительное право на секретное изобретение

   1. Использование секретного изобретения и распоряжение исключительным правом на секретное изобретение осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне.
   2. Договор об отчуждении патента, а также лицензионный договор на использование секретного изобретения подлежит регистрации в органе, выдавшем патент на секретное изобретение, или его правопреемнике, а при отсутствии правопреемника – в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   3. В отношении секретного изобретения не допускаются публичное предложение заключить договор об отчуждении патента и заявление об открытой лицензии, предусмотренные соответственно пунктом 1 статьи 1366 и пунктом 1 статьи 1368 настоящего Кодекса.
   4. Принудительная лицензия в отношении секретного изобретения, предусмотренная статьей 1362 настоящего Кодекса, не предоставляется.
   5. Не являются нарушением исключительного права обладателя патента на секретное изобретение действия, предусмотренные статьей 1359 настоящего Кодекса, а также использование секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение. После рассекречивания изобретения или уведомления указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение это лицо должно прекратить использование изобретения или заключить с патентообладателем лицензионный договор, кроме случая, когда имело место право преждепользования.
   6. Обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение не допускается.

   1. Использование секретного изобретения и распоряжение исключительным правом на него осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне.
   Установление исключительного права на секретное изобретение есть не более чем фикция. Исключительное право подразумевает возможность для его обладателя использовать результат по своему усмотрению, обязанность неопределенного круга лиц воздерживаться от нарушения исключительного права, что подразумевает доступность сведений о результатах интеллектуальной деятельности третьим лицам. Однако законодатель, напротив, закрепляет правила о недоступности сведений о секретном изобретении третьим лицам. В связи с этим, в частности, не считается нарушением исключительного права использование секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение. Таким образом, практика показывает то, что в отношении секретного изобретения имеет место фактическая монополия, подобно ноу-хау, а не юридическая.
   2. В пункте 2 комментируемой статьи установлена обязательная регистрация договоров об отчуждении исключительного права и лицензионного договора в отношении секретных изобретений. Регистрация данных договоров осуществляется органом, выдавшим патент, т. е. либо уполномоченным органом, либо Роспатентом. Относительно компетенции органов, обязанных выдавать патент на секретное изобретение, см. комментарий к ст. 1401 ГК РФ.
   3. В целях обеспечения государственной тайны законодатель не допускает публичное предложение заключить договор об отчуждении патента и заявление об открытой лицензии, а также обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение.

§ 8. Защита прав авторов и патентообладателей

Статья 1406. Споры, связанные с защитой патентных прав

   1. Споры, связанные с защитой патентных прав, рассматриваются судом. К таким спорам относятся, в частности, споры:
   1) об авторстве изобретения, полезной модели, промышленного образца;
   2) об установлении патентообладателя;
   3) о нарушении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец;
   4) о заключении, об исполнении, об изменении и о прекращении договоров о передаче исключительного права (отчуждении патента) и лицензионных договоров на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца;
   5) о праве преждепользования;
   6) о праве послепользования;
   7) о размере, сроке и порядке выплаты вознаграждения автору изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии с настоящим Кодексом;
   8) о размере, сроке и порядке выплаты компенсаций, предусмотренных настоящим Кодексом.
   2. В случаях, указанных в статьях 1387, 1390, 1391, 1398, 1401 и 1404 настоящего Кодекса, защита патентных прав осуществляется в административном порядке в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1248 настоящего Кодекса.

   Защита патентных прав может осуществляться в административном и судебном порядке.
   В судебном порядке рассматриваются следующие споры: об авторстве изобретения, полезной модели, промышленного образца;
   об установлении патентообладателя;
   о нарушении исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец;
   о заключении, исполнении, изменении и прекращении договоров о передаче исключительного права (отчуждении патента) и лицензионных договоров об использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца; о праве преждепользования; о праве послепользования;
   о размере, сроке и порядке выплаты вознаграждения автору изобретения, полезной модели, промышленного образца; о размере, сроке и порядке выплаты компенсаций.
   Правила обращения в суд за защитой прав и законных интересов устанавливаются соответственно Арбитражным процессуальным и Гражданским процессуальным кодексами Российской Федерации. В соответствии с данными нормативными актами определяются подведомственность рассмотрения споров о защите патентных прав и требования, предъявляемые к форме и порядку обращения в суд за защитой патентных прав.
   В административном порядке осуществляется защита прав в случаях, прямо предусмотренных в п. 2 комментируемой статьи. К таким случаям относится обжалование решений, например, об отказе в выдаче патента на изобретение, на полезную модель, промышленный образец, о выдаче патента на перечисленные объекты, или о признании заявки на указанные объекты отозванной.
   Административный порядок защиты прав и законных интересов правообладателей осуществляется в соответствии с правилами ст. 1248 ГК РФ. Споры рассматриваются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Споры относительно выдачи патента либо отказа в выдаче патента на секретные изобретения, если выдача патента относится к компетенции уполномоченного органа, рассматриваются данным уполномоченным органом.
   Правила рассмотрения и разрешения споров устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   Правила рассмотрения и разрешения споров в административном порядке, связанных с секретными изобретениями, устанавливаются уполномоченным органом.

Статья 1407. Публикация решения суда о нарушении патента

   Патентообладатель вправе в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 1252 настоящего Кодекса потребовать публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности решения суда о неправомерном использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца или об ином нарушении его прав.

   В качестве одного из способов защиты нарушенных прав обладателя исключительного права комментируемая статья рассматривает публикацию решения суда о неправомерном использовании изобретения, промышленного образца, полезной модели или об ином нарушении его прав.
   В соответствии с правилами комментируемой статьи решение суда о неправомерном использовании изобретения, промышленного образца, полезной модели или ином нарушении прав патентообладателя публикуется в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти.
   К правилам опубликования решения суда применяются положения п. 1 ст. 1252 ГК РФ (см. комментарий к статье).
   Требования об опубликовании решения суда предъявляются к нарушителю права.

Глава 73 Право на селекционное достижение

§ 1. Основные положения

Статья 1408. Права на селекционные достижения

   1. Автору селекционного достижения, отвечающего условиям предоставления правовой охраны, предусмотренным настоящим Кодексом (селекционного достижения), принадлежат следующие интеллектуальные права:
   1) исключительное право;
   2) право авторства.
   2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, автору селекционного достижения принадлежат также другие права, в том числе право на получение патента, право на наименование селекционного достижения, право на вознаграждение за использование служебного селекционного достижения.

   Законодатель выделяет три вида интеллектуальных прав на селекционное достижение:
   1. Исключительное право на селекционное достижение, содержание которого раскрыто в ст. 1421 ГК РФ.
   2. Право авторства, которое является неимущественным правом; содержание права раскрывается в ст. 1418 ГК РФ.
   3. Другие права на селекционное достижение, к которым относятся:
   право на получение патента на селекционное достижение (ст. 1420 ГК РФ);
   право на наименование селекционного достижения (ст. 1419 ГК РФ);
   право на вознаграждения за использование служебного селекционного достижения (ст. 1430 ГК РФ).

Статья 1409. Действие исключительного права на селекционные достижения на территории Российской Федерации

   На территории Российской Федерации признается исключительное право на селекционное достижение, удостоверенное патентом, выданным федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, или патентом, имеющим силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

   Исключительное право на селекционное достижение на территории России признается либо в силу национального законодательства, либо в силу международного договора. В силу национального законодательства исключительное право признается на селекционные достижения, на которые федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям выдан патент.
   В области селекционных достижений принята и действует Международная конвенция от 2 декабря 1961 г. по охране новых сортов растений, пересмотренная в Женеве 10 ноября 1972 г., 23 октября 1978 г. и 19 марта 1991 г. Россия участвует в этой Конвенции с 24 апреля 1998 г. Данная Конвенция касается только отношений по поводу новых сортов растений. В отношении новых пород животных международных договоров не принято.
   Международная конвенция по охране новых сортов растений не предусматривает выдачу международного патента или возможность признания действия патента, выданного на территории одного государства – члена Конвенции, на территории другого государства – члена Конвенции.

Статья 1410. Автор селекционного достижения

   Автором селекционного достижения признается селекционер – гражданин, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на селекционное достижение, считается автором селекционного достижения, если не доказано иное.

   Автором селекционного достижения является лицо, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Законодатель именует его селекционером. В качестве селекционера может выступать не только гражданин РФ, но и иностранный гражданин, лицо без гражданства, поскольку правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом (ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ).
   Поскольку создание, выведение или выявление селекционного достижения являются юридическим поступком, то автором селекционного достижения может быть любое физическое лицо, творческим трудом которого совершены указанные действия, независимо от его возраста и объема дееспособности.
   Осуществлять права автора самостоятельно лицо может по достижении 14 лет (п. 2 ст. 26 ГК РФ). До достижения этого возраста его права осуществляют законные представители. За авторов, признанных в установленном законом порядке недееспособными, права автора осуществляют его законные представители.
   В комментируемой статье закрепляется презумпция авторства лица, указанного в заявке на выдачу патента.

Статья 1411. Соавторы селекционного достижения

   1. Граждане, совместным творческим трудом которых создано, выведено или выявлено селекционное достижение, признаются соавторами.
   2. Каждый из соавторов вправе использовать селекционное достижение по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
   3. К отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования селекционного достижения и с распоряжением исключительным правом на селекционное достижение, соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1229 настоящего Кодекса.
   Распоряжение правом на получение патента на селекционное достижение осуществляется соавторами совместно.
   4. Каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав.

   Соавторами признаются все лица, совместным творческим трудом которых создано, выведено или выявлено селекционное достижение.
   Лицо, принимавшее участие при создании, выведении или выявлении селекционною достижения, не вправе претендовать на соавторство, если результат его труда не получил отражение в признаках, указанных в описании сорта растений или породы животных Право на получение патента на селекционное достижение соавторам принадлежит совместно. Использовать селекционное достижение соавторы могут каждый по своему усмотрению, если в соглашении между ними не будет предусмотрено иное.
   Распорядиться исключительным правом на селекционное достижение, т. е. заключить либо договор об отчуждении исключительно права, либо лицензионный договор, либо иной договор, касающийся исключительного права на селекционное достижение, они могут лишь совместно. Таким образом, данные договоры должны быть заключены с каждым из авторов, обладателем исключительного права на селекционное достижение.
   Вознаграждение, полученное от использования селекционного достижения, распределяется между соавторами – обладателями исключительного права поровну независимо от творческого вклада каждого, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Статья 1412. Объекты интеллектуальных прав на селекционные достижения

   1. Объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения являются сорта растений и породы животных, зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, если эти результаты интеллектуальной деятельности отвечают установленным настоящим Кодексом требованиям к таким селекционным достижениям.
   2. Сортом растений является группа растений, которая независимо от охраноспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками.
   Сорт может быть представлен одним или несколькими растениями, частью или несколькими частями растения при условии, что такая часть или такие части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта.
   Охраняемыми категориями сорта растений являются клон, линия, гибрид первого поколения, популяция.
   3. Породой животных является группа животных, которая независимо от охраноспособности обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками, причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп животных. Порода может быть представлена женской или мужской особью либо племенным материалом, то есть предназначенными для воспроизводства породы животными (племенными животными), их гаметами или зиготами (эмбрионами).
   Охраняемыми категориями породы животных являются тип, кросс линий.

   Объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения выступают сорта растений и породы животных, которые отвечают следующим требованиям:
   зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений;
   отвечают критериям охраноспособности (критериями охраноспособности селекционною достижения являются новизна, отличимость, однородность и стабильность);
   являются результатом творческого труда, что вытекает из положений ст. 1410 ГК РФ;
   породы животных должны относится к зоологическим родам и видам, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, т. е. министерством сельского хозяйства.
   Согласно ст. 1413 ГК РФ сорт растений должен относится к ботаническим родам и видам, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
   Однако это требование противоречит обязательству, принятому Российской Федерацией в результате присоединения к Международной конвенции по охране новых сортов растений. Согласно ст. 222 Международной конвенции по охране новых сортов растений в редакции 1991 г. (Новые члены Союза) Каждая Договаривающаяся сторона, которая не связана положениями Акта 1961/1972 гг. или Акта 1978 г., применяет положения настоящей Конвенции самое позднее по истечении 10 лет с даты, на которую она становится связанной данной Конвенцией, – ко всем родам и видам растений. Россия стала связанной положениями данной Конвенции с 24 апреля 1998 г. Таким образом, с 24 апреля 2008 г. Россия должна охранять сорта растений, отвечающие критериям охраноспособности, независимо от того, есть такой ботанический род и вид в перечне, утвержденном Министерством сельского хозяйства, или нет.
   Как было указано, сорта растений и породы животных должны быть результатом творческого труда. Определить, есть творчество или нет, может только специалист в области селекции. Так, в частности, не может охраняться селекционное достижение, полученное в результате индивидуального отбора из исходного сорта растений или породы животных.
   Объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения являются сорт растений или порода животных.
   Под сортом растений понимается группа растений, которая определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками. Генотип – совокупность генов организма, характеризующая особь. Генотип следует отличать от фенотипа. Фенотип – внешнее проявление генотипа. Бывает так, что генотип проявляется лишь при определенных условиях. Так, бывает, что в организме животного или человека есть ген, несущий болезнь, но человек или животное не болеет, однако больным может оказаться ребенок, рожденный от больного родителя.
   Сорт растений может быть представлен растением или частями растения, из которого может быть воспроизведено целое растение. В качестве частей растений могут выступать семена, а при клонировании может выступать и единичная клетка. Под семенами понимаются семена (в обычном смысле), клубни, луковицы, саженцы и т. п. (ст. 1 Федерального закона «О семеноводстве» от 17 декабря 1997 г.).
   Следующим охраняемым объектом селекционных достижений является порода животных (п. 3 комментируемой статьи).
   Породой животных признается группа животных, обладающих генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками.
   К охраняемым категориям относятся тип и кросс линий.
   Тип линии – группа животных, которая при явном отличии от исходной породы или типа наследует наиболее существенные признаки исходной породы или типа, который сам наследует существенные признаки исходной породы, сохраняя при этом основные признаки, отражающие генотип или комбинацию генотипов исходной породы.
   Кросс линий (гибрид) – группа животных, представляющая собой потомство от скрещивания линий (типов, кроссов линий), принадлежащих к одной или нескольким породам.
   Линия – генетически однородная группа животных, происходящая от одного или нескольких родоначальников одной или нескольких пород.
   Порода может быть представлена женской или мужской особью либо племенным материалом, т. е. тем, что предназначено для воспроизводства пород. В качестве племенного материала выступают половые клетки – гаметы (неоплодотворенные) или зиготы (оплодотворенные).
   В литературе неоднократно поднимался вопрос о том, в каком режиме охранять новые сорта растений и породы животных. Можно ли охранять их в режиме патентного права как изобретения. Так, Дозорцев В.А. отмечал, что биологические объекты обладают спецификой, тем, что новый результат имеет не абстрактный характер, а конкретный объект, именно он подлежит экспертизе, данный объект подвергается проверке, протяженной во времени; особенности есть и в правомочиях на данный объект.
   Согласно п. 1 ст. 1350 ГК РФ к объектам изобретений относятся штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных, хотя они являются биологическими решениями. Так, Дозорцев В.А. отмечал, что необходимо исключить данные биологические решения из объектов патентного права и охранять их в другом режиме. Вместе с тем способы модификации генетической целостности клеток растений и животных могут охраняться как изобретения.

Статья 1413. Условия охраноспособности селекционного достижения

   1. Патент выдается на селекционное достижение, отвечающее критериям охраноспособности и относящееся к ботаническим и зоологическим родам и видам, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
   2. Критериями охраноспособности селекционного достижения являются новизна (пункт 3 настоящей статьи), отличимость (пункт 4 настоящей статьи), однородность (пункт 5 настоящей статьи) и стабильность (пункт 6 настоящей статьи).
   3. Сорт растений и порода животных считаются новыми, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена или племенной материал данного селекционного достижения не продавались и не передавались иным образом селекционером, его правопреемником или с их согласия другим лицам для использования селекционного достижения:
   1) на территории Российской Федерации ранее чем за один год до указанной даты;
   2) на территории другого государства ранее чем за четыре года или, если это касается сортов винограда, древесных декоративных, древесных плодовых культур и древесных лесных пород, ранее чем за шесть лет до указанной даты.
   4. Селекционное достижение должно явно отличаться от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки на выдачу патента.
   Общеизвестным селекционным достижением является селекционное достижение, данные о котором находятся в официальных каталогах или справочном фонде либо которое имеет точное описание в одной из публикаций.
   Подача заявки на выдачу патента также делает селекционное достижение общеизвестным со дня подачи заявки при условии, что на селекционное достижение был выдан патент.
   5. Растения одного сорта, животные одной породы должны быть достаточно однородны по своим признакам с учетом отдельных отклонений, которые могут иметь место в связи с особенностями размножения.
   6. Селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в случае особого цикла размножения – в конце каждого цикла размножения.

   В комментируемой статье раскрываются требования, при наличии которых селекционным достижениям предоставляется правовая охрана.
   Согласно п. 1 комментируемой статьи сорт растений должен относиться к ботаническим родам и видам, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
   Однако это требование противоречит обязательству, принятому Российской Федерацией в результате присоединения к Международной конвенции по охране новых сортов растений. Согласно ст. 222 Международной конвенции по охране новых сортов растений в редакции 1991 г. (Новые члены Союза) Каждая Договаривающаяся сторона, которая не связана положениями Акта 1961/1972 гг. или Акта 1978 г., применяет положения настоящей Конвенции самое позднее по истечении 10 лет с даты, на которую она становится связанной данной Конвенцией, – ко всем родам и видам растений. Россия стала связанной положениями данной Конвенции с 24 апреля 1998 г. Таким образом, с 24 апреля 2008 г. Россия должна охранять сорта растений, отвечающие критериям охраноспособности, независимо от того, есть такой ботанический род и вид в перечне, утвержденном Министерством сельского хозяйства, или нет.
   Однако пород животных требования Конвенции не касаются, так как Конвенция распространяется только на сорта растений. Таким образом, для того чтобы породе животных предоставлялась охрана, необходимо, чтобы они относились к таким зоологическим родам и видам, которые содержатся в перечне, установленном Министерством сельского хозяйства.
   Для того чтобы сорта растений и породы животных охранялись, они должны отвечать условиям охраноспособности. К условиям охраноспособности относятся: новизна; отличительность; однородность; стабильность.
   Новизна сорта растения или породы животного определяется тем, что на дату подачи заявки семена или племенной материал не продавались или не передавались иным образом селекционером, его правопреемниками или с их согласия другим лицам для использования. Нередко пишут о коммерческой новизне селекционною достижения.
   В статье 6 Конвенции предусмотрено, что сорт будет считаться новым, если на дату подачи заявки на предоставление права селекционера не только семенной, но и растительный материал этого сорта не продавался или не передавался иным образом другим лицам селекционером или с его согласия для использования сорта.
   При этом установлен срок, в течение которого действия не должны совершаться. На территории России данные действия не должны совершаться ранее чем за 1 год до подачи заявки. На территории другого государства ранее чем за 4 года или, если это касается сортов винограда, древесных декоративных, древесных плодовых культур и древесных лесных пород, – ранее чем за 6 лет до указанной даты.
   Экспертиза по новизне проводится только при наличии ходатайства со стороны заинтересованного лица. Если такое ходатайство не поступает, то соответственно новизна селекционного достижения не проверяется.
   В связи с тем, что некоторые сорта растений могли на территории России не охраняться в силу отсутствия их в перечне биологических видов, утвержденном Министерством сельского хозяйства, возникает вопрос, а может ли им быть предоставлена правовая охрана в связи с тем, что перечень отменен. Четвертая часть ГК РФ, в отличие от Закона о селекционных достижениях, не делает никаких оговорок относительно того, что правила о новизне на такие сорта растений не распространяются. Следовательно, отмена перечня биологических видов, если семена растения передавались селекционером или с его согласия другим лицам и действия были совершены ранее сроков, установленных в комментируемой статье, не приведет к отмене проверки данных сортов на новизну при подаче ходатайства со стороны заинтересованных лиц. Расширение перечня зоологических видов также не повлияет на проверку новизны в отношении тех пород животных, которые раньше в перечне зоологических видов не содержались.
   Признак отличительность раскрывается в п. 4 комментируемой статьи. Суть его заключается в том, что селекционное достижение должно явно отличаться от любого другого общеизвестного селекционного достижения, т. е. селекционного достижения, данные о котором находятся в официальных каталогах или справочном фонде либо которое имеет точное описание в одной из публикаций.
   К общеизвестному селекционному достижению приравнивается также такое селекционное достижение, в отношении которого подана заявка, однако только при условии, что на селекционное достижение был выдан патент. Таким образом, заявки на селекционные достижения, в отношении которых было отказано в выдаче патента, не учитываются.
   Согласно ст. 7 Конвенции сорт должен отличаться от любого другого сорта, что означает, что селекционное достижение должно отличаться в том числе и от неохраноспособного сорта, если его существование общеизвестно.
   Стабильность селекционною достижения выражается в сохранности признаков селекционною достижения неизменными после неоднократного размножения или в случае особого цикла размножения – в конце каждого цикла размножения.
   Однородность селекционною достижения раскрывается в п. 5 комментируемой статьи; суть ее заключается в том, что растения одного сорта, животные одной породы должны быть достаточно однородны по своим признакам.

Статья 1414. Государственная регистрация селекционного достижения

   Исключительное право на селекционное достижение признается и охраняется при условии государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, в соответствии с которой федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям выдает заявителю патент на селекционное достижение.

   Государственная регистрация селекционного достижения – обязательное условие для предоставления правовой охраны селекционному достижению.
   На основании государственной регистрации федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям выдает патент на селекционные достижения.

Статья 1415. Патент на селекционное достижение

   1. Патент на селекционное достижение удостоверяет приоритет селекционного достижения, авторство и исключительное право на селекционное достижение.
   2. Объем охраны интеллектуальных прав на селекционное достижение, предоставляемой на основании патента, определяется совокупностью существенных признаков, зафиксированных в описании селекционного достижения.

   1. Правовой формой охраны селекционного достижения является патент, который удостоверяет:
   право авторства;
   исключительное право на селекционное достижение.
   2. Объем правовой охраны определяется совокупностью существенных признаков, зафиксированных в описании селекционного достижения.
   Если автор селекционного достижения не является патентообладателем, он может получить авторское свидетельство для подтверждения своего авторства.

Статья 1416. Авторское свидетельство

   Автор селекционного достижения имеет право на получение авторского свидетельства, которое выдается федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям и удостоверяет авторство.

   Одним из видов документов, который может подтвердить авторство, наряду с патентом является авторское свидетельство.
   Авторское свидетельство, в отличие от патента, выдается только автору и удостоверяет только авторство. Авторское свидетельство, также, как и патент, выдается федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.

Статья 1417. Государственное стимулирование создания и использования селекционных достижений

Государство стимулирует создание и использование селекционных достижений, предоставляет их авторам, а также иным обладателям исключительного права на селекционное достижение (патентообладателям) и лицензиатам, использующим селекционные достижения, льготы в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Предоставление льгот – одна из мер государственного стимулирования создания и использования селекционных достижений. Размер, порядок, объем и условия предоставления льгот определяются законодательством Российской Федерации.

§ 2. Интеллектуальные права на селекционные достижения

Статья 1418. Право авторства на селекционное достижение

Право авторства, то есть право признаваться автором селекционного достижения, неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на селекционное достижение и при предоставлении другому лицу права его использования. Отказ от этого права ничтожен.

Право авторства – это право признаваться автором селекционного достижения; оно неотделимо от личности автора, действует в течение всей жизни автора и прекращается его смертью. Презюмируется авторство лица, указанного в заявке на получение патента.

Статья 1419. Право на наименование селекционного достижения

   1. Автор имеет право на наименование селекционного достижения.
   2. Наименование селекционного достижения должно позволять идентифицировать селекционное достижение, быть кратким, отличаться от наименований существующих селекционных достижений того же или близкого ботанического либо зоологического вида. Оно не должно состоять из одних цифр, вводить в заблуждение относительно свойств, происхождения, значения селекционного достижения, личности его автора, не должно противоречить принципам гуманности и морали.
   3. Наименование селекционного достижения, предложенное автором или с его согласия иным лицом (заявителем), подающим заявку на выдачу патента, должно быть одобрено федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.
   Если предложенное наименование не отвечает требованиям, установленным пунктом 2 настоящей статьи, заявитель по требованию указанного федерального органа обязан в тридцатидневный срок предложить иное наименование.
   Если до истечения указанного срока заявитель не предложит другого наименования, соответствующего указанным требованиям, или не оспорит отказ в одобрении наименования селекционного достижения в судебном порядке, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям вправе отказать в регистрации селекционного достижения.

   Право на наименование селекционного достижения является интеллектуальным правом и относится к группе иных прав. Данное право принадлежит автору, который вправе дать наименование селекционному достижению или согласиться с предложенным заявителем наименованием с учетом требований, предъявляемых ГК РФ к наименованию селекционного достижения.
   Наименование селекционного достижения должно отвечать следующим требованиям:
   должно идентифицировать селекционное достижение; должно быть кратким;
   должно отличаться от других наименований селекционных достижений того же или близкого ботанического или зоологического вида; не должно состоять из одних цифр;
   не должно вводить в заблуждение относительно свойств, происхождения, значения селекционного достижения, личности автора; не должно противоречить принципам гуманности и морали. Наименование селекционного достижения должно быть одобрено федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям. Отказать в одобрении федеральный орган может только в том случае, если наименование селекционного достижения не соответствует упомянутым выше требованиям. В этом случае заявитель должен предложить другое наименование либо оспорить отказ в одобрении наименования в судебном порядке. Если заявитель не совершит упомянутые действия в 30-дневный срок, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям вправе отказать в регистрации селекционного достижения.
   Требования, установленные комментируемой статьей, полностью соответствуют требованиям ст. 20 Международной конвенции по охране новых сортов растений.
   Согласно п. 7 ст. 20 Конвенции любое лицо, предлагающее к продаже или вводящее в коммерческий оборот на территории одной из Договаривающихся сторон семенной материал сорта, охраняемого на указанной территории, обязано использовать наименование этого сорта даже после истечения срока действия права селекционера на этот сорт.
   В случае, когда сорт предлагается к продаже или вводится в коммерческий оборот, разрешается использовать зарегистрированное наименование сорта в сочетании с товарным знаком, коммерческим наименованием или похожим обозначением. В случае такого сочетания наименование сорта должно быть, тем не менее, легко узнаваемым (п. 8 ст. 20 Конвенции). Кроме того, следует обратить внимание, что не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым на территории России наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, право на которое в РФ возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (п. 8 ст. 1483 ГК РФ). Однако сам обладатель права на наименование селекционного достижения может зарегистрировать тождественный или сходный до степени смешения товарный знак в отношении своих селекционных достижений.

Статья 1420. Право на получение патента на селекционное достижение

   1. Право на получение патента на селекционное достижение первоначально принадлежит автору селекционного достижения.
   2. Право на получение патента на селекционное достижение может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в частности по трудовому договору.
   3. Договор об отчуждении права на получение патента на селекционное достижение должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.
   4. Если соглашением сторон договора об отчуждении права на получение патента на селекционное достижение не установлено иное, риск неохраноспособности несет приобретатель права.

   Право на получение патента первоначально возникает у автора селекционного достижения. Данное право относится к иным правам. Оно возникает с момента создания, выявления или выведения селекционного достижения
   Суть данного права заключается в возможности обладателя данного права стать обладателем исключительного права на селекционное достижение путем получения патента.
   Право на получение патента может перейти к другим лицам в силу договора об отчуждении права на получение патента либо в силу других гражданско-правовых договоров, а также в силу других оснований, установленных законом.
   Так, данное право может перейти в порядке наследования, в силу создания, выведения или выявления селекционного достижения во исполнение трудового договора или конкретного задания работодателя, в силу реорганизации работодателя, являющегося юридическим лицом.
   По трудовому договору данное право перейти не может, так как вопрос о переходе гражданского права не может составлять содержание трудового договора.

Статья 1421. Исключительное право на селекционное достижение

   1. Патентообладателю принадлежит исключительное право использования селекционного достижения в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на селекционное достижение.
   2. Исключительное право на селекционное достижение распространяется также на растительный материал, то есть на растение или его часть, используемые в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, на товарных животных, то есть на животных, используемых в целях, отличных от целей воспроизводства породы, которые были получены соответственно из семян или от племенных животных, если такие семена или племенные животные были введены в гражданский оборот без разрешения патентообладателя. При этом под семенами понимаются растение или его часть, применяемые для воспроизводства сорта.
   3. Использованием селекционного достижения считается осуществление с семенами и племенным материалом селекционного достижения следующих действий:
   1) производство и воспроизводство;
   2) доведение до посевных кондиций для последующего размножения;
   3) предложение к продаже;
   4) продажа и иные способы введения в гражданский оборот;
   5) вывоз с территории Российской Федерации;
   6) ввоз на территорию Российской Федерации;
   7) хранение в целях, указанных в подпунктах 1–6 настоящего пункта.
   4. Исключительное право на селекционное достижение распространяется также на семена, племенной материал, которые:
   существенным образом наследуют признаки других охраняемых (исходных) сорта растений или породы животных, если эти охраняемые сорт или порода сами не являются селекционными достижениями, существенным образом наследующими признаки других селекционных достижений;
   не явно отличаются от охраняемых сорта растений или породы животных;
   требуют неоднократного использования охраняемого сорта растений для производства семян.
   Селекционным достижением, существенным образом наследующим признаки другого охраняемого (исходного) селекционного достижения, признается селекционное достижение, которое при явном отличии от исходного:
   наследует наиболее существенные признаки исходного селекционного достижения или селекционного достижения, которое само наследует существенные признаки исходного селекционного достижения, сохраняя при этом основные признаки, отражающие генотип или комбинацию генотипов исходного селекционного достижения;
   соответствует генотипу или комбинации генотипов исходного селекционного достижения, за исключением отклонений, вызванных применением таких методов, как индивидуальный отбор из исходного сорта растений, породы животных, отбор индуцированного мутанта, беккросс, генная инженерия.

   Исключительное право на селекционное достижение принадлежит обладателю патента на селекционное достижение. Это право означает возможность его обладателя использовать семена и животный материал способами, упомянутыми в п. 3 комментируемой статьи, по своему усмотрению. Другие лица могут совершать данные действия в отношении селекционного достижения только с разрешения патентообладателя.
   По общему правилу исключительное право распространяется на семена и племенной материал. В случае, предусмотренном в п. 2 комментируемой статьи, исключительное право распространяется также на растения и товарных животных.
   В случаях, указанных в п. 4 комментируемой статьи, исключительное право патентообладателя распространяется также не на те семена и племенной материал селекционного достижения, на которые ему выдан патент, а на производные от них семена и племенной материал, при условии, что эти производные семена и племенной материал:
   существенным образом наследуют признаю! других охраняемых (исходных) сорта растений или породы животных, если эти охраняемые сорт или порода сами не являются селекционными достижениями, существенным образом наследующими признаю! других селекционных достижений;
   не явно отличаются от охраняемых сорта растений или породы животных;
   требуют неоднократного использования охраняемого сорта растений для производства семян.
   В противном случае, самостоятельная охрана таких производных селекционных достижений приводила бы к обходу исключительного права селекционера, так как согласно подп. 3 ст. 1422 ГК РФ использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород животных, а также действия в отношении этих созданных сортов и пород не являются нарушением исключительного права на селекционное достижение.

Статья 1422. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение

   Не являются нарушением исключительного права на селекционное достижение:
   1) действия, совершаемые для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью таких действий не является получение прибыли или дохода;
   2) действия, совершаемые в научно-исследовательских или экспериментальных целях;
   3) использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород животных, а также действия в отношении этих созданных сортов и пород, указанные в пункте 3 статьи 1421 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 1421 настоящего Кодекса;
   4) использование растительного материала, полученного в хозяйстве, в течение двух лет в качестве семян для выращивания на территории этого хозяйства сорта растений из числа растений, перечень родов и видов которых устанавливается Правительством Российской Федерации;
   5) воспроизводство товарных животных для их использования в данном хозяйстве;
   6) любые действия с семенами, растительным материалом, племенным материалом и товарными животными, которые были введены в гражданский оборот патентообладателем или с его согласия другим лицом, кроме:
   последующего размножения сорта растений и породы животных;
   вывоза с территории Российской Федерации растительного материала или товарных животных, позволяющих размножить сорт растений или породу животных, в страну, в которой не охраняются данные род или вид, за исключением вывоза в целях переработки для последующего потребления.

   В настоящей статье установлены пределы действия исключительного права на селекционное достижение.

Статья 1423. Принудительная лицензия на селекционное достижение

   1. По истечении трех лет со дня выдачи патента на селекционное достижение любое лицо, желающее и готовое использовать селекционное достижение, при отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора на производство или реализацию семян, племенного материала на условиях, соответствующих установившейся практике, имеет право обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации такого селекционного достижения. В исковых требованиях это лицо должно указать предлагаемые им условия предоставления ему такой лицензии, в том числе объем использования селекционного достижения, размер, порядок и сроки платежей.
   Если патентообладатель не докажет, что имеются уважительные причины, препятствующие предоставлению заявителю права использования соответствующего селекционного достижения, суд принимает решение о предоставлении указанной лицензии и об условиях ее предоставления. Суммарный размер платежей за такую лицензию должен быть установлен решением Судане ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.
   2. На основании решения суда, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям осуществляет государственную регистрацию принудительной простой (неисключительной) лицензии.
   3. На основании решения суда о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии патентообладатель обязан за плату и на приемлемых для него условиях предоставить обладателю такой лицензии семена или соответственно племенной материал в количестве, достаточном для использования принудительной простой (неисключительной) лицензии.
   4. Действие принудительной простой (неисключительной) лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску патентообладателя, если обладатель такой лицензии нарушает условия, на основании которых она была предоставлена, либо обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, изменились настолько, что, если бы эти обстоятельства существовали на момент предоставления лицензии, она вообще не была бы предоставлена или была бы предоставлена на значительно отличающихся условиях.

   В соответствии со ст. 1239 ГК РФ под принудительной лицензией понимается предоставление лицу права использования результата интеллектуальной деятельности попреки воле обладателя исключительного права.
   Такое право предоставляется на основании решения суда.
   В соответствии с п. 1 комментируемой статьи принудительная лицензия на селекционное достижение может быть выдана при наличии следующих условий:
   1) истекло 3 года со дня выдачи патента;
   2) лицо желает и готово использовать селекционное достижение;
   3) патентоообладатель отказался от заключения лицензионного договора на производство или реализацию семян, племенного материала на условиях, соответствующих установившейся практике;
   4) у патентообладателя отсутствуют уважительные причины, препятствующие предоставлению заявителю права использования соответствующего селекционного достижения. Бремя доказывания наличия уважительных причин лежит на патентообладателе.
   Принудительная лицензия является простой лицензией и разрешает использовать селекционное достижение на территории РФ.
   Действие принудительной лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску патентообладателя.

Статья 1424. Срок действия исключительного права на селекционное достижение

   1. Срок действия исключительного права на селекционное достижение и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и составляет тридцать лет.
   2. На сорта винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев, срок действия исключительного права и удостоверяющего это право патента составляет тридцать пять лет.

   Срок действия исключительного права на селекционное достижение начинает течь с момента государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и составляет 30 лет.
   В отношении сортов винограда, древесных, декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев, срок действия исключительного права составляет 35 лет.
   По истечении указанных сроков селекционные достижения могут использоваться любым лицом свободно, однако при этом не должно нарушаться право авторства и право на наименование селекционного достижения.

Статья 1425. Переход селекционного достижения в общественное достояние

   1. По истечении срока действия исключительного права селекционное достижение переходит в общественное достояние.
   2. Селекционное достижение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование.

   Истечение срока действия исключительного права влечет за собой переход селекционного достижения в общественное достояние.

§ 3. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение

Статья 1426. Договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение

   По договору об отчуждении исключительного права на селекционное достижение (договор об отчуждении патента) одна сторона (патентообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на соответствующее селекционное достижение в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права (приобретателю патента)

   К договору об отчуждении исключительного права на селекционное достижение применяются, в части не противоречащей положениям гл. 73, положения ст. 1234 ГК РФ, а также общие положения ГК РФ об обязательствах и о договоре.
   Данный договор, по общему правилу, является возмездным, если его безвозмездность прямо не предусмотрена в договоре. Существенными условиями возмездного договора являются предмет и цена. В качестве предмета выступает исключительное право, которое конкретизируется посредством указания селекционного достижения.
   В том случае, если договор является безвозмездным, существенным условием является только предмет.
   Договор составляется в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации в органе, осуществляющем государственную регистрацию селекционных достижений. Без такой государственной регистрации договор считается ничтожным.

Статья 1427. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента на селекционное достижение

   1. Заявитель, являющийся автором селекционного достижения, при подаче заявки на выдачу патента на селекционное достижение может приложить к документам заявки заявление о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента на условиях, соответствующих установившейся практике, с любым гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом, кто первым изъявил такое желание и уведомил об этом патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. При наличии такого заявления патентные пошлины, предусмотренные настоящим Кодексом, в отношении заявки на выдачу патента на селекционное достижение и в отношении патента, выданного по такой заявке, с заявителя не взимаются.
   Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям публикует в официальном бюллетене сведения об указанном заявлении.
   2. Лицо, заключившее с патентообладателем на основании его заявления, указанного в пункте 1 настоящей статьи, договор об отчуждении патента, обязано уплатить все патентные пошлины, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель). В дальнейшем патентные пошлины уплачиваются в установленном порядке.
   Для государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по селекционным достижениям договора об отчуждении патента к заявлению о регистрации договора должен быть приложен документ, подтверждающий уплату всех патентных пошлин, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель).
   3. Если в течение двух лет со дня публикации сведений о выдаче патента, в отношении которого было сделано заявление, указанное в пункте 1 настоящей статьи, в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям не поступило письменное уведомление о желании заключить договор об отчуждении патента, патентообладатель может подать в указанный федеральный орган ходатайство об отзыве своего заявления. В этом случае предусмотренные настоящим Кодексом патентные пошлины, от уплаты которых заявитель (патентообладатель) был освобожден, подлежат уплате. В дальнейшем патентные пошлины уплачиваются в установленном порядке.
   Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям публикует в официальном бюллетене сведения об отзыве указанного заявления.

   В комментируемой статье установлены случаи, когда на автора-заявителя возложена обязанность заключить договор об отчуждении патента.
   Данная обязанность предусмотрена только для авторов при одновременном выполнении нескольких условий:
   1) автор должен обратиться с заявкой на выдачу патента на селекционное достижение;
   2) к данному заявлению должно быть приложено заявление, содержащее обязанность заключения договора с любым лицом;
   3) от лица, изъявившего желание заключить с автором данный договор, в адрес автора и в федеральный орган исполнительной власти должно поступить уведомление.
   Подача автором заявления служит основанием для освобождения заявителя от уплаты патентных пошлин.
   В соответствии с п. 2 комментируемой статьи обязанность уплаты патентных пошлин возложена на то лицо, которое заключит с автором договор об отчуждении патента на селекционное достижение.

Статья 1428. Лицензионный договор о предоставлении права использования селекционного достижения

   По лицензионному договору одна сторона – патентообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне – пользователю (лицензиату) удостоверенное патентом право использования соответствующего селекционного достижения в установленных договором пределах.

   По лицензионному договору предоставляется право использования селекционного достижения. К данному договору применяются положения ст. 1235–1238 ГК РФ. Данный договор, по общему правилу, является возмездным. Его существенными условиями являются предмет, т. е. право использования, которое конкретизируется посредством указания селекционною достижения, способы использования, цена. Если договор является безвозмездным, то существенными условиями являются первые два условия.
   Договор заключается в письменной форме и должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем регистрацию селекционных достижений. Без такой регистрации договор считается ничтожным.

Статья 1429. Открытая лицензия на селекционное достижение

   1. Патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявление о возможности предоставления любому лицу права использования селекционного достижения (открытая лицензия).
   В этом случае размер пошлины за поддержание патента в силе уменьшается на пятьдесят процентов начиная с года, следующего за годом публикации федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в официальном бюллетене сведений об открытой лицензии.
   Условия, на которых право использования селекционного достижения может быть предоставлено любому лицу, сообщаются в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, который в официальном бюллетене публикует за счет патентообладателя соответствующие сведения об открытой лицензии. Патентообладатель обязан заключить с лицом, изъявившим желание использовать указанное селекционное достижение, лицензионный договор на условиях простой (неисключительной) лицензии.
   2. По истечении двух лет со дня публикации федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в официальном бюллетене сведений об открытой лицензии патентообладатель вправе подать в указанный федеральный орган ходатайство об отзыве своего заявления об открытой лицензии.
   Если до отзыва открытой лицензии никто не изъявил желание использовать селекционное достижение, патентообладатель обязан доплатить пошлину за поддержание патента в силе за период, прошедший со дня публикации сведений об открытой лицензии, и в дальнейшем уплачивать ее в полном размере.
   Если до отзыва открытой лицензии были заключены соответствующие лицензионные договоры на условиях открытой лицензии, лицензиаты сохраняют свои права на весь срок действия этих договоров. В этом случае патентообладатель обязан уплачивать пошлину за поддержание патента в силе в полном размере со дня отзыва открытой лицензии.
   Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям публикует в официальном бюллетене сведения об отзыве заявления об открытой лицензии.

   Основанием для предоставления открытой лицензии является поданное в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявление патентообладателя, в котором выражено желание предоставить любому лицу права использования селекционною достижения. В этом заявлении должны содержаться сведения об условиях лицензии. Условия лицензии публикуются федеральным органом исполнительной власти в официальном бюллетене.
   Особенностью данной лицензии является то, что патентообладатель обязан заключить лицензионный договор с лицом, которое изъявило желание заключить договор. Таким образом, заключение лицензионного договора обязательно для патентообладателя.
   Законодатель поощряет подачу таких заявлений, уменьшая размер патентной пошлины за поддержание патента в силе на 50 %. Такое уменьшение размера осуществляется с года, следующего за годом публикации федеральным органом сведений об открытой лицензии. Такие сведения публикуются за счет средств патентообладателя.
   2. Если в течение двух лет не поступят письменные предложения о заключении договора на условиях, которые были опубликованы в официальном бюллетене, то открытая лицензия может быть отозвана патентообладателем до истечения действия патента. Отзыв открытой лицензии также подлежит опубликованию федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.
   Если патентообладатель отзовет открытую лицензию, он должен не только в дальнейшем платить патентную пошлину за поддержание в силе патента в полном объеме, но и доплатить патентную пошлину за период, прошедший со дня публикации сведений об открытой лицензии в официальном бюллетене.

§ 4. Селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное в порядке выполнения служебного задания или при выполнении работ по договору

Статья 1430. Служебное селекционное достижение

   1. Селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное работником в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признается служебным селекционным достижением.
   2. Право авторства на служебное селекционное достижение принадлежит работнику (автору).
   3. Исключительное право на служебное селекционное достижение и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.
   4. В случае отсутствия в договоре между работодателем и работником соглашения об ином (пункт 3 настоящей статьи) работник должен письменно уведомить работодателя о создании, выведении или выявлении в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения.
   Если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником о созданном, выведенном или выявленном им результате, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения, не подаст заявку на выдачу патента на это селекционное достижение в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, не передаст право на получение патента на служебное селекционное достижение другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на такое селекционное достижение принадлежит работнику. В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право на использование служебного селекционного достижения в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации, размер, условия и порядок выплаты которой определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора – судом.
   5. Работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения за использование созданного, выведенного или выявленного служебного селекционного достижения в размере и на условиях, которые определяются соглашением между ними, но не менее чем в размере, составляющем два процента от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий. Спор о размере, порядке или об условиях выплаты работодателем вознаграждения в связи с использованием служебного селекционного достижения разрешается судом.
   Вознаграждение выплачивается работнику в течение шести месяцев после истечения каждого года, в котором использовалось селекционное достижение.
   6. Селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не является служебным. Право на получение патента на селекционное достижение и исключительное право на такое селекционное достижение принадлежат работнику. В этом случае работодатель имеет право по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование селекционного достижения для собственных нужд на весь срок действия исключительного права на селекционное достижение либо возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием, выведением или выявлением такого селекционного достижения.

