Екатерина Ильинична Спектор
Лицензирование в Российской Федерации: правовое регулирование

Об авторе

Спектор Екатерина Ильинична, старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП). Кандидат юридических наук. Специалист в области административного права. Автор многочисленных публикаций в юридических изданиях.

Введение

   Конституция РФ, закрепляя принцип свободы предпринимательства (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ), устанавливает приоритет прав и свобод человека над интересами государства, гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции-РФ). Указанный принцип находит отражение, в частности, и в положениях гражданского законодательства (ГК РФ) о правоспособности юридического и физического лица, раскрывающих предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Ограничение прав и свобод возможно только в рамках конституционной гарантии, установленной ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, определяющей, что ограничение прав и свобод человека и гражданина возможно только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данная норма также отражена и в абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ. Нормы ГК РФ, а именно п. 1 ст. 49 ГК РФ, огранивают предпринимателей (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) в части свободного осуществления отдельных видов деятельности обязанностью получить специальное разрешение – лицензию. Ограничение прав и свобод иными нормативными правовыми актами не допускается.
   Конституционное положение об ограничении прав и свобод граждан и человека федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) соответствует нормам международного права, а именно ч. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., ч. 2 ст. 10 и ч. 2 ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ч. 3 ст. 12 Международного пакта о гражданских и политических правах, в соответствии с которыми права и свободы не могут быть объектом никаких ограничений, кроме тех, которые предусмотрены законом, необходимы для охраны государственной (национальной) безопасности, общественного порядка, территориальной целостности, здоровья или нравственности населения или прав и свобод других лиц.
   Также следует сделать акцент на том факте, что законодатель обязан гарантировать соразмерность такого ограничения конституционно признаваемым целям его введения. Данное положение нашло отражение в правовой позиции Конституционного Суда РФ, в Постановлении от 18 февраля 2000 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана» [1 - СЗ РФ. 2000. № 9. Ст. 1066.], согласно которому определялось, что в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может использовать способы регулирования, которые посягали бы на само существо того или иного права, ставили бы его реализацию в зависимость от решения правоприменителя, допуская тем самым произвол органов власти и должностных лиц, и, наконец, исключали бы его судебную защиту. Иное противоречило бы и ст. 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой государственная защита прав и свобод гарантируется и каждый вправе защищать их всеми способами, не запрещенными законом (п. 3 Постановления КС № 3-П).
   Таким образом, режим лицензирования, представляя собой один из универсальных и эффективных легализующих средств государственного регулирования экономики, который наиболее юридически полно проработан в отличие от иных средств разрешительных режимов, является ограничителем свободы предпринимательской деятельности в целях защиты прав отдельных граждан и общества в целом, а также публичных интересов государства.
   Согласно п. «в» ст. 71 Конституции РФ «регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина» относится к исключительному ведению РФ. Ввиду того, что режим лицензирования является составной частью правовых основ единого рынка (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ), установление лицензионных требований и условий лицензирования конкретных видов деятельности, равно как установление единого перечня лицензирования отдельных видов деятельности, также относится к исключительной компетенции РФ. В целях обеспечения единства экономического пространства на территории РФ к исключительной дискреции Правительства РФ относится утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности. Кроме того, в силу ст. 2, 3 ГК РФ регулирование вопросов предпринимательской деятельности также относится к ведению Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ).
   В конце 1990-х годов во исполнение норм Конституции РФ и ГК РФ были приняты федеральные законы о лицензировании отдельных видов деятельности (Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»), определяющие принципы осуществления лицензирования, критерии определения лицензируемых видов деятельности, порядок получения лицензий, полномочия лицензирующих органов и т. п. Несмотря на то что данные законы достаточно часто претерпевали изменения и дополнения, а зачастую и концептуально менялись ввиду проводимой государством реформы экономики, в них четко было определено, что на территории РФ отдельные виды предпринимательской деятельности требуют специального разрешения (лицензии). В настоящее время таким основополагающим, единым нормативным правовым актом является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.).
   Сразу следует оговориться и отметить, что сфера действия Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» ограничена только теми видами деятельности, перечень которых обозначен непосредственно в ст. 17 Закона. Виды деятельности, выведенные из-под сферы Закона, предусмотренные ч. 2 ст. I [2 - Например, деятельность кредитных организаций; деятельность, связанная с защитой государственной тайны; деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; деятельность в области связи; биржевая деятельность; деятельность в области таможенного дела; нотариальная деятельность; использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира, приобретение оружия и патронов к нему и др.], регламентируются иными тематическими специальными законами, предусматривающими собственный (особый) порядок и основания получения, приостановления, аннулирования лицензий, перечень лицензионных требований, полномочия лицензирующих органов и т. д. Соответственно, общие требования Федерального закона «О лицензировании», имеющие обязательный характер, на данные виды деятельности не распространяются.
   В данной работе основной акцент сделан именно на тенденциях и коллизиях развития и реализации норм Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» на всех его этапах развития. Вместе с тем наиболее занимательные и дискуссионные вопросы в области лицензируемых видов деятельности, не входящих в предмет ведения Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ч. 2 ст. 1), например деятельности в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, приобретения оружия и патронов к нему, использования природных ресурсов, в том числе недр, равно как и ответы на них, также будут рассмотрены и исследованы в работе.
   Анализируя коллизионное и отчасти противоречивое законодательство Российской Федерации о лицензировании, неоднозначную его практику применения, автором использовался прием систематического толкования норм как законодательного, так и подзаконного характера.
   Неоднозначность и предполагаемая дискуссионность ответов на поставленные в работе вопросы осложняется отсутствием четкой нормативной регламентации и согласованности в решении данного вопроса разными нормативными правовыми актами.

Глава I Проблемы становления и реализации режима лицензирования в России

   Посредством режима лицензирования государство осуществляет контроль за соблюдением лицензиатами требований законодательства в области соответствующего лицензируемого вида деятельности, предъявляемых к обеспечению единой государственной политики в указанной области деятельности. Иными словами, соискатель лицензии имеет возможность приступить к осуществлению конкретного вида деятельности лишь при наличии соответствия всех условий его функционирования лицензионным требованиям/условиям, после чего государство «допускает» его в производственный или хозяйственный оборот. Таким образом, государство на данной первоначальной «разрешительной» стадии (стадии подачи соискателем лицензии соответствующих документов в лицензирующий орган) вхождения предпринимателей в экономический оборот отсеивает недобросовестных. Государство требует у соискателя лицензии наличия определенных организационно-технических возможностей, соответствующего оснащения, специального оборудования, профессиональных характеристик, опыта работы и т. п. и их соответствия соответствующим лицензионным требованиям.
   Согласно вышесказанному следует заключить, что лицензия представляет собой своего рода профессиональный паспорт предпринимателя (юридического лица или индивидуального предпринимателя без образования юридического лица), подтверждающий наличие у него реальных возможностей и предпосылок для осуществления конкретного вида деятельности. Лицензия, являясь гарантией качества оказываемых услуг и осуществления соответствующего вида деятельности, защищает права неограниченного круга лиц, не участвующих в предпринимательской деятельности.
   Указывая на исторический аспект возникновения в нашей стране института лицензирования как разрешительного метода государственного регулирования, следует отметить, что его аналог существовал в Советском Союзе с 20-х гг. XX века, который нашел отражение в обязательных постановлениях Президиума Моссовета РК. и КД. Основной сферой регулирования лицензирования являлась «промысловая деятельность» – торговля с рук, лотков, корзин, открытие различного рода промысловых предприятий (существовало деление на оседлую и передвижную деятельность), для осуществление которой владелец обязан был получить промысловое свидетельство – патент в Мосфинотделе с обязательной его регистрацией в течение семи дней со дня его получения в отделениях милиции [3 - Обязательное постановление Президиума Моссовета РК и КДотЭ мая 1923 г. «О регистрации патентов» // Протокол № 87 заседания Президиума Моссовета РКи КД.]. Понятие промысловой деятельности использовалось в самом широком смысле, охватывая производственную, торговую, ремесленную и другие виды деятельности. Осуществление других видов деятельности тоже контролировалось государством, но посредством установления режима государственной регистрации и экспертизы в специальных и уполномоченных на то органах государственной власти. Например, занятие ремонтом и очисткой от сажи отопительных приборов подлежало обязательной регистрации и «прохождению экспертизы при Бюро ремонта и очистки отопительных приборов Управления пожарной охраны города Москвы и области…все прошедшие экспертизу снабжаются регистрационными листками…ответственность за несоблюдение требований…» [4 - Обязательное постановление Президиума Моссовета РК и КД от 28 июня 1931 г. «О регистрации лиц, занимающихся ремонтом и очисткой от сажи отопительных приборов по г. Москве».]. За несоблюдение норм в статьях закона предусматривалась санкция – от штрафа до лишения (аннулирования) патента. Таким образом, государство пыталось обеспечить защиту своих граждан (неопределенный круг) посредством разрешительного метода осуществления конкретных видов деятельности. За получение патента и его регистрацию государство взимало сборы в свои бюджетные фонды.
   В России понятие «лицензирование хозяйственной деятельности» впервые появилось в Законе РСФСР от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности». Данный период следует отнести условно к первому этапу реформирования режима лицензирования предпринимательской деятельности. Несколько позже основополагающим документом, регулирующим вопросы взаимодействия государства с предприятиями, являлся Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Закон предоставлял обширную свободу предпринимательской деятельности, закрепив за собой лишь исключительное монопольное право на осуществление некоторых видов деятельности, связанных с оружием, наркотиками, радиоактивными и драгоценными металлами, орденами, медалями, а также на производство ликероводочных и табачных изделий (п. 1 ст. 21). Но, несмотря на провозглашение свободы предпринимательской инициативы, в Законе существовала норма (п. 4 ст. 21), которая регламентировала, что отдельные виды хозяйственной деятельности могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Тем самым государство установило особый контроль за осуществлением таких видов деятельности, которые в силу присущих им особенностей сопряжены с реализацией наиболее публичных интересов (экономическая, общественная, экологическая и т. д.). При этом уточнялось, что перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, будет установлен постановлением Правительства РФ, а именно постановлением от 24 декабря 1994 г. № 1418 [5 - Российская газета. 1995 г. 6 янв.] «О лицензировании отдельных видов деятельности». Так, Правительством РФ были утверждены единые правила ведения лицензионной деятельности в Российской Федерации, перечень лицензируемых видов деятельности, полномочия по лицензированию соответствующих видов деятельности федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ, основания для приостановления и аннулирования лицензий и т. д. Законность данного постановления вызывает сомнения ввиду нарушения им конституционных принципов: права граждан могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), что корреспондируется с абз. 3 ч. 1 ст. 49 ГК РФ, устанавливающим, что перечень отдельных видов деятельности, на которые требуется лицензия, определяется законом. Также следует отметить, что постановление не содержало определенного критерия отнесения соответствующих видов деятельности к лицензируемым видам, что также вносило неясность, почему одни виды деятельности подлежали лицензированию, а другие нет. Кроме того, перечень лицензируемых видов деятельности все время пополнялся. Таким образом, правовое регулирование лицензирования хозяйственной деятельности складывалось ситуативным образом [6 - Олейник О. Правовые основы лицензирования хоз. деятельности // Закон. 1994. № 6.]. Кроме того, наличие множества субъектов принятия нормативных актов (на разных уровнях – федеральном и на уровне субъектов РФ) создавало сложности в определении порядка, условий, критериев лицензирования. Большое количество нормативных правовых актов, принятых на территориальном уровне, также далеко не всегда соответствовало федеральному, поэтому наличие противоречивого правового регулирования экономической деятельности и отсутствие жесткого единого правового остова, который являлся бы отправной точкой для определения критериев и условий лицензирования, поспособствовало возникновению единого закона о лицензировании. Порядок установления платы за лицензию утверждался Минэкономики РФ № СИ-1-Д, Минфином РФ № 04-05-13 1 июня 1995 г. [7 - Закон. 1999. № 8.]
   Вторым этапом реформирования режима лицензирования явилось принятие Федерального закона от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 158-ФЗ). Данный акт представил собой новый шаг на пути упорядочения и унификации законодательства о лицензировании. Новеллой Закона № 158-ФЗ были четко сформулированные легальные определения основных понятий (что ранее отсутствовало в других нормативных актах о лицензировании), таких, как, «лицензия», «лицензирование» «критерии лицензируемых видов деятельности», «принципы лицензирования» и т. п. Имеющееся легальное определение понятия «лицензирование» составило единую базу для всего правового режима лицензирования. Таким образом, применительно к различным видам предпринимательской деятельности, предусмотренной Законом № 158-ФЗ, правовой режим лицензирования стал иметь одинаковое, идентичное для всех правовое содержание. В Законе впервые был закреплен единый перечень лицензируемых видов деятельности (ст. 17), который включал в себя практически все виды деятельности, которые и ранее лицензировались. Данный перечень позволял четко определить те сферы деятельности, которые нуждаются в особом контроле государства для обеспечения защиты публичных интересов, таким образом, исключалась та правовая неопределенность, которая существовала до принятия данного Закона, когда лицензирование появлялось по мере появления и развития отдельных видов деятельности.
   Несмотря на введенные новеллы, Закон № 158-ФЗ, тем не менее, содержал огромное количество недочетов и просчетов. Закон № 158-ФЗ охватывал обширный спектр объектов регулирования (лицензируемых видов деятельности), что было вызвано не столько стремительным появлением новых общественных отношений, сколько их характером, содержанием, несоблюдение которых могло бы повлечь общественную опасность для общества и государства. Закон № 158-ФЗ установил более 200 лицензируемых видов деятельности (ст. 17). Но данный перечень не являлся исчерпывающим. Так, абзацем 2 ч. 2 ст. 19 определялось, что лицензированию подлежат также и другие виды деятельности, лицензирование которых предусмотрено действовавшими до момента вступления в силу данного Федерального закона иными федеральными законами (например, Федеральный закон «О связи», Федеральный закон «О средствах массовой информации», Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», Федеральный закон «Об основах туристической деятельности в Российской Федерации» и т. д.). Таких неохваченных принятым данным Законом лицензируемых направлений предпринимательства насчитывалось более десяти. Притом тот же абз. 2 ч. 2 ст. 19 содержал норму, предусматривающую, что деятельность, подлежащая лицензированию в соответствии с ранее изданными нормативными правовыми актами, но не упомянутая в данном Законе с момента вступления его в силу, признается не нуждающейся в лицензировании. Так, за рамками перечня лицензируемых видов деятельности оказались также ранее лицензируемые виды деятельности, регламентированные постановлениями Правительства РФ и указами Президента РФ, как, например, торговля табачными изделиями, сбор и реализация лекарственных растений, рыболовство, оказание платных юридических услуг и т. д. Однако ряд нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства РФ и исполнительных органов субъектов Федерации не только не был отменен, но и активно применялся исполнительными органами государственной власти, что естественным образом осложнило правоприменительную практику. Такое повсеместное неисполнение действующего законодательства о лицензировании органами исполнительной власти явно противоречило положениям ст. 71 Конституции РФ, вторгаясь в исключительную компетенцию РФ, незаконно расширяя перечень лицензируемых видов деятельности, установленных Законом № 158-ФЗ. Данная позиция нашла подтверждение и в позициях Верховного Суда РФ. В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 октября 1998 г. № СЗ-7/УЗ-819 «О Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» было определено, что установленный Законом порядок лицензирования отдельных видов деятельности не распространяется на порядок лицензирования конкретных видов деятельности, лицензирование которых установлено вступившими в силу до дня вступления в силу Федерального закона иными федеральными законами [8 - Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.]. В письме Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики» [9 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 10.] было подтверждено, что в силу п. «ж» и «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации и норм ГК РФ правила лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности должны вводиться федеральными законами, а не нормативными актами субъектов Российской Федерации. Определением Верховного Суда РФ от 2 декабря 1997 г. № 9Г97-15 была признана незаконность постановления и.о. губернатора Нижегородской области от 14 июля 1997 г. № 174 «Об упорядочении деятельности по сбору временному складированию, перемещению отходов (в том числе лома) металлов и их сплавов на территории Нижегородской области», которым вводилось лицензирование этой деятельности, и указано, что определение перечня лицензируемых видов деятельности, относящихся к предмету ведения гражданского законодательства, является вопросом исключительно компетенции Российской Федерации, а не ее субъектов [10 - Документ опубликован не был.].
   Предусмотренные Законом № 158-ФЗ лицензионные требования и условия (например, соблюдение эпидемиологических, противопожарных, гигиенических норм и правил (п. 1 ст. 9 Закона) своим пространным определением охватывали любое минимальное несоответствие, что привносило произвол в правоприменительную практику, развязывало руки чиновникам лицензирующих органов и впоследствии влекло отказ в выдаче лицензии. Существенным недостатком Закона № 158-ФЗ также явилось отсутствие разграничения компетенции федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов РФ по выдаче лицензий на конкретные виды деятельности. Закон ограничился исключительно перечислением их полномочий (ст. 6), тогда как специальные законы содержали такую формулировку, как «специально уполномоченные органы исполнительной власти». Поэтому до принятия Правительством РФ соответствующего постановления по этому вопросу сохранялось действие приложения 1 к постановлению Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности». На практике данная ситуация осложняла деятельность функционирования предпринимателей ввиду того, что им затруднительно было определить, в какие именно лицензирующие органы государственной власти следует обращаться в связи с появлением новых видов деятельности, исчезновением старых и сменой компетенции или ликвидации соответствующих лицензирующих органов, курирующих конкретный вид деятельности. Более того, в Законе № 158-ФЗ отсутствовало разграничение компетенции между тремя уровнями исполнительной власти.
   Вместе с тем реальным шагом к обеспечению единства экономического пространства на территории РФ, в рамках действия Закона № 158-ФЗ, явилось закрепленное в нем положение, согласно которому лицензиату, имеющему разрешение лицензирующих органов одного из субъектов Федерации, разрешалось осуществлять указанную в нем деятельность на любой территории РФ после уведомления об этом местных властей (ст. 7). Таким образом, законодательно установился уведомительный порядок распространения действий лицензий. Вместе с тем действие данной нормы было отложено на шесть лет, которая должна была вступить в силу только с 1 января 2005 г. (ч. 4 ст. 19). До этого момента сохранялся порядок регистрации таких лицензий органами исполнительной власти соответствующих субъектов РФ, установленный постановлением РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (п. 8). Регистрация проводилась в течение 30 дней по предъявлении оригинала лицензии с проверкой, при необходимости, указанных в лицензии данных, условий осуществления соответствующего вида деятельности и условий безопасности. О проведенной регистрации в лицензии делалась соответствующая отметка о занесении в реестр. Норма, предусматривающая уведомительный режим, так и не вступила в силу.
   Третий этап лицензирования ознаменовался принятием нового Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» [11 - СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3430.], который в значительной степени поменял ранее принятую концепцию лицензирования и во многом упростил процедуру выдачу лицензии, делая ее более доступной. Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, был определен постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» [12 - СЗ РФ. 2002. № 9. Ст. 928 / На настоящий момент Правительством РФ утверждено постановление от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности», определяющее как перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, так и перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты положений о лицензировании этих видов деятельности. Постановление Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» было признано утратившим силу (п. 6 постановления Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45).].
   Предтечей разработки и в последующем принятия Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» стала проводимая в стране административная реформа, одним из направлений которой явилось качественное развитие экономики страны в целом и ее основных институтов.
   В целом в России сложилась ситуация, когда излишнее административное регулирование и контроль за предпринимательской деятельностью со стороны государства, избыточное количество проверяющих инстанций (пожарный надзор, санэпидемнадзор, милиция, госторгинспекция и т. д.), а также и отсутствие регламентации этих проверок на законодательном уровне, и разделения компетенции в области проверочной деятельности способствовало произволу в правоприменительной практике и возникновению бесчисленных административных барьеров для осуществления бизнеса.
   Самым первым шагом формирования такой политики явилось создание основных законодательных актов, сфера деятельности которых была направлена на обеспечение новых условий хозяйствования. Согласно Плану действий в области социальной политики и модернизации экономики на 2000–2001 гг. были предусмотрены мероприятия, направленные на модернизацию экономики, в том числе проведение стабильной и стимулирующей рост экономической политики, формирование соответствующей нормативно-правовой базы. В его развитие была утверждена программа социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2002–2004 гг.), утвержденная распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. № 910-р [13 - СЗ РФ. 2001. № 31. Ст. 3295.], целью которой являлось формирование такой модели российской экономики, которая бы обладала долгосрочным потенциалом динамичного роста, была бы способна обеспечивать последовательное повышение благосостояния населения, эффективное воспроизводство и модернизацию производственного аппарата, укрепление конкурентоспособности и безопасности страны. Реализация среднесрочной стратегии послужила тому, что Правительством РФ был разработан пакет нормативных актов по «дебюрократизации» экономики и минимизации административного вмешательства государства в дела организаций, в числе которых следует назвать Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» [14 - СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3418.], Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон от 8 августа 2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» [15 - СЗ РФ. 2001. № 33 (I). Ст. 3418, 3430, 3431.] и т. д. Аналогичное положение нашло отражение в дальнейших Посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 4 апреля 2001 г. [16 - Российская газета. 2001. № 66.4 апр.;Указ Президента РФ от 23 июля 2003 года№ 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003–2004 годах» также направлен, в частности, на создание благоприятных условий для реализации субъектами предпринимательства своих прав и интересов, на ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования //СЗ РФ. 2003. № 30. Ст. 3046.], от 26 апреля 2005 г. [17 - Российская газета. 2005. № 86. 26 апр.] и в распоряжении Правительства РФ от 6 апреля 2005 г. № 355-р «Об утверждении Плана законопроектной деятельности Правительства РФ на 2005 г» [18 - Документ опубликован не был.], согласно которому указывалось на избыточное государственное вмешательство в разрешительной сфере, а именно государственной сертификации, регистрации, лицензирования и аккредитации.
   В сфере лицензирования также наметились значительные тенденции к дебюрократизации экономики в части упрощения порядка оформления лицензии. При прежнем порядке лицензирования, предусмотренном Законом РФ от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», процесс получения лицензий являлся одним из таких барьеров, что было связано с неоправданно большим количеством видов деятельности, подлежащих лицензированию, тогда как их государственное регулирование могло бы осуществляться иными методами, а именно регистрацией, применением единых правил обязательной сертификации, аккредитации, норм промышленной безопасности, гигиенической оценки продукции, применением санитарных и ветеринарных правил и т. д. Кроме того, в прежнем законодательстве о лицензировании отсутствовало единое правовое поле регулирования конкретных видов деятельности, подлежащих лицензированию. То есть нормы законодательства о лицензировании не распространяли порядок лицензирования на те виды деятельности, порядок которых был установлен иными вступившими ранее в силу федеральными законами, что, во-первых, осложняло практику применения лицензионного законодательства, а, во-вторых, противоречило принципу единства порядка лицензирования на территории РФ, закрепленному в действующем тогда федеральном законе. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установил использование единой процедуры лицензирования на территории РФ, исключив возможность применения большого количества нормативных правовых норм, регламентирующих порядок лицензирования отдельных видов деятельности. Так, частью 2 ст. 18 Закона № 128-ФЗ предусмотрено, что лицензирование видов деятельности, не указанных в ч. 1 ст. 17, закрепляющей перечень лицензируемых видов деятельности, прекращается со дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Кроме того, в ст. 18 Закона, закрепляющей переходные положения, установлено, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, действуют в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом.
   Примечательно то, что до сих пор некоторые утвержденные Правительством Российской Федерации положения о лицензировании конкретных видов деятельности не приведены в соответствие с нормами Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и тем самым устанавливают дополнительные административные барьеры для предпринимателей. Так, например, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июля 2002 г. № 489 Положение о лицензировании фармацевтической деятельности [19 - СЗ РФ. 2002. № 27. Ст. 2700.], устанавливавшее порядок выдачи лицензий на фармацевтическую деятельность исключительно для юридических лиц, лишая тем самым права занятия ею индивидуальных предпринимателей было признано утратившем силу только в связи с изданием постановления Правительства РФ от 6 июля 2006 г. № 416, утвердившем новое положение о лицензировании фармацевтической деятельности. При этом по данном уделу Верховным Судом РФ было вынесено решение от 4 февраля 2003 г. № ГКПИ 2003-11, в котором было абсолютно справедливо определено, что в соответствии со ст. 2 Федерального закона № 128-ФЗ «соискателем лицензии» и «лицензиатом» может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. Таким образом, Закон о лицензировании [20 - СЗ РФ. 2002. № 27. Ст. 2700.] не содержит ограничений на осуществление фармацевтической деятельности индивидуальными предпринимателями. Не содержится таких ограничений и в других федеральных законах – Федеральном законе от 22 июня 1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (в действ, ред.) [21 - СЗ РФ. 1998. № 26. Ст. 3006.], Основе законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (в действ, ред.) [22 - Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318.].
   Также следует отметить, что нормами Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» существенно сокращен перечень видов лицензионной деятельности, одновременно исключено их детальное дробление [23 - Верховный Суд РФ в решении от 4 февраля 2003 г. № ГКПИ 200311 признал недействующими п. 1, 2, 5 и 16 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 1 июля 2002 г. № 489.], существовавшее при действии Федерального закона РФ от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», согласно которому, несмотря на то что лицензия выдавалась отдельно на каждый лицензируемый вид деятельности (п. 1 ст. 7. Закона № 158-ФЗ), за который уплачивался соответствующий лицензионный сбор, нормы Закона № 158-ФЗ, равно как и ряд постановлений Правительства-РФ, предусматривали достаточно обширный диапазон отдельных лицензируемых видов деятельности, включавший в себя разные виды специализаций и направления (заготовка, переработка, реализация лома цветных и черных металлов и т. д.), что позволяло правоприменителям выдавать лицензии не на конкретный вид деятельности, а на его подвид. Так, например, согласно ст. 19 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», арбитражным управляющим [24 - Лицензирование деятельности арбитражных управляющих прекращается с1 июля 2002 г. (Федеральный закон от 8 августа 2001 г.№ 128-ФЗ).] может быть назначено арбитражным судом физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов. Арбитражные управляющие действуют на основании лицензии, выдаваемой государственным органом РФ по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению в порядке, установленном федеральным законом и иными правовыми актами РФ, если иное не предусмотрено Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». Необходимость лицензирования данного вида деятельности правомерно нашла отражение и в Положении о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденном постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. № 1544 [25 - На настоящий момент утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 23 декабря 2002 г. № 918.]. Вместе с тем установленный данным положением порядок лицензирования деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих предусматривал три категории лицензий на указанный вид деятельности, тогда как из содержания норм Федеральных законов «О несостоятельности (банкротстве)» и «О лицензировании отдельных видов деятельности» данное положение не было предусмотрено, в связи с чем утвержденное Правительством РФ положение в указанной части не могло являться законным. Данная позиция была подтверждена в решении Верховного Суда РФ от 7 сентября 2001 г. № ГКПИ2001-778,911 «О признании недействительными пунктов 4,5,6,7,11и 12 Положения о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. № 1544» [26 - Документ опубликован не был.].
   Несмотря на предусмотренные Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» новеллы, реализация норм Закона, тем не менее, должным образом не соблюдалась, что осложняло деятельность предпринимателей. Так, например, постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» [27 - 26 января Правительство РФ утвердило постановление № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности», в связи с чем постановление Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» было признано утратившим силу.] был утвержден Перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществлялось как федеральными органами исполнительной власти, так и органами исполнительной власти субъектов РФ, разрабатывающими проекты положений о лицензировании этих видов деятельности. На уровень субъектов РФ отдано четыре лицензируемых вида деятельности. Соответственно все иные виды деятельности подлежали лицензированию либо территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, либо непосредственно самими федеральными органами исполнительной власти, находящимися в г. Москве. Но не все федеральные органы исполнительной власти имели территориальные органы, что осложняло предпринимателю, функционирующему на территории соответствующего субъекта РФ, получить лицензию, не приехав в г. Москву. Поэтому было бы целесообразным в части непосредственной реализации норм Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» интенсифицировать федеральным органам исполнительной власти, не имеющим территориальных органов, собственные возможности по заключению соглашений о делегировании полномочий по лицензированию, что корреспондировалось бы с ч. 2 ст. 6 Федерального закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», определяющей, что федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации могут передавать им осуществление своих полномочий. Такое делегирование полномочий было предусмотрено, в частности, в постановлении Правительства РФ от 4 июля 2002 г. № 499 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности», согласно которому лицензирование медицинской деятельности осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, которым Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития передала по соглашениям с ними свои полномочия по лицензированию указанной деятельности. В свою очередь, приказом Минздрава России от 26 июля 2002 г. № 238 «Об организации лицензирования медицинской деятельности» было установлено, что при передаче полномочий по лицензированию медицинской деятельности Министерством здравоохранения Российской Федерации органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации необходимо предусмотреть создание на территории субъектов Российской Федерации комиссий по лицензированию медицинской деятельности. Так, приказом Минздрава от 26 июля № 238 было утверждено Положение о Центральной комиссии Министерства здравоохранения Российской Федерации по лицензированию медицинской деятельности, которая принимает решение о выдаче лицензий юридическим лицам, осуществляющим медицинскую деятельность и находящимся в ведении федеральных органов исполнительной власти, Российской академии наук и отраслевых академий наук (приложение 2 к приказу № 238). На территории субъектов РФ также создаются аналогичные комиссии по лицензированию медицинской деятельности. Вместе с тем с целью облегчения функционирования предпринимателей и получения/ переоформления/продления ими лицензий письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 2 июня 2005 г. № 01И-242/05 было определено, что, если в субъектах Российской Федерации не созданы территориальные органы Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, соискатели лицензий, лицензиаты могут подать заявление на получение (переоформление) лицензии в территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, созданный в ближайшем субъекте Российской Федерации, или Росздравнадзор непосредственно.
   В настоящее время в целях стимулирования развития среднего бизнеса в стране государство продолжает работу по законодательному реформированию разрешительных режимов в целом и лицензирования в частности посредством упорядочения зачастую дублирующего порядка лицензирования, регистрации и сертификации, аккредитации, применения санитарных и ветеринарных правил и т. д.
   Так, в одном из своих проектов Минэкономразвития было предложено вывести из-под сферы лицензирования ряд видов деятельности, наиболее остро затрагивающих права, свободы граждан, их здоровье и жизнь, – таких, как производство лекарственных средств, производство табачных изделий, проектирование и строительство зданий и сооружений, производство медицинской техники, деятельность по оказанию протезно-ортопедической помощи, ветеринарная деятельность, разработка авиационной техники, двойного назначения, испытания авиационной техники, туроператорская и турагентская деятельность и т. п. К критериям избыточности разработчики проекта отнесли отсутствие очевидных рисков нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства непосредственно при осуществлении хозяйствующим субъектом лицензируемого вида деятельности; наличие необходимости получения хозяйствующим субъектом нескольких лицензий при осуществлении одного вида деятельности; наличие рыночных механизмов, механизмов саморегулирования, обеспечивающих при осуществлении лицензируемого вида деятельности безопасность государства, а также безопасность продукции (товаров, работ и услуг) и процессов производства для неограниченного круга третьих лиц и т. п. Так, в части обоснования упразднения лицензируемых видов деятельности разработчики ссылались на одновременную сертификацию и аккредитацию конкретного объекта «на выходе». Тогда как необходимо заметить, что под режим лицензирования подпадает не сам объект, а непосредственно вид деятельности, что должно улучшать качество предполагаемого объекта. Поэтому предложения относительно выведения конкретных видов деятельности из-под сферы лицензирования не всегда достаточно аргументированны и обоснованны. Бесспорно, что в ряде случаев, о чем указывал проект, к конкретным видам деятельности будут применяться нормы Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании», устанавливающие обязательность технических регламентов. Но на текущий момент вопрос о регламентах, их структуре, объеме требований и т. д. до сих пор не решен, поэтому представляется нецелесообразным и поспешным в столь сжатые сроки упразднять соответствующие лицензируемые виды деятельности с даты вступления в силу технических регламентов. При условии отмены обязательной сертификации, СНИПов, ГОСТов, отсутствии технических регламентов в вышеуказанных сферах деятельности данное положение вещей может явиться следствием причинения ущерба здоровью и безопасности граждан, их жизни в целом, при том, что ч. 1 ст. 1079 ГК РФ относит, например, строительную и иную связанную с ней деятельность к деятельности, создающей повышенную опасность для окружающих, что может нанести существенный ущерб правам, законным интересам и здоровью граждан и т. д.
   Согласно вышесказанному целесообразно заключить, что, прежде чем выводить из-под сферы лицензирования соответствующие виды деятельности, необходимо выявить и определить признаки/ критерии, на основании которых будет сокращаться перечень лицензируемых видов деятельности с одновременным осуществлением качественного государственного контроля за ними. Замена лицензирования другими способами государственного регулирования должна сопровождаться адекватными изменениями и дополнениями в отраслевом законодательстве. Важно, чтобы изменения способов государственного регулирования в большей степени опирались непосредственно на закон и четкие процедуры. Причем в случае отмены лицензирования определенного вида деятельности потребность в государственном регулировании в этой области не исчезает, она лишь меняет свои формы.
   Вместе с тем в июле 2005 г. проект Минэкономразвития приобретает форму закона. Так, 17 июля 2005 г. вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс РФ административных правонарушениях» (далее – Закон № 80-ФЗ), субъектом законодательной инициативы которого явилось Правительство РФ. Внесение вышеуказанных изменений в законодательство о лицензировании следует отнести к четвертому этапу реформирования режима лицензирования.
   Идея концепции Закона № 80-ФЗ направлена на сокращение огромного количества лицензируемых видов деятельности (перечень сокращен до 103 видов), упрощение процедур получения и переоформления лицензии, оптимизацию порядка ведения реестра, расширение оснований прекращения действия лицензии, обеспечение открытости и доступности для предпринимателей информации о лицензировании, сокращение сроков принятия решения о выдаче лицензии с 60 до 45 дней и т. п. Закон изменил и расширил прежнее понятие «лицензирование», дополнив его несколькими определяющими признаками, в которых заключены новые функции лицензирующих органов: ведение реестров лицензий, а также предоставление в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании. Перечень документов, представляемых соискателем лицензии в лицензирующий орган, Закон практически не изменил, но сделал его закрытым, запретив требовать документы сверх установленного списка.
   Согласно Закону № 80-ФЗ отмена лицензирования соответствующих видов деятельности будет происходить поэтапно: с 1 января 2006 г.; с 1 января 2007 г.; со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности. С 1 января 2006 г. от необходимости лицензирования освобождаются такие виды деятельности, как сюрвейерское обслуживание морских судов в морских портах, деятельность по техническому обслуживанию и ремонту подвижного состава на железнодорожном транспорте, деятельность по техническому обслуживанию и ремонту технических средств, используемых на железнодорожном транспорте, оценочная деятельность; аудиторская деятельность; деятельность по производству элитных семян (семян элиты) и т. п. Туроператорскую и турагентскую деятельность [28 - Зачастую, чтобы не терять, с одной стороны, соответствующий государственный контроль за осуществлением предпринимателями конкретных видов деятельности, ас другой – не идти вразрез с политикой МЭРТ о дебюрократизации экономики, некоторые разработчики законопроектов заменяют один разрешительный режим на другой. Так, разработанный Ростуризмом проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» фактически заменяет режим лицензирования иным разрешительным режимом – включением юридических лиц туроператорской деятельности в единый федеральный Реестр туроператоров. Содержательно данный режим дублирует лицензирование, отчасти упрощая процедуру вступления в хозяйственный оборот.], проектирование и строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, предполагается освободить от лицензирования с 1 января 2007 г. Федеральным законом от 31 декабря 2005 г. № 200-ФЗ «О внесении изменений в статью 18 «Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрен новый срок отмены лицензирования двух видов деятельности – оценочной и аудиторской – с 1 июля 2006 года [29 - Российская газета. 2005. № 297.].
   Также Законом № 80-ФЗ вводится порядок административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, что корреспондируется с последними внесенными изменениями в КоАП РФ, устанавливаются ответственность лицензирующих органов и их должностных лиц при осуществлении лицензирования, основания применения упрощенного порядка лицензирования при условии заключения соискателем лицензии или лицензиатом в отношении отдельных видов деятельности, лицензирование которых осуществляется в целях защиты имущественных прав и законных интересов граждан [30 - Перевозки морским транспортом грузов; перевозки внутренним водным транспортом грузов; перевозки воздушным транспортом грузов; перевозки железнодорожным транспортом грузов; деятельность по осуществлению буксировок морским транспортом (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) и т. п.], договора страхования гражданской ответственности либо при наличии у лицензиата сертификата соответствия осуществляемого им лицензируемого вида деятельности международным стандартам. Перечень сертификатов соответствия осуществляемого лицензиатом лицензируемого вида деятельности международным стандартам, а также существенные условия договора страхования гражданской ответственности соискателя лицензии или лицензиата, при наличии которых может применяться упрощенный порядок лицензирования, устанавливаются Правительством Российской Федерации. При упрощенном порядке лицензирования проверка возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий лицензирующим органом не предусмотрена.
   Следует отметить, что предусмотренная Законом № 80-ФЗ новелла о предоставлении Правительству РФ возможности определения понятия «грубого нарушения» в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности, предусмотренная в примечаниях к ряду статей КоАП РФ, вызывает возражения ввиду неверной ее юридической конструкции, поскольку «грубое нарушение» лицензионных условий, являясь составом административного правонарушения, должно определяться непосредственно нормами КоАП РФ.
   Несмотря на благую идею, положенную в основу, Закон № 80-ФЗ содержит в себе либо умышленно допущенные законодателем определенные упущения, иными словами, формулировками нормативного правового акта не охватывается какая-либо ситуация или группа ситуаций, требующая правового регулирования, либо имеется пробельность/неясность вследствие юридико-технических ошибок, допущенных в процессе законотворчества, что впоследствии негативно скажется на правоприменительной практике.
   По своему содержанию Закон № 80-ФЗ неровный и содержит огромное количество неурегулированных вопросов. Так, остается неясным, о каком именно сертификате соответствия деятельности международным стандартам идет речь и какова его юридическая сила [31 - Проектом установлено, что перечень сертификатов соответствия осуществляемого лицензиатом лицензируемого вида деятельности международным стандартам, а также существенные условия договора страхования гражданской ответственности соискателя лицензии или лицензиата устанавливаются Правительством РФ.]? Тогда как ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» определяет сертификат соответствия как документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров. В свою очередь, ст. 30 данного Закона указывает, что полученные за пределами территории РФ документы о подтверждении соответствия, знаки соответствия, протоколы исследований (испытаний) и измерений продукции могут быть признаны в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Непонятно также, о каком именно виде гражданской ответственности упоминает Закон № 80-ФЗ, тогда как нормами ГК РФ предусмотрено два вида страхования гражданской ответственности – страхование ответственности за причинение вреда (ст. 931 ГК РФ) и страхование ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ).
   Вступление в законную силу Закона № 80-ФЗ вызывает больше вопросов, чем ответов. В этой связи наиболее наглядным иллюстративным примером является деятельность в сфере игорного бизнеса, приобретшая лицензирующий орган на волне проводимой административной реформы лишь в декабре 2005 г. Правовые неясности и проблемы в сфере игорного бизнеса начались задолго до придания данному законопроекту статуса официального документа (закона), а именно на законопроектной стадии. Так, на стадии второго чтения, без рекомендаций и замечаний, внесенных депутатами на первом чтении, в проекте были закреплены ранее не оговоренные концепцией законопроекта три новых вида деятельности в сфере игорного бизнеса, где вместо прежней деятельности [32 - Постановление Правительства от 15 июля 2002 г. № 525 «О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений».] «по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений» появилось три новых обособленных вида – деятельность по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса; деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), и это при декларированности концепцией Закона сокращения лицензируемых видов деятельности и упразднения дублирующего порядка регулирования конкретных видов деятельности.
   Несомненно, в Законе № 80-ФЗ яркой новеллой в сфере игорной деятельности является установление лицензирования деятельности по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса. Обоснование лицензирования производства и реализации игрового оборудования активно поддерживается крупными представителями игорного бизнеса ввиду масштабного производства контрафактной продукции (игрового оборудования). Следует отметить, что проблема производства и реализации контрафактной продукции носит международный характер, так как огромный объем контрафакта ввозится именно из-за рубежа. Европейским союзом, например, за последнее время был принят ряд мер по усилению юридической ответственности за данного рода правонарушения – от высоких штрафов до лишения свободы. Проблема контрафакта также актуальна и в связи с интеграцией стран СНГ и Евразийского союза, а также присоединением РФ к ВТО. Наличие такой нестабильной ситуации в сфере защиты интеллектуальной собственности замедляет процесс интеграции России в мировую экономику. Вместе с тем следует отметить, что с юридической точки зрения введение режима лицензирования производства игрового оборудования как метода борьбы с контрафактом является необоснованным. С экономической стороны все предельно ясно – с рынка должны уйти мелкие предприниматели.
   Наиболее приоритетными направлениями деятельности государства должны быть совершенствование действующего законодательства, таможенного в частности, в целом – усиление юридической ответственности за производство и реализацию контрафактной продукции, за незаконное использование чужих товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, а также увеличение уровня доходов населения. При том, что в части защиты нарушенных авторских и смежных, изобретательских и патентных прав производителя/законного правообладателя действующее законодательство [33 - ГК РФ (ст. 12); Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах»; Патентный закон РФ, Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»; УК РФ. Ст. 146, 180; КоАП РФ. Ст. 7.12; 14.10.] предоставляет любые не запрещенные законом способы, вплоть до технических средств защиты. Вследствие данного нововведения в настоящий момент производители игрового оборудования и соответствующих комплектующих (игровых плат, корпусов, мониторов, игровых программ и т. д.) не имеют права заниматься данным лицензируемым видом деятельности, поскольку не располагают и не могут располагать необходимой лицензией. Дальнейшее осуществление деятельности в сфере производства специального игрового оборудования повлечет за собой ответственность предпринимателей в соответствии с УК РФ.
   Также непонятно, насколько введение лицензирования производства игрового оборудования отвечает критериям определения лицензируемых видов деятельности, установленным ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.), определяющей, что к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Тогда как иным методом регулирования производства игрового оборудования может быть, в частности, обязательное подтверждение соответствия, призванное обеспечивать производство продукта в соответствии с обязательными требованиями, установленными техническими регламентами, принимаемыми в целях защиты жизни или здоровья граждан; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, и т. п. [34 - За рубежом отсутствует практика обязательного лицензирования производства игровых автоматов.]
   На настоящий момент деятельность по производству игрового оборудования одновременно регламентируется двумя методами государственного регулирования – сертификацией и лицензированием, что, во-первых, не отвечает требованиям ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», устанавливающей, что к лицензируемым видам деятельности относятся только те, регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием, а, во-вторых, не соответствует концепции проводимой в стране административной реформы, направленной на упразднение излишних административных барьеров в сфере предпринимательства.
   Так, в настоящее время игровые автоматы, их комплектующие подпадают под регулирование норм Закона РФ от 27 апреля 1993 г. № 4871-1 «Об обеспечении единства измерений» (в действ, ред.) [35 - Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 23. Ст. 811.] и являются составной частью государственного метрологического контроля и надзора, целью которого является защита прав и законных интересов граждан, установленного правопорядка и экономики Российской Федерации. Конкретизация проведения государственного метрологического контроля определена нормами постановления Правительства РФ от 16 мая 2003 г. № 287 «Об утверждении Положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации» [36 - СЗ РФ. 2003. № 21. Ст. 2009.] и постановления Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 100 «Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сертификации продукции и услуг» (в действ, ред.) [37 - Собрание актов Президентаи Правительства РФ. 1994. № 8. Ст. 598.]. В целях реализации Закона РФ от 27 апреля 1993 № 4871-1 «Об обеспечении единства измерений» Госстандартом РФ были приняты «Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу», утвержденные приказом Госстандарта РФ от 24 января 2000 г. № 22 [38 - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. № 12.], в соответствии с п. 4.3 которого испытания игровых автоматов с целью утверждения типа и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу являются обязательными для игровых автоматов, выпускаемых из производства, ввозимых по импорту или находящихся в эксплуатации. Необходимо отметить, что в целом весь процесс производства игрового оборудования попадает под сферу действия Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (в действ, ред.) [39 - СЗ РФ. 2002. № 52(ч. 1). Ст. 5140.], который также направлен на защиту жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охрану окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.
   Следует сделать акцент на том, что с 1 июля 2003 г. впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования, установленные действующими национальными стандартами [40 - Пунктом 1 постановления Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 30 января 2004 г. № 4 «О национальных стандартах Российской Федерации» установлено, что со дня вступления в силу Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» национальными стандартами признаются государственные и межгосударственные стандарты, принятые Госстандартом России до 1 июля 2003 г. (ГОСТ, СниП, СанПиН ит.д.).], подлежат обязательному исполнению только в части, обеспечивающей достижение целей законодательства РФ о техническом регулировании, а именно: защита жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охрана окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (ч. 1 ст. 46 Федерального закона «О техническом регулировании»). Таким образом, до вступления в силу соответствующих технических регламентов применение действующих государственных и межгосударственных стандартов осуществляется в добровольном порядке. Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования [41 - Легальное понятие «техническое регулирование» определено ст. 2 Федерального закона «О техническом регулировании» и представляет собой правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранению, перевозке, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.] акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных нормами Федерального закона «О техническом регулировании», – регулирование отношений в области оборонной продукции (работ, услуг) и продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну (ст. 4, 5 ФЗ «О техническом регулировании»), В информационном письме Госстандарта РФ от 27 июня 2003 г. № ГЭ-1100-28/2308 «О применении нормативных документов в области обязательного подтверждения соответствия», принятом в целях реализации норм Федерального закона «О техническом регулировании», а также постановлении Правительства Российской Федерации от 16 мая 2003 г. № 287 «Об утверждении Положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации» указано, что при проведении государственного контроля (надзора) необходимо руководствоваться, в частности, номенклатурой продукции и услуг (работ), в отношении которых законодательными актами Российской Федерации предусмотрена их обязательная сертификация, соответствие с которой может быть подтверждено декларацией о соответствии, утвержденной постановлением Госстандарта России от 30 июля 2002 г. № 64 (в ред. приказа Ростехрегулирования от 13 октября 2004 г. № 57), – разд. 96 «Изделия культурно-бытового, хозяйственного, учебного назначения, театрально-зрелищных предприятий, вспомогательные для легкой промышленности». Приведенный в разделе ГОСТ Р-50897-96, будучи национальным стандартом для игровых автоматов, предназначенных для использования в качестве средств развлечения, содержит общие требования безопасности, требования к контактным устройствам, маркировке, изоляции, электробезопасности изделия, электромагнитной совместимости и устойчивости к электромагнитным помехам, устанавливает общие методы испытаний и т. д.
   23 декабря 2005 г. Государственной Думой Федерального Собрания в первом чтении был принят законопроект № 228270-4 «О внесении изменения в статью 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» в части введения моратория на лицензирование производства и реализацию игрового оборудования до 1 июля 2006 г. (постановление № 2676-1 УГД). В связи с тем, что в настоящее время указанный вид деятельности подлежит лицензированию, законопроект предусматривает придание ему обратной силы посредством распространения действия его положений на правоотношения, возникшие после 17 июля 2005 г., – даты введения лицензирования указанного вида деятельности. 15 февраля 2006 г. проект был рассмотрен Государственной Думой во втором чтении с одной поправкой – о продлении даты окончания действия моратория на лицензирование производства игрового оборудования до 1 августа 2006 г. 24 марта – отклонен Советом Федерации.
   Также следует отметить, что Закон № 80-ФЗ объединяет в одной лицензии два обособленных друг от друга и не всегда соотносящихся друг с другом вида деятельности – «производство» и «реализацию» игрового оборудования, тогда как реализацией продукции могут заниматься не только производители, но и операторы, дилеры, иные предприниматели, сфера деятельности которых никоим образом не связана с производством. Так как до сих пор нет положения о лицензировании производства и реализации игрового оборудования и отсутствует толкование данных понятий, то относительно понятия «реализация» следует руководствоваться ст. 39 НК РФ, раскрывающей легальное определение данного термина, – передача на возмездной основе, в том числе обмен товарами (работами или услугами), права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому, а в случаях, предусмотренных НК, – передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого, оказание услуг на безвозмездной основе. Законодательно обязывая соискателей лицензий соответствовать лицензионным требованиям производства игрового оборудования, законодатель де-юре запрещает предпринимателям без лицензии на производство игрового оборудования осуществлять любые сделки с отчуждением игрового оборудования (аренда, лизинг, дарение, купля-продажа и т. п.), что кардинально подрывает отечественный рынок игорного бизнеса изнутри.
   Также не ясно, почему Закон № 80-ФЗ, закрепляя за положениями о лицензировании конкретных видов деятельности в сфере игровой деятельности определение и раскрытие конкретного перечня работ и услуг, упускает из вида положение о лицензировании производства и реализации игрового оборудования. Интересно, каким иным нормативным правовым актом, кроме как постановлением Правительства РФ, может быть определен перечень работ и услуг, включенных в производство игрового оборудования? Или разработчики полагают, что понятие «производство» монолитно по своему содержанию и не нуждается в раскрытии? В свою очередь, в него может быть включена совокупность технологических операций, технологического оборудования, а также система обеспечения их функционирования (технического обслуживания и ремонта, обслуживания), предназначенная для изготовления игрового оборудования (данное понятие также нуждается в конкретизации), соответствующая требованиям стандартов или технических условий; серийность получения продукта и т. п. Ввиду отсутствия до сих пор положений о лицензировании соответствующих видов деятельности (трех видов деятельности в сфере игорного бизнеса), неясны порядок их лицензирования, потенциальные лицензионные требования, обязательные для исполнения соискателем лицензии/лицензиатом.
   Необходимо остановиться и на сроках вступления в силу Закона № 80-ФЗ. Общим правилом, предусмотренным ст. 6 Федерального закона от 14 июня 94 № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» (в действ, ред) [42 - СЗ РФ.1994. № 8. Ст. 801.], установлено, что федеральные законы наряду с федеральными конституционными законами и актами палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на территории Российской Федерации по истечении десяти дней после их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу. Статья 5 Закона № 80-ФЗ подтверждает течение общего срока вступления закона в силу. Вместе с тем Законом предусмотрено три этапа отмены лицензирования для соответствующих видов деятельности и соответственно для каждого этапа – свой срок вступления проекта в силу: январь 2006 г., январь 2007 г., с момента вступления в силу технических регламентов.
   Примечательно, но деятельность в сфере игорного бизнеса ни в одном из этапов не предусмотрена, согласно чему напрашивается вывод, что на игорный бизнес распространяется общее правило вступления законопроекта в силу – а именно: по истечении 10 дней после официального опубликования законопроекта – 17 июля 2005 г., вследствие чего все ранее выданные лицензии теряют свою юридическую силу. Соответственно, следует заключить, что вступление в силу Закона через 10 дней, без принятия соответствующих конкретизирующих нормы Закона постановлений Правительства РФ о лицензировании соответствующих видов деятельности, влечет за собой нарушение им конституционных гарантий в части ущемления прав предпринимателей. Также необходимо отметить следующее. Согласно правилам, выработанным юридической практикой, и закрепленным в ч. 1 ст. 54 Конституции РФ конституционным гарантиям действует принцип: «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет» [43 - Закон действует только в отношении тех обстоятельств и случаев, которые возникли после введения его в действие. Правило запрета обратного действия закона, установленное еще в римском праве, – это один из принципов цивилизованной правовой системы. Он обеспечивает правовую стабильность в обществе, уверенность граждан и юридических лиц в том, что они находятся под строгой опекой закона и их правовое положение не может быть ухудшено новым законом.]. Закон применяется только к отношениям, возникшим после введения его в действие. Соответственно, нормы Федерального закона от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» не могут применяться к отношениям, имеющим место до его вступления в силу, и ущемлять права предпринимателей. Действие Закона может распространяться на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных этим нормативным правовым актом. В отношениях, возникших до введения в действие Закона, данный нормативный акт применяется к правам и обязанностям, возникшим только после введения его в действие. Ввиду того, что деятельность в сфере игорного бизнеса ни в одном из этапов не предусмотрена, соответственно к данному виду деятельности Федеральный закон № 80-ФЗ не должен применяться до окончания срока действия прежних лицензий. Вскоре данная позиция была подтверждена в письме МЭРТ РФ от 26 июля 2005 г. № 11268-АШ/Д05 «О реализации Федерального закона от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ», разъясняющем, что прежние лицензии действуют до окончания их срока. Вместе с тем с юридической точки зрения возникает вопрос относительно юридической силы данного документа в части дачи разъяснений МЭРТ норм Федерального закона ввиду отсутствия закрепления в положении МЭРТ РФ данного полномочия.
   Если по каким-то соображениям из поля зрения законодателя в рамках принятого Закона № 80-ФЗ выпали временные переходные положения замены прежних лицензий на новые в сфере игорного бизнеса, то Правительству РФ было бы целесообразно принять постановление об определении временных сроков с целью переоформления прежних лицензий на новые и приведение прежней деятельности в соответствие с новыми лицензионными требованиями, как это было в свое время с международной туристической деятельностью, которая была разделена на два самостоятельных вида, – туроператорскую и турагентскую деятельность [44 - Постановление Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 95 «О лицензировании туроператорской и турагентской деятельности» (в действ, ред.).].
   Вместе с тем на практике на сегодняшний день вырисовывается следующая картина:
   1. Осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса по старым лицензиям уже квалифицируется правоохранительными органами как осуществление незаконной предпринимательской деятельности (ст. 171 УК РФ – осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий [45 - В соответствии со статьей 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, невыполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности».]), что подтверждается судебной практикой, а именно постановлением Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», пункт 9 которого определяет, что если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
   Несмотря на отсутствие на настоящий момент постановлений Правительства РФ об утверждении положений о лицензировании соответствующих видов деятельности, данная невнятная законодательная ситуация дает повод правоохранительным органам наведываться в игорные заведения с осуществлением контроля/надзора за соответствием их действующему законодательству о лицензировании. Очевидно, что в данном пункте практика Верховного Суда РФ более чем порочна, ведь при отсутствии положений о лицензировании соответствующих видов деятельности признавать вне закона предпринимателей, осуществляющих деятельность по прежним лицензиям, незаконно, так как нормами Федерального закона № 128-ФЗ установлено, что порядок лицензирования определяется постановлениями Правительства РФ, соответственно при их отсутствии должны применяться общие правила действия лицензий, где старые лицензии действуют до конца установленного срока.
   Отсутствие положений о лицензировании соответствующих видов деятельности, утвержденных постановлениями Правительства РФ, т. е. подзаконными актами, являющихся по своей сути механизмом реализации законов (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ), ввиду неквалифицированной деятельности законотворцев и иных инициаторов законодательной инициативы и допущения ими юридических ошибок (умышленных либо нет) (отсутствие постановлений), не должно вести к умалению и нарушению прав предпринимателей, осуществлявших свою деятельность до вступления в силу последних изменений в Федеральном законе, причислению их к злостным неплательщикам налогов и рассмотрению их деятельности как безлицензионной, в частности как деятельности с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере. Более того, ограничивать в правах граждан может только федеральных закон (ч. 4 ст. 55 Конституции РФ). Нормативные акты, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными (ст. 13 ГК РФ).
   При ином варианте государство в лице Федерального Собрания РФ либо Правительства РФ должно было бы предоставить определенные временные рамки в законе либо постановлении, предназначенные для переоформления прежних лицензий на новые с целью соответствия новым лицензионным требованиям.
   2. На настоящий момент предприниматели – соискатели лицензий не могут работать без получения новых лицензий ввиду отсутствия соответствующих положений о лицензировании. Соответственно, игорный бизнес на неопределенный срок замирает.
   3. Вопрос о лицензировании производства и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса, также продолжает «висеть в воздухе», несмотря на то что постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» в качестве лицензирующего органа определен Роспром [46 - Распоряжение Администрации Президента РФ № 1363, Аппарата Правительства РФ № 1001 от 6 августа 2004 г. «О перечне полных и сокращенных наименований федеральных органов исполнительной власти» / Российская газета. 2004 г. № 170.] (Федеральное агентство по промышленности). До сих пор соответствующие изменения непосредственно в Положение «О Федеральном агентстве по промышленности» не внесены.
   4. Хаотичные и бесчисленные законопроекты о регулировании игорной деятельности, предложенные депутатами, исполняющими свой служебный долг перед государством, начиная от тотального запрета игорной деятельности до ограничения ее осуществления – расположение игорных заведений на расстоянии от 1 км от населенных пунктов и запрета осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в городах федерального значения и городах-курортах федерального значения, – лишь усугубляют правовую неопределенность в регламентации данных общественных отношений. Данные законопроекты необоснованно препятствуют осуществлению предпринимательской деятельности и противоречат конституционным принципам и нормам.
   24 марта 2006 г. Государственной Думой РФ в первом чтении был принят законопроект «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари», основные новеллы которого были инициированы Администрацией Президента РФ. Среди основных ограничений, вводимых данным законопроектом, следует отметить, в частности, обязательное требование к финансовому состоянию организатора игорного заведения – наличие чистых активов в размере не менее 600 млн руб., квотирование количества казино и залов игровых автоматов.
   Немало вопросов вызывает квотирование, размер которого будет определяться для каждого субъекта РФ из расчета одно игорное заведение на 200 тыс. жителей. Само понятие «квотирование» в действующем федеральном законодательстве не раскрывается, однако его анализ позволяет сделать вывод о том, что под квотированием следует понимать количественное ограничение чего-либо (квота (от лат. quota — часть, приходящаяся на каждого, quo! – сколько). Юридической наукой выработана следующая дефиниция квотирования: «Квотирование – количественные ограничения производства, экспорта и импорта товаров (по физическому объему или по стоимости), вводимые межгосударственными и национально-государственными органами с целью регулирования международной торговли, а также сбалансирования внутренней торговли и платежей; относится к числу традиционных мер нетарифного регулирования и осуществляется согласно установленным импортным и экспортным квотам по лицензиям, копии которых прилагаются к таможенным декларациям наряду с другими документами, необходимыми для таможенных целей».
   Единого правового акта о применении квотирования как регулятора экономических отношений в российском законодательстве нет. Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и аукционов определены в ст. 447–449 ГК РФ, конкретизируются они в отраслевых законодательных и подзаконных актах – Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (в действ. ред.) [47 - СЗ РФ. 2003.№ 50. Ст. 4850.], Федеральный закон от 21 декабря 2002 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (в действ, ред.) [48 - СЗ РФ. 2002. № 4. Ст. 251.], приказ Минфина от 5 июня 2001 г. № 42Н «О порядке проведения аукционов» [49 - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2001. № 30.], приказ Миэкономразвития от 10 января 2001 г. № 3 «Об организации обеспечения проведения аукционов по продаже промышленных квот на вылов (добычу) водных биологических ресурсов» [50 - Российская газета. 2001. № 7–8 (приложения 1 и 3 к приказу, приложение 1 к Порядку).], приказ Минфина от 31 октября 2002 г. № 107Н «О конкурсной комиссии по отбору аудиторских организаций для осуществления обязательного ежегодного аудита» [51 - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. № 52.] и др. Распределение квоты основывается на равноправии участников внешнеторговой деятельности в отношении получения квоты и их недискриминации по признакам формы собственности, места регистрации или положения на рынке (ст. 23 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (в действ, ред.).
   Распределение квоты посредством проведения аукционов и распределение разрешений на открытие игорных заведений по муниципальным образованиям вне зависимости от численности населения, проживающего на территории каждого конкретного муниципального образования, с учетом предложений органов местного самоуправления относится к компетенции субъекта РФ. Согласно проекту, если соблюсти этапность и хронологию внедрения предпринимателя в экономическую деятельность, а именно осуществление им «игорной деятельности», соискателю лицензии сначала необходимо получить лицензию на осуществление соответствующего вида деятельности (ст. 14–16), разрешение органов местного самоуправления в виде заключения о соответствии игорного заведения установленным требованиям по его размещению либо о несоответствии (ст. 7), затем пройти процедуру квотирования (ст. 17) и дальнейшее распределение квоты посредством проведения аукционов (ст. 18). Следует отметить, что отнесение к полномочиям субъекта РФ распределения квоты, существенно нарушает основные принципы осуществления лицензирования (например, обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации), предусмотренные ст. 3 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», потому как региональные власти могут эти квоты продавать, а могут и отказаться на своей территории от игорного бизнеса как такового (ст. 18). Предусмотренное законопроектом получение лицензии, а затем прохождение процедуры квотирования и участие в аукционе по продаже разрешений на открытие игорных заведений является нелогичным и нарушающим принципы осуществления свободы предпринимательской деятельности, потому как умаляет право предпринимателя реализовать свое субъективное право на осуществление предпринимательской деятельности. С содержательной стороны субъективное право – мера юридической возможности действовать определенным образом и требовать определенных действий (или воздержания от действий) от других лиц. Если данный разрешительный ограничительный режим (квотирование) является необходимым, то целесообразнее и разумнее выдавать лицензии по результатам торгов (аукциона). Иными словами, лицензия должна выдаваться победителю торгов (аукциона). Кроме того, решение о проведении торгов (аукциона) должно приниматься соответствующим федеральным органом исполнительной власти, а не уполномоченным органом государственной власти субъекта РФ. Предусмотренный проектом режим квотирования будет способствовать развитию криминогенной обстановки и коррупции в стране.
   Законопроект содержит еще немало противоречий с Конституцией РФ и иными федеральными законами. Так, например, введение запрета для организатора игорного заведения на осуществление иной экономической и предпринимательской деятельности не отвечает требованиям ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, а именно возможности законодательного ограничения прав и свобод в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства и т. п. Следует отметить, что, согласно ч. 3 ст. 56 Конституции, не подлежат ограничению права и свободы, в частности предусмотренные ч. 1 ст. 34 Конституции, – право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Ограничение права, например государственных служащих, на осуществление предпринимательской деятельности отвечает требованиям ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, корреспондирует Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» (в действ, ред.) [52 - СЗ РФ. 2004. № 31.Ст. 3215.] и направлено на запрет представления интересов государственных служащих в сфере бизнеса, создания дискриминационных условий деятельности отдельных хозяйствующих субъектов и т. п. 26 мая 2006 г. предполагается второе чтение законопроекта.
   Несмотря на вышесказанное, необходимо отметить и положительную динамику развития режима лицензирования в данной сфере:
   1. Примечательным событием в части подтверждения правильности ранее высказанных автором выводов о действии прежних лицензий явилось утверждение Правительством РФ постановления от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности», в п. 4 которого установлено, что лицензии на осуществление видов деятельности, указанных в п. 1ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», выданные до вступления в силу Федерального закона от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», действительны до истечения указанного в них срока либо бессрочны (в случае бессрочного действия лицензии).
   2. Предприниматели, деятельность которых в соответствии со ст. 171 УК РФ признается незаконной предпринимательской деятельностью, подлежат освобождению, а возбужденные уголовные дела – прекращению ввиду исключения из норм Федерального закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензируемого вида деятельности – «организация и содержание тотализаторов и игорных заведений», что указывает на декриминализацию данного вида деятельности. Данное положение отражено, в частности, в правовой позиции Верховного Суда РФ, в постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», п. 17 которого устанавливает, что, если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ.
   Следует отметить, что вышеописанные проблемы в рамках проводимой административной реформы неединичны. Акцент был сделан на наиболее ярких, громких и существенных с точки зрения осуществления предпринимательской деятельности, решение которых не должно ограничиваться исключительно декларативными предписаниями, содержащимися в информативных Посланиях Президента РФ, распоряжениях Правительства РФ и популистских законах.
   Очевидно, что основными субъективными причинами вышеуказанных законотворческих ошибок являются волюнтаризм депутатов, проявляющийся в принятии популистских законопроектов, поспешность в рассмотрении и принятии законов, незнание многими депутатами как действующего законодательства, правил законодательной техники и законодательного процесса, так и непосредственно самого предмета правового регулирования и т. п. Представление депутатами в законотворческом процессе интересов соответствующей прослойки общества (крупного политико-экономического лобби) также неблагоприятно сказывается на принятии законов. Законы должны приниматься исходя из целесообразности правового регулирования наиболее значимых общественных отношений. Для оптимального исполнения федеральных законов немаловажным также является одновременное принятие подзаконных актов, обеспечивающих механизм их реализации.
   Повышая эффективность и действенность реализации законов, законодателям следует позаимствовать опыт Верховного Совета РФ и Государственной Думы первого созыва и, привлекая специалистов-экспертов, осуществлять прогнозирование социальных и экономических последствий реализации законопроектов, анализ их коррупциогенности [53 - Законодательная техника: Научно-практическое пособие/Под ред. Ю.А. Тихомирова. М.: Городец, 2000. С. 71.].
   Следует отметить, что экспертиза нормативных правовых актов на взяткоемкость и коррупциогенность особенно актуальна в отношении тех нормативных правовых актов, которые устанавливают и регулируют именно разрешительные полномочия органов государственной власти. Целесообразно предусмотреть обязательное применение данной экспертизы и включить ее в Регламент Государственной Думы. Каждый нормативный правовой акт должен получить объективную оценку с точки зрения его влияния на криминогенную обстановку с целью его дальнейшего эффективного применения.

