Камилла Магомедовна Алиева
Сделки акционерного общества

Предисловие

   Организации (юридические лица) выступают непременными участниками гражданского (торгового) оборота. В Гражданском кодексе Российской Федерации упоминается деление на деятельность юридических лиц, предусмотренную учредительными документами, и любые виды деятельности, не запрещенные законом. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – ФЗоАО) вводит понятие обычной хозяйственной деятельности, не раскрывая ее содержание.
   Обычная хозяйственная деятельность организации – это ее систематическая деятельность, включающая в себя круг сделок, обычно совершаемых организацией в сфере, указанной в ее учредительных документах. Сделки, не относящиеся к обычной хозяйственной деятельности, т.е. выходящие за ее пределы, квалифицируются как экстраординарные и отличаются специальным субъектным составом, специальным предметом, специальной процедурой принятия решения о совершении сделки, заключения, специальными последствиями исполнения и несоблюдения требований, предъявляемых к действительности таких сделок.
   ФЗоАО прямо или косвенно выделяет такие экстраординарные сделки, как крупные сделки, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, сделки по приобретению и выкупу акций, сделки с участием аффилированных лиц акционерного общества, приобретение крупного пакета акций.
   Конструкция экстраординарных сделок и их специальный правовой режим восприняты законодательством о различных организационно-правовых формах юридических лиц – Федеральными законами: от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (далее – Закон об унитарных предприятиях).
   Относящиеся к экстраординарным сделкам нормы содержатся в Гражданском кодексе (например, последствия несоблюдения требований к действительности таких сделок), Налоговом кодексе (право налоговых органов проверять правильность применения цен), Трудовом кодексе (полномочия руководителя организации).
   Однако эти нормы рассредоточены в правовых актах, противоречивы, в законодательстве существуют пробелы, восполняемые не менее противоречивой судебной и арбитражной практикой.
   На основе анализа действующего законодательства и правоприменительной практики заинтересованному читателю предлагаются своеобразный путеводитель по действующим правовым актам и одновременно атлас экстраординарных сделок, который позволит относительно легко квалифицировать сделку и находить оптимальные способы разрешения связанных с ней проблем.

Деятельность и виды сделок акционерного общества

   Действующее законодательство говорит о деятельности как физических (например, ст. 18, 23, 25 Гражданского кодекса Российской Федерации (с изменениями и дополнениями от 20 апреля 2007 г.) [1 - См.: Российская газета. 1994. 8 декабря.] (далее – ГК РФ), так и юридических лиц (ст. 49, 50, 66 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изменениями и дополнениями от 18 декабря 2006 г.) [2 - См.: СЗ РФ. 1998. № 7. Cт. 785.] (далее – Закон об ООО), ст. 2, п. 1 ст. 64, п. 1 ст. 65, ст. 85 ФЗоАО (с изменениями и дополнениями от 5 февраля 2007 г.) [3 - См.: СЗ РФ. 1996. № 1. Cт. 1.]. В последнем случае законодатель, используя фикцию, придает юридическому лицу способность осуществлять деятельность, подобно физическому лицу, от своего имени и в своих интересах; иными словами, особенности природы юридического лица позволяют сказать, что под его деятельностью необходимо понимать действия (бездействия), направленные на достижение поставленных им целей. Именно через действия юридического лица, составляющие компетенцию его органов, можно разграничить действия лиц как самостоятельных субъектов права и деяния тех же лиц, которые будут рассматриваться как действия самого юридического лица, т.е. действия лиц, осуществляемые в рамках предоставленных им полномочий. В данном случае «ложь юридической фикции, несмотря на всю ее очевидность, не проникает в ее содержание, она относится лишь к ее оболочке. На самом же деле юридическая фикция представляет собой лишь норму права, «…регулирующую отношения объективной действительности» [4 - Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. Л., 1948. С. 48.], а это значит, что существование фикций обусловлено внутренними особенностями права как регулятора общественных отношений и, в частности, таким его свойством, как формальная определенность [5 - См.: Лысенко А.Н. Значение юридических фикций для правового оформления новых объектов гражданских прав // Актуальные вопросы частного права: Межвуз. сб. науч. трудов / Отв. ред. Ю.С. Поваров, В.Д. Рузанова. Самара, 2004. С. 86.].
   Деятельность включает в себя цель, средства, результат и сам процесс. Целью юридического лица в большинстве случаев является извлечение прибыли, за исключением некоммерческих организаций, для которых указанная цель не может рассматриваться в качестве основной (п. 1 ст. 50 ГК РФ).
   Под средствами в данном случае необходимо понимать способы осуществления действий для достижения цели юридического лица, например, совершение сделок. Результат деятельности – конечный итог, на который и была направлена вся деятельность (получение прибыли, достижение общественно полезных целей).
   В действующем законодательстве закрепляются различные виды деятельности, например: предпринимательская деятельность (ст. 2, п. 1, 2 ст. 118 ГК РФ), производственная деятельность (п. 1 ст. 107 ГК РФ), финансово-хозяйственная деятельность (ст. 85 ФЗоАО).
   Акционерное общество – коммерческая организация, основной целью деятельности которой является извлечение прибыли (п. 1 ст. 50, п. 1, 3 ст. 66 ГК РФ, п. 1 ст. 2 ФЗоАО). Данной цели подчинена деятельность любой коммерческой организации, однако применительно к акционерным обществам можно говорить и об иной цели деятельности – о достижении общественно полезного результата [6 - См.: Шапкина Г. Новое в российском акционерном законодательстве // Хозяйство и право. 2001. № 11. С. 10; Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000. С. 147; Пахман С.В. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Харьков, 1861. С. 46.].
   Согласно ст. 49 ГК РФ акционерное общество как коммерческая организация может иметь гражданские права и выполнять обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Поэтому ст. 11 ФЗоАО не требует от акционерного общества закрепления в его уставе видов деятельности, которыми общество может заниматься. Однако учредители акционерного общества вправе по собственной инициативе включить в устав акционерного общества ряд положений, ограничивающих его правоспособность. В этом случае в уставе акционерного общества должен быть указан «исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься» [7 - См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9.]. Однако на практике возможен и иной подход: устав общества может содержать перечень видов деятельности (или сделок), в которых акционерное общество участвовать не должно [8 - См.: Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах». М.: НОРМА, 2002. С. 16.]. Лишь в отношении некоторых категорий акционерных обществ законом предусмотрена специальная правоспособность. В основном речь идет об акционерных обществах, действующих в банковской, страховой и инвестиционной областях. Например, ст. 5 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности в РСФСР» [9 - См.: Ведомости СНД РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357, с изменениями от 17 мая 2007 г.] запрещает кредитным организациям заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.
   Вместе с тем законодатель предусматривает, что отдельными видами деятельности акционерное общество вправе заниматься только на основании лицензии – специального разрешения. Перечень видов деятельности, которыми акционерное общество может заниматься на основании специального разрешения, предусмотрен следующими Федеральными законами: от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями от 17 февраля 2007 г.) [10 - См.: СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3430.], от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (с изменениями и дополнениями от 18 декабря 2006 г.) [11 - См.: СЗ РФ. 2003. № 13. Ст. 1177.], от 5 июля 1996 г. № 86-ФЗ «О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности» (с изменениями от 12 июля 2000 г.) [12 - См.: СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3348.] – и другими нормативными актами.
   Согласно п. 4 ст. 2 ФЗоАО, если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности предусмотрено требование о занятии им как исключительным, то акционерное общество в течение срока действия этого разрешения (лицензии) не вправе осуществлять иные виды деятельности, за исключением предусмотренных лицензией и сопутствующих им. Если же акционерное общество вышло за рамки своей правоспособности, то заключаемые в этом случае сделки в соответствии со ст. 168 ГК РФ признаются ничтожными. В случае заключения акционерным обществом сделки при отсутствии необходимой лицензии данная сделка, согласно ст. 173 ГК РФ, является оспоримой и может быть признана недействительной только в судебном порядке.
   По общему правилу для совершения сделок акционерному обществу достаточно волеизъявления его исполнительного органа, который действует без доверенности и без каких-либо дополнительных полномочий, за исключением документа о назначении исполнительного органа. Однако в некоторых случаях закон устанавливает, что определенного рода сделки исполнительный орган вправе совершать лишь с согласия других органов акционерного общества (общего собрания, совета директоров). Установление данного положения защищает интересы юридического лица прежде всего от непродуманных или недобросовестных действий его исполнительного органа. Нарушение такого порядка заключения сделок влечет за собой возможность признания сделки недействительной.