   В пункте 1 комментируемой статьи содержится определение понятия «служебное селекционное достижение». Законодатель относит к служебным селекционным достижениям как такие селекционные достижения, которые созданы, выведены или выявлены в силу выполнения трудовых обязанностей, так и те, которые созданы, выведены или выявлены в силу конкретного задания работодателя. Законодатель отнес к служебным объектам не только те, которые созданы в силу трудовых обязанностей, но и те, которые созданы за пределами трудовой обязанности лицом, состоящим в трудовых отношениях с лицом, который дал ему задание на создание, выведение или выявление селекционного достижения. Вместе с тем представляется, что если речь идет о выполнении задания по созданию, выявлению, выведению объекта за рамками трудового договора, то объект не должен относиться к служебному, так как в этом случае лицо, дающее задание другому лицу, не может рассматриваться по отношению к последнему лицу в качестве работодателя.
   2. В пункте 2 ст. 1430 ГК РФ предусматривается, что право авторства принадлежит работнику. Данное право неотчуждаемо и непередаваемо.
   3. Согласно п. 3 комментируемой статьи право на получение патента и соответственно возникшее в связи с регистрацией селекционного достижения исключительное право принадлежат работодателю. Однако положения п. 3 комментируемой статьи носят диспозитивный характер и могут быть изменены трудовым или иным договором между работником и работодателем. Условия договора о распределении права между работником и работодателем имеют гражданско-правовой характер, их включение в трудовой договор как документ не превращает их в трудовые. Условия о распределении права между работником и работодателем может содержаться и в отдельном договоре, что представляется более целесообразным, так как дает возможность учитывать конкретные обстоятельства дела. Следует также отметить, что право работодателя на получение патента носит производный характер, так как согласно п. 1 ст. 1420 ГК РФ первоначально это право возникает у автора селекционного достижения.
   4. Если презумпция принадлежности права на получение патента работодателем не изменена договором между работником и работодателем, то работник обязан письменно уведомить работодателя о создании, выведении или выявлении объекта, в отношении которого возможна правовая охрана.
   Работодатель после получения такого уведомления может либо подать заявку на получение патента, либо передать право на получение патента третьему лицу или обеспечить режим коммерческой тайны и информировать об этом работника. Если он не совершил какое-либо из действий в течение четырех месяцев, то право на получение патента по истечении данного срока будет принадлежать работнику. Для защиты интересов работодателя законодатель предоставляет ему право использовать селекционное достижение в собственном производстве с выплатой патентообладателю компенсации. Данное право носит обязательственный характер, возникает в силу юридических фактов, указанных в законе, и представляет собой законную лицензию, которая является неисключительной. Данная лицензия носит возмездный характер, так как в п. 4 комментируемой статьи предусматривается необходимость выплаты патентообладателю компенсации. Необходимо отметить, что на стороне патентообладателя может выступать не только автор, но и лицо, которому автор уступил право на получение патента и которое, соответственно, получило патент, либо любое другое лицо, к которому перешел патент в силу договора или закона как от автора, так и от иного другого патентоообладателя. Таким образом, компенсация, если автор уступит право на получение патента третьему лицу и данное лицо получит патент, должна выплачиваться последнему лицу. Комментируемая статья предусматривает, что размер компенсации, условия и порядок ее выплаты должны определяться договором между работником и работодателем, а в случае спора – судом.
   Автору служебных объектов патентного права принадлежит право на вознаграждение за использование работодателем служебного селекционного достижения. Размер вознаграждения должен быть не менее 2 % процентов от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий.
   5. Положения п. 6 комментируемой статьи направлены на защиту интересов работодателя. В них предусматривается, что если селекционное достижение было создано, выведено или выявлено работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, то такое селекционное достижение не является служебным и право на получение патента принадлежит автору.
   Вместе с тем предусматривается, что работодатель может потребовать предоставления безвозмездной простой лицензии на использование селекционного достижения для собственных нужд на весь срок действия исключительного права или возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием, выведением или выявлением такого селекционного достижения.

Статья 1431. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу

   1. В случае, когда селекционное достижение создано, выведено или выявлено по договору, предметом которого было создание, выведение или выявление такого селекционного достижения (по заказу), право на получение патента на селекционное достижение и исключительное право на такое селекционное достижение принадлежат заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
   2. В случае, когда право на получение патента на селекционное достижение и исключительное право на селекционное достижение в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи принадлежат заказчику, подрядчик(исполнитель) вправе, поскольку договором не предусмотрено иное, использовать селекционное достижение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента. Договором, на основании которого выполнялась работа, может быть предусмотрена лицензия иного вида.
   3. Если в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком право на получение патента на селекционное достижение и исключительное право на селекционное достижение принадлежат подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать селекционное достижение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента.
   4. Автору указанного в пункте 1 настоящей статьи селекционного достижения, не являющемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение в соответствии с пунктом 5 статьи 1430 настоящего Кодекса.

   В случае создания, выведения, выявления селекционного достижения по гражданско-правовому договору, предметом которого было соответственно создание, выведение или выявление селекционного достижения, право на получение патента и исключительное право принадлежит заказчику. Однако это правило может быть изменено договором между подрядчиком и заказчиком. Подрядчик может использовать данное селекционное достижение для собственных нужд безвозмездно в пределах действия патента, если договором между подрядчиком и заказчиком не предусмотрено иное.
   Если право в соответствии с договором закрепляется за подрядчиком, то заказчик может использовать безвозмездно для собственных нужд селекционное достижение в пределах действия патента.

Статья 1432. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту

К селекционным достижениям, созданным, выведенным или выявленным при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, соответственно применяются правила статьи 1373 настоящего Кодекса.

Комментируемая статья является отсылочной нормой, и согласно установленным в ней положениям об отношениях по созданию селекционных достижений в порядке выполнения государственных и муниципальных контрактов применяются положения ст. 1373 ГК РФ, т. е. те же правила, которые регулируют создание полезных моделей, изобретений, промышленных образцов по государственным и муниципальным контрактам.

§ 5. Получение патента на селекционное достижение. Прекращение действия патента на селекционное достижение

Статья 1433. Заявка на выдачу патента на селекционное достижение

   1. Заявка на выдачу патента на селекционное достижение (заявка на выдачу патента) подается в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям лицом, обладающим правом на получение патента в соответствии с настоящим Кодексом (заявителем).
   2. Заявка на выдачу патента должна содержать:
   1) заявление о выдаче патента с указанием автора селекционного достижения и лица, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них;
   2) анкету селекционного достижения;
   3) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере либо основания для освобождения от уплаты пошлины, или для уменьшения ее размера, или для отсрочки ее уплаты.
   3. Требования к документам заявки на выдачу патента устанавливаются на основании настоящего Кодекса федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
   4. Заявка на выдачу патента должна относиться к одному селекционному достижению.
   5. Документы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, представляются на русском или другом языке. Если документы представлены на другом языке, к заявке на выдачу патента прилагается их перевод на русский язык.

   Для получения патента лицо, имеющее право на получение патента должно подать заявку в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
   Заявка представляет собой совокупность документов и состоит из:
   1) заявления о выдаче патента;
   2) анкеты селекционного достижения;
   3) документа, подтверждающего уплату пошлины в установленном размере либо основания для освобождения от уплаты пошлины или для уменьшения ее размера, или для отсрочки ее уплаты.
   В пункте 4 комментируемой статьи закрепляется принцип единства селекционного достижения, согласно которому заявка может быть подана только в отношении одного селекционного достижения.

Статья 1434. Приоритет селекционного достижения

   1. Приоритет селекционного достижения устанавливается по дате поступления в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявки на выдачу патента.
   2. Если в один и тот же день в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям поступают две или более заявки на выдачу патента на одно и то же селекционное достижение, приоритет устанавливается по более ранней дате отправки заявки. Если экспертизой установлено, что эти заявки имеют одну и ту же дату отправки, патент может быть выдан по заявке, имеющей более ранний регистрационный номер, присвоенный федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, при условии, что соглашением между заявителями не предусмотрено иное.
   3. Если заявке на выдачу патента, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, предшествовала заявка, поданная заявителем в иностранном государстве, с которым Российская Федерация заключила договор об охране селекционных достижений, заявитель пользуется приоритетом первой заявки в течение двенадцати месяцев со дня ее подачи.
   В заявке, направляемой в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, заявитель должен указать дату приоритета первой заявки. В течение шести месяцев со дня поступления заявки в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявитель обязан представить копию первой заявки, заверенную компетентным органом соответствующего иностранного государства, и ее перевод на русский язык. При выполнении этих условий заявитель вправе не представлять дополнительную документацию и необходимый для испытания материал в течение трех лет со дня подачи первой заявки.

   По общему правилу приоритет селекционного достижения устанавливается по дате поступления заявки в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
   При определении даты приоритета особое значение приобретают специальные правила, регулирующие случаи, когда в федеральный орган исполнительной власти поступают две и более заявки на выдачу патента в отношении одного и того же селекционного достижения.
   В данной ситуации приоритет устанавливается по дате отправки заявки на выдачу селекционного достижения.
   В пункте 3 комментируемой статьи закреплено правило о конвенционном приоритете, аналогичное норме о конвенционном приоритете, применяемой в патентном праве.
   Правило о конвенционном приоритете основано на положениях конвенции по охране новых сортов растений.
   Суть конвенционного приоритете заключается в том, что если подаваемой в национальное ведомство заявке предшествовала заявка, поданная данным заявителем в иностранном государстве, с которым государство национального ведомства заключила договор об охране селекционных достижений, заявитель пользуется приоритетом первой заявки в течение 12 месяцев со дня ее подачи.
   Россия является участницей Международной конвенции по охране новых сортов растений, а это означает, что если заявитель подал первоначально заявку в другом государстве – члене Конвенции, а затем в течение 12 месяцев со дня подачи первой заявки подаст заявку в России на это же селекционное достижение, то дата приоритета в России будет устанавливаться не по дате подачи заявки в России, а по дате подачи первой заявки в иностранном государстве.

Статья 1435. Предварительная экспертиза заявки на выдачу патента

   1. В ходе предварительной экспертизы заявки на выдачу патента устанавливается дата приоритета, проверяется наличие документов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1433 настоящего Кодекса, и их соответствие установленным требованиям. Предварительная экспертиза заявки на выдачу патента проводится в течение месяца.
   2. В период проведения предварительной экспертизы заявитель вправе по собственной инициативе дополнять, уточнять или исправлять документы заявки.
   Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям может запросить отсутствующие или уточняющие документы, которые заявитель обязан представить в установленный срок.
   Если документы, отсутствовавшие на дату поступления заявки, не были представлены в установленный срок, заявка не принимается к рассмотрению, о чем уведомляется заявитель.
   3. О положительном результате предварительной экспертизы и дате подачи заявки на выдачу патента федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям уведомляет заявителя незамедлительно после завершения предварительной экспертизы.
   Сведения о принятых заявках публикуются в официальном бюллетене указанного федерального органа.
   4. Если заявитель не согласен с решением федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, принятым по результатам предварительной экспертизы заявки на выдачу патента, он в течение трех месяцев со дня получения этого решения имеет право оспаривать его в судебном порядке.

   Первым этапом рассмотрения заявки на выдачу патента является предварительная экспертиза.
   В ходе проведения предварительной экспертизы, проводимой в течение одного месяца, устанавливается дата приоритета и проверяется наличие всех документов, предусмотренных законом.
   Согласно п. 2 комментируемой статьи заявитель вправе дополнять, уточнять, исправлять направленные документы. При этом, если в заявке отсутствуют какие-либо документы, федеральный орган исполнительной власти вправе запросить отсутствующие или уточнить ранее направленные документы.
   Если требуемые документы не представлены, заявка к рассмотрению не принимается.
   В случае положительного результата федеральный орган исполнительной власти обязан незамедлительно уведомить об этом заявителя.
   Сведения о принятии заявки публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти.

Статья 1436. Временная правовая охрана селекционного достижения

   1. Селекционному достижению, на которое подана заявка в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, со дня подачи заявки и до даты выдачи заявителю патента на селекционное достижение предоставляется временная правовая охрана.
   2. После получения патента на селекционное достижение патентообладатель имеет право получить денежную компенсацию от лица, совершившего без разрешения заявителя в период временной правовой охраны селекционного достижения действия, указанные в пункте 3 статьи 1421 настоящего Кодекса. Размер компенсации определяется по соглашению сторон, а в случае спора – судом.
   3. В период временной правовой охраны селекционного достижения заявителю разрешены продажа и иная передача семян, племенного материала только для научных целей, а также в случаях, когда продажа и иная передача связаны с отчуждением права на получение патента на селекционное достижение или с производством семян, племенного материала по заказу заявителя в целях создания их запаса.
   4. Временная правовая охрана селекционного достижения считается ненаступившей, если заявка на выдачу патента не была принята к рассмотрению (статья 1435) либо если по заявке принято решение об отказе в выдаче патента и возможность подачи возражения против этого решения, предусмотренная настоящим Кодексом, исчерпана, а также в случае нарушения заявителем требований пункта 3 настоящей статьи.

   Подача заявки служит основанием для предоставления временной правовой охраны селекционного достижения.
   Временная охрана предоставляется со дня подачи заявки до даты выдачи патента.
   Если во время временной охраны селекционного достижения кто-либо совершил действия по использованию селекционного достижения, то после получения патента заявитель (на этот момент правообладатель) имеет право получить денежную компенсацию.
   Установленные в комментируемой статье правила предоставления временной правовой охраны применяются только в случае, если поданная заявка будет принята к рассмотрению и по ней не будет принято решение об отказе в выдаче патента.

Статья 1437. Экспертиза селекционного достижения на новизну

   1. Любое заинтересованное лицо в течение шести месяцев со дня публикации сведений о заявке на выдачу патента может направить в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям ходатайство о проведении экспертизы заявленного селекционного достижения на новизну.
   О поступлении такого ходатайства федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям уведомляет заявителя с изложением существа ходатайства. Заявитель имеет право в течение трех месяцев со дня получения уведомления направить в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям мотивированное возражение против ходатайства.
   2. По имеющимся материалам федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям принимает решение и сообщает о нем заинтересованному лицу. Если селекционное достижение не соответствует критерию новизны, принимается решение об отказе в выдаче патента на селекционное достижение.

   Экспертиза на новизну проводится только в том случае, если подано ходатайство о проведении экспертизы со стороны заинтересованного лица. Если такое ходатайство не подано, то экспертиза на новизну не проводится, а это означает, что в рамках рассмотрения заявки на выдачу патента не обязательно проводится экспертиза на новизну.
   Ходатайство на проведении экспертизы на новизну может быть подано в течение 6 месяцев со дня публикации сведений о заявке на выдачу патента в официальном бюллетене.
   Для того чтобы защитить интересы заявителя, законодатель предусмотрел обязательное направление заявителю уведомления о поступлении такого ходатайства федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям. Заявитель может подать возражение на такое ходатайство. Срок подачи возражения составляет 3 месяца со дня получения уведомления о поступлении ходатайства. Поступившие материалы рассматриваются экспертной комиссией и федеральным органом принимается решение.
   Если селекционное достижение не является новым, то выносится решение об отказе в выдаче патента.
   Понятие новизны раскрывается в ст. 1413 ГК РФ, согласно п. 3 которой сорт растений и порода животных считаются новыми, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена или племенной материал данного селекционного достижения не продавались и не передавались иным образом селекционером, его правопреемниками или с их согласия другими лицами для использования селекционного достижения на территории РФ ранее чем за один год до указанной даты; на территории другого государства – ранее чем за четыре года или, если это касается сортов винограда, древесных декоративных, древесных плодовых культур и древесных лесных пород, – ранее чем за 6 лет до указанной даты.

Статья 1438. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность* доделывать

   1. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность проводятся по методикам и в сроки, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
   Заявитель обязан предоставить для испытаний необходимое количество семян, племенного материала по адресу и в срок, которые указаны федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.
   2. Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в целях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, вправе использовать результаты испытаний, проведенных компетентными органами других государств, с которыми заключены соответствующие договоры, результаты испытаний, проведенных другими российскими организациями по договору с указанным федеральным органом, а также данные, представленные заявителем.

   Испытания селекционною достижения проводятся обязательно для решения вопроса о предоставлении селекционному достижению правовой охраны. Эти испытания должны проводится по методикам и в сроки, определенные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, тогда заявитель обязан предоставлять количество семян, племенного материала.
   Вместе с тем федеральный орган может не организовывать испытания на проверку отличимости, однородности, стабильности, а использовать данные заявителя, а также результаты испытания: проведенного компетентными органами других государств, с которыми заключены договоры;
   проведенного российскими организациями по договору с федеральным органом.
   Конкретно порядок организации проведения испытаний, использования результатов испытаний должен быть урегулирован в административном регламенте, утвержденном Министерством сельского хозяйства.

Статья 1439. Порядок государственной регистрации селекционного достижения и выдача патента

   1. При соответствии селекционного достижения критериям охраноспособности (пункт 2 статьи 1413) и при соответствии наименования селекционного достижения требованиям статьи 1419 настоящего Кодекса федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям принимает решение о выдаче патента на селекционное достижение, а также составляет описание селекционного достижения и вносит селекционное достижение в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений.
   2. В Государственный реестр охраняемых селекционных достижений вносятся следующие сведения:
   1) род, вид растения, животного;
   2) наименование сорта растений, породы животных;
   3) дата государственной регистрации селекционного достижения и регистрационный номер;
   4) имя или наименование патентообладателя и его местожительства или место нахождения;
   5) имя автора селекционного достижения и его местожительства;
   6) описание селекционного достижения;
   7) факт передачи патента на селекционное достижение другому лицу с указанием его имени или наименования, места жительства или места нахождения;
   8) сведения о заключенных лицензионных договорах;
   9) дата окончания действия патента на селекционное достижение с указанием причины.
   3. Патент на селекционное достижение выдается заявителю. Если в заявлении на выдачу патента указано несколько заявителей, патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым, и используется заявителями совместно по соглашению между ними.

   Комментируемая статья определяет основания и порядок проведения государственной регистрации селекционною достижения.
   В соответствии с п. 1 комментируемой статьи основанием для принятия решения о государственной регистрации селекционного достижения является соответствие двум требованиям:
   наличию у селекционного достижения новизны, отличимости, однородности и стабильности – критериев охраноспособности;
   соответствию наименования селекционною достижения требованиям, установленным законодателем.
   Наряду с принятием решения о государственной регистрации федеральный орган исполнительной власти составляет описание селекционного достижения и вносит последнее в государственный реестр охраняемых селекционных достижений.
   В пункте 2 комментируемой статьи перечислены сведения, которые вносятся в государственный реестр охраняемых селекционных достижений.

Статья 1440. Сохранение селекционного достижения

   1. Патентообладатель обязан поддерживать сорт растений или породу животных в течение срока действия патента на селекционное достижение таким образом, чтобы сохранялись признаки, указанные в описании сорта растений или породы животных, составленном на дату включения селекционного достижения в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений.
   2. Патентообладатель по запросу федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям обязан направлять за свой счет семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний и предоставлять возможность проводить инспекцию на месте.

   Патентообладатель имеет не только права, но и обязанности. В соответствии с указанной статьей патентообладатель обязан сохранять признаки селекционною достижения. Данная обязанность действует в течение срока действия патента.
   В соответствии с п. 2 комментируемой статьи федеральный орган исполнительной власти вправе требовать от патентообладателя семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний.
   По установленным правилам семена или племенной материал направляются в федеральный орган исполнительной власти за счет патентообладателя.
   Патентообладатель также должен по запросу федерального органа по селекционным достижениям предоставлять возможность проводить инспекцию на месте.
   В случае неисполнения патентообладателем данной обязанности действие патента на селекционное достижение прекращается досрочно (п. 2 ст. 1442 ГК РФ).
   Кроме того, патентообладатель ежегодно должен поддерживать патент в силе. В противном случае действие патента также будет досрочно прекращено.

Статья 1441. Признание патента на селекционное достижение недействительным

   1. Патент на селекционное достижение может быть признан недействительным в течение срока его действия, если будет установлено, что:
   1) патент выдан на основании неподтвердившихся данных об однородности и о стабильности селекционного достижения, представленных заявителем;
   2) на дату выдачи патента селекционное достижение не соответствовало критерию новизны или отличимости;
   3) лицо, указанное в патенте в качестве патентообладателя, не имело законных оснований для получения патента.
   2. Выдача патента на селекционное достижение может быть оспорена любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, путем подачи заявления в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
   Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям направляет копию указанного заявления патентообладателю, который в течение трех месяцев со дня направления ему такой копии может представить мотивированное возражение.
   Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен принять решение по указанному заявлению в течение шести месяцев со дня подачи указанного заявления, если не потребуется проведение дополнительных испытаний.
   3. Патент на селекционное достижение, признанный недействительным, аннулируется со дня подачи заявки на выдачу патента. При этом лицензионные договоры, заключенные до принятия решения о недействительности патента, сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к этому дню.
   4. Признание патента на селекционное достижение недействительным означает отмену решения федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям о выдаче патента (статья 1439) и аннулирование соответствующей записи в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

   В соответствии с комментируемой статьей в течение срока действия патента он (патент) может быть признан недействительным.
   Перечень оснований, при наступлении которых патент может быть признан недействительным, носит исчерпывающий характер.
   В соответствии с п. 2 комментируемой статьи право оспорить выдачу патента на селекционное достижение предоставлено любому лицу, которому стало известно о допущенных нарушениях.
   Оспаривание выдачи патента на селекционное достижение осуществляется в форме подачи заявления в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
   Копия поступившего заявления направляется патентообладателю. Сроки направления этого документа Гражданским кодексом не установлены. Однако установлены сроки для направления патентообладателем своих мотивированных возражений – три месяца со дня направления ему копии заявления.
   В комментируемой статье установлены сроки для принятия федеральным органом исполнительной власти решения по поступившему заявлению – 6 месяцев со дня подачи указанного заявления, если не потребуется дополнительных испытаний.
   По правилам п. 3 комментируемой статьи патент аннулируется со дня подачи заявки на выдачу патента.
   Если патентообладателем были заключены лицензионные договоры, то они сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к дню признания патента недействительным.
   Последствиями признания патента недействительным являются отмена решения о выдаче патента и аннулирование записи в государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

Статья 1442. Досрочное прекращение действия патента на селекционное достижение

   Действие патента на селекционное достижение прекращается досрочно в следующих случаях:
   1) селекционное достижение более не соответствует критериям однородности и стабильности;
   2) патентообладатель по просьбе федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям в течение двенадцати месяцев не предоставил семена, племенной материал, не представил документы и информацию, которые необходимы для проверки сохранности селекционного достижения, или не предоставил возможность провести инспекцию селекционного достижения на месте в этих целях;
   3) патентообладатель подал в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявление о досрочном прекращении действия патента;
   4) патентообладатель не уплатил в установленный срок пошлину за поддержание патента в силе.

   В комментируемой статье установлены исчерпывающим образом случаи, при наступлении которых действие патента прекращается досрочно. Это может быть утрата селекционным достижением условий охраноспособности, неисполнение патентообладателем своих обязанностей либо инициатива самого патентообладателя.

Статья 1443. Публикация сведений о селекционных достижениях

   1. Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям издает официальный бюллетень, в котором публикует сведения:
   1) о поступивших заявках на выдачу патента с указанием даты приоритета селекционного достижения, имени или наименования заявителя, наименования селекционного достижения, а также имени автора селекционного достижения, если последний не отказался быть упомянутым в качестве такового;
   2) о решениях, принимаемых по заявке на выдачу патента;
   3) об изменениях в наименованиях селекционных достижений;
   4) о признании патентов на селекционные достижения недействительными;
   5) другие сведения, касающиеся охраны селекционных достижений.
   2. После публикации сведений о поступившей заявке на выдачу патента на селекционное достижение и о решении, принимаемом по этой заявке, любое лицо вправе ознакомиться с материалами заявки.

   В комментируемой статье установлены сведения, которые подлежат опубликованию в официальном бюллетене.
   Публикация сведений о заявке и о решении, принимаемом по заявке, служит моментом, с которого любое лицо может знакомиться с материалами заявки.

Статья 1444. Использование селекционных достижений

   1. Реализуемые в Российской Федерации семена и племенной материал должны быть снабжены документом, удостоверяющим их сортовую, породную принадлежность и происхождение.
   2. На селекционные достижения, включенные в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, документ, указанный в пункте 1 настоящей статьи, выдается только патентообладателем и лицензиатом.

   Комментируемая статья устанавливает правила участия в гражданском обороте семян или племенного материала.
   Для участия в гражданском обороте необходимо наличие документов, удостоверяющих их сортовую, породную принадлежность и происхождение. Наименование и требования к оформлению такого документа в Кодексе отсутствуют.
   Более того, согласно п. 2 комментируемой статьи правом на выдачу такого документа обладают только патентообладатель и лицензиат.

Статья 1445. Патентование селекционного достижения в иностранных государствах

   Заявка на выдачу патента на селекционное достижение может быть подана в иностранном государстве. Расходы, связанные с охраной селекционного достижения за пределами Российской Федерации, несет заявитель.

   Заявитель может истребовать правовую охрану селекционного достижения в иностранном государстве.
   Если это государство является участником Международной конвенции по охране новых сортов растений, то заявитель может воспользоваться конвенционным приоритетом. Так, согласно ст. 11 Конвенции селекционер, подавший в установленном порядке заявку на предоставление охраны сорта в одной из Договаривающихся сторон («первая заявка»), пользуется в течение 12 месяцев правом приоритета для подачи заявки на предоставление права селекционера на этот срок в компетентный орган любой другой Договаривающейся стороны. Этот сорт исчисляется с даты подачи первой заявки. День подачи заявки в указанный срок не включается.

§ 6. Защита прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей

Статья 1446. Нарушение прав автора селекционного достижения или иного патентообладателя

   Нарушением прав автора селекционного достижения и иного патентообладателя является, в частности:
   1) использование селекционного достижения с нарушением требований пункта 3 статьи 1421 настоящего Кодекса;
   2) присвоение произведенным и (или) продаваемым семенам, племенному материалу наименования, которое отличается от наименования соответствующего зарегистрированного селекционного достижения;
   3) присвоение произведенным и (или) продаваемым семенам, племенному материалу наименования соответствующего зарегистрированного селекционного достижения, если они не являются семенами, племенным материалом этого селекционного достижения;
   4) присвоение произведенным и (или) продаваемым семенам, племенному материалу наименования, сходного с наименованием зарегистрированного селекционного достижения до степени смешения.

   Комментируемая статья устанавливает примерный перечень действий, совершение которых признается нарушением права на наименования селекционного достижения, исключительного права. В пункте 1 комментируемой статьи установлен случай нарушения исключительного права на селекционное достижение. В пунктах 1–4 указаны нарушения, связанные с правом на наименование селекционного достижения. Способы защиты исключительного права установлены в ст. 1447 и 1252 ГК РФ. Право на наименование селекционного достижения может быть защищено способами, указанными в ст. 1251 ГК РФ. Кроме того, право на наименование селекционного достижения может быть нарушено при регистрации обозначения в качестве товарного знака, сходного до степени смешения, с наименованием селекционного достижения, на имя другого лица. В последнем случае необходимо обратиться в Палату по патентным спорам, которая в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 1 декабря 2008 г. должна стать структурным подразделением Федерального института промышленной собственности, и признать регистрацию такого товарного знака недействительным.

Статья 1447. Публикация решения суда о нарушении исключительного права на селекционное достижение

   Автор селекционного достижения или иной патентообладатель вправе потребовать публикации федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в официальном бюллетене решения суда о неправомерном использовании селекционного достижения или об ином нарушении прав патентообладателя в соответствии с пунктом 1 статьи 1252 настоящего Кодекса.

   В случае нарушения исключительного права патентообладатель может потребовать в судебном порядке обязать федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям опубликовать решение суда о неправомерном использовании селекционного достижения. Такая публикация осуществляется за счет средств нарушителя независимо от его вины.
   При нарушении исключительного права могут быть использованы и другие способы защиты, указанные в ст. 1252 ГК РФ, в частности о возмещении убытков, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу нарушения. Кроме того, согласно ст. 1253 ГК РФ, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, суд может в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора.

Глава 74 Право на топологии интегральных микросхем

Статья 1448. Топология интегральной микросхемы

   1. Топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними. При этом интегральной микросхемой является микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, которое предназначено для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено такое изделие.
   2. Правовая охрана, предоставляемая настоящим Кодексом, распространяется только на оригинальную топологию интегральной микросхемы, созданную в результате творческой деятельности автора и неизвестную автору и (или) специалистам в области разработки топологий интегральных микросхем на дату ее создания. Топология интегральной микросхемы признается оригинальной, пока не доказано обратное.
   Топологии интегральной микросхемы, состоящей из элементов, которые известны специалистам в области разработки топологий интегральных микросхем на дату ее создания, предоставляется правовая охрана, если совокупность таких элементов в целом отвечает требованию оригинальности.
   3. Правовая охрана, предоставляемая настоящим Кодексом, не распространяется на идеи, способы, системы, технологию или закодированную информацию, которые могут быть воплощены в топологии интегральной микросхемы.

   1. Большое значение в микроэлектронике имеет интегральная микросхема, которая выполняет функции электронной схемы. Интегральная микросхема представляет микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, изготовленное из минералов (кремний, германий), в которых перестраивают решетку кристалла. Элементы интегральной микросхемы определенным образом связаны между собой, образуя несколько слоев. Именно расположение этих элементов интегральной микросхемы в пространстве, связь между ними представляет собой топологию интегральной микросхемы. Данные результаты умственной деятельности не могут охраняться ни в режиме патентного права, ни в режиме авторского права. Правовая охрана топологии интегральной микросхемы не распространяется на идеи, способы, системы, технологию, закодированную информацию, которые могут быть воплощены в топологии интегральной микросхемы. Указанные объекты могут охраняться при условии, если они соответствуют установленным в Гражданском кодексе требованиям, в режиме патентного или, применительно к закодированной информации, в режиме авторского права.
   2. Правовая охрана топологии интегральной микросхемы предоставляется, если она соответствует следующим требованиям:
   а) топология интегральной микросхемы должна быть оригинальной, т. е. создана творческой деятельностью автора и не известна ни автору, ни специалисту в области разработки топологий интегральных микросхем на дату ее создания. Если топология интегральной микросхемы состоит из элементов, которые известны специалистам в области разработки топологий интегральных микросхем на дату ее создания, то совокупность элементов в целом должна быть оригинальной;
   б) зафиксирована на материальном носителе – на бумаге, оптическом диске, кристалле и т. п.;
   в) законодатель выделяет презумпцию оригинальности топологии интегральной микросхемы.
   Впервые правовая охрана топологиям интегральных микросхем была предоставлена в США, которые в 1984 г. приняли Закон об охране полупроводниковой интегральной микросхемы [29 - Еременко В.И., Подшибихин Л.И. Комментарий к Закону о топологиях интегральных микросхем // СПС «КонсультантПлюс».]. Позднее, в 1985 г., аналогичный закон был принят в Японии. В декабре 1986 г. страны – члены ЕЭС приняли Директиву Совета о правовой охране топологий (topographies) полупроводниковых изделий, призванную унифицировать основные положения национальных законодательств стран – членов ЕЭС по правовой охране данных объектов. Топология полупроводникового изделия в соответствии с указанной выше Директивой представляет собой серию взаимосвязанных изображений, каким-либо образом зафиксированных или закодированных, отражающих трехмерную структуру слоев, из которых состоит полупроводниковое изделие; причем в этой серии каждое изображение отражает рисунок или часть рисунка поверхности полупроводникового изделия на любой стадии его изготовления. В Директиве отмечается, что топологии полупроводникового изделия предоставляется правовая охрана при условии, что она является результатом умственной (интеллектуальной) деятельности ее разработчика и не стала общеизвестной в полупроводниковой промышленности. Если топология состоит из элементов, общеизвестных в полупроводниковой промышленности, ей предоставляется правовая охрана лишь в том случае, когда совокупность таких элементов в целом не является общеизвестной.

Статья 1449. Права на топологию интегральной микросхемы

   1. Автору топологии интегральной микросхемы, отвечающей условиям предоставления правовой охраны, предусмотренным настоящим Кодексом (топологии), принадлежат следующие интеллектуальные права:
   1) исключительное право;
   2) право авторства.
   2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, автору топологии интегральной микросхемы принадлежат также другие права, в том числе право на вознаграждение за использование служебной топологии.

   1. Согласно п. 1 комментируемой статьи за автором топологии признается право авторства, содержание и природа которого раскрываются в ст. 1453 ГК РФ, и исключительное право, содержание которого раскрыто в ст. 1454 ГК РФ.
   2. Кроме того, за автором признается право на вознаграждение в случаях создания служебной топологии (п. 4 ст. 1461 ГК РФ), создания топологии при выполнении работ по договору (п. 3 ст. 1462 ГК РФ), создания топологии по заказу (п. 4 ст. 1463 ГК РФ), по государственному или муниципальному контракту (ст. 1464 и п. 5 ст. 1298 ГК РФ).

Статья 1450. Автор топологии интегральной микросхемы

   Автором топологии интегральной микросхемы признается гражданин, творческим трудом которого создана такая топология. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы, считается автором этой топологии, если не доказано иное.

   В данной статье отмечается, что автором может быть только физическое лицо, которое вложило творческий труд в создание топологии, т. е. в пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними. Лица, которые оказывали организационное или материальное содействие, контролировали выполнение работы, не могут быть в соответствии с п. 1 ст. 1228 ГК РФ признаны авторами топологии интегральной микросхемы.
   Статьей закреплена презумпция: автором является лицо, указанное в заявке на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы. Эта презумпция может быть опровергнута.

Статья 1451. Соавторы топологии интегральной микросхемы

   1. Граждане, создавшие топологию интегральной микросхемы совместным творческим трудом, признаются соавторами.
   2. Каждый из соавторов вправе использовать топологию по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
   3. К отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования топологии и с распоряжением исключительным правом на топологию, соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1229 настоящего Кодекса.
   Распоряжение правом на получение свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы осуществляется соавторами совместно.

   1. Топологии интегральной микросхемы, как правило, создаются совместным творческим трудом двух и более лиц. При этом именно творческий труд должен быть вложен каждым соавтором, ведь если какое-либо лицо оказывало только организационное, техническое или материальное содействие, то оно не может быть признано соавтором.
   2. Использовать топологию, т. е. осуществлять исключительное право на нее, каждый соавтор может самостоятельно, если они не заключат соглашение, в котором предусмотрят иное, в частности, что использование возможно только совместно соавторами.
   3. В случае совместного использования соавторами топологии интегральной микросхемы доходы от такого использования распределяются между соавторами поровну, однако подобный порядок распределения может быть изменен в соглашении, заключенном между соавторами; например, если творческий вклад кого-либо из соавторов был незначительным, то было бы справедливо соглашением изменить порядок распределения дохода.
   Распорядиться исключительным правом на топологии интегральной микросхемы они могут только совместно, таким образом, заключение лицензионного договора, договора об отчуждении исключительного права возможно только совместно всеми авторами. В этом случае на стороне правообладателя или лицензиара образуется множественность лиц. Если лицензионный договор будет заключен только одним из авторов, то он не приведет к возникновению обязательства и, следовательно, у лицензиата не возникнет права использования топологии интегральной микросхемы. Если же договор об отчуждении исключительного права будет заключен лишь одним из соавторов, исключительное право на топологию не перейдет к правообладателю, так как никто не может передать больше прав, чем имеет сам.
   Законодатель предусматривает возможность распоряжения правом на получение свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы. Как понимать значение понятия «распоряжение правом на получение свидетельства», почему законодатель пишет не об осуществлении права, а о распоряжении, т. е. об изменении судьбы права, – ответить на этот вопрос представляется сложным.

Статья 1452. Государственная регистрация топологии интегральной микросхемы

   1. Правообладатель в течение срока действия исключительного права на топологию интегральной микросхемы (статья 1457) может по своему желанию зарегистрировать топологию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Топология, содержащая сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежит. Лицо, подавшее заявку на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о топологии, содержащей государственную тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации.
   2. Если до подачи заявки на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии (заявка на регистрацию) имело место использование топологии, заявка может быть подана в срок, не превышающий двух лет со дня первого использования топологии.
   3. Заявка на регистрацию должна относиться к одной топологии и содержать:
   1) заявление о государственной регистрации топологии с указанием лица, на имя которого испрашивается государственная регистрация, а также автора, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, места жительства или места нахождения каждого из них, даты первого использования топологии, если оно имело место;
   2) депонируемые материалы, идентифицирующие топологию, включая реферат;
   3) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере либо основания для освобождения от уплаты пошлины, или для уменьшения ее размера, или для отсрочки ее уплаты.
   4. Правила оформления заявки на регистрацию устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   5. На основании заявки на регистрацию федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проверяет наличие необходимых документов и их соответствие требованиям пункта 3 настоящей статьи. При положительном результате проверки указанный федеральный орган вносит топологию в Реестр топологий интегральных микросхем, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы и публикует сведения о зарегистрированной топологии в официальном бюллетене.
   По запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности или по собственной инициативе заявитель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять материалы заявки на регистрацию.
   6. Порядок государственной регистрации топологий, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в свидетельствах сведений и перечень сведений, публикуемых федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   7. Договоры об отчуждении и о залоге исключительного права на зарегистрированную топологию, лицензионные договоры о предоставлении права использования зарегистрированной топологии и переход исключительного права на такую топологию к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Сведения об изменении правообладателя и обременении исключительного права на топологию вносятся в Реестр топологий интегральных микросхем на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в указанном официальном бюллетене.
   8. Сведения, внесенные в Реестр топологий интегральных микросхем, считаются достоверными, если не доказано иное. Ответственность за достоверность представленных для регистрации сведений несет заявитель.

   1. В пункте 1 ст. 1452 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель в течение срока действия исключительного права на топологию может по своему желанию зарегистрировать топологию интегральной микросхемы. В статье 1457 ГК РФ, к которой отсылает п. 1 ст. 1452 ГК, предусмотрено с какого момента исчисляется 10-летний срок действия исключительного права, но не написано о том, с какого момента возникает исключительное право. Из положений ст. 1457 ГК РФ также следует, что 10-летний срок действия исключительного права может исчисляться с даты государственной регистрации топологии интегральной микросхемы. Системное толкование положений п. 1 ст. 1452 ГК РФ и положений ст. 1457 ГК РФ позволяет прийти к выводу, что исключительное право на топологию интегральной микросхемы возникает с момента ее создания и завершает свое действие по истечении 10 лет со дня первого использования топологии или интегральной микросхемы, в которую включена такая топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему, либо со дня государственной регистрации топологии в зависимости от того, какое из указанных событий наступило ранее. Таким образом, если ни топология интегральной микросхемы, ни интегральная микросхема не используются, топология не включена в какое-либо изделие, либо изделие, в которое включена топология интегральной микросхемы, не начало использоваться, то 10-летний срок не начинает течь, пока соответственно не начнется использование вышеуказанных объектов или обладатель исключительного права не зарегистрирует топологию интегральной микросхемы.
   2. Если топология интегральной микросхемы использовалась, то реализовать свое право на регистрацию топологии интегральной микросхемы обладатель исключительного права может только в течение двух лет со дня первого использования топологии.
   Таким образом, регистрация топологии интегральной микросхемы не носит правоустанавливающий характер. Она служит лишь в качестве доказательства обладания лицом, указанным в Реестре топологий интегральных микросхем, исключительным правом. Согласно п. 8 комментируемой статьи сведения, внесенные в Реестр топологий интегральных микросхем, считаются достоверными, если не доказано иное. При этом ответственность за достоверность сведений несет заявитель.
   В качестве заявителя может выступать только лицо, обладающее исключительным правом на топологию интегральной микросхемы. Первоначально согласно п. 3 ст. 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, возникает у автора. Исключительное право от автора может перейти либо на основании договоров, либо в силу других оснований, предусмотренных законом, в частности при создании служебной топологии.
   Если топология содержит сведения, составляющие государственную тайну, то такая топология не может быть зарегистрирована.
   3. Получение свидетельства о государственной регистрации топологии происходит на основании заявки на регистрацию. Заявка состоит из совокупности документов. Регистрация топологии осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а правила оформления заявки на регистрацию устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   4. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, в который поступила заявка, проводит формальную экспертизу, т. е. проверяет, все ли документы, входящие в состав заявки, поданы и соответствуют ли они требованиям, которые установил орган, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. При положительном результате проверю! регистрирующий орган вносит топологию в Реестр топологий интегральных микросхем, выдает заявителю свидетельство и публикует сведения в официальном бюллетене «Топологии интегральных микросхем». Объем публикуемых сведений, порядок регистрации, форма свидетельства определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   5. Если топология зарегистрирована, все договоры, заключаемые в отношении нее, переход исключительного права без договора подлежат обязательной государственной регистрации тем органом, который осуществил регистрацию топологии интегральной микросхемы. Все сведения об изменении правообладателя, об обременениях исключительного права вносятся в Реестр топологий, в противном случае в Реестре не содержались бы достоверные сведения.

Статья 1453. Право авторства на топологию интегральной микросхемы

   Право авторства, то есть право признаваться автором топологии, неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на топологию и при предоставлении другому лицу права ее использования. Отказ от этого права ничтожен.

   Статья устанавливает право авторства, т. е. право признаваться автором топологии, неотчуждаемым и непередаваемым. Отказ от этого права ничтожен. В качестве автора может выступать только физическое лицо, творческим трудом которого создана топология интегральной микросхемы, что следует из положений п. 1 ст. 1228 ГК РФ. Авторство охраняется бессрочно. В статье 1450 ГК РФ закреплена презумпция авторства лица, указанного в качестве автора в заявке на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхем м. После смерти автора защита его авторства осуществляется любым заинтересованным лицом.
   Способы защиты права авторства предусмотрены в ст. 1250, 1251 ГК РФ.

Статья 1454. Исключительное право на топологию

   1. Правообладателю принадлежит исключительное право использования топологии в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на топологию), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на топологию.
   2. Использованием топологии признаются действия, направленные на извлечение прибыли, в частности:
   1) воспроизведение топологии в целом или частично путем включения в интегральную микросхему либо иным образом, за исключением воспроизведения только той части топологии, которая не является оригинальной;
   2) ввоз на территорию Российской Федерации, продажа и иное введение в гражданский оборот топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему.
   3. За лицом, независимо создавшим топологию, идентичную другой топологии, признается самостоятельное исключительное право на эту топологию.

   1. Обладатель исключительного права может использовать топологию, при этом под использованием понимаются только такие действия, которые связаны с извлечением прибыли; это значит, что если то или иное действие не направлено на извлечение прибыли, то его нельзя рассматривать как способ использования топологии интегральной микросхемы. Таким образом, если какое-либо лицо воспроизводит топологию не с целью извлечения прибыли, то не имеет место использование топологии, а следовательно, не нужно получать согласие у правообладателя.
   2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится лишь примерный перечень способов использования топологии. Нужно обратить внимание, что поскольку топология охраняется, в силу того что она оригинальна, то для предоставления охраны части топологии она также должна обладать свойством оригинальности, если же она таким свойством не обладает, то она не охраняется. В связи с изложенным законодатель предусматривает в подп. 1 п. 2 комментируемой статьи, что воспроизведение части топологии, которая не является оригинальной, не рассматривается как способ использования интегральной микросхемы.
   В подпункте 2 п. 2 комментируемой статьи говорится, что к способу использования интегральной микросхемы относятся ввоз, продажа и иное введение в гражданский оборот не только топологии, но и интегральной микросхемы, в которую включена топология, и изделия, в которое включена такая интегральная микросхема. Таким образом, перед продажей изделия с включенной в него интегральной микросхемой, топология которой охраняется, продавец должен получить разрешение на использование топологии указанным способом. Если не будет заключен лицензионный договор пользователя с правообладателем, то будет нарушено исключительное право на топологию, за исключением случаев, предусмотренных в ст. 1456 ГК РФ.
   3. Особенностью правовой охраны топологии интегральной микросхемы является то, что на одну и ту же топологию может существовать несколько самостоятельных исключительных прав. Тождественная топология может быть создана при параллельном творчестве в отличие от творческого труда при создании объекта авторского права.

Статья 1455. Знак охраны топологии интегральной микросхемы

   Правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на топологию вправе использовать знак охраны, который помещается на топологии, а также на изделиях, содержащих такую топологию, и состоит из выделенной прописной буквы «Т» («Т», [Т], Т [30 - Буква «Т» в окружности.], Т* или Т [31 - Буква «Т» в квадрате.]), даты начала срока действия исключительного права на топологию и информации, позволяющей идентифицировать правообладателя.