Глава II Теоретические аспекты регулирования режима лицензирования

Отличие режима лицензирования от нотификации и аккредитации

В настоящее время, особенно в свете проводимых в стране социально-экономических преобразований, наибольшую актуальность приобрели легализующие административные режимы, объектом которых являются отношения по поводу обеспечения прав и законных интересов граждан, экономические отношения и т. п. – например режим лицензирования, государственной аттестации и аккредитации, сертификации и т. п., которые позволяют государству осуществлять контрольные функции посредством косвенного государственного «рычага».
Вышеуказанные косвенные рычаги государственного воздействия представляют собой достаточно эффективную систему государственного контроля, в которой, с одной стороны, государство предоставляет субъектам правоотношений полную свободу в осуществлении своих действий, а с другой – в целях предотвращения негативных последствий от данных действий, защиты прав и свобод граждан, признания правоспособности субъектов, установления законности их действий устанавливает комплекс правовых ограничений деятельности субъектов.

Лицензирование

Опираясь на нормы Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.) и иные специальные тематические законы, предусматривающие лицензирование соответствующих видов деятельности, можно заключить, что режим лицензирования является одним из видов легализующих разрешительных режимов и представляет собой мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании. Режим лицензирования всегда носит исключительно обязательный характер, за несоблюдение которого наступает юридическая ответственность.
Согласно Федеральному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» основными принципами осуществления лицензирования являются обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации, установление единого перечня лицензируемых видов деятельности, установление единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации, установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, гласность и открытость лицензирования, соблюдение законности при осуществлении лицензирования. Под режим лицензирования подпадают только те виды деятельности, регулирование которых не может осуществляться иными методами государственного регулирования (ст. 4 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Несмотря на провозглашенные принципы единства, определенный перечень лицензируемых видов деятельности, не входящий в предмет регулирования Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ч. 2 ст. 1), предполагает особый порядок лицензирования конкретных видов деятельности. Таким образом, следует заключить, что существует множественность порядков лицензирования.

Аккредитация

   Правовой режим аккредитации – также один из многочисленных видов разрешительных административно-правовых режимов и представляет собой процедуру официального государственного признания субъектов аккредитации (аккредитованных субъектов) и соответственно возможности и правомочия выполнения ими определенных функций, установленных государством в лице специализированного аккредитующего органа [54 - Слово «аккредитация» латинского происхождения – accredere — оказывать доверие.].
   Законодательство в этой сфере более чем разрозненное. Единого закона, устанавливающего унифицированный режим аккредитации с перечнем сфер и видов деятельности, подлежащих аккредитации, подобно Федеральному закону РФ от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», не существует, поэтому требование об аккредитации содержится в специальных законах, регулирующих определенный круг общественных отношений, или в ведомственных нормативных правовых актах. Данный правовой режим с определением, в частности, легального понятия «аккредитация» упоминается как в различных тематических законах, но в качестве дополнительного требования, предъявляемого к конкретным видам деятельности [55 - Закон о СМИ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 (с послед, изм.) // Первоначальный текст документа опубликован в Ведомостях СНД и ВС РФ, 13 февраля 1992 г., № 7, ст. 300.; Закон РФ от 27 апреля 1993 г. № 4871 «Об обеспечении единства измерений» //Российская газета. 1993. № 109; Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» // СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140 и т. д.], так и в многочисленных ведомственных нормативных правовых актах, устанавливающих непосредственно особые правила деятельности субъектов аккредитации.
   В настоящее время общий порядок проведения аккредитации в РФ регламентируются на ведомственном уровне – постановлением Госстандарта России от 30 декабря 1999 г. № 72 «Общие правила по проведению аккредитации в Российской Федерации» [56 - Российская газета. 2000. № 37.], согласно которому аккредитация представляет собой процедуру, по результатам которой аккредитующий орган (орган, управляющий системой аккредитации и проводящий аккредитацию) выдает аттестат аккредитации, удостоверяющий, что субъект компетентен выполнять конкретные работы по оценке соответствия установленным требованиям качества и безопасности продукции, производственных процессов, услуг и других объектов.
   Критерии аккредитации [57 - Критерии аккредитации представляют собой совокупность требований, которым должен удовлетворять субъект аккредитации, для того чтобы быть признанным компетентным выполнять конкретные работы по оценке соответствия.], на основании которых оценивается компетентность субъектов аккредитации, установлены в Государственных стандартах Российской Федерации прямого применения, руководствах Международной организации по стандартизации и Международной электротехнической комиссии (ИСО/МЭК) и нормативных документах, разработанных аккредитующим органом с учетом конкретной специфики вида деятельности субъекта аккредитации. Немаловажным аспектом является также и создание государством условий для взаимного признания результатов деятельности аккредитованных субъектов на национальном и международном уровне, потому как правила и процедуры аккредитации основываются преимущественно на принципах, изложенных в руководствах ИСО/МЭК, международных и европейских стандартах в области аккредитации.
   В отличие от режима лицензирования, являющегося обязательным для исчерпывающего перечня видов деятельности, правовой режим аккредитации может быть как обязательным (см., например, Федеральный закон РФ от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании») [58 - СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.], так и добровольным (п. 2.2 Общих правил по проведению аккредитации в РФ).
   Представляется непонятным факт регулирования режима аккредитации, в основном добровольной, преимущественно на ведомственном уровне, а не на законодательном, при том, что ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц и т. д. В связи с отсутствием единого закона, регламентирующего общие принципы и требования государственной аккредитации, с установлением исчерпывающего перечня видов деятельности, подпадающих под данный правовой режим, наличием огромного количества ведомственных актов представляется правильным на законодательном уровне упорядочить данные отношения, что будет способствовать их единообразному и согласованному правоприменению.
   Цели добровольной аккредитации заключаются в следующем: если субъект аккредитации (юридическое или физическое лицо – аккредитованный субъект) в определенных общественных отношениях, перечень которых установлен государством, нуждается в аккредитации, желает иметь определенные правомочия и возможности (привилегии), то посредством подачи заявки на аккредитацию, соблюдая ее правила, он их приобретает.
   Основной целью государственной аккредитации (добровольной) является обеспечение доверия потребителей и государства к деятельности субъектов аккредитации по подтверждению соответствия продукции, услуг и других объектов установленным государственным требованиям.
   Что касается обязательной аккредитации, то его легальное определение можно найти в сфере технического регулирования, а именно в ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании», которая определяет аккредитацию как официальное признание органом по аккредитации компетентности физического или юридического лица выполнять работы в определенной области оценки соответствия [59 - СЗ РФ. 2002. № 52(ч. 1). Ст. 5140.]. Данный Закон регулирует отношения, возникающие при разработке, принятии, применении и исполнении как обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранению, перевозке, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг, оценке соответствия, так и соблюдению всех вышеназванных требований на добровольной основе.
   Органом, уполномоченным исполнять функции национального органа РФ по стандартизации, а также функции федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию, является Государственный комитет Российской Федерации по стандартизации и метрологии (постановление Правительства РФ от 2 июня 2003 г. № 316 «О мерах по реализации Федерального закона «О техническом регулировании» (в ред. постановления Правительства РФ от 17 июля 2003 г. № 440) [60 - В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в Российской газете, № 108, 5 июня 2003 г.]. Под сферу действия Закона о техническом регулировании подпадает большое количество разнообразных видов деятельности. Какой именно вид деятельности подпадает под обязательную аккредитацию, становится очевидным (для потребителей, предпринимателей и других лиц) только исходя из определенных тематических законов, что, как представляется, сильно осложняет ориентирование в правовом пространстве. Целесообразнее на законодательном уровне принять единый закон, определяющий перечень видов деятельности, подлежащих обязательной аккредитации, с регламентацией общих требований к ним.
   Исходя из анализа действующего законодательства об обязательной аккредитации, следует сделать вывод, что целью ее является официальное государственное признание соответствия определенного вида деятельности установленным требованиям и нормативно-технической документации. При этом аккредитация является необходимым требованием, предъявляемым к соответствующим видам деятельности, без соблюдения которой деятельность будет считаться незаконной.
   Например, статья 20 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (в действ, ред.) [61 - СЗ РФ. 2001. № 33 (ч.1). Ст. 3422.] устанавливает обязательность аккредитации профессиональных аудиторских объединений соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (ст. 18), которым является Минфин РФ (постановление Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. № 80 «О вопросах государственного регулирования аудиторской деятельности в Российской Федерации» [62 - СЗ РФ. 2002. № 6. Ст. 583.]). Чтобы получить аккредитацию, профессиональные аудиторские объединения должны отвечать соответствующим требованиям, а именно: наличие в составе объединения не менее 1000 аттестованных аудиторов и (или) не менее 100 аудиторских организаций, выполняющих уставные требования данного профессионального объединения; наличие у объединения соответствующих рабочих органов (комитетов, комиссий и т. д.) для эффективного исполнения функций, возложенных на аккредитованные профессиональные аудиторские объединения; наличие у объединения обязательных для своих членов правил (стандартов) аудиторской деятельности и кодекса профессиональной этики и др. (приказ Минфина России от 29 апреля 2002 г. № 38н «Об утверждении временного положения о порядке аккредитации профессиональных аудиторских объединений при Министерстве финансов» [63 - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. № 25.]).
   Закон РФ от 28 июня 1991 г. № 1499-1 «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» (в действ, ред.) [64 - Первоначальный текст документа опубликован в Ведомостях СНД и ВС РСФСР 4 июля 1991 г., № 27, ст. 920.] также определяет обязательность режима аккредитации в медицинской сфере. Так, в ст. 21, посвященной лицензированию и аккредитации медицинских учреждений, устанавливается обязательность аккредитации всех медицинских учреждений независимо от форм собственности. Проводят аккредитацию аккредитационные комиссии, создаваемые из представителей органов управления здравоохранением, профессиональных медицинских ассоциаций и страховых медицинских организаций. На основании аккредитации медицинским учреждениям выдается соответствующий сертификат. Под обязательную аккредитацию подпадает также деятельность клинико-диагностических лабораторий (приказ Минздрава РФ от 21 декабря 1993 г. № 295 «Об аккредитации клинико-диагностических лабораторий» [65 - Документ опубликован не был.]).
   Режим обязательной аккредитации достаточно сильно распространен и в сфере международного права и представляет собой назначение и признание представителя страны при иностранном представительстве (консулате) либо в международной организации. Поскольку назначенному дипломату (послу, постоянному поверенному в делах) предстоит осуществлять свою деятельность на территории другого государства, то, естественно, последнему не безразлично, кто будет назначен в этом качестве. Поэтому одно из основных требований международного права заключается в том, чтобы аккредитующее государство предварительно удостоверилось, что его выбор приемлем для государства пребывания. Иными словами, государство пребывания должно дать предварительно свое согласие на назначение и пребывание представителя аккредитующего государства, что достигается процедурой аккредитации – получения агремана [66 - Петренко Н.И. Учреждение дипломатического представительства: учеб. пособие по курсу «Посольское и консульское право». М.: Изд-во УДН, 1979. С. 45–51.]. Если же представитель аккредитующего государства является в государстве пребывания «персоной нон грата», то он не будет аккредитован. Ни одно государство не обязано принимать в качестве главы иностранного представительства того, кто для него нежелателен (ст. 8 Гаванской конвенции 1928 г.; Венская конвенция 1961 г.). В международной практике сложилось правило, по которому запрос агремана, отказ в нем производятся конфиденциально. Разглашение факта отказа в агремане считается недружественным актом. После получения агремана назначение дипломата оформляется юридически – издается указ главы государства и публикуется в средствах массовой информации. Далее процесс аккредитации завершается вручением верительных грамот [67 - Верительная грамота – документ, удостоверяющий назначение дипломатического представителя и аккредитование его в этом качестве в иностранном государстве. Выдается от имени государства и адресуется главе государства // Петренко Н.И. Учреждение дипломатического представительства: учеб. пособие по курсу «Посольское и консульское право». М.: Изд-во УДН, 1979. С. 50.] дипломатическим представителем главе государства пребывания.
   Подводя итог, исходя из вышесказанного и проиллюстрированного, следует заключить, что правовой режим аккредитации (добровольной и обязательной) представляет собой государственный механизм управления качеством и безопасности продукции, производственных процессов и иных различных услуг.
   В связи с отсутствием единого закона, регламентирующего общие принципы и требования государственной аккредитации с установлением исчерпывающего перечня видов деятельности, подпадающих под данный правовой режим, наличием огромного количества ведомственных актов представляется целесообразным на законодательном уровне упорядочить данные отношения, что будет способствовать единообразному и согласованному правоприменению.