   Существуют многочисленные классификации сделок [13 - См.: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3, 4; Брагинский М.И. Сделки. Понятие, виды и формы. (Комментарий к новому ГК РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. Бюллетень 2. М., 1995; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 1997; Егиазаров В.А. Гражданско-правовые сделки. М., 1995; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954.], которые можно полностью применить к деятельности акционерного общества, однако в рамках настоящей работы представляют интерес следующие классификации сделок акционерного общества:
   1) сделки, совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности акционерного общества и выходящие за ее пределы. ФЗоАО прямо или косвенно выделяет такие виды сделок, как крупные, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, сделки с участием аффилированных лиц, сделки по приобретению более 30 процентов акций открытых акционерных обществ, сделки по приобретению и выкупу акций, которые и будут рассмотрены в настоящем издании. Сделки, совершаемые в процессе банкротства, являются предметом самостоятельного исследования, а сделки, совершаемые акционерным обществом при осуществлении внешнеэкономической деятельности и в процессе приватизации, регулируются другими отраслями законодательства, поэтому также исключены из предмета настоящего исследования;
   2) сделки, предметом которых являются ценные бумаги или иное имущество.
   Прежде чем рассматривать первую классификацию сделок акционерного общества, необходимо определить понятие обычной хозяйственной деятельности акционерного общества. ФЗоАО развивает упоминающееся в Гражданском кодексе деление на деятельность, предусмотренную учредительными документами, и любые виды деятельности, не запрещенные законом (ст. 49 ГК РФ). ФЗоАО, Закон об ООО и ряд других законодательных актов используют понятие обычной хозяйственной деятельности юридического лица, не раскрывая его содержания. Данное понятие получило два толкования. В соответствии с первым обычная хозяйственная деятельность – это деятельность, которая предусмотрена учредительными документами акционерного общества, носит систематический характер и включает в себя круг сделок, совершаемых регулярно [14 - См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 марта 2005 г. № Ф08-560/05 // СПС «Гарант»; п. 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Вестник ВАС РФ. 2000. № 2; Постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2002 г. № КГ-А40/6201-02 // СПС «Гарант»; Постановление ФАС Московского округа от 5 февраля 2002 г. № КГ-А40/208-02 // СПС «Гарант»; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 430, 431.]. В этом случае договор кредита будет сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности только для кредитных организаций, но никак не для хозяйственного общества, занимающегося производственной или иной деятельностью. Согласно другой точке зрения обычная хозяйственная деятельность акционерного общества – это все возможные сделки, которые совершены обществом на основе видов деятельности, предусмотренных его учредительными документами [15 - См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 2 ноября 2005 г. № Ф08-5235/05 // СПС «Гарант»; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 сентября 2004 г. № Ф08-4484/04// СПС «Гарант; п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» // Экономика и жизнь. 2003. № 50; п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 7; Пояснительная записка к «Обзору практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению споров, связанных с применением статей 78, 79, 81, 83 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 23 марта 2000 г. № 3 // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2001. № 2; Постановление Президиума ВАС РФ от 21 августа 2001 г. № 7538/00 // СПС «Гарант»; Постановление ФАС Московского округа от 27 августа 2001 г. № КГ-А40/4435-01 // СПС «Гарант»; Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте // Законодательство. 2001. № 3.]. В этом случае указанные сделки делят на две группы: 1) сделки, являющиеся неотъемлемым элементом содержания такой деятельности; 2) иные сделки, сопутствующие им [16 - См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 21.]. Таким образом, во втором случае речь идет обо всех сделках, которые связаны с обычной хозяйственной деятельностью или сопутствуют ей, а договор кредита будет рассматриваться как сделка, совершенная в процессе обычной хозяйственной деятельности, если кредит был взят для достижения уставных целей.
   При отнесении тех или иных сделок к категории совершенных в рамках обычной хозяйственной деятельности одним из наиболее спорных является вопрос о договоре кредита. Причем при заключении данного договора в рамках вопроса о том, относится ли он к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, возникает и другой: является ли использование денежных средств, предоставленных по договору кредита на иные цели, чем указанные в данном договоре, выходом за пределы обычной хозяйственной деятельности общества?
   Например, было предъявлено требование о признании кредитного договора недействительным как совершенного с нарушением порядка заключения крупной сделки в результате того, что денежные средства по данному договору были направлены не на пополнение оборотных средств (как это предусмотрено условиями открытия кредитной линии), а на покупку векселей. Однако суд отказал в удовлетворении требований, указав на то, что использование заемщиком заемных денежных средств на иные цели по сравнению с теми, которые были согласованы сторонами в договоре, не опровергает факта предоставления кредита на цели, связанные с обычной хозяйственной деятельностью [17 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 января 2005 г. № КГ-А40/12971-04 // СПС «Гарант».].
   При осуществлении своей деятельности акционерное общество так или иначе несет расходы, направленные на создание общих условий этой деятельности, заключает сделки для проведения ремонтных работ, приобретения в аренду помещений, необходимых для осуществления указанной деятельности. Поэтому если под обычной хозяйственной деятельностью понимать только сделки, являющиеся неотъемлемым элементом данной деятельности, то все сделки, создающие необходимые условия для осуществления обычной хозяйственной деятельности данного общества, будут подлежать контролю со стороны совета директоров или общего собрания акционеров. В некоторых случаях существует необходимость в оперативном решении вопроса, что затруднительно при получении согласия органов акционерного общества. Представляется, что акционерное общество не должно каждый раз обращаться за согласием для заключения сделок, обеспечивающих осуществление обычной хозяйственной деятельности, к его органам, поэтому обычную хозяйственную деятельность акционерного общества необходимо рассматривать как систематическую деятельность, включающую круг сделок, обычно совершаемых обществом в той сфере, с которой связана его деятельность. А для определения обычной хозяйственной деятельности акционерного общества необходимо прежде всего ознакомиться с его уставом. Основной целью деятельности акционерного общества является извлечение прибыли [18 - Данной цели, как правило, подчинена деятельность любой коммерческой организации, однако еще в дореволюционной литературе отмечалось, что можно говорить и об иной цели деятельности акционерных обществ – достижении общественно полезного результата. См., например: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000; Пахман С.В. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Харьков, 1861.], однако предмет его деятельности, как правило, указывается в уставе. Кроме того, в данном случае необходимо ознакомиться с бухгалтерским балансом, также позволяющим определить основной вид деятельности (графа «вид деятельности») [19 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 мая 2006 г. № Ф04-3129/2006(22937-А27-13); Постановление ФАС Московского округа от 5 февраля 2002 г. № КГ-А40/208-02.]. В ряде случаев суды, квалифицируя сделку как совершенную в процессе обычной хозяйственной деятельности, рассматривают дополнительно и иные обстоятельства, например хозяйственную практику [20 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 апреля 2006 г. № Ф09-3143/06-С5.] (сложившиеся взаимоотношения сторон [21 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 мая 2006 г. № Ф04-3129/2006(22937-А27-13).]), анализируют характер и условия договора [22 - См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 апреля 2006 г. № А19-23076/05-17-Ф02-1493,1967/06-С2.], степень риска. В пункте 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 разъяснено, что к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи). В ряде случаев на практике отмечается, что предусмотренное п. 1 ст. 46 ФЗоАО понятие «обычная хозяйственная деятельность» означает не наличие заключенных договоров, а их исполнение, что подлежит проверке не только на основании актов сдачи-приемки выполненных работ (ст. 753 ГК РФ), но и с учетом бухгалтерских данных о деятельности общества [23 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2006 г. № КГ-А40/6347-06.].
   Сделки, выходящие за пределы обычной хозяйственной деятельности, можно классифицировать по различным основаниям: 1) по субъектам, принимающим решение о заключении сделки, – сделки, совершаемые по решению общего собрания или совета директоров акционерного общества; 2) по предмету сделки – сделки, предметом которых являются акции данного акционерного общества или иные активы; 3) по субъектам, участникам сделки, – сделки с акционерами общества или другими лицами, связанными с акционерным обществом имущественными, управленческими и иными отношениями, и сделки с третьими лицами; 4) по отрасли законодательства – сделки, совершаемые при банкротстве акционерного общества, приватизации, осуществлении внешнеэкономической деятельности.