   Знак охраны топологии носит информационный характер. Этот знак может размещаться как на самой топологии, так и на изделии, содержащем топологию.
   Как указано в комментируемой статье, знак охраны состоит из трех элементов:
   знака «Т», который может быть выделен любым способом, предусмотренном в скобке;
   даты первого использования или даты регистрации топологии интегральной микросхемы, в зависимости от того, какая дата была более ранняя;
   информации, позволяющей идентифицировать правообладателя. Это могут быть наименование и местонахождение юридического лица, фамилия, имя, отчество физического лица. Законодатель не указывает конкретно, какие сведения могут выступать в качестве средства индивидуализации, оставляя этот вопрос на усмотрение правообладателя. Но необходимо отметить, что такие сведения должны быть характерны только для правообладателя и не свойственны другим лицам.

Статья 1456. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на топологию

   Не является нарушением исключительного права на топологию:
   1) осуществление действий, указанных в пункте 2 статьи 1454 настоящего Кодекса, в отношении интегральной микросхемы, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, а также в отношении любого включающего в себя такую интегральную микросхему изделия в случае, если лицо, совершающее такие действия, не знало и не должно было знать, что в интегральную микросхему включена незаконно воспроизведенная топология. После получения уведомления о незаконном воспроизведении топологии указанное лицо может использовать наличный запас изделий, включающих в себя интегральную микросхему, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, и такие изделия, заказанные до этого момента. При этом указанное лицо обязано выплатить правообладателю компенсацию за использование топологии, соразмерную тому вознаграждению, которое могло бы быть выплачено при сравнимых обстоятельствах за аналогичную топологию;
   2) использование топологии в личных целях, не преследующих получение прибыли, а также в целях оценки, анализа, исследования или обучения;
   3) распространение интегральных микросхем с топологией, ранее введенных в гражданский оборот лицом, обладающим исключительным правом на топологию, или иным лицом с разрешения правообладателя.

   В комментируемой статье предусматриваются три вида действий, не являющихся использованием топологии.
   Первый вид действий – введение в гражданский оборот интегральной микросхемы, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, или изделия, содержащего такую интегральную микросхему, при условии отсутствия вины лица, осуществляющего введение данных вещей в гражданский оборот.
   Лицо, осуществляющее введение в гражданский оборот, не должно знать и не могло знать о том, что топология интегральной микросхемы, которая включена в интегральную микросхему, воспроизведена незаконно, т. е. не самим правообладателем или без получения от него разрешения.
   Второй вид действий – это использование: в личных целях, в целях оценки, анализа, исследования или обучения, т. е. когда топология выступает не в качестве средства, а в качестве объекта.
   Третий род действий – распространение интегральной микросхемы с топологией, которая была введена в гражданский оборот либо правообладателем, либо с его разрешения другим лицом. В этом случае речь идет об исчерпании права. Необходимо отметить, что законодатель относит принцип исчерпания только к интегральным микросхемам, а не к изделию, в котором содержится интегральная микросхема.

Статья 1457. Срок действия исключительного права на топологию

   1. Исключительное право на топологию действует в течение десяти лет.
   2. Срок действия исключительного права на топологию исчисляется либо со дня первого использования топологии, под которым подразумевается наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в гражданский оборот в Российской Федерации или любом иностранном государстве этой топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему, либо со дня регистрации топологии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в зависимости от того, какое из указанных событий наступило ранее.
   3. В случае появления идентичной оригинальной топологии, независимо созданной другим автором, исключительные права на обе топологии прекращаются по истечении десяти лет со дня возникновения исключительного права на первую из них.
   4. По истечении срока действия исключительного права топология переходит в общественное достояние, то есть может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование.

   1. В комментируемой статье установлен срок действия исключительного права – десять лет.
   2. Исчислять этот срок можно либо с даты первого использования топологии, либо со дня регистрации топологии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При этом выбор начала срока законодатель не оставляет на усмотрение правообладателя: применяется в качестве начала отсчета то событие, которое наступило ранее. Если с начала использования прошло более двух лет, то топология интегральной микросхемы в соответствии с п. 2 ст. 1452 ГК РФ не может быть зарегистрирована.
   В пункте 2 комментируемой статьи раскрывается понятие первого использования топологии интегральной микросхемы – наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в гражданский оборот в России или любом иностранном государстве и самой топологии, и интегральной микросхемы, в которую включена топология, и изделия, включающего такую интегральную микросхему. Следовательно, понятие «использование применительно к началу отсчета исчисления срока» не является воспроизведением топологии. Первое воспроизведение топологии не может рассматриваться как первое использование. Только способы введения в гражданский оборот топологии интегральной микросхемы, микросхемы или изделия с этой микросхемой могут быть рассмотрены как начало использования, при этом должно быть документально подтвержден один из способов введения в гражданский оборот, например ввоз. Если документального подтверждения нет, хотя и имело место первое введение в гражданский оборот топологии, микросхемы и изделия, то данные действия не рассматриваются в целях настоящей статьи как первое использование. Исключительное право на топологию возникает с момента создания топологии интегральной микросхемы.
   3. В соответствии с п. 3 ст. 1454 ГК РФ на топологию могут признаваться несколько самостоятельных исключительных прав в том случае, если она была создана при параллельном творчестве разными лицами. Срок действия этих исключительных прав исчисляется отлично от общего порядка. Согласно п. 3 комментируемой статьи исключительные права на обе топологии прекращаются по истечении 10 лет со дня возникновения исключительного права на первую из них.
   4. По истечении срока действия исключительного права топология интегральной микросхемы может использоваться любым лицом свободно, так как в этом случае она перейдет в общественное достояние.

Статья 1458. Договор об отчуждении исключительного права на топологию

   По договору об отчуждении исключительного права на топологию одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на топологию в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права на топологию.

   1. Предметом данного договора является исключительное право на топологию. К данному договору применяются и положения ст. 1234 ГК РФ. Этот договор является консенсуальным. Комментируемая статья гласит, что правообладатель «передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на топологию в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права на топологию»; однако это не указывает на то, что договор может быть и реальным, и консенсуальным. Права нематериальны, поэтому их нельзя физически передать, а следовательно, передача права не есть какое-либо действие, которое является либо моментом вступления в силу договора, либо действием по исполнению договора.
   2. Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы в соответствии с п. 2 ст. 1234 ГК РФ влечет за собой недействительность договора. Кроме того, если топология была зарегистрирована, то договор об отчуждении исключительного права на такую топологию должен быть зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Отсутствие государственной регистрации означает его недействительность.
   Если договор подлежит государственной регистрации, то исключительное право переходит к приобретателю в момент государственной регистрации этого договора. Если договор не подлежит государственной регистрации, то права переходят либо в момент заключения договора, либо в иной срок, предусмотренный договором. Договор считается возмездным, если его безвозмездность не предусмотрена договором. Существенными условиями возмездного договора являются предмет и цена, безвозмездного – предмет. Если топология была зарегистрирована, то в предмете договора указывается свидетельство о государственной регистрации топологии (более подробно о данном типе договора см. комментарий к ст. 1234 ГК РФ).

Статья 1459. Лицензионный договор о предоставлении права использования топологии интегральной микросхемы

   По лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на топологию (лицензиар) – предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этой топологии в установленных договором пределах.

   1. Предмет лицензионного договора составляет право использования топологии, которое носит обязательственный характер. К данному договору применяются положения ст. 1235–1237 ГК РФ. Данный договор является консенсуальным, возмездным, если его безвозмездность не установлена договором.
   Если договор возмездный, то он двусторонний, а если безвозмездный, то он односторонний. Кроме того, договор является срочным, если право использования предоставляется лишь на определенный срок.
   2. Содержание лицензионного договора как сделки составляют условия: предмет договора, способы использования произведения и цена.
   К существенным условиям безвозмездного лицензионного договора относятся предмет договора и способы использования произведения.
   Необходимо также отметить, что в силу ограничительного толкования договора право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Право использования соответствует способу использования, поэтому если в договоре прямо не указан тот или иной способ использования, то лицензиат не вправе использовать топологию не указанным в договоре способом.
   Территория, на которую распространяется право использования, и срок, на который предоставляется право использования, не относятся к существенным условиям лицензионного договора.
   3. Можно выделить два вида лицензионного договора – простая (неисключительная) и исключительная лицензии (о данных видах лицензионных договоров см. комментарий к ст. 1236 ГК РФ).
   Законодатель предусматривает в п. 5 ст. 1461 ГК РФ обязанность автора по требованию работодателя заключить с ним лицензионный договор о предоставлении права использования неслужебной топологии (созданной не в рамках трудовой обязанности или конкретного задания работодателя, а за счет его материальных средств) на безвозмездных началах и предоставить работодателю право использовать топологию для собственных нужд на весь срок действия исключительного права. Данное право носит неисключительный характер.

Статья 1460. Форма и государственная регистрация договора об отчуждении исключительного права на топологию и лицензионного договора

   1. Договор об отчуждении исключительного права на топологию и лицензионный договор должны быть заключены в письменной форме.
   2. Если топология была зарегистрирована (статья 1452), договор об отчуждении исключительного права на топологию и лицензионный договор подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

   1. Пункт первый комментируемой статьи устанавливает, что, как и договор об отчуждении исключительного права на топологию, лицензионный договор заключается в письменной форме. Данное положение базируется на ст. 1234 и 1235 ГК РФ. Несоблюдение письменной формы в соответствии с п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ влечет недействительность этих договоров.
   2. Если топология зарегистрирована, то договоры подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В случае несоблюдения требования о государственной регистрации договор считается недействительным (п. 6 и 7 ст. 1232 ГК РФ).

Статья 1461. Служебная топология

   1. Топология, созданная работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признается служебной топологией.
   2. Право авторства на служебную топологию принадлежит работнику.
   3. Исключительное право на служебную топологию принадлежит работодателю, если договором между ним и работником не предусмотрено иное.
   4. Если исключительное право на топологию принадлежит работодателю или передано им третьему лицу, работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора – судом.
   5. Топология, созданная работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не является служебной. Исключительное право на такую топологию принадлежит работнику. В этом случае работодатель имеет право по своему выбору потребовать предоставления безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданной топологии для собственных нужд на весь срок действия исключительного права на топологию или возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием такой топологии.

   1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится определение «служебная топология». Законодатель относит к служебным топологии, созданные в силу выполнения трудовых обязанностей и в силу конкретного задания работодателя. Законодатель попытался расширить объем понятия «служебная топология», отнеся к служебным топологиям не только те, которые созданы в силу трудовых обязанностей, но и те, которые созданы за пределами трудовой обязанности лицом, состоящим в трудовых отношениях с лицом, который дал ему задание на создание топологии. Вместе с тем представляется, что если речь идет о выполнении задания по созданию топологии за рамками трудового договора, то топология не должна относиться к служебной, так как в этом случае лицо, дающее задание другому лицу, не может рассматриваться в качестве работодателя последнего. Поэтому, думается, к служебной топологии должна относиться только такая топология, которая выполнена в рамках трудовых обязанностей.
   Таким образом, как представляется, необходимо изменить определение понятия «служебная топология», данное в комментируемой статье, так как расширение объема этого понятия приводит к необоснованному ограничению прав автора топологии. Следует предусмотреть, что служебной может считаться только такая топология, которая создана в силу обязанностей, обусловленных трудовым договором.
   Нередко на практике заключаются договоры, именуемые трудовыми соглашениями, которые по своей природе являются гражданско-правовыми. Для определения характера договора необходимо правильно определить предмет договора. Предмет трудового договора составляет живой труд в общем процессе труда. Из этого следует, что трудовым договором, во-первых, регулируется труд, а не отношения по поводу результата труда, а во-вторых, – труд в общем процессе труда. Таким образом, если заключен договор о создании топологии, то он не может рассматриваться как трудовой договор, а созданная топология не является служебной.
   2. В пункте 2 ст. 1461 ГК РФ предусматривается, что право авторства принадлежит работнику.
   Относительно исключительного права на служебную топологию необходимо отметить следующее. Представляется, что исключительное право на служебную топологию, которое закрепляется за работодателем, производно от права автора топологии; оно возникает у работодателя не только в силу создания топологии, но и в силу того, что между автором и работодателем есть трудовой договор. Первоначальное исключительное право на топологию возникает у автора, которое он презюмирует, уступает работодателю в силу следующих юридических фактов: наличия трудового договора, создания топологии, отсутствия договора между работодателем и работником о том, что исключительное право на топологию принадлежит работодателю, и предоставления топологии в распоряжение работодателя.
   3. Автор топологии имеет право на вознаграждение, если исключительное право принадлежит работодателю и если работодатель передал это право третьему лицу. Выплачивать вознаграждение в любом случае должен работодатель. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты, согласно п. 4 ст. 1461 ГК РФ, должны быть определены договором, заключенным между работодателем и работником. В сущности, между ними заключается не договор, а соглашение, так как последнее не порождает обязательство, а лишь конкретизирует его условия. Если не достигнуто согласие, размер, порядок и условия выплаты вознаграждения устанавливаются судом.
   В пункте 5 комментируемой статьи в целях защиты интересов работодателя предусматривается, что если топология была создана работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, она не является служебной. Однако предусматривается, что работодатель может потребовать предоставления безвозмездной простой лицензии на использование созданной топологии для собственных нужд на весь срок действия исключительного права на топологию или возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием такой топологии. Однако исключительное право на топологию остается у автора.

Статья 1462. Топология, созданная при выполнении работ по договору

   1. В случае, когда топология создана при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание, исключительное право на такую топологию принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.
   В этом случае заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданную таким образом топологию в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При передаче подрядчиком (исполнителем) исключительного права на топологию другому лицу заказчик сохраняет право использования топологии на указанных условиях.
   2. В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на топологию передано заказчику или указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданную топологию для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права на топологию, если договором не предусмотрено иное.
   3. Автор указанной в пункте 1 настоящей статьи топологии, которому не принадлежит исключительное право на такую топологию, имеет право на вознаграждение в соответствии с пунктом 4 статьи 1461 настоящего Кодекса.

   1. Комментируемая статья касается случаев создания топологии при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ.
   В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Предметом договора подряда является изготовление или переработка (обработка) вещи либо выполнение другой работы и передача результата работ.
   В соответствии с п. 1 ст. 769 ГК РФ по договору подряда на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору о выполнении опытно-конструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.
   В соответствии с п. 1 ст. 1462 ГК РФ, если создание топологии не было прямо предусмотрено в договоре подряда или договоре о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, исключительное право на такую топологию принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное. Вместе с тем в силу закона у заказчика возникает право на использование топологии, которое имеет обязательственную природу, т. е. представляет собой законную лицензию, которая является неисключительной и безвозмездной. Обязательственное право на использование топологии действует в течение действия исключительного права на топологию. Данное право характеризуется правом следования. Обязательственное право использования следует за исключительным правом. С изменением обладателя исключительного права на топологию право использования сохраняется.
   2. Договором может быть изменена модель распределения исключительного права на топологию, закрепленная в диспозитивной норме п. 1 ст. 1462 ГК РФ, иными словами, в договоре может быть предусмотрено закрепление данного права за заказчиком или третьим лицом. Законодатель использует выражение «исключительное право передано по договору», в связи с этим необходимо сделать вывод о том, что если в договоре исключительное право закрепляется за заказчиком или третьим лицом, то данное право носит производный характер. В этом случае за исполнителем признается право использования топологии для собственных нужд, которое носит обязательственный характер, ограничено использованием топологии для собственных нужд и действует в течение срока действия исключительного права на топологию.
   3. Согласно п. 3 комментируемой статьи автор топологии, который не является обладателем исключительного права на топологию, имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, порядок и условия его выплаты определяются в соответствии с п. 4 ст. 1261 ГК РФ, т. е. так же, как и в отношении автора служебной топологии (см. комментарий к ст. 1461 ГК РФ).

Статья 1463. Топология, созданная по заказу

   1. В случае, когда топология создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую топологию принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
   2. В случае, когда исключительное право на топологию в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи принадлежит заказчику или указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать эту топологию для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
   3. В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на топологию принадлежит подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать топологию для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
   4. Автору созданной по заказу топологии, не являющемуся правообладателем, выплачивается вознаграждение в соответствии с пунктом 4 статьи 1461 настоящего Кодекса.

   1. В отличие от ст. 1462 ГК РФ, которая регулирует отношения, связанные с созданием топологии при выполнении работы по договору, но предметом которых не является создание топологии, ст. 1463 ГК РФ посвящена отношениям, которые возникают в связи с созданием топологии, которая была предметом договора. Что касается созданных в соответствии с п. 1 ст. 1463 ГК РФ топологий, устанавливается обратная презумпция распределения прав по сравнению с топологиями, созданными в соответствии с п. 1 ст. 1462 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 1463 ГК РФ исключительное право на созданную топологию принадлежит заказчику, если иное не предусмотрено договором между подрядчиком и заказчиком.
   2. Согласно п. 2 комментируемой статьи в случае закрепления права за заказчиком или указанным им третьим лицом за подрядчиком признается право использования топологии для собственных нужд. Данное право носит обязательственный характер и представляет собой законную лицензию неисключительного характера. Право использования топологии действует в течение срока действия исключительного права.
   3. Если в соответствии с договором исключительное право принадлежит подрядчику, то за заказчиком признается право безвозмездного использования топологии для собственных нужд, которое имеет обязательственный характер и представляет собой законную лицензию, носящую неисключительный характер. Право использования топологии действует в течение срока действия исключительного права.
   4. Автору созданной по заказу топологии, не являющемуся правообладателем, принадлежит право на вознаграждение, размер, порядок и условия выплаты которого устанавливаются в соответствии с нормами п. 4 ст. 1461 ГК РФ, касающимися авторов служебных топологий.

Статья 1464. Топология, созданная при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту

К топологии, созданной при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, соответственно применяются правила статьи 1298 настоящего Кодекса.

Данная норма является отсылочной, она касается отношений, связанных с созданием топологий при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, когда применяются положения, регулирующие отношения, связанные с созданием произведений науки, литературы и искусства по государственным и муниципальным контрактам (см. комментарий к ст. 1298 ГК РФ).

Глава 75 Право на секрет производства (ноу-хау)

Статья 1465. Секрет производства (ноу-хау)

   Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

   Комментируемая глава Кодекса регулирует вопросы, связанные с правом на довольно новый и специфический для российского законодательства объект – секрет производства. Законодатель использует в качестве синонима этого термина слово иностранного происхождения – «ноу-хау» (от англ. know-how).
   Важнейшим постулатом, закрепленным законодателем в ст. 1465, является то, что секрет производства (ноу-хау) составляют некие сведения, т. е. информация.
   Прежде чем начать комментировать положения данной статьи Кодекса, хотелось бы остановиться на некоторых особенностях оборота информации и предпосылках возникновения ее особых разновидностей, в том числе ноу-хау.
   Информация существовала всегда, так как она есть отражение объективной реальности. Однако пришло время, когда ее роль в обществе начала обретать коммерческое значение. Насколько важна информация в нынешний век развития науки и техники, рыночных отношений? Достоверность и оперативное получение нужных сведений служат залогом правильности и своевременности принятия любого решения, предопределяют судьбу любого бизнеса. Перефразируя слова выдающегося российского ученого В.А. Дозорцева, можно сказать, что появление системы коммерческого распространения сведений, опирающейся на появившуюся для удовлетворения общественных потребностей систему специализированных для этой деятельности организаций, которые образуют особую отрасль экономики (ее по праву можно назвать «информационной индустрией»), привело к появлению особой ветви общественных отношений, получившей название «информационные отношения» [32 - Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 231.].
   Объектом информационных отношений является нематериальный результат труда, сведения, знания независимо от их использования [33 - Там же. С. 232.]. При этом, как отмечал В.А. Дозорцев, потребность в получении информации существует в отношении не только конфиденциальных сведений, но и сведений общедоступных, доступ к которым затруднен в силу фактических обстоятельств [34 - Там же. С. 128.]: обзоров рынка, новостей политики и экономики, прогнозов погоды, информации о пожарах, дорожно-транспортных и других происшествиях, различных статистических показателей и многого другого. Сегодня существует великое множество различных информационных продуктов и услуг. В сфере их создания (предоставления потребителям) заняты миллионы людей, основная цель деятельности которых – обеспечить потребителю информации комфорт при ее получении.
   Процесс формирования новых общественных отношений зачастую связан с необходимостью переосмысления действующих юридических норм [35 - Погуляев В. Копирайт на формулу или как улучшить благосостояние науки // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. № 3.]. Это может привести к сужению или, наоборот, расширению сферы их применения, к возникновению новых правовых институтов. На определенной стадии развития общества сбор, обработка и предоставление информации становятся настолько важными элементами общественной жизни, что возникает необходимость предусмотреть специальные правовые меры, обеспечивающие интересы лиц, занятых в этой сфере [36 - Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник для вузов. М.: НОРМА, 2000. С. 393.]. Тем более что несоизмеримые объемы и разновидности потребляемой обществом информации обусловили не только возникновение новых видов деятельности и профессий, которые тесно связаны с поиском, сбором, обработкой и другими действиями в отношении информации. Постоянно растущая потребность общества в информации послужила причиной именовать современное общество информационным.
   Основной принцип информационных отношений, провозглашенный Всеобщей декларацией прав человека от 10 декабря 1948 г., Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., Международным пактом о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., а также конституциями некоторых стран мира (в том числе Швейцарии, Испании, России, Республики Беларусь), – свобода информации, все ограничения которой должны быть установлены законом и быть необходимыми для уважения прав и репутации других лиц или для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья и нравственности населения.
   Информация в зависимости от категории доступа к ней подразделяется на общедоступную и на информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа), – конфиденциальную информацию. В зависимости от порядка предоставления или распространения информация делится:
   1) на свободно распространяемую;
   2) на предоставляемую по соглашению лиц, участвующих в тех или иных отношениях;
   3) на подлежащую предоставлению или распространению в соответствии с федеральными законами;
   4) на ограниченную или запрещенную к распространению в Российской Федерации.
   Такое разграничение видов информации дает ст. 5 Закона об информации.
   Секрет производства (ноу-хау), как представляется, относится к информации второй категории, что будет подробно обоснованно ниже.
   Термин «ноу-хау» как правовая категория предположительно возник в судебных актах США в 1916 г. В России же данный термин был впервые употреблен на законодательном уровне в Основах гражданского законодательства 1991 г.
   Затем в законодательстве появились общие понятия служебной и коммерческой тайны, а также их критерии, под которые подпадало и ноу-хау, – ст. 139 ГК РФ, признанная утратившей силу с 1 января 2008 г. Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
   Проблема сохранности информации существовала давно. В течение последнего десятилетия в России были приняты нормативные правовые акты различных уровней, всецело посвященные вопросам регулирования «информационных отношений» в обществе и затрагивающие эти отношения отдельно взятыми нормами. Однако законодательной базы для охраны коммерчески ценной информации, используемой в предпринимательской деятельности, а также для защиты «информационных» интересов субъектов бизнеса явно не хватало.
   Значительным шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» [37 - Российская газета. 2004. № 166; СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283.] (далее – Закон о коммерческой тайне).
   Надо заметить, что проект данного Закона неоднократно и основательно перерабатывался. Разница между первоначальным текстом и тем, что в итоге подписал Президент России, колоссальная. Судя по всему, законопроект на каком-то этапе вышел из-под контроля разработчиков, так как многие вопросы и положения, которым уделялось внимание в первой редакции законопроекта, не вошли в Закон или остались не проработанными [38 - Погуляев В.В. Плюсы и минусы Закона «О коммерческой тайне» // Новые законы и нормативные акты (приложение к «Российской газете»), 2005. № 36. С. 132.].
   Закон о коммерческой тайне прямо отнес секреты производства (ноу-хау) к разновидности информации, составляющей коммерческую тайну, и указал, что законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне состоит из Гражданского кодекса, Закона о коммерческой тайне и других федеральных законов (ст. 2 указанного Закона).
   В соответствии с п. 1 ст. 1 Закон о коммерческой тайне (в первоначальной редакции) регулирует отношения, связанные: с отнесением информации к коммерческой тайне; с передачей такой информации; с охраной ее конфиденциальности.
   Несмотря на некоторый терминологический сумбур, наблюдавшийся в формулировке целей и сферы применения названного Закона [39 - При исследовании определений основных понятий, используемых в Законео коммерческой тайне, становится ясно, что первый вид регулируемых данным Законом отношений сформулирован некорректно, так как «коммерческая тайна», согласно ст. 3 названного Закона, представляет собой не разновидность информации, а ее определенное состояние (правовой режим) – конфиденциальность. Повторим: речь в данном случае идет о тексте Федерального закона «О коммерческой тайне» в первоначальном виде, подписанного Президентом России 29 июля 2004 г.], сфера регулирования закона была понятна. Однако Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержание данной нормы подверглось принципиальному изменению: «1. Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау)».
   Претерпел изменение и п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне:
   «2) информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны…»
   Каков же результат указанных изменений? Ответ прост: единственным видом, а следовательно, и синонимом понятия «информация, составляющая коммерческую тайну», с 1 января 2008 г. становится секрет производства (ноу-хау), в то время как до введения Кодекса в действие ноу-хау являлось лишь разновидностью указанной информации. В связи с чем законодатель решил перестроить складывающуюся десятилетиями концепцию информационного права России подобным образом, не совсем понятно.
   Коммерческая тайна, согласно ст. 3 Закона о коммерческой тайне, представляет собой определенное состояние информации (правовой режим) – конфиденциальность, которая при существующих или возможных обстоятельствах дает обладателю такой информации ряд преимуществ, в том числе позволяет: увеличить доходы; избежать неоправданных расходов; сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг; получить иную коммерческую выгоду.
   Следовательно, сведения, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, именуются не «коммерческой тайной», а «информацией, составляющей коммерческую тайну». Это различие очень важно.
   При разработке указанных дефиниций законодатель избрал иной подход, нежели при определении термина «государственная тайна», содержащегося в Законе РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» (ред. от 29 июня 2004 г.). Согласно ст. 2 указанного Закона государственная тайна – это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Иными словами, государственная тайна в отличие от коммерческой – это сами сведения, а не состояние их конфиденциальности. В этом видится некоторая непоследовательность законодателя. Однако представляется, что техника, использованная при разработке определений основных терминов Закона о коммерческой тайне, более совершенна по сравнению с той, что нашла отражение в нормах Закона РФ «О государственной тайне».
   Отдельные вопросы обеспечения конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, содержатся и в других нормах Гражданского кодекса и федеральных законах. Права и обязанности участников хозяйственного товарищества или общества в отношении конфиденциальной информации о деятельности товарищества или общества, в том числе информации, составляющей коммерческую тайну, установлены ст. 67 ГК РФ и федеральными законами (см., например, ст. 9 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [40 - СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785; Российская газета. 1998. № 30.] в редакции от 21 марта 2002 г.).
   Вопросам, связанным с обеспечением конфиденциальности информации в рамках отношений по договору подряда, посвящена ст. 727 ГК РФ. В соответствии с ней, если сторона, благодаря исполнению своего обязательства по договору подряда, получила от другой стороны информацию о новых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна, то сторона, получившая такую информацию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон.
   Статьей 1032 гл. 54 части второй ГК РФ установлена обязанность пользователя не разглашать секреты производства (ноу-хау) [41 - Слово «ноу-хау» в скобках после слов «секреты производства» было добавлено в текст статьи Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».] правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.
   Немаловажным нормативным правовым актом, регулирующим отношения по поводу информации, является Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», заменивший Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ [42 - СЗ РФ. 1995. № 8. Ст. 609.] «Об информации, информатизации и защите информации». Статья 1 (сфера применения) данного Закона указывает, что Закон регулирует три группы отношений, возникающих:
   1) при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации;
   2) при применении информационных технологий;
   3) при обеспечении защиты информации.
   Однако, как особо отмечается в п. 2 указанной статьи, «положения настоящего Федерального закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации».
   В литературе было справедливо отмечено, что Закон об информации наряду с нормами прямого действия содержит системообразующие информационно-правовые нормы, подлежащие дальнейшему развитию в законодательных и иных нормативных правовых актах отраслей информационного законодательства [43 - Кристальный Б.И., Нисневич Ю.А. Об основных положениях Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» // Информационные ресурсы России. 1995. № 2.]. Со своей же стороны заметим, что нормы данного Закона в основном носят декларативный характер, что вызывает нарекания многих юристов.
   Сохранность коммерчески ценных сведений в условиях тотальной конкурентной борьбы, обеспечение их безопасного хранения и использования во многом предопределяют успех деятельности хозяйствующего субъекта, его выживаемость на рынке. Поэтому в законодательство о коммерческой тайне входят положения законодательства о конкуренции. Его основным источником ранее был Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» [44 - Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499; БНАФОИВ. 1992. № 2,3.], признанный утратившим силу с 1 января 2008 г., а теперь – Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В соответствии с ним недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (ст. 4).
   Зафиксированные в этом определении требования добропорядочности, разумности и справедливости корреспондировали общим нормам гражданского законодательства – презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, установленной п. 3 ст. 10 ГК РФ. Отметим, что указанные категории носят оценочный характер, что расширяет доказательственную базу в сфере пресечения недобросовестной конкуренции. Использование таких критериев для оцени! добросовестности конкуренции связано с принципом «доброй совести», который происходит от римской формулы bon a fides [45 - Тотьев К. Способы борьбы с недобросовестной конкуренцией // Закон. 1999. № 7. С. 17.].
   Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную и охраняемую законом тайну, является актом недобросовестной конкуренции (подп. 5 п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).
   Коммерческая тайна также тесно связана с различными видами профессиональной и служебной тайн.
   Так, в соответствии с п. 2 ст. 102 НК РФ налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
   Налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:
   1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;
   2) об идентификационном номере налогоплательщика;
   3) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;
   4) предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам).
   Таким образом, информация, составляющая коммерческую тайну налогоплательщика, которую налогоплательщик предоставил налоговым и иным указанным выше органам на основании законодательства, также не подлежит разглашению этими органами и составляет их служебную тайну.
   Сведения, составляющие налоговую тайну, имеют специальный режим хранения и доступа и могут разглашаться только в случаях, прямо указанных в федеральном законе.
   К разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.
   Таможенные органы, их должностные лица, получившие доступ к информации, не вправе разглашать, использовать в личных целях либо передавать третьим лицам, в том числе государственным органам, информацию, составляющую государственную, коммерческую, банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну и другую конфиденциальную информацию, за исключением случаев, установленных Таможенным кодексом и иными федеральными законами (ст. 10 ТК РФ).
   При проведении аудиторской проверки аудиторские организации и индивидуальные аудиторы обязаны в том числе обеспечивать сохранность документов, получаемых и составляемых в ходе аудиторской проверки, не разглашать их содержание без согласия проверяемого лица и (или) лица, заключившего договор оказания аудиторских услуг, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» [46 - Российская газета. 2001. № 151, 152; СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3422.]).
   В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [47 - Российская газета. 2002. № 100; СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.] адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. К таким сведениям нужно относить и информацию, составляющую коммерческую тайну доверителя, ставшую известной адвокату в процессе оказания доверителю юридической помощи.
   Статья 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 [48 - Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 10; Российская газета. 1993. № 49.] устанавливает: «Нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Основами».
   Соотношение понятий «информация, составляющая коммерческую тайну» и «конфиденциальная информация» – немаловажный, но дискуссионный момент. Как отмечали ведущие эксперты в области информационного права, термин «конфиденциальность» встречается в 84 федеральных законах и 706 международных (в том числе межправительственных) соглашениях [49 - Волчинская Е.К. Об информации, составляющей коммерческую тай ну, в системе конфиденциальной информации // Материалы Всероссийской конференции «Информационная безопасность в условиях глобального информационного общества» – ИНФОФОРУМ //Бизнес и безопасность в России. 2004. Сентябрь.]. Однако ни в нормах Закона коммерческой тайне, ни в Гражданском кодексе России, ни в иных федеральных законах не дано ответа на вопрос, каким образом «информация, составляющая коммерческую тайну» (в том числе ноу-хау), перекликается с «конфиденциальной информацией». Единственным документом, который проливает свет на разрешение данной проблемы, является Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента России от 6 марта 1997 г. № 188, из которого следует, что «информация, составляющая коммерческую тайну», не является синонимом «конфиденциальной информации» (хотя в определенных случаях она условно может быть использована в качестве такового), но представляет собой ее особую разновидность. Указанный перечень относит к конфиденциальной информации помимо информации, составляющей коммерческую тайну, следующие сведения:
   о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях;
   составляющие тайну следствия и судопроизводства;
   доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна);
   связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией России и федеральными законами (например, врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписи! телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений);
   о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.
   Принципиальное же отличие между коммерческой тайной и перечисленными выше видами тайн состоит в том, что коммерческая тайна – одна из «первичных» (естественных) тайн, которые непосредственно связаны с видом персонифицированного субъекта (наряду с личной тайной физического лица и государственной тайной органа государственной власти). Профессиональные тайны, которые составляет информация, передаваемая субъекту профессиональной деятельности в режиме личной тайны (врачебная тайна, тайна исповеди, тайна банковских вкладов, налоговая и др. являются тайнами «производными». И если в отношении «первичных» тайн у обладателя информации есть права на установление режима ограничения доступа (о чем будет подробно рассказано в настоящем комментарии), то в отношении производных тайн у лица, которому доверена такая информация, возникает обязанность устанавливать соответствующий режим [50 - Волчинская Е.К. Указ. соч. С. 65, 66.].
   Вернемся к анализу дефиниции «секрет производства (ноу-хау)».
   Как видно, законодатель рассматривает понятия «секрет производства» и «ноу-хау» как синонимы.
   В литературе не раз отмечалась расплывчатость обоих указанных понятий, так как в международной практике признанных определений не сложилось. Например, во Франции торговые секреты принято делить на промышленные и коммерческие; в Японии Актом о предотвращении недобросовестной конкуренции к торговым секретам отнесена любая информация, касающаяся методов производства, торговли, а также любая другая информация, затрагивающая вопросы технологии или бизнеса, которые неизвестны публике [51 - Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учеб. пособие. М.: Юрист, 1999. С. 125, 126.].
   Как указано в комментируемой статье, ноу-хау могут составлять любые сведения, не обязательно связанные с производством чего-либо. Однако законодатель дает примерный неисчерпывающий перечень видов таких сведений: производственные, технические, экономические, организационные и другие, в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Как справедливо отмечалось в юридической литературе, если приводимый в нормативном правовом акте перечень не закрыт, то зачем вообще нужен такой перечень? С одной стороны, нельзя не согласиться с тем, что иногда подобные перечни служат хорошей шпаргалкой для правоприменителя. Однако в нашем случае существует риск того, что на практике суды будут признавать как ноу-хау только те сведения, которые прямо указаны в комментируемой статье, в то время как ноу-хау – это любые сведения, отвечающие трем требованиям (критериям):
   наличие действительной или потенциальной коммерческой ценности ноу-хау в силу его неизвестности третьим лицам;
   отсутствие у третьих лиц доступа к ноу-хау на законном основании;
   обладателем ноу-хау в отношении него введен режим коммерческой тайны.
   Однако и предусмотренный законодателем примерный перечень видов информации, которая может составлять секрет производства, и названные три критерия не могут дать четкого и исчерпывающего представления о конкретных объектах, участвующих в общественных отношениях, имеющих способность охраняться в качестве ноу-хау. Одним из таких спорных объектов является формула [52 - В Унифицированном акте торговых секретов США (Uniform Trade Secrets Act), разработанном National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, формула прямо указана в числе объектов коммерческой тайны, однако по российскому законодательству правовое положение данного объекта весьма спорно. Подробнее см.: Погуляев В. Копирайт на формулу, или Как улучшить благосостояние науки // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. № 3.].
   Рассмотрим названные критерии.
   Первый из них – коммерческая ценность ноу-хау.
   Ценность информации – комплексный показатель ее качества, мера пригодности для принятия решений в конкретной сфере [53 - Гаврилов О.А. Курс правовой информатики: Учебник для вузов. М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2000. С. 2.]. Отсюда следует коммерческая ценность некой информации – показатель ее пригодности (полезности) для принятия решений в коммерческой деятельности. Данный показатель, основанный на деловой практике, складывается из трех составляющих: достоверности информации, ее актуальности и полноты [54 - Зенин И., Моргунова Е., Погуляев В. Что такое информация и как ее защищать // Закон. 2002. № 12.].
   В литературе отмечается, что поскольку речь в данном случае идет именно о коммерческой ценности, то желание получить определенную информацию, имеющую для лица иную ценность (личную, научную и т. п.), во внимание приниматься не будет [55 - Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник для вузов. М., 2000. С. 407.]. Однако следует учитывать, что законодатель в комментируемой статье говорит как о действительной, так и о потенциальной коммерческой ценности информации, т. е. о возможности заинтересованных в ее получении лиц извлечь коммерческую ценность из этой информации в будущем.
   Немаловажно то, что коммерческая ценность информации поставлена в зависимость от ее неизвестности третьим лицам. В российской юридической науке долгое время шли дискуссии на тему того, объектом каких-прав считать ноу-хау (более подробно об этом см. комментарий к ч. 1 ст. 1466). На уровне законодательства прослеживалась более или менее устойчивая тенденция, при которой ноу-хау по своему правовому режиму не выделялось из прочих видов информации, составляющей коммерческую тайну, а следовательно, о «праве на ноу-хау» можно было говорить не как об исключительном праве, аналогичном праву на результаты интеллектуальной деятельности или схожем с ним, а как о праве обладателя ноу-хау ограничивать общий доступ к нему. Именно поэтому и в ст. 139 части первой ГК РФ, и в Законе о коммерческой тайне говорилось о неизвестности информации, составляющей коммерческую тайну, третьим лицам – субъектам, не являющимся сторонами связанных с ней отношений (контрагенты, работодатель – работник, обладатель ноу-хау – органы государственной власти и местного самоуправления).
   Таким образом, разработчика! Кодекса, переняв былой законотворческий опыт вместе с его формулировками, воспроизвели в комментируемой статье ссыпку на третьих лиц, изменив правовой режим самого объекта – приравняв его к результатам интеллектуальной деятельности и наделив его обладателя исключительным правом.
   Второй неотъемлемый признак ноу-хау – его недоступность на законном основании.
   Смысл данного критерия заключается в том, что лица, не связанные обязательствами (возникшими на основании договора или закона) с обладателем ноу-хау, – третьи лица, могут получить ноу-хау только посредством осуществления несанкционированных действий либо в результате небрежности обладателя ноу-хау.
   Однако некоторые разновидности информационных ресурсов, способные быть признанными ноу-хау, например клиентская база организации, почти не защищены от «независимых открытий» (подробнее см. комментарий к ч. 2 ст. 1466).
   Последний признак ноу-хау – необходимость принятия превентивных мер, препятствующих общему доступу к нему, а именно введение особого режима. В Законе о коммерческой тайне он именовался «режимом коммерческой тайны». В результате редакции Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» дефиниция термина «режим коммерческой тайны» утратила силу, так как влилась составной частью в понятие «коммерческая тайна», определяющееся как «режим конфиденциальности информации» (ст. 3). Вместе с тем понятие «режим коммерческой тайны» не исключено из других статей указанного Закона, а также используется в Кодексе (например, в комментируемой статье).
   Необходимо учитывать, что само установление договорных обязательств и других превентивных мер, препятствующих общей доступности к информации, еще не говорит о том, что та или иная информация составляет коммерческую тайну. Введение режима конфиденциальности информации – замыкающий критерий правовых основ обеспечения интересов ее обладателя, не имеющий юридической силы вне связи с двумя другими рассмотренными выше критериями.
   Итак, суть режима коммерческой тайны сводится к установлению превентивных мер, препятствующих общедоступности информации, переводя ее в разряд информации ограниченного доступа.
   Иногда закон прямо указывает на те объекты, в отношении которых необходимо установить режим коммерческой тайны. Так, в ст. 771 части второй ГК РФ установлена обязанность обеспечения конфиденциальности сведений, связанных договорами о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКР). Заметим, что такое особое указание сделано законодателем, несмотря на наличие общей нормы ст. 139 ГК РФ, определяющей критерии информации, составляющей коммерческую тайну.
   В качестве одной из превентивных мер Закон о коммерческой тайне называет необходимость простановки на документах, содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна». Данный гриф должен включать в себя сведения об обладателе информации, представляющей собой коммерческую тайну: полное наименование и местонахождение (если обладатель информации – юридическое лицо) либо фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина (если обладатель информации является индивидуальным предпринимателем). При этом, как указано в ст. 16 Закона о коммерческой тайне, все грифы, нанесенные на материальные носители до вступления данного Закона в силу и указывающие на содержание в этих носителях информации, составляющей коммерческую тайну («конфиденциально», «для ограниченного пользования» и др.), не имеют силы. Сохраняют свое действие лишь грифы, нанесенные на материальные носители информации, составляющие коммерческую тайну, обладатель которой принял меры к охране ее конфиденциальности в соответствии с требованиями Закона о коммерческой тайне.
   Меры, которые обладатель ноу-хау обязан принять в рамках установления режима коммерческой тайны, принято делить на правовые, организационные и технические. Они тесно взаимосвязаны и принимаются, как правило, в совокупности. Более того, большинство превентивных мер, направленных на ограничение общего доступа к ноу-хау, сами являются комплексными, т. е. включают в себя и правовую, и организационную, и техническую составляющие. Именно поэтому выбор превентивных мер, обеспечивающих режим коммерческой тайны, и объединение их в четко работающую систему – процесс интеллектуальный и довольно трудоемкий.
   Например, чтобы претворить в жизнь какое-либо техническое решение в области безопасности на предприятии (скажем, внедрить систему шифрования в корпоративную информационную сеть), необходимо:
   1) дать юридическое обоснование планируемого мероприятия;
   2) спланировать бюджет и найти источники поступления средств;
   3) собрать необходимые разрешения на проведение работ, в том числе получить лицензии, если таковые необходимы по Федеральному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности»;
   4) предусмотреть возможные последствия реализации такого решения (например, нарушение каким-либо образом прав сотрудников);
   5) разработать внутрифирменные инструкции (положения, приказы) и провести полномасштабное обучение персонала компании по использованию внедренной системы;
   6) разработать систему надзора за правильностью использования системы;
   7) нанять персонал для исправления неполадок в работе системы.
   Другими словами, во исполнение одной превентивной меры технического характера необходимо принять множество юридических, организационных и финансово-экономических мер. Точно так же во исполнение одной меры организационного плана, например усиления режима доступа на объект или организации системы фиксирования посещений этого объекта, необходимо внедрить технические (электронные) устройства, и это должно быть сделано грамотно не только технически, но и юридически.
   Отметим, что с течением времени все большее значение приобретают именно технические меры предотвращения доступа к информации, составляющей коммерческую тайну (в том числе ноу-хау).
   Большинство организаций имеют доступ к сети «Интернет», которая, будучи открытой информационной средой, предоставляет широкие возможности для различных злоумышленных действий в отношении информации.
   Так называемые хакеры представляют сегодня, пожалуй, самую серьезную угрозу для компьютерных информационных ресурсов конфиденциального свойства. Деятельность хакеров принимает масштабы, поистине угрожающие безопасности не только отдельно взятых субъектов бизнеса, но и государства в целом. Например, в 2003 г. только на сайт Президента России было предпринято около 100 ООО компьютерных атак (приблизительно по 274 хакерские атаки в день, или 11 атак в час). Всего же число зарегистрированных атак на интернет-представительства органов государственной власти Российской Федерации в 2003 г. превысило 730 000 [56 - Горбачев B.C. Концептуальные вопросы применения средств криптографической защиты информационных систем // Материалы Всероссийской конференции «Информационная безопасность в условиях глобального информационного общества» – ИНФОФОРУМ // Бизнес и безопасность в России. 2004. Сентябрь. С. 20.].
   Не будем углубляться в изучение технических средств обеспечения режима коммерческой тайны, отметим лишь, что для предотвращения несанкционированного доступа к конфиденциальным ресурсам Интернета обычно применяют так называемое защищенное подключение. Проводится разграничение «доверенной» (контролируемой) вычислительной сети от остального киберпространства, реализуемое при помощи межсетевых экранов. Большую роль также играет разграничение потоков информации между сегментами сети, которые соответствуют разным уровням конфиденциальности [57 - Погуляев В., Теренин А. Сохранность информации – залог здоровья бизнеса // Бизнес-адвокат. 2004. № 14.].
   Немаловажно и то, что превентивные меры, предпринимаемые обладателем ноу-хау в целях обеспечения его конфиденциальности, должны быть адекватны ценности информации. Обладатель информации должен не только осознавать риск потери своей монополии в отношении ноу-хау, но и прогнозировать, какие меры (средства) могут быть использованы третьими лицами для получения доступа к нему. Как указано в п. 2 ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) – современного международного стандарта охраны конфиденциальности информации, конкретизирующем и обеспечивающем выполнение статьи lObis Парижской конвенции (1967 г.), лицо может препятствовать раскрытию, получению или использованию правомерно находящейся под его контролем информации способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация в том числе является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию. Безусловно, «надлежащие в данных обстоятельствах шаги» – категория оценочная. Однако при выборе тех или иных охранных мер следует исходить прежде всего из возможностей и компетенции специалистов, профессионально заинтересованных в получении той или иной конфиденциальной информации. Именно поэтому первым критерием оцени! информации в качестве конфиденциальной («закрытой») ТРИПС называет ее секретность в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не относится к общеизвестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией. Комментируемая статья Кодекса, к сожалению, не содержит такого важного, на наш взгляд, уточнения. Отсюда следует, что и характер, и состав мер установления режима коммерческой тайны в отношении ноу-хау более чем неочевидны.
   Отметим также, что законодатель перечислил виды сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, а соответственно и ноу-хау. Среди них ст. 5 Закона о коммерческой тайне называет сведения:
   1) содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в государственные реестры;
   2) содержащиеся в документах, дающих право на ведение предпринимательской деятельности;
   3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств бюджетов;
   4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и всего населения;
   5) о численности, составе работников, системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;
   6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и иным социальным выплатам;
   7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
   8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
   9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
   10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
   11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
   В отношении указанных сведений не может быть установлен режим коммерческой тайны.
   До принятия Закона о коммерческой тайне большинство из перечисленных заведомо не конфиденциальных сведений уже содержалось в различных нормативных правовых актах, в том числе в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» и постановлении Правительства Российской Федерации от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» (с изменениями от 3 октября 2002 г.).
   Как следует из этого перечня, федеральными законами могут быть предусмотрены и иные виды сведений, которые не могут быть отнесены к информации, составляющей коммерческую тайну, а соответственно и ноу-хау. Такие сведения, в частности, указаны в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» [58 - СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918; Российская газета. 1996. № 79.] (ред. от 28 июля 2004 г.). Например, согласно ст. 9 указанного Федерального закона организатор торговли на рынке ценных бумаг (т. е. профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на данном рынке) обязан раскрыть любому заинтересованному лицу следующую информацию: правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам; правила допуска к торгам ценных бумаг; правила заключения и сверю! сделок; правила регистрации сделок; порядок исполнения сделок; правила, ограничивающие манипулирование ценами; расписание предоставления услуг организатором торговли на рынке ценных бумаг; регламент внесения изменений и дополнений в вышеперечисленные позиции; список ценных бумаг, допущенных к торгам.
   Вместе с тем довольно неоднозначным представляется исключение информации из числа объектов гражданских прав, перечисленных в ст. 128 ГК РФ, Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Видимо, законодатель исходил из того, что с введением в действие Кодекса информация станет составной частью другого объекта гражданских прав – интеллектуальной собственности. Однако разработчики Кодекса не учли, что в гражданском обороте участвует не только информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства – ноу-хау), но и разнообразные сведения, не обладающие всеми критериями таковой.