Нотификация

   Термин «нотификация» латинского происхождения (от лат. notifico, англ. notify — делаю известным, оповещаю) и представляет собой официальное уведомление, сообщение о каких-либо фактах, событиях. В рамках национального законодательства используются такие тождественные термины, такие, как «извещение», «сообщение». Специальная отечественная юридическая литература оперирует термином «нотификация» преимущественно в финансовой сфере.
   Широкое распространение режим нотификации получил в международном праве, где нотификация является обобщающим понятием, означающим документ или серию документов дипломатической переписки (ноты, памятные записки, меморандумы, послания и др.), направляемых одним субъектом международного права другому с целью информирования адресата о позиции или намерениях отправителя по какому-либо вопросу, представляющему интерес для обеих сторон. Осуществляется нотификация инициативно, по собственной воле, по личному усмотрению либо в соответствии с требованиями международных договоров [68 - Российская юридическая энциклопедия. М.: Изд. Дом «Инфра», 1999. С. 609.]. Посредством данного уведомительного режима одно государство уведомляет другое о своей позиции по какому-либо международному вопросу сообщает о каких-либо фактах, событиях [69 - Синельников С.М. и др. Энциклопедия предпринимателя. СПб., 1994.]. Так, Министерство иностранных дел, дипломатическое (консульское) представительство, международная организация или ее должностное лицо направляет ноту или другой документ, в котором излагается точка зрения государства по какому-либо международному вопросу, сообщается о каких-либо политических или правовых фактах или событиях. Нотификация распространена и в международной договорной практике – обязательна при ратификации, принятии, денонсации международных договоров, присоединении к ним, при заявлении, принятии или отклонении оговорок и т. п. Извещение участников договора и государств, имеющих право стать его участниками, по вопросам, касающимся данного договора, составляет одну из функций депозитария [70 - ДодоновВ.Н. и др. Международное право: Слов. – справ. М., 1997.].
   В рамках национального законодательства режим нотификации в юридической литературе не исследовался, но, исходя из анализа тематического и разно отраслевого массивов нормативных правовых актов, следует прийти к выводу, что «нотис» (официальное уведомление) следует рассматривать с двух позиций:
   1) уведомление – официальный государственный письменный акт с определенными реквизитами, отправляемый получателю (гражданину и/ или юридическому лицу) в течение установленного законодательством срока о соответствующих событиях;
   2) уведомление – извещение, информирование государства или иных субъектов предпринимательской деятельности, выраженное гражданином и/или юридическим лицом, о намерениях совершить какое-либо действие, условия выражения и перечень которых установлен законодательством.
   Исходя из вышесказанного следует заключить, что режим нотификации не является обособленным и самостоятельным административно-правовым режимом. Несмотря на то что по своему характеру нотификация является уведомлением, она может быть составной частью как уведомительного режима, так и разрешительного в части одной из его обязательных процедурных форм. Если речь идет об уведомительном режиме, то целью уведомления является информирование государственных органов о намерении совершить какое-либо действие. Это просто учетная функция. Если же уведомление является частью разрешительного режима, то оно рассматривается как часть разрешения (дача согласия или вынесение отказа) государственных органов на совершение соответствующих действий. Зачастую уведомление сопряжено с процедурой согласования.
   Определение характера официального уведомления возможно путем установления его инициатора. Так, если инициатором является государство в лице соответствующих органов, данный режим является составной частью разрешительного режима, если же – гражданин, то режим нотификации может относиться либо к уведомительному режиму, либо сочетать в себе одновременно и уведомительный, и разрешительный режимы.
   Правовой режим лицензирования, будучи в чистом виде разрешительным, в одной из своих стадий предусматривает процедуру уведомления. Согласно нормам Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.) лицензирующий орган принимает решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий шестидесяти дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами (ст. 9). Лицензирующий орган обязан в указанный срок уведомить соискателя лицензии о принятии решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии. Уведомление о предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме с указанием реквизитов банковского счета и срока уплаты лицензионного сбора за предоставление лицензии. Уведомление об отказе в предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме с указанием причин отказа. В рамках существующей практики уведомление содержит реквизиты лицензии: номер, срок действия, вид работ и т. д. Основанием для отказа в выдаче лицензии является: 1) наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации; 2) несоответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям, необходимым для осуществления соответствующего вида деятельности. Уведомление об отказе в выдаче лицензии направляется заявителю в письменном виде в 3-дневный срок после принятия такого решения с указанием причин отказа. Получение отказа не препятствует получению лицензии после устранения причин отказа. В соответствии со ст. 169 УК РФ лица, необоснованно отказавшие в выдаче лицензии, наказываются штрафом либо лишением права занимать определенные должности, а в некоторых случаях лишением свободы на срок до двух лет. Таким образом, следует заключить, что уведомления о предоставлении и об отказе в предоставлении лицензии являются специфическими документами в сфере лицензирования.
   Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной охранной деятельности» (в действ, ред.) [71 - Российская газета. 1992. № 100.], сфера действия которого в целом подпадает под юрисдикцию Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», также повторяет процедуру уведомления органами государственной власти. Так, в случае отказа в выдаче лицензии на осуществление детективной и сыскной деятельности орган внутренних дел обязан письменно информировать об этом гражданина либо юридическое лицо, направившее заявление, с указанием мотивов отказа. Уведомление об отказе в предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме с указанием причин отказа. Обжалование отказа ОВД в предоставлении лицензии или жалоба на его бездействие производятся в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.
   Соблюдение обязательной процедуры уведомления предусмотрено также при выдаче лицензии на региональное геологическое изучение континентального шельфа, поиск, разведку и разработку минеральных ресурсов [72 - Статья 1 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» не распространяет действие Закона на деятельность по использованию природных ресурсов, в том числе недр.]. Данные виды лицензий выдаются федеральным органом управления государственным фондом недр по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области обороны, федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства, федеральным органом исполнительной власти в области охраны окружающей среды и природных ресурсов, федеральным органом исполнительной власти в области оборонных отраслей промышленности с уведомлением федерального органа исполнительной власти в области безопасности, федерального органа исполнительной власти в области науки и технической политики, федерального органа исполнительной власти в области таможенного дела, федерального органа исполнительной власти в области гидрометеорологии и мониторинга окружающей среды (ст. 8 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации» (в действ, ред.) [73 - Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» в ст. 1 выводит из-под сферы своего действия использование природных ресурсов.].
   По общему правилу, предусмотренному Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (в действ, ред.), функцию по контролю, в состав которой входят лицензирование, аккредитация, аттестация и иные разрешительные процедуры, преимущественно осуществляют федеральные службы, находящиеся в ведении конкретного соответствующего министерства. Соответственно, процедура согласования выдачи соответствующего разрешения/ лицензии также относится к их компетенции. Так, например, в сфере оборота ценных бумаг постановлением ФКЦБ от 14 августа 2002 г. № 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» (в действ, ред.) [74 - Российская газета. 2002. № 186.] предусмотрена процедура согласования ФКЦБ всех необходимых документов клиринговой организации. Основанием для отказа в согласовании документов является несоответствие их требованиям законодательства РФ и нормативных правовых актов ФКЦБ. В этом случае ФКЦБ направляет клиринговой организации письменное уведомление об отказе в согласовании с отметкой причин такого отказа.
   Нормы Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в действ, ред.) [75 - СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.] также предусматривают институт уведомления. Так, кредитная организация обязана в письменной форме уведомить Банк России обо всех предполагаемых назначениях на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации, а также на должности руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера филиала кредитной организации. Уведомление должно содержать сведения, предусмотренные Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» (ст. 11, п. 8 ст. 14). Банк России в месячный срок со дня получения указанного уведомления дает согласие на указанные назначения или представляет мотивированный отказ в письменной форме на основаниях, предусмотренных ст. 16 данного Федерального закона. Кредитная организация может с разрешения Банка России создавать на территории иностранного государства филиалы и после уведомления Банка России – представительства. Банк России не позднее трехмесячного срока с момента получения соответствующего ходатайства сообщает заявителю в письменной форме о своем решении – согласии или отказе. Отказ должен быть мотивирован. В случае, если Банк России не сообщил о принятом решении в течение указанного срока, соответствующее разрешение Банка России считается полученным (ст. 35).
   Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (в действ, ред.) [76 - СЗ РФ. 1999. № 26. Ст. 3174.] также закрепляет институт нотификации, в свою очередь, широко применяемый в зарубежной практике для устранения нарушений конкуренции. Статьи 8 и 9 Закона закрепляют осуществление антимонопольного контроля в уведомительном порядке за соглашениями и согласованными действиями. Процедура уведомления заключается в следующем: участники сделок (финансовые организации), деятельность которых может повлиять на конкуренцию, направляют уведомление в антимонопольные органы о заключенных соглашениях, которые, в свою очередь, принимают решение о разрешении либо о запрещении той или иной сделки. Следует отметить, что уведомления подают обе стороны заключенного соглашения либо одна из них по поручению других участников соглашения. Обязанность направить уведомление в антимонопольные органы закрепляется только за финансовыми организациями. Остальные юридические лица, органы власти и управления не обязаны направлять уведомления в антимонопольные органы, даже если соглашение заключается с их участием. Если финансовая организация заключила соглашение или приняла решение о ведении согласованных действий с органами исполнительной власти и органами местного самоуправления, а также с любыми юридическими лицами, не являющимися финансовыми организациями, она обязана в любом случае уведомить федеральный антимонопольный орган о таких действиях, если ее доля в обороте финансовой услуги составит или может составить 10 % и более. Этот критерий введен постановлением Правительства РФ от 7 марта 2000 г. № 194 «Об условиях антимонопольного контроля на рынке финансовых услуг и об утверждении методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций» [77 - СЗ РФ. 2000. № 11. Ст. 1183.]. Если финансовые организации заключили между собой соглашение или совместно приняли решение о ведении согласованных действий, они обязаны уведомить федеральный антимонопольный орган о таких действиях, если совокупная доля финансовых организаций – участников указанных соглашений или согласованных действий в обороте финансовой услуги составит или может составить 10 % и более. При этом 10 % оборота услуги на рынке страхования будут рассчитываться как соотношение размера привлеченных денежных средств страховыми организациями, осуществляющими согласованные действия, по отдельному виду страхования к общей сумме привлеченных денежных средств всеми страховыми организациями. К уведомлению прилагаются документы, предусмотренные ч. 1 ст. 8 Федерального закона.
   В сфере оборота оружия, представляющей собой синтез разрешительного и уведомительного режимов, процедура уведомления гражданами также достаточно детально регламентирована. Так, граждане РФ имеют право продавать находящееся у них на законных основаниях на праве личной собственности оружие, в частности, юридическим лицам, имеющим лицензии на торговлю оружием, его коллекционирование или экспонирование, либо государственным военизированным организациям – с предварительным уведомлением органов внутренних дел, выдавших им разрешения на хранение или хранение и ношение оружия (ст. 20, 21 Федерального закона «Об оружии», п. 13 постановления Правительства РФ от 21 июля 1998 г. № 814 «О мерах по регулированию оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации» (в действ, ред.). Передача (возврат) оружия и патронов осуществляется их владельцами также с предварительным уведомлением об этом органов внутренних дел по месту учета данного оружия (п. 17). В данном случае имеет место исключительно учетная функция государства в сфере оборота оружия.
   Постановление Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» [78 - Документ опубликован не был.] определяет, что деятельность, лицензия на осуществление которой предоставлена лицензирующим органом одного субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях других субъектов Российской Федерации при условии предварительного уведомления в письменной форме лицензиатом лицензирующих органов этих субъектов Российской Федерации о намерении осуществлять лицензируемый вид деятельности на их территориях. Уведомление должно содержать следующие сведения: а) полное и сокращенное (если имеется) наименования, в том числе фирменное наименование, организационно-правовая форма и место нахождения, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица и данные документа, подтверждающего внесение сведений о юридическом лице в единый государственный реестр юридических лиц, – для юридического лица; б) фамилия, имя и отчество (если имеется), место жительства и данные документа, удостоверяющего личность, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя и данные документа, подтверждающего внесение сведений об индивидуальном предпринимателе в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, – для индивидуального предпринимателя; в) идентификационный номер налогоплательщика и данные документа о постановке лицензиата на учет в налоговом органе; г) лицензируемый вид деятельности; д) адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности на территории субъекта Российской Федерации и т. п. К уведомлению прилагаются нотариально заверенная копия документа, подтверждающего наличие лицензии, и заявление о переоформлении этого документа. Уведомление и прилагаемые к нему документы в день поступления в лицензирующий орган субъекта Российской Федерации принимаются по описи, копия которой с отметкой о дате их приема направляется (вручается) лицензиату.
   В сфере валютного законодательства агенты валютного контроля в пределах своей компетенции имеют право запрашивать и получать от резидентов и нерезидентов помимо определенного перечня документов, предусмотренного законодательством, связанного с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов, в частности, уведомление налогового органа по месту учета резидента об открытии счета (вклада) в банке за пределами территории РФ (п. 7 ч. 4 ст. 23 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЭ «О валютном регулировании и валютном контроле» (в действ, ред.) [79 - СЗ РФ. 2003.№ 50. Ст. 4859.].
   Исходя из вышеприведенных примеров, становится очевидным, что посредством официального уведомления, являющегося по своей сути частью разрешения, государство либо дает свое согласие, либо нет на соответствующие действия.
   Информирование гражданами и/или юридическими лицами государственных органов или иных субъектов предпринимательской деятельности о соответствующих событиях относится к уведомительному режиму. Иными словами, данные субъекты обладают свободой в совершении соответствующих действий с обязательным извещением своих контрагентов о предстоящих событиях.
   Так, например, согласно ст. 62 ГК РФ и ст. 20 Федерального закона от 8 августа 2001 г. 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в действ, ред.), учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, обязаны в трехдневный срок в письменной форме уведомить об этом регистрирующий орган по месту нахождения ликвидируемого юридического лица с приложением решения о ликвидации юридического лица. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, уведомляют регистрирующий орган о формировании ликвидационной комиссии или назначении ликвидатора, а также о составлении промежуточного ликвидационного баланса (ч. 3 ст. 20 Федерального закона).
   Также необходимо отметить, что в ряде нормативных актов наряду с термином «уведомление» используются и иные термины – «согласование», «подтверждение», «сообщение» [80 - Напр., ст. 165 и 168УПК РФ.], отвечающие смысловой нагрузке термина «уведомление». Но в ряде случаев термин «уведомление» несет в чистом виде информационную нагрузку и обозначает доведение до сведения, информирование, оповещение кого-либо о предстоящих событиях. Но к режиму нотификации он не имеет никакого отношения.
   Так, согласно Федеральному конституционному закону от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (в действ, ред.) [81 - СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.] Конституционный Суд РФ, приняв к рассмотрению жалобу на нарушение законом конституционных прав и свобод граждан, уведомляет об этом суд или иной орган, рассматривающий дело, в котором применен или подлежит применению обжалуемый закон. Уведомление не влечет за собой приостановления производства по делу (ст. 98). Уведомление о заседании Конституционного Суда Российской Федерации, копии обращений и поступивших отзывов на них, копии проверяемых актов, а при необходимости и иные документы направляются судьям и участникам процесса не позднее чем за десять дней до начала заседания (ст. 51).
   Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 (в действ. ред.) [82 - Российская газета. 1992. № 225.] определяет, что охранным документом изобретения, полезной модели и промышленного образца является патент (ст. 3). Временная правовая охрана полезной модели предоставляется с даты уведомления заявителем лица, использующего полезную модель, о поданной заявке на выдачу свидетельства до даты публикации сведений о выдаче свидетельства (если уведомление имело место ранее публикации (ст. 22 Патентного закона). Не признаются нарушением исключительного права патентообладателя, в частности, использование запатентованных изобретений, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах (стихийные бедствия, катастрофы, аварии) с уведомлением патентообладателя в кратчайший срок и последующей выплатой ему соразмерной компенсации (ст. 11). Вместе с тем необходимо отметить, что в интересах национальной безопасности Правительство Российской Федерации имеет право разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с его уведомлением об этом в кратчайший срок и выплатой ему соразмерной компенсации (ч. 4 ст. 13).
   Согласно вышесказанному следует отметить, что уведомление (нотификация) являет собой официальный письменный акт с определенными реквизитами, отправляемый получателю (государству, гражданину и/или юридическому лицу) в течение установленного законодательством срока о соответствующих событиях, о намерениях совершить какое-либо действие, условия выражения и перечень которых установлен законодательством. Уведомление составляет составную обязательную часть как разрешительного, так и уведомительного режимов, целью которых является обеспечение безопасности неограниченного количества граждан и безопасности государства и общественного порядка.

Отличие разрешения от лицензии

   Характерным моментом, присущим практически всем ранее и ныне регулирующим экономическую деятельность федеральным законам, является неоднозначное и хаотичное использование ими понятий «разрешение», «специальное разрешение» и «лицензия». Проблема их соотношения имеет не только теоретическое значение, но и на практике возникают разного рода разногласия в связи с их применением. Сперва необходимо уяснить суть, этимологию данных понятий, выяснить, есть ли различия между ними или они тождественны по содержанию.
   Толковый словарь русского языка определяет понятие «разрешение» как право на совершение чего-нибудь, а также документ, удостоверяющий такое право. Действующее законодательство не дает четкого легального определения понятия «разрешение». Попытки законодательной регламентации удались лишь в сфере предпринимательской деятельности с понятием «лицензия», раскрывающим свое содержание исключительно через понятие «специального разрешения», что подтверждает действующая законодательная база, в том числе – ГК РФ (ст. 49, 61, 129), УК РФ (ст. 171, 169, 172 и др.), КоАП РФ (ст. 14.1, 19.20; 20.16, 20.23 и др), ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», иные специальные тематические законы, регламентирующие лицензирование соответствующих видов деятельности.
   Так, нормы ГК РФ, регламентирующие сферу предпринимательских отношений (абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ), устанавливают, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) [83 - В силу ст. 23 ГК это правило распространяется и на индивидуальных предпринимателей] и что нахождение в обороте отдельных видов объектов гражданских прав, определяемых в порядке, установленном законом, допускается по специальному разрешению (лицензии) (п. 2 ст. 129 ГК) [84 - В Постановлении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2003 г. № 17-П по делу о проверке конституционности ряда положений ст. 19 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» определено, что в связи с тем, что оборот алкогольной продукции относится к объектам ограниченно обороноспособным, подтверждается необходимость ее лицензирования.].
   Согласно буквальному и телеологическому толкованию данной нормы становится очевидным, что лицензия (специальное разрешение) является основанием возникновения у предпринимателя специальной правоспособности, т. е. возможности заниматься определенными видами деятельности, перечень которых определяется законом (см., в частности, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 января 2005 г. № 23пв04).
   На настоящий момент такими законами являются Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ст. 17) и иные специальные тематические законы, предмет правового регулирования которых, не является сферой действия Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ст. 1), и которые согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ могут огранивать права граждан в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья и законных интересов других лиц и т. п. При этом ст. 17 Федерального закона «О лицензировании» определен исчерпывающий перечень видов деятельности, которые подпадают под обязательный режим лицензирования.
   Абзац 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ конкретизирует положения, сформулированные абзацем 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ, что право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
   В силу абз. 2 п. 2 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов.
   Таким образом, законодательно подтверждается, в том числе, что приобретаемая на основании лицензии (или специального разрешения) правоспособность предпринимателя обусловливает ее персонифицированный характер, т. е. лицензируемая деятельность может выполняться только конкретным соискателем лицензии/лицензиатом (см. также ч. 1 ст. 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
   На основании текстуального и систематического анализа абз. З п. 1 ст. 49 ГК РФ во взаимосвязи с нормой, изложенной в абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ, представляется возможным заключить, что законодатель, применяя понятие «специальное разрешение», конкретизирует и уточняет смысл понятия «лицензия», являющегося разрешительным документом, который выдается соискателю лицензии/лицензиату в качестве подтверждения соблюденных им всех предусмотренных законом лицензионных требований и условий, и представляет собой юридический факт (действие), являющийся основанием для возникновения (изменения, прекращения) правоотношений.
   Иными словами, лицензия, являясь специальным разрешением, представляет собой правовое средство легитимации определенных видов деятельности предпринимателя и является подтверждением законности предпринимательской деятельности, поскольку предоставляет право на ведение соответствующего вида предпринимательской деятельности.
   Соблюдая единство применяемой законодателем терминологии и концептуально-понятийного аппарата, Гражданскому кодексу РФ (ст. 49) корреспондирует и ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.), которая также раскрывает легальное понятие «лицензия» через понятие «специальное разрешение» на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.
   Таким образом, законодатель, применяя понятие «специальное разрешение» вкупе с понятием «лицензия» именно через призму разрешительного документа, обязательного для осуществления соискателем лицензии/лицензиатом соответствующего вида предпринимательской деятельности, явственно дает понять, что при осуществлении предпринимательской деятельности обязательным документом, подтверждающим специальную правоспособность предпринимателя, является наличие только одного разрешительного документа – лицензии. Иными словами, лицензия – специальное разрешение.
   Вместе с тем само понятие «разрешение» является более широким и включает в себя государственную регистрацию (юридических и физических лиц, недвижимости), сертификацию, стандартизацию, аккредитацию, аттестацию и т. д. И посредством разных по своей сути разрешительных методов государство подтверждает законное вхождение субъектов в хозяйственный оборот. Более того, без регистрации как основного требования к предпринимателям не может осуществляться законное вхождение в хозяйственный оборот, не будет признана компетенция субъектов, возможность заключения ими договоров, не будет выдана лицензия на занятие определенными видами деятельности.
   Целью разрешительного механизма является установление особого государственного контроля за осуществлением таких видов деятельности, которые в силу присущих им особенностей сопряжены с обеспечением и реализацией наиболее важных публичных интересов, связаны с вовлечением в них неограниченного круга лиц, не участвующих в их осуществлении. Будучи одним из методов государственного воздействия на общественные отношения, разрешение представляет собой юридическое согласие государства совершать те или иные юридически значимые действия в условиях, предусмотренных данной нормой, либо воздержаться от их совершения по своему усмотрению.
   В данном случае мы сталкиваемся с разновидностью легального признания определенных видов деятельности – выдачей разрешений органами исполнительной власти и должностными лицами. Эти разрешения служат основанием для осуществления соответствующей деятельности. Например, выдача разрешений на торговлю префектурами района по месту нахождения торговой точки. Или во исполнение требований Федерального закона от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» Федеральный горный и промышленный надзор РФ издает постановление от 30 сентября 1999 г. № 64 «Об утверждении положения о порядке выдачи разрешений на застройку площадей залегания полезных ископаемых» [85 - Российская газета. 1999. № 2, 3.], которое устанавливает порядок выдачи разрешений на застройку площадей залегания полезных ископаемых, включая размещение строительства подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, и требований по обеспечению промышленной безопасности и охраны недр, а также требований безопасности территорий и поселений и их защиты от воздействий техногенного характера.
   То есть помимо предусмотренной в Федеральном законе «О недрах» системы лицензирования пользования недрами Госгортехнадзор параллельно устанавливает единый порядок выдачи разрешений. Таким образом, во исполнение соблюдения и обеспечения законов органы исполнительной власти издают соответствующие нормы императивного характера.
   В Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» [86 - Утратил силу с 1 июля 2006 г. в связи с принятием Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе».] применялся термин «разрешение». Согласно ст. 14 Закона распространение рекламы в городских, сельских поселениях и на других территориях могло осуществляться в виде плакатов, стендов, световых табло и иных технических средств и допускается при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с органом управления автомобильных дорог, а также с территориальным подразделением государственной автомобильной автоинспекции, федерального исполнительного органа внутренних дел в полосе отвода и придорожной зоне автомобильных дорог за пределами территории городских и сельских поселений. То есть органы госавтоинспекции (ГИБДД) и другие соответствующие органы, исходя из правил, предусмотренных в указании МВД от 14 сентября 1995 г. № 1/4377 «О реализации Закона РФ «О рекламе» (приложение «Требования к размещению рекламы на дорогах, улицах по условиям обеспечения безопасности дорожного движения») [87 - Документ опубликован не был.], выносили решение о даче разрешения на размещение рекламы. Так как дорожное движение является источником повышенной опасности, то разрешительный порядок размещения наружной рекламы нацелен на обеспечение безопасности движения. Вступивший с 1 июля 2006 года новый Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» [88 - СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.] предусматривает наличие разрешения на установку рекламной конструкции, которое выдается на основании заявления либо: 1. собственника; 2. иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества; 3. владельца рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Федерального закона «О рекламе»),
   Выдают разрешения орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции, которые не вправе требовать от заявителя представления документов и сведений, не относящихся к территориальному размещению, внешнему виду и техническим параметрам рекламной конструкции, а также взимать помимо государственной пошлины дополнительную плату за подготовку, оформление, выдачу разрешения и совершение иных связанных с выдачей разрешения действий (ч. 9, 12 ст. 19).
   При этом указанные органы законодательно наделены правом осуществлять согласование с иными уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, что не запрещает заявителю, в свою очередь, также самостоятельно получить от уполномоченных органов такое согласование и представить его в орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа (ч. 13 ст. 19).
   Самовольная установка (без разрешения) рекламной конструкции не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции, последняя подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19).
   Существуют также ситуации, когда государство требует для осуществления конкретного вида деятельности как разрешения, так и лицензии, тем самым предъявляя повышенные требования к обеспечению безопасности человека и общества. Например, Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» (в действ, ред.) [89 - СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4473.] помимо лицензии на архитектурную деятельность для архитекторов (юридических и физических лиц) требует иметь еще и разрешение на строительство, т. е. основание для реализации архитектурного проекта.
   Таким образом, в данном случае используются два совершенно разных требования, два разных официальных документа, диапазон деятельности которых направлен, по сути, на один объект – обеспечение жизнедеятельности граждан в целях контроля за выполнением градостроительных требований, а также предотвращения причинения вреда окружающей природной среде. То есть в данном Законе понятия разрешения и лицензии никоим образом не пересекаются по содержанию, это два совершенно разных официальных документа, которые взаимно дополняют друг друга и получение которых уменьшает риск причинения вреда гражданам.
   Рассмотрев вышеперечисленные примеры применения терминов «специальное разрешение» и «лицензия», следует отметить следующее. В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц и т. д. Как уже говорилось, на сегодняшний день центральное место в системе лицензионного законодательства занимает Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» [90 - Специальные тематические законы, регламентирующие вопросы лицензирования, в основном определяют понятие «лицензия» через «специальное разрешение».], который, во-первых, содержит в себе легальное определение термина «лицензия» и тем самым составляет единую, унифицированную базу для всего правового режима лицензирования, а во-вторых, включает перечень лицензируемых видов деятельности. Следовательно, применительно к включенным в него видам деятельности правовой режим имеет идентичное для всех правовое содержание применения лицензии.
   Те виды деятельности, которые не оказались в перечне лицензируемых видов, но были предусмотрены до вступления данного Закона другими федеральными законами, также подпадают под использование термина «лицензия». Загвоздка заключается лишь в том, что до появления унифицированного законодательства законодатель использовал два термина – «лицензия» и «разрешение». Но так как в данном случае действует правило, указывающее, что позже изданный акт одного уровня отменяет предыдущий во всем том, в чем он расходится, то, соответственно, на осуществление видов деятельности, подпадаемых под лицензируемую, в любом случае должен распространяться термин «лицензия».
   Таким образом, следует выделить следующий отличительный признак лицензии от разрешения: разрешение выдается на совершение какого-либо действия (разового, однократного), а лицензия – на конкретный вид деятельности с соблюдением определенных критериев, требований.
   В дальнейшем представляется целесообразным законодателю более детально и продуманно определить и разграничить сферы применения разрешительных документов – разрешения и лицензии, а также условия и основания предъявляемых к ним требований и критериев.

Лицензия – это разрешение или право?

   С 1990 по 2001 г. нормативные правовые акты РФ о лицензировании раскрывали понятие «лицензия» по-разному:
   1) постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности» раскрывало понятие «лицензия» как официальный документ, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления (п. 1 Порядка ведения лицензионной деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418);
   2) нормы Федерального закона от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» определяли «лицензию» как разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2 Федерального закона);
   3) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.) раскрывает понятие «лицензия» через специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю;
   4) часть 1 ст. 49, ч. 2 ст. 61 ГК РФ рассматривают «лицензию» как специальное разрешение на осуществление юридическим лицом отдельных видов деятельности, перечень которых определяется законом.
   Несмотря на то что законодательно легальное понятие «лицензия» определено, возникает вопрос, чем является лицензия: правом или разрешением?
   Представляется возможным заключить, что раскрытие понятия «лицензии» исключительно через категорию права (возможности) на совершение какого-либо действия является не совсем правильным. С получением лицензии у предпринимателя наступает специальная правоспособность. В соответствии с положениями ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. По своей юридической сути лицензия – разрешительный документ, выдаваемый соискателю лицензии в качестве подтверждения им соблюдения всех предусмотренных законом лицензионных требований, и представляет собой юридический факт (действие), являющийся основанием для возникновения (изменения, прекращения) правоотношений. Право юридического лица на осуществление деятельности, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента внесения номера лицензии в реестр лицензий и последующего получения лицензии соискателем лицензии (ст. 10, 14 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности») или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами, либо в случае ликвидации юридического лица, либо прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя.
   В соответствии с ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия теряет юридическую силу в случае ликвидации юридического лица или прекращения его деятельности в результате реорганизации, за исключением его преобразования, либо прекращения действия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя [91 - Например, постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 17 октября 2005 г. № Ф04-7230/2005 (15812-А67-37) подтверждено, что, поскольку общество, являясь правопреемником, не приняло мер к переоформлению имеющихся до реорганизации лицензий на осуществление деятельности по трансляции телевизионных и звуковых программ по сети кабельного телевидения, осуществляя при этом возмездное оказание услуг связи без соответствующих лицензий, привлечение его к административной ответственности правомерно.]. Иными словами, лицензия носит персонифицированный характер, и проблема ее передачи правообладателем отпадает сама собой. Вместе с тем следует отметить, что судебная практика свидетельствует, что изменение наименования юридического лица не изменяет его прав и обязанностей, поскольку в случае изменения наименования юридического лица лицензия на осуществление соответствующего вида деятельности не прекращает своего действия (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19 января 2005 г. № Ф04-9508/2004 (7793-А27-33). Позиция Суда абсолютно справедлива, однако необходимо отметить, что ссылка в решении на общий порядок получения, переоформления и прекращения действия лицензий, предусмотренный нормами Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», является не совсем корректной ввиду того, что отношения в сфере недропользования ст. 1 Федерального закона «О лицензировании» выводятся из-под сферы действия Закона и, соответственно, на них не распространяются.
   Если же лицензию рассматривать сугубо как субъективное право, то есть обеспеченную законом возможность предпринимателя (юридического или физического лица) реализовать его путем совершения определенных действий или требуя определенного поведения от других лиц, то, согласно Конституции РФ, данное право можно было бы передать другому лицу. Вместе с тем, согласно ст. 128 [92 - Имущество, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность).] и 129 ГК РФ, лицензии не относятся к объектам гражданских прав, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому путем универсального правопреемства либо иным способом, что подтверждается и нормами Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (абз. 2 ч. 1 ст. 7), устанавливающими, что вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Таким образом, лицензия не может быть передана иному лицу. Лицензия имеет строго персонифицированный характер. Кроме того, если бы лицензия была исключительно правом, то лицензиат смог бы осуществлять соответствующий вид деятельности не с момента внесения лицензирующим органом номера лицензии в реестр лицензий, а уже с момента вынесения решения лицензирующего органа о предоставлении лицензии.
   Нормы Гражданского кодекса также подтверждают персонифицированный характер лицензии. Так, учитывая специфику отношений, возникающих из договора купли-продажи предприятия (ст. 559 ГК РФ), законодательно определено, что права продавца, полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ч. 3 ст. 559 ГК РФ). Иными словами, специально оговаривается, что покупателю передается в собственность имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам. При этом, если покупатель не в состоянии выполнить обязательство, исполнение которого невозможно при отсутствии у него такого разрешения (лицензии), законодатель предусмотрел солидарную ответственность продавца и покупателя по этим обязательствам в качестве дополнительной гарантии интересов кредиторов (ч. 3 ст. 559 ГК РФ) [93 - См. также: Гражданское право: учеб. / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Юрист, 2004. Ч. 2.].
   Согласно вышесказанному представляется правильным заключить, что понятие «лицензия» включает в себя одновременно право на осуществление предпринимателем соответствующего вида деятельности, подтвержденное выдачей разрешения при соблюдении соискателем лицензии предусмотренных законом лицензионных требований с присвоением лицензии номера и внесением его в реестр лицензий.