   ФЗоАО прямо выносит крупные сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности. Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, характеризуются спецификой субъектного состава, т.е. устанавливается круг лиц, которые потенциально способны определять условия сделки и выбирать контрагентов, исходя из собственных интересов, возможно, без учета интересов общества и/или вопреки им. Поэтому представляется, что в данном случае нельзя говорить об обычной хозяйственной деятельности, которая предполагает автономию воли сторон при выборе контрагента и условий сделки (ст. 421 ГК РФ). Такая же специфика характерна и для сделок с участием аффилированных лиц. При совершении сделок по приобретению крупного пакета акций речь идет об изменении состава акционеров общества, что также не может рассматриваться как сделки, совершаемые в рамках обычной хозяйственной деятельности акционерного общества. Сделки, связанные с приобретением и выкупом акций акционерным обществом, касаются возможности изменения либо уставного капитала акционерного общества, либо правового статуса самого акционерного общества, что никак не может рассматриваться как обычная хозяйственная деятельность общества.
   Таким образом, сделки акционерного общества, выходящие за пределы его обычной хозяйственной деятельности, отражают либо специфику акционерного общества по сравнению с другими субъектами гражданско-правовых отношений (например, когда речь идет о выкупе и приобретении акций), либо разработанность какого-либо вопроса в акционерном праве, общего для группы субъектов (например, вопрос о крупных сделках, сделках с участием заинтересованных лиц).
   В настоящее время правовое регулирование сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, в общем виде осуществляют некоторые подзаконные акты [24 - См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 22 июня 2006 г. № 06-68/пз-н «Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» // Российская газета. 2006. 26 октября.], оперирующие понятием «нестандартные сделки», заключаемые на рынке ценных бумаг. В качестве критериев нестандартных сделок рассматриваются: 1) отклонение цены сделки (заявки) от цены открытия на установленную величину; 2) отклонение цены сделки (заявки) от цены закрытия предыдущих торгов на установленную величину; 3) отклонение цены сделки (заявки) от цены последней сделки на установленную величину; 4) отклонение цены сделки от текущей цены на установленную величину; 5) отклонение технического индекса на установленную величину; 6) совершение участником торгов в своих интересах либо в интересах одного и того же клиента сделок, ведущих к изменению цены в одном направлении; 7) совершение участником торгов за свой счет сделки, в которой этот участник одновременно является продавцом и покупателем ценных бумаг, либо за счет клиента сделки, в которой контрагентом выступает участник торгов в интересах того же клиента (кросс-сделка); 8) заключение между участниками торгов сделок, в которых эти участники торгов попеременно выступают продавцами и покупателями (взаимные сделки); 9) неоднократное изменение и удаление заявок одним участником торгов, выставляемых участником торгов в своих интересах, либо в интересах одного и того же клиента; 10) превышение доли сделок, совершенных участником торгов, от общего объема торгов по ценной бумаге за торговый день установленной величины; 11) отклонение суммы сделок, совершенных участником торгов по ценной бумаге за торговый день, от среднего значения такой суммы сделок, совершаемых этим участником торгов, на установленную величину; 12) изменение объема торгов по ценной бумаге за определенный период на установленную величину; 13) количество поданных участником торгов заявок и совершенных им сделок за установленный период времени; 14) совершение участником торгов за установленный период времени сделок в своих интересах по лучшим ценам (более низким при покупке и более высоким при продаже ценных бумаг), чем по сделкам с этими же ценными бумагами в интересах клиентов.
   Нестандартные сделки проверяются организатором торговли на предмет совершения участником (участниками) торгов действия, в том числе подачи заявки, совершения сделки, распространения ложной информации, создающей видимость или способствующей действительному повышению или понижению цен и (или) торговой активности на рынке ценных бумаг, которое вводит в заблуждение участников рынка ценных бумаг, инвесторов, эмитентов относительно уровня цен и (или) ликвидности рынка, на предмет нарушения требований об обязательных действиях в случае возникновения конфликта интересов или на предмет использования при совершении сделок служебной информации.
   Кроме того, законодательство о ценных бумагах рассматривает разовые сделки, размер которых или стоимость имущества по которым составляют 10 и более процентов активов эмитента по состоянию на дату сделки, а также поступившие добровольное или обязательное предложения (в том числе конкурирующее предложение), уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг или требование о выкупе ценных бумаг, направленных лицом, которое приобрело более 95 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, как существенные факты для акционерного общества, касающиеся его финансово-хозяйственной деятельности, о которых необходимо сообщать в случае регистрации проспекта ценных бумаг (ст. 30 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», с изменениями от 17 мая 2007 г. [25 - См.: СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.]).

Крупные сделки акционерного общества

   Спецификой крупных сделок является их предмет (объект): имущество стоимостью 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату. Применительно к данной категории сделок, согласно ст. 78 ФЗоАО, существенное значение имеют такие критерии:
   1) стоимость имущества, являющегося предметом сделки (она должна составлять 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату);
   2) направленность сделки (приобретение, отчуждение или возможность отчуждения обществом прямо или косвенно имущества);
   3) характер сделки (не совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности).
   Из приведенного в п. 1 ст. 78 ФЗоАО определения крупной сделки следует, что предметом данной сделки может быть только имущество, т.е. речь идет о сделках с имуществом. Согласно ст. 128 ГК РФ, под имуществом понимаются вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Такое понимание предмета крупных сделок косвенно подтверждается и содержанием п. 1 ст. 78 ФЗоАО, где законодатель называет четыре сделки в качестве крупных – заем, кредит, залог, поручительство. Например, предметом договоров займа и кредита выступают денежные средства. Следовательно, предметом крупных сделок могут быть вещи, деньги, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права.
   Однако в п. 2 ст. 78 ФЗоАО наряду с термином «имущество» используется понятие «услуга», что дает возможность рассматривать договоры акционерного общества об оказании услуг как разновидность крупных сделок. Так, при заключении договора об оказании услуг, когда акционерное общество является заказчиком, а стоимость оказанных услуг составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату и данный договор не заключен в процессе осуществления обществом обычной хозяйственной деятельности, договор на оказании услуг следует рассматривать как крупную сделку. Если же акционерное общество выступает исполнителем услуги, то данный договор может быть отнесен к крупной сделке при соблюдении следующих условий: 1) оказание подобных услуг не относится к обычной хозяйственной деятельности акционерного общества; 2) при выполнении акционерным обществом своих обязательств по договору оказания услуг встречное удовлетворение со стороны контрагента составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату. Представляется, что в данном случае необходимо говорить о расширительном толковании термина «имущество», включая и имущественные права, и обязанности, так как особый порядок совершения крупных сделок направлен на недопущение неоправданных расходов со стороны акционерного общества, поэтому не должно иметь значения, направляются ли расходы на приобретение имущества в собственность, оказание услуг, приобретение работ или прав в сфере интеллектуальной деятельности [26 - См.: Маковская А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом // Хозяйство и право. 2003. № 5. С.48.].
   Кроме того, даже если объект гражданско-правовой сделки, заключаемой акционерным обществом, не является имуществом в гражданско-правовом смысле, но сделка носит для общества возмездный характер и встречное удовлетворение, получаемое (приобретаемое) или предоставляемое (отчуждаемое) обществом, считается имуществом по правилам Гражданского кодекса (например, общество получает от своего контрагента или, наоборот, уплачивает ему денежные средства), то такая сделка в полной мере подпадает под действие правил гл. X ФЗоАО [27 - Там же.].
   Аналогичные положения применимы и к договорам акционерного общества о выполнении работ.
   Согласно п. 1 ст. 78 ФЗоАО для отнесения сделки к категории крупной имеет значение балансовая стоимость отчуждаемого имущества, а не цена сделки, а значит, возмездность (безвозмездность) сделки не влияет на ее правовую квалификацию как крупной.
   В литературе требование ФЗоАО (п. 4 ст. 79) о том, чтобы в решении об одобрении сделки обязательно указывалась и цена данной сделки, рассматривается как отсутствие у акционерного общества возможности совершать безвозмездные крупные сделки под угрозой их недействительности [28 - См.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 411.]. Однако представляется, что п. 4 ст. 79 ФЗоАО устанавливает общее правило о том, что должно быть указано в решении об одобрении крупной сделки. Данный перечень открытый и может быть дополнен другими существенными условиями сделки. Цена сделки при заключении безвозмездной крупной сделки не является ее существенным условием, поэтому может и не указываться. Таким образом, акционерное общество может заключать безвозмездные крупные сделки при условии соблюдения надлежащего порядка их одобрения. Сделки же по приобретению имущества при отнесении их к крупным должны быть только возмездные. Безвозмездное приобретение имущества не должно рассматриваться как крупная сделка.