Статья 1466. Исключительное право на секрет производства

   1. Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом.
   2. Лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

   1. До принятия комментируемого Кодекса в научном сообществе не был найден компромисс в споре о том, объектом каких прав является секрет производства (ноу-хау).
   Одна точка зрения ученых заключается в том, что ноу-хау – объект интеллектуальной собственности, а следовательно, в отношении него действуют исключительное право.
   В качестве обоснования данной позиции, которой, видимо, придерживаются разработчики комментируемого Кодекса, выступает издавна сложившееся и, можно сказать, уже обывательское понимание термина «ноу-хау» как незапатентованной информации. Однако помимо сущности объекта патентного права (патентоспособного изобретения, промышленного образца и полезной модели) до его государственной регистрации, которая, безусловно, является конфиденциальной, к ноу-хау может быть отнесена и такая информация, которая вообще лишена способности быть запатентованной, но, несмотря на это, имеет коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам (например, деловой опыт, бизнес-планы).
   Кроме того, ноу-хау также может составлять добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технический решений, которая, не будучи патентоспособной сама собой, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ [59 - Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 125.].
   Некоторые ученые полагали, что в отношении ноу-хау должно существовать «квази-право», которое сходно по содержанию с исключительными правами, но не является таковым.
   Третья точка зрения, основанная на большинстве ранее принятых нормативных правовых актов, призванных регулировать информационную сферу отношений в обществе, в том числе посвященных конфиденциальной информации в широком смысле и отдельным ее разновидностям, заключается в том, что в отношении ноу-хау, как и иных видов информации, составляющей коммерческую тайну, действует лишь фактическая монополия его владельца (обладателя), выражающаяся в возможности устанавливать режим доступа к сведениям, составляющим ноу-хау, принимать в отношении них превентивные меры [60 - Подробнее см.: Моргунова Е., Погуляев В., РузаковаО. Финансовая информация как объект правовой охраны // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 10.].
   Известны и попытки распространить на информацию (и ноу-хау тоже) режим права собственности. Это во многом было обусловлено смешением двух разных по содержанию правовых понятий – «информация» и «информационный ресурс». Между тем они отнюдь не равнозначны и не являются синонимами. Информационные ресурсы отличаются от информации (сведений в широком смысле) прежде всего двумя признаками:
   1) их образует только документированная информация (документы), которая зафиксирована на материальном носителе и обладает реквизитами, позволяющими ее идентифицировать;
   2) сложностью (смешанностью) правового режима [61 - Погуляев В. Еще раз о ноу-хау // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2004. № 5. С. 15, 16.].
   С принятием же комментируемого Кодекса законодатель попытался окончательно установить, что ноу-хау, будучи особым видом информации, одновременно относится к результатам интеллектуальной деятельности.
   2. В качестве носителя исключительного права на секрет производства (ноу-хау) ст. 1466 ГК РФ называет обладателя ноу-хау.
   К сожалению, разработчики Кодекса, в отличие от авторов других федеральных законов, имеющих отношение к регулированию отношений в информационной сфере, не указали, какое именно лицо необходимо считать таковым.
   Согласно подп. 5 ст. 2 Закона об информации «обладатель информации – это лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам». Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, в соответствии со ст. 3 Закона о коммерческой тайне является лицо, которое:
   владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании;
   ограничило доступ к этой информации;
   установило в отношении этой информации режим коммерческой тайны.
   Представляется, что в смысле комментируемой ст. 1466 ГК РФ уместнее использовать выражение «владелец ноу-хау» в том виде, как он определен в Законе о коммерческой тайне, так как термин «создатель информации» видится некорректным. Поскольку ноу-хау – разновидность информации, составляющей коммерческую тайну, т. е. возникающей в процессе коммерческой (предпринимательской) деятельности, то в качестве обладателя ноу-хау может, по-видимому, выступать субъект предпринимательской деятельности – юридическое лицо или индивидуальный предприниматель без образования юридического лица.
   3. Обладателю ноу-хау принадлежит исключительное право использования его любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Это право именуется исключительным правом на секрет производства. Данное законодателем уточнение на счет изготовления изделий, реализации решений делает это право схожим с правом на объект промышленной собственности, охраняемым патентом.
   4. Второе предложение п. 1 ст. 1466 устанавливает право обладателя секрета производства распоряжаться исключительным правом на него. Под распоряжением в данном случае понимается главным образом заключение договоров в соответствии со ст. 1468 или 1469 ГК РФ.
   5. Согласно п. 2 лицо, которое добросовестно и независимо от других стало обладателем сведений, составляющих ноу-хау другого лица, является обладателем самостоятельного исключительного права на это ноу-хау.
   Под добросовестностью в данном случае понимается получение ноу-хау на законном основании, без нарушения прав обладателя исключительного права на него.
   Практикой доказано, что отдельные компоненты почти любого информационного продукта, в том числе секрета производства, могут быть свободно получены из открытых общедоступных источников, например: Интернета, справочников, специальной литературы, обмена опытом между специалистами. Об этом писали даже отставные сотрудники спецслужб в своих мемуарах. Именно поэтому п. 2 ст. 4 Закона о коммерческой тайне устанавливал, что информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом, несмотря на то что содержание указанной информации может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо.
   Но как быть, если один хозяйствующий субъект целенаправленно собирает «по крупицам» конфиденциальную информацию о другом участнике рынка (своем партнере или конкуренте)?
   Как отмечается в литературе, специалисты в области стратегического планирования и управления производством относят сбор информации о конкурентных фирмах и компаниях к обычному маркетингу, также, как и информацию о потенциальных потребителях, репутации фирмы, государственном регулировании и т. п. [62 - Соловьев Э.Я. Коммерческая тайна и ее защита. М.: Ось-89, 2001. С. 26.] Выделяют три основных направления сбора сведений – информация:
   о рынке (цена, условия договоров, скидки, доля на рынке и тенденции ее изменения, рыночная политика и планы, численность и расстановка торговых агентов и т. д.);
   о производстве продукции (номенклатура изделий, оценка качества и эффективности, технология и оборудование, уровень издержек и т. д.);
   об организационных особенностях и финансах (выявление лиц, принимающих ключевые решения, и их философия, главные проблемы, программа проведения научно-исследовательских работ и т. д.) [63 - Там же. С. 26, 27.].
   Собрав указанную информацию, можно иметь полное представление о деятельности компании, ее опыте, производственных секретах, о сильных, а главное, о слабых местах и использовать эти знания в конкурентной борьбе. Однако по действующему законодательству интересы законного обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, в этом случае подлежат защите только при доказанности обстоятельств, указанных в п. 4 ст. 4 Закона о коммерческой тайне. Согласно указанной норме информация, составляющая коммерческую тайну, считается полученной незаконно, если: ее получение осуществлялось с умышленным преодолением мер охраны ее конфиденциальности, принятых обладателем данной информации;
   лицо, получившее информацию, знало, что данная информация составляет коммерческую тайну другого лица и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания, или имело достаточные основания полагать это.
   Более ранняя редакция законопроекта «О коммерческой тайне» содержала специальное понятие: «неправомерные способы получения коммерческой тайны – собирание информации, составляющей коммерческую тайну, посредством похищения документов, подкупа или угроз, дачи взятки, введения в заблуждение, нарушения или подстрекательства (принуждения) к нарушению обязательств о соблюдении режима коммерческой тайны, а равно иным незаконным способом без согласия обладателя коммерческой тайны на передачу коммерческой тайны третьим лицам». Эта дефиниция в большей степени соответствовала нормам Соглашения ТРИПС, о котором уже было сказано выше, содержащим схожий, но более емкий по содержанию термин – «способ, противоречащий честной коммерческой практике». Под ним понимается как минимум такая практика, как нарушение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, а также приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не стало известно лишь в результате грубой небрежности, что ее приобретение относится к подобной практике. Но по каким-то причинам законодатель избежал перечисления способов незаконного получения информации, составляющей коммерческую тайну (хотя, думается, такое перечисление могло бы помочь правоприменителям), и дефиниция «неправомерные способы получения коммерческой тайны» была изъята из законопроекта «О коммерческой тайне» и в принятом и вступившем в силу одноименном Федеральном законе отсутствует.
   Отметим также, что продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности (к ним теперь прямо относятся и секреты производства) и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг являются актом недобросовестной конкуренции согласно Закону о защите конкуренции.

Статья 1467. Действие исключительного права на секрет производства

Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

Как уже отмечалось, действие исключительного права на секрет производства законодатель не ограничивает каким-либо сроком, как это присуще произведениям, исполнениям, фонограммам, изобретениям и другим объектам исключительных прав. Оно действует до тех пор, пока ноу-хау не утратило конфиденциальность. С момента утраты фактической монополии на ограничение доступа к ноу-хау широкого круга третьих лиц, для которых оно имеет коммерческий интерес, исключительное право на это ноу-хау прекращается, причем у всех правообладателей (не у контрагентов, а у других лиц, обладающих исключительным правом, их же может быть много).

Статья 1468. Договор об отчуждении исключительного права на секрет производства

   1. По договору об отчуждении исключительного права на секрет производства одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на секрет производства в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права на этот секрет производства.
   2. При отчуждении исключительного права на секрет производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

   Статья устанавливает предмет договора об отчуждении исключительного права на секрет производства (ноу-хау). Речь идет именно о полном отчуждении исключительного права, без возможности его первоначального носителя оставить за собой некий объем прав. Более того, п. 2 ст. 1468 запрещает лицу, распорядившемуся своим исключительным правом на ноу-хау, разглашать его сущность до прекращения действия этого исключительного права (см. ст. 1467 и комментарий к ней).
   К сожалению, законодатель не предусмотрел никаких норм, помогающих сторонам более надежно построить свои отношения. Так, нелишне было бы установить способ описания ноу-хау, исключительное право на которое передается, а также его непосредственной передачи между контрагентами, ведь по принципу свободы договора, основанного на воле сторон, сторона, получив необходимые сведения о ноу-хау от его обладателя, может отказаться от заключения договора.

Статья 1469. Лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства

   1. По лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах.
   2. Лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. В случае, когда срок, на который заключен лицензионный договор, не указан в этом договоре, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок.
   3. При предоставлении права использования секрета производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора.
   Лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

   1. В отличие от договора об отчуждении исключительного права на секрет производства лицензионный договор разрешает использовать ноу-хау в определенных пределах.
   Сторонами лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства являются обладатель исключительного права на ноу-хау – лицензиар, и лицензиат – лицо, которому предоставляется соответствующее право в отношении ноу-хау. Руководствуясь общей нормой ст. 1235 ГК РФ о лицензионных договорах, лицензиат вправе использовать ноу-хау только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования, прямо неуказанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
   2. Пункт 2 комментируемой статьи регулирует порядок действия лицензионного договора.
   Как следует из данной нормы, лицензионный договор может иметь как срочный, так и бессрочный характер. Кроме того, окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение (п. 4 ст. 425 ГК РФ).
   Если лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства имеет бессрочный характер, то он может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке любой из сторон посредством предупреждения об этом другой стороны не позднее чем за шесть месяцев до момента расторжения (если договором не предусмотрен более длительный срок). Указанное в комментируемой норме «предупреждение» должно иметь характер уведомления.
   3. Первый абзац п. 3 ограничивает право обладателя ноу-хау сделать его содержание общедоступным, т. е. прекратить принятие превентивных мер охраны его конфиденциальности и, следовательно, действие исключительного права на него, до истечения срока действия заключенных лицензионных договоров о предоставлении права использования данного ноу-хау. В противном случае лицензиар обязан возместить убытки лицензиатам, возникшие у них в результате невозможности дальнейшего использования данного ноу-хау ввиду потери его коммерческой ценности.
   Данное условие Кодекса, в отличие от п. 5 ст. 12 Закона о коммерческой тайне [64 - «5. Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, переданной им контрагенту, до окончания срока действия договора не может разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, а также в одностороннем порядке прекращать охрану ее конфиденциальности, если иное не установлено договором».], утратившей силу с 1 января 2008 г., носит императивный характер, т. е. не может быть изменено сторонами договора.
   4. Абзац 2 п. 3 комментируемой статьи Кодекса устанавливает обязанность лицензиата, которому обладатель исключительного права на ноу-хау предоставил право использования по лицензионному договору, сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.
   Законодатель, установив такую, безусловно, справедливую обязанность контрагента, к сожалению, упустил из виду существенный момент – разъяснить, что значит «сохранять конфиденциальность»? Как было сказано ранее, обеспечение конфиденциальности есть трудоемкий, довольно затратный процесс, предполагающий принятие охранных мер, препятствующий получению информации третьими лицами. Таким образом, из буквального толкования закона следует, что лицензиат, получивший право использовать ноу-хау, скажем, на месяц, обязан впоследствии годами и даже десятилетиями ограничивать доступ ко всем ресурсам, продуктам, остаточной и производной информации, которые образовались в процессе использования ноу-хау, либо полностью их уничтожить, обезопасив себя таким образом от перспективы возмещения убытков лицензиару.
   Кроме того, учитывая специфику рассматриваемого объекта, авторы комментируемой нормы Кодекса упустили еще один немаловажный фактор – количественный предел лицензионных договоров.
   Ведь несмотря на установленные Кодексом юридические новеллы, договорные отношения, связанные с информацией, составляющей коммерческую тайну, основаны не на акте передачи прав на использование данной информации («прав на ноу-хау», как это часто формулируется в хозяйственных договорах), а скорее на порядке ее раскрытия, в том числе посредством предоставления доступа к ней каким-либо способом, на определенных условиях.
   Но, как справедливо отмечает профессор Иллинойского университета США Питер Мэггс,«… нельзя не признать, что владелец секрета может выдать лицензию на его использование третьим лицам – производителям в данной отрасли. Однако если каждая компания отрасли использует данный технологический процесс, то его нельзя не признать общеизвестным приемом производства» [65 - Мэггс П., Сергеев А. П. Интеллектуальная собственность. М.: Юрист, 2000. С. 49.].
   Заключая большое количество договоров о передаче (предоставлении доступа) к ноу-хау, его обладатель рискует не только быстро потерять контроль над составляющей ноу-хау информацией, но и значительно ускорить момент его перехода в «общественное достояние».
   Согласно п. 2 ст. 39 Соглашения ТРИПС именно известность информации широкому кругу специалистов, обычно работающих с подобной информацией, делает ее неконфиденциальной. Отсюда следует вывод: при заключении договоров о передаче ноу-хау (прав на ноу-хау) очень важно не переступить количественный предел таких договоров, при котором контрагенты, набрав некую критическую массу, обретают статус третьих лиц. Определять этот количественный предел придется в каждом конкретном случае и, видимо, не без помощи судебных органов.
   5. Нельзя не обратить внимания еще на один важный момент, связанный с взаимоотношениями, возникающими в связи с лицензионными договорами, касающимися ноу-хау.
   Как уже говорилось, в литературе указывалось на три неотъемлемых критерия «качества» информации: достоверность, актуальность и полноту.
   Поскольку информация – это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, то сведения, не соответствующие действительности, являются «недостоверной информацией». Закон об информации также содержит термин «заведомо недостоверная информация», определения которого не дается. Исходя из вышеизложенного и руководствуясь лингвистическим анализом, можем заключить, что таковой являются сведения, несоответствие действительности которых очевидно для лица, предоставляющего их пользователям. Следовательно, предоставление заведомо недостоверной информации – это целенаправленное, умышленное введение потребителя информации (контрагента) в заблуждение.
   Вместе с тем от дезинформации (умышленного или неосторожного введения в заблуждение) необходимо отличать неверно воспринятую информацию. Ложная оценка сведений о каких-либо фактах зачастую становится следствием получения некомпетентного мнения со стороны, давления авторитетов, недостатка знаний о конкретном предмете и образования в целом. Существенно, что недостоверная коммерческая информация, в том числе та, которая передана с условием сохранения ее в тайне от третьих лиц, заведомо не конфиденциальна, так как эффективность принятого на основе такой информации решения ничтожна. В отличие от дезинформации информация, неверно воспринятая отдельным субъектом, не влечет за собой потери своей ценности для других лиц. Следовательно, обязательства сторон – обладателя ноу-хау и его контрагента в отношении режима конфиденциальности этой информации имеют силу и действуют в полном объеме. Поэтому субъект, решивший, что его дезинформировали, и разгласивший третьим лицам полученные на условиях конфиденциальности коммерческие сведения, рискует быть привлеченным к ответственности владельцем этой информации.
   6. Говоря об использовании ноу-хау в коммерческой деятельности, обратим внимание и на то, что ноу-хау не может быть внесено в качестве вклада в имущество юридического лица. Как указано в п. 17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», «необходимо учитывать, что в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества могут вноситься имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. В связи с этим таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т. п.) или “ноу-хау”».
   24 января 2002 г. Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа была признана недействительной сделка по внесению компанией «Norex Petroleum» 50 % вклада в уставный капитал ЗАО «Корпорация «Югранефть» в виде ноу-хау. Вместе с тем в названном выше Постановлении отмечено, что вкладом в имущество хозяйствующего субъекта может быть признано право пользоваться ноу-хау, передаваемое в соответствии с лицензионным договором.

Статья 1470. Служебный секрет производства

   1. Исключительное право на секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебный секрет производства), принадлежит работодателю.
   2. Гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства.
   1. Руководствуясь сформировавшейся за десятилетия действия специальных законов традицией перехода к работодателю исключительных прав на созданный работником результат интеллектуальной деятельности, разработчика! Гражданского кодекса вводят понятие «служебный секрет производства», обладателем исключительного права на который является работодатель.
   Данная норма также является императивной и не предусматривает возможности установления альтернативы сторонами отношений в отличие, скажем, от ст. 1295 ГК РФ в отношении «служебного произведения» [66 - Ранее аналогичная норма о служебных произведениях содержалась в ст. 14 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».].
   Для признания ноу-хау служебным необходимо, чтобы получение [67 - Как уже отмечалось, термин «создатель информации» представляется некорректным, так как информация – отражение объективной действительности. Информацию невозможно создать, ее можно получить путем сбора, накопления, анализа общедоступных компонентов.] данного ноу-хау работником было обусловлено выполнением трудовых обязанностей или задания работодателя. Следовательно, доказательством наличия исключительного права на служебное ноу-хау у работодателя являются документы, подтверждающие факт получения данного ноу-хау конкретным работником в порядке выполнения служебных обязанностей или задания работодателя. Служебные обязанности отражаются в трудовом договоре в соответствии с Трудовым кодексом РФ (ТК РФ). Они могут развиваться должностными инструкциями. Важно, чтобы среди письменно зафиксированных обязанностей работника фигурировали специфические обязанности, связанные с получением (законным путем) информации, обобщением ее в информационные продукты или ресурсы, которым впоследствии могут быть приданы конфиденциальные свойства ввиду коммерческой ценности и неизвестности третьим лицам.
   2. Пункт 2 устанавливает обязанность работника, которому в процессе выполнения трудовых обязанностей или задания работодателя стал известен секрет производства, сохранять его конфиденциальность до прекращения исключительного права на этот секрет производства. В трудовой договор с работником рекомендуется включать блок обязательств по сохранению конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, а также ответственность работника за нарушение данных обязанностей. Необходимо также включать в договор с руководителем организации условия о его обязанности по принятию мер, обеспечивающих конфиденциальность информации организации и, соответственно, условия об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение им данной обязанности.

Статья 1471. Секрет производства, полученный при выполнении работ по договору

   В случае, когда секрет производства получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ либо по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором (государственным или муниципальным контрактом) не предусмотрено иное.
   В случае, когда секрет производства получен при выполнении работ по договору, заключаемому главным распорядителем или распорядителем бюджетных средств с федеральными государственными учреждениями, исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации.

   Статья регулирует вопросы принадлежности исключительного права на ноу-хау, полученное в результате выполнения гражданско-правовых договоров, в том числе по государственным (муниципальным) контрактам для государственных (муниципальных) нужд, – данное право принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором не предусмотрено иное.

Статья 1472. Ответственность за нарушение исключительного права на секрет производства

   1. Нарушитель исключительного права на секрет производства, в том числе лицо, которое неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства, и разгласило или использовало эти сведения, а также лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства в соответствии с пунктом 2 статьи 1468, пунктом 3 статьи 1469 или пунктом 2 статьи 1470 настоящего Кодекса, обязано возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом.
   2. Лицо, которое использовало секрет производства и не знало и не должно было знать о том, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что оно получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке, не несет ответственность в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи.

   1. По общему правилу, установленному п. 1 ст. 1472 ГК РФ, нарушитель исключительного права на ноу-хау, а также лицо, обязанное сохранять его конфиденциальность в соответствии с положениями настоящего раздела Кодекса и нарушившее данное обязательство, обязано возместить правообладателю причиненные своими действиями убытки.
   Потенциальными нарушителями исключительного права на ноу-хау можно считать следующих лиц:
   получивших ноу-хау незаконными методами; работника, разгласившего сущность ноу-хау вопреки трудовому договору и Кодексу;
   контрагента, сделавшего это вопреки гражданско-правовому договору.
   Интересы обладателя исключительного права на ноу-хау также могут защищаться иными способами, которые предусмотрены в ст. 12 ГК РФ и других законодательных актах, в том числе путем восстановления положения, существовавшего до нарушения, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Однако данный способ защиты может быть реализован только тогда, когда несанкционированный доступ, разглашение или иное использование секрета производства не привели к общеизвестности информации, составляющей его содержание, и существует возможность устранить последствия такого доступа, разглашения и использования. Например, на лицо, завладевшее информацией с помощью незаконных методов, может быть возложена обязанность возвратить техническую документацию или уничтожить материальные носители информации, ему может быть запрещено использовать данную информацию в его собственной сфере или распространять эти сведения среди третьих лиц [68 - Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. изд. 2-е перераб. и доп. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. С. 686.].
   Административная ответственность может наступать по ст. 13.14 КоАП РФ: разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, влечет за собой наложение административного штрафа (на граждан в размере от 5 до 10 МРОТ; на должностных лиц – от 40 до 50 МРОТ).
   Статья 183 УК РФ «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну» предусматривает уголовную ответственность за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а также иным незаконным способом (такие деяния наказываются штрафом в размере до 80 ООО руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до шести месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет – ч. 1 ст. 183), а также за незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе (такие деяния наказываются штрафом в размере до 120 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет – ч. 2 ст. 183). Если указанные деяния причинили крупный ущерб или были совершены из корыстной заинтересованности, то они наказываются штрафом в размере до 200 ООО руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет (ч. 3 ст. 183). Деяния, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 183 УК РФ, повлекшие тяжкие последствия, наказываются лишением свободы на срок до 10 лет.
   Уголовная ответственность также предусмотрена за преступления в сфере компьютерной информации, под которой Уголовный кодекс Российской Федерации понимает информацию, содержащуюся на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине, системе ЭВМ или их сети. В отношении компьютерной информации уголовно наказуемыми признаются следующие деяния:
   а) неправомерный доступ (ст. 272 УК РФ) при условии, что:
   данная компьютерная информация является конфиденциальной;
   последствиями неправомерного доступа к ней стали уничтожение, блокирование, модификация или копирование этой информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети;
   доказана причинная связь между неправомерным доступом и указанными последствиями;
   б) создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящие к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или носителей с такими программами (ст. 273 УК РФ);
   в) нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию конфиденциальной информации, если это деяние причинило существенный вред (ст. 274 УК РФ).
   Как видно, в отличие от гражданского законодательства и законодательства об административных правонарушениях, в основном запрещающих разглашение конфиденциальной информации, Уголовный кодекс предусматривает санкции и за ее уничтожение, т. е.
   стирание компьютерной информации, содержащейся на материальных носителях (цифровой и иной записи) или в памяти ЭВМ. При этом, как отмечают авторы комментария к Уголовному кодексу, «имеющаяся у пользователя возможность восстановить уничтоженную информацию с помощью средств программного обеспечения или получить данную информацию от другого пользователя не освобождает виновного от ответственности» [69 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. докт. юрид. наук, профессора Ю.И. Скуратова и докт. юрид. наук, Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева. 3-е изд., изм. и доп. М.: НОРМА – ИНФРА-М, 2001. С. 700.].
   Видимо, так же обстоит дело и в случае, если компьютерная информация, составляющая коммерческую тайну, была стерта злоумышленником с одного носителя, но сохранилась у ее владельца на других носителях. Хотя, думается, подобные обстоятельства все же должны учитываться судом при определении меры наказания.
   Работник за разглашение (умышленное или неосторожное) информации, составляющей коммерческую тайну своего работодателя (и/или его контрагентов), к которой он получил доступ в процессе выполнения трудовых обязанностей, при отсутствии в его (работника) действиях состава преступления может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
   2. Пункт 2 комментируемой статьи содержит основание для освобождения от ответственности за нарушение режима коммерческой тайны. Если субъект использовал ноу-хау и не имел достаточных оснований считать, что осуществляемое им использование незаконно, то он не может быть привлечен к ответственности. Данное положение распространяется и на те случаи, когда указанный субъект получил доступ к ноу-хау в результате случайности или ошибки.
   3. В соответствии с п. 5 ст. 14 Закона о коммерческой тайне лицо, которое освобождается от ответственности за незаконное использование ноу-хау по указанным выше основаниям, обязано принять меры к охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, если этого требует ее обладатель. Закон о коммерческой тайне и Гражданский кодекс не содержат каких-либо специальных указаний относительно порядка рассмотрения «информационных» споров. Поэтому обладатель ноу-хау подает заявление о защите своих прав по правилам, предусмотренным общими нормами процессуального законодательства, в соответствии с требованиями подведомственности и подсудности.
   «Информационные» споры – довольно сложная категория дел, в разрешении которых российским судьям еще предстоит поднатореть. А пока данные дела – большая редкость в судах.
   Сложность доказывания обстоятельств в делах о нарушении режима коммерческой тайны и несанкционированном использовании конфиденциальной информации, недостаточность правовой базы и отсутствие сложившихся и широко используемых обычаев делового оборота в информационной сфере отношений – все это актуализирует поиск правовых форм решения споров, альтернативных судебному разбирательству.
   За рубежом широко практикуется такой способ разрешения конфликтов, как медиация. Медиация представляет собой переговорный процесс между конфликтующими сторонами, проводимый с помощью нейтрального лица, которое должно обеспечить «заочные» переговоры сторон так, чтобы они смогли найти точки соприкосновения и прийти к взаимоприемлемому решению [70 - Ананьева Е. Медиация. Что это такое? //Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. № 9. С. 69, 70.].
   В СШАс помощью медиации регулируется почти 75 % споров, так как судебная процедура слишком дорога и продолжительна. Распространение медиации способно облегчить работу судов, снизив количество рассматриваемых дел [71 - Там же. С. 71.].

Глава 76 Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий

§ 1. Право на фирменное наименование

Статья 1473. Фирменное наименование

   1. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.
   2. Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.
   3. Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.
   Фирменное наименование юридического лица на русском языке и языках народов Российской Федерации может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или соответственно в транскрипциях языков народов Российской Федерации, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму юридического лица.
   4. В фирменное наименование юридического лица не могут включаться:
   1) полные или сокращенные официальные наименования Российской Федерации, иностранных государств, а также слова, производные от таких наименований;
   2) полные или сокращенные официальные наименования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления;
   3) полные или сокращенные наименования международных и межправительственных организаций;
   4) полные или сокращенные наименования общественных объединений;
   5) обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам гуманности и морали.
   Фирменное наименование государственного унитарного предприятия может соде ржать указание на принадлежность такого предприятия соответственно Российской Федерации и субъекту Российской Федерации.
   Включение в фирменное наименование акционерного общества официального наименования Российской Федерации, а также слов, производных от этого наименования, допускается по разрешению Правительства Российской Федерации, если более семидесяти пяти процентов акций акционерного общества принадлежит Российской Федерации. Такое разрешение выдается без указания срока его действия и может быть отозвано в случае отпадения обстоятельств, в силу которых оно было выдано. Порядок выдачи и отзыва разрешений устанавливается законом.
   В случае отзыва разрешения на включение в фирменное наименование акционерного общества официального наименования Российской Федерации, а также слов, производных от этого наименования, акционерное общество обязано в течение трех месяцев внести соответствующие изменения в свой устав.
   5. Если фирменное наименование юридического лица не соответствует требованиям пунктов 3 или 4 настоящей статьи, орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить такому юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наименования.

   1. Фирменное наименование, согласно п. 1 комментируемой статьи, – это средство индивидуализации субъекта гражданского правоотношения, призванное отличать одну коммерческую организацию от другой коммерческой организации, осуществляющей аналогичную деятельность. В литературе высказывались мнения о том, чтобы правовая охрана была предоставлена наименованиям любых юридических лиц, как коммерческих, так и некоммерческих. Кроме того, высказывались взгляды на то, чтобы фирменное наименование служило средством индивидуализации не только коммерческой организации, но и индивидуального предпринимателя. Законодатель указывает, что охраняется не всякое наименование юридического лица. Право на фирменное наименование может принадлежать только коммерческим организациям. Коммерческая организация, согласно п. 1 ст. 50 ГК РФ, представляет собой организацию, преследующую извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. К коммерческим юридическим лицам относятся хозяйственные товарищества: полное товарищество, товарищество на вере; хозяйственные общества: общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью, акционерное общество; производственные кооперативы; государственные и муниципальные унитарные предприятия. Фирменное наименование с вступлением в силу части четвертой ГК РФ перестанет выполнять функцию, связанную с обеспечением возможности использования клиентеллы субъектами предпринимательской деятельности. Согласно изменениям, вносимым в часть вторую ГК РФ, при продаже предприятия и заключении договора коммерческой концессии к покупателю, пользователю не переходит исключительное право на фирменное наименование. Исключительное право на фирменное наименование непередаваемо.
   2. Фирменное наименование состоит из двух частей. Первая часть является обязательной, ее именуют корпусом фирменного наименования, в ней содержится указание на организационно-правовую форму юридического лица. Вторая часть фирменного наименования нередко называют условным обозначением. В этом обозначении не должен быть указан только род деятельности коммерческой организации.
   3. Согласно п. 3 комментируемой статьи коммерческая организация должна иметь полное фирменное наименование на русском языке. Сокращенное наименование на русском языке, полное и сокращенное фирменное наименование на языках народов России и (или) иностранных языках оно лишь вправе иметь. Фирменное наименование должно быть отражено в учредительных документах и включено в единый государственный реестр юридических лиц.
   Чтобы возникло исключительное право на сокращенное наименование на русском языке, полное и сокращенное фирменное наименование на языках народов России и (или) иностранных языках, эти фирменные наименования должны быть обязательно включены в Единый государственный реестр юридических лиц. Данный вывод вытекает из положений п. 1 ст. 1474 ГК РФ.
   Дополнительные требования законодатель предъявляет к фирменным наименованиям кредитных организаций. В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация».
   Что касается акционерного общества, то законодатель допускает использование в его фирменном наименовании официального наименования Российской Федерации или слов, производных от этого наименования, если:
   более 75 % акций акционерною общества принадлежат Российской Федерации;
   получено разрешение от Правительства России.
   4. Для того чтобы фирменное наименование выполняло свою функцию, оно должно обладать различительной способностью. Также оно должно отвечать принципу новизны. Например, В.Ю. Бузанов принцип новизны рассматривает как запрет использования в фирменном наименовании (в его произвольной части) обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с уже существующими объектами интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам. В.В. Орлова в докторской диссертации «Теория и практика индивидуализации в сфере интеллектуальной собственности» отмечает, что фирменное наименование не должно быть тождественным или сходным до степени смешения с фирменными наименованиями, товарными знаками, права на которые принадлежат другим лицам. Законодатель в п. 3 ст. 1474 ГК РФ указывает на то, что не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. Кроме того, согласно п. 6 ст. 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и(или) контрагенты, преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. При более раннем возникновении исключительного права на товарный знак его обладатель может потребовать полного или частичного запрета на использование фирменного наименования. Полный запрет возможен в том случае, если товарный знак используется в тех же видах деятельности, что и фирменное наименование, а частичный запрет – если сфера действия товарного знака уже, чем деятельность коммерческой организации, использующей фирменное наименование. Таким образом, положения части четвертой Гражданского кодекса указывают, что фирменное наименование должно обладать различительной способностью, т. е. быть новым.
   Помимо принципа новизны в литературе выделяют еще один принцип, применимый к фирменному наименованию, – принцип истинности. Так, В.Ю. Бузанов отмечает, что «под принципом истинности следует понимать: во-первых, комплекс императивных требований, регламентирующих содержание обязательной части фирменного наименования (позитивная составляющая); во-вторых, запрет на включение в фирменное наименование обозначений, способных ввести в заблуждение (негативная составляющая)» [72 - Бузанов В.Ю. Правовой режим фирменных наименований в российском гражданском праве. М., 2003. С. 5.]. В качестве дополнительного требования к фирменному наименованию он указывает, что запрещается использовать фирменное обозначение, противоречащее общественным интересам. В докторской диссертации В.В. Орлова отмечала признаки, которым должны соответствовать фирменные наименования, большинство из них получили отражение в п. 4 комментируемой статьи.
   5. В качестве последствия несоблюдения требований, предусмотренных в п. 3 и 4 комментируемой статьи, указано, что орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить такому юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наименования. Таким образом, орган государственной регистрации юридических лиц не вправе отказывать в регистрации юридическим лицам, но вправе предъявить иск о понуждении изменения фирменного наименования. Также необходимо обратить внимание, что согласно ст. 14 Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» фирменные наименования юридических лиц, не соответствующие правилам парагр. 1 гл. 76 ГК РФ, должны быть приведены в соответствие с этими правилами при первом после 1 января 2008 г. изменении учредительных документов юридических лиц.
   С 1 января 2008 г. признаны недействующими положение о фирме, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК Союза ССР от 22 июня 1927 г., и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик.

Статья 1474. Исключительное право на фирменное наименование

   1. Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.
   Сокращенные фирменные наименования, а также фирменные наименования на языках народов Российской Федерации и иностранных языках защищаются исключительным правом на фирменное наименование при условии их включения в единый государственный реестр юридических лиц.
   2. Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается.
   3. Не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.
   4. Юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 настоящей статьи, обязано по требованию правообладателя прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возместить правообладателю причиненные убытки.

   1. В комментируемой статье раскрывается содержание исключительного права на фирменное наименование. В ней, в частности, отмечается, что обладатель исключительного права вправе указывать фирменное наименование на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.
   2. Особенностью исключительного права на фирменное наименование является то, что это право, во-первых, может принадлежать только одному лицу, во-вторых, оно является непередаваемым и неотчуждаемым, поскольку индивидуализирует конкретного участника гражданского оборота. В связи с этим были внесены соответствующие изменения в части 1 и 2 ГК РФ. Так, согласно п. 11 ст. 17 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЭ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК (посвященному понятию предприятия как объекта гражданского права) предусмотрено слова «фирменное наименование» заменить словами «коммерческое обозначение». В пункте 1 ст. 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЭ предусмотрено изменение редакции п. 2 ст. 559 ГК РФ, касающейся договора продажи предприятия. По данному договору к покупателю переходят только исключительные права на такие средства индивидуализации в составе предприятия, как коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания. Изменена и редакция определения договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-Ф3). Согласно новой редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
   3. В пункте 3 ст. 1474 Кодекса установлен запрет использования одним юридическим лицом фирменного наименования, которое тождественно или сходно до степени смешения с фирменным наименованием другого юридического лица, если последнее фирменное наименование было включено в государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. Именно с внесения в государственный реестр фирменных наименований возникает исключительное право на фирменное наименование. Однако такой запрет касается только случаев, когда деятельность первого юридического лица аналогична деятельности второго юридического лица. Следовательно, законодатель допускает возможность существования нескольких исключительных прав на тождественное фирменное наименование, если юридические лица осуществляют различную деятельность.
   4. В пункте 4 комментируемой статьи предусмотрены способы защиты нарушенного исключительного права на фирменное наименование; к ним относятся прекращение использования фирменного наименования и возмещения причиненных убытков. Согласно п. 2 ст. 15ГК РФпод убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы право не было нарушено (упущенная выгода).
   Если кто-либо зарегистрирует товарный знак, который тождествен или сходен до степени смешения с фирменным наименованием однородных товаров, то обладатель исключительного права на фирменное наименование вправе подать в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак возражение о признании предоставления правовой охраны товарному знаку полностью или частично недействительным (подп. 1 п. 2 ст. 1512).
   Обладатель исключительного права на фирменное наименование может использовать и другие способы гражданско-правовой защиты, которые предусмотрены в ст. 1252 (см. комментарий к ст. 1252), в частности, может потребовать публикации решения суда о допущенном нарушении, в судебном порядке – изъятия из оборота и уничтожения оборудования, прочих устройств, материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительного права на фирменное наименование.

Статья 1475. Действие исключительного права на фирменное наименование на территории Российской Федерации

   1. На территории Российской Федерации действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в единый государственный реестр юридических лиц.
   2. Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.

   1. На территории России охраняются не только фирменные наименования, включенные в единый государственный реестр, но и фирменные наименования иностранных юридических лиц в силу ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, на что обратил внимание Пленум Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда в Постановлении от 26 марта 2009 г. № 5/29 (п. 61).
   2. Момент возникновения фирменного наименования связан с моментом создания юридического лица. Согласно п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. Именно с этого момента возникает исключительное право на фирменное наименование. Последнее носит бессрочный характер и прекращается в момент его (фирменного наименования) исключения из единого государственного реестра в связи с прекращением юридического лица, т. е. в связи с ликвидацией или реорганизацией юридического лица, либо изменением его фирменного наименования.

Статья 1476. Соотношение прав на фирменное наименование с правами на коммерческое обозначение и на товарный знак и знак обслуживания

   1. Фирменное наименование или отдельные его элементы могут использоваться правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения.
   Фирменное наименование, включенное в коммерческое обозначение, охраняется независимо от охраны коммерческого обозначения.
   2. Фирменное наименование или отдельные его элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания.
   Фирменное наименование, включенное в товарный знак или знак обслуживания, охраняется независимо от охраны товарного знака или знака обслуживания.

   В комментируемой статье предусматривается, что обладатель исключительного права на фирменное наименование может использовать фирменное наименование или отдельные элементы как в коммерческом обозначении предприятия, принадлежащего ему, так и в товарных знаках или знаках обслуживания в отношении товаров, им производимых, или услуг, им оказываемых. Однако указывается, что охрана, предоставляемая коммерческому обозначению и товарному знаку, является самостоятельной.

§ 2. Право на товарный знак и право на знак обслуживания

1. Основные положения

Статья 1477. Товарный знак и знак обслуживания

   1. На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).
   2. Правила настоящего Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

   1. Основная функция товарного знака и знака обслуживания – отличительная. Посредством товарного знака отличаются товары одного производителя от однородных товаров другого производителя. Знак обслуживания призван отличать услуги и работы, оказываемые или выполняемые одними юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, от однородных услуг и работ, оказываемых другими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Кроме того, товарный знак и знак обслуживания выполняют рекламную функцию. Если товар хорошо зарекомендовал себя, то товарный знак, маркирующий товар, делает рекламу его производителю.
   2. Российский законодатель приравнивает знак обслуживания к товарному знаку и распространяет на него правовую охрану, предусмотренную для товарного знака. Знак обслуживания индивидуализирует услуги или работу, поэтому если производитель осуществляет продажу своего товара, то он услугу не оказывает, а следовательно, ему не нужно регистрировать знак обслуживания в отношении такой услуги, как продажа того или иного товара. Продажа как услуга может рассматриваться только в том случае, если лицо вводит в гражданский оборот товары третьих лиц. Не во всех зарубежных странах знаку обслуживания предоставляется правовая охрана. При комментировании параграфа 2 главы 76 ГК понятие «товарный знак» будет охватывать и товарный знак и знак обслуживания.
   Необходимо отметить, что товарный знак распространяется только на тот перечень товаров и услуг, на которые он был зарегистрирован.

Статья 1478. Обладатель исключительного права на товарный знак

   Обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

   Обладателями исключительного права на товарный знак могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели. В качестве обладателя исключительного права на товарный знак может выступать любое юридическое лицо, как коммерческое, так и некоммерческое, независимо от организационно-правовой формы.
   Юридическое лицо может иметь филиалы и представительства, которые в соответствии со ст. 55 ГК РФ не имеют статуса юридического лица, а следовательно, филиалы и представительства юридического лица не могут обладать и исключительным правом на товарный знак. Индивидуальным предпринимателем является физическое лицо, которое осуществляет предпринимательскую деятельность и зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Постановлением Правительства РФ от 16 октября 2003 г. № 630 утверждены Правила ведения Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей. Физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, не может обладать исключительным правом на товарный знак.

Статья 1479. Действие исключительного права на товарный знак на территории Российской Федерации

   На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

   Исключительное право на товарный знак предоставляется на основании государственной регистрации заявленного обозначения или в силу международных договоров.
   Без государственной регистрации в России охраняются товарные знаки на основе Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г., а также Протокола к нему от 28 июня 1989 г. Заявитель подает международную заявку во Всемирную организацию интеллектуальной собственности через национальное ведомство страны происхождения товарного знака – участницы Мадридского соглашения. В подаваемой заявителем заявке указывается, в каких странах Мадридского соглашения испрашивается охрана обозначению в качестве товарного знака. С момента международной регистрации товарного знака, если в заявке испрашивалась охрана товарного знака и на территории России, возникает исключительное право на товарный знак в России.
   Охрана товарного знака без государственной регистрации осуществляется также на основании ст. 6 his (1) Парижской конвенции, в которой предусмотрена правовая охрана общеизвестных товарных знаков. Общеизвестными признаются те обозначения, которые относятся к таковым по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения.