Виды лицензий

   Специальная правоспособность предпринимателя (юридического лица или индивидуального предпринимателя), иными словами – его способность иметь гражданские права и обязанности, ставится в зависимость от наличия соответствующего разрешительного документа – лицензии. В соответствии с положениями ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.
   Если руководствоваться нормами действующего Федерального закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», равно как и иными специальными тематическими законами, предусматривающими лицензирование конкретных видов деятельности, то, согласно анализу вышеуказанных норм, следует заключить, что лицензии подразделяются на два вида: срочные и бессрочные. Так, статья 8 Закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» четко определяет общее правило, согласно которому срок действия лицензии не может быть менее чем пять лет. Таким образом, законодательно очерчен минимальный срок действия лицензии —
   5 лет. Прежний Закон № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», где срок действия лицензии определялся соответствующим положением о лицензировании конкретного вида деятельности, определение сроков действия лицензии относил к компетенции Правительства РФ. При этом законодательно также было введено ограничение на минимальный срок действия лицензии – не менее чем 3 года. Вместе с тем возможность получить лицензию сроком меньше 3 лет реализовывалась по заявлению соискателя лицензии (ст. 8).
   Законом о лицензировании № 128-ФЗ предусмотрено также и бессрочное действие лицензии, которое устанавливается конкретными положениями о лицензировании. Но практически ни одно действующее положение о лицензировании норму о бессрочном действии лицензии не содержит, за исключением Положения о лицензировании деятельности инвестиционных фондов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 7 июня 2002 г. № 394 (в действ, ред) [94 - СЗ РФ. 2002 г. № 23. Ст. 2191.]. Бессрочное действие лицензии упомянуто и в постановлении Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности», принятом во исполнение Закона о лицензировании. Так, если лицензия на осуществление соответствующего вида деятельности выдана до вступления в силу Федерального закона от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», то она действительна либо до истечения указанного в ней срока, либо бессрочна (в случае бессрочного действия лицензии) (п. 4). Тем самым закрепляется государственная гарантия.
   Прежним Законом о лицензировании № 158-ФЗ также было предусмотрено бессрочное действие лицензии, но реализация данного срока была отражена только в Положении о лицензировании деятельности негосударственных пенсионных фондов, утвержденном постановлением Правительства РФ от 22 июля 2002 г. № 546 [95 - Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2003 г. № 735 данное постановление было признано утратившим силу.].
   Что касается отдельных видов деятельности, сфера действия которых выведена из-под Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», то сроки действия данных лицензий различны и зависят непосредственно от лицензируемого вида деятельности. Так, например, диапазон действия лицензии в области оказания услуг связи, в рамках Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» [96 - СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.] (в действ, ред.), варьируется от 3 до 25 лет в зависимости от срока, указанного в заявлении соискателя лицензии, содержания услуг связи, на оказание которых испрашивается лицензия, и т. д. Лицензия может выдаваться на срок менее чем три года по заявлению соискателя лицензии. Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» (в действ, ред.) [97 - СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553.] в п. 17 ст. 19 определяет, что лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции выдается на срок, указанный организацией, но не более чем на пять лет. Лицензия на осуществление деятельности в области использования атомной энергии выдается на срок не менее 3 лет. По заявлению соискателя лицензии она может выдаваться на срок до 3 лет (п. 6 постановления Правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 865 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности в области использования атомной энергии» (в действ, ред.) [98 - СЗ РФ. 1997. № 29. Ст. 3528.]; Федеральный закон от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» (в действ, ред.) [99 - СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4552.].
   Положение о бессрочности действия лицензии можно найти, в частности, и в Федеральном законе от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в действ, ред.) [100 - Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357.], указывающем что лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения сроков ее действия. Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

(в действ, ред.) также предусматривает выдачу бессрочной лицензии на осуществление страховой деятельности на территории РФ (ст. 32.5)
   Существуют случаи, когда бессрочное действие лицензии предусматривается только при продлении ее действия. Так, в соответствии с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» в Положении о лицензировании деятельности инвестиционных фондов определено, что лицензия на осуществление деятельности инвестиционных фондов предоставляется на пять лет. При продлении срока действия лицензии она действует бессрочно либо в течение срока, указанного в заявлении о продлении срока действия лицензии (п. 8).
   Продлевается срок действия всех лицензий по общему правилу, в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, и на срок, соответствующий первоначальному. Специальные тематические законы, предусматривающие лицензирование соответствующих видов деятельности, устанавливают, что срок действия лицензии может быть продлен не на первоначальный, а на иной, но не превышающий максимальный срок ее действия (ч. 3 ст. 33 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» – 25 лет). Также лицензии могут быть продлены и на срок меньше первоначального. Так, например, лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции по просьбе организации может быть продлена и на срок менее чем пять лет (п. 17 ст. 20).
   Некоторые законодательные акты предусматривают и временный характер лицензий. Так, Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» разрешает выдачу временных лицензий на срок, либо указанный в заявлении соискателя лицензии, но не более чем на три года, либо от одного года до трех лет при отсутствии информации, позволяющей достоверно оценить страховые риски, предусмотренные правилами страхования, представляемыми при лицензировании, а также в случаях, установленных страховым законодательством (ст. 32.5).
   Согласно общему правилу, предусмотренному действующим Федеральным законом «О лицензировании», лицензия выдается на конкретный вид деятельности, а не на его подвиды, что в свое время было отражено в Положении о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденном постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. № 1544 [101 - На настоящий момент утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 23 декабря 2002 г. № 918.]. Установленный данным положением порядок лицензирования деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих предусматривал три категории лицензий на указанный вид деятельности, тогда как из содержания норм Федеральных законов «О несостоятельности (банкротстве)» и «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривалась выдача одной лицензии на осуществление деятельности арбитражного управляющего.
   Лицензирование соответствующих видов деятельности, не подпадающих под сферу действия Федерального закона «О лицензировании», имеет свои особенности. Так, несмотря на законодательно предусмотренное нормами Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» общее правило, что лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (ст. 18), одновременно определено, что лицензированию подлежат производство и оборот произведенных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции по каждому поставляемому или поступающему в розничную продажу виду произведенной продукции – например вино, водка, коньяк, портвейн и т. п.(ч. 3 ст. 18).
   Федеральный закон от 24 апреля 1995 г. № 52-ФЗ «О животном мире» [102 - СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1462.] предусматривает выдачу лицензий как на осуществление отдельного вида соответствующей деятельности, так и на осуществление соответствующего разового (однократного) действия. Так, именная разовая лицензия выдается на однократное использование определенных объектов животного мира с указанием места и срока ее действия, а также количества допустимых к использованию объектов животного мира; долгосрочная лицензия выдается на осуществление хозяйственной и иной деятельности, связанной с использованием и охраной объектов животного мира; распорядительная лицензия предоставляет право определенным в ней лицам в установленном порядке распоряжаться объектами животного мира.
   По общему правилу лицензии на осуществление конкретных видов деятельности не подлежат передаче иным лицам, в том числе по договору о сотрудничестве, а также юридическим лицам, одним из учредителей которых является лицензиат.

Проблемы реализации органами государственной власти полномочий по осуществлению лицензирования отдельных видов деятельности; их правовой статус

   Необходимо сделать акцент и на том, что с марта 2004 г. в Российской Федерации произошло существенное структурное изменение федеральных органов исполнительной власти в связи с вступлением в силу Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» [103 - СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945.]. Некоторые федеральные органы исполнительной власти были ликвидированы, преобразованы и их функции были переданы другим федеральным органам исполнительной власти, некоторые были преобразованы и переименованы. Для осуществления практической реструктуризации функций федеральных органов исполнительной власти Указом были определены сроки проведения ликвидационных процедур (май 2004 г.), с тем чтобы федеральные органы исполнительной власти подобрали соответствующий профессиональный кадровый состав, установили необходимую штатную численность федеральных государственных служащих и т. п., в связи с чем в данный переходный период вопросы лицензирования соответствующих видов деятельности и компетентности соответствующих лицензирующих органов находились в недостаточно стабильном состоянии. Лицензирование приостановилось.
   Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» закрепил новую трехзвенную систему федеральных органов исполнительной власти, где, по общему правилу, координирующим и определяющим государственную политику в соответствующей сфере (области) органом является конкретное федеральное министерство и находящиеся в его ведении федеральная служба и федеральное агентство. Целью функциональной реструктуризации федеральных органов исполнительной власти предполагалось создание более эффективной и четкой системы государственного управления.
   Так, за министерствами закрепились функции по выработке государственной политики, нормативному правовому регулированию, координации находящихся в их ведении федеральных служб и федеральных агентств, осуществлению внутриведомственного контроля за ними; федеральные службы осуществляют контрольно-надзорные функции в порученной сфере (области) деятельности; федеральные агентства осуществляют функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом. Согласно Указу № 314 существует два вида всех федеральных органов исполнительной власти, руководство деятельностью которых осуществляет Президент РФ, например МВД РФ, МЧС РФ и Правительство РФ.
   Следует отметить, что Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» относит выдачу органами государственной власти, местного самоуправления, их должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам, регистрацию актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов к функциям по контролю и надзору. По общему правилу вышеуказанные функции осуществляют федеральные службы, а в случаях, установленных постановлениями Правительства РФ либо указами Президента РФ, данными функциями могут наделяться федеральные агентства и ряд федеральных министерств, находящихся в ведении Президента РФ.
   Наделение федеральных агентств контрольными и надзорными функциями вносит существенное смешение их правового статуса с федеральными службами на основании принятых положений о федеральных агентствах. Так, нормы Положения о федеральном агентстве по недропользованию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 293 [104 - СЗ РФ. 2004. № 26. Ст. 2669.], Положения о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 294 [105 - СЗ РФ. 2004. № 25. Ст. 2575.], Положения о Федеральном агентстве водных ресурсов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16 июня 2004 г. № 282 [106 - СЗ РФ. 2004. № 25. Ст. 2564.] и др. закрепляют за соответствующими федеральными агентствами функции по лицензированию, проведению аккредитации, выдаче иной разрешительной документации на осуществление конкретных видов деятельности. Данные нормы следуют из подп. «г» п. 5 Указа, который делает исключение в части запрета федеральным агентствам осуществлять в установленной сфере деятельности функции по контролю и надзору, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента РФ или постановлениями Правительства РФ. Представляется правильным привести в соответствие и унифицировать функции федеральных органов исполнительной власти с их правовым статусом.
   Изначально предполагалось, что разграничение функций федеральных органов исполнительной власти исключит наличие избыточных функций, их дублирование и внесет определенную ясность в осуществление деятельности каждого из федеральных органов исполнительной власти, повысит их ответственность. Между тем правовая неопределенность вследствие дифференциации функций федеральных органов исполнительной власти обозначилась еще более остро и выпукло. Так, на практике реструктуризация системы и структуры федеральных органов исполнительной власти повлекла за собой потерю многих их функций, что естественным образом осложнило деятельность предпринимателей в части причинения им как реальных убытков, так и упущенной выгоды. Так, например, постановлением Правительства РФ от 8 апреля 2004 г. № 190 «Вопросы Федерального агентства по промышленности» [107 - СЗ РФ. 2004. № 15. Ст. 1484.] утверждено, что лицензирование таких видов деятельности, как производство медицинской техники, лекарственных средств, осуществляется Федеральным агентством по промышленности до внесения изменений в акты законодательства Российской Федерации по лицензированию отдельных видов деятельности (п. 4). В свою очередь, постановление Правительства РФ от 16 июня 2004 г. № 285, утвердившее Положение о Федеральном агентстве по промышленности [108 - СЗ РФ. 2004. № 25. Ст. 2567.], функции по лицензированию данных видов деятельности не предусматривало. Вместе с тем лицензирование производства медицинской техники и лекарственных средств отнесено постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 323 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития» (в действ, ред.) [109 - СЗ РФ. 2004. № 28. Ст. 2900.] и постановлением Правительства РФ от 16 августа 2002 г. № 612 «Об утверждении Положения о лицензировании производства медицинской техники» (в действ, ред.) [110 - СЗ РФ. 2002. № 34. Ст. 3301.] к полномочиям Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, находящейся в ведении Министерства здравоохранения и социального развития РФ. Возникает неопределенность, в какой именно лицензирующий орган следует обращаться за получением лицензии на производство медицинской техники и производство лекарственных средств? Данная неопределенность имеет существенное значение для соискателей лицензии, которые не знают, в какой лицензирующий орган им следует обращаться. Что касается лицензиатов, то для них данная неоднозначная ситуация не должна сказаться негативно, что абсолютно справедливо подтверждается судебной практикой, регламентирующей, что передача полномочий по выдаче лицензии от одного органа государственной власти другому не влечет для лицензиата последствий в виде необходимости получения (переоформления) новой лицензии [111 - Например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 октября 2005 г. по делу № А29-1178/2005А.].
   Аналогичная неоднозначная ситуация с потерей функций федеральных органов исполнительной власти сложилась и в сфере осуществления предпринимателями игорной деятельности. Так, согласно постановлениям Правительства РФ от 15 июля 2002 г. № 525 «О лицензировании деятельности по организации и содержанию игорных заведений», от 11 февраля 2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирование деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений осуществляется Государственным комитетом Российской Федерации по физической культуре и спорту (Госкомспорт), который Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (в ред. от 20 мая 2004 г. № 649; 1 декабря 2004 г. № 1487) был упразднен. На его месте было образовано Федеральное агентство по физической культуре, спорту и туризму, которому были переданы правоприменительные функции, функции по оказанию государственных услуг и по управлению имуществом упраздняемого Госкомспорта и функции в сфере туризма Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации. В свою очередь, Указом Президента РФ от 18 ноября 2004 г. № 1453 [112 - СЗ РФ. 2004. № 47. Ст. 4635.] Федеральное агентство по физической культуре, спорту и туризму было преобразовано в Федеральное агентство по физической культуре и спорту, также было образовано Федеральное агентство по туризму. Ни в одном из двух положений о вышеуказанных федеральных агентствах, руководство которыми осуществляет Правительство РФ, функция по осуществлению лицензирования деятельности по организации и содержанию тотализаторов не содержится. Иными словами, она была потеряна. И только в конце декабря 2005 г. данная неопределенная ситуация с лицензирующим органом была разрешена, когда Правительство РФ своим постановлением от 21 декабря 2005 г. № 793 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем функции по выработке государственной политики и нормативноправовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр и пари» [113 - Российская газета. 2005. № 292 // В настоящий момент Минфин подготавливает проект постановления Правительства РФ «О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари», который определит порядок лицензирования указанной деятельности, установит лицензионные требования и условия, а также документы, предоставляемые для получения лицензии.] определило, что уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр и пари, является Министерство финансов Российской Федерации; федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в соответствующей сфере, является Федеральная налоговая служба РФ (постановление Правительства РФ от 23 ноября 2005 г. № 693 «О внесении изменений в положение о Федеральной налоговой службе» [114 - «° СЗ РФ. 2005. № 48. Ст. 5042.]).
   Неопределенная ситуация в части наделения соответствующими контрольными функциями сложилась, в частности, и с Федеральной службой по финансовым рынкам в сфере деятельности товарных бирж. Так, в соответствии с Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР) [115 - СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2780.], утвержденным постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 317 (в действ, ред.), Федеральная служба по финансовым рынкам, являясь федеральным органом исполнительной власти, осуществляет функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности). О деятельности в сфере товарных рынков данное положение умалчивает, за исключением пункта 5.3.1.0, косвенно устанавливающего, что ФСФР рассматривает факты нарушения законодательства РФ о товарных биржах (в лице Комиссии по товарным биржам). Тогда как Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (в ред. от 20 мая 2004 г. № 649) предусматривалось, что образованной ФСФР передаются, в частности, функции по контролю деятельности бирж упраздняемого Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, которое осуществляло управление в области развития предпринимательства и конкуренции на товарных рынках.
   До настоящего времени действует временная норма, предусматривающая, что до внесения изменений в законодательство РФ, предусматривающих передачу функций Комиссии по товарным биржам Федеральной службе по финансовым рынкам, ФСФР осуществляет функции и полномочия по руководству и обеспечению работы Комиссии по товарным биржам (КТБ) (п. 6 постановления Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. № 206 «Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам» (в действ, ред.) [116 - СЗ РФ. 2004. № 16. Ст. 1564.]; п. 3 постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 317 «Об утверждении Положения о федеральной службе по финансовым рынкам» [117 - СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2780.]). Таким образом, ФСФР имеет право только руководить данной Комиссией и председательствовать в ней, иными словами – осуществлять организационные меры. Вместе с тем совместным приказом четырех ведомств (приказ Федеральной службы по финансовым рынкам, Министерства экономического развития и торговли РФ, Министерства сельского хозяйства РФ, Федеральной антимонопольной службы от 2 ноября 2004 г. № 04-601/пзн/ 293/ 507 149) [118 - Российская газета. 2004. № 275.] была утверждена Комиссия по товарным биржам (КТБ) при Федеральной службе по товарным рынкам, которая является экспертным органом в установленной сфере действия и руководствуется, в частности, приказами ФСФР (п. 6.7 Положения о ФСФР). Уже более чем полгода в форме проекта находится постановление Правительства РФ о ликвидации КТБ [119 - ФСФР России уже разработан соответствующий проект постановления.] с передачей ее полномочий непосредственно федеральному органу исполнительной власти в области финансовых рынков – ФСФР, что не только устранит громоздкую процедуру формирования КТБ путем межведомственных согласований, но и создаст полноценный орган (ФСФР), осуществляющий соответствующие функции не только в сфере финансовых, как это закреплено в положении, но и товарных рынков.
   Вышеуказанные просчеты и пробелы в правотворчестве в рамках проводимой административной реформы не являются единичными, аналогичных и не менее значимых, но связанных с иными федеральными органами исполнительной власти и иными сферами общественной жизни не меньше. Акцент был сделан на наиболее ярких.
   Завершающим этапом становления и формирования законодательства о лицензировании в рамках действия Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» явилось формирование нового перечня органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов РФ. Так, место прежнего постановления Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» [120 - СЗ РФ. 2002. № 9. Ст. 928.] заняло постановление Правительства РФ
   26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности», определяющее, так же как и предыдущее, перечень федеральных органов исполнительной власти, полномочных проводить лицензирование и перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и федеральными органами исполнительной власти, разрабатывающими проекты положений о лицензировании этих видов деятельности. Официально постановление Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» было признано утратившим силу (п. 6 постановления Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45). В рамках постановления Правительства РФ № 135 лицензирование конкретных видов деятельности (109 лицензируемых видов деятельности) на федеральном уровне осуществляло 33 федеральных органа исполнительной власти. При этом на уровень субъектов РФ было отдано лишь пять лицензируемых видов деятельности – производство дезинфекционных, дезинсекционных и дератизационных средств; ветеринарная деятельность; заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов; заготовка, переработка и реализация лома черных металлов; публичный показ аудиовизуальных произведений, если указанная деятельность осуществляется в кинозале. Проекты положений о лицензировании данных видов деятельности, так же как и иные положения о лицензировании соответствующих видов деятельности, разрабатывались соответствующими федеральными органами исполнительной власти.
   Ввиду сокращения лицензируемых видов деятельности (в целях устранения излишних административных барьеров) действующее постановление Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 содержит более усеченный список (перечень) федеральных органов исполнительной власти. На настоящий момент 29 федеральных органов исполнительной власти осуществляют лицензирование 94 видов деятельности, семь из которых к 1 июля 2006 года и к 1 января 2007 г. перестанут лицензироваться (проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения; инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения; аудиторская деятельность, оценочная деятельность, туроператорская деятельность, турагентская деятельность). Перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ, также существенно претерпел изменения и сократился до двух видов – заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов и заготовка, переработка и реализация лома черных металлов.
   Согласно ч. 2 ст. 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Перечень сведений, обязательных при оформлении уведомления, определен п. 3 постановления Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45. К уведомлению также прилагаются нотариально заверенная копия документа, подтверждающего наличие лицензии, и заявление о переоформлении этого документа. Лицензирующий орган субъекта Российской Федерации в 10-дневный срок со дня получения уведомления и прилагаемых к нему документов переоформляет документ, подтверждающий наличие лицензии, в порядке, установленном Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности», и вносит изменения в реестр лицензий видов деятельности, лицензирование которых он осуществляет.
   Касательно иных лицензируемых видов деятельности, не входящих в предмет регулирования Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», следует отметить, что выдача большинства лицензий осуществляется именно федеральными органами исполнительной власти либо их территориальными органами. Так, например, лицензирование деятельности в области связи [121 - Глава 6 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (в действ. ред.) / СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895 / Федеральная служба по надзору в сфере связи осуществляет лицензирование деятельности в области оказания услуг связи, международного информационного обмена федеральными информационными ресурсами и информационными ресурсами, находящимися в совместном ведении РФ и субъектов РФ, деятельности удостоверяющих центров электронной цифровой подписи, а также контроль за соблюдением установленных лицензионных требований и условий.] осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи, положение о которой утверждено постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 318 (в действ, ред.) [122 - СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2781.], либо управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи в субъектах Российской Федерации, полномочия которой утверждены приказом Мининформсвязи РФ от 11 января 2006 г. № 4 «Об утверждении типового положения о территориальном органе» [123 - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 6.]. Закон РФ «Об образовании» (в действ, ред.) (п. 7 ст. 33) определяет, что лицензия на право ведения образовательной деятельности выдается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим лицензирование образовательной деятельности, т. е. Федеральной службой по надзору в сфере образования и науки, положение о которой утверждено постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 300 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки» [124 - СЗ РФ. 2004. № 26. Ст. 2670; см. также: постановление Правительства РФ от 6 апреля 2004 г. № 159 «Вопросы Федеральной службы по надзору в сфере образования и науки» / СЗ РФ. 2004. № 15. Ст. 1451.].
   Органы государственной власти субъектов РФ наделяются полномочиями по осуществлению лицензирования конкретных видов деятельности в порядке, установленном законодательством. Так, например, государственные органы управления образованием субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, наделенные в соответствии с законодательством соответствующими полномочиями, осуществляют лицензирование образовательной деятельности соискателей лицензий, расположенных на территории соответствующего субъекта Российской Федерации или муниципального образования (за исключением организаций, лицензирование деятельности которых отнесено настоящим положением к компетенции Министерства образования Российской Федерации (п. 11 ст. 28 Закона РФ «Об образовании»; п. 5 постановления Правительства РФ от 18 октября 2000 г. № 796 «Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности» [125 - СЗ РФ. 2000. № 43. Ст. 42–49; см. также: письмо Рособрнадзораот 17 января 2005 г№ 01–16/05-01 «Об уполномоченных органах исполнительной власти, осуществляющих лицензирование в области образовательной деятельности» /Вестник образования России. 2005. № 6.]).
   В области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции органы государственной власти субъектов РФ в данной сфере самостоятельно определяют порядок лицензирования и выдачу лицензий лишь на розничную продажу алкогольной продукции (абз. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в действ, ред.) [126 - СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553.]. В целом определение видов деятельности, подлежащих лицензированию, порядок выдачи лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции относится к компетенции федеральных органов исполнительной власти в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (абз. 9 ст. 5). Лицензирующим органом является Федеральная налоговая служба [127 - Прежнее название федерального органа исполнительной власти – Госналогслужба; см. также: приказ Министерства РФ по налогам и сборам от 6 мая 2002 г. № БГ-3-07/241 «Об осуществлении МНС РФ функций по лицензированию производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» / Документ опубликован не был.], осуществляющая функции по контролю и надзору, в частности за производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей, алкогольной и табачной продукции (постановление Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе» (в действ. ред.) [128 - СЗ РФ. 2004. № 40. Ст. 3961.].

Виды юридической ответственности за осуществление деятельности без соответствующей лицензии (разрешения)

   За осуществление незаконной предпринимательской деятельности действующее законодательство предусматривает три вида юридической ответственности – административную, уголовную и гражданско-правовую.
   КоАП РФ предусматривает четыре общих состава административных правонарушений в области лицензирования и определенное количество специальных административных составов [129 - Например, осуществление работ активных воздействий на гидрометеорологические и другие геофизические процессы с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией) (ч. 2 ст. 8.40 КоАП РФ); осуществление работ в области гидрометеорологии, мониторинга загрязнения окружающей природной среды с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией) (ч. 1 ст. 8.40 КоАП РФ); занятие видами деятельности в области защиты информации (за исключением информации, составляющей государственную тайну) без получения в установленном порядке специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) в соответствии с федеральным законом обязательно (обязательна) (ч. 1 ст. 13.13 КоАП РФ); осуществление частной детективной или охранной деятельности без специального разрешения (лицензии) (ч. 1 ст. 20.16 КоАП РФ) и иные административные составы правонарушений.]. К общим составам следует отнести: осуществление предпринимательской деятельности без разрешения (лицензии), если такая лицензия (разрешение) обязательна(о) (ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ); осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией (разрешением) (ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ); осуществление деятельности, не связанной с извлечением прибыли, без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) (ч. 1 ст. 19.20 КоАП РФ); осуществление деятельности, не связанной с извлечением прибыли, с нарушением требований или условий специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно(а) (ч. 2 ст. 19.20 КоАП РФ). Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
   За осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, наступает уголовная ответственность в рамках ст. 171 УК РФ.
   Применительно к вопросу о наступлении юридической ответственности за осуществление незаконного предпринимательства существует неоднозначная практика применения ст. 14.1 КоАП РФ и 171 УК в части одновременного применения ими понятий «специальное разрешение» и «лицензия».
   Указанная допущенная законодателем неопределенность как терминологии, так и юридического содержания отдельных понятий, составов правонарушений (преступлений) способствует возможности их расширительного толкования и свободы усмотрения правоприменительных органов.
   Как следует из диспозиции рассматриваемых статей незаконным предпринимательством признается осуществление предпринимательской деятельности, в частности, без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий.
   Следует отметить, что для квалификации рассматриваемых деяний, во-первых, необходимо установить, является ли осуществляемая без специального разрешения (лицензии) деятельность, именно предпринимательской т. е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ). Поэтому, если лицо занимается соответствующим видом деятельности без специального разрешения (лицензии) не в качестве предпринимательской, то состава преступления в соответствии с диспозицией ст. 171УКРФист. 14.1. КоАП РФ не будет. При этом не исключается ответственность за правонарушения / преступления, связанные с незаконным осуществлением лицензируемых видов деятельности по иным нормам.
   Во-вторых, следует провести различие между осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельностью. Необходимо заключить, что в отличие от предпринимательства, предполагающего систематическое получение прибыли и осуществляемого лицами, зарегистрированными в качестве юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, иная экономическая деятельность не направлена непосредственно на систематическое получение прибыли, но, тем не менее, приносит доход. Именно это различие Пленум Верховного Суда РФ провел в Постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» [130 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.] касательно проблемы аренды имущества.
   Поэтому для квалификации деяний по ст. 171 УК РФ и ст. 14.1. КоАП РФ следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, если – нет, то деятельность, соответственно, является экономической и не требует получения лицензии (специального разрешения) в рамках ст. 171 УК РФ и ст. 14.1 КоАП РФ.
   Если обратиться к нормам гражданского законодательства, регламентирующим сферу предпринимательских отношений, то становится очевидным, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) [131 - В силу ст. 23 ГК это правило распространяется и на индивидуальных предпринимателей.] (абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ) и что нахождение в обороте отдельных видов объектов гражданских прав, определяемых в порядке, установленном законом, допускается по специальному разрешению (лицензии) [132 - В Постановлении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2003 г. № 17-П по делу о проверке конституционности ряда положений ст. 19 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» определено, что в связи с тем оборот алкогольной продукции относится к объектам ограниченно обороноспособным, подтверждается необходимость ее лицензирования.] (п. 2 ст. 129 ГК).
   Соответственно, лицензия (специальное разрешение) является основанием возникновения у предпринимателя специальной правоспособности, т. е. возможности заниматься определенными видами деятельности, перечень которых определяется законом (см., в частности, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 января 2005 г. № 23пв04).
   Таким образом, законодатель, применяя «специальное разрешение» вкупе с понятием «лицензия» именно через призму разрешительного документа, явственно дает понять, что при осуществлении предпринимательской деятельности обязательным документом, подтверждающим специальную правоспособность предпринимателя, является наличие только одного разрешительного документа – лицензии.
   Проведенный анализ грамматической и смысловой структуры диспозиции ст. 171 УК РФ и 14.1. КоАП РФ также подтверждает, что объективную сторону «незаконного предпринимательства» составляет, в том числе, осуществление предпринимательской деятельности именно без лицензии, являющейся специальным разрешением на осуществление соответствующего вида деятельности лицом, не обладающим специальной правоспособностью, предусмотренной абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ, в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий. Соответственно объектом указанных правонарушений/преступления в этой части является установленный порядок осуществления лицензирования.
   Гражданско-правовая ответственность, предусмотренная ст. 61 ГК РФ, также наступает за осуществление предпринимателем соответствующего вида деятельности без лицензии/разрешения. Так, юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда, в частности, в случае осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом. С таким требованием в суд обращается лицензирующий орган. Вместе с тем следует отметить, что такой санкции непосредственно нормами Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.) не предусмотрено. Данным Законом определены последствия ликвидации юридического лица. Так, часть 4 ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» устанавливает, что лицензия может быть аннулирована решением суда на основании заявления лицензирующего органа в случае, если нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства и т. п. Одновременно с подачей заявления в суд лицензирующий орган вправе приостановить действие указанной лицензии на период до вступления в силу решения суда.
   В соответствии со ст. 173 ГК РФ сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску государственного органа, осуществляющего контроль и надзор за деятельностью юридического лица. В этом случае, согласно ч. 2 ст. 167 ГК РФ, каждая из сторон должна вернуть другой стороне все полученное по сделке с применением правил ст. 1103 и 1107 ГК РФ, предусматривающих, в частности, и уплату на сумму неосновательного обогащения процентов, предусмотренных ст. 395
   ГК РФ. Кроме того, применительно к случаям осуществления без лицензии отдельных особо значимых (в том числе и для стабильности гражданского оборота) видов деятельности гражданским законодательством устанавливаются повышенные меры ответственности. Например, согласно ч. 1 ст. 835 ГК РФ, право на привлечение денежных средств во вклады имеют банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом. В соответствии с ч. 2 ст. 835 ГК РФ в случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением порядка, установленного законом или принятыми в соответствии с ним банковскими правилами, вкладчик может потребовать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, и возмещения сверх суммы процентов всех причитающихся вкладчику убытков.
   Что общего между административным приостановлением и временным запретом деятельности и приостановлением (аннулированием) лицензии?
   Федеральным законом от 9 мая 2005 г. № 45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации» в п. 1 были внесены изменения в ст. 3.2 КоАП РФ «Виды административных наказаний» в части расширения перечня видов наказаний, дополнив его новым видом наказания – административное приостановление деятельности. Одновременные изменения претерпели и нормы ГК РФ, ТКРФ, Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 181-ФЗ «Об основах охраны труда в Российской Федерации» и иные нормативные правовые акты РФ.
   Непосредственно порядок применения административного приостановления регламентируется ст. 3.12 КоАП РФ, определяющей, что административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг. Данный вид наказания применяется в случае угрозы жизни или здоровью людей, возникновения эпидемии, эпизоотии, заражения (засорения) подкарантинных объектов карантинными объектами, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды либо в случае совершения административного правонарушения в области оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Например, в рамках Федерального закона от
   17 июля 1999 г. № 181-ФЗ «Об основах охраны труда в Российской Федерации» предусмотрено, что в случаях, если деятельность организаций или их структурных подразделений, эксплуатация оборудования осуществляются с опасными для жизни и здоровья работников нарушениями требований охраны труда, указанные деятельность и эксплуатация могут быть приостановлены по решению суда (ст. 25 Закона). Часть 4 ст. 14.1 КоАП РФ в части осуществления предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), устанавливает альтернативную санкцию в виде либо соответствующих штрафов, либо административного приостановления деятельности. При этом понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.
   Административное приостановление деятельности устанавливается на срок до девяноста суток и назначается только судьей и исключительно в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП РФ, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания. Дело должно быть рассмотрено судьей не позднее пяти суток с момента фактического прекращения деятельности филиалов, представительств, структурных подразделений юридического лица, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг. Исполняется постановление судьи об административном приостановлении судебным приставом-исполнителем, который вправе опечатать помещение, кассы, наложить пломбы, а также применить другие меры по исполнению указанных в постановлении об административном приостановлении деятельности мероприятий, необходимых для исполнения административного наказания в виде административного приостановления деятельности и т. п. (ч. 2 ст. 32.12 КоАП РФ). Отменяется данный вид наказания также судьей по ходатайству лица, в отношении которого данная мера была применена в случае устранения этим лицом обстоятельств, послуживших основаниями ее применения (ст. 32.12).
   КоАП РФ предусматривает обширный круг правонарушений, рассредоточенных по всему Кодексу, за которые может быть назначено административное приостановление деятельности, – нарушения законодательства о труде, в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, пропаганды либо незаконной рекламы наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров, нарушения правил эксплуатации, неиспользования сооружений, оборудования или аппаратуры для очистки газов и контроля выбросов вредных веществ в атмосферный воздух, которые могут привести к его загрязнению, электроустановок, эксплуатации электроустановок, топливо– и энергопотребляющих установок, тепловых сетей, объектов хранения, содержания, реализации и транспортировки энергоносителей, топлива и продуктов его переработки и т.п
   Следующей новеллой Федерального закона от 9 мая 2005 г. № 45-ФЗ является введение новой меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях – временный запрет деятельности, порядок осуществления которого и основания применения регламентированы ст. 27.16 КоАП РФ. Временный запрет деятельности заключается в кратковременном, установленном на срок до рассмотрения дела судом прекращении деятельности, срок которого не должен превышать 5 суток с момента фактического прекращения деятельности (ст. 27.17 КоАП РФ). Срок временного запрета деятельности засчитывается в срок административного приостановления деятельности.
   Временный запрет деятельности как мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях может применяться только в случае, если административное правонарушение, за которое привлекается к ответственности лицо, предусматривает наказание в виде административного приостановления деятельности и только в исключительных случаях, если это необходимо для предотвращения непосредственной угрозы жизни или здоровью людей, возникновения эпидемии, эпизоотии, заражения (засорения) подкарантинных объектов карантинными объектами, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды и если предотвращение указанных обстоятельств другими способами невозможно. Иными словами, данная мера является исключительной и применяется, если деятельность хозяйствующего субъекта создает непосредственную угрозу защищаемым интересам (ч. 1 ст. 27.16 КоАП РФ), однако надо иметь в виду, что вред, причиненный незаконным применением мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в силу ч. 2 ст. 27.1 КоАП РФ подлежит возмещению в порядке, предусмотренном гражданским законодательством (п. 1 ст. 1070 ГК РФ). Согласно п. 2 ст. 27.16 КоАП РФ временный запрет деятельности осуществляется должностным лицом, уполномоченным в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, за совершение которого может быть назначено административное приостановление деятельности. Вместе с тем представляется не совсем ясным, каким образом должностное лицо будет устанавливать причинно-следственную связь между правонарушением и угрозой жизни и здоровью человека. Дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, установленных ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ.
   В случае применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности протокол об административном правонарушении, за совершение которого может быть назначено административное наказание в виде административного приостановления деятельности, равно как и протокол о временном запрете деятельности, передаются на рассмотрение судье немедленно после их составления. В протоколе о временном запрете деятельности (ч. 3 ст. 27.16 КоАП РФ) среди прочих обстоятельств в обязательном порядке должны быть указаны основание применения этой меры обеспечения и объект деятельности, подвергшийся временному запрету деятельности, тогда как в протоколе об административном правонарушении должно быть изложено непосредственно событие административного правонарушения (ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ). При этом при описании оснований для временного запрета деятельности необходимо исходить из особой исключительности указанной меры.
   Однако, несмотря на то что формально контролирующие органы не вправе приостанавливать деятельность предпринимателей, тем не менее они наделены достаточно сильными механизмами воздействия на них, особенно в части осуществления предпринимателями лицензируемых видов деятельности. На основании ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности, проводимый в целях проверки полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем лицензии заявлении и документах, осуществляется лицензирующими органами в пределах их компетенции.
   Лицензирующие органы вправе приостанавливать действие лицензии в случае выявления ими неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий (ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Согласно ст. 2 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионные требования и условия представляют собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензионного вида деятельности. Срок устранения лицензионных нарушений устанавливается непосредственно лицензирующим органом и не может превышать шести месяцев. Далее, лицензиат обязан уведомить в письменной форме лицензирующий орган об устранении им нарушений, повлекших за собой приостановление действия лицензии, который, в свою очередь, принимает решение о возобновлении ее действия и сообщает об этом в письменной форме лицензиату в течение трех дней после получения соответствующего уведомления и проверки устранения лицензиатом нарушений, повлекших за собой приостановление действия лицензии. Плата за возобновление действия лицензии не взимается, срок действия лицензии на время приостановления ее действия не продлевается.
   Следует также заметить, что лицензирующий орган обязан известить федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, по месту нахождения (месту жительства) о приостановлении действия лицензии при получении им сведений о вступлении в законную силу решения суда об административном приостановлении деятельности лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлении или прекращении действия лицензии, а также со дня вступления в законную силу решения суда об аннулировании лицензии (ст. 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
   Исходя из смысла ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», следует прийти к выводу, что приостановление действия лицензии лишает лицензиата возможности осуществлять тот вид предпринимательской деятельности, на который ему выдана лицензия. Таким образом, если предприниматель продолжает осуществлять соответствующую предпринимательскую деятельность и игнорирует требования лицензирующего органа, то последний обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии. Основанием аннулирования лицензии будет являться не само нарушение (я), а факт невыполнения указания лицензирующего органа о его (их) устранении. Принятое решение о приостановлении действия лицензии и об аннулировании лицензии может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
   Согласно вышесказанному следует заключить, что приостановление лицензии являет собой одну из стадий контролирующей деятельности лицензирующего органа в порядке и по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности», и представляет принудительную меру воздействия, применяемую к лицензиату, допускающему нарушение лицензионных требований и условий. Вместе с тем приостановление лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности не влечет прекращения деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя, если лицензируемый вид деятельности не является основным, а означает лишь запрещение совершать соответствующий лицензируемый вид деятельности. Таким образом, получается, что приостановление действия лицензии, являясь своего рода мерой обеспечения реализации судебного решения об аннулировании лицензии, фактически содержательно равносильно временному запрету деятельности. Также необходимо отметить, что приостановление лицензии не затрагивает установленное ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а является средством государственной защиты прав и свобод, гарантируемой ч. 1 ст. 45 Конституции Российской Федерации.
   Необходимо сделать акцент и на такой законодательно закрепленной гарантии прав предпринимателей, как запрет лицензирующим органам проводить проверки по предмету ведения иных органов государственной власти и органов местного самоуправления, иными словами – выходить за рамки лицензионного контроля (ч. 7 ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Таким образом, функции лицензирующих и контролирующих органов законодательно разведены и единственным контролирующим органом за соблюдением лицензионных требований и условий является лицензирующий орган, сфера контроля которого сведена лишь к лицензионному контролю. Тогда как нормами Федерального закона от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» было предусмотрено, что надзор за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий осуществляется в первую очередь государственными надзорными и контрольными органами, а также лицензирующими органами (ст. 12). Кроме того, к полномочиям государственных контролирующих органов при выявлении нарушений лицензионных требований и условий относилась и обязанность сообщать лицензирующему органу, выдавшему лицензию, о выявленных нарушениях и принятых мерах.
   В рамках действующей ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионный контроль проводится исключительно в форме проверки путем сопоставления сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем лицензии заявлении и документах, возможности выполнения им лицензионных требований и условий, а также проверки сведений о лицензиате и соблюдения им лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности со сведениями из Единого государственного реестра юридических лиц или Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (см. также ст. 9 Закона). Лицензирующий орган получает соответствующую информацию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, от федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Осуществление контроля лицензиата в иной форме лицензирующему органу запрещено. В прежней редакции Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. от 21 марта 2002 г. № 29-ФЗ) лицензирующие органы выносили решение о выдаче или об отказе выдачи лицензии только на основании той информации, которую им представлял соискатель. Кроме того, данная проверка представленной информации была исключительно правом лицензирующих органов, а не их обязанностью (ст. 12 Закона в прежней редакции). В настоящее время лицензирующие органы в обязательном порядке обращаются в налоговые органы, которые осуществляют ведение Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, с целью получить достоверную информацию о соискателях лицензии.
   Необходимо отметить, что к отношениям, связанным с проведением лицензирующим органом проверки лицензионных требований и условий, применяются положения Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 134-ФЭ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (в действ, ред.) [133 - СЗ РФ. 2001. № 33(4. I). Ст. 3436.]. Распространение действия норм Закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» на осуществление лицензирующими органами лицензионного контроля было введено нормами Федерального закона от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ. Ранее, в редакции Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, лицензионный контроль выводился из-под сферы действия Закона № 1Э4-ФЗ (ч. 3 ст. 1), что существенно осложняло функционирование деятельности предпринимателей.
   В настоящий момент при осуществлении лицензирующим органом лицензионного контроля в форме проверок на него распространяются общие правила проведения контроля, периодичности и т. п., предусмотренные нормами Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», направленными на защиту прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении контрольной деятельности государства.