   Одними из спорных в литературе являются вопросы о формах прямого и косвенного отчуждения имущества, о толковании термина «приобретение». Под прямым отчуждением понимают совершение сделки, непосредственным результатом которой становится передача в собственность либо иное вещное право [29 - См.: Долинская В.В. Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 212.], например: купля-продажа, мена, дарение, кредитный договор (в части суммы кредита и процентов за пользование денежными средствами [30 - См.: Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62 // Вестник ВАС. 2001. № 7.]). Косвенное же отчуждение понимается двояко. Согласно одной позиции под косвенным отчуждением необходимо понимать совершение сделки (залог, поручительство и т.д.), которая может привести к передаче имущества в будущем. В данном случае возможность отчуждения имущества возникает после заключения договора при ненадлежащем исполнении обязательств по нему. По другой точке зрения косвенное отчуждение – это совершение сделки по передаче имущества, где стороной выступает лицо, над которым акционерное общество осуществляет прямой контроль [31 - См.: Пояснительная записка к обзору практики ФАС Московского округа по рассмотрению споров, связанных с применением статей 78, 79, 81, 83 Федерального закона «Об акционерных обществах».]. Представляется, что при определении наличия косвенного отчуждения имущества необходимо принимать во внимание обе точки зрения, что подтверждается и судебной практикой.
   При толковании термина «возможность отчуждения» имущества также возникают определенные вопросы. Например, в судебной практике к договорам, связанным с возможностью отчуждения, относят договоры залога, поручительства (указанные договоры рассматривались судебной практикой как крупные и до закрепления данного положения в ФЗоАО), соглашения о переводе долга, договоры долгосрочной аренды [32 - См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62.]. Таким образом, судебная практика исходит из широкого толкования данного термина.
   Представляется, что речь идет, во-первых, о сделках, порождающих обязанность акционерного общества заключить в будущем, например, предварительные договоры; во-вторых, о договоре доверительного управления, так как доверительный управляющий получает возможность распоряжаться имуществом, в том числе заключать сделки по его отчуждению (ст. 1012 ГК РФ); при этом необходимо иметь в виду, что если такое право прямо не предусмотрено в договоре, то судебные органы не рассматривают данный договор как крупную сделку [33 - Постановление ФАС Московского округа от 6 июня 2005 г. № КГ-А40/12026-04-2 // СПС «Гарант».]; в-третьих, о договоре комиссии, на основании которого лицо приобретает возможность распоряжаться имуществом акционерного общества от своего имени. В данном контексте представляет интерес рассмотрение договора с номинальным держателем ценных бумаг акционерного общества. По общему правилу, согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», номинальный держатель не может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой. Однако иное положение может быть предусмотрено договором, заключенным между владельцем ценных бумаг и их номинальным держателем, т.е. в договоре стороны могут предусмотреть возможность совершения номинальным держателем сделок и операций с ценными бумагами. В этом случае, если стоимость ценных бумаг, передаваемых номинальному держателю, составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату, необходимо получить одобрение органа управления акционерного общества на заключение данного договора.
   Таким образом, пока на законодательном уровне не будут закреплены критерии определения «возможности отчуждения», а также формы прямого и косвенного отчуждения имущества, толкование данных дефиниций будет зависеть от усмотрения судебных органов, что и происходит в настоящее время.
   Определенные трудности возникают и при раскрытии содержания термина «приобретение». Некоторые авторы трактуют этот термин широко, т.е. не только как «покупку имущества, но и получение иной возможности пользоваться им (аренда, доверительное управление, доверенность и т.д.)» [34 - Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М.: Юринформцентр, 2002. С. 373, 374.]. Другие авторы считают, что ФЗоАО использует термины «приобретение» и «отчуждение» как антонимы, что не позволяет сделать вывод о возможности широкого толкования данного термина [35 - См.: Маковская А. Указ. соч. С. 48.].
   ФЗоАО при определении направленности сделки использует понятия «приобретение», «отчуждение» и «возможность отчуждения». Применительно к отчуждению имущества законодатель допускает широкое толкование, так как используются дефиниции «отчуждение» и «возможность отчуждения». Представляется, что также возможно широкое толкование термина «приобретение» имущества. Например, законодатель, определяя правила приобретения пяти (или 20) процентов акций (долей) кредитной организации, допускает широкое толкование термина «приобретение», включая в него и возможность получения акций (долей) в доверительное управление [36 - См.: Абзац 8 ст. 11 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. № 395–I «О банках и банковской деятельности в РСФСР» в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» // СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.]. Кроме того, антимонопольное законодательство под приобретением акций (долей) хозяйственного общества понимает покупку, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям (ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [37 - См.: СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3434.]).
   Таким образом, к сделкам по приобретению имущества относятся сделки, правовым результатом которых является возникновение права собственности или иного вещного права, а также сделки, которые предоставляют акционерному обществу возможность получения имущества на ином праве. Так, передача по договору аренды дорогостоящего имущества (например, недвижимости) может рассматриваться как крупная сделка. В этом случае, во-первых, учитывается размер арендных платежей за переданное имущество, во-вторых, стоимость передаваемого имущества, так как существует возможность предъявления со стороны контрагента требований при нарушении арендатором своих обязанностей.
   Кроме того, к крупной сделке, направленной на приобретение имущества, можно отнести и договор о доверительном управлении имуществом в случае, когда акционерное общество выступает доверительным управляющим. Как правило, объектами доверительного управления выступает имущество, обладающее большой ценностью, например имущественные комплексы, ценные бумаги (ст. 1013 ГК РФ). В этом случае решающее значение будет иметь стоимость передаваемого в доверительное управление имущества и возможность отнесения договора к категории сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности данного акционерного общества. В случае нарушения доверительным управляющим своих обязанностей (например, отсутствие должной заботливости об интересах выгодоприобретателя) возникает обязанность возместить выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления – убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, и упущенную выгоду, т.е. в случае ненадлежащего выполнения акционерным обществом своих обязанностей оно может понести большие расходы. Следовательно, в целях обеспечения контроля над расходами средств акционерного общества названный договор необходимо рассматривать как крупную сделку (при соблюдении других критериев) указанного общества.
   Для сравнения: в банковском законодательстве термин «приобретение» уже получил широкое толкование. Так, согласно п. 2 Письма Центрального банка Российской Федерации от 29 марта 2005 г. № 48-Т «О применении статьи 11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» [38 - См.: Вестник Банка России. 2005. № 18.], под приобретением группой лиц акций (долей) кредитной организации понимается получение акций (долей) кредитной организации в собственность (или в доверительное управление) учредителями (участниками) кредитной организации – членами группы лиц непосредственно, а также получение права распоряжаться указанными акциями (долями) кредитной организации путем получения возможности лицом или группой лиц оказывать влияние прямо или косвенно (через третьи лица) на учредителей (участников) кредитной организации (долей).
   При отнесении сделки к категории крупных законодатель использует понятие «несколько взаимосвязанных сделок», не раскрывая его содержание. В судебно-арбитражной практике в ряде случаев за основу берется цель заключения каждой сделки [39 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21 октября 2003 г. № 10030/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 3.] и ее обусловленность разными обстоятельствами, время и причины возникновения данных обстоятельств [40 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 августа 2002 г. № 1720/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 12.]; отсутствие возникновения новых обязательств по другому договору [41 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 23 апреля 2002 г. № КГ-А40/2335-02 // СПС «Гарант».] и т.д. В других случаях обращается внимание на влияние подобных сделок на основную производственную деятельность акционерного общества [42 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 августа 2002 г. № 1720/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 12.]. Представляется, что, пока на законодательном уровне не будет закреплено содержание понятия «взаимосвязанные сделки» или критерии определения взаимосвязанности сделок, судам придется в каждом случае рассматривать совокупность всех обстоятельств (предмет сделки, существенные условия сделок, совершение их одним и тем же контрагентом, временной промежуток, в течение которого заключались сделки, и т.д.) [43 - См.: Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте // Законодательство. 2001. № 3. С. 19; Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» / Отв. ред. Г.С. Шапкина. М., 2000. С. 218.].
   Согласно п. 1 ст. 78 ФЗоАО не относятся к категории крупных сделки:
   1) совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности;
   2) связанные с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества;
   3) связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества.
   Рассмотрим данные ситуации.
   Существуют сделки, которые могут сопровождать обычную хозяйственную деятельность, но не входят в нее, – уступка права требования, прощение долга, аваль векселя.