Статья 1480. Государственная регистрация товарного знака

   Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса.

   Основанием для возникновения исключительного права на товарный знак является его государственная регистрация. Без государственной регистрации исключительное право на товарный знак в России может возникать лишь в силу международной регистрации в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. и Протоколом к нему от 28 июня 1989 г., а также если товарный знак является общеизвестным.
   Регистрацию проводит Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент), которая осуществляет в соответствии с постановлением Правительства России от 7 апреля 2004 г. № 178 функции федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Регистрация осуществляется на основании заявки.
   (О порядке регистрации товарного знака см. в комментариях к ст. 1503 и ст. 1505 Кодекса.)

Статья 1481. Свидетельство на товарный знак

   1. На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак.
   2. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

   1. В результате государственной регистрации товарного знака обладателю исключительного права на товарный знак выдается охранный документ – свидетельство на товарный знак. Свидетельства выдаются и на общеизвестные товарные знаки.
   Форма свидетельства и состав указываемых в нем сведений определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   2. В комментируемой статье отмечается, что свидетельство удостоверяет приоритет, исключительное право на товарный знак, и указывается перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

Статья 1482. Виды товарных знаков

   1. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.
   2. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

   1. В комментируемой статье предусмотрен не исчерпывающий перечень видов товарных знаков.
   Наиболее распространены словесные обозначения: слова, сочетания слов, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка. Слова могут быть написаны кириллицей, латынью, на других языках. К изобразительным обозначениям относятся изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигур на плоскости. В качестве изобразительных обозначений могут выступать изображения животных, птиц, цветов, любых других предметов окружающего мира, различного рода орнаменты и т. п. Необходимо отметить, что не могут считаться товарными знаками реалистические или схематические изображения товаров, охрана которых испрашивается. К объемным обозначениям относятся трехмерные объекты, изображение какого-либо объекта в трех измерениях. К объемным товарным знакам относятся коробка конфет, флакон для духов, бутылка для напитка и т. п. Однако следует обратить внимание, что если форма обусловлена только функциональным назначением, то объемное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака как не обладающее различительной способностью. Так, если форма бутылки заявлена в отношении товаров-бутылок и в форме бутылки нет никакой оригинальности, то она не может быть зарегистрирована в качестве товарного знака. Однако если форма бутылки оригинальна, например выполнена в виде сабли, книги, короны, то она может быть зарегистрирована как товарный знак. К комбинированным обозначениям относятся комбинации элементов разного характера – изобразительных, словесных, объемных. Комбинированный товарный знак существует, как правило, в виде этикеток, которые включают в себя как изображение, так и слова.
   Среди других обозначений можно указать звуковые обозначения, световые, обонятельные. В качестве звуковых обозначений могут быть зарегистрированы музыкальные произведения, звуки, как встречающиеся в природе, так и электронные. Примеры звуковых обозначений – трели соловья, лай собаки, шум моря, звук открываемой бутылки шампанского. Если звук указывает на функциональное назначение товара, то он не будет обладать различительной способностью.
   2. Выбор цвета или цветового сочетания товарного знака зависит от воли заявителя. Товарный знак охраняется только в таком цвете или цветовом сочетании, в котором он зарегистрирован. Однако если другое лицо использует зарегистрированное обозначение в другом цвете или цветовом сочетании, то обладатель исключительного права на товарный знак может требовать защиты, поскольку нарушением его права будет считаться использование не только товарного знака, но и обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Статья 1483. Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака

   1. Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:
   1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;
   2) являющихся общепринятыми символами и терминами;
   3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта;
   4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.
   Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.
   Положения настоящего пункта не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.
   2. В соответствии с международным договором Российской Федерации не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой:
   1) государственные гербы, флаги и другие государственные символы и знаки;
   2) сокращенные или полные наименования международных и межправительственных организаций, их гербы, флаги, другие символы и знаки;
   3) официальные контрольные, гарантийные или пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия;
   4) обозначения, сходные до степени смешения с элементами, указанными в подпунктах 1–3 настоящего пункта.
   Такие элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа.
   3. Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы:
   1) являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя;
   2) противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.
   4. Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками, без согласия собственников или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков.
   5. В соответствии с международным договором Российской Федерации не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, которые охраняются в одном из государств – участников этого международного договора в качестве обозначений, позволяющих идентифицировать вина или спиртные напитки как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие характеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта.
   6. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с:
   1) товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (статья 1492) в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной;
   2) товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет;
   3) товарными знаками других лиц, признанными в установленном настоящим Кодексом порядке общеизвестными в Российской Федерации товарными знаками, в отношении однородных товаров.
   Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в настоящем пункте, допускается только с согласия правообладателя.
   7. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в отношении любых товаров обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с наименованием места происхождения товаров, охраняемым в соответствии с настоящим Кодексом, за исключением случая, когда такое обозначение включено как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего исключительное право на такое наименование, если регистрация товарного знака осуществляется в отношении тех же товаров, для индивидуализации которых зарегистрировано наименование места происхождения товара.
   8. Не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.
   9. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные:
   1) названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака (статья 1492) произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;
   2) имени (статья 19), псевдониму (пункт 1 статьи 1265) или производному от них обозначению, портрету или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника;
   3) промышленному образцу, знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.
   10. По основаниям, предусмотренным в настоящей статье, правовая охрана также не предоставляется обозначениям, признаваемым товарными знаками в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

   1. Основания для отказа в регистрации, предусмотренные в п. 1–5 комментируемой статьи, направлены на обеспечение защиты публичных интересов, а основания, предусмотренные в п. 6–9 комментируемой статьи, – на защиту частных интересов.
   В пункте 1 настоящей статьи отмечено, что не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, не обладающие различительной способностью или состоящие только из следующих элементов:
   а) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, т. е. обозначений, которые в результате длительного использования определенного товара различными производителями стали видовыми, например: телевизор, термос, пейджер. Однако если такое словесное обозначение будет оригинально графически выполнено, то оно может быть зарегистрировано в качестве товарного знака. Кроме того, возникают проблемы с тем, как определить, вошло понятие во всеобщее употребление или нет, какими критериями пользоваться. В одних случаях учитывают масштабы производства маркируемых товаров, в других – возможность возникновения в сознании устойчивой однозначной связи между определенным товаром и его обозначением. Представляется, что именно последний должен выступать в качестве критерия для определения, вошло понятие во всеобщее употребление или нет. Например, на практике решался вопрос, являются ли названия конфет «Мишка на севере», «Птичье молоко» словесным обозначением, вошедшим во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;
   б) общепринятых символов и терминов. Общепринятые символы и термины содержатся в словарях, справочниках, они символизируют какую-либо область хозяйства или деятельности, к которым относятся товары или услуги, содержащиеся в перечне товаров, в отношении которых осуществляется регистрация товарного знака;
   в) характеризующих товары. Характеризовать товары обозначение может, если оно указывает на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность, а также на время, место, способ их производства или сбыта, например: хлеб, вино.
   г) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров. Если обозначение обусловлено свойствами товара и будет регистрироваться в качестве товарного знака, то это приведет к тому, что другие производители будут вынуждены искать другую форму товара, а для этого потребуется дополнительно время и дополнительные средства. В.О. Калятин приводит следующий пример: «В Гонконге заявителю отказали в регистрации мороженого и сходных продуктов в качестве товарного знака, представляющего собой стилизованную форму вафельного стаканчика. Среди доводов, в частности, можно выделить следующий: производитель мороженого или любых замороженных изделий, которые предполагается удерживать в руке при потреблении, должен будет изобрести метод сохранения содержимого, так, чтобы его можно было держать. Соответственно форма, заявленная для регистрации, определяется исключительно техническим решением, использованным для достижения указанной выше цели» [73 - Калятин В.О. Регистрация в качестве товарного знака формы или упаковки товара // Патенты и лицензии. 2004. № 4.]. В этой же статье В.О. Калятин отмечает, что не может быть зарегистрирована в качестве товарного знака форма товаров, которая уже используется на рынке разными потребителями, даже если она имеет незначительные отличия. В качестве примера может быть указано решение суда первой инстанции Европейского союза, в котором предусмотрено, что не могут быть зарегистрированы объемные товарные знаки в виде сигары и слитка золота шоколадных изделий, поскольку в продаже уже имеются товары похожей формы.
   Однако если указанные выше элементы не занимают доминирующего положения в обозначении, то обозначение с этими элементами может быть зарегистрировано, однако эти элементы будут включены в товарный знак как неохраняемые.
   Кроме того, обозначение, которое не имеет различительной способности, может приобрести ее в результате использования. Обязанность доказывать приобретение обозначением различительной способности возлагается на заявителя. В качестве доказательств могут быть представлены количество выпущенной продукции, маркируемой данным обозначением, территория, на которой распространяется данный товар, длительность использования обозначения и т. п.
   2. Вторая категория оснований для отказа в регистрации проистекает из положений Парижской конвенции, в соответствии с которой не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой государственные гербы, флаги и другие государственные эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций, их гербы, флаги и другие эмблемы, официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды, другие знаки отличия. Вместе с тем данные элементы могут быть включены как неохраняемые с согласия компетентного органа. Использование в товарном знаке государственной символики Российской Федерации регулируется Федеральными законами от 25 декабря 2000 г. № 1-ФКЗ «О Государственном флаге Российской Федерации», от 25 декабря 2000 г. № 2-ФКЗ «О государственном гербе Российской Федерации», от 25 декабря 2000 г. № З-ФКЗ «О Государственном гимне Российской Федерации». Сокращенные или полные наименования международных и межправительственных организаций также могут быть включены в качестве неохраняемых в обозначение, регистрируемое как товарный знак, если они не занимают доминирующего положения, согласия органов этих организаций.
   3. Следующий вид оснований для отказа в регистрации предусмотрен в п. 3 ст. 1483. К ним относятся обозначение или их элементы:
   а) которые являются ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя;
   б) противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.
   Ложными считаются такие обозначения, которые указывают на качество товара, его изготовителя или место происхождения, которых в действительности нет. Так, Роспатент отказал в государственной регистрации обозначения «Антишлак» в отношении киселя, так как кисель не обладает способностью выводить шлаки из организма.
   Обозначение, способное ввести в заблуждение, предполагает субъективность восприятия обозначения, иначе говоря, обозначение может породить в сознании потребителя неправильное представление о его изготовителе, товаре или месте изготовления. Например, обозначение, выполненное на иностранном языке, в некоторых случаях может ввести потребителя в заблуждение относительно места изготовления товара.
   К противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали практика относит слова и изображения непристойного содержания, призывы антигуманного характера, оскорбляющие человеческое достоинство, религиозные чувства. Так, было отказано в регистрации словесного обозначения «Долгожитель» для товаров 32 класса МКТУ – пива, и 33 класса МКТУ – алкогольных напитков как противоречащих общественным интересам. Среди обозначений, противоречащих гуманности и морали, можно назвать, например, натуралистическое или карикатурное изображение обнаженного или полуобнаженного женского или мужского тела, выполненное в непристойной позе; словесные обозначения, содержащие нецензурные слова.
   4. Запрещена регистрация обозначений в качестве товарных знаков, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия, либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками, без согласия собственника или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков. Положение об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации утверждено Указом Президента России от 30 ноября 1992 г. № 1487. Особо ценные объекты культурного наследия включены в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации. Использование наименований и изображений особо ценных объектов культурного наследия регулируется Федеральным законом от 25 июня 2002 г. № 73-Ф3 «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации». Объекты всемирного культурного или природного наследия определены в Списке всемирного наследия, который составляет в соответствии с Конвенцией об охране всемирного культурного и природного наследия Межправительственный комитет по охране культурного и природного наследия всеобщего выдающегося значения, называемый «Комитет всемирного наследия». Эта Конвенция была принята 16 ноября 1972 г. и вступила в силу 17 декабря 1975 г. Россия подписала Конвенцию в 1988 г. В данной конвенции даются определения понятий «культурное наследие», «природное наследие». Государства представляют в Комитет перечни ценностей культурного и природного наследия, которые могут быть включены в список. Комитет определяет, имеется универсальная ценность у данных объектов или нет, в соответствии с установленными им критериями. Эти критерии установлены в Руководстве по выполнению Конвенции. Так, к объектам всемирного наследия относятся Ниагарский водопад, Гавайские острова, вулканы Камчатки, озеро Байкал, Церковь Вознесения в Коломенском, Московский Кремль и Красная площадь и т. п. Этот список постоянно пополняется. Список объектов всемирного культурного или природного наследия можно посмотреть на сайте: http://whc.unesco.org.
   5. Положения п. 5 комментируемой статьи основаны на требованиях Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности и до подписания Россией Соглашения ТРИПС не являются действующими. В настоящее время защита обозначений, идентифицирующих иностранные вина и спиртные напитки, от недобросовестных российских заявителей возможна на основании введения потребителя в заблуждение.
   6. Положения п. 6 комментируемой статьи направлены на защиту интересов обладателей исключительного права на товарный знак. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарного знака обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарным знаком, заявленным на регистрацию; с товарными знаками, охраняемыми в силу международного договора, общеизвестными товарными знаками однородных товаров. Таким образом, при проведении экспертизы обозначения, заявленного в качестве товарного знака, эксперт должен:
   а) установить, имеется ли тождественность или сходность заявленного обозначения до степени смешения с указанными товарными знаками;
   б) сравнить перечень товаров, в отношении которых испрашивается регистрация обозначения в качестве товарного знака, с перечнем товаров тождественного или сходного до степени смешения товарного знака и определить, являются эти товары однородными или нет.
   Обозначение считается тождественным другому обозначению, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на некоторые отличия. При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. Для установления однородности товаров принимаются во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия реализации товаров, круг потребителей и иные признаки. Например, однородными товарами будут «пальто, пиджаки, платье, жакеты», поскольку они относятся к одной родовой группе – «одежда». Также необходимо обратить внимание, что однородные товары не обязательно содержатся в одном классе МКТУ, в котором могут оказаться неоднородные товары. Так, однородные товары содержатся в 1-м классе МКТУ – химические вещества, используемые для брожения вин; во 2-м классе МКТУ – красители для ликеров, напитков; в 29-м классе МКТУ – паста томатная; в 30-м классе МКТУ – соус томатный.
   Роспатентом разработан проект административного регламента исполнения государственной функции по организации приема заявок на товарные знаки, знаки обслуживания, их регистрации и экспертизы, выдаче свидетельств, в котором отражены положения о том, как устанавливать сходность товарных знаков и однородность товаров.
   Вместе с тем регистрация обозначения, сходного до степени смешения товарного знака в отношении однородных товаров, может быть осуществлена, если будет получено согласие правообладателя товарного знака.
   7. В пункте 7 комментируемой статьи устанавливается запрет регистрации товарного знака в отношении любых товаров, тождественных или сходных до степени смешения с наименованием места происхождения товара. Однако из этого запрета есть исключение. Это исключение применяется при наличии одновременно трех условий:
   а) регистрация такого обозначения осуществляется в отношении обладателя исключительного права на наименование места происхождения товара;
   б) наименование включается как неохраняемый элемент в обозначение;
   в) регистрация обозначения осуществляется в отношении товаров, для индивидуализации которых зарегистрировано наименование места происхождения товара.
   8. В пункте 8 комментируемой статьи запрет на регистрацию установлен в целях защиты интересов обладателя исключительного права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, на селекционное достижение, зарегистрированное в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.
   Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации коммерческого юридического лица и прекращается в момент исключения из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования. Обладатель исключительного права на фирменное наименование может использовать фирменное наименование любым не противоречащим закону способом, в том числе на товарах или их упаковках, в объявлениях и рекламе и т. п. Исключительное право на товарный знак также охватывает возможность его обладателя использовать товарный знак указанными выше способами. При этом запрет на регистрацию обозначения в качестве товарного знака касается только однородных товаров и не распространяется на те товары, которые являются неоднородными с теми, которые изготавливает обладатель исключительного права на фирменное наименование. Следует отметить, что на территории России охраняются только фирменные наименования российских коммерческих юридических лиц. В том случае, если обозначение тождественно или сходно до степени смешения с названием иностранного юридического лица, продукция которого распространяется на российском рынке, отказ в регистрации обозначения может быть мотивирован возможностью введения потребителя в заблуждение в отношении производителя товаров. Кроме того, согласно ст. 10 Парижской конвенции об охране промышленной собственности подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
   Правовой режим коммерческого обозначения определяется § 4 настоящей главы. Коммерческое обозначение является средством индивидуализации предприятия как имущественного комплекса. Исключительное право на коммерческое обозначение возникает с момента приобретения последним известности в пределах определенной территории. Обладателю исключительного права на коммерческое обозначение предоставлена возможность также использовать коммерческое обозначение на товарах или их упаковках, в объявлениях и рекламе. Таким образом, в том случае, если исключительное право на обозначение тождественно или сходно до степени смешения с коммерческим обозначением, исключительное право на которое принадлежит другому лицу, это может вызвать заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу.
   Требования к наименованию селекционною достижения определены в ст. 1419 ГК РФ, а в отношении ботанического вида – также ст. 20 Международной конвенции по охране новых сортов растений.
   Запрет на регистрацию обозначения тождественного или сходного до степени смешения с фирменным наименованием, коммерческим обозначением, селекционным достижением касается только тех случаев, когда исключительные права на вышеперечисленные объекты принадлежат не заявителю обозначения, а другому лицу. Однако заявитель может зарегистрировать обозначение в качестве товарного знака, если это обозначение тождественно или сходно до степени смешения с фирменным наименованием, коммерческим обозначением или наименованием селекционного достижения, исключительные права на которые принадлежат самому заявителю.
   9. В пункте 9 комментируемой статьи запрет установлен в целях защиты интересов обладателей исключительных прав на обозначенные в подп. 1 объекты авторских прав, защиты неимущественных интересов известного в России лица; защиты интересов обладателей исключительного права на промышленный образец.
   При этом запрет касается только таких обозначений, которые тождественны с указанными в подп. 1–3 п. 9 объектами. Таким образом, если тождества нет, то и основания для отказа в регистрации нет. Согласно подп. 1 п. 9 комментируемой статьи не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные: названию известного в РФ на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака произведения науки, литературы или искусства;
   персонажу или цитате из такого произведения (известного); произведению искусства или его фрагменту, а также без согласия правообладателя (обладателя исключительного права), если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.
   Следует обратить внимание, что законодатель предъявляет требование известности не ко всем объектам авторского права, что представляется неоправданным. Кроме того, остается неясным, почему учитываются интересы только обладателя исключительного права на известное произведение. Известность на практике доказывается представлением любых сведений, в том числе сведений о тираже продаваемых книг, о территории, на которой книги распространяются, о трансляции по телевидению, радио, об использовании в Интернете и т. п.
   Также в целях защиты неимущественных благ лица запрещается подавать на регистрацию обозначение, тождественное с именем, псевдонимом или производным от них обозначением, портретом или факсимиле известного в РФ на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника. Законодатель почему-то делает в отношении псевдонима отсылку только к п. 1 ст. 1265 ГК РФ, хотя право на псевдоним имеет не только автор, но и исполнитель (ст. 1315 ГК РФ). Представляется, что запрет должен касаться и псевдонима исполнителя.
   Если в отношении объектов авторского права, таких неимущественных благ, как имя, псевдоним, портрет, регистрация обозначения, тождественного перечисленным выше объектам, возможна в качестве товарного знака с согласия соответственно обладателя исключительного права, лица или его наследника, то в подп. 3 п. 9 комментируемой статьи указаны объекты, тождественность которым не дает зарегистрировать обозначение в качестве товарного знака даже при наличии согласия обладателя прав на них. При этом законодатель не делает оговорку о том, что исключительное право на промышленный образец должно возникнуть ранее у иного лица, не являющегося заявителем обозначения, регистрируемого в качестве товарного знака. При буквальном толковании комментируемого подпункта получается, что не допускается даже регистрация такого обозначения, которое тождественно промышленному образцу, исключительное право на которое возникло ранее, даже если оно принадлежит самому заявителю обозначения.
   Необходимо отметить, что экспертиза в ходе регистрации товарного знака в соответствии с п. 1 ст. 1499 ГК РФ проводится только по положениям п. 1–7, а по п. 8, 9 комментируемой статьи экспертиза не проводится, и, соответственно, государственная регистрация товарного знака и свидетельство на него выдается без учета этих требований. Вместе с тем в случае нарушения требований, предусмотренных в п. 8 и 9 комментируемой статьи, любое заинтересованное лицо в течение действия исключительного права на товарный знак может подать возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку. Полагаем, с учетом осуществляемой реорганизации Палаты по патентным спорам, что такое возражение должно быть подано в Роспатент.
   10. По перечисленным в комментируемой статье основаниям для отказа в регистрации правовая охрана также не предоставляется обозначениям, которым признаются товарными знаками в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

2. Использование товарного знака и распоряжение исключительным правом на товарный знак

Статья 1484. Исключительное право на товарный знак

   1. Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.
   2. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
   1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
   2) при выполнении работ, оказании услуг;
   3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
   4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
   5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
   3. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

   1. Содержание исключительного права на товарный знак составляет возможность правообладателя использовать его любыми не противоречащими закону способами, примерный перечень которых предусмотрен в п. 2 комментируемой статьи. Правообладатель может распорядиться своим исключительным правом как посредством заключения договора об отчуждении исключительного права, так и путем заключения лицензионного договора, договора коммерческой концессии, других видов договоров, а также любым иным не запрещенным законом способом.
   2. Суть использования товарного знака заключается в том, что совершаются действия, посредством которых товарный знак выступает в качестве средства индивидуализации товаров, а знак обслуживания – в качестве средства индивидуализации работ или услуг, в отношении которых соответственно товарный знак или знак обслуживания зарегистрированы.
   Например, использованием товарного знака является его размещение не только на самих товарах, но и на этикетках, упаковках товара, которые произведены, вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, хранятся или перевозятся с целью введения в гражданский оборот либо ввозятся на территорию Российской Федерации.
   Знак обслуживания используется при размещении его при выполнении работ или оказании услуг.
   В качестве использования товарного знака и знака обслуживания рассматривается также размещение их на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот.
   Использованием товарного знака и знака обслуживания считается размещение его в предложениях о продаже товаров и выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.
   Законодатель относит к использованию товарного знака и знака обслуживания использование его в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
   3. Если другие лица хотят использовать товарный знак или обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком в отношении товаров, для которых зарегистрирован товарный знак, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, то с обладателем исключительного права эти лица должны заключить лицензионный договор. Понятие однородного товара раскрывается в ст. 1483.
   Необходимо отметить, что использование товарного знака – не только право, но и обязанность обладателя исключительного права на него.

Статья 1485. Знак охраны товарного знака

   Правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности [74 - Буква «R» в окружности.] либо словесного обозначения «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак» и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации.

   Знак охраны товарного знака выполняет информационную функцию и размещается рядом с товарным знаком, чтобы указать на охраняемый в России товарный знак.
   Законодатель устанавливает четыре варианта исполнения знака охраны товарного знака:
   латинской буквы «R»;
   латинской буквы «R» в окружности;
   словесного обозначения «товарный знак»;
   словесного обозначения «зарегистрированный товарный знак».

Статья 1486. Последствия неиспользования товарного знака

   1. Правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался.
   2. Для целей настоящей статьи использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 настоящего Кодекса, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.
   3. Бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе.
   При решении вопроса о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования могут быть приняты во внимание представленные правообладателем доказательства того, что товарный знак не использовался по независящим от него обстоятельствам.
   4. Прекращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на этот товарный знак.

   1. Использование товарного знака является не только правом, но и обязанностью обладателя исключительного права на него. Если в течение любых трех лет после регистрации товарного знака этот товарный знак не будет непрерывно использоваться, то правовая охрана может быть досрочно прекращена в отношении либо всех, либо некоторых товаров, в отношении которых был зарегистрирован товарный знак. Данное правило установлено в связи с тем, что если существуют так называемые мертвые товарные знаки, то от них нужно освободиться и дать возможность использовать их лицам, которые активно занимаются производством товаров, оказанием услуг и выполнением работ. Для досрочного прекращения правовой охраны товарного знака любое заинтересованное лицо может подать заявление в Палату по патентным спорам (с 1 декабря 2008 г. Палата по патентным спорам реорганизована путем присоединения к федеральному институту промышленной собственности) по истечении указанных выше трех лет. При этом заявитель не должен доказывать, что товарный знак не используется, напротив, именно правообладатель должен доказать, что товарный знак используется.
   2. Под использованием товарного знака в комментируемой статье подразумевается использование товарного знака не только правообладателем, но и другими лицами, которые вправе использовать товарный знак правообладателя как в силу лицензионного договора, так и в силу других договоров, например договора коммерческой концессии, по которым они получают разрешение использовать товарный знак под контролем правообладателя. Под использованием понимаются любые действия, предусмотренные в п. 2 ст. 1484 ГК РФ, за исключением тех, которые непосредственно не связаны с введением товара в оборот. Таким образом, не могут считаться использованием товарного знака хранение и перевозка товаров, маркируемых товарным знаком. Как использование товарного знака будет рассматриваться размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках, которые предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках. Под использованием товарного знака подразумевается и использование его с изменением отдельных элементов, не влияющих на его различительную способность и не ограничивающих охрану, предоставленную товарному знаку. Данное положение основывается на положениях ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которой применение товарного знака его владельцем в такой форме, которая отличается от зарегистрированной в какой-либо из стран Союза лишь отдельными элементами, не изменяющими отличительного характера знака, не влечет за собой признания недействительности регистрации и не ограничивает охрану, предоставленную знаку.
   3. Не всегда, если правообладатель не использует товарный знак, Палата по патентным спорам может принять решение о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака. Если заявителем представлены доказательства, что он по не зависящим от него причинам не мог использовать товарный знак, то заявление не будет удовлетворено. В частности, для производства некоторых товаров необходимо получить разрешение компетентных государственных органов. Если выдача такого разрешения осуществлялась достаточно длительное время не по вине обладателя исключительного права на товарный знак, то в заявлении о досрочном прекращении товарного знака должно быть отказано. Данное положение основано на положениях ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которой, если в стране использование зарегистрированного знака является обязательным, регистрация может быть аннулирована лишь по истечении справедливого срока и только тогда, когда заинтересованное лицо не представит доказательств, оправдывающих причины его бездействия.
   4. Если обладатель докажет использование товарного знака лишь в отношении части товаров, для которых товарный знак был зарегистрирован, то в отношении другой части товаров правовая охрана товарного знака может быть досрочно прекращена. Если правообладатель не докажет использование товарного знака в отношении ни одного из товаров, касательно которых была осуществлена регистрация товарного знака, то правовая охрана товарного знака может быть прекращена в отношении всех товаров, для индивидуализации которых товарный знак был зарегистрирован.

Статья 1487. Исчерпание исключительного права на товарный знак

   Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

   Суть принципа исчерпания исключительного права на товарный знак заключается в том, что если товар, маркированный товарным знаком, был введен в гражданский оборот, то последующие действия в отношении данного товара могут осуществляться без согласия обладателя исключительного права. Так, например, если производство товара, маркированного товарным знаком, а затем его продажа были осуществлены с согласия обладателя исключительного права или самим обладателем исключительного права на товарный знак, то последующая перепродажа данного товара может осуществляться без согласия обладателя исключительного права, поскольку с момента введения товара в гражданский оборот его исключительное право было исчерпано. Однако, если первоначальное введение в гражданский оборот товара было незаконно, т. е. не было получено согласие обладателя исключительного права на товарный знак, которым маркирован товар, то последующее введение такого товара в гражданский оборот не может быть осуществлено без согласия обладателя исключительного права на товарный знак.
   Принцип исчерпания прав имеет территориальный характер. Таким образом, если товары, маркированные товарным знаком, были введены в гражданский оборот за пределами России, а затем ввезены на территорию России, то их использование в Российской Федерации допускается только с согласия правообладателя.

Статья 1488. Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак

   1. По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ей исключительное право на соответствующий товарный знак в отношении всех товаров или в отношении части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, другой стороне – приобретателю исключительного права.
   2. Отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя.
   3. Отчуждение исключительного права на товарный знак, включающий в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, которому на территории Российской Федерации предоставлена правовая охрана (пункт 7 статьи 1483), допускается только при наличии у приобретателя исключительного права на такое наименование.

   1. Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак может быть заключен в отношении как всех товаров, так и части товаров, для индивидуализации которых была осуществлена регистрация товарного знака.
   Данный договор является консенсуальным. Указание в определении договора на то, что правообладатель передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ему исключительное право на соответствующий товарный знак, могут ввести в заблуждение: на их основании можно сделать вывод, что данный договор может быть как реальным, так и консенсуальным. Однако это не так. Права не материальны, поэтому их нельзя физически передать, а следовательно, передача права не есть какое-либо действие, которое является либо моментом вступления в силу договора, либо действием по исполнению договора. Данный договор подлежит государственной регистрации, и из этого следует, что в соответствии с п. 4 ст. 1234 Кодекса исключительное право на товарный знак переходит к его приобретателю в момент государственной регистрации этого договора.
   Договор, как правило, является возмездным. Однако стороны могут предусмотреть, что данный договор безвозмездный.
   Содержание договора составляют его условия. Если договор возмездный, а он именно таков, если в самом договоре не указано, что он является безвозмездным, то существенным условием договора об отчуждении исключительного права на товарный знак выступает размер вознаграждения, который должен быть определенным или определяемым, а также предмет договора – исключительное право на товарный знак, который индивидуализируется путем указания на номер и дату выдачи свидетельства на товарный знак. Согласно ч. 2 п. 3 ст. 1234 ГК РФ при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 настоящего Кодекса, не применяются.
   Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что отчуждаемое исключительное право на товарный знак может быть обременено, правообладатель может до уступки исключительного права предоставить право на использование товарного знака третьим лицам – заключить лицензионные договоры либо договор о залоге исключительного права на товарный знак. Такое обремененное исключительное право на товарный знак также может выступать в качестве предмета договора об отчуждении исключительного права, при этом, по общему правилу, все обременения следуют за этим исключительным правом. А следовательно, если был заключен лицензионный договор, то будет иметь место перемена лица в обязательстве, возникшем из лицензионного договора в связи с уступкой исключительного права на товарный знак. Место лицензиара займет новый обладатель исключительного права на товарный знак.
   2. Законодатель устанавливает два вида запретов на отчуждение товарного знака по данному договору. Первый – если отчуждение может стать причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Например, слово «московский» в товарном знаке для правообладателя из другого региона способно ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя.
   3. Второй запрет на отчуждение товарного знака по данному договору установлен в п. 3 комментируемой статьи: не допускается отчуждение товарного знака, включающего в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, приобретателю, который не имеет исключительного права на такое наименование.
   Кроме того, исключительное право на товарный знак может быть уступлено только тому лицу, которое может обладать исключительным правом на товарный знак. Следовательно, в качестве приобретателя может выступать только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

Статья 1489. Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака

   1. По лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.
   2. Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность.
   3. Предоставление права использования товарного знака, включающего в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, которому на территории Российской Федерации предоставлена правовая охрана (пункт7 статьи 1483), допускается только при наличии у лицензиата исключительного права пользования таким наименованием.

   1. Сторонами данного договора могут выступать юридические лица или индивидуальные предприниматели.
   Конституирующими признаками лицензионного договора являются следующие:
   предметом договора, в отличие от договора об отчуждении исключительного права, выступает право использования, которое носит обязательственный характер;
   лицензионный договор является консенсуальным, он вступает в силу с момента его государственной регистрации;
   договор считается возмездным, если его безвозмездность не установлена договором;
   если договор возмездный, то он двусторонний, а если безвозмездный – односторонний;
   договор является срочным, а право использования предоставляется лишь на определенный срок;
   без согласия лицензиара лицензиат не может предоставить полученное право использования третьим лицам.
   Все эти признаки указывают на отличия лицензионного договора от договора об отчуждении исключительного права, по которому переходит исключительное право (абсолютное право) на товарный знак в полном объеме на весь срок его действия в отношении всех или части товаров и, следовательно, возможность распоряжаться этим правом по своему усмотрению.
   Содержание лицензионного договора как сделки составляют условия.
   К существенным условиям возмездного лицензионного договора относятся предмет договора, способы использования и цена.
   К существенным условиям безвозмездного лицензионного договора соответственно относятся предмет договора и способы использования.
   Предмет лицензионного договора определяется путем указания на товарный знак, право использования которого предоставляется по договору, с указанием номера и даты выдачи свидетельства.
   Необходимо также отметить, что в силу ограничительного толкования договора право использования, прямо неуказанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Право использования соответствует способу использования, поэтому если в договоре прямо не указан тот или иной способ использования, то лицензиат не вправе использовать товарный знак этим способом.
   Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срока действия исключительного права на товарный знак.
   Лицензионный договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Несоблюдение требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность договора.
   Лицензионный договор может быть исключительным и неисключительным (подробнее см. комментарий к ст. 1236 Кодекса).
   2. Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Если к лицензиату предъявлены претензии как к изготовителю товаров, то лицензиар и лицензиат несут солидарную ответственность, а это означает, что требование в полном объеме может быть адресовано и лицензиару, и лицензиату.
   3. Если товарный знак включает в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, то лицензиатом может быть только лицо, которое обладает исключительным правом на такое наименование.

Статья 1490. Форма и государственная регистрация договоров о распоряжении исключительным правом на товарный знак

   1. Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, лицензионный договор, а также другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, должны быть заключены в письменной форме и подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. Порядок государственной регистрации договоров, указанных в пункте 1 настоящей статьи, устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

   1. Любые договоры, посредством которых правообладатель распоряжается исключительным правом на товарный знак, должны быть заключены в письменной форме и зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Поскольку данный договор подлежит государственной регистрации, он должен быть составлен в виде отдельного документа. Несоблюдение требования государственной регистрации договора влечет за собой недействительность договора.
   2. Порядок государственной регистрации договоров определяется Правилами государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020.

Статья 1491. Срок действия исключительного права на товарный знак

   1. Исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. Срок действия исключительного права на товарный знак может быть продлен на десять лет по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года действия этого права.
   Продление срока действия исключительного права на товарный знак возможно неограниченное число раз.
   По ходатайству правообладателя ему может быть предоставлено шесть месяцев по истечении срока действия исключительного права на товарный знак для подачи указанного заявления при условии уплаты пошлины.
   3. Запись о продлении срока действия исключительного права на товарный знак вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак.

   1. Срок действия исключительного права на товарный знак – 10 лет; он начинается с даты подачи заявки на государственную регистрацию. Согласно п. 8 ст. 1492 ГК РФ датой подачи заявки на товарный знак считается день поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности документов, входящих в состав заявки. Если документы, входящие в состав заявки, представлены не одновременно, то днем поступления заявки считается день поступления последнего документа.
   2. Срок действия исключительного права на товарный знак может быть продлен неограниченное количество раз на 10 лет. Возможность такого продления срока обусловлена тем, что товарный знак не устаревает в отличие от объектов патентного права, и если он качественно выполняет отличительную функцию, товары, маркируемые им, хорошо зарекомендовали себя в гражданском обороте, производитель товаров заинтересован в сохранении правовой охраны товарного знака.
   3. В целях информирования о правовом состоянии товарного знака третьих лиц в Государственный реестр товарных знаков вносится запись о продлении срока действия исключительного права на товарный знак. Такая же запись вносится и в охранный документ – свидетельство, которое удостоверяет действие исключительного права на товарный знак.

3. Государственная регистрация товарного знака

Статья 1492. Заявка на товарный знак

   1. Заявка на государственную регистрацию товарного знака (заявка на товарный знак) подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (заявителем).
   2. Заявка на товарный знак должна относиться к одному товарному знаку.
   3. Заявка на товарный знак должна содержать:
   1) заявление о государственной регистрации обозначения в качестве товарного знака с указанием заявителя, его места жительства или места нахождения;
   2) заявляемое обозначение;
   3) перечень товаров, в отношении которых испрашивается государственная регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков;
   4) описание заявляемого обозначения.
   4. Заявка на товарный знак подписывается заявителем, а в случае подачи заявки через патентного поверенного или иного представителя – заявителем или его представителем, подающим заявку.
   5. К заявке на товарный знак должны быть приложены:
   1) документ, подтверждающий уплату пошлины за подачу заявки в установленном размере;
   2) устав коллективного знака, если заявка подается на коллективный знак (пункт 1 статьи 1511).
   6. Заявка на товарный знак подается на русском языке.
   Документы, прилагаемые к заявке, представляются на русском или другом языке. Если эти документы представлены на другом языке, к заявке прилагается их перевод на русский язык. Перевод на русский язык может быть представлен заявителем в течение двух месяцев со дня направления ему федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомления о необходимости выполнения данного требования.
   7. Требования к документам, содержащимся в заявке на товарный знак и прилагаемым к ней (документы заявки), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   8. Датой подачи заявки на товарный знак считается день поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности документов, предусмотренных подпунктами 1–3 пункта 3 настоящей статьи, а если указанные документы представлены не одновременно, – день поступления последнего документа.

   1. В качестве заявителя, будущего правообладателя, может выступать только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, так как только они могут выступать обладателями исключительного права на товарный знак. Заявка может быть подана не только заявителем, но и патентными поверенными и другими представителями, которые должны иметь доверенность от заявителя.
   2. Заявка может относиться только к одному товарному знаку, нельзя подать одну заявку на два и более товарных знака.
   3. Заявка состоит из документов, предусмотренных в подп. 1–4 п. 3.
   4. Заявка подписывается заявителем, а в случае подачи через представителя может быть подписана представителем.
   5. Заявка может быть составлена не только на русском, но и на любом другом языке. В последнем случае должен быть представлен перевод документов на русский язык.

Статья 1493. Право ознакомления с документами заявки на товарный знак

   1. После подачи заявки на товарный знак в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки, представленными на дату ее подачи.
   2. Порядок ознакомления с документами заявки и выдачи копий таких документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

   Любое лицо после подачи заявки может ознакомиться с документами заявки.
   Правила ознакомления с документами заявки должны быть установлены в административном регламенте федерального органа исполнительной власти, осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Статья 1494. Приоритет товарного знака

   1. Приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи заявки на товарный знак в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. Приоритет товарного знака по заявке, поданной заявителем в соответствии с пунктом 2 статьи 1502 настоящего Кодекса (выделенной заявке) на основе другой заявки этого заявителя на то же обозначение (первоначальной заявки), устанавливается по дате подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности первоначальной заявки, а при наличии права на более ранний приоритет по первоначальной заявке – по дате этого приоритета, если на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка не отозвана и не признана отозванной и выделенная заявка подана до принятия решения по первоначальной заявке.

   1. Приоритет товарного знака имеет важное значение, поскольку по нему устанавливается первенство товарного знака, для того чтобы исключить регистрацию тождественного или сходного до степени смешения обозначения в отношении однородных товаров.
   2. Предусмотренное в п. 2 ст. 1496 Кодекса право на выделение заявки основано на положениях ст. 7 Договора о законах по товарным знакам. Цель предоставления такого права заключается в возможности зарегистрировать товарный знак в отношении тех услуг и товаров, которые не подпадают под основания для отказа в регистрации и не нарушают интересы третьих лиц. Ходатайство о выделении заявки можно подать до принятия решения по первоначальной заявке, при этом первоначальная заявка не должна быть отозвана или быть признана отозванной. Приоритет товарного знака по выделенной заявке устанавливается по дате подачи первоначальной заявки, из которой выделена заявка. Если в отношении первоначальной заявки у заявителя есть право на более ранний приоритет (конвенционный или выставочный), то и приоритет по выделенной заявке устанавливается по дате этого более раннего приоритета.

Статья 1495. Конвенционный и выставочный приоритет товарного знака

   1. Приоритет товарного знака может быть установлен по дате подачи первой заявки на товарный знак в государстве – участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности (конвенционный приоритет), если заявка на товарный знак подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев с указанной даты.
   2. Приоритет товарного знака, помещенного на экспонатах официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств – участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке (выставочный приоритет), если заявка на товарный знак подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев с указанной даты.
   3. Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного или выставочного приоритета, обязан указать это при подаче заявки на товарный знак или в течение двух месяцев со дня ее подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и приложить необходимые документы, подтверждающие правомерность такого требования, либо представить эти документы в указанный федеральный орган в течение трех месяцев со дня подачи заявки.
   4. Приоритет товарного знака может устанавливаться по дате международной регистрации товарного знака в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

   1. При испрашивании конвенционного приоритета, т. е. приоритета по дате подачи заявки в одном из государств – участников Парижской конвенции, необходимо соблюсти следующие условия:
   первая заявка должна быть подана в государстве – участнике Парижской конвенции;
   заявка в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности должна быть подана в течение шести месяцев с даты подачи первой заяви!;
   должно быть выражено желание воспользоваться конвенционным приоритетом при подаче заявки или в течение двух месяцев с момента подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
   должны быть приложены документы, подтверждающие подачу первой заявки в государстве – участнике Парижской конвенции, или эти документы необходимо представить в указанный федеральный орган в течение трех месяцев со дня подачи заявки;
   2. При испрашивании выставочного приоритета, т. е. приоритета по дате начала открытого показа экспоната, маркированного товарным знаком, на международной выставке, должны быть соблюдены следующие условия:
   а) должен состояться открытый показ экспоната с помещенным на нем товарным знаком на официальной или официально признанной международной выставке, организованной на территории одного из государств – участников Парижской конвенции;
   б) заявка на товарный знак должна быть подана в федеральный орган исполнительной власти в течение шести месяцев с даты начала открытого показа экспоната на международной выставке,
   в) выражено желание заявителя воспользоваться выставочным приоритетом при подаче заявки в течение двух месяцев с момента подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
   г) к заявке должны быть приложены документы, подтверждающие статус выставки и содержащие наименование лица, экспонирующего товары, обозначение, которым маркировались эти товары, перечень обозначенных им товаров-экспонатов, а также дату начала открытого показа экспонатов на выставке.
   В соответствии со ст. 1 Конвенции о международных выставках от 22 ноября 1928 г. рассматривается как международная, официально признанная выставка всякий показ, каково бы ни было его наименование, к участию в котором другие страны приглашаются дипломатическим путем, который имеет в качестве общего правила непериодический характер, главная цель которого – выявление успехов, достигнутых разными странами в одной отрасли или нескольких отраслях производства и во время которого при входе в помещение выставке не делается никакого различия между покупателями или посетителями.
   Кроме того, приоритет товарного знака может устанавливаться по дате международной регистрации товарного знака.

Статья 1496. Последствия совпадения дат приоритета товарных знаков

   1. Если заявки на тождественные товарные знаки в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров поданы разными заявителями и эти заявки имеют одну и туже дату приоритета, заявленный товарный знак в отношении товаров, по которым указанные перечни совпадают, может быть зарегистрирован только на имя одного из заявителей, определяемого соглашением между ними.
   2. Если заявки на тождественные товарные знаки в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров поданы одним и тем же заявителем и эти заявки имеют одну и туже дату приоритета, товарный знак в отношении товаров, по которым указанные перечни совпадают, может быть зарегистрирован только по одной из выбранных заявителем заявок.
   3. Если заявки нетождественные товарные знаки поданы разными заявителями (пункт 1 настоящей статьи), они должны в течение шести месяцев со дня получения от федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности соответствующего уведомления сообщить в этот федеральный орган о достигнутом ими соглашении о том, по какой из заявок испрашивается государственная регистрация товарного знака. В течение такого же срока должен сообщить о своем выборе заявитель, подавший заявки на тождественные товарные знаки (пункт 2 настоящей статьи).
   Если в течение установленного срока в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не поступит указанное сообщение или ходатайство о продлении установленного срока, заявки на товарные знаки признаются отозванными на основании решения такого федерального органа.

   1. Комментируемая статья рассматривает последствия совпадения дат приоритета на тождественные товарные знаки в отношении совпадающих перечней товаров, поданных как разными заявителями, так и одним заявителем.
   В пункте 1 рассмотрены последствия совпадения приоритета товарных знаков, поданных разными заявителями. В этом случае федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности должен направить уведомление о данном обстоятельстве. В течение шести месяцев с момента получения уведомления заявители должны заключить соглашение, в котором следует определить, на чье имя должен быть зарегистрирован товарный знак в отношении совпадающих товаров, и сообщить об этом соглашении в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. В пункте 2 рассмотрены последствия совпадения приоритета товарных знаков, поданных одним заявителем. В этом случае федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности также направляет уведомление заявителю. Заявитель в течение шести месяцев с даты получения уведомления должен сообщить о выбранной заявке, по которой могут быть зарегистрированы совпадающие товары.
   3. Если в течение шести месяцев с даты получения уведомления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не поступит сообщение от заявителей или заявителя о принятом решении или ходатайство о продлении срока для принятия решения, заявки считаются отозванными.