Глава III Вопросы правоприменительной практики в сфере режима лицензирования
(Медицинская деятельность, игорная деятельность, лотерея, деятельность по обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, недропользование, частная детективная и охранная деятельность)

   Можно ли привлечь субъекта экономической деятельности к юридической ответственности по статьям 14.1 КоАП РФ и 171 УК РФ за осуществление соответствующего лицензируемого вида деятельности без лицензии, если данная деятельность не относится к разряду предпринимательской?
   В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
   Согласно ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
   Части 2 и 3 ст. 14.1 КоАП РФ и ст. 171 УК РФ предусматривают привлечение к юридической ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), с нарушениями лицензионных требований (КоАП РФ) и если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (УК РФ).
   Экономическая деятельность по своему содержанию является более широкой относительно предпринимательской и достаточно широко представлена в Конституции РФ (ст. 8, 34), иных нормативных правовых актах и связывается с конкретной сферой общественных отношений. Предпринимательская деятельность представляет собой разновидность деятельности экономической. Зачастую предпринимательская деятельность применяется в законодательстве одновременно с экономической деятельностью. Так, например, ч. 1 ст.27 АПК, определяя круг дел, подведомственных арбитражному суду, не ограничивается только экономическими спорами, это и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
   Вместе с тем легального определения понятия «экономическая деятельность» действующее законодательство не содержит. Постановление Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» (введенное в действие с 1 января 2003 г.) [134 - Документ опубликован не был.] определяет, что экономическая деятельность имеет место, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). Иными словами, экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг).
   Следует заключить, что в отличие от предпринимательства, предполагающего систематическое получение прибыли и осуществляемого лицами, зарегистрированными в качестве юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, иная экономическая деятельность не направлена непосредственно на систематическое получение прибыли, но тем не менее приносит доход. Именно это различие Пленум Верховного Суда РФ провел в постановлении от 18 ноября 2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» [135 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.СЗ РФ. 2002. № 24. Ст. 2306//Положение фактически утратило силу в части перевозок пассажиров на коммерческой основе легковым автомобильным транспортом и перевозок грузов автомобильным транспортом грузоподъемностью свыше 3,5 тонны (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), поскольку лицензирование указанных видов деятельности Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (в ред. от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ) «О лицензировании отдельных видов деятельности» не предусмотрено.] касательно проблемы аренды имущества. Верховный Суд определил, что сдача физическим лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, личного имущества в аренду и получение от такой сделки дохода не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Другими словами, гражданин, сдающий свое имущество в аренду, регистрироваться в качестве предпринимателя не должен.
   Статья 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» к лицензируемым видам деятельности относит виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Таким образом, под режим лицензирования не всегда подпадает деятельность, направленная исключительно на систематическое получение прибыли. Так, например, действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 235 УК РФ. Если осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в ст. 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части ст. 171 УК РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»).
   Таким образом, для квалификации деяний по ст. 14.1 КоАП РФ и ст. 171 УК РФ судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. Если деятельность не соответствует признакам предпринимательской деятельности, то, соответственно, является экономической деятельностью и не требует получения лицензии/разрешения по ст. 14.1 КоАП РФ и ст. 171 УК РФ, что подтверждается положительной судебной практикой (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 июня 2005 г. по делу № А43-23/2005-9-4; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 апреля 2005 г. по делу № А19-26830/04-21-Ф02-1360/05-С1; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 декабря 2003 г. по делу № Ф04/6209-2055/А45 и др.).

   Необходимо ли собственнику транспортного средства, передавшему его в аренду другой организации, получать лицензию на перевозку пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек?
   Согласно ст. 642 ГК РФ по договору аренды транспортного средства без экипажа арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование без оказания услуг по управлению им и его технической эксплуатации. Такой вид деятельности, как сдача в аренду транспортного средства без экипажа, не включен в ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», а следовательно, лицензированию не подлежит. Статьей 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» перевозка пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек, подлежит лицензированию. Статьей 2 Закона установлено понятие «лицензионные требования и условия», которое рассматривается как совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
   Положением о лицензировании перевозок пассажиров и грузов автомобильным транспортом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10 июня 2002 г. № 402 (в действ, ред.) -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, установлен перечень лицензионных требований и условий, подлежащих обязательному исполнению при осуществлении перевозок пассажиров автомобильным транспортом, в частности соответствие автотранспортных средств, заявленных для выполнения перевозок, в том числе находящихся в технической эксплуатации на основании договора аренды или на ином законном основании, требованиям, установленным для осуществления соответствующих перевозок автомобильным транспортом и допуска автотранспортных средств к эксплуатации.
   Статьей 20 Федерального закона от 10 декабря 1995 г. № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» (в действ, ред.) [136 - СЗ РФ. 1995. № 50. Ст. 4873.] предусмотрены обязанности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих на территории Российской Федерации деятельность, связанную с эксплуатацией транспортных средств. К указанным обязанностям относятся: организация и проведение с привлечением работников органов здравоохранения предрейсовых медицинских осмотров водителей, обеспечение соответствия технического состояния транспортных средств требованиям безопасности дорожного движения и исключение возможности эксплуатации неисправных транспортных средств, угрожающих безопасности дорожного движения.
   Таким образом, наличие в собственности или на ином законном основании транспортного средства и его соответствие требованиям, установленным для осуществления соответствующих перевозок автомобильным транспортом и допуска автотранспортных средств к эксплуатации, является лицензионным требованием и условием исключительно для лицензиата (арендатора), а не его собственника. Арендодатель (собственник) свободен от исполнения названных обязанностей, поскольку управление арендованным транспортным средством и его техническую эксплуатацию осуществляет своими силами арендатор (ст. 645 ГК РФ). Обязанность поддерживать надлежащее состояние арендованного средства возложена исключительно на арендатора (ст. 644 ГК РФ).
   Соответственно, собственник транспортного средства, сдавший его в аренду для осуществления перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек, не должен получать соответствующую лицензию.

   Относятся ли АЗС (автозаправочные станции) к пожароопасным производственным объектам в рамках Положения о лицензировании деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. № 595 (в действ, ред.)?
   Статьей 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (в действ, ред.) «О лицензировании отдельных видов деятельности» определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. Деятельность по хранению и реализации нефти, газа и продуктов их переработки в настоящем перечне лицензируемых видов отсутствует. Данный вид деятельности был исключен Федеральным законом от 9 декабря 2002 г. № 164-ФЗ «О внесении изменения в статью 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности». В свою очередь, порядок лицензирования данного вида деятельности одновременно регламентировался постановлением Правительства Российской Федерации от 28 августа 2002 г. № 637 «О лицензировании деятельности в области эксплуатации электрических и тепловых сетей, транспортировки, хранения, переработки и реализации нефти, газа и продуктов их переработки» [137 - СЗ РФ. 2002. № 36. Ст. 3476// Фактически утратил силу в части, касающейся лицензирования деятельности по хранению, реализации нефти, газа и продуктов их переработки в связи с отменой лицензирования данного вида деятельности (Федеральный закон от 9 декабря 2002 г. № 164-ФЗ), деятельности по эксплуатации электрических и тепловых сетей, по хранению, переработке, а также по транспортировке по магистральным трубопроводам нефти, газа и продуктов их переработки в связи с тем, что Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (в ред. от 2 июля 2005 г.) лицензирование данных видов деятельности не предусмотрено.] и постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. № 595 «О лицензировании деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов» (в действ, ред.) [138 - СЗ РФ. 2002. № 34. Ст. 3290.]. Таким образом, правоприменители требовали от предпринимателей наличия двух лицензий.
   В пункте 2 Положения о лицензировании деятельности по хранению нефти, газа и продуктов их переработки было установлено, что деятельность по хранению нефти и продуктов ее переработки включает в себя налив, хранение, слив нефти и продуктов ее переработки. Пункт 2 Положения о лицензировании деятельности по реализации нефти, газа и продуктов их переработки определяет реализацию как оптовую и розничную торговлю, связанную с непосредственным отпуском нефти, газа и продуктов их переработки, в том числе на автозаправочных (газозаправочных) станциях (пунктах) и т. п. В подпункте «а» п. 1 Положения о лицензировании деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов установлено, что к пожароопасным производственным объектам относятся объекты, на которых используются (производятся, хранятся, перерабатываются) легковоспламеняющиеся, горючие и трудногорючие жидкости, твердые горючие и трудногорючие вещества и материалы.
   Исходя из анализа вышеприведенных норм, становится очевидным, что АЗС не осуществляет ни производство, ни переработку легковоспламеняющихся веществ и не является производственным объектом, а значит, при наличии лицензии на хранение нефти, газа и продуктов их переработки нет необходимости в получении лицензии на эксплуатацию пожароопасных производственных объектов. Данное положение подтверждается также и нормами Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ «О промышленной безопасности производственных объектов» (в действ, ред.) [139 - СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3588.] и в соответствии с ним принятыми Строительными нормами и правилами СНиП 21-01-97 «Пожарная безопасность зданий и сооружений» (утв. постановлением Минстроя РФ от 13 февраля 1997 г. № 18-7), которые также не относят АЗС к объектам производственного назначения.
   Таким образом, осуществление АЗС деятельности без лицензии по эксплуатации пожароопасных производственных объектов не подпадает под ст. 171 УК РФ и не будет, соответственно, являться незаконной предпринимательской деятельностью, осуществляемой без лицензии, что подтверждено, в частности, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 24 мая 2005 г. по делу № А31-8629/13 [140 - Привлечение к административной ответственности за осуществление деятельности без специального разрешения правомерно признано незаконным в связи с отсутствием в действиях истца состава правонарушения.].
   На настоящий момент деятельность по хранению и реализации нефти, газа и продуктов их переработки не лицензируется. Вместе с тем Госгортехнадзор РФ в своем письме от 19 марта 2003 г. № АС-04-35/189 «Об отнесении АЗС и ПЗС к категории опасных производственных объектов» также подтверждает, что АЗС, осуществляющие деятельность по реализации продуктов переработки нефти, не относятся к опасным производственным объектам в соответствии с «Перечнем типовых видов опасных производственных объектов для целей регистрации в государственном реестре», разработанным Госгортехнадзором Российской Федерации. Главное управление Государственной противопожарной службы МЧС России в письме от 17 мая 2004 г. № 18/12/1266 «О лицензировании» подтвердило разночтения в нормативных правовых документах и отметило, что отнесение АЗС к пожароопасным производственным объектам считается необоснованным. Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору (управление по надзору за общепромышленными опасными объектами) в письме от 19 января 2005 г. № 11–10/70 также подтвердила, что действие Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» не распространяется на отдельно стоящие автозаправочные станции, целью деятельности которых является не получение и хранение горючих жидкостей, а реализация нефтепродуктов в розничной торговле, что также не относится к условиям идентификации этих объектов как производственных; в конкретных случаях спорные вопросы по отнесению объекта к категории опасного решаются органами Ростехнадзора в процессе идентификации и регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов.
   В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирование является исключительной мерой государственного регулирования и используется только в тех случаях, когда такое регулирование не может осуществляться иными методами. Федеральным законом от 9 декабря 2002 г. № 164-ФЗ из перечня видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, исключена деятельность по хранению и реализации нефти, газа и продуктов их переработки. Следует отметить, что АЗС как объект торговли предназначена для продажи горюче-смазочных материалов (а именно: бензина, дизтоплива, смазочного масла, эксплуатационных жидкостей), которые действительно являются легковоспламеняющимися и горючими жидкостями. Отнесение АЗС на этом основании к пожароопасным объектам не подвергается сомнению, и поэтому контроль за выполнением нормативных требований безопасности, начиная с выбора места строительства и заканчивая приемом в эксплуатацию, обеспечивается органами МЧС РФ в порядке надзора в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 1994 г. № 69-ФЗ «О пожарной безопасности». На этих этапах обеспечивается реализация основных мероприятий по обеспечению безопасности АЗС. Введение системы лицензирования является фактическим дублированием этих функций, вводимых только на этапе их эксплуатации. Таким образом, исключение данных видов деятельности из перечня лицензируемых видов деятельности подтверждает положение, что они могут регулироваться иными государственными методами [141 - Постановление ФАС Поволжского округа от 2 марта 2005 г. № А57-660АД/ 04–33.].
   При изложенных обстоятельствах следует заключить, что ввиду отсутствия лицензирования деятельности АЗС отсутствует и событие преступления, ответственность за которое установлена ст. 171 УК РФ.

   Подлежит ли лицензированию медицинская деятельность высших учебных заведений, осуществляющих подготовку медицинских специалистов?
   В настоящее время высшие учебные заведения, осуществляющие подготовку медицинских специалистов, имея лицензию на образовательную деятельность (ч. 7 ст. 33 Закона РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании» (в действ, ред.) [142 - СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 150.], фактически осуществляют медицинскую деятельность на клинических кафедрах (базах) как собственных баз, так и учреждений здравоохранения субъектов Российской Федерации. В основном медицинская деятельность в вузах осуществляется профессорско-преподавательским составом, на который помимо учебной возлагается лечебная нагрузка за счет имеющихся в учебных заведениях штатных должностей с соответствующим фондом оплаты труда. Вместе с тем необходимо отметить, что право на осуществление медицинской деятельности имеют лица, получившие высшее или среднее медицинское образование в Российской Федерации и имеющие диплом и специальное звание, а также сертификат специалиста и лицензию на осуществление медицинской деятельности (ст. 54 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-1 (в действ, ред.) [143 - Российские вести. 1993. № 174.]. Исходя из фактической ситуации, приходится констатировать, что не всегда соответствующий специалист состоит в трудовых отношениях с медицинским (клиническим) учреждением, имеющим лицензию на осуществление медицинской деятельности. Лица, не имеющие законченного высшего медицинского образования, могут быть допущены к занятию медицинской деятельностью в должностях работников со средним медицинским образованием в порядке, устанавливаемом Министерством здравоохранения Российской Федерации.
   Следует отметить, что лицензия на образовательную деятельность охватывает исключительно право осуществления образовательной деятельности, тогда как практическая медицинская деятельность, легальное определение которой установлено п. 3 постановления Правительства РФ от 4 июля 2002 г. № 499 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности» (в действ, ред.) [144 - СЗ РФ. 2002. № 27.Ст. 2710.] и детально регламентировано Номенклатурой работ и услуг по оказанию соответствующей медицинской помощи, утвержденной приказом Минздрава России от 26 июля 2002 г. № 238 «Об организации лицензирования медицинской деятельности» (в действ, ред.) [145 - Российская газета. 2002. № 201.], выходит за рамки действия лицензии на право ведения образовательной деятельности, так как непосредственно касается здоровья граждан, их прав и иных законных интересов.
   Осуществление медицинской деятельности требует соблюдения определенных гарантий качества для граждан. Одной из таких гарантий является лицензия на осуществление медицинской деятельности (ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.); ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан). Для того чтобы соискатель лицензии получил лицензию на осуществление медицинской деятельности, ему необходимо соблюсти ряд определенных обязательных лицензионных условий, требований. На законодательном уровне регламентирован порядок предоставления соискателем лицензии в соответствующий лицензионный орган определенного пакета документов (абз. 5 ст. 2, ст. 9 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»; п. 4, 5 постановления Правительства РФ «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности»), В случае неоднократного или грубого нарушения лицензионных требований и условий лицензия на осуществление медицинской деятельности может быть приостановлена лицензирующими органами. Аннулирование лицензии возможно только по судебному решению на основании решения лицензирующего органа, если нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан и т. п. (ст. 13 Закона о лицензировании). Одновременно с подачей заявления в суд лицензирующий орган вправе приостановить действие указанной лицензии на период до вступления в силу решения суда.
   Вопросы юридической ответственности также детально регламентированы нормами УК РФ, КоАП РФ и Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан.
   Высшие учебные заведения, осуществляющие подготовку медицинских специалистов, как было сказано выше, фактически осуществляют медицинскую деятельность. Поэтому полагаем целесообразным заключить, что в целях защиты прав, интересов и здоровья граждан высшим учебным заведениям необходимо получать помимо лицензии на образовательную деятельность также лицензию на осуществление медицинской деятельности.
   Одним из лицензионных требований при осуществлении медицинской деятельности является наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании соответствующих помещений, а также соответствующих организационно-технических условий и материально-технического оснащения, включая оборудование, инструменты, транспорт и документацию, обеспечивающих использование медицинских технологий, разрешенных к применению Министерством здравоохранения РФ, и т. п. (см. п. 4 постановления Правительства РФ «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности»).
   Высшие учебные заведения зачастую не могут соответствовать указанным лицензионным требованиям, поэтому представляется правильным в целях их обеспечения заключение договора (-ов) между высшим учебным заведением и учреждением(-ями) здравоохранения о совместной организации, совершенствовании и обеспечении медицинской помощи населению. Предметом данного договора должны стать взаимные обязательства сторон: учреждение здравоохранения, например, предоставляет по данному договору площадь, оборудование, транспорт, лекарственные средства и т. д., вуз – кадры, а также оборудование, предоставляемое Минздравом России, и т. д.
   Наличие такого договора позволит высшим учебным заведениям выполнить все соответствующие лицензионные требования, предъявляемые для получения лицензии на осуществление медицинской деятельности.
   При наличии у лицензиата территориально обособленных подразделений и объектов, используемых для осуществления лицензируемой деятельности, одновременно с лицензией выдаются заверенные лицензирующим органом ее копии по числу указанных подразделений и объектов (п. 11 вышеназванного постановления Правительства РФ).
   Исходя из вышесказанного, считается целесообразным заключить, что высшие учебные заведения, осуществляющие подготовку медицинских работников, должны получать помимо лицензии на образовательную деятельность также лицензию на осуществление медицинской деятельности.

   Чем отличается правовой режим аккредитации медицинских учреждений от лицензирования?
   Лицензирование – это выдача специального разрешения медицинскому учреждению на осуществление им определенных видов медицинской деятельности и услуг. В соответствии со ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (вред, от2 июля2005 г.) медицинская деятельность подлежит лицензированию, а следовательно, все медицинские учреждения обязаны получить лицензию на осуществляемый ими вид медицинской деятельности [146 - Ранее в ст. 15 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан определялись порядок и условия выдачи лицензий предприятиям, учреждениям и организациям государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения. Часть положений статьи в старой редакции противоречила нормам Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Действующая редакция ст. 15 Основ содержит бланкетную норму.]. Перечень работ и услуг, входящих в категорию «медицинская деятельность», устанавливается Положением о лицензировании медицинской деятельности, утвержденным постановлением Правительства РФ от 4 июля 2002 г. № 499 (в действ, ред.). Лицензирование позволяет определять возможности (наличие организационно-технических условий, материально-технического оснащения, наличие профессиональных сотрудников, имеющих высшее или среднее специальное, дополнительное образование и специальную подготовку, соответствующие требованиям и характеру выполняемых работ и предоставляемых услуг, и т. п.) медицинского учреждения в оказании лечебно-профилактической помощи [147 - Доврачебной, скорой и неотложной, амбулаторно-поликлинической, санаторно-курортной, стационарной помощи.] и услуг с наделением права заниматься медицинской практикой в объеме и функциях, адекватных уровню подготовки медицинского персонала, состоянию материально-технической базы учреждения и его оснащения. Порядок лицензирования медицинской деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, определяется Положением о лицензировании медицинской деятельности.
   Обязательность аккредитации медицинских учреждений устанавливается ст. 21 Закона РФ от 28 июня 1991 г. № 1499-1 в ред. от 23 декабря 2003 г. «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации». Таким образом, медицинским учреждениям, работающим по программам обязательного и добровольного медицинского страхования, помимо получения лицензии требуется пройти аккредитацию. Получается, что медицинская деятельность регулируется одновременно двумя разрешительными режимами – лицензированием и аккредитацией, что не согласуется с концепцией проводимой административной реформы. Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» определяет аккредитацию как официальное признание органом по аккредитации компетентности физического или юридического лица выполнять работы в определенной области оценки соответствия. Аккредитация медицинских учреждений – определение их соответствия установленным профессиональным стандартам (абз. 3 ст. 21 Закона о медицинском страховании граждан в РФ). На основании аккредитации медицинским учреждениям выдается соответствующий сертификат.
   Под обязательную аккредитацию подпадает также деятельность клинико-диагностических лабораторий, которая проводится с целью установления и официального признания соответствия деятельности лаборатории установленным требованиям нормативно-технической документации (приказ Минздрава России от 21 декабря 1993 г. № 295 «Об аккредитации клинико-диагностических лабораторий»).

   Правомерность переоформления лицензий на пользование недрами новому недропользователю

   Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.) в ст. 1 выводит из-под сферы своего действия использование природных ресурсов, в том числе недр. Таким образом, специальным законом в области недропользования является Закон «О недрах». Развивающие положения закона, в частности применительно к режиму лицензирования, нашли свою конкретизацию в подзаконных актах: Положение о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденное постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 15 июля 1992 г. № 3314-1 [148 - Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1917; при применении данного документа следует учитывать, что выдачу, оформление и регистрацию лицензий на пользование недрами осуществляет Федеральное агентство по недропользованию (постановление Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 293).]; приказ МПР РФ от 24 января 2005 г. № 23 «Об утверждении порядка рассмотрения заявок на получение права пользования недрами при установлении факта открытия месторождения полезных ископаемых пользователем недр, проводившим работы по геологическому изучению участков недр за счет собственных (в том числе привлеченных) средств, для целей разведки и добычи полезных ископаемых такого месторождения» [149 - Российская газета. 2005. № 42.]; письмо Роскомнедр от 10 сентября 1992 г. № ВО-61/2296 «О положении о порядке лицензирования пользования недрами» (в ред. от 1 февраля 1994 г. № ВО-61/220) [150 - Российские вести. 1993. № 43; постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 293 организационное обеспечение государственной системы лицензирования пользования недрами возложено на Федеральное агентство по недропользованию.]; Инструкция о порядке переоформления лицензий на пользование недрами, утвержденная приказом МПР от 19 ноября 2003 г. № 1026 (в действ, ред.) [151 - Российская газета. 2003. № 259; Инструкция о порядке переоформления лицензий на пользование недрами, утвержденная приказом Роскомнедр от 18 мая 1995 г. № 65 (в ред. приказов МПР от 22 апреля 1999 г. № 89, от 21 января 2000 г. № 14), с 19 ноября 2003 г. утратила юридическую силу.]; Временные требования к содержанию пакета материалов, представляемых на рассмотрение экспертной рабочей группы МПР России при переоформлении лицензий на пользование участками недр, утвержденные заместителем министра МПР РФ от 16 августа 2002 г [152 - Документ опубликован не был.].
   Также следует отметить, что наряду с лицензированием недропользования, регулируемого нормами Закона от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» (в действ, ред.) [153 - Российская газета. 1992. № 102.], предприниматели также осуществляют иные виды деятельности, связанные с недропользованием (ст. 17.1. Закона «О недрах»), подпадающие под юрисдикцию Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», например деятельность по эксплуатации взрывоопасных производственных объектов, производство маркшейдерских работ и т. п. (постановление Правительства РФ от 4 июня 2002 г. № 382 [154 - СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2182.]). Данные виды деятельности лицензируются по правилам вышеуказанного Закона.
   Основным системообразующим нормативным правовым актом, регулирующим имущественно-стоимостные отношения, является Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ). Статья 128 ГК РФ (гл. 6 подразд. 3) определяет виды объектов гражданских прав, к которым относится, в частности, имущество, в том числе имущественные права. Оборотоспособность объектов гражданских прав определена статьей 129 ГК РФ [155 - Существуют объекты, находящиеся в свободном обороте, объекты, ограниченные в обращении, и объекты, полностью изъятые из оборота.].
   Земля и природные ресурсы ГК РФ выделены в особую группу. Согласно ч. 3 ст. 129 ГК РФ земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.
   Специальным законом в области недропользования является Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах». Так, в соответствии со ст. 1.2 Закона участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Предоставление недр в пользование (хозяйственное использование с извлечением из него полезных свойств) оформляется специальным разрешением в виде лицензии (ст. 11, 15 Закона), удостоверяющей право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанными в ней содержанием (ст. 12 Закона) и целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.
   Вместе с тем права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами. Часть 8 статьи 10.1 Закона определяет, что основанием возникновения права пользования участками недр являются, в частности, случаи перехода права пользования участками недр к другому субъекту предпринимательской деятельности в соответствии с основаниями, установленными федеральными законами, регулирующими отношения недропользования. Законодатель в ст. 17.1 закрепляет случаи, при которых возможен переход права пользования недрами, в частности, когда юридическое лицо – пользователь недр выступает учредителем нового юридического лица, созданного для продолжения деятельности на предоставленном участке недр.
   При переходе права пользования участком недр лицензия на пользование участком недр подлежит переоформлению. В этом случае условия пользования участком недр, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежат (ст. 17.1 Закона «О недрах»). Переоформленной лицензии присваивается новый порядковый номер при сохранении индексации, характеризующий тип и вид лицензии.
   Относительно отказа в переоформлении лицензии на пользование недрами действует п. 13 Порядка № 1026, устанавливающий, что претенденту может быть отказано в переоформлении лицензии на пользование участком недр, если такое переоформление не отвечает условиям и требованиям, установленным законодательством РФ, с письменным уведомлением претендента о причинах отказа. В свою очередь, отказ в переоформлении лицензий на пользование участками недр может быть обжалован в суд (ст. 17.1 Закона «О недрах»). Часть 3 ст. 14 Закона «О недрах» предусматривает отказ в приеме заявки не только на участие в конкурсе или аукционе, но и заявки на получение права пользования недрами без проведения конкурса или аукциона, к чему относится, в частности, и переоформление лицензии – заявитель не представил и не может представить доказательства того, что обладает или будет обладать квалифицированными специалистами, необходимыми финансовыми и техническими средствами для эффективного и безопасного проведения работ. Данное положение также подтверждает и п. 9 Временных требований – МПР может запросить у лица, претендующего на получение лицензии, доказательства того, что он обладает или будет обладать квалифицированными специалистами, необходимыми финансовыми и техническими средствами для эффективного и безопасного проведения работ. Нарушение условий, пред усмотренных ст. 17.1, является основанием для прекращения права пользования недрами (абз. 1 п. 4 ст. 20 Закона).
   Переоформление лицензий новому недропользователю возможно при наличии следующих условий:
   а) отсутствие доказательства передачи имущества, необходимого для осуществления деятельности, кроме договоров аренды, не зарегистрированных в органах юстиции;
   б) отсутствие доказательства передачи имущества объектов обустройства;
   в) отсутствие лицензии на осуществление деятельности, сопутствующей основной деятельности.
   Статья 17.1 Закона «О недрах» закрепляет следующие обязательные основания для перехода права пользования участками недр в целом и, как следствие, переоформления лицензии в частности:
   передача учредителем нового юридического лица имущества, необходимого для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование участком недр, в том числе из состава имущества объектов обустройства в границах лицензионного участка;
   наличие у нового юридического лица необходимых разрешений (лицензий) на осуществление видов деятельности, связанных с недропользованием;
   доля прежнего юридического лица – пользователя недр в уставном каптале нового юридического лица на момент перехода права пользования участком недр должна составлять не менее 1/2 уставного капитала нового юридического лица.
   Только соблюдение всех вышеуказанных (трех) условий является основанием для переоформления лицензии на пользование недрами.
   Данные положения отражены также и в подп. 5 п. 3 Порядка переоформления лицензий на пользование недрами [156 - Порядок переоформления лицензий на пользование участками недр устанавливается федеральным органом управления государственным фондом недр (до Указа Президента от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (в ред. от 20 мая 2004 г. № 649 – Роскомнедра; после вступления в юридическую силу Указа № 314 – Федеральное агентство по недропользованию – см. также п. 9 Инструкции № 1026).], утвержденного приказом МПР от 19 ноября 2003 г. № 1026, и Временных требованиях к содержанию пакета материалов, представляемых на рассмотрение экспертной рабочей группы МПР России, при переоформлении лицензий на пользование участками недр, утвержденных заместителем министра МПР РФ от 16 августа 2002 г.
   Передача имущества является одним из обязательных оснований переоформления лицензии на пользование недрами. Порядок № 1026 говорит исключительно об обязательности представления данных, что имущество передано, оставляя за рамками тот факт, что любая фактическая передача имущества должна быть оформлена надлежащим образом. Подпункт 6.5. п. 6 Требований указывает на наличие «документов, подтверждающих передачу имущества, необходимого для осуществления деятельности на участке недр».
   Формами передачи имущества могут быть различные гражданско-правовые договоры. Договор аренды является одним из таких. В соответствии со ст. 130 ГК РФ и абз. 2 ст. 1 Федерального закона от
   21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в действ, ред.) [157 - Российская газета. 1997. № 145.] к объектам недвижимого имущества относятся прочно связанные с землей объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы. ГК РФ не исключает возможности распространения режима недвижимости и на иное имущество, но только на основании прямого указания закона.
   Права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст. 130, 131, 132 и 164 Гражданского кодекса РФ подлежат государственной регистрации. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда (ст. 4 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Регистрации прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе (ч. 1 ст. 130 ГК РФ). В органах, осуществляющих государственную регистрацию (учреждения юстиции), регистрируется не само недвижимое имущество, а права на него, которые возникают, изменяются и прекращаются в соответствии с требованиями ГК.
   Договор аренды недвижимого имущества, как и любая сделка с недвижимостью (ст. 164 ГК РФ), подлежит государственной регистрации [158 - Особым образом регулируется форма договора аренды, предусматривающего переход в последующем права собственности на это имущество к арендатору (ст. 634 ГК РФ). Такие договоры должны заключаться в форме, обязательной для договора купли-продажи соответствующего имущества.]. Договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (ч. 2 ст. 651 ГК РФ).
   Форма договора достаточно детально регламентирована ГК (письменная форма путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 651, 434 ГК РФ). Президиум высшего Арбитражного Суда РФ в своем информационном письме от 11 февраля 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» [159 - Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 3.] в целях единой правоприменительной практики сделал акцент арбитражным судам, что, согласно ч. 2 ст. 651 ГК РФ, договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Таким образом, незарегистрированный договор аренды автоматически составляет ровно один год, поэтому данный договор в силу п. 2 ст. 651 ГК РФ, подлежащий государственной регистрации, из-за отсутствия таковой не может считаться заключенным.
   Более того, заключение договора аренды недвижимого имущества сроком на 1 год противоречит имеющемуся содержанию лицензии, а именно сроку, на который она выдается. Так, согласно разд. 7 постановления Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. № 3314-1, сроки лицензии варьируются в зависимости от вида – 5, 20 лет и т. д. Таким образом, не может новое юридическое лицо, которому переоформляют лицензию на пользование недрами, пользоваться имуществом только 1 год (неизвестно, будет ли договор аренды по истечении срока пролонгирован или нет), тогда как срок действия лицензии превышает данный срок. Более того, согласно ст. 17. 1 Закона «О недра-х», условия пользования недрами, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежат. Таким образом, представленные договоры аренды юридической силы на настоящий момент не имеют ввиду отсутствия государственной регистрации.
   Следующим проблемным моментом является регламентация Законом «О недрах» (ст. 17.1) порядка перехода имущества от прежнего пользователя недрами к новому юридическому лицу. Так, статья 17.1 определяет данный порядок через две составные и взаимосвязанные категории: а) целевое назначение – «имущество, необходимое для осуществления деятельности»; б) необходимое имущество из состава объектов обустройства в границах лицензионного участка.
   Исходя из буквы и смысла Закона, вложенного законодателем в данную норму, следует заключить, что имущество, необходимое для осуществления деятельности, представляет собой такое имущество, без которого невозможна добыча природных ресурсов. Имущество должно быть обязательным (должным, нужным) для эффективного удовлетворения потребностей предпринимателя, осуществляющего соответствующий вид деятельности. Определение степени необходимости имущества должно основываться исключительно на принципе рациональной потребности и надобности осуществления соответствующего вида деятельности (производственного процесса) при наличии для этого обязательного, нужного имущества (имущественного комплекса).
   Необходимое имущество из состава объектов обустройства в границах лицензионного участка также должно быть передано новому юридическому лицу по вышеуказанным основаниям исходя из принципов эффективности осуществляемой деятельности.
   Согласно ст. 17.1 Закона «О недрах», Порядку № 1026 и Временным требованиям одним из оснований переоформления лицензии на пользование недрами является наличие у нового юридического лица необходимых разрешений (лицензий) на осуществление видов деятельности, связанных с недропользованием. Иными словами, помимо основной лицензии на пользование недрами новое юридическое лицо обязано иметь сопутствующие основной деятельности лицензии. К таким сопутствующим видам относятся, в частности, деятельность по эксплуатации взрывоопасных производственных объектов, производству маркшейдерских работ и т. п. (постановление Правительства РФ от 4 июня 2002 г. № 382). Данные виды деятельности лицензируются по правилам Федерального закона от 8 ав-густа2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Возможно осуществление и иных видов деятельности.
   Отсутствие сопутствующих лицензий на осуществление видов деятельности, связанных с недропользованием, не является основанием для отказа в переоформлении лицензии на пользование недрами. Поэтому, если у нового юридического лица нет соответствующих лицензий, предлагается заключить договоры (например, договоры подряда) с теми, у кого они имеются, что будет соответствовать лицензионным требованиям.