   Например, закрытое акционерное общество обратилось в суд с иском о признании недействительным договора об уступке права требования, возникшего у общества в связи с выполнением работ по договору подряда, стоимость которых не была оплачена заказчиком. Сумма требования превышала 25 процентов балансовой стоимости активов общества, однако решение о заключении договора принималось единолично генеральным директором. Организация, в пользу которой была осуществлена уступка требования, возражала против иска, ссылаясь на то, что данный договор не подпадает под действие ст. 79 ФЗоАО. Арбитражный суд удовлетворил иск общества [44 - См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 7.].
   В данном примере происходит смешение сделки уступки права требования как сделки и договора, на основании которого происходит отчуждение. При оценке договора-основания необходимо принимать во внимание, совершалась ли сделка в рамках обычной хозяйственной деятельности или нет. По обстоятельствам дела такой договор может быть обычным для конкретного акционерного общества. Оценка с этой точки зрения сделки уступки (в отрыве от основания) приводит к тому, что подобные сделки всегда будут рассматриваться как совершаемые вне рамок обычной хозяйственной деятельности, поскольку без анализа оснований передачи сам акт передачи невозможно связать с характером хозяйственной деятельности общества [45 - См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. С. 76, 77.].
   В суд было предъявлено требование о признании недействительным договора аваля векселя как крупной сделки, заключенной авалистом с нарушением установленного порядка. С одной стороны, в соответствии с вексельным законодательством аваль представляет собой вексельное поручительство, при этом авалист отвечает так же, как тот, за кого он дал аваль, т.е. в случае невыполнения векселедателем, за которого был дан аваль, требований оплаты векселей авалист обязан исполнить свои обязательства по оплате этих векселей. Следовательно, исполнение обязательств по договору аваля векселей может привести к отчуждению имущества авалиста, и при наличии квалифицирующих признаков, установленных названной нормой, данная сделка может быть отнесена к крупной. С другой стороны, в пункте указанного договора содержалось условие, предусматривающее обязанность векселедателя использовать абонированные векселя для привлечения финансовых и товарных ресурсов для осуществления совместных с авалистом проектов. В результате исследования суд указал, что к сделкам, совершаемым при обычной хозяйственной деятельности, могут быть отнесены сделки, направленные на обеспечение жизнедеятельности общества в целях выполнения уставных задач. Поскольку само поручительство не может быть одним из видов деятельности общества, предусмотренных его уставом, суду необходимо установить цель заключения авалистом договора, наличие и осуществление каких-либо совместных проектов между истцом и ответчиком, предусматривающих использование авалированных векселей, ставших предметом оспариваемого договора, так как это имеет существенное значение для того, чтобы сделать вывод о том, заключен ли этот договор в процессе обычной хозяйственной деятельности общества [46 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 октября 2002 г. № КГ-А40/7049-02 // СПС «Гарант».].
   По общему правилу сделки с акциями могут быть отнесены к крупным, если они связаны с приобретением или отчуждением (возможностью отчуждения) акций других обществ, находящихся в собственности у данного общества как часть его имущества. В случаях, когда речь идет об акциях, эмитентом которых является данное акционерное общество (размещаемых им), такие сделки не относятся к категории крупных. Но для другой стороны сделки по размещению обществом своих акций отчуждение имущества, передаваемого в оплату размещаемых бумаг, может рассматриваться как крупная сделка.
   Таким образом, установленное исключение распространяется на обыкновенные акции и на эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции общества. Согласно Федеральному закону «О рынке ценных бумаг» к эмиссионным ценным бумагам, конвертируемым в обыкновенные акции, относятся привилегированные акции, а также облигации, конвертируемые в обыкновенные акции. В литературе высказывается мнение о необходимости отнесения к числу эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции, опционов на приобретение обыкновенных акций [47 - См.: Бунякин М.Н. Понятие и порядок одобрения крупных сделок акционерных обществ. Последствия несоблюдения требований к процедуре одобрения крупных сделок // Акционерный вестник. 2003. № 3. С. 19, 20.]. Однако в соответствии со ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» опцион эмитента – эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренные в ней сроки или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Другими словами, опцион пре до став ляет право на приобретение иных ценных бумаг, что не позволяет отнести его к эмиссионным ценным бумагам, конвертируемым в обыкновенные акции. Таким образом, к сделкам по размещению акционерным обществом эмиссионных ценных бумаг, не конвертируемых в обыкновенные акции общества, должны применяться положения ФЗоАО о крупных сделках. В данном случае можно говорить о размещении привилегированных акций, не конвертируемых в обыкновенные акции общества, и об облигациях, не конвертируемых в обыкновенные акции общества.
   ФЗоАО не устанавливает специальных критериев отнесения сделок по размещению эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, к категории крупных, следовательно, в данном случае будут применяться положения, установленные гл. Х ФЗоАО.
   При рассмотрении возможности отнесения к категории крупных сделок по размещению привилегированных акций, не конвертируемых в обыкновенные акции общества, возникают определенные сложности. С одной стороны, деятельность по размещению привилегированных акций акционерным обществом нельзя рассматривать как его обычную хозяйственную деятельность, а с другой – данная деятельность может осуществляться исключительно акционерным обществом. Такие сделки можно рассматривать: 1) как сделку, связанную с возможностью отчуждения акционерным обществом своего имущества в силу того, что, размещая акции, общество принимает на себя обязательство выплачивать по ним дивиденды; 2) как сделку по приобретению имущества, так как приобретатели привилегированных акций передают обществу в их (акций) оплату денежные средства или иное имущество. В данном случае, как представляется, необходимо рассматривать сделки акционерного общества по размещению привилегированных акций, не конвертируемых в обыкновенные акции общества, как действия, совершенные за пределами обычной хозяйственной деятельности, так как, согласно п. 6.5.1 приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 25 января 2007 г. № 07-4/пз-н «Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» (с изменениями от 12 июля 2007 г.) [48 - См.: Вестник ФСФР России. 2007. № 3.], для государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, размещенных путем подписки, в регистрирующий орган дополнительно, помимо иных документов, представляются копии протоколов (выписок из протоколов) собраний (заседаний) уполномоченного органа эмитента, подтверждающих одобрение договоров о приобретении ценных бумаг, заключенных в ходе их размещения, отвечающих признакам крупных сделок.
   Согласно ст. 816 ГК РФ, облигация – это ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента и право на получение фиксированного в ней процента от ее номинальной стоимости либо иные имущественные права.
   Таким образом, акционерное общество, размещая облигации, принимает на себя обязанность в будущем произвести отчуждение своего имущества. Следовательно, сделки акционерного общества по размещению облигаций, не конвертируемых в обыкновенные акции, можно рассматривать как крупную сделку по отчуждению своего имущества (с отсрочкой исполнения).
   Особое внимание крупным сделкам уделяется не только в акционерном законодательстве. Так, ст. 46 Закона об ООО определяет, что предметом крупной сделки может быть только имущество, стоимость которого составляет более 25 процентов балансовой стоимости активов общества, в отличие от сделок акционерного общества, где речь идет о 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. Статья 101 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями от 26 апреля 2007 г.) [49 - См.: СЗ РФ. 2002. № 41. Ст. 3969.] (далее – Закон о банкротстве) указывает на имущество, стоимость которого составляет более 10 процентов балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату (данным Законом косвенно выделяются и другие категории крупных сделок на различных стадиях банкротства (ст. 64, 83 и др.). Согласно ст. 23 Закона об унитарных предприятиях (с изменениями от 18 декабря 2006 г.) [50 - См.: СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.] крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения унитарным предприятием прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более десяти процентов уставного фонда унитарного предприятия или более чем в 50 тысяч раз превышает установленный федеральным законом минимальный размер оплаты труда.
   Подобные различия не связаны со спецификой формы собственности и организационно-правовой формы юридического лица, в связи с чем представляются необоснованными. Думается, в законодательстве необходимо установить единые критерии крупных сделок для всех юридических лиц.
   Таким образом, в случае отнесения сделки к категории крупных необходим особый порядок ее заключения. Указанный порядок одобрения сделки не применяется: к акционерным обществам, состоящим из одного акционера, выполняющего функции единоличного исполнительного органа (в данном случае происходит совпадение в одном лице органа, уполномоченного на принятие решение о заключении крупной сделки, и единоличного исполнительного органа); к сделке, если она одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность (в данном случае достаточно самого факта заинтересованности для особого порядка одобрения данной сделки). Однако Закон об ООО не предусматривает возможности применения порядка одобрения сделки с участием заинтересованных лиц, если данная сделка является одновременно и крупной для общества с ограниченной ответственностью. Отечественный законодатель в данном случае из двух возможных вариантов выбрал более жесткий правовой режим совершения сделок.