Статья 1497. Экспертиза заявки на товарный знак и внесение изменений в документы заявки

   1. Экспертиза заявки на товарный знак проводится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Экспертиза заявки включает формальную экспертизу и экспертизу обозначения, заявленного в качестве товарного знака (заявленного обозначения).
   2. В период проведения экспертизы заявки на товарный знак заявитель вправе до принятия по ней решения дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки, в том числе путем подачи дополнительных материалов.
   Если в дополнительных материалах содержится перечень товаров, не указанных в заявке на дату ее подачи, или существенно изменяется заявленное обозначение товарного знака, такие дополнительные материалы не принимаются к рассмотрению. Они могут быть оформлены и поданы заявителем в качестве самостоятельной заявки.
   3. Изменение в заявке на товарный знак сведений о заявителе, в том числе в случае передачи или перехода права на регистрацию товарного знака либо вследствие изменения наименования или имени заявителя, а также исправление в документах заявки очевидных и технических ошибок может быть внесено до государственной регистрации товарного знака (статья 1503).
   4. В период проведения экспертизы заявки на товарный знак федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вправе запросить у заявителя дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно.
   Дополнительные материалы должны быть представлены заявителем в течение двух месяцев со дня получения им соответствующего запроса или копий материалов, указанных в ответном запросе заявителя, при условии, что данные копии были запрошены заявителем в течение месяца со дня получения им запроса федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Если заявитель в указанный срок не представит запрашиваемые дополнительные материалы или ходатайство о продлении установленного для их представления срока, заявка признается отозванной на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. По ходатайству заявителя установленный для представления дополнительных материалов срок может быть продлен указанным федеральным органом, но не более чем на шесть месяцев.
   На дополнительные материалы, которые содержат перечень товаров, не указанных в заявке на дату ее подачи, или существенно изменяют заявленное обозначение товарного знака, распространяются правила пункта 2 настоящей статьи.

   1. Экспертиза заявки состоит из двух этапов: формальной экспертизы и экспертизы заявленного обозначения.
   2. В комментируемой статье предусмотрено право заявителя вносить дополнения, уточнения и исправления), в том числе путем подачи дополнительных материалов.
   Вместе с тем законодатель установил некоторые ограничительные требования в отношении дополнительных материалов: последние не могут содержать перечень товаров, не указанных в заявке на дату ее подачи; недопустимо также существенное изменение заявленного обозначения. Существенное изменение заявленного обозначения означает изменение восприятия заявленного обозначения в целом. Такие дополнительные материалы могут быть поданы заявителем только в качестве самостоятельной заявки.
   Право заявителя на внесение дополнений, уточнений и исправлений в заявку может быть реализовано до момента принятия по заявке решения.
   3. Положения п. 3 комментируемой статьи касаются изменения сведений о заявителе.
   Сведения о заявителе могут изменяться в силу: изменения заявителя, в том числе в результате передачи или перехода права на регистрацию товарного знака; изменения наименования или имени заявителя; исправления в документах заявки очевидных и технических ошибок.
   Законодатель прямо предусматривает, что изменение заявителя может иметь место в силу передачи или перехода права на регистрацию товарного знака. Таким образом, законодатель признает некое право на регистрацию товарного знака, при этом данное право передаваемо и может переходить в силу закона, в частности при слиянии юридических лиц.
   Изменения сведений о заявителе могут вноситься вплоть до государственной регистрации товарного знака.
   Порядок внесения дополнений, уточнений и исправлений в документы заявки на товарный знак, в том числе сведений о заявителе, на момент написания комментария детально регулируются положениями п. 6 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. № 32.
   4. Дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно, могут быть запрошены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Если заявитель в указанный в комментируемой статье срок не предоставит дополнительные материалы или не подаст ходатайство о продлении срока для предоставления дополнительных материалов, то федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может вынести решение о признании заявки отозванной.

Статья 1498. Формальная экспертиза заявки на товарный знак

   1. Формальная экспертиза заявки на товарный знак проводится в течение месяца со дня ее подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. Входе проведения формальной экспертизы заявки на товарный знак проверяется наличие необходимых документов заявки и их соответствие установленным требованиям. По результатам формальной экспертизы заявка принимается к рассмотрению или принимается решение об отказе в принятии ее к рассмотрению. О результатах формальной экспертизы федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомляет заявителя.
   Одновременно с уведомлением о положительном результате формальной экспертизы заявки заявителю сообщается дата подачи заявки, установленная в соответствии с пунктом 8 статьи 1492 настоящего Кодекса.

   1. Формальная экспертиза заявки должна быть проведена в течение месяца со дня подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. Формальная экспертиза проводится для того, чтобы установить, все ли документы, предусмотренные в ст. 1492, поданы и оформлены в соответствии с требованиями административного регламента, который в момент написания комментария еще не принят. В случае положительного результата заявка принимается к рассмотрению, о чем заявитель уведомляется. В случае отрицательного результата принимается решение об отказе в принятии ее к рассмотрению. В настоящее время до принятия и вступления в силу административного регламента формальная экспертиза проводится в соответствии с положениями п. 13 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. № 32.
   Заявитель уведомляется также о дате подачи заявки.

Статья 1499. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака

   1. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака (экспертиза заявленного обозначения), проводится по заявке, принятой к рассмотрению в результате формальной экспертизы.
   В ходе проведения экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям статьи 1477 и пунктов 1–7 статьи 1483 настоящего Кодекса и устанавливается приоритет товарного знака.
   2. По результатам экспертизы заявленного обозначения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о государственной регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации.
   3. До принятия решения по результатам экспертизы заявленного обозначения заявителю может быть направлено уведомление в письменной форме о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям абзаца второго пункта 1 настоящей статьи с предложением представить свои доводы относительно приведенных в уведомлении мотивов. Доводы заявителя учитываются при принятии решения по результатам экспертизы заявленного обозначения, если они представлены в течение шести месяцев со дня направления заявителю указанного уведомления.
   4. Решение о государственной регистрации товарного знака может быть пересмотрено федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности до регистрации товарного знака в связи с:
   1) поступлением заявки, имеющей более ранний приоритете соответствии со статьями 1494, 1495 и 1496 настоящего Кодекса, на тождественное или сходное с ним до степени смешения обозначение в отношении однородных товаров;
   2) государственной регистрацией в качестве наименования места происхождения товара обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, указанным в решении о регистрации;
   3) выявлением заявки, содержащей тождественный товарный знак, либо выявлением охраняемого тождественного товарного знака в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров с тем же или более ранним приоритетом товарного знака;
   4) изменением заявителя, которое в случае государственной регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака может привести к введению потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

   1. Экспертиза заявленного обозначения проводится автоматически после положительного результата формальной экспертизы, никакого ходатайства или иного заявления от заявителя о проведении экспертизы заявленного обозначения не требуется. Пределы проведения экспертизы очерчены ст. 1477 и п. 1–7 ст. 1483 ГК РФ. Таким образом, эксперт должен установить, что заявитель является юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем и отсутствуют основания для отказа в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака, предусмотренные в положениях п. 1–7 ст. 1483. Таким образом, экспертиза не проводится в отношении: того, тождественно или сходно до степени смешения обозначение с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением либо с наименованием селекционного достижения, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (п. 8 ст. 1483 Кодекса);
   того, тождественны ли товарные знаки названию известного в Российской Федерации во время подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака (ст. 1492) произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту без согласия правообладателя, если права на произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;
   имени (ст. 19), псевдонима (п. 1 ст. 1265) или производного от них обозначения, портрета или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника;
   промышленного образца, знака соответствия, доменного имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.
   2. По результатам экспертизы заявленного обозначения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение либо о государственной регистрации товарного знака, либо об отказе в регистрации.
   3. До принятия решения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может направить заявителю уведомление о результатах проверю! с предложением представить свои доводы с учетом мотивов, указанных в уведомлении. Так, федеральный орган может обнаружить тождественный или сходный до степени смешения товарный знак с заявленным обозначением в отношении однородных товаров, и это он может отметить в уведомлении. Заявитель в ответе на уведомление может указать, например, что не считает, что обозначение сходно до степени смешения или что товары не однородны, и обосновать свою позицию, а может представить письмо – согласие обладателя товарного знака на регистрацию заявленного обозначения, сходного с ним до степени смешения.
   4. В целях защиты интересов третьих лиц, о существовании которых не было и не могло быть известно при проведении экспертизы, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может пересмотреть решение, но только при наличии оснований, предусмотренных в подп. 1–4 п. 4 комментируемой статьи.

Статья 1500. Оспаривание решений по заявке на товарный знак

   1. Решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в принятии заявки на товарный знак к рассмотрению, о государственной регистрации товарного знака, об отказе в государственной регистрации товарного знака и о признании заявки на товарный знак отозванной могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в палату по патентным спорам в течение трех месяцев со дня получения соответствующего решения или запрошенных у указанного федерального органа исполнительной власти копий противопоставленных заявке материалов при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение месяца со дня получения им соответствующего решения.
   2. В период рассмотрения возражения палатой по патентным спорам заявитель может внести в документы заявки изменения, которые допускаются в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1497 настоящего Кодекса, если такие изменения устраняют причины, послужившие единственным основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака, и внесение таких изменений позволяет принять решение о государственной регистрации товарного знака.

   1. В Палату по патентным спорам (с 1 декабря 2008 г. на основании распоряжения Правительства РФ осуществляется реорганизация Палаты по патентным спорам путем присоединения ее к федеральному институту промышленной собственности) могут быть обжалованы следующие решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности:
   формальной экспертизы об отказе в принятии заявки на товарный знак к рассмотрению;
   экспертизы заявленного обозначения о государственной регистрации товарного знака;
   экспертизы заявленного обозначения об отказе в государственной регистрации;
   о признании заявки отозванной – такое решение может быть принято на любом этапе экспертизы.
   Обжалование осуществляется путем подачи заявителем возражения. В пункте 1 комментируемой статьи установлен срок для подачи таких возражений – 3 месяца со дня получения соответствующего решения или запрошенных у федерального органа исполнительной власти копий противопоставленных заявке материалов при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение месяца со дня получения им соответствующего решения. Правила подачи возражений и их рассмотрения до принятия соответствующего административного регламента регулируются Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Роспатента от 22 апреля 2003 г. № 56. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.
   2. В соответствии с п. 2 ст. 1500 заявитель в период рассмотрения возражения может внести в документы заявки изменения, которые не должны существенно менять заявленное обозначение и расширять перечень товаров, в отношении которых испрашивалась регистрация товарного знака, если они (изменения) устраняют причины, послужившие основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака. Например, заявитель может исключить ряд товаров из перечня, в отношении которых испрашивалась регистрация товарного знака.

Статья 1501. Восстановление пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на товарный знак

   Сроки, предусмотренные пунктом 4 статьи 1497 и пунктом 1 статьи 1500 настоящего Кодекса и пропущенные заявителем, могут быть восстановлены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству заявителя, поданному в течение двух месяцев со дня истечения этих сроков, при условии подтверждения уважительности причин, по которым эти сроки не были соблюдены, и уплаты соответствующей пошлины. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока подается заявителем в указанный федеральный орган одновременно с дополнительными материалами, запрошенными в соответствии с пунктом 4 статьи 1497 настоящего Кодекса, или с ходатайством о продлении срока их представления либо одновременно с подачей возражения в палату по патентным спорам на основании статьи 1500 настоящего Кодекса.

   В комментируемой статье предусмотрена возможность восстановления федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности двух видов пропущенных заявителем сроков:
   первый вид – срок предоставления дополнительных материалов заявителем по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности при проведении им экспертизы заявки (п. 4 ст. 1497);
   второй вид – срок для подачи возражения на решение формальной экспертизы об отказе в принятии к рассмотрению заявки на товарный знак; решение экспертизы заявленного обозначения о государственной регистрации товарного знака, об отказе в государственной регистрации, о признании заявки отозванной – такое решение может быть принято на любом этапе экспертизы (п. 1 ст. 1500).
   Восстановление срока возможно при наличии следующих условий:
   подано ходатайство заявителя в течение двух месяцев со дня истечения этих сроков;
   подтверждены уважительные причины, по которым эти сроки не были соблюдены; уплачена пошлина.
   В случае пропуска первого вида срока вместе с ходатайством подаются дополнительные материалы или ходатайство о продлении срока их представления.
   В случае пропуска второго вида срока вместе с ходатайством подается возражение на решение.

Статья 1502. Отзыв заявки на товарный знак и выделение из нее другой заявки

   1. Заявка на товарный знак может быть отозвана заявителем на любой стадии ее рассмотрения, но не позднее даты государственной регистрации товарного знака.
   2. В период проведения экспертизы заявки на товарный знак заявитель вправе до принятия по ней решения подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности на то же самое обозначение выделенную заявку. Такая заявка должна содержать перечень товаров из числа указанных в первоначальной заявке на дату ее подачи в данный федеральный орган и неоднородных с другими товарами из содержавшегося в первоначальной заявке перечня, в отношении которых первоначальная заявка остается в силе.

   1. Заявителю предоставлено право с момента подачи заявки и до момента государственной регистрации товарного знака отозвать заявку.
   2. В статье 1502 заявителю предоставлено право до вынесения решения по заявке подать на то же обозначение выделенную заявку. Суть этого права заключается в том, что в регистрации первоначально поданной заявки федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может отказать в связи с тем, что, например, есть уже зарегистрированный тождественный или сходный до степени смешения товарный знак и часть товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, однородны с товарами, в отношении которых испрашивается правовая охрана товарного знака. Заявитель, чтобы получить правовую охрану товарного знака в отношении части товаров, неоднородных с теми, в отношении которых уже зарегистрирован товарный знак, выделяет заявку из первоначальной посредством подачи новой заявки. Новая заявка должна содержать перечень товаров из числа указанных в первоначальной заявке на дату ее подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и неоднородных с другими товарами из содержащихся в первоначальной заявке перечня, в отношении которых первоначальная заявка остается в силе. Таким образом, в первоначальной и выделенной заявках должны быть указаны неоднородные товары.

Статья 1503. Порядок государственной регистрации товарного знака

   1. На основании решения о государственной регистрации товарного знака (пункт 2 статьи 1499) федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение месяца со дня получения документа об уплате пошлины за государственную регистрацию товарного знака и за выдачу свидетельства на него осуществляет государственную регистрацию товарного знака в Государственном реестре товарных знаков.
   В Государственный реестр товарных знаков вносятся товарный знак, сведения о правообладателе, дата приоритета товарного знака, перечень товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, дата его государственной регистрации, другие сведения, относящиеся к регистрации товарного знака, а также последующие изменения этих сведений.
   2. При непредставлении в установленном порядке документа об уплате указанной в пункте 1 настоящей статьи пошлины регистрация товарного знака не осуществляется, а соответствующая заявка на товарный знак признается отозванной на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

   1. Регистрация товарного знака осуществляется посредством внесения товарного знака, сведений о правообладателе, дате приоритета товарного знака, перечне товаров и других сведений в Государственный реестр товарных знаков. Государственная регистрация осуществляется при наличии:
   а) решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о государственной регистрации товарного знака;
   б) документа об уплате заявителем пошлины за государственную регистрацию товарного знака и выдачу свидетельства на него.
   2. Если заявитель не представил документ об уплате пошлины, даже если пошлина уплачена, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выносит решение о признании заявки отозванной.
   Порядок уплаты пошлины и ее размер определяются Положением о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утвержденным постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. № 941. Данное Положение вступило в силу 30 декабря 2008 г.

Статья 1504. Выдача свидетельства на товарный знак

   1. Свидетельство на товарный знак выдается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение месяца со дня государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков.
   2. Форма свидетельства на товарный знак и перечень указываемых в нем сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

   1. Свидетельство на товарный знак выдается в течение месяца содня государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков.
   2. Форма свидетельства и перечень сведений, указываемых в свидетельстве, должны быть установлены в административной регламенте федерального органа исполнительной власти, осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Статья 1505. Внесение изменений в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак

   1. Правообладатель обязан уведомлять федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности о любых изменениях, относящихся к государственной регистрации товарного знака, в том числе в наименовании или имени правообладателя, о сокращении перечня товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, об изменении отдельных элементов товарного знака, не меняющем его существа.
   2. В случае оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку (статья 1512) из государственной регистрации товарного знака, действующей в отношении нескольких товаров, по заявлению правообладателя может быть выделена отдельная регистрация такого товарного знака для одного товара или части товаров из числа указанных в первоначальной регистрации, неоднородных с товарами, перечень которых остается в первоначальной регистрации. Такое заявление может быть подано правообладателем до принятия решения по результатам рассмотрения спора о регистрации товарного знака.
   3. Записи об изменениях, относящиеся к государственной регистрации товарного знака, вносятся в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак при условии уплаты соответствующей пошлины.
   4. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности по собственной инициативе может вносить изменения в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак для исправления очевидных и технических ошибок, предварительно уведомив об этом правообладателя.

   1. Правообладатель может сократить перечень товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, может изменить отдельные элементы товарного знака, не меняющего его сущности. В этих и в любых иных случаях, которые связаны с изменением сведений, содержащихся в Государственном реестре товарных знаков, заявитель обязан уведомлять федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. При оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку, т. е. при подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности правообладателю предоставлено право выделить из государственной регистрации отдельную регистрацию товарного знака для одного или части товаров из числа указанных в первоначальной регистрации, неоднородных с товарами, перечень которых остается в первоначальной регистрации. Такое право на выделение регистрации сходно с правом на выделение заявки, только выделение заявки применяется тогда, когда обозначение еще не зарегистрировано в качестве товарного знака (по заявке не вынесено решение), а право на выделение регистрации применимо в отношении зарегистрированного товарного знака.
   3. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности при условии оплаты пошлины вносит записи об изменениях сведений, относящихся к государственной регистрации, в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак.
   4. Изменения, связанные с исправлениями очевидных и технических ошибок, содержащихся в Государственном реестре и (или) в свидетельстве на товарный знак, например опечатка в наименовании правообладателя – юридического лица или в дате приоритета товарного знака, могут быть внесены самим федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Перед внесением изменений данный орган должен предупредить правообладателя.

Статья 1506. Публикация сведений о государственной регистрации товарного знака

Сведения, относящиеся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственный реестр товарных знаков в соответствии со статьей 1503 настоящего Кодекса, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

Публикация осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене «Товарные знаки». Этот бюллетень можно посмотреть в библиотеке, подведомственной Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Статья 1507. Регистрация товарного знака в иностранных государствах и международная регистрация товарного знака

   1. Российские юридические лица и граждане Российской Федерации вправе зарегистрировать товарный знак в иностранных государствах или осуществить его международную регистрацию.
   2. Заявка на международную регистрацию товарного знака подается через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

   1. Возможность подачи заявки на международную регистрацию предусмотрена Мадридским соглашением о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. и Протоколом к Мадридскому соглашению от от 1 января 1995 г.; эти соглашения действуют в рамках Парижской конвенции.
   2. Мадридское соглашение предусматривает возможность предоставления правовой охраны товарному знаку на территориях государств – участников Соглашения на основании международной регистрации, которая осуществляется Международным бюро ВОИС. Обозначение, которое заявляется для международной регистрации, вначале должно быть зарегистрировано в ведомстве страны происхождения – базовая регистрации. Заявка на международную регистрацию подается в национальное ведомство (ведомство страны происхождения товарного знака), которое отправляет эту заявку в Международное бюро ВОИС. Национальное ведомство должно проверить, что данные, содержащиеся в заявке на международную регистрацию товарного знака, соответствуют базовой регистрации. А международное бюро ВОИС проверяет заявку на соответствие требованиям, определенным в Мадридском соглашении и Инструкции к нему. Если заявка соответствует всем обозначенным требованиям, в том числе выплачены все необходимее пошлины, Международное бюро ВОИС регистрирует знак в Международном реестре, ставит в известность о регистрации ведомства тех стран, в которых испрашивалась правовая охрана товарного знака, и публикует информацию в бюллетене ВОИС. Необходимо отметить, что международная регистрация не действует в стране происхождения, т. е. там, где была проведена базовая регистрация, она распространяется только на те страны, для которых специально испрашивалась охрана.
   В соответствии со ст. 3(4) Мадридского соглашения датой международной регистрации может быть дата:
   подачи заявки на международную регистрацию в стране происхождения, если международное бюро ВОИС получило заявку в течение двух месяцев, считая с даты этой подачи;
   получения и регистрации заявки Международным бюро ВОИС, если заявка не была получена в срок, указанный в предыдущем абзаце. Согласно ст. 4 Мадридского соглашения знак, внесенный в Международный реестр, в каждой стране, где испрашивается охрана, пользуется таким же режимом, что и знак, заявленный для регистрации в национальном ведомстве данной страны.
   Ведомства стран, где испрашивается охрана, в соответствии со ст. 5 Мадридского соглашения могут заявить, что охрана не может быть предоставлена знаку на их территории в отношении всех или части товаров, перечисленных в заявке. В уведомлении об отказе, направляемом в Международное бюро ВОИС не позднее истечения одного года с даты внесения знака в Международный реестр, должны указываться мотивы, на которых основан отказ. В качестве мотивов могут быть указаны только те, которые применялись бы, если бы заявка была подана по национальной процедуре.
   В течение первых пяти лет с даты международной регистрации действие последней зависит от «базовой» регистрации. Если в течение пяти лет аннулируется базовая регистрация, то и международная регистрация аннулируется. По истечении пяти лет с даты международной регистрации регистрация становится независимой от национальной регистрации. Прекращение национальной регистрации не прекращает международной регистрации.
   Международная регистрация действует в течение 20 лет и может продлеваться неограниченное число раз.
   3. Некоторые страны не могли участвовать в Мадридском соглашении, в с связи с этим была разработана новая система международной регистрации товарных знаков, которая отражена в Протоколе к Мадридскому соглашению. В соответствии со ст. 2(1) Протокола международная заявка может основываться не только на национальной регистрации, но и на национальной (региональной) заявке. Протокол предусматривает возможность заменить годичный срок для направления уведомления об отказе в регистрации национальными ведомствами сроком до 18 месяцев. Кроме того, Протокол предусматривает, что если базовая регистрации прекратилась, то международная регистрация может быть преобразована в национальные и региональные заявки.
   4. С 1 сентября 2008 г. вступили в силу изменения в статью 9 sexies Протокола к Мадридскому соглашению. Согласно данным изменениям государства, являющиеся одновременно участниками Мадридского соглашения и Протокола, во взаимоотношениях государств будут применять положения не Мадридского соглашения, как было в прежней редакции, а положения Протокола. Таким образом, в соответствии с новой редакцией Протокола после 1 сентября 2008 г. в государствах, являющихся участниками как Мадридского соглашения, так и Протокола, международная заявка может подаваться не только на основе национальной (базовой) регистрации, но и на основе национальной (базовой) заявки.

4. Особенности правовой охраны общеизвестного товарного знака

Статья 1508. Общеизвестный товарный знак

   1. По заявлению лица, считающего используемый им товарный знак или используемое в качестве товарного знака обозначение общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его государственной регистрации или в соответствии с международным договором Российской Федерации, либо обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности могут быть признаны общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, если этот товарный знак или это обозначение в результате интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату широко известны в Российской Федерации среди соответствующих потребителей в отношении товаров заявителя.
   Товарный знак и обозначение, используемое в качестве товарного знака, не могут быть признаны общеизвестными товарными знаками, если они стали широко известны после даты приоритета тождественного или сходного с ними до степени смешения товарного знака другого лица, который предназначен для использования в отношении однородных товаров.
   2. Общеизвестному товарному знаку предоставляется правовая охрана, предусмотренная настоящим Кодексом для товарного знака.
   Предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку означает признание исключительного права на общеизвестный товарный знак.
   Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно.
   3. Правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знаки может ущемить законные интересы такого обладателя.

   1. Общеизвестным товарным знаком могут быть признаны, условно говоря, три категории обозначений:
   товарные знаки, охраняемые на территории Российской Федерации в силу регистрации;
   товарные знаки, охраняемые на территории Российской Федерации без регистрации в соответствии с международными договорами;
   обозначения, используемые в качестве товарного знака, но не имеющие правовой охраны на территории Российской Федерации.
   Чтобы предоставить правовую охрану общеизвестному знаку, необходимо, чтобы он соответствовал двум положительным требованиям (товарный знак (обозначение) должен интенсивно использоваться до заявленной даты приоритета и должен быть широко известен потребителям товаров заявителя) и одному отрицательному требованию (товарный знак (обозначение) не должен стать широко известным после даты приоритета тождественного или сходного с ним до степени смешения иного товарного знака, который предназначен для использования однородных товаров).
   Кодекс предусматривает, что товарный знак или обозначение признаются общеизвестным товарным знаком по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. В отличие от товарного знака правовая охрана, предоставленная общеизвестному товарному знаку, действует бессрочно.
   3. Объем правовой охраны общеизвестного товарного знака шире, чем у обычного товарного знака, так как в соответствии с п. 3 комментируемой статьи правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется и на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, однако только при условии, что этот знак будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и вследствие этого может ущемлять законные интересы правообладателя.
   Так, общеизвестными товарными знаками на территории России являются «Известия», «Ява», Coca-Cola, «Гарант», Lipton, Nestle. Всего в перечне общеизвестных товарных знаков на момент написания комментария содержится сведений о 85 общеизвестных товарных знаках.

Статья 1509. Предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку

   1. Правовая охрана предоставляется общеизвестному товарному знаку на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, принятого в соответствии с пунктом 1 статьи 1508 настоящего Кодекса.
   2. Товарный знак, признанный общеизвестным, вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков (Перечень общеизвестных товарных знаков).
   3. Свидетельство на общеизвестный товарный знак выдается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение месяца со дня внесения товарного знака в Перечень общеизвестных товарных знаков.
   Форма свидетельства на общеизвестный товарный знак и перечень указываемых в этом свидетельстве сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   4. Сведения, относящиеся к общеизвестному товарному знаку, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после их внесения в Перечень общеизвестных товарных знаков.

   1. В отличие от Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – Закон о товарных знаках) Гражданский кодекс предусматривает, что правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности; Закон о товарных знаках предоставлял правовую охрану общеизвестному товарному знаку на основании решения Палаты по патентным спорам.
   2. Товарный знак, признанный общеизвестным, вносится в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков, который размещен на сайте Роспатента.
   3. Свидетельство на общеизвестный товарный знак выдается в течение одного месяца с момента внесения в Перечень, указанный в п. 2 комментария.
   4. Сведения, относящиеся к общеизвестному товарному знаку, публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

5. Особенности правовой охраны коллективного знака

Статья 1510. Право на коллективный знак

   1. Объединение лиц, создание и деятельность которого не противоречат законодательству государства, в котором оно создано, вправе зарегистрировать в Российской Федерации коллективный знак.
   Коллективный знак является товарным знаком, предназначенным для обозначения товаров, производимых или реализуемых входящими в данное объединение лицами и обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками.
   Коллективным знаком может пользоваться каждое из входящих в объединение лиц.
   2. Право на коллективный знак не может быть отчуждено и не может быть предметом лицензионного договора.
   3. Лицо, входящее в объединение, которое зарегистрировало коллективный знак, вправе пользоваться своим товарным знаком наряду с коллективным знаком.

   1. В соответствии со ст. 7 bis Парижской конвенции страны Союза обязуются принимать заявки на регистрацию и охранять коллективные знаки, принадлежащие коллективам, существование которых не противоречит закону страны происхождения, даже если эти коллективы не являются владельцами промышленного и торгового предприятий. Смысл коллективного знака заключается в том, что он служит для индивидуализации товаров и услуг юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые объединились и производят или оказывают услуги, обладающие едиными качественным и иными общими характеристиками. Согласно п. 2 ст. Ibis Парижской конвенции каждая страна сама определяет особые условия охраны коллективного знака и может отказать в охране, если этот знак противоречит публичным интересам. Поскольку регистрация коллективного знака осуществляется объединением лиц, последнее должно быть субъектом гражданского права, а следовательно, иметь статус юридического лица.
   2. Особенность коллективного знака заключается в том, что правом на коллективный знак нельзя распорядиться.
   3. Лицам, входящим в объединение, принадлежит право пользоваться коллективным знаком, при этом у данных лиц может быть свой товарный знак, который они могут использовать наряду с коллективным знаком.

Статья 1511. Государственная регистрация коллективного знака

   1. К заявке на регистрацию коллективного знака (заявке на коллективный знак), подаваемой в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, прилагается устав коллективного знака, который должен содержать:
   1) наименование объединения, уполномоченного зарегистрировать коллективный знак на свое наименование (правообладателя);
   2) перечень лиц, имеющих право использования этого коллективного знака;
   3) цель регистрации коллективного знака;
   4) перечень и единые характеристики качества или иные общие характеристики товаров, которые будут обозначаться коллективным знаком;
   5) условия использования коллективного знака;
   6) положения о порядке контроля за использованием коллективного знака;
   7) положения об ответственности за нарушение устава коллективного знака.
   2. В Государственный реестр товарных знаков и свидетельство на коллективный знак в дополнение к сведениям, предусмотренным статьями 1503 и 1504 настоящего Кодекса, вносятся сведения о лицах, имеющих право использования коллективного знака. Эти сведения, а также выписка из устава коллективного знака о единых характеристиках качества и об иных общих характеристиках товаров, в отношении которых этот знак зарегистрирован, публикуется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене.
   Правообладатель уведомляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности об изменениях в уставе коллективного знака.
   3. В случае использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками, правовая охрана коллективного знака может быть прекращена досрочно полностью или частично на основании решения суда, принятого по заявлению любого заинтересованного лица.
   4. Коллективный знак и заявка на коллективный знак могут быть преобразованы соответственно в товарный знак и в заявку на товарный знаки наоборот. Порядок такого преобразования устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

   1. В пункте 1 комментируемой статьи предусматривается, что к заявке, содержание которой определено ст. 1492 ГК РФ, должен прилагаться устав коллективного знака, содержание которого раскрывается в подп. 1–7 п. 1 комментируемой статьи.
   2. В Государственном реестре и в свидетельстве должно быть предусмотрено, какие лица имеют право пользоваться коллективным знаком. Поскольку правовая охрана коллективного знака требует, чтобы товары, производимые пользователями коллективного знака, обладали едиными характеристиками, в том числе едиными характеристиками качества, законодатель предусматривает возможность досрочного прекращения правовой охраны на основании решения суда. Заявление в суд может быть подано любым заинтересованным лицом.
   3. В пункте 3 комментируемой статьи предусмотрено право любого заинтересованного лица подать заявку в суд о досрочном полном или частичном прекращении коллективного товарного знака в случае использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками.
   4. В пункте 4 комментируемой статьи предусматривается возможность, если коллективный знак уже зарегистрирован, преобразования его в товарный знак, и, наоборот, товарный знак можно преобразовать в коллективный. Если на коллективный знак только подана заявка, то можно преобразовать заявку на коллективный знак в заявку на товарный знак, и наоборот.

6. Прекращение исключительного права на товарный знак

Статья 1512. Основания оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку

   1. Оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку означает оспаривание решения о государственной регистрации товарного знака (пункт 2 статьи 1499) и основанного на ней признания исключительного права на товарный знак (статьи 1477 и 1481).
   Признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку влечет отмену решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о регистрации товарного знака.
   2. Предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным:
   1) полностью или частично в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требований пунктов 1–5, 8 и 9 статьи 1483 настоящего Кодекса;
   2) полностью или частично в течение пяти лет со дня публикации сведений о государственной регистрации товарного знака в официальном бюллетене (статья 1506), если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требований пунктов 6 и 7 статьи 1483 настоящего Кодекса;
   3) полностью в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требований статьи 1478 настоящего Кодекса;
   4) полностью в течение всего срока действия правовой охраны, если правовая охрана была предоставлена товарному знаку с более поздним приоритетом по отношению к признанному общеизвестным зарегистрированному товарному знаку иного лица, правовая охрана которого осуществляется в соответствии с пунктом 3 статьи 1508 настоящего Кодекса;
   5) полностью в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена на имя агента или представителя лица, которое является обладателем этого исключительного права в одном из государств – участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, с нарушением требований данной Конвенции;
   6) полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.
   3. Предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку путем его регистрации в Российской Федерации может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия исключительного права на этот товарный знак, если правовая охрана была ему предоставлена с нарушением требований пункта 1 статьи 1508 настоящего Кодекса.

   1. Оспаривание правовой охраны – это оспаривание решения о государственной регистрации. Если правовая охрана признана недействительной, решение о регистрации товарного знака подлежит отмене.
   2. В комментируемой статье установлено, что предоставление правовой охраны может быть оспорено и признано недействительным:
   по основаниям, связанным с защитой публичных интересов, предусмотренным в п. 1–5 ст. 1483, защитой интересов обладателей фирменных наименований, коммерческих обозначений либо обладателей селекционных обозначений (п. 8 ст. 1483); интересов обладателей авторского права, известных в Российской Федерации лиц, чей портрет, факсимиле или имя или производное от него обозначение воспроизводятся в товарном знаке; обладателей прав на промышленный образец, обладателей доменных имен (п. 9 ст. 1483) – в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак. При этом правовая охрана может быть оспорена полностью или частично. Необходимо обратить внимание, что при нарушении некоторых оснований для отказа в регистрации правовая охрана может быть прекращена только полностью, например, при нарушении оснований, связанных с защитой интересов обладателя исключительного (авторского) права или исключительного права на промышленный образец, по основаниям, связанным с защитой интересов обладателей тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков, идентифицирующих однородные товары (п. 6 ст. 1483), с тождественностью или сходностью до степени смешения товарного знака; наименованию места происхождения товара, если лицо не обладает исключительным правом на наименование места происхождения товара или если исключительное право на наименование места происхождения товара не распространяется на товары, в отношении которых осуществлена регистрация товарного знака, – в течение пяти лет со дня публикации сведений о государственной регистрации товарного знака в официальном бюллетене. В этом случае правовая охрана может быть признана недействительной как полностью, так и частично. Например, если лишь часть товаров, в отношении которых был зарегистрирован оспариваемый товарный знак, однородна с товарами, в отношении которых с более ранней датой приоритета был зарегистрирован другой товарный знак, то правовая охрана будет признана недействительной лишь частично – в отношении однородных товаров;
   полностью, если регистрация осуществлена на имя не юридического лица или индивидуального предпринимателя, т. е. на имя физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, – в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак;
   если товарный знак сходен или тождествен общеизвестному товарному знаку с более ранним приоритетом, – в течение всего срока действия исключительного прав на товарный знак;
   полностью, если правовая охрана была предоставлена товарному знаку на имя агента или представителя лица, которое является обладателем этого исключительного права в одном из государств – участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, с нарушением требований Конвенции, – в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак;
   полностью или частично – если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.
   3. Если общеизвестному товарному знаку правовая охрана предоставляется путем его регистрации в Российской Федерации, то правовая охрана может быть оспорена, если нарушены требования, предъявляемые к общеизвестному товарному знаку (п. 1 ст. 1508 Кодекса).

Статья 1513. Порядок оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку

   1. Предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено по основаниям и в сроки, которые предусмотрены статьей 1512 настоящего Кодекса, путем подачи возражения против такого предоставления в палату по патентным спорам или федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. Возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по основаниям, предусмотренным подпунктами 1–4 пункта
   2 и пунктом 3 статьи 1512 настоящего Кодекса, могут быть поданы в палату по патентным спорам заинтересованным лицом.
   3. Возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по основанию, предусмотренному подпунктом 5 пункта 2 статьи 1512 настоящего Кодекса, может быть подано в палату по патентным спорам заинтересованным обладателем исключительного права на товарный знак в одном из государств – участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
   Возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по основанию, предусмотренному подпунктом 6 пункта 2 статьи 1512 настоящего Кодекса, подается заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   4. Решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку или об отказе в таком признании вступают в силу в соответствии с правилами статьи 1248 настоящего Кодекса и могут быть оспорены в суде.
   5. В случае признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным полностью свидетельство на товарный знак и запись в Государственном реестре товарных знаков аннулируются.
   В случае признания предоставления правовой охраны товарному знаку частично недействительным выдается новое свидетельство на товарный знак и вносятся соответствующие изменения в Государственный реестр товарных знаков.
   6. Лицензионные договоры, заключенные до принятия решения о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения.

   Основания оспаривания правовой охраны предусмотрены в ст. 1512 ГК РФ.
   Правовая охрана оспаривается путем подачи возражения: по основанию ввиду того, что признано в установленном порядке, что правообладатель злоупотребляет правом или имеет акт недобросовестной конкуренции, – в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
   по остальным основаниям для оспаривания правовой охраны и признания ее недействительной – в Палату по патентным спорам (с 1 декабря 2008 г. осуществляется реорганизация Палаты по патентным спорам путем ее присоединения к федеральному институту промышленной собственности). Представляется, что теперь все возражения должны подаваться в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Факт злоупотребления правом или акт недобросовестной конкуренции устанавливается федеральной антимонопольной службой на основании положений федерального закона «О защите конкуренции».
   Согласно п. 62 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 заинтересованным лицом (то есть лицом, чьи права нарушены актом недобросовестной конкуренции) может быть подано возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с тем, что действия по его государственной регистрации признаны недобросовестной конкуренцией (при этом признание недобросовестной конкуренцией только действий по использованию товарного знака, но не по его государственной регистрации не является основанием оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку). Такое возражение подается с приложением к нему решения федерального антимонопольного органа о нарушении правообладателем положений части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции. Роспатент, получив соответствующее возражение с приложенным к нему решением, признает недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку.
   2. По основанию, связанному с предоставлением правовой охраны товарному знаку на имя агента или представителя лица, которое является обладателем исключительного права на этот товарный знак в одном из государств – участников Парижской конвенции, с нарушением требований этой конвенции, возражение может быть подано заинтересованным обладателем исключительного права на товарный знак в палату по патентным спорам в одном из государств – участников Парижской конвенции.
   По другим основаниям признания правовой охраны недействительной возражение может быть подано любым заинтересованным лицом.
   3. Решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о признании недействительным предоставления правовой охраны или об отказе в таком признании вступает в силу в день его принятия.
   В пункте 6 комментируемой статьи установлено правило относительно правовой судьбы лицензионных договоров, заключенных до признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку. В этом случае лицензионные договоры считаются действующими в той мере, в которой они были исполнены к моменту принятия решения. Соответственно с момента принятия решения лицензионные договоры прекращают свое действие.
   Согласно п. 55 Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 суд должен отказывать в удовлетворении требований лицензиата о возврате лицензионных платежей за период предшествующий признанию правовой охраны недействительной. Также не подлежат удовлетворению требования лицензиара о взыскании неуплаченных лицензионных платежей за период, предшествующий признанию правовой охраны недействительной.

Статья 1514. Прекращение правовой охраны товарного знака

   1. Правовая охрана товарного знака прекращается:
   1) в связи с истечением срока действия исключительного права на товарный знак;
   2) на основании принятого в соответствии с пунктом 3 статьи 1511 настоящего Кодекса решения суда о досрочном прекращении правовой охраны коллективного знака в связи с использованием этого знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками;
   3) на основании принятого в соответствии со статьей 1486 настоящего Кодекса решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием;
   4) на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае прекращения юридического лица – правообладателя или прекращения предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя – правообладателя;
   5) в случае отказа правообладателя от права на товарный знак;
   6) на основании принятого по заявлению заинтересованного лица решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае его превращения в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида.
   2. Правовая охрана общеизвестного товарного знака прекращается по основаниям, предусмотренным подпунктами 3–6 пункта 1 настоящей статьи, а также по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае утраты общеизвестным товарным знаком признаков, установленных абзацем первым пункта 1 статьи 1508 настоящего Кодекса.
   3. При переходе исключительного права на товарный знак без заключения договора с правообладателем (статья 1241) правовая охрана товарного знака может быть прекращена по решению суда по иску заинтересованного лица, если будет доказано, что такой переход вводит потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя.
   4. Прекращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на этот товарный знак.

   Прекращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на товарный знак.
   В комментируемой статье исчерпывающим образом перечислены основания прекращения правовой охраны товарного знака: истечение срока охраны либо волеизъявление правообладателя, либо решение суда, федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности или Палаты по патентным спорам (с 1 декабря 2008 г. Палата по патентным спорам реорганизуется путем присоединения в федеральному институту промышленной собственности).

7. Защита права на товарный знак

Статья 1515. Ответственность за незаконное использование товарного знака

   1. Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.
   2. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.
   В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.
   3. Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.
   4. Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
   1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
   2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.
   5. Лицо, производящее предупредительную маркировку по отношению к не зарегистрированному в Российской Федерации товарному знаку, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

   1. В пункте 1 комментируемой статьи указано, какие объекты могут быть контрафактными и при каких условиях.
   Контрафактными товары, этикетки, у па конки будут при наличии следующих условий в совокупности:
   а) размещение товарного знака или обозначения, сходного до степени смешения на них, т. е. может быть размещен не только товарный знак, но и другое обозначение, если оно ассоциируется с товарным знаком в целом, несмотря на некоторые отличия;
   б) размещение такого товарного знака незаконно. Незаконным размещение будет тогда, когда лицо, осуществляющее данное действие, не имеет права на его совершение. Для того чтобы размещение товарного знака не рассматривалось как незаконное, необходимо перед использованием товарного знака заключить с обладателем исключительного права на товарный знак лицензионный договор или договор коммерческой концессии.
   2. За нарушение исключительного права на товарный знак предусмотрена гражданская, административная и уголовная ответственность (об административной ответственности см. комментарий к ст. 1537).
   В комментируемой статье предусмотрены способы гражданско-правовой защиты. Положения ст. 1515 необходимо толковать с учетом положений ст. 1552 ГК РФ.
   В пункте 2 ст. 1515 Кодекса предусмотрена возможность обладателя исключительного права требовать изъятия и уничтожения контрафактных товаров, этикеток, упаковок, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Это требование может быть предъявлено изготовителю товаров, этикеток, упаковок товаров, лицу, осуществляющему хранение, перевозку, распространение указанных товаров, этикеток, упаковок. Следует отметить, что Гражданский кодекс, в отличие от Закона о товарных знаках, прямо предусматривает, что изъятие из оборота и уничтожение осуществляется за счет нарушителя исключительного права на товарный знак. В тех случаях, когда контрафактные товары нужны для удовлетворения общественных интересов (одежда для малообеспеченных семей, детских домов и т. п.), обладатель исключительного права на товарный знак может только требовать удаления с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения. Удаление осуществляется за счет нарушителя.
   3. В соответствии с п. 3 ст. 1515 Кодекса лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.
   4. В комментируемой статье предусматривается такой гражданско-правовой способ защиты, как выплата компенсации вместо возмещения убытков. Необходимо отметить, что компенсация может быть определена тремя способами, при этом выбор способа принадлежит обладателю нарушенного исключительного права на товарный знак.
   В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию лишь при доказанности факта правонарушения, а правообладатель, обратившийся за защитой нарушенного права, освобождается от доказывания размера причиненных убытков.
   При этом выплату компенсации правообладатель может требовать как за каждый случай неправомерного использования товарного знака, так и за допущенное правонарушение в целом.
   Помимо указанных в ст. 1515 гражданско-правовых способов защиты обладатель исключительного права на товарный знак в соответствии со ст. 1252 Кодекса может потребовать возмещения убытков, публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя оборудования, прочих устройств и материалов, используемых главным образом при нарушении исключительных прав или предназначенных для этого.
   5. Уголовная ответственность предусмотрена в ст. 180 УК РФ. Согласно ч. 1ст. 180 УК РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет. В соответствии с ч. 2 ст. 180 УК РФ незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года. Часть 3 ст. 180 УК РФ устанавливает, что деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет. В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» уголовная ответственность по ст. 180 УК РФ за незаконное использование чужого товарного знака или других средств индивидуализации наступает только в тех случаях, когда это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб.
   Неоднократность по смыслу ч. 1ст. 180 УК РФ предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров (при этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара). Согласно п. 22 названного выше Постановления сходные с товарными знаками, знаками обслуживания, наименованием места происхождения товара обозначения для однородных товаров представляют собой обозначения, тождественные или сходные с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic — для бытовой техники). Они не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в случаях тождественности или сходства с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров, а также с товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации, с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом Российской Федерации (кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием, с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке).
   При разрешении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ч. 2 ст. 180 УК РФ, суду необходимо иметь в виду, что под использованием предупредительной маркировки следует понимать изображение такой маркировки на товарах и (или) на упаковках, а также ее применение в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации (п. 23 названного выше Постановления).
   Предупредительная маркировка может быть поставлена правообладателем рядом с товарным знаком, она используется для указания на то, что применяемое на товаре обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации.
   Предупредительная маркировка также может быть поставлена рядом с наименованием места происхождения товара. В этом случае она указывает на то, что применяемое обозначение служит наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.
   Незаконным применительно к ч. 2 ст. 180 УК РФ является использование предупредительной маркировки в отношении товарного знака или места происхождения товара, не зарегистрированных в Российской Федерации.
   В соответствии с п. 24 Постановления Пленума, указанного выше, лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146, по ст. 147 и 180 УК РФ только при условии причинения крупного ущерба правообладателям указанных в них объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации.
   В соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ ущерб, причиненный деяниями, указанными в ст. 180 УК РФ, считается крупным, если он превышает двести пятьдесят тысяч рублей.
   При квалификации действий виновных по п. «б» ч. 3 ст. 146, по ч. 2 ст. 147 и по ч. 3 ст. 180 УК РФ как совершенных группой лиц по предварительному сговору суду следует устанавливать, какие конкретно действия совершены каждым из исполнителей и другими соучастниками преступления (п. 26 Постановления).
   По смыслу ч. 2 ст. 35 УК РФ уголовная ответственность за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности каждый соучастник совершает часть действий, входящих в объективную сторону указанных составов преступлений (например, по заранее состоявшейся договоренности одни соучастники приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят либо сбывают их).
   В соответствии со ст. 25 и 28 УПК РФ суд вправе принять решение о прекращении уголовного дела на основании ст. 76 УК РФ в отношении лица, впервые совершившего преступление, предусмотренное ч. 1 и 2 ст. 146 или ч. 1 и 2 ст. 180 либо ст. 147 УК РФ, если оно (лицо) примирилось с потерпевшими и загладило причиненный им вред, либо прекратить уголовное преследование лица на основании ст. 75 УК РФ в связи с деятельным раскаянием.
   При этом до принятия решения о прекращении дела суд должен убедиться в том, что причиненный потерпевшему преступлением вред действительно заглажен. Кроме того, виновному лицу должны быть разъяснены последствия такого решения, а также право возражать против прекращения уголовного дела либо уголовного преследования.