   Являются ли нормы Временных требований к содержанию пакета материалов, представляемых на рассмотрение экспертной рабочей группы МПР России, при переоформлении лицензий на пользование участками недр, утвержденных заместителем министра МПР РФ от 16 августа 2002 г., обязательными для исполнения неопределенным кругом лиц или это только внутренний документ?
   Перечень обязательных документов, необходимых для переоформления лицензий на пользование участками недр при переходе права пользования участком недр, если юридическое лицо – пользователь недр выступает учредителем нового юридического лица, а также перечисление тех материалов, которые представляются заявителем дополнительно, в зависимости от конкретного основания перехода права пользования участком недр установлен Временными требованиями к содержанию пакета материалов, представляемых на рассмотрение экспертной рабочей группы МПР России, при переоформлении лицензий на пользование участками недр, утвержден заместителем министра МПР РФ от 16 августа 2002 г., о чем свидетельствует подп. 6.5 п. 6 Требований:
   документы, подтверждающие владение учредителем – пользователем недр долями – не менее 50 % в уставном капитале лица, претендующего на получение лицензии (учредительные документы, выписка из реестра акционеров);
   документы, подтверждающие передачу имущества, необходимого для осуществления деятельности на участке недр;
   лицензии на виды деятельности, связанные с пользованием недрами, либо договоры с организациями, имеющими лицензии на осуществление таких видов деятельности.
   Следует отметить, что все акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Минюсте РФ и должны быть в установленном порядке опубликованы для всеобщего сведения (п. 8 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» (в действ, ред.) [160 - СЗ РФ. 1996. № 22. Ст. 2663.]. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ).
   Временные требования к содержанию пакета материалов, представляемых на рассмотрение экспертной рабочей группы МПР России при переоформлении лицензий на пользование участками недр, утвержденные заместителем министра МПР РФ от 16 августа 2002 г, не были зарегистрированы в Минюсте России, видимо, потому что не затрагивают права и свободы человека и гражданина. С данной ситуацией невозможно согласиться, потому как данный правовой акт, устанавливая порядок представления пакета материалов при переоформлении лицензии на пользование участками недр, непосредственно затрагивает интересы неопределенного круга лиц.
   В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. № 763 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.
   Кроме того, в целях реализации положений ст. 17.1 Закона «О недрах» МПР утвержден приказ от 19 ноября 2003 г. № 1026 «Об утверждении порядка переоформления лицензий на пользование участками недр», являющийся обязательным для всех юридических и физических лиц, претендующих на переоформление лицензий на пользование участками недр. Данный приказ, зарегистрированный в Минюсте и официально опубликованный, также содержит положения о необходимых документах, представляемых для переоформления лицензии на пользование участком недр.
   Согласно изложенному следует отметить: Временные требования содержат нормы, предусматривающие соответствующие обязанности для предпринимателей (обязательный перечень документов для переоформления лицензии), считать данный акт внутренним документом нельзя. Данный правовой акт является нормативным, общеобязательным, представляющим собой формально-определенное правило. Вместе с тем, исходя из того, что данный правовой акт не зарегистрирован и не опубликован, представляется возможным заключить, что он не влечет правовых последствий как не вступивший в силу и не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений. Если нормативный правовой акт не зарегистрирован, не опубликован в указанном выше порядке, то рассмотрение дела об оспаривании такого акта может осуществляться по правилам гл. 25 ГПК РФ.

   Обладают ли субъекты РФ полномочиями принимать законы о размещении игорных заведений?

   На настоящий момент большинство субъектов РФ в целях защиты прав и свобод человека и гражданина приняли законы о размещении игорных заведений, определив порядок размещения объектов игорного бизнеса на территориях субъектов РФ [161 - Белгородская область, Москва, Санкт-Петербург, Рязанская область, Московская область, Челябинская область, Мурманская область, Магаданская область, Краснодарский край, Республика Татарстан, Республика Башкортостан, Республика Дагестан, Архангельская область и т. д.], что, как указано во всех преамбулах законов, относится к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Таким образом, разработчики данных законов ориентируются на положение ч. 2 ст. 3 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», в которой определено, что субъекты Российской Федерации вправе осуществлять собственное правовое регулирование по предметам совместного ведения до принятия федеральных законов. После принятия соответствующего федерального закона законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации подлежат приведению в соответствие с данным федеральным законом в течение трех месяцев.
   Подтверждение урегулирования данного вопроса на уровне субъектов РФ органы государственной власти субъектов РФ нашли в достаточно «порочной» правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ, сформулированной в определении от 30 марта 2005 г. № 57-Г05-1: Закон Белгородской области от 28 октября 2004 «О размещении объектов игорного бизнеса на территории области» принят компетентным органом в установленном порядке и федеральному законодательству не противоречит.
   Вместе с тем необходимо отметить, что отсутствие в настоящее время единого федерального закона, регламентирующего основы государственного регулирования в сфере игорной деятельности, что является, безусловно, отрицательным фактором, не влечет за собой отсутствие правового регулирования данной сферы общественных отношений как таковой [162 - В настоящее время в ГД прошел первое чтение проект федерального закона «О регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари». Проект более чем сырой и предусматривает чрезмерное ограничение игорной деятельности, устанавливая с режимом лицензирования одновременно режим квотирования.].
   Общие правила организации и содержания игорных заведений на территории Российской Федерации являются составляющей частью законодательства о лицензировании, а именно лицензионными требованиями и условиями при осуществлении деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, и входят в предмет исключительного ведения Российской Федерации, а не совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Режим лицензирования представляет собой один из способов государственного регулирования прав и свобод человека и гражданина, сущность которого исходит в первую очередь из защитных целей государства обеспечить безопасность граждан (ст. 4 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Согласно п. «в» ст. 71 Конституции Российской Федерации «регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина» относится к исключительному ведению Российской Федерации; в свою очередь, непосредственно «защита прав и свобод человека и гражданина» является предметом совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов (п. «б» ст. 71 Конституции Российской Федерации).
   Предусмотренные ст. 34 Конституции Российской Федерации право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности и право заниматься отдельными видами деятельности на основании специального разрешения (лицензии) (абз. 3 ч. 1 ст. 49 ГК РФ) могут быть ограничены лишь федеральным законом, которым является Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» и который регулирует отношения в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, перечень которых предусмотрен ст. 17 данного Федерального закона.
   Ввиду того, что режим лицензирования является составной частью правовых основ единого рынка (п. «ж» ст. 71 Конституции Российской Федерации), установление лицензионных требований и условий лицензирования конкретных видов деятельности, равно как установление единого перечня лицензирования отдельных видов деятельности, относится к исключительной компетенции Российской Федерации. Кроме того, в силу ст. 2, 3 ГК РФ регулирование вопросов предпринимательской деятельности осуществляется гражданским законодательством и относится также к исключительному ведению Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ).
   В настоящий переходный момент в сфере игорного бизнеса действует порядок лицензирования деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 15 июля 2002 г. № 525. Подпункт «б» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов в перечне лицензионных требований и условий регламентирует порядок размещения игорных заведений «тотализаторы и игорные заведения не могут быть размещены в жилых помещениях, в зданиях действующих образовательных и медицинских учреждений, а также в зданиях и помещениях организаций, осуществляющих культовую и иную религиозную деятельность». Перечень предусмотренных лицензионных требований (как подп. «б» п. 4, так и п. 4 в целом) является исчерпывающим и не предусматривает его расширительного толкования.
   Таким образом, субъекты Российской Федерации не наделены правом расширять перечень мест, запрещенных федеральным законодательством для размещения объектов игорного бизнеса. Кроме того, согласно подп. «б» ч. 1 ст. 5 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», законодательный орган государственной власти субъекта Российской Федерации осуществляет законодательное регулирование по предметам совместного ведения в пределах полномочий субъектов Российской Федерации, тогда как общие правила организации и содержания игорных заведений на территории Российской Федерации являются составляющей частью законодательства о лицензировании и входят в предмет исключительного ведения Российской Федерации, что подтверждается, в частности, и правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации (постановление от 12 ноября 2003 № 17-П [163 - Постановление Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2003 № 17-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статьи 19 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» в связи с запросом арбитражного суда Псковской области и жалобой гражданина А.Н. Гасанова// СЗ РФ. 2003. № 47. Ст. 4586.]). Впоследствии аналогичная позиция о признании частично недействующими ряда законов субъектов РФ «О порядке размещения объектов игорного бизнеса» была сформулирована в определениях Верховного Суда РФ от 12 апреля 2006 г. № 248-ПВ05; от 28 июня 2006 г. № 5-Г06-54; от 28 июня 2006 г. № 77-Г05-17; от 12 июля 2006 г. № 48-Г06-10.
   Кроме того, практически все субъекты РФ своими законами предусматривают порядок согласования размещения объектов игорного бизнеса на территории субъекта с органами исполнительной власти субъекта (по данному вопросу Верховный Суд РФ не усматривает противоречий с федеральным законодательством). В данном случае также необходимо отметить, что введение порядка согласования не соответствует основным принципам осуществления лицензирования, заключающимся в обеспечении единства экономического пространства на территории Российской Федерации, установлении единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации, установлении лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ, ст. 3 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
   Режим лицензирования не предусматривает процедуру согласования, являющуюся по своей сути получением дополнительного разрешительного документа. В силу того, что действие лицензии распространяется на всю территорию РФ (ч. 2 ст. 7 Федерального закона «О лицензировании»), введение дополнительного разрешительного документа в форме согласования является ограничением права на осуществление лицензируемого вида деятельности, предоставленного лицензией, выданной уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, сфера действия которой распространяется на всю территорию РФ. Более того, ст. 7 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (26 июля 2006 г. Президент РФ подписал новый Федеральный закон «О защите конкуренции» № 135-Ф3, вступающий в силу по истечении 90 дней со дня его официального опубликования (Российская газета. 2006. № 162). (в действ, ред.) запрещает, в частности органам государственной власти субъектов Российской Федерации, принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов. В том числе запрещается необоснованно препятствовать осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере.
   Таким образом, введение режима согласования мест размещения объектов игорного бизнеса противоречит как конституционным нормам, так нормам федерального законодательства.
   Установление субъектами РФ минимальных требований к площади игорных заведений необходимо рассматривать как нарушение прав собственника помещений, выражающееся в ограничении владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом, закрепленных статьей 209 ГК РФ. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Введение ограничения использования помещений под размещение объектов игорного бизнеса необходимо рассматривать как нарушение ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, ст. 7 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в действ, ред.) и постановления Правительства РФ от 15 июля 2002 г. № 525, устанавливающего исчерпывающий перечень обязательных лицензионных требований и условий.

   Соответствует ли критериям определения лицензируемых видов деятельности, предусмотренным нормами Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», требование у руководителя (одного из руководителей) тотализатора или игорного заведения стажа работы в сфере игорного бизнеса не менее 3 лет согласно подп. «в» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. № 525 «О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений»?
   В качестве одного из обязательных лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, согласно нормам Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, является наличие у руководителя (одного из руководителей) тотализатора или игорного заведения стажа работы в сфере игорного бизнеса не менее 3 лет (п. «в» п. 4 Положения). Согласно ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионные требования и условия [164 - Совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.] распространяются исключительно на лицензиата, а не на соискателя лицензии, от которого не допускается требовать представления документов, не предусмотренных Законом о лицензировании и иными федеральными законами (ст. 9 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»), Представляется, что такой подход со стороны законодателя обусловлен необходимостью обеспечения свободы доступа лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствующую сферу и/или отрасль, что является обязательным условием добросовестной конкуренции. Исходя из логики норм Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», соискатель лицензии должен соответствовать лицензионным требованиям только в части, входящей в состав подаваемых им документов. Требование от руководителя (одного из руководителей) тотализатора или игорного заведения наличия стажа работы в сфере игорного бизнеса не менее 3 лет является лицензионным требованием согласно поди, «в» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.
   Необходимо сразу отметить, что подп. «в» п. 4 Положения составлен юридически некорректно, так как неясно, в какой именно сфере игорного бизнеса и в какой должности в данной сфере руководитель игорного заведения или тотализатора должен иметь стаж – в должности менеджера, крупье, букмекера, повара, бармена, официанта, охранника игорного заведения и т. п. Все вышеуказанные должности служащих отражены в «Общероссийском классификаторе занятий» ОКОЮ-93, утвержденном постановлением Госстандарта РФ от 30 декабря 1993 г. № 298.
   В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2002 г. № 787 «О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих» Минтрудом России был утвержден Порядок применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих (постановление Минтруда России от 9 февраля 2004 г. № 9), целью которого является регулирование трудовых отношений, обеспечение эффективной системы управления персоналом организации независимо от форм собственности и организационно-правовых форм деятельности. В справочнике содержатся квалификационные характеристики по должностям руководителей, специалистов и служащих. Квалификационные характеристики каждой должности состоят из трех разделов: должностные обязанности (содержит перечень основных функций, которые могут быть поручены работнику, занимающему данную должность); требования к знаниям (содержит основные требования, предъявляемые к работнику в отношении специальных знаний, а также знаний нормативных актов, методов и средств, которые работник должен уметь применять при выполнении должностных обязанностей); требования к квалификации (определяет уровень профессиональной подготовки работника, необходимый для выполнения возложенных на него обязанностей, и требуемый стаж работы). Обязанности руководителей всех форм собственности отражены также в «Общероссийском классификаторе занятий» ОКОЮ-93, утвержденном постановлением Госстандарта РФ от 30 декабря 1993 г. № 298.
   В настоящее время еще не разработаны отдельные справочники для различных отраслей экономики [165 - Квалификационные характеристики массовых должностей, общих для всех отраслей экономики и наиболее широко используемых на практике, утверждаются Минтрудом России, а должностей, специфических для различных сфер деятельности, разрабатываются соответствующими министерствами (ведомствами) и утверждаются в установленном порядке после их согласования с Минтрудом России. В соответствии с проводимой в стране административной реформой функции Минтруда в установленной сфере перешли Министерству здравоохранения и социального развития, функции по осуществлению контроля и надзора в сфере труда, занятости, осуществлению государственных услуг перешли в Федеральную службу по труду и занятости //Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (в ред. от 20 мая 2004 г. № 649, от 1 декабря 2004 г. № 1487); постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 324 «Об утверждении положения о федеральной службе по труду и занятости».]. Однако даже без них этот документ является необходимым и полезным при составлении должностных инструкций в соответствующей организации.
   На сегодняшний день в отраслях экономики применяется Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный постановлением Минтруда от 2 августа 1998 г. № 37 (в ред. от 12 ноября 2003 г. № 75). Справочник, являясь ведомственным нормативным правовым актом, содержит перечень работ, квалификационные характеристики, требования к уровню знаний, производственных навыков и в то же время носит рекомендательный, диспозитивный характер и способствует обеспечению правильного подбора, расстановки и использования кадров в любой организации [166 - Квалификационные характеристики в организациях могут применяться в качестве нормативных документов прямого действия или служить основой для разработки внутренних организационно-распорядительных документов – должностных инструкций, содержащих конкретный перечень должностных обязанностей работников с учетом особенностей организации производства, труда и управления, а также их прав и ответственности.].
   Требования к квалификации руководителя, предусмотренные Квалификационным справочником, содержат в себе наличие высшего профессионального (технического или инженерно-экономического) образования и стаж работы на руководящих должностях в соответствующей профилю организации отрасли не менее 5 лет.
   Исходя из вышесказанного, следует сделать вывод, что руководитель должен иметь стаж работы только на руководящих должностях в соответствующей профилю организации отрасли, а не в целом отрасли, что отражено в подп. «в» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений. Таким образом, представляется возможным заключить и подчеркнуть, что п. «в» п. 4 Положения составлен юридически некорректно.
   Согласно ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» соблюдение лицензионных требований и условий обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования следует относить к незаконному предпринимательству только в случаях причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо в случаях, если данное деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, что находит отражение в ч. 1 ст. 171 УК РФ, либо осуществляется с квалифицирующими признаками, указанными в ч. 2 ст. 171 УК РФ.
   Состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, носит формально-материальный характер. Иными словами, для наличия этого состава необходимо не только совершение хотя бы одного из деяний, предусмотренных ч. 1, но и причинение указанными деяниями крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо они должны быть сопряжены с извлечением дохода [167 - В гражданском и налоговом законодательстве существуют разные точки зрения относительно того, что считать доходом. Вместе с тем с точки зрения правоприменения при осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования следует учитывать тот доход, который был получен с нарушением условий лицензирования.] в крупном размере [168 - При определении понятия «доход в крупном размере» следует руководствоваться примечанием к ст. 169 УК. В том же примечании содержится и понятие крупного ущерба, который должен составлять не менее 250 тыс. руб.; особо крупный ущерб – 1 млн руб.].
   Таким образом, основным условием для привлечения лица к уголовной ответственности является не только причинение крупного ущерба либо извлечение в результате незаконного предпринимательства дохода в крупном размере, но и наличие причинно-следственной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.
   Следует сделать акцент и на том, что, прежде чем привлекать «незаконного предпринимателя» к уголовной ответственности, лицензионные органы, а также суд в случаях, установленных ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (неоднократные нарушения или грубое нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий), имеют право приостанавливать действие лицензии на установленный законом срок или аннулировать ее.
   Исходя из вышесказанного необходимо заключить, что отсутствие стажа работы у руководителя как организатора системы управления персоналом, регулирующего производственно-хозяйственные, финансово-экономические, трудовые, организационные отношения в сфере игорного бизнеса, не может явиться следствием причинения крупного ущерба гражданам и государству. Причинить ущерб здоровью граждан, их жизни может отсутствие у игорного заведения документа, подтверждающего соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов, предусмотренных ГОСТ Р, несоблюдение санитарных, гигиенических, технических и иных правил, обязательных при осуществлении организации игорной деятельности, деятельность неквалифицированного персонала – крупье, букмекера, несоблюдение обеспечения условий личной безопасности участников взаимных пари, игроков и посетителей тотализатора и игорного заведения и т. п.
   Более того, если исходить из логики и смысла, вложенного правотворческим органом (Правительством РФ) в подп. «в» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, можно прийти к выводу, что если руководитель игорного заведения имел бы стаж работы в игорном бизнесе не менее 3 лет в должности охранника, или крупье, или повара, то осуществление организации данной деятельности было бы более компетентным, профессиональным, рентабельным и соответствующим законодательству и лицензионным требованиям, предъявляемым соответствующим положением о лицензировании.
   Также следует отметить, что непосредственный ущерб гражданам и государству может причинить неквалифицированная деятельность сотрудников игорного заведения. Так, в комплект документов, прилагаемых соискателем лицензии (а не лицензиатом) к заявлению о предоставлении лицензии, входят, в частности, сведения о квалификации сотрудников соискателя лицензии (п. «е» п. 5 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений; см. также ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.); «Общероссийский классификатор занятий» ОК 010-93, утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 30 декабря 1993 г. № 298; Общероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, утвержденный постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. № 367 (ОК 016-94) (в ред. от 29 декабря 2003 г.).
   «Общероссийский классификатор занятий» ОК 010-93, являясь составной частью Единой системы классификации и кодирования информации (ЕСКК) РФ, содержит такие должности служащих, как крупье и букмекер. Согласно данному классификатору данные должности служащих относятся к категории служащих, занятых подготовкой информации, оформлением документации, учетом и обслуживанием (базовая группа 4213). Они проводят и обслуживают азартные игры в игорных домах; принимают ставки сторон и выдают причитающиеся суммы выигравшей стороне на спортивных и иных соревнованиях. Исходя из предусмотренных Классификатором обязанностей букмекеров и крупье, данные служащие должны объяснять и разъяснять принятые в заведении правила игры; оценивать риск и вероятность победы игроков для принятия или отклонения ставки; составлять и распространять список приблизительной котировки ставок; раздавать карточки, выбрасывать фишки, управлять рулеткой в процессе игры и т. п. Таким образом, именно вышеуказанные должности служащих (крупье, букмекер) в сфере игорного бизнеса обязаны иметь определенную квалификацию, так как их деятельность непосредственно затрагивает права и законные интересы граждан.

   Является ли документ, подтверждающий стаж работы у руководителя (одного из руководителей) тотализатора или игорного заведения в сфере игорного бизнеса, обязательным для соискателя лицензии?
   В соответствии со ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» легальное понятие «соискатель лицензии» определяется как юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, обратившиеся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии на осуществление конкретного вида деятельности
   Исходя из логики норм Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», соискатель лицензии должен соответствовать лицензионным требованиям только в части, входящей в состав подаваемых им документов. Статья 9 вышеуказанного Закона определяет порядок принятия решения о предоставлении лицензии. В частности, абз. 9 ч. 1 ст. 9 Закона устанавливает, что не допускается требовать от соискателя лицензии представления документов, не предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.
   К заявлению о предоставлении лицензии прилагаются, в частности, копии документов, перечень которых определяется положением о лицензировании конкретного вида деятельности и которые свидетельствуют о наличии у соискателя лицензии возможности выполнения лицензионных требований и условий, в том числе документов, наличие которых при осуществлении лицензируемого вида деятельности предусмотрено федеральными законами (абз. 8 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
   Пунктом 5 постановления Правительства РФ от 15 июля 2002 г. № 525 «О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений» установлено, что для получения лицензии соискатель лицензии представляет в лицензирующий орган следующие документы:
   а) заявление о предоставлении лицензии с указанием:
   наименования и организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения – для юридического лица;
   фамилии, имени, отчества, места жительства, данных документа, удостоверяющего личность, – для индивидуального предпринимателя;
   лицензируемой деятельности, которую юридическое лицо или индивидуальный предприниматель намерены осуществлять, и места (мест) нахождения тотализатора и (или) игорного заведения;
   б) копии учредительных документов и свидетельства о государственной регистрации соискателя лицензии в качестве юридического лица (с предъявлением оригиналов в случае, если копии не заверены нотариусом) – для юридического лица;
   в) копия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (с предъявлением оригинала в случае, если копия не заверена нотариусом) – для индивидуального предпринимателя;
   г) копия свидетельства о постановке соискателя лицензии на учет в налоговом органе (с предъявлением оригинала в случае, если копия не заверена нотариусом);
   д) документ, подтверждающий уплату лицензионного сбора за рассмотрение лицензирующим органом заявления о предоставлении лицензии;
   е) сведения о квалификации сотрудников соискателя лицензии.
   Перечень документов, обязательных для представления соискателем лицензии, является исчерпывающим и не содержит в себе документа, подтверждающего стаж работы у руководителя (одного из руководителей) тотализатора или игорного заведения в сфере игорного бизнеса.

   Какой именно документ, подтверждающий соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов, имеется в виду согласно п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. № 525 «О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений»?
   Базисным нормативным правовым актом, регламентирующим лицензирование деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.). Порядок получения лицензий на осуществление данного вида деятельности регламентируется постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. № 525 «О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений». В качестве одного из обязательных лицензионных требований и условий получения соответствующего вида лицензии, согласно нормам Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, является наличие у соискателя лицензии документа, подтверждающего соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов (п. «г» п. 4 Положения).
   1. Легальное определение понятия игрового автомата закреплено в ст. 364 НК РФ и п. 3.1 Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденных приказом Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 24 января 2000 г. № 22. Основной целью испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации (п. 4. 1 Правил проведения испытаний). Испытания игровых автоматов с целью утверждения типа и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу являются обязательными для игровых автоматов, выпускаемых из производства, ввозимых по импорту или находящихся в эксплуатации (п. 4.3 Правил). Проводят вышеуказанные испытания государственные научные метрологические центры и органы Государственной метрологической службы, аккредитованные Госстандартом России в качестве центров испытаний игровых автоматов (ЦИ ИА) (ст. 12 Закона РФ от 27 апреля 1993 г. № 4871-1 «Об обеспечении единства измерений» (в ред. Федерального закона от 10 января 2003 г. № 15-ФЗ); постановление Правительства РФ от 16 мая 2003 г. № 287 «Об утверждении Положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации»; постановление Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 100 «Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сертификации продукции и услуг» (в ред. постановления Правительства РФ от 25 сентября 2003 г. № 594); п. 4.4. Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденных приказом Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 24 января 2000 г. № 22).
   Понятие типа игрового автомата определено в п. 3.3 Правил проведения испытаний – тип игрового автомата представляет собой совокупность игровых автоматов, основанных на одном и том же принципе, имеющих одинаковые центральные блоки управления, одни и те же игровые программы, одну и ту же конструкцию и выполненных по одной и той же технической документации и технологии.
   Несмотря на то, что сфера действия Правил проведения испытаний направлена на осуществление государственного метрологического контроля за операциями с применением игровых автоматов и устройств (ст. 13 Закона «Об обеспечении единства измерений»), технические требования, предусмотренные данными Правилами, которым должен соответствовать игровой автомат, приведены в п. 4—12 приложения Правил, где, в частности, п. 10 содержит ссылку на соблюдение требований обязательной сертификации в Системе сертификации ГОСТ Р – ГОСТ 28171, ГОСТ 23511, ГОСТ Р 50033. Положительное решение об утверждении типа игрового автомата удостоверяют сертификатом об утверждении типа игрового автомата (разд. 7 Правил).
   Таким образом, следует заключить, что одним из документов, подтверждающих соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов, установленному ЦИ НА, может являться сертификат об утверждении типа игрового автомата с денежным выигрышем.
   2. Игровые автоматы представляют собой продукцию, подлежащую обязательной сертификации в системе сертификации ГОСТ Р на основании испытаний игровых автоматов и санитарно-гигиенической проверке. Необходимость проведения их обязательной сертификации определяется их назначением. Применяются игровые автоматы как средства развлечения в местах массового скопления людей – культурно-развлекательных центрах, метро, магазинах и т. п. Иными словами, игровые автоматы не должны создавать опасность для жизни и здоровья людей.
   Следовательно, их соответствие на стадии производства подтверждается путем обязательной сертификации и на них распространяются требования нормативного документа – ГОСТ Р (постановление Госстандарта РФ от 17 марта 1998 г. № 11«Об утверждении положения о системе сертификации ГОСТ Р» (в ред. от 22 апреля 2002 г. № 30); постановление Госстандарта РФ от 21 сентября 1994 г. № 15 «Об утверждении порядка проведения сертификации продукции в Российской Федерации» (в ред. от 11 июля 2002 г. № 60). При санитарно-эпидемиологической экспертизе проверяется электромагнитная безопасность изделия и токсикологическая безопасность компонентов, из которых оно изготовлено (см., например, постановление главного государственного санитарного врача от 3 июня 2003 г. № 118 «О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03»),
   Игровые автоматы включены в «Номенклатуру продукции и услуг (работ), в отношении которых законодательными актами РФ предусмотрена их обязательная сертификация», утвержденную постановлением Госстандарта РФ от 30 июля 2002 № 64 (в ред. приказа Ростехрегулирования от 13 октября 2004 г. № 57) – разд. 96 «Изделия культурно-бытового, хозяйственного, учебного назначения, театрально-зрелищных предприятий, вспомогательные для легкой промышленности». Приведенный там ГОСТ Р-50897-96, будучи национальным стандартом для игровых автоматов, предназначенных для использования в качестве средств развлечения, содержит общие требования безопасности, требования к контактным устройствам, маркировки, изоляции, электробезопасности изделия, электромагнитной совместимости и устойчивости к электромагнитным помехам, устанавливает общие методы испытаний и т. д. ГОСТ Р-50897-96 введен взамен установленного Правилами проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденными приказом Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 24 января 2000 г. № 22, ГОСТ Р 28171-89 «Автоматы игровые. Общие технические условия» в связи со вступлением в силу постановления Госстандарта РФ от 30 июля 2002 г. № 64. В случае положительных результатов на основании протоколов испытаний игровых автоматов выдается сертификат соответствия соответствующим аккредитованным органом по сертификации (см. постановление Госстандарта РФ от 10 мая 2000 г. № 26 «Об утверждении правил по проведению сертификации в Российской Федерации» (в ред. от 5 июля 2002 г. № 57).
   2.1. Подтверждения о проведении производителем испытания соответствующего типа изделия можно найти и в межгосударственном стандарте ГОСТ 2.601-95 Единая система конструкторской документации «Эксплуатационные документы» в качестве государственного стандарта Российской Федерации, утвержденном постановлением Госстандарта РФ от 29 февраля 1996 г. № 130. Данным стандартом установлены требования, предъявляемые к эксплуатационным документам (ЭД), предназначенным для эксплуатации изделий, ознакомления с их конструкцией, изучения правил эксплуатации (использования по назначению, технического обслуживания, текущего ремонта, хранения и транспортирования). В данном межгосударственном стандарте определены требования, удостоверяющие гарантированные изготовителем значения основных параметров и характеристик (свойств) изделия и т. п.
   Эксплуатационные документы разрабатываются на основе рабочей конструкторской документации по ГОСТ 2.102, опыта эксплуатации аналогичных изделий, анализа эксплуатационной технологичности изделий и их составных частей, материалов по исследованию надежности изделий данного типа и аналогичных изделий других типов и др. (п. 3.7). Иными словами, в ЭД должны быть указаны сведения об изделии и (или) материале, изготовленных по стандартам или техническим условиям. В разделе «ЭД», именуемом «Требования к построению, содержанию и изложению документов», в ряде текущих подразделов устанавливается необходимость наличия испытаний соответствующего типа изделия. Так, инструкция по монтажу (ИМ) должна включать сведения, в частности, по испытаниям (подп. 5.2.2.) В разделе «Наладка, стыковка и испытания» также должны быть отражены виды испытаний, предшествующих пуску (опробыванию) изделия; методики проведения испытаний (подп. 5.2.8.). Раздел «Учет работы изделия» содержит сведения об учете работы изделия, начиная с момента испытания его изготовителем (подп. 5.3.16). Раздел «ЭД» (подп. 5.3.14) раскрывает сведения, которые должны содержаться в свидетельстве о приемке соответствующего изделия (типа изделия), в частности данные, необходимые для эксплуатации контрольных, в том числе и приемо-сдаточных, испытаний, и заключение испытателя. Таким образом, необходимо отметить, что свидетельство о приемке является документом, удостоверяющим соответствие изделия (в данном случае игрового автомата) утвержденному техническими условиями типу изделия (игрового автомата), подтверждающим факт проведения испытания.
   Согласно вышесказанному следует заключить, что практически во всех указанных эксплуатационных документах содержится обязанность производителя проводить испытания соответствующего типа изделия с целью обеспечения гарантированности и защиты жизни и здоровья граждан согласно требованиям, предъявляемым сертификатом соответствия.
   Итак, вторым потенциальным документом, подтверждающим соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов, может являться сертификат соответствия.
   Исходя из неопределенности формулировки подп. «г» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений ввиду недостаточной ясности вложенного законодателем смысла и применяя прием систематического толкования данного пункта путем его сопоставления с другими нормами права, регулирующими сферу игорного бизнеса, следует прийти к следующему выводу: документами, подтверждающими соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов, могут быть как сертификат об утверждении типа игрового автомата, выданный ЦИ ИА, так и сертификат соответствия, порядок выдачи которого определен нормами постановления Госстандарта РФ от 17 марта 1998 г. № 11 «Об утверждении положения о системе сертификации ГОСТ Р» (в ред. от 22 апреля 2002 г. № 30).
   3. Наконец, необходимо отметить, что в соответствии со ст. 46 Федерального Закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании», вступившего в действие 1 июля 2003 г., содержащей переходные положения, до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования, установленные действующими национальными стандартами, подлежат обязательному исполнению только в части, обеспечивающей достижение целей законодательства РФ о техническом регулировании (см. также информационное письмо Госстандарта РФ от 27 июня 2003 г. № ГЭ-1100-28/2308 «О применении нормативных документов в области обязательного подтверждения соответствия»; постановление Госстандарта РФ от 30 января 2004 г. № 4 «О национальных стандартах»). Более того, положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, касающиеся сферы применения Федерального закона «О техническом регулировании» (в том числе прямо или косвенно предусматривающие осуществление контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов), применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону. Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом «О техническом регулировании». Сюда также относятся все ранее изданные этими органами нормативные правовые акты, которые утрачивают обязательность со дня вступления в силу данного Федерального закона. Исключение составляют положения, указанные вч. 1 ст. 46 Федерального закона № 184.
   Таким образом, Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные приказом Госстандарта РФ от 24 января 2000 г. № 22, не имеют обязательной силы с момента вступления в силу Федерального закона «О техническом регулировании» и носят рекомендательный характер.
   В качестве заключения необходимо отметить, что требует законодательного приведения в соответствие с нормами Федерального закона «О техническом регулировании» положений Закона РФ «Об обеспечении единства измерений» и приказа Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 24 января 2000 г. № 22.

   Относится ли игровой автомат с денежным выигрышем, упоминаемый в гл. 29 НК РФ, к ПЭВМ (согласно нормам СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03) при условии игры на нем лиц (игроков), не являющихся работниками той организации, которой принадлежит ПЭВМ?
   Легальное понятие «игровой автомат» определено в гл. 29 НК РФ и раскрывается как «специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения» (ст. 364 НК РФ).
   Требования «Гигиенических требований к персональным электронно-вычислительным машинам и организации работы. СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03», утвержденные главным государственным санитарным врачом РФ 30 мая 2003 г., в целом распространяются на: проектирование, изготовление и эксплуатацию отечественных ПЭВМ, используемых на производстве, в обучении, в быту, в игровых автоматах на базе ПЭВМ;
   эксплуатацию импортных ПЭВМ, используемых на производстве, в обучении, в быту и в игровых комплексах (автоматах) на базе ПЭВМ;
   проектирование, строительство и реконструкцию помещений, предназначенных для эксплуатации всех типов ПЭВМ, производственного оборудования и игровых комплексов (автоматов) на базе ПЭВМ;
   организацию рабочих мест с ПЭВМ, производственным оборудованием и игровыми комплексами (автоматами) на базе ПЭВМ, условия и организацию работы с ПЭВМ;
   вычислительные электронные цифровые машины персональных, портативных, периферийных устройств вычислительных комплексов (принтеры, сканеры, клавиатура, модемы внешние, электрические компьютерные сетевые устройства, устройства хранения информации, блоки бесперебойного питания и проч.), устройства отображения информации (видеодисплейные терминалы (ВДТ) всех типов) и игровые комплексы на базе ПЭВМ.
   Понятие «автоматы игровые с использованием ПЭВМ» (или «игровые комплексы на базе ПЭВМ») как один из видов продукции, подпадаемых под гигиенические требования, определено в таблице 1 СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03, что корреспондируется с кодом класса продукции (услуг) по ОК– 005-93, Общероссийского классификатора продукции (в действ, ред.) «96 8575» «Автоматы игровые», контролируемыми гигиеническими параметрами которых являются: уровни ЭМП акустического шума, концентрация вредных веществ в воздухе, визуальные показатели ВДТ, мягкое рентгеновское излучение. Также следует отметить, что игровые автоматы включены в «Номенклатуру продукции и услуг (работ), в отношении которых законодательными актами РФ предусмотрена их обязательная сертификация», утвержденную постановлением Госстандарта РФ от 30 июля 2002 г. № 64 (в ред. приказа Ростехрегулирования от 13 октября 2004 г. № 57) – разд. 96 «Изделия культурно-бытового, хозяйственного, учебного назначения, театрально-зрелищных предприятий, вспомогательные для легкой промышленности».
   Таким образом, необходимо заключить, что «автоматы игровые», согласно ОК – 005-93, и «игровые комплексы» на базе ПЭВМ (или игровые автоматы с использованием ПЭВМ) являются одним и тем же объектом, к которым предъявляются единые гигиенические требования к персональным электронно-вычислительным машинам (ПЭВМ) и организации работы с целью предотвращения неблагоприятного влияния на здоровье человека вредных факторов производственной среды и трудового процесса при работе с ПЭВМ (п. 1.3 Требований СанПиН).
   Однако совпадение понятий «автоматы игровые» и «игровые комплексы на базе ПЭВМ (или игровые автоматы с использованием ПЭВМ)» для целей предотвращения неблагоприятного влияния на здоровье человека вредных факторов производственной среды и трудового процесса при работе с ПЭВМ само по себе не ставит знака равенства между понятием «игровые комплексы (автоматы) на базе ПЭВМ» и понятием игровых автоматов с денежным выигрышем, на которых играют лица, не являющиеся работниками организации, приведенной в ст. 364 НК РФ.
   Несмотря на то что оперируемое СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03 понятие «игровой комплекс (автомат) на базе ПЭВМ» не раскрывается как самим СанПиН, так и действующим законодательством, однако, исходя из буквального толкования положений СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03 и смысла данного понятия, следует заключить, что понятие «игровой комплекс (автомат) на базе ПЭВМ» в том смысле, в котором о нем упоминается в СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03, отлично от приведенного в гл. 29 НК РФ (ст. 364 НК РФ), так как является устройством, предназначенным для оборудования рабочего места пользователя ПЭВМ, т. е. рабочего места работника организации, и способствующим выполнению работником своих трудовых функций.
   В заключение необходимо отметить, что понятие «игровые комплексы (автоматы) на базе ПЭВМ», используемое в СанПиН 2.2.2/ 2.4.1340-03, представляет собой устройство, которым оборудуется рабочее место пользователя ПЭВМ, т. е. рабочее место работника организации. Как следствие, данное понятие не охватывает собой игровые автоматы с денежным выигрышем, о которых упоминается в гл. 29 НК РФ (ст. 364 НК РФ), на которых играют лица, не являющиеся работниками организации. То есть пользователем игрового комплекса (автоматов) на базе ПЭВМ не может являться лицо (игрок), не являющееся работником соответствующей организации, которой принадлежит ПЭВМ.