   По общему правилу сделки от имени акционерного общества совершает его исполнительный орган. И только в определенных законом (и/или учредительными документами) случаях для совершения тех или иных сделок необходимо согласие соответствующего органа. Так, все законодательные акты, регулирующие процедуру совершения крупных сделок, независимо от организационно-правовой формы юридического лица указывают на необходимость получения такого согласия для совершения указанной категории сделок. Согласно ст. 46 Закона об ООО, если уставом не предусмотрено иное, решение об одобрении крупной сделки общества с ограниченной ответственностью принимается общим собранием или советом директоров. Крупная сделка унитарного предприятия совершается с согласия собственника его имущества (п. 3 ст. 23 Закона об унитарных предприятиях).
   Закон о банкротстве по-разному подходит к вопросу определения органа, дающего согласие на заключение должником крупной сделки. Согласно ст. 101 данного Закона при банкротстве должника крупные сделки могут совершаться внешним управляющим с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов). Однако в данном законодательном акте указывается ряд сделок, которые также могут быть квалифицированы как крупные (п. 2 ст. 64, п. 3, 4 ст. 82 Закона о банкротстве), но решение об их заключении принимают разные органы – арбитражный управляющий (временный или административный управляющий) либо собрание кредиторов.
   Решение о совершении крупной сделки сельскохозяйственного кооператива принимается в зависимости от стоимости приобретаемого либо отчуждаемого имущества правлением кооператива, его наблюдательным советом или общим собранием. Так, согласно п. 3 ст. 38 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» (с изменениями от 18 декабря 2006 г.) [51 - См.: СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 4870.] сделки кооператива, которые не связаны с отчуждением земельных участков и основных средств производства кооператива или их приобретением, на сумму, размер которой составляет до 10 процентов общей стоимости активов кооператива за вычетом стоимости земельных участков и основных средств производства кооператива, совершаются по решению правления кооператива, от 10 до 15 процентов – по решению наблюдательного совета кооператива, от 15 до 20 процентов – по совместному решению правления и наблюдательного совета кооператива или по решению общего собрания членов кооператива, свыше 20 процентов – по решению общего собрания членов кооператива.
   Крупная сделка народного предприятия совершается по решению наблюдательного совета или общего собрания. Например, решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 15 до 30 процентов балансовой стоимости имущества предприятия на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается наблюдательным советом единогласно и обязательно согласовывается с контрольной комиссией. Общее собрание народного предприятия принимает решение о совершении крупной сделки, если предмет данной сделки составляет имущество, стоимость которого превышает 30 процентов балансовой стоимости имущества народного предприятия на дату принятия решения о совершении такой сделки; если члены наблюдательного совета не пришли к единому мнению в вопросе об одобрении крупной сделки или не согласовали его с контрольной комиссией. В первом случае решение принимается общим собранием акционеров, не менее чем тремя четвертями голосов присутствующих, во втором – большинством голосов, если иное не предусмотрено уставом.
   Согласно ст. 79 ФЗоАО для совершения крупных сделок в зависимости от стоимости имущества необходимо получение согласия совета директоров либо общего собрания акционеров.
   Предложение о заключении сделки может поступить как от третьих лиц, так и от самого акционерного общества. В первом случае необходимо определить, кем является данное лицо по отношению к обществу – акционером, заинтересованным лицом, аффилированным лицом и т.д. Если оно (лицо) подпадает под одну из указанных категорий, необходимо рассматривать вопрос о квалификации данной сделки как сделки с участием заинтересованных (п. 5 ст. 79 ФЗоАО) либо аффилированных лиц (тогда потребуется дополнительная процедура согласования данной сделки с государственными органами).
   Если предложение о совершении крупной сделки исходит от самого общества, то инициатором может быть либо его исполнительный орган, который сообщает совету директоров о наличии признаков крупной сделки, либо сам совет директоров.
   Законодатель при регулировании порядка совершения крупных сделок использует несколько терминов: «принятие решения о совершении сделки» (п. 2 ст. 79 ФЗоАО), «одобрение сделки» (п. 1 ст. 79 ФЗоАО), «предварительное согласие на осуществление сделки» (ст. 28, 29 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Представляется, что во внутренних отношениях между органами акционерного общества в том случае, когда в лице инициатора происходит совпадение волеобразующего и волеизъявляющего органов, необходимо говорить о «принятии решения о совершении сделки», а в остальных случаях необходимо использовать термин «одобрение сделки». При регулировании «внешних отношений», в частности с государственными органами, речь должна идти о «согласовании сделки».
   Таким образом, вопрос о том, является ли сделка крупной, определяется либо исполнительным органом, инициирующим совершение сделки, либо советом директоров на основании данных бухгалтерского учета или цены приобретения. Если эти данные говорят о том, что сделка не крупная, то решение о ее совершении принимается исполнительными органами акционерного общества. Если же данная сделка подпадает под категорию крупных, то цена имущества, выступающего предметом крупной сделки, определяется советом директоров, а решение о ее одобрении – органом акционерного общества (советом директоров или общим собранием).
   На законодательном уровне вопрос об определении стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, решен только в общих чертах. Так, согласно п. 2 ст. 46 Закона об ООО стоимость отчуждаемого обществом в результате крупной сделки имущества определяется на основании данных бухгалтерского учета, а стоимость приобретаемого обществом имущества – на основании цены предложения. Стоимость имущества, представляющего собой предмет крупной сделки унитарного предприятия, определяется двумя критериями: либо в процентном отношении к размеру уставного фонда (более десяти процентов уставного фонда унитарного предприятия), либо в соотношении с минимальным размером оплаты труда (более чем в 50 тысяч раз превышает установленный федеральным законом МРОТ) – п. 1 ст. 23 Закона об унитарных предприятиях.
   В соответствии с п. 2 ст. 101 Закона о банкротстве стоимость имущества определяется посредством сопоставления с балансовой стоимостью активов должника на последнюю отчетную дату. При определении стоимости по Федеральному закону «О сельскохозяйственной кооперации» не учитывается стоимость земельных участков и основных средств производства кооператива (п. 3 ст. 38). Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» [52 - См.: СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3611.] ничего не говорит о том, как определяется стоимость имущества, являющегося предметом сделки, поэтому действуют положения ФЗоАО. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 78 ФЗоАО в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества – цена его приобретения.
   В соответствии со ст. 77 ФЗоАО цена имущества, являющегося предметом крупной сделки акционерного общества, определяется советом директоров по рыночной стоимости данного имущества, однако абз. 2 п. 1 ст. 78 ФЗоАО устанавливает, что в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества – цена его приобретения. В связи с этим возникают определенные вопросы.
   Во-первых, данная норма устанавливает разные критерии при принятии решения об отнесении сделки к категории крупной (в зависимости от того, приобретается или отчуждается имущество).
   Во-вторых, рыночная стоимость имущества (особенно недвижимости) часто превышает стоимость такого имущества, по данным бухгалтерского учета, в результате чего действительно крупные сделки могут оказаться вне контроля. Представляется, что наиболее целесообразно определять стоимость указанного имущества по его рыночной стоимости, определяемой советом директоров на основании данных независимого оценщика. Кроме того, Кодекс корпоративного поведения [53 - См.: Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. 2002. № 4.] рекомендует к определению рыночной стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, привлекать независимого оценщика.
   Данные законодательные положения развиваются иными правовыми либо судебными актами и в основном в отношении хозяйственных обществ. Например, балансовая стоимость активов общества определяется с учетом суммы активов по последнему утвержденному балансу общества без уменьшения ее на сумму долгов (обязательств), иными словами, под балансовой стоимостью активов общества необходимо понимать валюту баланса общества, т.е. сумму оборотных и внеоборотных активов по данным бухгалтерского баланса [54 - См.: Информационное письмо ФКЦБ от 16 октября 2001 г. № ИК-07/7003 «О балансовой стоимости активов хозяйственного общества» // Вестник ФКЦБ. 2001. № 10.]. В отношении отдельных видов акционерных обществ устанавливаются иные правила определения стоимости чистых активов. Так, согласно п. 1 Порядка оценки стоимости чистых активов страховых организаций, созданных в форме акционерных обществ [55 - См.: Приказ Минфина России и Федеральной службы по финансовым рынкам от 1 февраля 2007 г. № 7н/07-10/пз-н «Об утверждении Порядка оценки стоимости чистых активов страховых организаций, созданных в форме акционерных обществ» // Вестник ФСФР. 2007. № 4.], под стоимостью чистых активов страховой организации, созданной в форме акционерного общества, понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету.