§ 3. Право на наименование места происхождения товара

1. Основные положения

Статья 1516. Наименование места происхождения товара

   1. Наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. На использование этого наименования может быть признано исключительное право (статьи 1229 и 1519) производителей такого товара.
   2. Не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее наименование географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его производства.

   1. Настоящий параграф Кодекса регулирует правовой режим особого вида средства индивидуализации, именуемого наименованием места происхождения товара.
   Согласно п. 1 ст. 1516 ГК РФ правовой охране может подлежать наименование места происхождения товара, представляющее собой словесное обозначение, которое стало известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно (главным образом) определяются природными условиями и (или) людским фактором, присущим конкретному географическому объекту.
   Определение, приведенное в комментируемой статье, полностью заимствовано законодателем из п. 1 ст. 30 Закона о товарных знаках, установившего правовой режим средств индивидуализации товаров, работ и услуг до вступления Кодекса в силу.
   Определение наименования места происхождения товара является достаточно сложным и включает в себя следующие признаки:
   а) наименование определенного географического объекта;
   б) связь этого наименования с товаром, обладающим особыми свойствами;
   в) наличие характерных для географического объекта природных условий и/или людских факторов (географической среды);
   г) определяемость зависимости особых свойств товара от природных условий и/или людских факторов [75 - Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Постатейный комментарий к Закону РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // Интеллектуальная собственность. Документы и комментарии. 2004. № 2, 3. С. 100.].
   Под «природными условиями», упомянутыми в пункте в), следует понимать прежде всего климат, свойства ландшафта и почвы, которые определяют особенности производства, а также специфику состава производимого товара, в том числе вкусовые и иные качества.
   К «людскому фактору» (человеческому фактору), в отличие от различных определений общественных наук [76 - Как правило, исторически сложившаяся в обществе совокупность основных социальных качеств индивидуума, в том числе нравственные принципы, модели поведения в типовых ситуациях и т. д.], в смысле комментируемых норм права следует относить обычаи, традиции производства, характерные именно для данной местности.
   Наименование географического объекта (страны, городского или сельского поселения, местности и т. д.), регистрируемое в качестве наименования места происхождения товара, может носить не только современное (Гжель), но и историческое наименование (Бургундия, Шампань), быть официальным или неофициальным (Иберия), полным или сокращенным, а также производным от такого наименования («Цейлонский чай»),
   Наименование места происхождения товара может состоять из названия географического объекта (например, «Палех»), а может дополнительно содержать указание на видовую или родовую принадлежность товара («Златоустовская гравюра», «Тульский пряник»). Наименование места происхождения товара может иметь фантазийный оттенок значения (например, «Янтарь Ставрополья»), а также включать в себя числа («Ессентуки-17»), которые самостоятельной правовой охраны не имеют.
   2. Наименование места происхождения товара является объектом исключительного права производителя товара, которое приобретается в соответствии с положениями ст. 1229 и 1519 настоящего Кодекса.
   3. Пункт 2 комментируемой статьи (как и п. 2 ст. 30 Закона о товарных знаках) выводит из правовой охраны в качестве места происхождения товара обозначение, вошедшее во всеобщее употребление в России как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления. При этом такие неохраняемые обозначения могут представлять собой или содержать в себе наименования каких-либо географических объектов – например «Жигулевское пиво».
   Согласно п. 3.2 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания (приложение 1 к приказу Роспатента от 27 марта 1997 г. № 26), признаками, характеризующими обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида, были названы:
   использование обозначения в качестве названия (наименования) товара специалистами соответствующих отраслей производства, работниками торговли, потребителями;
   применение обозначения в качестве названия (наименования) одного и того же товара или товаров того же вида, выпускаемых различными производителями;
   применение обозначения в течение длительного времени.

Статья 1517. Действие исключительного права использования наименования места происхождения товара на территории Российской Федерации

   1. На территории Российской Федерации действует исключительное право использования наименования места происхождения товара, зарегистрированное федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.
   2. Государственная регистрация в качестве наименования места происхождения товара наименования географического объекта, который находится в иностранном государстве, допускается, если наименование этого объекта охраняется в качестве такого наименования в стране происхождения товара. Обладателем исключительного права использования наименования указанного места происхождения товара может быть только лицо, право которого на использование такого наименования охраняется в стране происхождения товара.

   1. Основаниями для возникновения правовой охраны наименования места происхождения товара и исключительного права производителя на его использование в Российской Федерации служат: государственная регистрация наименования места происхождения товара в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляемая в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и подзаконными нормативными правовыми актами;
   международные договоры, участницей которых является Российская Федерация.
   Отметим, что в настоящее время Российская Федерация не участвует ни в одном международном договоре (соглашении), касающемся правовой охраны наименований мест происхождения товаров. Россия пока присоединилась лишь к Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (пересмотрена в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г., в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.), в которой среди прочих объектов промышленной собственности упоминаются «указания происхождения или наименования места происхождения». Парижская конвенция – одно из самых первых международных соглашений в области интеллектуальной собственности, она представляет собой минимальный набор стандартов по ее охране. В связи с этим данная Конвенция является «рамочным» соглашением. Присоединившись к нему, государство – член Конвенции декларирует предоставление на своей территории правовой охраны объектам интеллектуальной собственности, право на которые возникло на территории других государств. Однако особенности такой охраны определяются национальным законодательством и (или) другими заключенными международными соглашениями.
   2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может произвести государственную регистрацию наименования географического объекта, находящегося за пределами Российской Федерации, в качестве наименования места происхождения товара. Условием для такой регистрации является охраняемость названия данного объекта в качестве наименования места происхождения товара в стране происхождения товара.
   Аналогичное предписание дано и в отношении возможности приобретения исключительного права использования наименования указанного места происхождения товара – в качестве правообладателя может выступать только то лицо, чье право на использование данного наименования охраняется в стране происхождения товара.

Статья 1518. Государственная регистрация наименования места происхождения товара

   1. Наименование места происхождения товара признается и охраняется в силу государственной регистрации такого наименования.
   Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или несколькими гражданами либо юридическими лицами.
   2. Лицам, зарегистрировавшим наименование места происхождения товара, предоставляется исключительное право использования этого наименования, удостоверяемое свидетельством, при условии, что производимый этими лицами товар отвечает требованиям пункта 1 статьи 1516 настоящего Кодекса.
   Исключительное право использования наименования места происхождения товара в отношении того же наименования может быть предоставлено любому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами.

   1. Статья содержит общие системообразующие нормы о государственной регистрации наименований мест происхождения товаров, которые затем конкретизируются и развиваются в разд. 3 комментируемого параграфа.
   Пункт 1 устанавливает принципиальный и единственно возможный путь предоставления наименованию места происхождения товара правовой охраны– государственную регистрацию такого наименования.
   2. Аналогично п. 3 ст. 31 Закона о товарных знаках второй абзац п. 1 допускает возможность государственной регистрации наименования места происхождения товара одним или несколькими гражданами либо юридическими лицами. В целях более четкого понимания данной нормы, как представляется, законодателю следовало бы подчеркнуть, что указанные граждане либо организации осуществляют регистрацию одного наименования именно совместно. Это позволило бы в дальнейшем избежать абсурдных, но возможных ошибочных трактовок этого положения как предоставляющего возможность требовать государственной регистрации наименования места происхождения товара, уже ранее зарегистрированного другим лицом.
   Разработчики Кодекса оперируют термином «граждане» вместо общепринятого «физические лица», используемого, в том числе, и в Законе о товарных знаках. Устоявшееся в обществе понимание термина «гражданин» сводится к его определению как гражданина Российской Федерации, т. е. лица, состоящего в устойчивой правовой связи с Россией (которая выражается в совокупности их взаимных прав и обязанностей). И несмотря на то что Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» содержит термин «иностранный гражданин», а также учитывая положения ст. 2 и п. 2 ст. 1517 ГК РФ, на практике не исключено возникновение определенных сложностей при регистрации мест происхождения товара иностранцами и апатридами [77 - Лица без гражданства.].
   3. Пункт 2 комментируемой статьи носит декларативный характер. В соответствии с ним лица, которые зарегистрировали наименование места происхождения товара в установленном порядке, являются правообладателями на данное наименование – им предоставляется исключительное право использования наименования.
   Документом, удостоверяющим прохождение государственной регистрации наименования места происхождения товара в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и наличие исключительного права использования данного наименования зарегистрировавшим его производителем товара, является свидетельство, выдаваемое указанным органом власти.
   Вместе с этим законодатель ставит охраноспособность наименования и, следовательно, наличие исключительного права на него в зависимость от соблюдения производителем при производстве товара требований п. 1 ст. 1516 Кодекса независимо от наличия свидетельства о государственной регистрации.
   4. В качестве особенности правовой природы наименования места происхождения товара как средства индивидуализации и его коренного отличия от товарного знака необходимо выделить то, что исключительное право использования наименования может быть предоставлено нескольким физическим (в редакции Кодекса – гражданам) или юридическим лицам, являющимся производителями товара, обладающего особыми свойствами, в пределах той же территории (географического объекта).

2. Использование наименования места происхождения товара

Статья 1519. Исключительное право на наименование места происхождения товара

   1. Правообладателю принадлежит исключительное право использования наименования места происхождения товара в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на наименование места происхождения товара), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.
   2. Использованием наименования места происхождения товара считается размещение этого наименования, в частности:
   1) на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
   2) на бланках, счетах, иной документации и в печатных изданиях, связанных с введением товаров в гражданский оборот;
   3) в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
   4) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
   3. Не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (незаконное использование наименования места происхождения товара).
   Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или сходные с ними до степени смешения обозначения, являются контрафактными.
   4. Распоряжение исключительным правом на наименование места происхождения товара, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования этого наименования, не допускается.

   1. Статья развивает ранее рассмотренные положения Кодекса, касающиеся исключительного права использования наименования места происхождения товара.
   Как известно, исключительное право на использование большинства охраняемых законом объектов интеллектуальной собственности делится на три составляющие:
   1) право (а иногда и аналогичная обязанность) обладателя исключительного права самостоятельно использовать тот или иной объект;
   2) право распоряжаться исключительным правом – разрешать использование объекта интеллектуальной собственности другим лицам (передавать соответствующее исключительное право или права по договору);
   3) право на защиту от незаконного использования объекта интеллектуальной собственности другими лицами.
   Правовая же конструкция п. 1 в его системной связи с п. 4 комментируемой статьи позволяет сделать вывод, что содержанием исключительного права использования зарегистрированного в установленном порядке наименования места происхождения товара, в отличие от исключительного права на использование большинства объектов интеллектуальной собственности, являются только права на защиту и на самостоятельное использование данного наименования зарегистрировавшим его производителем товара без возможности его передачи другим лицам. Следовательно, сделки, предметом которых выступает отчуждение данного права, и предоставление лицензии на временное использование зарегистрированного наименования и иное распоряжение указанным исключительным правом недействительны.
   2. В пункте 2 перечислены возможные виды использования наименования места происхождения товара, которые вправе осуществлять зарегистрировавший его производитель; этот перечень в целом совпадает с аналогичным перечнем, содержащимся в п. 1 ст. 40 Закона о товарных знаках. Данный перечень не является исчерпывающим, так как согласно п. 1 комментируемой статьи обладатель исключительного права использования наименования места происхождения товара вправе использовать его «любым не противоречащим закону способом»; кроме того, он (перечень) начинается со словосочетания «в том числе» (что уже подразумевает «но не только»).
   Серьезную новеллу представляет включение в указанный перечень такого способа использования наименования места происхождения товара, как «в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
   Под «адресацией» обычно понимают способ указания объектов в сети или системе [78 - http://slovari.yandex.ru (Яндекс. Словари: <Адресация>).].
   Система доменных имен является одним из способов адресации, используемой в глобальной сети «Интернет».
   Слово «домен» происходит от английского domain — область, территория. Каждая страна имеет некоторое кодовое обозначение в две-три буквы, являющееся доменом этой страны и именуемое доменом первого уровня. Домен первого уровня также называют «зоной» [79 - http://slovari.yandex.ru (Яндекс. Словари: <Домен>).].
   Например, если адрес Интернет-сайта заканчивается на «.ru», это означает, что он находится в российской доменной зоне, если на «.uk» – в доменной зоне Великобритании, на «.de» – Германии, на «.jp» – Японии, «.ua» – Украины.
   Существуют домены первого уровня, которые не связаны с географической принадлежностью доменной зоны, а определяются направленностью сайта. Например, зона .сот обычно используется для регистрации зарубежных (как правило, США) коммерческих сайтов, зона .org — для некоммерческих, .edu — для образовательных.
   3. Пункт 3 ст. 1519 ГК РФ запрещает использовать зарегистрированное наименование места происхождения товара лицам, не имеющим свидетельства о государственной регистрации. Запрет распространяется в том числе на случаи, когда при использовании зарегистрированного места происхождения товара указывается его подлинное или переведенное на другой язык наименование либо оно используется в сочетании с такими словами, как «род», «тип», «имитация».
   Как правило, специфика объекта, произведенного в той или иной местности, определяется целым рядом факторов, в результате чего попытки имитации данного товара в других географических условиях не дают результата либо приводят к созданию объекта с совершенно иными свойствами [80 - Калятин В.О. Указ. соч. С. 350.]. Качество большинства указанных объектов несоизмеримо ниже. Однако не всегда подделку можно отличить от оригинального товара. В результате распространение на рынке некачественного товара ведет к снижению потребительского спроса, подрыву репутации добросовестного изготовителя. Именно поэтому комментируемая статья Кодекса также запрещает использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (незаконное использование наименования места происхождения товара). Данные действия представляют собой акт недобросовестной конкуренции.

Статья 1520. Знак охраны наименования места происхождения товара

   Обладатель свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара для оповещения о своем исключительном праве может помещать рядом с наименованием места происхождения товара знак охраны в виде словесного обозначения «зарегистрированное наименование места происхождения товара» или «зарегистрированное НМПТ», указывающий на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.

   1. В целях уведомления окружающих о том, что используемое обозначение является зарегистрированным в Российской Федерации наименованием места происхождения товара, правообладатель может размещать рядом с таким наименованием знак охраны наименования места происхождения товара, который может быть исполнен в двух вариантах:
   словесное обозначение «зарегистрированное наименование места происхождения»;
   зарегистрированное НМПТ.
   Такой знак рекомендуется помещать при каждом использовании наименования места происхождения товара, если это возможно в силу специфики использования (в том числе на каждой единице товара или его упаковке).
   Подчеркнем, что знак охраны наименования места происхождения товара носит лишь уведомительный характер и его размещение является правом, а не обязанностью правообладателя.
   Размещать же указанный знак охраны наименования места происхождения товара по отношению к обозначению, не являющемуся зарегистрированным в Российской Федерации наименованием места происхождения товара, запрещается (подробнее см. п. 3 ст. 1537 и комментарий к нему).

Статья 1521. Действие правовой охраны наименования места происхождения товара

   1. Наименование места происхождения товара охраняется в течение всего времени существования возможности производить товар, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для соответствующего географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (статья 1516).
   2. Срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара и порядок продления этого срока определяются статьей 1531 настоящего Кодекса.

   Логически ст. 1521 является вводной к разд. 4 комментируемого параграфа Кодекса.
   Статья предусматривает срок действия правовой охраны наименования места происхождения товара и срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   Срок действия правовой охраны самого наименования определяется временем существования возможности производить товар, обладающий особыми свойствами, присущими конкретной географической среде (см. ст. 1516 и п. 1 ст. 1536 и комментарий к ним).
   Исключительное право использования наименования ограничено сроком действия свидетельства о государственной регистрации данного права, определяемым в соответствии со ст. 1531 и п. 2 ст. 1536 Кодекса.
   При этом охраноспособность наименования места происхождения товара не зависит от наличия или отсутствия свидетельства об исключительном праве на его использование, в то время как действие указанного свидетельства прекращается в связи с прекращением правовой охраны наименования (подробнее см. ст. 1536 и комментарий к ней).

3. Государственная регистрация наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на наименование места происхождения товара

Статья 1522. Заявка на наименование места происхождения товара

   1. Заявка на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного права на такое наименование, а также заявка на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара (заявка на наименование места происхождения товара) подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. Заявка на наименование места происхождения товара должна относиться к одному наименованию места происхождения товара.
   3. Заявка на наименование места происхождения товара должна содержать:
   1) заявление о государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование или только о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара с указанием заявителя, а также его места жительства или места нахождения;
   2) заявляемое обозначение;
   3) указание товара, в отношении которого испрашиваются государственная регистрация наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на такое наименование или только предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара;
   4) указание места происхождения (производства) товара (границ географического объекта), природные условия и (или) людские факторы которого исключительно или главным образом определяют или могут определять особые свойства товара;
   5) описание особых свойств товара.
   4. Заявка на наименование места происхождения товара подписывается заявителем, а в случае подачи заявки через патентного поверенного или иного представителя – заявителем или его представителем, подающим заявку.
   5. Если географический объект, наименование которого заявляется в качестве наименования места происхождения товара, находится на территории Российской Федерации, к заявке прилагается заключение уполномоченного Правительством Российской Федерации органа о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
   К заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара, находящегося на территории Российской Федерации, прилагается заключение компетентного органа, определяемого в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре наименований мест происхождения товаров Российской Федерации (Государственный реестр наименований) (статья 1529).
   Если географический объект, наименование которого заявляется в качестве наименования места происхождения товара, находится за пределами Российской Федерации, к заявке прилагается документ, подтверждающий право заявителя на заявленное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара.
   К заявке также прилагается документ, подтверждающий уплату пошлины за подачу заявки в установленном размере.
   6. Заявка на наименование места происхождения товара подается на русском языке.
   Документы, прилагаемые к заявке, представляются на русском или другом языке. Если эти документы представлены на другом языке, к заявке прилагается их перевод на русский язык. Перевод на русский язык может быть представлен заявителем в течение двух месяцев со дня направления ему федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности уведомления о необходимости выполнения данного требования.
   7. Требования к документам, содержащимся в заявке на наименование места происхождения товара или прилагаемым к ней (документы заявки), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
   8. Датой подачи заявки на наименование места происхождения товара считается день поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности документов, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, а если указанные документы представлены не одновременно, – день поступления последнего документа.

   Статья содержит основные указания, касающиеся содержания и оформления заявки на наименование места происхождения товара. Как следует из содержания п. 1, Кодекс различает два вида заявок:
   на регистрацию наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на него;
   на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара.
   Обе указанные заявки подаются заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности согласно требованиям Кодекса (которые в целом идентичны предписаниям Закона о товарных знаках, а также правилам, утвержденным указанным федеральным органом). Требования к документам должны быть определены административным регламентом, принятым федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. До принятия и вступления в силу данного административного регламента требования к документам заявки определяются Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию и предоставления права пользования наименованием места происхождения товара и заявки на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара, утвержденными приказом Роспатента от 25 февраля 2003 г. № 24. Относительно отдельных требований к содержанию заявки необходимо отметить следующее. Границы географического объекта, являющегося регистрируемым наименованием места происхождения товара, могут быть описаны с помощью координат, естественных границ местности – рек, гор, озер; административных границ; долговечных сооружений, коммуникаций и т. п. В описании особых свойств товара, для которого регистрируется обозначение, приводятся свойства, отличающие данный товар от аналогичных товаров. Из описания явным образом должна следовать обязательная, объективная зависимость особых свойств товара от характерных для данного географического объекта природных условий и/или людских факторов. Свойства товара должны быть описаны четко и ясно, в соответствии с общепринятой специальной терминологией (товароведческой, технической и т. д.). Описание должно носить информационный характер, в частности указывать на наличие в данном географическом объекте исходного сырья, климатических, геологических, гидрогеологических или иных природных условий, а также людей (коллектива), способных изготавливать товар традиционным способом.
   В случае подачи заявки на предоставление исключительного права использования в отношении уже зарегистрированного наименования места происхождения товара описание особых свойств производимого заявителем товара должно совпадать с описанием основных свойств товара, в отношении которого зарегистрировано данное наименование места происхождения товара.

Статья 1523. Экспертиза заявки на наименование места происхождения товара и внесение изменений в документы заявки

   1. Экспертиза заявки на наименование места происхождения товара проводится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Экспертиза заявки включает формальную экспертизу и экспертизу обозначения, заявленного в качестве наименования места происхождения товара (заявленного обозначения).
   2. В период проведения экспертизы заявки на наименование места происхождения товара заявитель вправе до принятия по ней решения дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки.
   Если дополнительные материалы изменяют заявку по существу, эти материалы не принимаются к рассмотрению и могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки.
   3. В период проведения экспертизы заявки на наименование места происхождения товара федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вправе запросить у заявителя дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно.
   Дополнительные материалы должны быть представлены заявителем в течение двух месяцев со дня получения им соответствующего запроса. По ходатайству заявителя этот срок может быть продлен при условии, что ходатайство поступило до истечения этого срока. Если заявитель нарушил указанный срок или оставил запрос о дополнительных материалах без ответа, заявка признается отозванной на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

   1. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает следующие виды экспертиз заявки на наименование места происхождения товара, которые проводятся федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности: формальная экспертиза и экспертиза заявленного обозначения.
   2. Пункт 2 предусматривает право заявителя при проведении экспертизы заявки представлять дополнительные сведения и материалы, в том числе уточнять и исправлять материалы заявки. Данное право заявителя действует до принятия федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности решения по заявке.
   Поводом для предоставления указанных дополнительных материалов также может быть запрос федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (абз. 1 п. 3 комментируемой статьи).
   3. Статья устанавливает, что если представленные заявителем дополнительные материалы изменяют заявку на наименование мест происхождения товара по существу, то такие материалы к рассмотрению не принимаются.
   Дополнительные материалы признаются изменяющими заявку по существу, если:
   изменения и дополнения содержат указание на такие основные свойства товара, которыми, как следует из заключения компетентного органа, товар не обладает;
   заявитель укажет в них на какой-то иной товар (или товары), который не был указан в первоначальных материалах, при условии, что заявленное обозначение содержит название самого товара, для которого предназначено наименование места происхождения товара [81 - Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Указ. соч. С. 113.].
   Материалы, изменяющие заявку по существу, могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки.

Статья 1524. Формальная экспертиза заявки на наименование места происхождения товара

   1. Формальная экспертиза заявки на наименование места происхождения товара проводится в течение двух месяцев со дня ее подачи в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. В ходе проведения формальной экспертизы заявки на наименование места происхождения товара проверяется наличие необходимых документов заявки, а также их соответствие установленным требованиям. По результатам формальной экспертизы заявка принимается к рассмотрению или принимается решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению. О результатах формальной экспертизы уведомляется заявитель.
   Одновременно с уведомлением о положительном результате формальной экспертизы заявки заявителю сообщается дата подачи заявки, установленная в соответствии с пунктом 8 статьи 1522 настоящего Кодекса.
   В ходе формальной экспертизы проверяется: наличие всех документов заявки (состав документов заявки определен в п. 3 ст. 1522 ГК РФ);

   В ходе формальной экспертизы проверяется:
   наличие всех документов заявки (состав документов заявки определен в п. 3 ст. 1522 ГК РФ);
   соответствие документов заявки требованиям ГК и ведомственного нормативного правового акта, устанавливающего требования к документам заявки.
   Срок проведения формальной экспертизы составляет два месяца со дня подачи заявки. В ходе ее проведения у заявителя могут запрашиваться дополнительные сведения и материалы (документы), в том числе с целью уточнения особых свойств производимого товара, места производства, а также подтверждения права лица на заявленное им обозначение, если географический объект, регистрация которого испрашивается данным заявителем, находится вне территории Российской Федерации.
   По результатам формальной экспертизы принимается решение. Если поданы все документы заявки, и они оформлены в соответствии с требованиями нормативных правовых а кто в, то выносится решение о принятии заявки к рассмотрению. В противном случае выносится решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению.
   Как о положительном, так и об отрицательном решении заявитель обязательно информируется путем направления ему уведомления, при этом в положительном решении сообщается дата подачи заявки. Дата подачи заявки играет важное значение, поскольку именно от этой даты исчисляется срок действия исключительного права на наименование места происхождения товара.

Статья 1525. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве наименования места происхождения товара

   1. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве наименования места происхождения товара (экспертиза заявленного обозначения), на соответствие такого обозначения требованиям статьи 1516 настоящего Кодекса проводится по заявке, принятой к рассмотрению в результате формальной экспертизы.
   В ходе проведения экспертизы заявленного обозначения проверяется также обоснованность указания места происхождения (производства) товара на территории Российской Федерации.
   По принятой к рассмотрению заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара проводится экспертиза заявленного обозначения на его соответствие требованиям абзаца второго пункта 5 статьи 1522 настоящего Кодекса.
   2. До принятия решения по результатам экспертизы заявленного обозначения в случае предполагаемого отказа в государственной регистрации наименования места происхождения товара и (или) в предоставлении исключительного права на такое наименование заявителю направляется уведомление в письменной форме о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям статьи 1516 настоящего Кодекса с предложением представить свои доводы относительно приведенных в уведомлении мотивов. Доводы заявителя учитываются при принятии решения по результатам экспертизы заявленного обозначения, если они представлены в течение шести месяцев со дня направления заявителю указанного уведомления.

   1. При положительном решении по формальной экспертизе заявки проводится экспертиза заявленного обозначения.
   Если экспертиза проводится в отношении еще незарегистрированного заявленного обозначения, то в ходе данной экспертизы проверяются:
   соответствие обозначения требованиям ст. 1516 Кодекса; обоснованность указания проверяемого места происхождения (производства) товара на территории Российской Федерации.
   Если экспертиза проводится в отношении заявки на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара, то проводится экспертиза на соответствие ее требованиям абз. 2 п. 5 ст. 1522 ГК РФ.
   2. В ходе проведения экспертизы обозначения, заявленного в качестве наименования места происхождения товара, до принятия окончательного решения, если предполагается, что заявителю будет отказано в государственной регистрации заявленного обозначения, регистрирующий орган направляет заявителю аргументированное уведомление о несоответствии обозначения требованиям ст. 1516 Кодекса. Заявителю в этом случае предлагается представить свои доводы по результатам экспертизы в течение шести месяцев со дня направления уведомления регистрирующим органом.

Статья 1526. Решение, принятое по результатам экспертизы заявленного обозначения

   По результатам экспертизы заявленного обозначения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование или об отказе в государственной регистрации наименования места происхождения товара и (или) в предоставлении исключительного права на такое наименование.
   Если в заявке на наименование места происхождения товара испрашивалось предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование, федеральный орган исполнительной власти принимает решение о предоставлении или об отказе в предоставлении такого исключительного права.

   Если экспертиза проводилась в отношении еще незарегистрированного наименования места происхождения товара, то по итогам экспертизы регистрирующий орган принимает одно из указанных решений:
   о государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на это наименование;
   об отказе в государственной регистрации наименования места происхождения товара и (или) в предоставлении исключительного права на него.
   В том случае, если экспертиза проводилась в отношении уже зарегистрированного наименования места происхождения товара, регистрирующий орган по заявке принимает одно из следующих решений:
   о предоставлении исключительного права; об отказе в предоставлении исключительного права.

Статья 1527. Отзыв заявки на наименование места происхождения товара

   Заявка на наименование места происхождения товара может быть отозвана заявителем на любом этапе ее рассмотрения до внесения в Государственный реестр наименований сведений о государственной регистрации соответствующего наименования места происхождения товара и (или) о предоставлении исключительного права на такое наименование.

   В соответствии с настоящей статьей Кодекса заявитель вправе отозвать свою заявку на наименование места происхождения товара на любом этапе ее рассмотрения до момента внесения сведений в Государственный реестр наименований.
   Отзыв заявки осуществляется на основании заявления, поданного в письменной форме и подписанного заявителем и/или его уполномоченным лицом, в частности патентным поверенным, представляющим интересы заявителя. При разработке новых правил, касающихся подачи и рассмотрения заявок на наименования мест происхождения товара, можно рекомендовать их разработчикам учесть возможность отзыва заявки посредством факса, а возможно, и электронной почты (поскольку законодатель наконец-то ввел правовой термин «электронное сообщение» – информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети [82 - Статья 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.]).
   Практика, предшествующая введению в действие комментируемого Кодекса, исходила из того, что отозванная заявка на соответствующее обозначение не создает препятствий и не учитывается при прохождении экспертизы других заявок, поданных данным заявителем.
   В связи с отзывом заявки федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выносит решение с указанием оснований прекращения действий по заявке.

Статья 1528. Оспаривание решений по заявке на наименование места происхождения товара. Восстановление пропущенных сроков

   1. Решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в принятии заявки на наименование места происхождения товара к рассмотрению, о признании такой заявки отозванной, а также решения этого органа, принятые по результатам экспертизы заявленного обозначения (статья 1526), могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в палату по патентным спорам в течение трех месяцев со дня получения соответствующего решения.
   2. Сроки, предусмотренные пунктом 3 статьи 1523 настоящего Кодекса и пунктом 1 настоящей статьи и пропущенные заявителем, могут быть восстановлены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству заявителя, поданному в течение двух месяцев со дня истечения этих сроков, при условии подтверждения уважительности причин, по которым не был соблюден срок, и уплаты соответствующей пошлины.
   Ходатайство о восстановлении пропущенного срока подается заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности одновременно с дополнительными материалами, запрошенными в соответствии с пунктом 3 статьи 1523 настоящего Кодекса, или с ходатайством о продлении срока их представления либо одновременно с подачей возражения в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности на основании пункта 1 настоящей статьи.

   1. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает право заявителя оспорить решения (исчерпывающий перечень которых приведен в комментируемом пункте статьи) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение трех месяцев со дня получения решения. Оспаривание осуществляется путем подачи возражений в Палату по патентным спорам (с 1 декабря 2008 г. Палата по патентным спорам реорганизуется путем слияния с федеральным институтом промышленной собственности).
   2. Пункт 2 устанавливает порядок восстановления пропущенных сроков оспаривания решений федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также сроков, предусмотренных п. 3 ст. 1523 Кодекса, относящихся к представлению дополнительных материалов по заявке.
   Основанием для восстановления служит ходатайство заявителя, которое может быть подано в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не позднее двух месяцев со дня истечения срока. Восстановление сроков осуществляется при условии подтверждения заявителем уважительных причин, в силу которых он не имел возможности подать возражения (или дополнительные материалы по заявке) в течение общего срока, а также уплаты госпошлины.

Статья 1529. Порядок государственной регистрации наименования места происхождения товара

   1. На основании решения, принятого по результатам экспертизы заявленного обозначения (статья 1526), федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности осуществляет государственную регистрацию наименования места происхождения товара в Государственном реестре наименований.
   2. В Государственный реестр наименований вносятся наименование места происхождения товара, сведения об обладателе свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара, указание и описание особых свойств товара, для индивидуализации которого зарегистрировано наименование места происхождения товара, другие сведения, относящиеся к государственной регистрации и предоставлению исключительного права на наименование места происхождения товара, продлению срока действия свидетельства, а также последующие изменения этих сведений.

   1. Как уже было написано (см. ст. 1526 и комментарий к ней), федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, руководствуясь принятым по результатам экспертизы заявленного обозначения положительным решением, проводит государственную регистрацию наименования места происхождения товара.
   Государственная регистрация наименования осуществляется путем его внесения в Государственный реестр наименований. Порядок ведения данного реестра на момент написания комментария регламентируется приказом Роспатента от 5 марта 2004 г. № 32.
   2. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает перечень сведений, которые вносятся в Государственный реестр наименований. Данный перечень аналогичен (не считая незначительной редактуры используемого разработчиками Кодекса понятийного аппарата) тому, что содержался в п. 1 ст. 35 Закона о товарных знаках.

Статья 1530. Выдача свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара

   1. Свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара выдается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение месяца со дня получения документа об уплате пошлины за выдачу свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   При непредставлении в установленном порядке документа, подтверждающего уплату установленной пошлины, свидетельство не выдается.
   2. Форма свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара и перечень указываемых в таком свидетельстве сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-право-вое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

   1. Статья определяет порядок выдачи свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   Свидетельство выдается при условии, что наименование места происхождения товара уже зарегистрировано и внесено в Государственный реестр наименований.
   Комментируемая статья, как и ст. 35 Закона о товарных знаках, предусматривает довольно короткий срок выдачи свидетельства – один месяц со дня получения документа об уплате пошлины федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Если заявитель (или уполномоченное им лицо) не представил федеральному органу документ, подтверждающий уплату пошлины за выдачу свидетельства, то свидетельство не выдается.
   2. Комментируемая статья Кодекса не предусматривает каких-либо требований к свидетельству, в том числе его оформлению и содержанию, оставляя эти вопросы на усмотрение «федерального органа исполнительной власти, осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности». Данное указание означает, что форма и содержание свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара могут устанавливаться не регистрирующим данные обозначения органом, а иным федеральным органом исполнительной власти, на настоящий момент – Министерством образования и науки.

Статья 1531. Срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара

   1. Свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на наименование места происхождения товара в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   2. Срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара может быть продлен по заявлению обладателя свидетельства и при условии представления им заключения компетентного органа, определяемого в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о том, что обладатель свидетельства производит в границах соответствующего географического объекта товар, обладающий указанными в Государственном реестре наименований особыми свойствами.
   В отношении такого наименования, которое является наименованием географического объекта, находящегося за пределами Российской Федерации, вместо заключения, указанного в абзаце первом настоящего пункта, обладатель свидетельства представляет документ, подтверждающий его право на наименование места происхождения товара в стране происхождения товара на дату подачи заявления о продлении срока действия свидетельства.
   Заявление о продлении срока действия свидетельства подается в течение последнего года его действия.
   По ходатайству обладателя свидетельства ему может быть предоставлено шесть месяцев по истечении срока действия свидетельства для подачи заявления о продлении этого срока при условии уплаты дополнительной пошлины.
   Срок действия свидетельства продлевается каждый раз на десять лет.
   3. Запись о продлении срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственный реестр наименований и указанное свидетельство.

   1. Несмотря на то что регистрация наименования места происхождения товара бессрочная (если есть возможность производить товар, обладающий особыми свойствами, присущими той или иной географической среде), свидетельство об исключительном праве на зарегистрированное наименование имеет вполне определенный срок – 10 лет. Данный срок начинает исчисляться со дня подачи заявки на наименование места происхождения товара в регистрирующий орган.
   2. Пункт 2 устанавливает возможность и порядок продления срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   Срок действия свидетельства может продлеваться каждый раз на 10 лет.
   Основанием для продления срока свидетельства служит заявление его обладателя.
   Вместе с тем в целях государственного контроля над свойством товара, выпускаемого под обозначением, зарегистрированным в качестве наименования места происхождения товара, и внесенного в государственный реестр, условием продления срока свидетельства является заключение компетентного органа о том, что указанный товар действительно производится данным заявителем в пределах границ данного географического объекта и не утерял указанных в реестре свойств.
   Компетентный орган, о котором идет речь в комментируемой статье, должен определяться в порядке, устанавливаемом Правительством России.
   3. Заключение компетентного органа, о котором говорилось выше, необходимо только для продления срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара, представляющего собой географический объект, который находится в пределах границ России. Если же географический объект не является территорией Российской Федерации, такого заключения не требуется. Однако в этом случае обладатель свидетельства для продления срока его действия обязан представить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности документ, подтверждающий его право на наименование места происхождения товара в стране происхождения товара на дату подачи заявления о продлении срока действия свидетельства.
   4. Обладатель свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара, желающий продлить срок его действия, должен подать заявление об этом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение последнего года действия свидетельства.
   При наличии ходатайства и уплаты дополнительной пошлины обладателю свидетельства может быть предоставлен шестимесячный срок для подачи заявления по истечении срока действия свидетельства.
   5. О каждом факте продления срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вносит запись в Государственный реестр наименований и в само свидетельство.

Статья 1532. Внесение изменений в Государственный реестр наименований и свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара

   1. Обладатель свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара должен уведомлять федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности об изменении своего наименования или имени, о других изменениях, относящихся к государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлению исключительного права на это наименование (пункт 2 статьи 1529).
   Запись об изменении вносится в Государственный реестр наименований и свидетельство при условии уплаты соответствующей пошлины.
   2. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может по собственной инициативе вносить изменения в Государственный реестр наименований и свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара для исправления очевидных и технических ошибок, предварительно уведомив об этом обладателя свидетельства.

   1. Статья устанавливает обязанность обладателя свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара уведомлять федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности об изменениях сведений, содержащихся в Государственном реестре наименований мест происхождения товара. Такие изменения вносятся как в Государственный реестр, так и в свидетельство при условии уплаты пошлины. Размер пошлины установлен в Приложении к Положению о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утвержденному постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. и вступившего в силу с 30 декабря 2008 г.
   2. В том случае, если в Государственном реестре наименований и в свидетельстве об исключительном праве на наименование места происхождения товара содержатся очевидные или технические ошибки, Роспатент может сам внести изменения по своей инициативе как в Реестр наименований мест происхождения товаров, так и в свидетельство, однако предварительно должен уведомить об этом обладателя свидетельства. В последнем случае плата за внесение изменений не взимается.

Статья 1533. Публикация сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара

   Сведения, относящиеся к государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлению исключительного права на такое наименование и внесенные в Государственный реестр наименований в соответствии со статьями 1529 и 1532 настоящего Кодекса, за исключением сведений, содержащих описание особых свойств товара, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после их внесения в Государственный реестр наименований.

   В соответствии с комментируемой статьей информация о зарегистрированном наименовании места происхождения товара и предоставлении исключительного права на него публикуется в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности «незамедлительно после их внесения в Государственный реестр наименований».
   В статье подчеркивается, что в официальном ведомственном бюллетене должны быть опубликованы только те сведения, которые непосредственно относятся к государственной регистрации наименования и исключительного права на его использование. Публикация сведений, содержащих описание особых свойств товара, выпускаемого под зарегистрированным обозначением, не осуществляется.

Статья 1534. Регистрация наименования места происхождения товара в иностранных государствах

   1. Российские юридические лица и граждане Российской Федерации вправе зарегистрировать наименование места происхождения товара в иностранных государствах
   2. Заявка на регистрацию наименования места происхождения товара в иностранном государстве может быть подана после государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставления исключительного права на такое наименование в Российской Федерации.

   Статья устанавливает право граждан России и зарегистрированных на территории Российской Федерации юридических лиц испрашивать регистрацию наименований мест происхождения товаров в других государствах.
   В качестве условия такой регистрации Кодекс, как и до его введения в действие ст. 39 Закона о товарных знаках, устанавливает необходимость государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставления исключительного права на такое наименование в Российской Федерации. Это связано с тем, что из-за специфики объекта только национальный орган страны происхождения способен оценить заявленное обозначение и принять решение о признании (или об отсутствии такового) его наименованием места происхождения товара и/или предоставить право на пользование им конкретному лицу [83 - Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Указ. соч. С. 128.].

4. Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и исключительного права на наименование места происхождения товара

Статья 1535. Основания оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и исключительного права на такое наименование

   1. Оспаривание предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара означает оспаривание решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, а также выдачи свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   Оспаривание предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара означает оспаривание решения о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара и выдачи свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   Признание предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара недействительным влечет отмену решения о государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, аннулирование записи в Государственном реестре наименований и свидетельства об исключительном праве на такое наименование.
   Признание недействительным предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара влечет отмену решения о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара, аннулирование записи в Государственном реестре наименований, а также свидетельства об исключительном праве на это наименование.
   2. Предоставление правовой охраны наименованию места происхождения товара может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока охраны, если правовая охрана была предоставлена с нарушением требований настоящего Кодекса. Предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара (статья 1531).
   Если использование наименования места происхождения товара способно ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в связи с наличием товарного знака, имеющего более ранний приоритет, предоставление правовой охраны указанному наименованию может быть оспорено и признано недействительным в течение пяти лет с даты публикации сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара в официальном бюллетене.
   3. Заинтересованное лицо по основаниям, предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, может подать возражение в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

   1. В пункте 1 комментируемой статьи раскрываются юридическая сущность оспаривания предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и оспаривания предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара и правовые последствия признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и признания недействительным предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименованием места происхождения товара.
   Так, оспаривание предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара означает:
   оспаривание решения Роспатента о государственной регистрации наименования места происхождения товара;
   оспаривание решения о предоставлении исключительного права на наименование места происхождения товара;
   оспаривание решения о выдаче свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   Оспаривание предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара означает:
   оспаривание решения о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара;
   оспаривание решения о выдаче свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   Правовыми последствиями признания недействительным предоставления правовой охраны наименования места происхождения товара являются:
   отмена решения о государственной регистрации наименования места происхождения товара;
   отмена решения о предоставлении исключительного права на такое наименование;
   аннулирование записи в Государственном реестре наименований;
   аннулирование свидетельства об исключительном праве на такое наименование.
   Правовыми последствиями признания недействительным предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара являются:
   отмена решения о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения; аннулирование записи в Государственном реестре наименований; аннулирование свидетельства об исключительном праве на такое ранее зарегистрированное наименование.
   2. В пункте 2 комментируемой статьи выделено два вида оснований для оспаривания предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара.
   Так, к основаниям для оспаривания предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара относятся:
   1) предоставление правовой охраны наименованию места происхождения товара с нарушением требований настоящего Кодекса. Требования к наименованию места происхождения товара определены в ст. 1516 ГК РФ;
   2) если использование наименования места происхождения товара способно ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в связи с наличием товарного знака, имеющего более ранний приоритет.
   По первому основанию оспаривание путем подачи возражения возможно в течение всего срока охраны наименования места происхождения товара. Согласно п. 1 ст. 1521 ГК РФ наименование места происхождения товара охраняется в течение всего времени существования возможности производить товар, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для соответствующего географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
   По второму основанию оспаривание возможно путем подачи возражения только в течение 5 лет с даты публикации сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара в официальном бюллетене.
   Основание для оспаривания предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара не названо, указан только срок для оспаривания – срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара, который указан в ст. 1531 ГК РФ.
   Возражения об оспаривания предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и об оспаривании предоставления исключительного права может быть подано только заинтересованным лицом в Роспатент.