   Соответствует ли понятие «рабочее место пользователя ПЭВМ», определяемое СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03, понятию «рабочее место», утвержденному нормами Трудового кодекса Российской Федерации?
   Требования к помещениям для работы с ПЭВМ закреплены в разд. 3 СанПиН «Требования к помещениям для работы с ПЭВМ», п. 3.4 которого регламентирует, в частности, что площадь на одно рабочее место пользователей ПЭВМ в помещениях культурно-развлекательных учреждений и с ВДТ на базе плоских дискретных экранов (жидкокристаллические, плазменные) должна составлять не менее 4,5 м -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, а площадь на одно рабочее место пользователей ПЭВМ с ВДТ на базе электронно-лучевой трубки (ЭЛТ) должна составлять не менее 6 м -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

. При использовании ПВЭМ с ВДТ на базе ЭЛТ (без вспомогательных устройств – принтер, сканер и др.), отвечающих требованиям международных стандартов безопасности компьютеров, с продолжительностью работы менее 4 часов в день допускается минимальная площадь 4,5 м -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

на одно рабочее место пользователя (взрослого и учащегося высшего профессионального образования). Для внутренней отделки интерьера помещений, где расположены ПЭВМ, должны использоваться диффузно отражающие материалы с коэффициентом отражения для потолка – 0,7–0,8; для стен – 0,5–0,6; для пола – 0,3–0,5.
   Организации режима труда и отдыха при работе с ПЭВМ посвящено приложение 7 СанПиН: в зависимости от категории и группы по видам деятельности рекомендуются регламентированные перерывы, разные режимы работы с ПЭВМ в специальных условиях и т. п.
   Следует также сделать существенный акцент на том факте, что требования СанПиН оперируют таким понятием, как «рабочее место», что естественно, так как сфера действия данных гигиенических требований распространяется исключительно на трудовой процесс и производственную среду пользователей ПЭВМ (п. 1.3; 1.9; 3.3; 3.4.; 3.7; 3.8; далее разд. 4—1 °CанПиН), что, в свою очередь, соответствует нормам Трудового кодекса РФ, а именно ст. 209 разд. 10 ТК РФ «Охрана труда», в которой раскрывается легальное понятие рабочего места как места, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.
   Непосредственно сам игровой автомат признать рабочим местом не представляется возможным, так как он является исключительно оборудованием. Рабочее место пользователя игрового комплекса (автоматов) на базе ПЭВМ предполагает обязательное наличие работника.
   Таким образом, пользователь игрового комплекса (автоматов) на базе ПЭВМ, являясь субъектом трудового права и находясь в трудовых отношениях с работодателем, имеет право на безопасные условия труда, при которых воздействие на работающих вредных и (или) опасных производственных факторов исключено либо уровни их воздействия не превышают установленных нормативов (см. ст. 209 ТК РФ; в частности п. 3.4 разд. 3 СанПиН «Требования к помещениям для работы с ПЭВМ»),
   В свою очередь, работодатель (индивидуальный предприниматель и/или юридическое лицо) в процессе производства и эксплуатации ПЭВМ должен осуществлять производственный контроль за соблюдением гигиенических требований к персональным электронно-вычислительным машинам, в частности игровым автоматам на базе ПЭВМ и организации работы.
   Таким образом, в соответствии с нормами трудового законодательства (ст. 209 ТК РФ) рабочее место рассматривается как место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Понятие «рабочее место пользователя игрового комплекса (автоматов) на базе ПЭВМ», используемое в СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03, предполагает обязательное наличие работника, находящегося в трудовых отношениях с работодателем, где работник (пользователь игрового комплекса (автоматов) на базе ПЭВМ) имеет право на безопасные условия труда, при которых воздействие на работающих вредных и (или) опасных производственных факторов исключено либо уровни их воздействия не превышают установленных нормативов (п. 3.4. разд. 3 СанПиН «Требования к помещениям для работы с ПЭВМ» – площадь на одно рабочее место пользователей ПЭВМ в помещениях культурно-развлекательных учреждений и с ВДТ на базе плоских дискретных экранов (жидкокристаллические, плазменные) должна составлять не менее 4,5 м -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, а площадь на одно рабочее место пользователей ПЭВМ с ВДТ на базе электронно-лучевой трубки (ЭЛТ) должна составлять не менее 6 м -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

). Как следствие, понятие «рабочее место пользователя ПЭВМ», определяемое СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03, соответствует понятию «рабочее место», утвержденному нормами Трудового кодекса Российской Федерации.

   Возможно ли отнести поздравительную открытку, включающую в себя условия проведения стимулирующей лотереи с целью продвижения товара на рынке, к лотерейному билету?
   В настоящее время деятельность, связанная с проведением лотерей, в частности стимулирующей лотереи, регулируется ГК РФ и Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. № 138-ФЭ «О лотереях» (в действ, ред.) [169 - СЗ РФ. 2003. № 46 (ч. 1). Ст. 4434.], согласно которому лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1 ст. 2 Федерального закона «О лотереях», письмо Минфина России от 30 июля 2004 г. № 05-03-11/03). Нормы Федерального закона «О лотереях» определяют виды лотерей, способы и сроки проведения лотереи. Согласно нормам Федерального закона «О лотереях» лотерейный билет представляет собой документ, удостоверяющий право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (п. 5 ст. 2 Федерального закона). Требования, предъявляемые к лотерейным билетам, установлены ст. 12 Федерального закона «О лотереях» и конкретизированы приказом Министерства финансов РФ от 9 августа 2004 г. № 65н «О лотерейных билетах».
   Абзац 2 п. 3 ст. 3 Федерального закона «О лотереях» называет одну из разновидностей лотереи, когда распространение лотерейных билетов является необязательным, – проведение стимулирующей лотереи, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О лотереях»). Право на участие в стимулирующей лотерее подтверждается купоном. Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории РФ регламентирован ст. 7 и 9 Федерального закона «О лотереях» и конкретизирован приказом Минфина России от 9 августа 2004 г. № 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей» (приложение 4). В соответствии со ст. 10, 11 Федерального закона «О лотереях» организатор лотереи обязан ежеквартально осуществлять целевые отчисления в объеме, рассчитанном исходя из обязательных нормативов, установленных Федеральным законом «О лотереях». Исключения для отчислений составляют стимулирующие лотереи.
   Согласно ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.) деятельность по изготовлению защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланков ценных бумаг, а также торговля указанной продукцией является лицензируемой. Порядок лицензирования данного вида деятельности регламентируется постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. № 817 «Об утверждении положения о лицензировании деятельности по изготовлению защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланков ценных бумаг, а также торговли указанной продукцией» (в действ, ред).
   Определение «защищенная полиграфическая продукция» раскрывается п. 2 Положения о лицензировании деятельности по изготовлению защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланков ценных бумаг, а также торговли указанной продукцией как полиграфическая продукция, в том числе бланки ценных бумаг, необходимость защиты которой предусмотрена нормативными правовыми актами Президента РФ, органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и решениями юридических лиц, изготовленная с применением полиграфических, голографических, информационных, микропроцессорных и иных способов защиты полиграфической продукции, предотвращающих полную или частичную подделку этой продукции.
   Положение о ввозе в Российскую Федерацию бланков защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланков ценных бумаг, утверждено постановлением Правительства РФ от 7 июля 2005 г. № 415 [170 - СЗ РФ. 2005. № 28. Ст. 2878.] и раскрывает понятие «бланки защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланки ценных бумаг» как товары, обладающие специальными свойствами и характеристиками, обеспечивающими их защиту от фальсификации (подделки).
   Технические требования и условия изготовления защищенной полиграфической продукции регламентированы в приложении 3 приказа Министерства финансов Российской Федерации от 7 февраля 2003 г. № 14н «О реализации постановления Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2002 г. № 817».
   В соответствии и согласно вышеуказанным нормативным правовым актам Минфин РФ в приказе от 11 августа 2005 г. № 104н «О критериях отнесения товаров к категории защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланков ценных бумаг» установил следующие критерии отнесения товаров к категории защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланков ценных бумаг (содержатся на образце защищенной от подделок полиграфической продукции (идентичном тиражным экземплярам) с нулевой нумерацией и промаркированным словом «образец» или «погашено»):
   наличие в указанной продукции не менее двух из числа нижеперечисленных элементов защиты:
   нумерации (цифровой номер, индивидуальный для каждого экземпляра бланка);
   водного знака (рисунок, создаваемый темными и светлыми участками бумаги и проявляющийся только при рассматривании бумаги «на просвет»);
   защитных волокон (цветные или светящиеся под ультрафиолетовым излучением инородные волокна, введенные в бумажную массу);
   защитной нити (узкая (~ 1 мм) полоска на полимерной основе, введенная внутрь бумажной массы или выходящая на поверхность отдельными участками (ныряющая нить);
   ультрафиолетовой люминесценции (свечение красок или защитных волокон под воздействием облучения ультрафиолетом. При этом свечение всей площади бумаги голубым цветом защитным признаком не является);
   защиты от цветного ксерокопирования и сканирования (полиграфическая метка, проявляющаяся при снятии на обычном ксероксе, – «копия», «void», «!» и т. п.);
   специальных видов печати (рисунки, в которых линии плавно переходят из одного цвета в другой без нарушения их геометрии, в частности с ирисовым раскатом; рисунки, обладающие трехмерным рельефом, т. е. линии с краской выступают над бумагой и шероховаты на ощупь);
   стираемого покрытия (непрозрачный (экранирующий) слой, подлежащий стиранию, например билет мгновенной лотереи);
   двухкрасочных фоновых сеток (рисунки двух разных цветов, наложенные друг на друга на площади не менее 70 %).
   Вышесказанное подтверждает, что лотерейный билет, ввиду соблюдения технических требований и условий изготовления, определяемых нормативными правовыми актами РФ (постановления Правительства, приказы Министерства финансов РФ [171 - Постановление Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2002 г. № 817; приказ Минфина России от 7 февраля 2003 г. № 14н «О реализации постановления Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2002 года № 817»; письмо Минфина России от 14 апреля 2004 г. № 05-05-09/08 «Об изготовлении бланков защищенной от подделок полиграфической продукции» (изготовление бланков защищенной от подделок полиграфической продукции должно быть с указанием обязательных реквизитов – как минимум наименования бланка и принадлежности) и др.]) относится к защищенной от подделок полиграфической продукции.
   В свою очередь, если предприниматель (организатор лотереи) проводит стимулирующую лотерею и, заключая договор с участником лотереи, оформляет его выдачей другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (открытка, газета, журнал и т. п.), что отвечает требованиям п. 1 ст. 2 Федерального закона «О лотереях», в рассматриваемом случае условия проведения лотереи определены в открытке, необходимость защиты которой не предусмотрена, в частности решениями юридических лиц (организаторов лотереи) [172 - Пункт 2 Положения о лицензировании деятельности по изготовлению защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланков ценных бумаг, а также торговли указанной продукцией.], с применением полиграфических, голографических, информационных, микропроцессорных и иных способов защиты полиграфической продукции, предотвращающих полную или частичную подделку этой продукции, то данный вид печатного издания (открытка) не относится к защищенной полиграфической продукции.
   В свою очередь, Минфин России в своих нормативных правовых актах, в частности в приказе от 9 августа 2004 г. № 65н «О лотерейных билетах», ограничительно толкует положения п. 1 ст. 2 Федерального закона «О лотереях» и приравнивает к лотерейному билету квитанции и иные установленные условиями лотереи документы, предъявляя к последним требования, присущие лотерейным билетам (ст. 12 Федерального закона «О лотереях»), тем самым обязывая предпринимателей, заключающих договор между организатором лотереи и участником лотереи, иными способами изготовлять носители лотереи как защищенную полиграфическую продукцию (п. 1 приказа Минфина РФ от 9 августа 2004 г. № 65н). При этом лицензирующим органом данного вида деятельности является Федеральная налоговая служба, находящаяся в ведении Минфина РФ, что изначально показывает предвзятость и необъективность Минфина [173 - Статья 4 Федерального закона «О лотереях»; Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (в действ, ред.); постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 329 «О Министерстве финансов Российской Федерации» (в действ, ред.); постановление Правительства РФ от 5 июля 2004 г. № 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях».] как федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию, в частности лотерейной деятельности, в толковании норм Федерального закона «О лотереях» и позволяет на законных основаниях обжаловать данный нормативный правовой акт в судебном порядке.
   Следует подчеркнуть, что предусмотренные Федеральным законом «О лотереях» бестиражный, комбинированный способы проведения лотереи предполагают внесение платы за участие в лотерее (п. 8 ч. 1 ст. 12 Федерального закона «О лотереях»). Тиражный способ предполагает распространение лотерейных билетов. В свою очередь, проведение стимулирующей лотереи не связано с внесением платы, поскольку призовой фонд формируется за счет организаторов лотереи и данный вид лотереи не предусматривает распространение лотерейных билетов (ч. 4 ст. 8; п. 8 ч. 1; ч. 3 ст. 12 Федерального закона «О лотереях»). Правом на участие в стимулирующей лотерее является купон или стикер, код которого используется только для внутреннего учета. Таким образом, проведение стимулирующей лотереи иным не предусмотренным Федеральным законом «О лотереях» способом не запрещено (постановление ФАС МО от 26 сентября 2005 г. по делу № КА-А40/9225-05).
   Кроме того, ст. 16 Федерального закона «О лотереях» определяет, что предложение об участии в стимулирующей лотерее, которое должно сопровождаться изложением условий лотереи, может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи. Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи. Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи.
   На настоящий момент легального определения «полиграфическая продукция», равно как и «издательская деятельность», действующее законодательство не содержит, за исключением понятия «периодическое печатное издание» – газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год (ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О СМИ» (в действ, ред.) [174 - Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300.]; Правила распространения периодических печатных изданий по подписке, утвержденные постановлением Правительства РФ от 1 ноября 2001 г. № 759 [175 - СЗ РФ. 2001. № 45. Ст. 4271.] и др.). Вместе с тем, согласно постановлению Правительства РФ от 23 января 2003 г. № 41 «О перечне видов периодических печатных изданий и книжной продукции, связанной с образованием, наукой, культурой, облагаемых при их реализации НДС по ставке 10 %» [176 - СЗ РФ. 2003. № 4. Ст. 338.] к указанным в перечне периодическим печатным изданиям и книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, не относятся периодические печатные издания и книжная продукция рекламного и эротического характера [177 - К периодическим печатным изданиям рекламного характера относятся периодические печатные издания, в которых реклама (рекламная информация) превышает 40 % объема одного номера периодического печатного издания; к книжной продукции рекламного характера относится книжная продукция, связанная с образованием, наукой и культурой, в которой реклама (рекламная информация) превышает 40 % объема одного экземпляра книжной продукции.].
   В части уяснения этимологии и сути понятий «полиграфическая продукция» и «издательская деятельность» следует применить нормы утратившего силу в настоящее время постановления Правительства РФ от 22 сентября 1993 г. № 960 «О регулировании полиграфической деятельности в Российской Федерации» [178 - Утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 8 мая 2002 г. № 302 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации по вопросам лицензирования отдельных видов деятельности» и с вступлением в силу Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», отменившего лицензирование полиграфической и издательской деятельности, регламентированной ранее Федеральным законом от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», в соответствии с которым полиграфическая и издательская деятельность лицензировалась.], определяющие, что под полиграфической деятельностью понимается набор, подготовка печатных форм (включая изготовление печатей и штампов), печать, изготовление тиражей печатных изданий любого вида. Полиграфическая деятельность может включать в себя как все перечисленные процессы в комплексе, так и отдельно взятые. Постановление Совета Министров РСФСР от 17 апреля 1991 г. № 211 «О регулировании издательской деятельности» [179 - Также утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 8 мая 2002 г. № 302 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации по вопросам лицензирования отдельных видов деятельности».] определяет издательскую деятельность как подготовку, выпуск печатных изданий любого вида. Печатным изданием признается газета, книга, журнал, брошюра, альбом, плакат, буклет, открытка, иное изделие полиграфического производства независимо от тиража и способа изготовления, предназначенное для передачи содержащейся в нем информации.
   Определение «открытка» также законодательно не регламентировано. Вместе с тем, исходя из имеющейся разрозненной нормативной правовой базы, следует заключить, что, являясь изделием полиграфического производства и относясь к листовым изданиям [180 - Листовые издания (буклеты, открытки, карты и планы, плакаты, портреты, наглядные учебные пособия, календари, афиши, этикетки, др. не подлежат доставке в Центральный коллектор научных библиотек (ст. 14 Федерального закона от 9 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре» (в действ, ред.).], призванным передавать содержащуюся в ней информацию, открытка представляет собой печатное непериодическое издание (равно как книга, брошюра, альбом, плакат, буклет и т. п.), независимо от тиража и способа изготовления, и предназначена для поздравлений или краткого информирования.
   Открытка может иметь несколько форм: 1) почтовая карточка для открытого (без конверта) письма; 2) поздравительная открытка – карточка с каким-либо извещением; карточка такого же формата с художественным изображением.
   Согласно постановлению Госстандарта РФ от 6 ноября 2004 г. № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» [181 - Документ опубликован не был.] перечень видов экономической деятельности содержит, в частности, издательскую и полиграфическую деятельность. Так, подраздел DE «Целлюлозно-бумажное производство; Издательская и полиграфическая деятельность» п. 22.15 «Прочие виды издательской деятельности» включает в себя издание фотографий; эстампов; плакатов; календарей всех видов; иллюстрированных, поздравительных почтовых открыток; художественных репродукций; переводных картинок и прочих печатных материалов. Пункт 22.22 «Полиграфическая деятельность, не включенная в другие группировки» включает печатание журналов и других периодических изданий, книг и брошюр, нот, карт, атласов, плакатов, рекламных каталогов, проспектов, других рекламных изданий и прочей коммерческой печатной продукции. Эта группировка не включает издательскую деятельность.
   Требования к полиграфическим материалам регламентированы соответствующими СанПиН, ГОСТ Р, ТУ (например, ГОСТ 6445-74 – бумага газетная; ТУ 81-07-18-77 – требования к бумаге, рекомендованной для офсетной печати, и т. п.). Полиграфическое оборудование относится к продукции, в отношении которой законодательными актами РФ также предусмотрена обязательная сертификация (12.2.133-97.Система сертификации ГОСТ Р, утвержденная постановлением Госстандарта от 30 июля 2002 г. № 64).
   Гигиенические требования, предъявляемые к полиграфическим материалам, определяются сертификатом, подтверждающим их безопасность. В основном обязательные гигиенические требования устанавливаются к шрифтовому оформлению и качеству полиграфического исполнения соответствующих книжных и журнальных изданий (например, ОСТ 29.127-2002 «Издания книжные и журнальные для детей и подростков. Общие технические условия», СанПиН 1.1.998-00 «Гигиенические требования к журналам для взрослых», СанПиН 1.2.1253-03 «Гигиенические требования к изданиям книжным для взрослых» и др.). Санитарные правила направлены на профилактику заболеваний органов зрения читателей и предназначены для граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, занимающихся издательской деятельностью. Данные санитарные правила устанавливают гигиенические требования к шрифтовому оформлению и качеству печати книжных изданий, выпускаемых с использованием шрифтов русской и/или латинской графических основ, с целью обеспечения удобочитаемости изданий, что приводит к снижению зрительной нагрузки при чтении, предупреждает развитие зрительного и общего утомления.
   Санитарные правила не распространяются на факсимильные, миниатюрные, картографические издания, изоиздания, в том числе альбомы.
   В соответствии с письмом Департамента госсанэпиднадзора Минздрава РФ от 21 октября 1998 г. № 1100/2493-98-111 «О гигиенической оценке издательской продукции»(с изм. от 27 декабря 1999 г.) к издательской продукции следует относить: книжные издания, журнальные издания, газетные издания, календари, комбинированные издания, книжки-игрушки (п. 1). Данный исчерпывающий перечень издательской продукции подпадает под обязательную гигиеническую оценку (см. также Федеральный закон от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25 января 2005 г. № 101 «О порядке проведения санитарно-эпидемиологических экспертиз, расследований, обследований, исследований, испытаний и токсилогических, гигиенических и иных видов оценок»).
   Издания, большую часть объема которых занимает изображение (в частности альбомы), не входят в область распространения санитарных правил и могут реализовываться без гигиенических заключений.
   Никаких иных требований к оформлению открыток нормативно не предусмотрено. Кроме того, необходимо отметить, что с 1 июля 2003 г. впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования, установленные действующими национальными стандартами, подлежат обязательному исполнению только в части, обеспечивающей достижение целей законодательства РФ о техническом регулировании, а именно: защита жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охрана окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (ч. 1 ст. 46 Федерального закона «О техническом регулировании»). Таким образом, до вступления в силу соответствующих технических регламентов применение действующих государственных и межгосударственных стандартов осуществляется в добровольном порядке. Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования [182 - Легальное понятие «техническое регулирование» определено ст. 2 Федерального закона «О техническом регулировании» и представляет собой правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.] акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных нормами Федерального закона «О техническом регулировании» – регулирование отношений в области оборонной продукции (работ, услуг) и продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну (ст. 4, 5 Федерального закона «О техническом регулировании»).
   Таким образом, поздравительная открытка, основное назначение которой – поздравление, в стоимость которой не заложена цена на проведение лотереи, представляет собой оферту, что в соответствии со ст. 16 Федерального закона «О лотереях» является обязательным условием для проведения стимулирующей лотереи и носит информационный характер. Тогда как стирание купона или стикера (внутри открытки) является заключением договора о проведении лотереи конклюдентными действиями, что отвечает требованиям абз. 3 ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О лотереях». В свою очередь, сам по себе лотерейный билет уже изначально является договором о заключении лотереи.
   Согласно вышеизложенному следует заключить, что открытка, включающая в себя условия проведения стимулирующей лотереи с целью продвижения товара, брэнда на рынке, не отвечает требованиям, предъявляемым к лотерейным билетам и, соответственно, не может быть приравнена к лотерейному билету.

   Является ли процедура утверждения внесения изменений в технические условия (ТУ) в сфере производства и оборота этилового спирта из пищевого и непищевого сырья (в том числе денатурата) обязательной для исполнения в рамках редакции Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ)?
   Согласно нормам Закона РФ от 10 июня 1993 г. № 5154-1 «О стандартизации», в настоящее время утратившего силу, к нормативным документам по стандартизации относятся:
   государственные стандарты Российской Федерации; применяемые в установленном порядке международные (региональные) стандарты, правила, нормы и рекомендации по стандартизации; общероссийские классификаторы технико-экономической информации;
   стандарты отраслей;
   стандарты предприятий;
   стандарты научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений.
   Статья 9 Закона определяет область применения нормативных документов по стандартизации и устанавливает, что нормативные документы по стандартизации должны применяться государственными органами управления, субъектами хозяйственной деятельности на стадиях разработки, подготовки продукции к производству, ее изготовления, реализации (поставки, продажи), использования (эксплуатации), хранения, транспортирования и утилизации, при выполнении работ и оказании услуг, при разработке технической документации (конструкторской, технологической, проектной), в том числе технических условий (ТУ), каталожных листов на поставляемую продукцию (оказываемые услуги) (ст. 9 Закона).
   Кроме того, ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» определяет и раскрывает нормативные документы как государственные стандарты, санитарные и ветеринарные правила и нормы, устанавливающие требования к качеству и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, контролю за их качеством и безопасностью, условиям их изготовления, хранения, перевозок, реализации и использования, утилизации или уничтожения некачественных, опасных пищевых продуктов, материалов и изделий.
   Технические документы Закон от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» определяет как документы, в соответствии с которыми осуществляются изготовление, хранение, перевозка и реализация продуктов (технические условия, технологические инструкции, рецептуры и другие).
   ГОСТ Р 1.4-2004 «Стандартизация в Российской Федерации. Стандарты организаций. Общие положения», утвержденный приказом Ростехрегулирования от 30 декабря 2004 г. № 154-ст, также раскрывает техническую документацию как совокупность документов, необходимых и достаточных для непосредственного использования на каждой стадии жизненного цикла продукции (п. 3.1).
   Отсутствие законодательно закрепленных четких критериев нормативности документов по стандартизации позволяет заключить, что к нормативным документам по стандартизации помимо ГОСТ Р, ОСТ следует отнести и ТУ, что подтверждается, в частности, нормативным положением о том, что в договоре (контракте) на поставляемую продукцию обязательно наличие условия о соответствии продукции техническим условиям, которые применялись в качестве нормативных документов (ч. 2 ст. 9 Закона о стандартизации).
   Общие правила построения, изложения, оформления, согласования и утверждения технических условий (ТУ) на продукцию (изделия, материалы, вещества и т. п.) установлены и введены постановлением Госстандарта РФ от 8 августа 1995 г. № 425 (в действ, ред.) «Единая система конструкторской документации. Технические условия. ГОСТ 2.114-95 ЕСКД».
   Технические условия (ТУ) являются неотъемлемой частью комплекта конструкторской или другой технической документации на продукцию, а при отсутствии документации должны содержать полный комплекс требований к продукции, ее изготовлению, контролю и приемке. Иными словами, ТУ регулируют качество производимой продукции. Требования, устанавливаемые в ТУ, не должны быть ниже требований действующих стандартов, распространяющихся на данную продукцию, и не должны противоречить требованиям стандартов и ТУ на исходную продукцию (изделия, материалы, вещества).
   Утверждение регистрирующим органом технических условий (ТУ) на продукцию представляет собой составляющую часть государственной регистрации этилового спирта и спиртосодержащих растворов из непищивого сырья.
   В области производства этилового технического спирта к нормативным документам по стандартизации следует отнести, в частности, ГОСТ 17299-78 «Спирт этиловый технический. Технические условия», утвержденный постановлением Госстандарта СССР от 21 июня 1978 № 1636; ГОСТ Р 51999-2002 «Спирт этиловый синтетический ректификованный и денатурированный. Технические условия», утвержденный постановлением Госстандарта России от 30 декабря 2002 г. № 528-ст; ГОСТ 10749.3-80 «Спирт этиловый технический. Метод определения карбонильных соединений» (с изменением 1), утвержденный постановлением Госстандарта СССР от 29 декабря 1980 № 6048; ГОСТ 18300-87 «Спирт этиловый ректификованный» и др. [183 - Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 30 декабря 1993 № 301 (в действ, ред.), спирту этиловому техническому гидролизному ректификованному присвоен код продукции (ОКП) 24 2103, контрольное число КЧ – 5, спирту этиловому техническому сульфитному ректификованному(ОКП) – 24 2104, КЧ – 5, спирту этиловому техническому денатурированному (ОКП) – 24 2105, КЧ – 6, спирту этиловому синтетическому техническому (ОКП) – 24 2121, КЧ – 3.]
   В настоящий момент вопросы регулирования стандартизации и сертификации, технического регулирования, осуществления государственного контроля (надзора) в соответствующей сфере решаются на основе и в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании», вступившим в силу с 1 июля 2003 г. Положения Закона № 184-ФЗ принципиально изменили принципы и подходы к стандартизации и сертификации товаров (работ и услуг). В связи с принятием данного Закона признаны утратившими силу Закон РФ от 10 июня 1993 г. № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг» и Закон РФ от 10 июня 1993 г. № 5154-1 «О стандартизации».
   В соответствии с положениями ст. 2 и 9 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» документом, обязательным для применения при производстве, эксплуатации, хранении, перевозке, реализации и утилизации любых видов продукции, является технический регламент, который принимается федеральным законом. На настоящий момент ни один технический регламент еще не принят [184 - До настоящего времени не внесены изменения в КоАП РФ, которым предусмотрена ответственность, в частности, за нарушение обязательных требований государственных стандартов (ст. 19.19).].
   Статья 13 и ч. 1,2 ст. 15 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» к нормативным документам в области стандартизации [185 - В соответствии со ст. 2 Федерального закона «О техническом регулировании» стандартом является документ, в котором в целях добровольного многократного использования устанавливаются характеристики продукции, правила осуществления и характеристики процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг. Основными принципами стандартизации являются, в частности, принципы добровольного применения стандартов и недопустимости установления таких стандартов, которые противоречат техническим регламентам (ст. 12 Федерального закона «О техническом регулировании»). Иными словами, Федеральный закон «О техническом регулировании» режиму стандартизации придал статус добровольности взамен обязательного, предусмотренного Законом РФ от 10 июня 1993 г. № 5154-1 «О стандартизации».], используемым на территории Российской Федерации, относит:
   национальные стандарты;
   правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации;
   применяемые в установленном порядке классификации, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации;
   стандарты организаций.
   Пунктом 1 постановления Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 30 января 2004 г. № 4 «О национальных стандартах Российской Федерации» установлено, что со дня вступления в силу Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» национальными стандартами признаются государственные и межгосударственные стандарты, принятые Госстандартом России до 1 июля 2003 г.
   Таким образом, согласно буквальному толкованию ст. 46 Федерального закона «О техническом регулировании», следует прийти к выводу, что до вступления в силу соответствующих технических регламентов применение действующих государственных и межгосударственных стандартов осуществляется в добровольном порядке. Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования [186 - Легальное понятие «техническое регулирование» определено ст. 2 Федерального закона «О техническом регулировании» и представляет собой правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.] акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных нормами Федерального закона «О техническом регулировании» – регулирование отношений в области оборонной продукции (работ, услуг) и продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну (ст. 4, 5 Федерального закона «О техническом регулировании»).
   Стандарты отраслей, равно как и общие технические условия, в Федеральном законе «О техническом регулировании» вообще не упоминаются, так как теперь органы исполнительной власти (за исключением Правительства РФ) не вправе устанавливать обязательные требования технического характера.
   Также следует сделать акцент на том, что, несмотря на то что Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ в абз. 8 ст. 5 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в действ, ред.) слова «государственных стандартов и утверждение технических условий» заменены словами «национальных стандартов и утверждение технических регламентов», данные изменения вступают в силу не с 1 января 2006 г., являющегося общим сроком вступления в силу изменений, предусмотренных Федеральным законом № 102-ФЗ, а со дня вступления в силу соответствующих технических регламентов (п. 6 ст. 2 Федерального закона № 102-ФЗ).
   Вместе с тем необходимо обратить внимание на положения норм Федерального закона «О техническом регулировании», а именно ч. 1 ст. 46, определяющей, что с 1 июля 2003 г. впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования, установленные действующими национальными стандартами, подлежат обязательному исполнению только в части, обеспечивающей достижение целей законодательства РФ о техническом регулировании, а именно: защита жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охрана окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (ч. 1 ст. 46 Федерального закона «О техническом регулировании»). Таким образом, для придания статуса легитимности техническим условиям (ТУ) в целях приведения их в соответствие с Федеральным законом «О техническом регулировании» соответствующему органу исполнительной власти, утвердившему данное техническое условие, следует наделить их статусом, предусмотренным ст. 13 Федерального закона «О техническом регулировании».
   Также необходимо отметить, что п. 21 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ и п. 5 ст. 26 Закона № 171-ФЗ, посвященный государственной регистрации наименований этилового спирта, денатурата, алкогольной и спиртосодержащей денатурированной продукции, признан утратившим силу.

   Является ли соблюдение технических условий в сфере производства и оборота этилового спирта из непищевого сырья (в том числе денатурата) обязательным требованием при получении соответствующей лицензии в соответствии с требованиями Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ)?
   Правила ведения лицензируемой деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, а также спиртосодержащей продукции, равно как и лицензионные требования, регламентированные Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», конкретизированы в постановлении Правительства РФ от 9 июля 1998 г. № 727 «О лицензировании деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, спиртосодержащей и алкогольной продукции» (в действ, ред.) [187 - При применении данного нормативного акта следует учитывать, что в Закон № 171 – ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ были внесены изменения, касающиеся в том числе лицензирования деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; Федеральный закон от 8 августа 1998 г. № 5-ФЗ «О сборах за выдачу лицензий и право на производство и оборот этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 114-ФЗ.].
   Согласно п. 3 Положения о лицензировании деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, спиртосодержащей и алкогольной продукции лицензия является официальным документом, разрешающим осуществление указанных в ней видов деятельности, а также определяющим условия их осуществления. К лицензии в обязательном порядке прилагается перечень сырья, используемого для производства этилового спирта. Иных лицензионных требований и условий положением не предусмотрено. Пакет документов, обязательных для представления соискателем лицензии в лицензирующий орган – Федеральную налоговую службу [188 - Подпункт 5.2.1 положения о Федеральной налоговой службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 (ред. от 23 ноября 2005 г.).], предусмотрен п. 7 положения. Требовать представления документов, не предусмотренных п. 7—10 положения запрещено (п. 11).
   Вместе с тем подп. «ж» п. 7 положения обязывает соискателя лицензии представить, в частности, сведения о наличии нормативной, технической и технологической документации (НТД), норм, правил и других документов (включая сведения о государственной регистрации продукции с указанием НТД), необходимых для осуществления заявленных видов деятельности.
   Редакция подп. «ж» п. 7 положения противоречит ст. 19 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ) ввиду отсутствия данных документов в перечне обязательных документов, представляемых в лицензирующий орган.
   При этом прежняя редакция ст. 19 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» в перечне документов, обязательных для представления соискателем лицензии в лицензирующий орган, содержала «документы о техническом и метрологическом оснащении организации, наличии сертифицированного оборудования, подтверждающие возможность производить, хранить этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию, соответствующую государственным стандартам, осуществлять государственный контроль за фактическим объемом производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, обеспечивать их продажу»
   Согласно изложенному становится очевидным, что требования подп. «ж» п. 7 Положения о лицензировании деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, спиртосодержащей и алкогольной продукции противоречат действующей редакции Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и, соответственно, не должны и не могут применяться.
   Вышесказанное подтверждается и нормами Федерального закона от 21 июля 2005 № 102-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. от 21 декабря 2005 г.), определяющими, что до внесения соответствующих изменений иные федеральные законы и нормативные правовые акты Российской Федерации, регулирующие производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, применяются в части, не противоречащей положениям Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в редакции настоящего Федерального закона).
   Также следует отметить, что, согласно п. 2 ст. 26 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», определено, что наряду с ограничениями, предусмотренными настоящим Федеральным законом в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, иные ограничения, в том числе ограничения, касающиеся поставок этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, осуществляемых на территории Российской Федерации, могут устанавливаться только федеральным законом. Следовательно, ограничения, вводимые на уровне подзаконных актов, являются недействительными.
   В свою очередь, законодательно очерчен исчерпывающий перечень сведений, который должен быть отражен в лицензии (п. 19 ст. 19 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»), – наименование лицензирующего органа, полное и (или) сокращенное наименования и организационно-правовая форма организации, место ее нахождения, места нахождения ее обособленных подразделений, осуществляющих лицензируемые виды деятельности, лицензируемый вид деятельности, вид продукции в соответствии с п. 3 и 4 ст. 18, срок действия лицензии, ее номер и дата ее выдачи. Сведений, предусматривающих ТУ, не предусмотрено.
   Перечень условий отказа в выдаче лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции также является исчерпывающим (п. 9 ст. 19 Федерального закона № 171-ФЗ):
   1) при выявлении в представленных документах недостоверной или искаженной информации;
   2) в случае нарушения требований ст. 8 «Обязанности организаций, использующих оборудование для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» Федерального закона;
   3) в случае несоответствия организации иным установленным настоящим Федеральным законом лицензионным требованиям.
   Основания приостановления и аннулирования лицензий предусмотрены ст. 10 Федерального закона. Одним из оснований аннулирования лицензии (п. 3 ст. 20) является производство продукции, не соответствующей государственным стандартам. В редакции Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ слова «государственным стандартам» заменяются словами «требованиям технических регламентов» со дня вступления в силу соответствующих технических регламентов.
   Основания аннулирования лицензии предусмотрены также п. 21, 23 Положения о лицензировании деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, спиртосодержащей и алкогольной продукции, утвержденного постановлением Правительства РФ от 9 июля 1998 г. № 727 «О лицензировании деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, спиртосодержащей и алкогольной продукции». В частности, аннулирование лицензии возможно в случае производства этилового спирта и спиртосодержащей продукции, не прошедших государственную регистрацию либо произведенных по НТД, не утвержденной федеральным органом исполнительной власти (п. 23).
   Фактически получается противоречивая и неоднозначная ситуация – при получении лицензии на осуществление производства, хранения и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата (ст. 19 Закона № 171-ФЗ), соблюдение ТУ не требуется, а при ее аннулировании – учитывается их несоблюдение.
   Данное положение вещей является недопустимым, потому как, прежде чем впустить субъекта предпринимательской деятельности/соискателя лицензии в хозяйственный (экономический) оборот, государство предъявляет ему соответствующие требования (лицензионные требования, требования, предъявляемые к обороту, производству продукции), соблюдение которых позволяет ему получить соответствующую лицензию. За нарушение лицензионных требований и условий, не предусмотренных при получении лицензии, лицензия не может быть приостановлена или аннулирована.