   По общему правилу при определении стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества не учитываются дополнительные начисления (неустойки, штрафы, пени), требования об уплате которых могут быть предъявлены к акционерному обществу в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением его (общества) обязательств по договору [56 - См.: Пункт 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 // Вестник ВАС. 2004. № 1.]. В связи с этим представляет интерес судебное решение, согласно которому при возникновении вопроса о необходимости отнесения договора лизинга к категории крупных сделок, во внимание принимается общий размер сделки, а не платежи за один год [57 - См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 января 2007 г. № А56-28447/2005 // СПС «Гарант».].
   Согласно п. 2 ст. 77, 78 ФЗоАО рыночная цена имущества, являющегося предметом крупной сделки, определяется советом директоров (за исключением случаев привлечения независимого оценщика и государственного финансового контрольного органа).
   Если стоимость имущества, выступающего предметом крупной сделки, составляет 25 – 50 процентов балансовой стоимости активов общества, решение об одобрении крупной сделки принимает совет директоров. Данное решение принимается единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров, в частности тех, чьи полномочия прекращены досрочно решением общего собрания акционеров [58 - См.: Пункт 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. № 19.]. При применении данного положения на практике возникли трудности в связи с неясностью, должно ли решение приниматься единогласно всеми членами совета директоров либо только присутствующими. Согласно п. 3 ст. 68 ФЗоАО решения принимаются большинством голосов членов совета директоров, принимающих участие в заседании, если законом, уставом или иными внутренними документами не предусмотрено иное. Слово «иное» можно отнести и к определению количества голосов, и к числу присутствующих членов совета директоров. Судебная практика исходит из необходимости принятия решения о совершении крупной сделки всеми действующими членами совета. При этом каждый член совета директоров должен принять личное участие в голосовании и не может передавать свои полномочия по доверенности какому-либо иному лицу [59 - См.: Пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62.].
   Совет директоров общества с ограниченной ответственностью вправе принимать решение об одобрении крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов стоимости имущества общества, и только в том случае, если данное полномочие отнесено к его компетенции уставом общества.
   Участие наблюдательного совета сельскохозяйственного кооператива заключается в принятии решения:
   1) самостоятельно (при совершении крупной сделки, предметом которой становится имущество стоимостью 10 – 15 процентов общей стоимости активов кооператива за вычетом стоимости земельных участков и основных средств производства);
   2) совместно с правлением (при аналогичной сделке на сумму от 15 – 20 процентов).
   Если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества в вопросе об одобрении крупной сделки не достигнуто, то по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос об одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров. Таким образом, в данном случае можно условно использовать термин «совместная компетенция», которая проявляется своеобразно. Сначала вопрос об одобрении сделки рассматривается советом директоров и только при наличии определенных обстоятельств (отсутствие единогласия членов совета директоров) передается на рассмотрение общему собранию акционеров. Другими словами, законодатель устанавливает возможность передачи данного вопроса на рассмотрение общего собрания, но не указывает на необходимость такой передачи, т.е. если в совете директоров не достигнуто единогласие при решении вопроса об одобрении крупной сделки, указанный вопрос не обязательно должен впоследствии рассматриваться общим собранием. На практике возможна ситуация, когда совет директоров единогласно не одобрил крупную сделку и в то же время не передал данный вопрос на рассмотрение общего собрания. Думается, в таком случае необходимо считать, что сделка не была одобрена уполномоченным органом акционерного общества. Но для предотвращения конфликтных ситуаций необходимо внести изменения в абз. 2 п. 2 ст. 79 ФЗоАО, установив обязанность совета директоров в случае отсутствия единогласия в вопросе об одобрении крупной сделки передать данный вопрос на рассмотрение общего собрания.
   Согласно п. 4 ст. 79 ФЗоАО в решении об одобрении крупной сделки должна быть указана в том числе цена имущества, поэтому представляется, что на заседание совета директоров или общего собрания (в зависимости от того, какой орган будет принимать решение об одобрении сделки) необходимо представить данные о рыночной стоимости имущества, выступающего предметом крупной сделки.
   Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается на общем собрании акционеров большинством, в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.
   Таким образом, при принятии решения общего собрания акционеров об одобрении сделки необходимо разное количество голосов: если решается вопрос об одобрении сделки на сумму от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов – решение принимается простым большинством голосов акционеров; если решается вопрос об одобрении сделки на сумму более 50 процентов балансовой стоимости активов общества – квалифицированным большинством голосов в три четверти.
   Применительно к обществам с ограниченной ответственностью закон не содержит требований о квалифицированном большинстве, поэтому решение об одобрении крупной сделки может быть принято простым большинством голосов участников общего собрания или совета директоров.
   Согласно п. 1 ст. 78 ФЗоАО уставом общества могут быть предусмотрены иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок. В связи с этим Кодекс корпоративного поведения рекомендует предусмотреть в уставе общества возможность распространения порядка совершения крупных сделок на иные сделки, если они имеют существенное значение для общества или если это вызвано спецификой деятельности общества, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Например, порядок одобрения общим собранием акционеров крупных сделок рекомендуется распространить на сделку по продаже пакета акций дочернего общества, в результате которой общество лишается преобладающего участия в его уставном капитале.
   В литературе к крупным сделкам рекомендуется относить договор аренды [60 - См.: Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве // Хозяйство и право. 2001. № 11. С. 48.]. Аналогичные подходы встречаются и в судебной практике, когда передача имущества в аренду на длительный срок рассматривается как разновидность крупной сделки. В качестве основания признания данного договора крупной сделкой указывается то, что данное имущество является основным средством производства акционерного общества и передача такого имущества в аренду лишает общество возможности вести основную производственно-хозяйственную деятельность [61 - См.: Пункт 31 Обзора отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по спорам, связанным с признанием сделок недействительными // Хозяйство и право. 2001. № 7. С. 125, 126; п. 40 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3.]. Представляется, что передача в аренду дорогостоящего имущества общества, например оборудования, недвижимости, не всегда экономически выгодна обществу. Поэтому стремление судов распространить режим крупных сделок на договоры аренды объясняется желанием обеспечить экономическую стабильность общества, не допустить причинения ему ущерба, защитить интересы акционеров и добросовестных контрагентов общества. Рассмотрим возможность применения указанных критериев крупной сделки в отношении договора аренды.
   1. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 78 ФЗоАО, ст. 46 Закона об ООО, в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества – цена его приобретения. В первой ситуации общество может выступать в качестве арендодателя, во второй – в качестве арендатора.
   2. Договор аренды будет рассматриваться как совершенный в рамках обычной хозяйственной деятельности и в том случае, если общество осуществляет в качестве одной из основных своих целей сдачу имущества в аренду, если данный договор будет обеспечивать возможность общества вести свою основную деятельность, например, приобретать нежилое помещение в аренду для производственной деятельности общества.
   3. Договор долгосрочной аренды в судебной практике, как уже отмечалось, отнесен к договорам, связанным с возможностью отчуждения. ФЗоАО допускает широкое толкование отчуждения имущества, так как используются дефиниции «отчуждение» и «возможность отчуждения», поэтому представляется, что также возможно подобное толкование термина «приобретение» имущества. Таким образом, сделка акционерного общества по приобретению имущества в аренду должна рассматриваться в качестве крупной при соблюдении остальных критериев крупной сделки. Что касается ситуации, когда акционерное общество выступает арендодателем по договору, то для отнесения данного договора к категории крупных для общества необходимо более широкое толкование понятия «возможность отчуждения». Однако если в отношении договоров залога, поручительства подобное толкование не вызывает затруднений, так как существует возможность в будущем отчуждать предмет сделки, то в отношении договора аренды сложилась несколько иная ситуация. Здесь нет возможности отчуждения имущества в прямом смысле, однако предмет аренды все-таки выбывает из владения и пользования общества на какой-то срок. На самом деле довольно часто в аренду на длительный срок сдается дорогостоящее оборудование, недвижимость и т.д., что не всегда благоприятно сказывается на деятельности общества. Иногда передача дорогостоящего объекта в аренду на короткий срок тоже может повлечь за собой невыгодные последствия для общества.
   Таким образом, независимо от срока договора аренды (при соблюдении остальных критериев крупной сделки) можно рассматривать вопрос об отнесении его к категории крупных сделок общества, т.е. использовать широкое толкование терминов «приобретение» и «возможность отчуждения». Кроме того, ранее действовавший Типовой устав акционерного общества, утвержденный Указом Президента России от 1 июля 1992 г. № 721 [62 - См.: Российская газета. 1992. 7 июля.], предусматривал, что договоры сдачи в аренду принадлежащих обществу объектов, стоимость которых составляет более 10 процентов стоимости имущества данного общества, могли заключаться только с одобрения общего собрания акционеров общества (данный Указ утратил силу).