Статья 1536. Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства об исключительном праве на такое наименование

   1. Правовая охрана наименования места происхождения товара прекращается в случае:
   1) исчезновения характерных для данного географического объекта условий и невозможности производить товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре наименований в отношении данного наименования места происхождения товара;
   2) утраты иностранным юридическим лицом, иностранным гражданином или лицом без гражданства права на данное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара.
   2. Действие свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара прекращается в случае:
   1) утраты товаром, производимым обладателем свидетельства, особых свойств, указанных в Государственном реестре наименований в отношении данного наименования места происхождения товара;
   2) прекращения правовой охраны наименования места происхождения товара по основаниям, указанным в пункте 1 настоящей статьи;
   3) ликвидации юридического лица или прекращения предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя – обладателей свидетельства;
   4) истечения срока действия свидетельства;
   5) подачи обладателем свидетельства соответствующего заявления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   3. Любое лицо по основаниям, предусмотренным пунктом 1 и подпунктами 1 и 2 пункта 2 настоящей статьи, может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о прекращении правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства об исключительном праве на такое наименование, а по основанию, предусмотренному подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, – о прекращении действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
   Правовая охрана наименования места происхождения товара и действие свидетельства об исключительном праве на такое наименование прекращаются на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

   В пункте 1 комментируемой статьи указаны основания как прекращения правовой охраны наименования места происхождения товара, так и прекращения действия свидетельства об исключительном праве на такое наименование. Следует отметить, что прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара влияет на прекращение действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара. Так в подп. 2 п. 2 комментируемой статьи прямо отмечается, что действие свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара прекращается в случае прекращения правовой охраны наименования места происхождения товара.
   Основанием как прекращения правовой охраны, так и прекращения действия свидетельства об исключительном праве является решение Роспатента.
   Для принятия решения в Роспатент любым лицом должно быть подано заявление по следующим основаниям:
   1) исчезновение характер них для данного географического объекта условий и невозможность производить товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре наименований в отношении данного наименования места происхождения товара;
   2) утрата иностранным юридическим лицом, иностранным гражданином или лицом без гражданства права на данное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара;
   3) утрата товаром, производимым обладателем свидетельства, особых свойств, указанных в Государственном реестре наименований в отношении данного наименования места происхождения товара;
   4) прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара по основаниям, указанным в пункте 1 настоящей статьи;
   5) ликвидация юридического лица или прекращение предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя – обладателей свидетельства.
   По такому основанию прекращения действия свидетельства, как истечение срока, ни с чьей стороны подачи заявления не требуется. Вместе с тем необходимо обратить внимание, что срок действия свидетельства на наименование места происхождения товара может быть продлен каждый раз на 10 лет. Порядок продления срока действия свидетельства определен в ст. 1531 ГК РФ.
   Последним основанием прекращения действия свидетельства является подача обладателем свидетельства соответствующего заявления.
   Перечень оснований прекращения правовой охраны наименований мест происхождения товара и исключительного права на наименование места происхождения товара является исчерпывающим.

5. Защита наименования места происхождения товара

Статья 1537. Ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара

   1. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещено незаконно используемое наименование места происхождения товара или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого наименования места происхождения товара или сходного с ним до степени смешения обозначения.
   2. Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
   1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
   2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара.
   3. Лицо, производящее предупредительную маркировку по отношению к не зарегистрированному в Российской Федерации наименованию места происхождения товара, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

   1. Незаконное использование наименований мест происхождения товаров или обозначения, сходного с ним до степени смешения, влечет за собой гражданскую, административную и уголовную ответственность.
   Отметим, что действовавший до вступления в силу комментируемого Кодекса Закон о товарных знаках содержал общую статью об ответственности за использование и товарных знаков, и наименований мест происхождения товаров (ст. 46). Несмотря на то что в рамках данной статьи специфические способы защиты прав на товарный знак и наименование места происхождения товара были разделены по пунктам, разработчики Кодекса, как представляется, поступили более корректно, предусмотрев две статьи (об ответственности за незаконное использование товарного знака см. ст. 1515 и комментарий к ней). Вместе с тем и содержание данных норм несколько изменилось.
   Пункт 1 ст. 1537 наделяет правообладателя двумя правами-требованиями, направленными на восстановление его нарушенного исключительного права использования наименования места происхождения товара:
   1) изъятия из гражданского оборота и последующего уничтожения товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещено незаконно используемое наименование места происхождения товара или обозначение, сходное с ним до степени смешения, признанных судом контрафактными;
   2) удаления с признанных судом контрафактными товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого наименования места происхождения товара или сходного с ним до степени смешения обозначения в случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах и их изъятие и последующее уничтожение недопустимо. К сожалению, законодатель не приводит таких случаев и не разъясняет, что понимается под «необходимостью в общественных интересах», оставляя решение этих вопросов правоприменительной практике.
   Отметим, что указанные действия по изъятию, уничтожению и удалению маркировки осуществляются за счет нарушителя.
   Закон о товарных знаках (п. 3 ст. 46) предусматривал обязанность нарушителя прекратить использование зарегистрированного наименования места происхождения товара, возместить правообладателю причиненные убытки, а также опубликовать судебное решение в целях восстановления деловой репутации потерпевшего. В комментируемой статье таких норм не содержится. Однако это не препятствует возможности правообладателя обратиться в суд с требованием о прекращении незаконного использования зарегистрированного им обозначения (пресечение действий, нарушающих право, – подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ и публикация решения суда о допущенном нарушении – подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ).
   2. За нарушение исключительного права на наименование места происхождения товара на основании подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ правообладатель может требовать возмещения убытков.
   Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает особый способ защиты вместо возмещения убытков – требовать выплаты компенсации либо в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей, либо в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара.
   Отметим, что первый вид компенсации взыскивается с нарушителя по требованию правообладателя вместо возмещения убытков, что снимает с правообладателя бремя доказывания в суде зависимости возникновения убытков от противоправных действий нарушителя и конкретного размера этих убытков. Поэтому введение в законодательство об интеллектуальной собственности данного способа защиты очень важно, особенно в период становления рынка в России, и обусловлено прежде всего необходимостью обеспечить правообладателям более эффективную защиту принадлежащих им исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые были бы адекватны масштабам «пиратского» использования объектов интеллектуальной собственности и «теневой» экономики.
   Однако размер компенсации (в установленных Кодексом пределах) определяется по усмотрению суда. А поскольку не существовало и не существует единой системы и даже критериев определения судами размера компенсации (т. е. он может кардинально разниться за аналогичные нарушения), то кажущаяся универсальность данного способа защиты гражданских прав постоянно сталкивается с противоречиями и течениями (основанными на вынесении судьями шаблонных решений или формальном выполнении не всегда обоснованных указаний судов высших инстанций) в правоприменительной деятельности. Так, многие суды сопоставляют размер требуемой правообладателем компенсации с суммой причиненных ему убытков согласно документам, представленным нарушителем. В итоге лицо, обратившееся в суд за восстановлением своих прав, может потерять еще больше на судебных расходах.
   Второй вид компенсации – взыскание с нарушителя двукратной стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара, – не может быть уменьшен судом. Однако при наличии у суда оснований сомневаться в истинной стоимости таких товаров, заявленной правообладателем, может быть назначена товароведческая экспертиза.
   Представляется, что в качестве дополнительного правомочия лица, зарегистрировавшего наименование места происхождения товара и обладающего в отношении него исключительным правом использования, полезно было бы предусмотреть возможность требовать передачи ему в собственность контрафактных товаров, этикеток, упаковок в счет возмещения убытков. Административная ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара установлена в Кодексе РФ об административных правонарушениях в виде административного штрафа и конфискации.
   Согласно ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф – денежное взыскание, которое может выражаться в величине, кратной: 1) минимальному размеру оплаты труда (без учета районных коэффициентов), установленному федеральным законом на момент окончания или пресечения административного правонарушения; 2) стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения; 3) сумме неуплаченных и подлежащих уплате на момент окончания или пресечения административного правонарушения налогов, сборов, таможенных пошлин, иных сумм.
   Согласно ст. 14.10 КоАП незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.
   3. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи запрещено наносить предупредительную маркировку, предусмотренную ст. 1520 ГК РФ, на обозначение, не зарегистрированное в Российской Федерации в качестве наименования места происхождения товара. Лицо, производящее такую маркировку, несет ответственность по законодательству Российской Федерации (ч. 2 ст. 180 УК РФ).

§ 4. Право на коммерческое обозначение

Статья 1538. Коммерческое обозначение

   1. Юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.
   2. Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

   1. В рамках данного параграфа Гражданского кодекса предпринята попытка подробно регламентировать правовые вопросы, связанные с таким специфическим и до сих пор мало исследованным объектом исключительного права, как коммерческое обозначение.
   Правовая охрана предоставлялась коммерческим обозначениям на территории Российской Федерации и до введения в действие комментируемого Кодекса в силу некоторых национальных и международных нормативных правовых актов, в том числе:
   Парижской конвенции по вопросам промышленной собственности;
   главы 54 («Коммерческая концессия») части второй ГК РФ. Однако единой дефиниции рассматриваемого понятия выработано не было.
   Как отмечалось в литературе еще до появления проекта комментируемого Кодекса, «коммерческое обозначение» представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например, «Мерседес» или «Кока-кола» [84 - Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под общ. ред. М.И. Брагинского. М.: Правовая культура, 1996.].
   Однако п. 1 ст. 1538 ГК РФ не ставит охраноспособность коммерческого обозначения в зависимость от его общеизвестности, как и не дает полноценного определения данного понятия. Законодатель указал лишь критерии, призванные дать правообладателю и правоприменителю представление о том, с чем они имеют дело.
   Итак, согласно комментируемой статье, коммерческое обозначение:
   1) средство индивидуализации предприятий как объекта гражданского права;
   2) не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).
   Коммерческое обозначение служит средством индивидуализации предприятия, т. е. имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности (абз. 1 п. 1 ст. 132 ГК РФ), который признается недвижимостью (ст. 130, абз. 2 п. 1 ст. 132 ГК РФ).
   Коммерческое обозначение может быть включено в устав и иные документы, регламентирующие деятельность юридического лица, только по желанию его участников.
   При определении понятия «коммерческое обозначение» немаловажную роль играет отечественная судебно-арбитражная практика, например, случай, когда Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении протеста заместителя Председателя ВАС РФ на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 октября 2000 г. по делу № А45-6654/2000-КГ31/251 принял акт в защиту коммерческого обозначения ответчика, в отношении которого был подан иск о нарушении прав на фирменное наименование (постановление от 5 марта 2002 г. № 4193/01). Приведем некоторые извлечения из него.
   ООО «Нью-Йорк Пицца» обратилось в Арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю К. о защите своего фирменного наименования путем запрещения предпринимателю использовать в своей деятельности в ресторане быстрого питания обозначений «Нью-Йорк Пицца», «New York Pizza» и «NYP», являющихся, по мнению истца, его полным и сокращенным фирменным наименованием на русском и английском языках. Решением от 23 октября 2000 г. исковое требование было удовлетворено.
   В протесте заместителя Председателя ВАС РФ предлагается данное решение отменить в связи с неправильным применением норм материального права и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. Президиум счел, что протест должен быть удовлетворен по следующим основаниям.
   Общество (истец) было 18 января 1999 г. зарегистрировано под полным фирменным наименованием – «Общество с ограниченной ответственностью “Нью-Йорк Пицца”», сокращенным – «ООО “Нью-Йорк Пицца”» (на русском языке) и «“New York Pizza” Co. Ltd» (на английском языке). Предметами деятельности общества указаны 49 видов деятельности, в том числе организация и эксплуатация сети пунктов общественного питания, оптовая и розничная торговля продуктами питания.
   Индивидуальный предприниматель К. (ответчик) в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, зарегистрирован 30 июня 1997 г., о чем ему выдано свидетельство.
   Судом установлено (и это обстоятельство никем не оспаривается), что в принадлежащем ответчику ресторане быстрого обслуживания на вывесках, в объявлениях, меню, на визитных карточках и форменной одежде работников помещены обозначения: «Нью-Йорк Пицца», «New York Pizza Nowosibirsk», «New York Pizza», «NYP».
   По утверждению истца, используемые обозначения тождественны его фирменному наименованию или сходны с ним до степени смешения, что должно квалифицироваться как нарушение его (истца) исключительного права на фирменное наименование. Арбитражный суд был согласен с доводами истца и удовлетворил требование со ссылкой на ст. 54 и 132 ГК РФ.
   Однако суд неправильно определил объект защиты, указав, что фирменным наименованием истца является словесное обозначение: на русском языке – «Нью-Йорк Пицца», на английском – «New York Pizza» и сокращенное обозначение – «NYP». Вопреки требованиям ст. 54, 87 ГК РФ и ст. 4 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» суд не включил в структуру полного фирменного наименования его обязательную часть – указание на организационно-правовую форму юридического лица (слова «общество с ограниченной ответственностью»), а в структуру сокращенного – аббревиатуру «ООО». Исследуя обозначение «NYP», суд счел его фирменным наименованием необоснованно, поскольку это противоречит уставу общества.
   Суд не дал оценки доводу ответчика о том, что он, как гражданин-предприниматель, выступает в гражданском обороте под своим собственным именем (предприниматель К.) и в подтверждение этого им представлены письменные доказательства.
   Соглашаясь с доводами заявителя о незаконном использовании ответчиком так называемой вспомогательной части фирменного наименования общества с ограниченной ответственностью, суд не исследовал существенных обстоятельств, имеющих значение для дела.
   Не дана оценка тому обстоятельству, что предприниматель К. в рекламных целях использовал в ресторанах-пиццериях спорные обозначения задолго до регистрации истца. В подтверждение этого факта ответчик представил суду санитарно-эпидемиологическое разрешение, кассовые чеки и другие материалы.
   Поскольку в данном деле спор вызван столкновением не двух зарегистрированных тождественных фирменных наименований, а зарегистрированного фирменного наименования и используемого обозначения, то для признания такого использования незаконным следовало не только определить степень их сходства, но и сравнить сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной). Кроме того, суд должен был проверить, привели ли действия ответчика к реальному смешению или введению в заблуждение потребителей относительно того, какое лицо оказывает им услуги, а также допущены ли предпринимателем иные акты недобросовестной конкуренции.
   Итак, решение по делу было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.
   Таким образом, на основании вышеизложенного, а также с учетом п. 2 ст. 1539 и п. 1 ст. 1541 можно заключить, что в качестве коммерческого обозначения может выступать словесное обозначение субъекта (основная часть зарегистрированного фирменного наименования юридического лица без указания на организационно-правовую форму, ее элементы либо имя гражданина, под которым он осуществляет деятельность в качестве индивидуального предпринимателя), обычно используемое им в хозяйственной деятельности, отношениях с сотрудниками, партнерами и контрагентами, которое обладает четко выраженной отличительной способностью от других предприятий.
   2. Носителем исключительного права на коммерческое обозначение (правообладателя) является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Под таковой, согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ, понимается «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».
   В качестве субъекта предпринимательской деятельности могут выступать:
   1) юридические лица, которым закон не запрещает осуществлять предпринимательскую деятельность, в том числе некоммерческие организации;
   2) индивидуальные предприниматели.
   3. В соответствии с п. 2 одно коммерческое обозначение может использоваться для индивидуализации как одного, так и нескольких предприятий, в то время как для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно быть использованы два коммерческих обозначения и более.

Статья 1539. Исключительное право на коммерческое обозначение

   1. Правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.
   2. Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.
   3. Лицо, нарушившее правила пункта 2 настоящей статьи, обязано по требованию правообладателя прекратить использование коммерческого обозначения и возместить правообладателю причиненные убытки.
   4. Исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу (в том числе по договору, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям, установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется.
   Если коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для индивидуализации остальных его предприятий.
   5. Правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия (статья 656) или договором коммерческой концессии (статья 1027).

   1. Содержание исключительного права на коммерческое обозначение составляет право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего правообладателю предприятия любым не противоречащим закону способом. Пункт 1 комментируемой статьи перечисляет некоторые возможные виды такого использования.
   2. Как отмечалось выше, коммерческое обозначение должно индивидуализировать его обладателя, а значит, обладать различительной способностью и не вводить в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу. В связи с этим п. 2 комментируемой статьи запрещает использование коммерческих обозначений, не соответствующих данным критериям, в том числе сходных до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или коммерческим обозначением предприятия, принадлежащего иному субъекту – обладателю исключительного права на данное коммерческое обозначение, возникшее у него ранее.
   Невыполнение указанных предписаний влечет за собой обязанность их нарушителя прекратить использование коммерческого обозначения по требованию обладателя исключительного права на него и возместить последнему убытки в полном объеме (п. 3).
   3. Пункт 4 предусматривает возможность перехода исключительного права на коммерческое обозначение от правообладателя к другому лицу. Подобный переход возможен только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется. Основанием перехода исключительного права на коммерческое обозначение могут служить договор, универсальное правопреемство (например, реорганизация юридического лица), а также иные установленные законом случаи.
   Право использовать свое коммерческое обозначение правообладатель может предоставлять другому лицу в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 656 ГК РФ для договора аренды предприятия или ст. 1027 ГК РФ – в отношении договора коммерческой концессии. Отметим, что Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» ст. 1027 дополнилась п. 4, согласно которому к договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.
   4. Как особо отмечается в комментируемой статье, при переходе к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного предприятия правообладатель не вправе использовать это обозначение для индивидуализации других своих предприятий, даже если данное обозначение ранее использовалось для индивидуализации нескольких предприятий правообладателя.
   5. Обратим внимание на то, что в соответствии со ст. 1039 в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Статья 1540. Действие исключительного права на коммерческое обозначение

   1. На территории Российской Федерации действует исключительное право на коммерческое обозначение, используемое для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации.
   2. Исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

   1. Можно выделить следующие условия, при наличии которых возникает исключительное право на коммерческое обозначение:
   1) коммерческое обозначение должно обладать различительной способностью;
   2) коммерческое обозначение должно быть известно в отношении конкретного предприятия в пределах определенной территории;
   3) коммерческое обозначение не должно вводить в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу.
   Первое условие охраноспособности права на коммерческое обозначение содержится в п. 1 ст. 1539 ГК РФ, согласно которому правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками. Наличие данного критерия объясняется тем, что если коммерческое обозначение не обладает различительной способностью, то оно не может и служить средством индивидуализации предприятия. Так, не обладают различительной способностью родовые термины (например, аптека, ресторан, кафе), описательные обозначения (например, дом книги, школа бального танца).
   Второе условие охраноспособности содержится также в п. 1 ст. 1593 ГК РФ, согласно которому правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации, если его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Условие известности для предоставления охраны коммерческому обозначению необходимо в силу неформального характера права на коммерческое обозначение. Законодатель не определяет, что следует понимать под определенной территорией, каковы минимальные границы этой территории. Таким образом, территория, в пределах которой коммерческое обозначение известно, будет определяться в каждом конкрет ном случае и может быть различной.
   Третье условие содержится в п. 2 ст. 1539 ГК РФ, согласно которому не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее. Введение последнего критерия обусловлено не только тем, что коммерческое обозначение не должно вводить потребителя в заблуждение относительно владельца предприятия, но и для того, чтобы не допустить нарушение исключительного права на средства индивидуализации другого лица, у которого исключительное право возникло раньше.
   Вместе с тем сам факт сходства коммерческих обозначений с товарными знаками, фирменными наименованиями еще не приводит к смешению данных обозначений, а следовательно, из самого факта сходства данных обозначений еще не следует, что потребители могут быть введены в заблуждение относительно владельца предприятия. Так, смешения обозначений не произойдет, если правообладатели данных средств индивидуализации осуществляют разнородную деятельность или осуществляют свою деятельность на разных территориях.
   2. Исключительное право на коммерческое обозначение обладает рядом особенностей.
   1) Исключительное право на коммерческое обозначение возникает в силу известности его употребления правообладателем для индивидуализации своего предприятия в пределах определенной территории.
   2) Срок действия исключительного права на коммерческое обозначение не определен. Вместе с тем в п. 2 ст. 1540 ГК РФ установлено, что исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. Данный срок в один год является пресекательным сроком.
   3) Исключительное право на коммерческое обозначение определяется территориальным признаком, оно действует только для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 1540 ГК РФ). Если предприятие находится за пределами Российской Федерации, то коммерческому обозначению данного предприятия на территории России правовая охрана не предоставляется.

Статья 1541. Соотношение права на коммерческое обозначение с правами на фирменное наименование и товарный знак

   1. Исключительное право на коммерческое обозначение, включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование.
   2. Коммерческое обозначение или отдельные элементы этого наименования могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке. Коммерческое обозначение, включенное в товарный знак, охраняется независимо от охраны товарного знака.

   Исключительное право на коммерческое обозначение является самостоятельным правом, возникающим и действующим независимо от исключительных прав на фирменное наименование (даже если коммерческое обозначение включает в себя фирменное наименование или его отдельные элементы) и товарный знак (если коммерческое обозначение или его отдельные элементы были использованы правообладателем в принадлежащем ему зарегистрированном товарном знаке). Можно добавить, что право на коммерческое обозначение возникает и действует независимо от исключительного авторского права на логотип (определение см. в комментарии к ст. 1333), созданный с использованием коммерческого обозначения или его элементов.

Глава 77 Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии

Статья 1542. Право на технологию

   1. Единой технологией в смысле настоящей главы признается выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране в соответствии с правилами настоящего раздела, и может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере (единая технология).
   В состав единой технологии могут входить также результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране на основании правил настоящего раздела, в том числе технические данные, другая информация.
   2. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав единой технологии, признаются и подлежат защите в соответствии с правилами настоящего Кодекса.
   3. Право использовать результаты интеллектуальной деятельности в составе единой технологии как в составе сложного объекта (статья 1240) принадлежит лицу, организовавшему создание единой технологии (право на технологию) на основании договоров с обладателями исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии. В состав единой технологии могут входить также охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, созданные самим лицом, организовавшим ее создание.

   1. Согласно ч. 1, 2 п. 1 ст. 1542 ГК РФ под единой технологией признается выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, могущей служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сферах.
   В соответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ единая технология относится к сложным объектам и представляет собой результат интеллектуальной деятельности, состоящий из нескольких разных результатов интеллектуальной деятельности, объединенных одним назначением, и имеющий самостоятельную ценность.
   В отличие от других сложных объектов единая технология является результатом научно-технической деятельности; она состоит главным образом из результатов научно-технической деятельности, как охраняемых, так и неохраняемых, и имеет особое назначение – служит технологической основой определенной практической деятельности.
   Единая технология может быть создана как за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, так и за счет средств юридических и физических лиц.
   Для предоставления правовой охраны праву на единую технологию она должна отвечать следующим требованиям:
   1) являться результатом научно-технической деятельности;
   2) состоять из результатов интеллектуальной деятельности, как подлежащих правовой охране, так и не подлежащих правовой охране;
   3) иметь объективную форму выражения;
   4) служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере.
   2. Учитывая, что единая технология является сложным объектом, к отношениям, возникающим по поводу единой технологии, применяются также положения ст. 1240 ГК РФ.
   Право на единую технологию рассматривается как право на использование результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии. Данное право принадлежит исполнителю – лицу, организовавшему создание единой технологии. В качестве такого лица может выступать физическое, юридическое лицо, публично-правовое образование.
   В случае создания единой технологии за счет или с привлечением средств государственного бюджета, право на единую технологию в определенных Гражданским кодексом случаях может принадлежать не исполнителю, а Российской Федерации или субъектам Российской Федерации. Если создание единой технологии осуществляется с привлечением бюджетных средств и средств других инвесторов, право на технологию может принадлежать одновременно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, другим инвесторам проекта, в результате осуществления которого создана технология, исполнителю и иным правообладателям (п. 1 ст. 1549 ГК РФ).
   Право на технологию, т. е. право на использование результатов научно-технической деятельности, вошедших в ее состав, носит производный характер от исключительных прав на вошедшие в ее состав результаты научно-технической деятельности. Для возникновения права на единую технологию лицо, организовавшее ее создание, должно заключить либо договоры об отчуждении, либо лицензионные договоры с обладателями исключительных прав на результаты научно-технической деятельности, вошедшие в состав единой технологии.

Статья 1543. Сфера применения правил о праве на технологию

   Правила настоящей главы применяются к отношениям, связанным с правом на технологию гражданского, военного, специального или двойного назначения, созданную за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов Российской Федерации, выделяемых для оплаты работ по государственным контрактам, по другим договорам, для финансирования по сметам доходов и расходов, а также в виде субсидий.
   Указанные правила не применяются к отношениям, возникающим при создании единой технологии за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов Российской Федерации на возмездной основе в форме бюджетного кредита.

   Особое правовое регулирование отношений, связанных с созданием единой технологии и использованием результатов научно-технической деятельности в составе единой технологии, предусмотрено в отношении единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств государственного бюджета. Данным отношениям посвящено большинство статей гл. 77 ГК РФ. Главной целью гл. 77 ГК РФ является не только обеспечение единого режима использования объектов в составе технологии, но и защита интересов государства. В пояснительной записке к проекту четвертой части ГК РФ отмечалось, что целью данной главы является предотвращение нецелевого расходования и хищения бюджетных средств, выделяемых на проведение научных исследований и разработок, на создание важных для обороны и экономики страны новых технологий, и стимулирование практического применения этих технологий и их введения в экономический оборот.
   К единым технологиям, созданным с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов Российской Федерации, относятся единые технологии, созданные за счет средств, выделяемых для оплаты работ по государственным контрактам, по другим договорам, финансируемым по сметам доходов и расходов, а также в виде субсидий.
   Особый правовой режим единых технологий, созданных за счет средств государственного бюджета, не применим к отношениям, возникающим при создании единой технологии за счет или с привлечением средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации на возмездной основе в форме бюджетного кредита. Согласно ст. 6 Бюджетного кодекса РФ бюджетный кредит – это форма финансирования бюджетных расходов, которая предусматривает предоставление средств юридическим лицам или другому бюджету на возвратной и возмездной основах.

Статья 1544. Право лица, организовавшего создание единой технологии, на использование входящих в ее состав результатов интеллектуальной деятельности

   1. Лицу, организовавшему создание единой технологии за счет или с привлечением средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации (исполнителю), принадлежит право на созданную технологию, за исключением случаев, когда это право в соответствии с пунктом 1 статьи 1546 настоящего Кодекса принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации.
   2. Лицо, которому в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи принадлежит право на технологию, обязано незамедлительно принимать предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для признания за ним и получения прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии (подавать заявки на выдачу патентов, на государственную регистрацию результатов интеллектуальной деятельности, вводить в отношении соответствующей информации режим сохранения тайны, заключать договоры об отчуждении исключительных прав и лицензионные договоры с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, и принимать иные подобные меры), если такие меры небыли приняты до или в процессе создания технологии.
   3. В случаях, когда настоящий Кодекс допускает различные способы правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии, лицо, которому принадлежит право на технологию, выбирает тот способ правовой охраны, который в наибольшей степени соответствует его интересам и обеспечивает практическое применение единой технологии.

   1. По общему правилу, право на единую технологию, созданную за счет или с привлечением средств государственного бюджета, принадлежит исполнителю – лицу, организовавшему создание единой технологии.
   В ряде случаев, исчерпывающим образом указанных в ГК РФ, право на единую технологию может принадлежать только Российской Федерации или только субъекту Российской Федерации.
   2. На организатора создания единой технологии, обладателя права на единую технологию возлагается ряд публично-правовых обязанностей, к числу которых следует отнести обязанность организатора создания единой технологии (единой технологии, созданной за счет или с привлечением государственных средств) обеспечить принадлежность ему прав на результаты научно-технической деятельности, вошедшие в состав единой технологии.
   На лицо, которое организовало создание единой технологии за счет или с привлечением государственных средств, возлагается обязанность незамедлительно принимать меры для признания за ним и получения прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии. На основании положений подп. 3 п. 1, подп. 2 п. 2 ст. 1546 ГК РФ можно сделать вывод, что данная обязанность должна быть выполнена в срок не позднее 6 месяцев после окончания работ по созданию единой технологии.
   Так, если при разработке технологии создаются изобретения, полезные модели, то лицо, организовавшее создание единой технологии, должно либо подать заявки для получения патента на данные результаты интеллектуальной собственности, либо обеспечить режим коммерческой тайны в отношении данных результатов. Если при создании единой технологии в нее включаются уже существующие и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, то лицо, организовавшее создание единой технологии, должно заключить либо договоры об отчуждении исключительного права, либо лицензионные договоры с обладателем исключительных прав на данные результаты. Таким образом, лицо, организовавшее создание единой технологии, должно принять меры, чтобы все результаты интеллектуальной деятельности, которые могут охраняться, получили правовую охрану и чтобы исключительные права или права на использование в отношении всех охраняемых результатов, входящих в состав единой технологии, принадлежали ему.

Статья 1545. Обязанность практического применения единой технологии

   1. Лицо, которому в соответствии со статьей 1544 настоящего Кодекса принадлежит право на технологию, обязано осуществлять ее практическое применение (внедрение).
   Такую же обязанность несет любое лицо, которому передается или к которому переходит это право в соответствии с правилами настоящего Кодекса.
   2. Содержание обязанности внедрения технологии, сроки, другие условия и порядок исполнения этой обязанности, последствия ее неисполнения и условия прекращения определяются Правительством Российской Федерации.

   На лицо, организовавшее создание единой технологии за счет или с привлечением государственных средств, возлагается обязанность практического применения (внедрения) единой технологии, даже в том случае, если в качестве организатора единой технологии выступает физическое или юридическое лицо. Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» [85 - СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3127.] под технико-внедренческой деятельностью понимается создание и реализация научно-технической продукции, доведение ее до промышленного применения, включая изготовление, испытание и реализацию опытных партий, а также создание программных продуктов, систем сбора, обработки и передачи данных, систем распределенных вычислений и оказание услуг по внедрению и обслуживанию таких продуктов и систем.
   В том случае, если право на единую технологию принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, согласно ст. 1547 ГК РФ данные публично-правовые образования обязаны обеспечить внедрение единой технологии.

Статья 1546. Права Российской Федерации и субъектов Российской Федерации на технологию

   1. Право на технологию, созданную за счет или с привлечением средств федерального бюджета, принадлежит Российской Федерации в случаях, когда:
   1) единая технология непосредственно связана с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации;
   2) Российская Федерация до создания единой технологии или в последующем приняла на себя финансирование работ по доведению единой технологии до стадии практического применения;
   3) исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав технологии.
   2. Право на технологию, созданную за счет или с привлечением средств бюджета субъекта Российской Федерации, принадлежит субъекту Российской Федерации в случаях, когда:
   1) субъект Российской Федерации до создания единой технологии или в последующем принял на себя финансирование работ по доведению технологии до стадии практического применения;
   2) исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав технологии.
   3. В случаях, когда в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи право на технологию принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, исполнитель обязан в соответствии с пунктом 2 статьи 1544 настоящего Кодекса принять меры для признания за ним и получения прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности для последующей передачи этих прав соответственно Российской Федерации и субъекту Российской Федерации.
   4. Управление правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации, осуществляется в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
   Управление правом на технологию, принадлежащим субъекту Российской Федерации, осуществляется в порядке, определяемом органами исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.
   5. Распоряжение правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, осуществляется с соблюдением правил настоящего раздела.
   Особенности распоряжения правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации, определяются законом о передаче федеральных технологий.

   По общему правилу, право на единую технологию, созданную за счет или с привлечением средств государственного бюджета, принадлежит исполнителю – лицу, организовавшему создание единой технологии.
   В ряде случаев, исчерпывающим образом указанных в ГК РФ, право на единую технологию может принадлежать только Российской Федерации или только субъекту Российской Федерации.
   Так, согласно п. 1 ст. 1546 ГК РФ право на технологию, созданную за счет или с привлечением средств федерального бюджета, принадлежит Российской Федерации в случае, если:
   1) единая технология непосредственно связана с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации;
   2) Российская Федерация до создания единой технологии или в последующем приняла на себя финансирование работ по доведению единой технологии до стадии практического применения;
   3) исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав технологии.
   Право на технологию, созданную за счет или с привлечением средств бюджета субъекта Российской Федерации, принадлежит субъекту Российской Федерации в случаях, когда:
   1) субъект Российской Федерации до создания единой технологии или в последующем принял на себя финансирование работ по доведению технологии до стадии практического применения;
   2) исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав технологии.

Статья 1547. Отчуждение права на технологию, принадлежащего Российской Федерации или субъекту Российской Федерации

   1. В случаях, предусмотренных подпунктами 2 и 3 пункта 1 и пунктом 2 статьи 1546 настоящего Кодекса, не позднее чем по истечении шести месяцев со дня получения Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации прав на результаты интеллектуальной деятельности, необходимых для практического использования этих результатов в составе единой технологии, право на технологию должно быть отчуждено лицу, заинтересованному во внедрении технологии и обладающему реальными возможностями для ее внедрения.
   В случае, предусмотренном подпунктом 1 пункта 1 статьи 1546 настоящего Кодекса, право на технологию должно быть отчуждено лицу, заинтересованному во внедрении технологии и обладающему реальными возможностями для ее внедрения, незамедлительно после того, как Российская Федерация утратит необходимость сохранения этих прав за собой.
   2. Отчуждение Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации права на технологию третьим лицам осуществляется по общему правилу возмездно по результатам проведения конкурса.
   В случае невозможности отчуждения принадлежащего Российской Федерации или субъекту Российской Федерации права на технологию на конкурсной основе такое право передается по результатам проведения аукциона.
   Порядок проведения конкурса или аукциона на отчуждение Российской Федерацией или субъектами Российской Федерации права на технологию, а также возможные случаи и порядок передачи Российской Федерацией или субъектами Российской Федерации права на технологию без проведения конкурса или аукциона определяются законом о передаче технологий.
   3. Преимущественное право на заключение с Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации договора о приобретении права на технологию имеет при прочих равных условиях исполнитель, которым было организовано создание результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии.

   Обладатель права на технологию может распоряжаться данным правом как путем заключения договора об отчуждении права, лицензионного договора или иного договора, содержащего элементы договора об отчуждении права или лицензионного договора, в частности договора доверительного управления, договора простого товарищества, совершения сделок с предприятиями. Передача права на технологию подразумевает переход прав на все результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии.
   Для того чтобы обеспечить наиболее эффективное использование единой технологии, отчуждение права на единую технологию публично-правовыми образованиями осуществляется по общему правилу на основании конкурса. В случае невозможности отчуждения права на технологию на конкурсной основе право передается по результатам проведения аукциона.
   Путем конкурса или аукциона определяется лицо, с которым будет заключен договор об отчуждении права или лицензионный договор.
   Детально порядок отчуждения прав на единые технологии регулируется Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии».
   Преимущественное право на заключение договора о приобретении права на технологию при прочих равных условиях имеет исполнитель. Исполнителем является лицо, которое взяло на себя ответственность за организацию создания единой технологии. В качестве данного лица может выступать исполнитель по государственному контракту; лицо, организовавшее создание единой технологии за счет средств, выделенных по смете, за счет субвенций или субсидий.
   Право на единую технологию должно, по общему правилу, передаваться возмездно. Однако из этого правила есть исключения. Так, согласно п. 3 ст. 1548 ГК РФ в случаях, когда внедрение технологии имеет важное социально-экономическое значение либо важное значение для обороны или безопасности Российской Федерации, а размер затрат на ее внедрение делает экономически неэффективным возмездное приобретение права на технологию, передача права на такую технологию Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или иным правообладателем, получившим соответствующее право безвозмездно, также может осуществляться безвозмездно. Случаи, в которых допускается безвозмездная передача права на технологию должны быть определены Правительством Российской Федерации.

Статья 1548. Вознаграждение за право на технологию

   1. Право на технологию предоставляется безвозмездно в случаях, предусмотренных статьей 1544 и пунктом 3 статьи 1546 настоящего Кодекса.
   2. В случаях, когда право на технологию отчуждается по договору, в том числе по результатам конкурса или аукциона, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения за это право определяются соглашением сторон.
   3. В случаях, когда внедрение технологии имеет важное социально-экономическое значение либо важное значение для обороны или безопасности Российской Федерации, а размер затрат на ее внедрение делает экономически неэффективным возмездное приобретение права на технологию, передача права на такую технологию Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или иным правообладателем, получившими соответствующее право безвозмездно, также может осуществляться безвозмездно. Случаи, в которых допускается безвозмездная передача права на технологию, определяются Правительством Российской Федерации.

   В комментируемой статье определен порядок выплаты вознаграждения за отчуждаемое право на технологию.
   Если право на технологию отчуждается в случаях, указанных в ст. 1544 и п. 3 ст. 1546 ГК РФ, то оно передается безвозмездно.
   При реализации права на технологии на торгах или на аукционе размер, порядок и условия выплаты вознаграждения определяются соглашением сторон.
   Особые сложности в реализации на практике вызывают положения п. 3 комментируемой статьи, устанавливающей дополнительный случай, когда право на технологию может перейти безвозмездно, – когда внедрение технологии имеет большое социально-экономическое значение либо большое значение для обороны или безопасности Российской Федерации, а размер затрат на ее внедрение делает экономическим неэффективным возмездное приобретение права на технологию; при этом правообладатель должен получить данное право на технологию безвозмездно.
   Перечень случаев, когда право на технологию может перейти безвозмездно, установленных в комментируемой статье, не является исчерпывающим. Правительству Российской Федерации предоставлено право устанавливать дополнительные случаи безвозмездного приобретения права на технологию. Данная позиция законодателя представляется не совсем верной, более правильно, думается, определить, что случаи, когда право на технологию может перейти безвозмездно, должны устанавливаться федеральным законом.
   Вместе с тем комментируемая статья, как и предыдущая статья, регламентируя порядок выплаты вознаграждения, не касается вопросов о порядке выплаты вознаграждения за право использования результатов интеллектуальной деятельности, входящих в единую технологию. В связи с тем, что ст. 1550 ГК РФ устанавливает, что отчуждение права на технологию подразумевает одновременно передачу прав на результаты интеллектуальной деятельности, можно сделать вывод о том, что права на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, также передаются безвозмездно.

Статья 1549. Право на технологию, принадлежащее совместно нескольким лицам

   1. Право на технологию, созданную с привлечением бюджетных средств и средств других инвесторов, может принадлежать одновременно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, другим инвесторам проекта, в результате осуществления которого создана технология, исполнителю и иным правообладателям.
   2. Если право на технологию принадлежит нескольким лицам, они осуществляют это право совместно.
   Распоряжение правом на технологию, принадлежащим совместно нескольким лицам, осуществляется ими по общему согласию.
   3. Сделка по распоряжению правом на технологию, совершенная одним из лиц, которым совместно принадлежит право на технологию, может быть признана недействительной по требованию остальных правообладателей из-за отсутствия улица, совершившего сделку, необходимых полномочий в случае, если будет доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об отсутствии этих полномочий.
   4. Доходы от использования технологии, право на которую принадлежит совместно нескольким правообладателям, а также от распоряжения этим правом распределяются между правообладателями по соглашению между ними.
   5. Если часть технологии, право на которую принадлежит нескольким лицам, может иметь самостоятельное значение, соглашением между правообладателями может быть определено, право на какую часть технологии принадлежит каждому из правообладателей. Часть технологии может иметь самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от иных частей этой технологии.
   Каждый из правообладателей вправе по своему усмотрению использовать соответствующую часть технологии, имеющую самостоятельное значение, если иное не предусмотрено соглашением между ними. При этом право на технологию в целом, а также распоряжение правом на нее осуществляется совместно всеми правообладателями.
   Доходы от использования части технологии поступают лицу, обладающему правом на данную часть технологии.

   В соответствии с п. 1 комментируемой статьи право на технологию может принадлежать совместно нескольким лицам.
   Данная ситуация возможна в случаях, когда единая технология создавалась с привлечением бюджетных средств и средств других инвесторов.
   Право на технологию совместно осуществляется субъектами, вложившими денежные средства в создание единой технологии. Распоряжение правом на технологию, принадлежащим совместно нескольким лицам, осуществляется ими по общему согласию. Следовательно, во избежание споров, в том числе судебных, необходимо данное согласие оформлять в письменном виде (договором или дополнительным соглашением к договору).
   Из пункта 3 комментируемой статьи следует, что сделка одного из лиц по распоряжению правом на технологию может быть признана недействительной. Требование о признании сделки недействительной могут предъявить остальные правообладатели. Основанием для предъявления данного требования является отсутствие полномочий на совершение сделки.
   В пункте 5 комментируемой статьи урегулированы вопросы использования частей единой технологии, права на которую принадлежат нескольким лицам совместно. Для этого необходимо наличие двух условий: часть единой технологии должна иметь самостоятельное значение, соглашение между этими лицами не должно предусматривать обратное. Более того, данное соглашение должно предусматривать, какая часть технологии принадлежит конкретному правообладателю.
   Часть технологии признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от иных частей технологии.
   Однако право на технологию в целом, а также распоряжение правом на технологию осуществляются совместно правообладателями.
   Когда речь идет об определении доходов от использования части технологии, то действует правило, согласно которому доходы поступают лицу, обладающему правом на данную часть технологии.

Статья 1550. Общие условия передачи права на технологию

   Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, лицо, обладающее правом на технологию, может по своему усмотрению распоряжаться этим правом путем передачи его полностью или частично другим лицам по договору или по иной сделке, в том числе по договору об отчуждении этого права, по лицензионному договору либо по иному договору, содержащему элементы договора об отчуждении права или лицензионного договора.
   Право на технологию передается одновременно в отношении всех результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии как единое целое. Передача прав на отдельные результаты из числа указанных результатов (на часть технологии) допускается лишь в случаях, когда часть единой технологии может иметь самостоятельное значение в соответствии с пунктом 5 статьи 1549 настоящего Кодекса.

   Комментируемая статья устанавливает общий порядок передачи права на технологию – полностью или частично по договору или иной сделке.
   К таким договорам относятся в том числе договор об отчуждении права на технологию и лицензионный договор, а также любой иной договор, содержащий элементы договора об отчуждении права или лицензионного договора.
   Необходимо учитывать, что передача права на технологию подразумевает передачу прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии.
   В соответствии с правилами комментируемой статьи передача прав на отдельные результаты из числа указанных результатов (части технологии) допускается, если часть единой технологии может иметь самостоятельное значение.

Статья 1551. Условия экспорта единой технологии

   1. Единая технология должна иметь практическое применение (внедрение) преимущественно на территории Российской Федерации.
   Право на технологию может передаваться для использования единой технологии на территориях иностранных государств с согласия государственного заказчика или распорядителя бюджетных средств в соответствии с законодательством о внешнеэкономической деятельности.
   2. Сделки, предусматривающие использование единой технологии за пределами Российской Федерации, подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
   Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность.

   Для того, чтобы обеспечить развитие наукоемких технологий, которые вследствие их затратности не могут быть созданы за счет средств частных лиц, государство вкладывает свои средства в их разработку. Многие из таких разработок непосредственно или тесно связаны с обеспечением обороны и безопасности государства. Эти причины и обусловливают положения п. 1 ст. 1551 ГК РФ, согласно которым единые технологии создаются главным образом для использования их на территории Российской Федерации. В обеспечение интересов государства законодатель предусмотрел, что обладатель права на единую технологию может передать право для использования единой технологии на территории иностранных государств только с согласия государственного заказчика или распорядителя бюджетных средств.
   Сделки о передаче права на единую технологию для использования ее на территории иностранного государства подлежат обязательной государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность (ч. 2 п. 2 ст. 1551 ГК РФ). Государственная регистрация сделки вводится для осуществления контроля за правомерностью заключения сделки и обеспечением соответствия содержания сделки требованиям законодательства.
   Передача права должна соответствовать требованиям законодательства о внешнеэкономической деятельности. К законодательству о внешнеэкономической деятельности следует отнести Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» [86 - СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.], Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» [87 - СЗРФ. 1998. № 30. Ст. 3610.], Федеральный закон от 18 июля 1999 г. № 183-Ф3 «Об экспортном контроле» [88 - СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3774.].