   Какие документы необходимы при переоформлении лицензии на осуществление деятельности по производству, хранению и поставке произведенного этилового спирта, в том числе денатурата, в связи с введением новых обязательных требований, предусмотренных нормами Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. от 31 декабря 2005 г.).
   Основным нормативно-правовым актом в сфере государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции является Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ).
   В соответствии со статьей 18 Закона лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в частности деятельность по осуществлению производства, хранения и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата (п. 2 ст. 18).
   Как до вступления в силу изменений, предусмотренных нормами Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ (1 января 2006 г.), так и после, лицензированию подлежат производство и оборот произведенных этилового спирта, алкогольной продукции и спиртосодержащей продукции по каждому поставляемому или поступающему в розничную продажу виду произведенной продукции, указанному в ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (п. 3 ст. 18). Несмотря на то что после 1 января 2006 г. норма, содержащаяся в п. 3, сохранилась в прежнем виде, ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» претерпела существенные изменения. Так, действующее легальное понятие «этиловый спирт» существенно отличается от предыдущего и представляет собой спирт, произведенный, в частности, из непищевого сырья, в том числе денатурированный этиловый спирт, головная фракция этилового спирта (отходы спиртового производства) и спирт-сырец. Тогда как прежнее понятие «этиловый спирт» раскрывалось через его производство методом спиртового брожения либо гидратацией этилена с последующей перегонкой и ректификацией или без нее. Действующее понятие «денатурированный этиловый спирт» представляет собой этиловый спирт, содержащий денатурирующие вещества в концентрации, предусмотренной ст. 10.1 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».
   Этиловый спирт является денатурированным при условии содержания в нем следующих денатурирующих веществ или их смесей по выбору организации-производителя:
   1) керосин или бензин в концентрации не менее 0,5 % объема этилового спирта;
   2) денатониум бензоат (битрекс) в концентрации не менее 0,0015 % массы этилового спирта;
   3) кротоновый альдегид в концентрации не менее 0,2 % объема этилового спирта.
   В случае, если в процессе производства этилового спирта образуются денатурирующие вещества в качестве естественных примесей в концентрации не менее той, которая установлена п. 1 ст. 10.1, производство и оборот этилового спирта регулируются в порядке, установленном Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» для производства и оборота денатурата (п. 2 ст. 10.1).
   Таким образом, проведенный всесторонний анализ п. 2 ст. 18 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» на основании результатов его текстуального толкования в совокупности с логическим, телеологическим и систематическим приемами толкования позволил заключить, что на осуществление производства, хранения и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата, выдается одна лицензия.
   Лицензия на осуществление производства, хранения и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата, выдается в порядке, установленном Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (п. 8 ст. 18). Лицензирующий орган – Федеральная налоговая служба. Производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий запрещены (п. 1 ст. 26).
   Статья 19 Закона № 171-ФЗ предусматривает исчерпывающий перечень документов для получения лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности, связанного с производством этилового спирта:
   1. Заявление о выдаче лицензии с указанием полного и (или) сокращенного наименования и организационно-правовой формы юридического лица (организации), места его нахождения, мест нахождения его обособленных подразделений, осуществляющих лицензируемые виды деятельности, наименования банка и номера расчетного счета в банке, лицензируемого вида деятельности, который организация намерена осуществлять, вида продукции (в соответствии с п. 3 и 4 ст. 18 настоящего Федерального закона), срока, на который испрашивается лицензия.
   2. Копии учредительных документов и копия документа о государственной регистрации организации – юридического лица (с предъявлением оригиналов в случае, если копии документов не заверены нотариусом).
   3. Копия документа о постановке организации на учет в налоговом органе.
   4. Копия документа об уплате сбора за выдачу лицензии.
   5. Справка налогового органа об отсутствии у организации задолженности по уплате налогов и сборов.
   6. Заключения специально уполномоченных государственных органов о соответствии производственных и складских помещений организации санитарно-эпидемиологическим, противопожарным, экологическим нормам и требованиям.
   7. Документ, подтверждающий техническую компетентность (аккредитацию) лаборатории химического и технологического контроля производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, или копия договора с такой лабораторией на проведение указанного контроля.
   8. Копии сертификатов соответствия основного технологического оборудования.
   9. Документ, подтверждающий наличие у организации уставного капитала (уставного фонда) в соответствии с п. 9 ст. 8 (уставный капитал (уставный фонд) в размере не менее чем 10 млн руб.)ип. 2.1 и 2.2 ст. 11 настоящего Федерального закона. Пункт 9 ст. 19 введен Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ.
   Требовать от соискателя лицензии документы, не предусмотренные ч. 1 ст. 19, запрещено.
   Пункт 12 ст. 19 определяет, что в случае, в частности, изменения указанных в лицензии сведений, переоформление лицензии осуществляется на основании заявления организации с приложением документов, подтверждающих указанные изменения. В этих случаях переоформление лицензии осуществляется путем выдачи новой лицензии с сохранением при этом указанного в лицензии срока ее действия и при условии возврата ранее выданной лицензии (за исключением ее утраты) в лицензирующий орган.
   В настоящее время одним из таких оснований для вносимых изменений в действующие лицензии на осуществление деятельности по осуществлению производства, хранения и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата, является требование ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. от 31 декабря 2005 г. № 209-ФЗ), обязывающее организации, имеющие лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на 1 января 2006 г., привести свою деятельность в соответствие с лицензионными требованиями Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в действ, ред.) и до 1 июля 2006 г. оформить новые лицензии (за исключением лицензий на розничную продажу алкогольной продукции).
   Несмотря на то что нормы Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и постановления Правительства РФ от 9 июля 1998 г. № 727 «О лицензировании деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, спиртосодержащей и алкогольной продукции» не содержат легального определения «лицензионные требования», для его уяснения следует обратиться к нормам Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ, ред.), сфера действия которого не распространяется на деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, но раскрывает понятие «лицензионные требования» как совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 1).
   Согласно проведенному анализу норм Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и постановления Правительства РФ от 9 июля 1998 г. № 727 «О лицензировании деятельности по производству, хранению и обороту этилового спирта, изготовленного из всех видов сырья, спиртосодержащей и алкогольной продукции» представляется возможным заключить, что лицензионные требования и условия в области производства и оборота этилового спирта включают в себя обязательные к соблюдению требования – к оборудованию для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, к обороту указанной продукции, наличие аттестата аккредитации на техническую компетентность в системе ГОСТ Р (свидетельство об аттестации) лаборатории по химическому и технологическому контролю производства и т. п. (гл. 2 Закона № 171-ФЗ).
   Новыми обязательными лицензионными требованиями, предусмотренными Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ, обязывающими лицензиата привести свою деятельность в соответствие с новыми законодательными требованиями, являются: 1) наличие у организации/казенного предприятия уставного капитала (уставного фонда) не менее чем 10 млн руб.; 2) изменение размеров лицензионных сборов в рамках норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 114-ФЗ «О сборах за выдачу лицензий на осуществление видов деятельности, связанных с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» [189 - При замене лицензий из сбора исключается сумма, уплаченная за лицензию, по которой организация проработала меньше года (п. 2 ст. 8 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 114-ФЗ).]; 3) требования к производству и обороту денатурированного этилового спирта и спиртосодержащей непищевой продукции (ст. 10.1 Федерального закона № 171-ФЗ); 4) оснащение технологического оборудования автоматическими средствами измерения и учета.
   В основном вышеуказанные лицензионные требования соответствуют обязательному перечню условий действия лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, предусмотренных ст. 19 Закона № 171-ФЗ. Последовательного перечня условий действия лицензии Закон не содержит, в каждой конкретной ситуации необходимо обращаться к конкретным нормам Закона, которые будут устанавливать для организаций различные условия в зависимости от вида лицензируемой деятельности, организационно-правовой формы юридического лица и иных обстоятельств.

   Правомерно ли проведение в Российской Федерации маркировки алкогольной продукции знаками соответствия системы добровольной сертификации в рамках норм Федерального закона «О техническом регулировании» и Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»?
   Положения норм Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в действ, ред.) предусматривают исчерпывающий перечень обязательной маркировки алкогольной продукции: федеральные специальные марки, акцизные марки, региональные специальные марки [190 - Региональные марки отменяются с 1 января 2006 г. в связи с вступлением в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 102-ФЗ, внесшего изменения в Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».] (ст. 12 Закона). Вышеуказанные марки, согласно указанному Закону, являются исключительно документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота на территории РФ соответствующей алкогольной продукции и осуществление контроля за уплатой налогов. Маркировка иными марками, не предусмотренными вышеуказанным Федеральным законом, не допускается.
   В настоящий момент вопросы регулирования стандартизации и сертификации, технического регулирования, осуществления государственного контроля (надзора) в соответствующей сфере решаются на основе и в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании», вступившим в силу с 1 июля 2003 г. Положения Закона принципиально изменили принципы и подходы к стандартизации и сертификации товаров (работ и услуг) [191 - В связи с принятием данного Закона признаны утратившими силу Закон РФ от 10 июня 1993 г. № 51511 «О сертификации продукции и услуг» и Закон РФ от 10 июня 1993 г. № 51541 «О стандартизации».]. Основной целью принятия Федерального закона «О техническом регулировании» является обеспечение свободного перемещения товаров в пределах Российской Федерации и выхода их на мировой рынок, в связи с чем первоопределяющими мерами стали необходимость в устранении административных технических барьеров в торговле и обеспечении признания взаимных результатов оценки соответствия, где подтверждение соответствия рассматривается как гарантия соблюдения требований технических регламентов, стандартов и условий договоров. Статья 1 Закона № 184-ФЗ определяет, что под сферу его регулирования подпадают отношения, возникающие как при разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, так и в области установления и применения соответствующих требований на добровольной основе (см. также ст. 2 Закона). Средствами (обязательными и добровольными) технического регулирования являются технические регламенты, стандартизация, подтверждение соответствия (добровольная сертификация, декларирование соответствия, обязательная сертификация).
   Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» предусматривает две формы подтверждения соответствия:
   обязательную (в форме декларирования соответствия или обязательной сертификации), которая проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента (ст. 23 Закона). Формы и схемы обязательного подтверждения соответствия также устанавливаются только техническим регламентом с учетом степени риска недостижения целей технических регламентов. Продукция, прошедшая обязательное подтверждение соответствия, маркируется знаком обращения на рынке (ст. 24, 27 Закона);
   добровольную (в форме добровольной сертификации), которая проводится для установления соответствия национальным стандартам, стандартам организаций, системам добровольной сертификации, условиям договоров (ст. 21 Закона). Объектами добровольного подтверждения соответствия являются продукция, процессы, работы и услуги.
   Объекты, сертифицированные в системе добровольной сертификации, могут маркироваться знаком соответствия системы добровольной сертификации (ст. 22 Закона).
   В терминологии Федерального закона «О техническом регулировании» (ст. 2 Закона) знак соответствия представляет собой обозначение, служащее для информирования приобретателей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту (см. ГОСТ Р 1.9-2004 «Стандартизация в Российской Федерации. Знак соответствия национальным стандартам Российской Федерации. Изображение. Порядок применения», утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от
   30 декабря 2004 г. № 157-ст). До вступления в силу Федерального закона «О техническом регулировании» знак соответствия являлся необходимым атрибутом подтверждения прохождения обязательной сертификации продукции. В настоящий момент принуждение к добровольному подтверждению соответствия не допускается.
   Применение знака соответствия национальному стандарту осуществляется заявителем на добровольной основе любым удобным для заявителя способом в порядке, установленном национальным органом по стандартизации. Использование знака соответствия национальным стандартам (ГОСТ Р 1.9-2004) регламентировано приказом Госстандарта РФ от 15 апреля 2003 г. № 225 «Об организации контроля за использованием товарного знака Госстандарта России». Добровольный характер подтверждения соответствия осуществляется по инициативе заявителя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации (ст. 21 Закона; п. 4.4 ГОСТ Р 1.9-2004).
   Несмотря на то что этимология понятия «марка» обозначает знак, заметку, значок, бирку, ярлык [192 - Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка.], в контексте Федерального закона «О техническом регулировании» и Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» данные понятия по своему содержанию и смысловой нагрузке, вложенной в данные нормы законодателем, отличны.
   Так, в соответствии с положениями Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ«0 государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» обязательная марка алкогольной продукции представляет собой документ государственной отчетности, удостоверяющий законность производства/ оборота на территории РФ соответствующей алкогольной продукции и осуществление контроля за уплатой налогов. В свою очередь, согласно нормам Федерального закона «О техническом регулировании», сертифицированные объекты могут маркироваться знаком соответствия в системе добровольной сертификации, который служит для информирования потребителей/приобретателей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту.
   Исходя из вышесказанного, представляется целесообразным заключить следующее. Наличие обязательной маркировки алкогольной продукции, предусмотренной нормами Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», не исключает и не запрещает использование добровольной маркировки знаком соответствия вышеуказанной продукции.
   Маркирование продукции знаком соответствия национальным стандартам не исключает:
   необходимости проведения обязательной сертификации этой продукции или принятия декларации о соответствии (если в отношении продукции имеются требования технических регламентов);
   возможности добровольной сертификации продукции для установления соответствия стандартам организаций, системам добровольной сертификации, условиям договора, предусмотренной Федеральным законом «О техническом регулировании»;
   возможности маркирования этой продукции знаком обращения на рынке и знаком соответствия системы добровольной сертификации, предусмотренными Федеральным законом «О техническом регулировании»;
   возможности маркирования продукции для удостоверения законности ее производства/оборота на территории РФ и осуществления контроля за уплатой налогов.

   Имеет ли право организация реализовать остатки этилового спирта и спиртосодержащей продукции после принятия Федеральной налоговой службой решения об аннулировании лицензии?
   Статья 1 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» выводит из-под сферы своего действия деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Основным законом, регулирующим данный вид деятельности, является Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в действ, ред.) [193 - СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553.], ч. 1 ст. 18 которого определяет, что лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях) и розничной продажи спиртосодержащей продукции.
   В соответствии с п. 3 Положения о лицензировании деятельности по производству, розливу, хранению и обороту алкогольной продукции, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июля 1998 г. № 727 (в действ, ред.) [194 - СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3772.], лицензия является официальным документом, разрешающим осуществление указанных в ней видов деятельности, а также определяющим условия их осуществления. Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает в соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Лицензирующим органом является Федеральная налоговая служба [195 - Прежнее название федерального органа исполнительной власти – Госналогслужба; см. также приказ Министерства РФ по налогам и сборам от 6 мая 2002 г. № БГ-3-07/241 «Об осуществлении МНС РФ функций по лицензированию производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» / Документ опубликован не был.], осуществляющая функции по контролю и надзору, в частности за производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей, алкогольной и табачной продукции (постановление Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе» (в действ, ред.) [196 - СЗ РФ. 2004. № 40. Ст. 3961.]. В случаях, установленных данным положением, Федеральная налоговая служба (ФНС) наделена полномочиями по приостановлению и аннулированию лицензий (п. 21, 23). Согласно п. 24 положения ФНС России в срок не более 2 дней со дня принятия решения об аннулировании действия лицензии выдает временное разрешение на право хранения и реализации остатков этилового спирта и спиртосодержащей продукции с указанием их объемов в виде особой отметки на аннулируемой лицензии на срок, согласованный с производителем, по истечении которого изымает ее.
   Исходя из вышесказанного, следует заключить, что реализация остатков этилового спирта и спиртосодержащей продукции в случае аннулирования действия лицензии возможна только в случае выдачи ФНС специального разрешения на срок, строго оговоренный в разрешении.

   Имеет ли право юридическое лицо организовывать охрану своего имущества силами созданного им структурного подразделения (службы безопасности)? Имеет ли право служба безопасности осуществлять вооруженную охрану имущества создавшего ее юридического лица?
   Сразу следует оговориться и отметить, что решение проблемы о возможности предоставления права на осуществление службой безопасности вооруженной охраны имущества ее учредившего юридического лица требует комплексного анализа действующих нормативных правовых актов по данной тематике с использованием приема систематического толкования норм как законодательного, так и подзаконного характера ввиду отсутствия четкой нормативной регламентации, согласованности в решении данного вопроса разными нормативными правовыми актами. Очевидно, что действующая на сегодняшний день нормативная правовая база по рассматриваемой проблеме нуждается в совершенствовании.
   Конституция Российской Федерации признает и гарантирует весь комплекс основополагающих прав и свобод человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, являющимся непосредственно действующими. Так, часть 2 ст. 8 Конституции РФ закрепляет равенство всех форм собственности: частной, государственной, муниципальной и иной. На конституционном уровне закрепляется право граждан на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), в частности гарантируется принцип неприкосновенности частной собственности (ст. 35).
   Конкретизация конституционных положений отражена в законодательстве Российской Федерации, регулирующем вопросы государственной и частной (негосударственной) охраны имущества, здоровья и жизни граждан: Федеральный закон от 14 апреля 1999 г. № 77-ФЗ «О ведомственной охране», постановление Правительства Российской Федерации от 12 июля 2000 г. № 514 «Об организации ведомственной охраны» (в ред. постановления Правительства РФ от 15 апреля 2002 г. № 239; Закон РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции» (в ред. Федерального закона от 23 декабря 2003 г. № 186-ФЗ) [197 - Перечень объектов, подлежащих обязательной охране подразделениями милиции, вневедомственной охраны при органах внутренних дел, определяется Правительством Российской Федерации (абз. 9 ст. 9 Закона РФ «О милиции»); финансирование милиции осуществляется, в частности, за счет средств, поступающих на основе заключенных в установленном порядке договоров (ст. 35 Закона «О милиции»).]; постановление Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 589 «Об утверждении положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации» (в ред. постановления Правительства РФ от 13 июля 2004 г. № 349); Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 10 января 2003 г. № 15-ФЗ); Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии» (в ред. Федерального закона от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ); постановление Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 587 «Вопросы частной детективной и охранной деятельности» (в ред. от 6 февраля 2004 г. № 51); постановление Правительства РФ от 14 августа 2002 г. № 600 «Об утверждении Положения о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности и Положения о лицензировании негосударственной (частной) сыскной деятельности»; постановление Правительства РФ от 21 июля 1998 г. № 814 «О мерах по регулированию оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации» (в ред. от 6 февраля 2004 г. № 51); приказ МВД РФ от 12 апреля 1999 г. № 288 «О мерах по реализации постановления Правительства РФ от 21 июля 1998 г. № 814» (в ред. приказа МВД РФ от 24 декабря 2003 г. № 1017 с изменениями, внесенными решением Верховного Суда РФ от 24 июля 2003 г. № ГКПИ 03-690); приказ МВД России от 22 августа 1992 г. № 292 «Об организации исполнения органами внутренних дел Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в ред. приказа МВД России от 14 ноября 1994 г. № 299); приказ МВД РФ от 2 декабря 1992 г. № 442 «О некоторых мерах по обеспечению исполнения органами внутренних дел законодательства о частной детективной и охранной деятельности»; приказ МВД РФ от 5 марта 1994 г. № 76 «О внесении изменений в инструкцию, утвержденную приказом МВД России от 2 декабря 1992 г. № 442»; приказ МВД России от 31 декабря 1999 г. № 1105 «О мерах по усилению контроля органов внутренних дел за частной детективной и охранной деятельностью»; приказ МВД России от 8 октября 2002 г. № 963 «О проведении организационно-технического эксперимента по отработке оптимальных форм и методов периодических проверок работников юридических лиц с особыми уставными задачами» [198 - Приказом МВД России от 8 октября 2002 № 963 установлено, что в период с 1 января 2003 г. по 1 декабря 2004 г. на территории г. Москвы проводится организационно-технический эксперимент по отработке оптимальных форм и методов проведения периодических проверок работников юридических лиц с особыми уставными задачами на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия.] и др. ГК РФ в области осуществления частной детективной и охранной деятельности определяет правовое положение юридических лиц, в частности коммерческих организаций, к которым относятся частные детективные и охранные фирмы [199 - ГК РФ также регулирует договорные отношения между сторонами, которые возникают по поводу данного вида деятельности, в частности заключение договоров на оказание соответствующих услуг.]. УК РФ, КоАП РФ также являются правовой основой частной и детективной деятельности.
   Исходя из анализа вышеприведенных нормативных правовых актов, становится очевидным, что субъектами обеспечения безопасности являются как государство, так и граждане, иные организации и объединения (ст. 2 Закона РФ от 5 марта 1992 г. № 2446-1 «О безопасности» (в ред. Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 116-ФЗ). Легальное определение понятия «безопасность» трактуется вышеназванным Законом как защищенность жизненно важных интересов граждан, отдельной личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз (ст. 1 Закона РФ «О безопасности»).
   Под безопасностью предпринимательской деятельности [200 - Предпринимательская деятельность имеет дело с имущественными отношениями, возникающими по поводу различного рода материальных благ: вещей, работ, услуг и иного имущества в широком смысле этого слова.] следует понимать состояние защищенности субъекта предпринимательской деятельности на всех стадиях его функционирования от внешних и внутренних угроз, имеющих негативные, прежде всего экономические, а также организационные, правовые и иные последствия.
   В настоящее время в России сложилась негосударственная система обеспечения безопасности имущества граждан, их жизни и здоровья, общества в целом, выраженная в создании частных охранных предприятий (ЧОП) и собственных служб безопасности юридических лиц, их учредивших (СБ), основные усилия которых вместе с собственными линейными подразделениями направлены на повышение эффективности защиты ресурсов и собственности юридического лица и снижение экономических потерь от преступных посягательств. Следует отметить, что сохранность ценностей и объектов, не включенных в перечень объектов, подлежащих государственной охране [201 - Перечень объектов, подлежащих государственной охране, утвержденный постановлением Правительства РФ от 14.08.1992 г. № 587 «Вопросы негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности» (в ред. постановления Правительства РФ от 5 июня 2006 г. № 352).], обеспечивается именно их собственниками либо руководителями соответствующих предприятий.
   Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в действ, ред.) в основном посвящен частной охранной и детективной деятельности, осуществляемой на возмездной договорной основе специальными субъектами – частным детективом, индивидуальным частным детективным предприятием, частным охранником или частным охранным предприятием (ЧОП). Вместе с тем ч. 5 ст. 3 Закона (как в прежней, так и действующей редакции) вводит дополнительного субъекта охранно-сыскных отношений – охранно-сыскные подразделения (службы безопасности – СБ) [202 - Служба безопасности вправе осуществлять смешанную деятельность, а именно охранно-сыскную.]. Данная норма вместе со ст. 21 Закона уравнивает в правовом статусе все вышеназванные субъекты охранной деятельности, а это означает, что они наделяются одинаковыми правами, обязанностями и для них устанавливаются одинаковые условия наступления юридической ответственности в порядке, установленном действующим законодательством, запрещая при этом физическим и юридическим лицам, не имеющим соответствующего правового статуса (частного детектива, частного детективного предприятия или объединения либо охранно-сыскного подразделения (СБ), осуществлять охранно-сыскную деятельность.
   Статья 14 более подробно раскрывает понятие «охранно-сыскные подразделения на предприятиях», закрепляя за организациями независимо от их организационно-правовой формы право создавать обособленные подразделения для осуществления охранно-сыскной деятельности в интересах собственной безопасности учредителя (службы безопасности (СБ) с правом открытия текущих и расчетных счетов. Часть 2 ст. 14 распространяет на руководителей и персонал СБ требования Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», из чего следует, что деятельность СБ, ее руководителя и персонала подпадает под требования раздела 5 Закона, регламентирующего порядок применения специальных средств и огнестрельного оружия при осуществлении частной детективной и охранной деятельности, и под ограничения, предусмотренные ст. 7 Закона. Для создания СБ руководитель юридического лица обязан согласовать устав о службе безопасности с органом внутренних дел по месту своего нахождения (ч. 2 ст. 14 Закона; п. 19 ст. 10 Закона «О милиции»; п. 2.4.2 Инструкции о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью, утвержденной приказом МВД РФ от 22 августа 1992 г. № 292 «Об организации исполнения органами внутренних дел Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в действ, ред.).
   Основным отличительным признаком СБ от ЧОП является возможность первого осуществлять охранно-сыскную деятельность только в интересах учредившего ее юридического лица, в связи с чем запрещается оказывать услуги, не связанные с обеспечением безопасности своей организации.
   Исходя из вышесказанного, необходимо заключить, что на деятельность СБ полностью распространяются нормы Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ч. 2 ст. 14) с последующей возможностью осуществления ими вооруженной охраны имущества юридического лица, ее учредившего, а также применением технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, средств оперативной радио– и телефонной связи (разд. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (см. постановление ФАС МО от 25 июня 2004 г. по делу № КА-А40/4223-04).
   Данный вывод подтверждают как нормативная база, так и действительная правоприменительная практика. На законодательном уровне термин «служба безопасности» применяется еще в ст. 29 Федерального закона от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (в ред. Федерального закона от 10 января 2003 г. № 15-ФЗ), устанавливающей, что юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, организуют охрану указанных ценностей, продукции из них посредством укрепления соответствующих объектов, их оснащения специальными техническими средствами охраны, сигнализации и связи и создания собственных охранных служб (СБ), а при невозможности их создания обязаны заключать договоры о предоставлении услуг с организациями, специализирующимися в области деятельности по охране объектов. Перечень видов специальных средств и оружия и правила их применения определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.
   Пункт 2 постановления Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 587 «Вопросы частной детективной и охранной деятельности» (в ред. постановлений Правительства РФ от 6 февраля 2004 г. № 51) устанавливает, что службы безопасности на предприятиях (СБ), в частности, приобретают газовые пистолеты и боеприпасы к ним и т. п. через ОВД. Огнестрельное оружие и боеприпасы к нему, кроме гладкоствольного охотничьего оружия, выдаются ОВД частным охранным предприятиям и службам безопасности на предприятиях (СБ) во временное пользование за плату; приложение 3 к постановлению Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 587 утверждает перечень видов вооружения охранников, в который входит: 9 мм пистолет ПМ (ТУ 9375-88); ружье охотничье гладкоствольное (ТУ 3–3.1421-83); боеприпасы к оружию (ТУ А9003-80).
   Нормы приказа МВД РФ от 12 апреля 1999 г. № 288 «О мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 21 июля 1998 г. № 814» (в ред. приказа МВД РФ от 24 декабря 2003 г. № 1017 с изменениями, внесенными решением Верховного
   Суда РФ от 24 июля 2003 г. № ГКПИ 03-690) также распространяют свое действие на деятельность ЧОП и СБ, указывая на тот факт, что при проведении периодической проверки работников юридических лиц с особыми уставными задачами, в частности частных охранно-сыскных предприятий и служб безопасности юридических лиц, их учредивших, устанавливается знание ими положений статей УК РФ, Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», а проверяются их практические навыки обращения с огнестрельным оружием и специальными средствами (п. 81 Инструкции по организации работы органов внутренних дел по контролю за оборотом гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации, утвержденной приказом МВД РФ от 12 апреля 1998 г. № 288; Правила применения частными детективами и охранниками специальных средств, утвержденные постановлением Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 587). Более того, порядок учета оружия и патронов, обязательный для юридических лиц (разд. 28), предусмотрен и для деятельности СБ (п. 130, 133 Инструкции по организации работы органов внутренних дел по контролю за оборотом гражданского и служебного оружия, утвержденной приказом МВД РФ от 12 апреля 1998 г. № 288).
   Раздел 3 Инструкции о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью, утвержденной приказом МВД РФ от 22 августа 1992 г. № 292 «Об организации исполнения органами внутренних дел Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (вред, приказа МВД от 14 ноября 1994 г. № 299), посвящен порядку приобретения, учета, хранения и ношения специальных средств и оружия, используемых в частной детективной и охранной деятельности, и регламентирует, что при наличии соответствующей лицензии о частной детективной и охранной деятельности допускается применение отдельных видов специальных средств и оружия согласно перечню, утвержденному Правительством Российской Федерации (пункты 3.1.1–3.1.7).

   Относится ли юридическое лицо, создавшее службу безопасности, в соответствии с Законом «О частной охранной и детективной деятельности» к «юридическим лицам с особыми уставными задачами» в трактовке положений Федерального закона «Об оружии»?
   В развитие Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (в действ, ред.) было принято Положение о лицензировании негосударственной (частной) охранной (и сыскной) деятельности, утвержденное постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. № 600 [203 - Принятие постановления Правительства РФ от 14 августа 2002 г. № 600 требует обязательного внесения изменений в Инструкцию о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью, утвержденную приказом МВД от 22 августа 1992 г. № 292 (в ред. приказа МВД от 14 ноября 1994 г. № 299).]. Лицензирующий орган (МВД РФ) выдает лицензии на охранную деятельность только специально учрежденным для этих целей юридическим лицам (ЧОПам в частности), что корреспондируется с нормами Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», а именно, разделом, посвященным деятельности ЧОП, и Федеральным законом № 150-ФЗ «Об оружии» (ст. 12). Так, статья 10 Федерального закона «Об оружии» в перечне субъектов, имеющих право на приобретение оружия указывает, в частности, на юридических лиц с особыми уставными задачами. Пункты 19 и 20 Правил оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21 июля 1998 г. № 814 (в действ, ред.), закрепляют право на приобретение оружия по соответствующим лицензиям на территории РФ за субъектами, предусмотренными ст. 10 и 15 Федерального закона «Об оружии». При этом юридические лица с особыми уставными задачами приобретают оружие и патроны к нему в соответствии с установленными нормами их обеспечения. Статья 4 Федерального закона «Об оружии» под данную категорию подводит следующих субъектов – «…юридические лица (их работники), на которые законодательством возложены функции, связанные с использованием и применением служебного оружия в целях исполнения возложенных на них федеральным законом обязанностей по защите собственности, охране природы, природных ресурсов и т. п., являются юридическими лицами с особыми уставными задачами».
   Термин «законодательство» понимается в широком смысле этого слова и включает в себя все нормативные правовые акты – от законов РФ, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ до ведомственных актов. Также необходимо отметить, что до принятия Конституции РФ термина «федеральный закон» не существовало, существовали законы РФ, которые по своей юридической силе являются равнозначными на сегодняшний день с ныне действующими федеральными. Конституционное положение о приоритете федеральных законов над иными нормативными актами более низкого уровня обеспечивает единство основ правового регулирования в России (ст. 76 Конституции РФ). Между тем термин «федеральный» применен в ч. 4 ст. 76 Конституции РФ в широком смысле, т. е. как всякий Закон РФ.
   К законодательству в области обеспечения безопасности посредством осуществления частной охранной и детективной (сыскной) деятельности, наделения ЧОП и СБ функцией по использованию и применению служебного оружия (разд. 5) относятся Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», постановление Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 587 «Вопросы частной детективной и охранной деятельности» (в ред. постановления Правительства РФ от 6 февраля 2004 г. № 51), постановление Правительства РФ от 21 июля 1998 г. № 814 «О мерах по регулированию оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации» (в ред. от 6 февраля 2004 г. № 51), постановление Правительства РФ от 14 августа 2002 г. № 600 и ранее указанные нормативные акты МВД РФ. Несмотря на то что, согласно ст. 14 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», СБ по своему правовому статусу не является юридическим лицом, будучи обособленным его подразделением, данный Закон фактически уравнивает юридическое лицо, учредившее СБ, в правовом статусе с иными субъектами охранной и детективной деятельности, а именно с ЧОПами, устанавливая за руководителями и персоналом СБ обязанность руководствоваться требованиями Конституции РФ, настоящего Закона и иными нормативными актами РФ (ст. 2; ч. 2 ст. 14 Закона). Такими иными нормативными правовыми актами является, в частности, Федеральный закон «Об оружии», регламентирующий оборот оружия. Вместе с тем нормы Федерального закона «Об оружии» (ст. 10) ограничивают перечень субъектов, имеющих право на приобретение оружия, в частности юридическими лицами с особыми уставными задачами.
   Следует отметить, что специальным, тематическим и основополагающим законом в области обеспечения безопасности посредством осуществления частной охранной и детективной (сыскной) деятельности является именно Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», тогда как Федеральный закон «Об оружии» является общим, сфера действия которого охватывает оборот оружия и боеприпасов в РФ.
   Правило о соотношении норм общего и специального закона утвердилось в теории права и используется в правоприменительной практике. Основываясь на доктринальном правиле, что специальный закон отменяет действие общего закона применительно к фактам, предусмотренным специальным законом, можно сделать вывод о приоритете норм Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» по отношению к нормам Федерального закона «Об оружии». В свою очередь, специальные нормы содержат более детализированные предписания по сравнению с общими нормами, поскольку более полно учитывают особенности общественных отношений. Если расходятся общие и специальные акты одного уровня (коллизии по горизонтали) [204 - Подобные акты называют конкурирующими.], то применяются последние. Иными словами, действует правило: lex specialis derogat legi generali — специальный закон отменяет действие общего закона применительно к фактам, предусмотренным специальным [205 - Данным принципом руководствуется в своих правовых позициях Конституционный Суд РФ для обоснования своих решений. Так, например, в Определении Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 211-0 «Об отказе к рассмотрению жалобы гражданина Барковского К.О. на нарушение конституционных прав ч. 4 ст. 127 УПК РСФР, п.1 ч. 1 ст. 6 и п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливается, что lex specialis имеют приоритет перед нормами, регулирующими какие-либо общие правила. Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» устанавливает, что в отношении актов одинаковой юридической силы применяется правило «lex posterior derogat priori», означающее, что в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.].
   В силу этого юридические лица, учредившие службу безопасности, деятельность которых регламентирована Законом РФ «О частной детективной и охраной деятельности в Российской Федерации», могут быть приравнены к ЧОПу в исключительной части наделения их одинаковыми правами и обязанностями с последующей возможностью осуществления ими вооруженной охраны имущества лица, ее учредившего, за исключением предусмотренного законодателем ограничения в части использования боевого ручного стрелкового оружия. Указанные субъекты могут быть приравнены не с точки зрения наступления их правоспособности (общей или специальной), потому как основания ее образования у них различны, а только с позиции приобретения оружия, что позволяет, в частности, соответствующая законодательная и ведомственная нормативная правовая база [206 - Для приведения в соответствие нормативно-правовых актов, регулирующих лицензирование сыскной и охранной деятельности, требуется внести изменения в Инструкцию о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью, утвержденную приказом МВД от 22 августа 1992 г. № 292 (в ред. приказа МВД от 14 ноября 1994 г. № 299).].
   В подтверждение вышесказанного говорит сам законодатель в тексте Федерального закона «Об оружии», подтверждая равнозначный правовой статус ЧОПа и СБ, применяя метод исключения, а именно в ст. 12 исключает их обоих из перечня юридических лиц с особыми уставными задачами, которым разрешается получать во временное пользование в ОВД отдельные типы и модели боевого ручного и стрелкового оружия [207 - См. также послед. абз. п. 5 постановления Правительства РФ от 15 октября 1997 г. № 1314 «Об утверждении правил оборота боевого ручного стрелкового и иного оружия, боеприпасов и патронов к нему, а также холодного оружия в государственных военизированных организациях» (в ред. постановления Правительства РФ от 6 февраля 2004 № 51).]. Статья 31 в рамках обеспечения Федерального закона «Об оружии» также вкупе упоминает о ЧОПе и СБ, устанавливая, что срок использования боевого ручного стрелкового оружия должен быть ограничен сроком его аренды у Министерства внутренних дел Российской Федерации.
   В порядке обобщения следует отметить, что сфера действия ст. 10 и 12 Федерального закона «Об оружии» в рамках понятия «юридические лица с особыми уставными задачами» распространяется на юридических лиц, учредивших СБ, за исключением предусмотренного законодателем ограничения в части использования боевого ручного стрелкового оружия.

   Имеет ли право ОВД отказать юридическому лицу в выдаче разрешения на транспортировку оружия к месту охраны службой безопасности имущества юридического лица, находящегося в ином для ОВД регионе?
   Согласно проведенному анализу нормативной правовой базы следует отметить следующее. Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предусматривает, что для получения лицензии на оказание охранных слуг необходимо представить в соответствующий ОВД (по месту регистрации юридического лица) среди прочих документов, в частности, записку с перечислением видов охранных услуг и указанием территории деятельности создаваемого предприятия охраны, данные о предполагаемой численности персонала, намерении использовать технические и иные средства, специальные средства, оружие и потребности в них (ст. 12 Закона; п. 2.4.1, 2.4.2 Инструкции о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью, утвержденной приказом МВД РФ от 22 августа 1992 г. № 292 «Об организации исполнения органами внутренних дел Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в ред. приказа МВД от 14 ноября 1994 г. № 299). Таким образом, территория деятельности создаваемого предприятия охраны (СБ) не обязательна должна ограничиваться территорий конкретно одного субъекта РФ. Соответственно, С Б имеет право осуществлять вооруженную охрану имущества создавшего ее юридического лица в регионе не по месту регистрации юридического лица, а по месту нахождения имущества.
   В связи с отсутствием четкого закрепления на законодательном уровне общего порядка передачи организациями оружия своим структурным подразделениям (к которым, в частности, относится СБ – ст. 14 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации») считаем целесообразным применить по аналогии нормы постановления Правительства РФ от 22 апреля 1997 г. № 460 «О мерах по обеспечению юридических лиц с особыми уставными задачами боевым ручным стрелковым оружием» (в ред. постановления Правительства РФ от 29 февраля 2000 г. № 173) в исключительной части установления регламентированного порядка вышеназванной передачи оружия [208 - Перечень юридических лиц, которые имеют право приобрести во временное пользование отдельные типы боевого ручного стрелкового оружия, предусмотрен абз. Зет. 12 Федерального закона «Об оружии» //Так, оружие выдается ОВД организациям и их территориальным подразделениям во временное пользование на основании письменных ходатайств руководителей организаций. В заявках обязательно должны быть указаны сведения об имеющемся и требуемом количестве оружия, фактическая численность работников организаций и их территориальных подразделений, имеющих разрешение органов внутренних дел на хранение и ношение боевого оружия.].

Екатерина Ильинична Спектор Лицензирование в Российской Федерации: правовое регулирование