   При принятии решения о включении в устав общества положений о распространении порядка совершения крупных сделок на иные сделки, имеющие существенное значение для общества, необходимо обеспечить разумный баланс между эффективным управлением повседневной деятельностью общества со стороны его исполнительных органов и эффективным надзором за деятельностью исполнительных органов со стороны совета директоров и общего собрания акционеров. Например, в соответствии с п. 6 Положения о совете директоров открытого акционерного общества «Российские железные дороги» [63 - См.: Распоряжение Правительства РФ от 25 февраля 2004 г. № 265-р // СЗ РФ. 2004. № 9. Ст. 817.] правила о совершении крупных сделок распространяются на сделки или несколько взаимосвязанных сделок, в том числе совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 3 млрд руб.
   Если проводятся процедуры банкротства общества – наблюдение или финансовое оздоровление, то при принятии советом директоров решения об одобрении крупной сделки для соблюдения порядка ее совершения необходимо согласие арбитражного управляющего. При введении наблюдения такое согласие должно быть выражено в письменной форме (п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве), однако, в каком именно виде должно быть дано это согласие, законодатель умалчивает. Представляется, что на практике достаточно присутствия временного управляющего на заседании совета директоров, когда рассматривается вопрос об одобрении крупной сделки, и отражения его согласия в протоколе данного заседания. При совершении крупной сделки на стадии финансового оздоровления в зависимости от ее вида после принятия советом директоров решения о ее одобрении необходимо согласие либо комитета кредиторов, либо административного управляющего (п. 3, 4 ст. 82 Закона о банкротстве). Если законодатель прямо говорит о письменном согласии временного управляющего, то в том, что касается административного управляющего, просто указывает на необходимость получения его согласия, не уточняя, в какой форме оно должно быть дано; таким образом, можно сделать вывод о возможности одобрения указанной сделки в устной форме. Представляется, что для предотвращения возможных конфликтных ситуаций согласие административного управляющего должно быть отражено в протоколе совета директоров, содержащем решение об одобрении крупной сделки общества.
   Следует отметить, что в последнее время банковское законодательство ориентируется на ужесточение требований к крупным сделкам и сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность. Так, при осуществлении территориальным учреждением Банка России надзора за деятельностью банков необходимо при вынесении суждения о классификации кредитной организации в соответствии с нормативным актом Банка России об оценке ее финансовой устойчивости обратить внимание на соблюдение ею требований, установленных ФЗоАО в отношении крупных сделок и сделок с участием заинтересованных лиц, а при нарушениях данных требований рассматривать это как негативный фактор (п. 2.2 Указания оперативного характера ЦБР от 17 января 2005 г. № 2-Т «О совершении сделок со связанными с банком лицами и оценке рисков, возникающих при их совершении» [64 - См.: Вестник Банка России. 2005. № 2.]).
   Кроме того, банкам рекомендуется установить лимит сделок (не более 3% от собственных средств (капитала) банка), несущих кредитный риск, со связанными с банком лицами, совершение которых не требует рассмотрения советом директоров или общим собранием акционеров банка. Если указанная категория сделок превышает установленный банком лимит совершения данных сделок, необходимо рассматривать вопрос об их совершении на заседании совета директоров или общего собрания акционеров банка (п. 1 Указания оперативного характера ЦБР от 17 января 2005 г. № 2-Т «О совершении сделок со связанными с банком лицами и оценке рисков, возникающих при их совершении»).
   Акционерные общества не могут отступать от соблюдения порядка совершения крупной сделки в отличие от обществ с ограниченной ответственностью, уставом которых может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников общества и совета директоров (п. 6 ст. 46 Закона об ООО).
   В законодательстве нет указания на необходимость одобрения крупной сделки до ее совершения; судебная практика допускает последующее одобрение крупной сделки [65 - См.: Пункт 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Бюллетень ВС РФ. 2000. № 3.], однако Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы все крупные сделки одобрялись до их совершения. Думается, если уполномоченный орган впоследствии дал свое согласие на заключение сделки, то необходимо считать, что сделка совершена с соблюдением положений ФЗоАО о порядке ее заключения.
   Согласно ст. 79 ФЗоАО одобрение должно быть оформлено в виде решения, т.е. речь идет о письменном документе. Представляется, что в данном случае не может применяться расширительное толкование данной нормы (например, совершение конклюдентных действий, исполнение сделки).
   При совершении крупных сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций приобретатель должен соблюдать требования, установленные ст. 28, 29 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части согласования с антимонопольным органом возможности совершения данных сделок. Согласно п. 6 ст. 79 ФЗоАО крупная сделка акционерного общества, совершенная с нарушением требований о порядке ее заключения, может быть признана недействительной по иску акционера или самого акционерного общества. Таким образом, для признания указанной сделки недействительной необходимо два критерия:
   1) данная сделка должна быть квалифицирована как крупная;
   2) должен быть нарушен порядок ее заключения.
   Аналогичные положения содержатся в законодательстве применительно к обществам с ограниченной ответственностью (п. 5 ст. 46 Закона об ООО). Закон о народных предприятиях и Закон об унитарных предприятиях прямо не указывают на возможность признания крупной сделки недействительной в случае нарушения порядка ее совершения. Однако в первом Законе есть отсылка к положениям ФЗоАО о закрытых акционерных обществах, а согласно п. 3 ст. 20 Закона об унитарных предприятиях собственник имущества в рамках предоставленных ему полномочий может обратиться в суд с требованием о признании данной сделки недействительной.
   Законодатель не предоставляет возможности признания крупной сделки недействительной в зависимости от того, знал ли или должен был знать контрагент о том, что данная сделка является крупной и нарушен порядок ее одобрения. В литературе большинство авторов, думается обоснованно, придерживаются мнения, согласно которому необходимо учитывать добросовестность контрагента [66 - См.: Ломидзе О., Ломидзе Э. Крупные сделки хозяйственных обществ: проблемы правового регулирования // Хозяйство и право. 2003. № 1. С. 66; Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте // Законодательство. 2001. № 3. С. 24; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 439.]. С первого взгляда интересы контрагента не затрагиваются: в результате реституции контрагент возвращает имущество, полученное от общества, а ему возвращается все, что он предоставил во исполнение сделки. Однако, во-первых, нет гарантий того, что контрагент сразу вернет себе свое имущество, переданное по сделке, во-вторых, сумма, полученная по сделке, может быть уже инвестирована в другие проекты и ее выплата отрицательно скажется на экономическом положении контрагента. Отсутствие у контрагента права обратиться в суд с требованием о признании сделки недействительной влечет за собой возникновение экономической нестабильности. Так, контрагент, узнав, что сделка может быть признана недействительной, не может обратиться в суд за признанием ее таковой, чтобы определить юридическую судьбу имущества. Конечно, можно сказать, что контрагент при заключении сделки должен был получить гарантии того, что данная сделка впоследствии не будет оспариваться как крупная и заключенная без одобрения органа акционерного общества. Однако не каждое юридическое лицо готово предоставить протоколы заседаний своих органов, учредительные и бухгалтерские документы.

Сделки акционерного общества, в совершении которых имеется заинтересованность

   Спецификой субъектного состава характеризуются сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, т.е. устанавливается круг лиц, потенциально способных определять условия сделки и выбирать контрагентов, исходя из собственных интересов, возможно, без учета интересов общества и/или вопреки им. Поэтому представляется, что в данном случае нельзя говорить об обычной хозяйственной деятельности, которая предполагает автономию воли сторон при выборе контрагента и условий сделки (ст. 421 ГК РФ).
   Представляется неудачным использование законодателем термина «заинтересованность в совершении обществом сделки», так как в любой сделке присутствует интерес в ее совершении, а лицо, объективно имеющее интерес в сделке, может не признаваться с формально-правовой точки зрения заинтересованным, и наоборот. В статье 38 Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации», ст. 27 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (с изменениями от 17 мая 2007 г.) [67 - См.: СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.] используется категория «конфликт интересов», что в большей степени отражает реальную ситуацию, поэтому необходимо заменить понятие «заинтересованность в совершении обществом сделки» на выражение «сделки с конфликтом интересов».
   При характеристике в ФЗоАО сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, используются следующие признаки:
   1) устанавливается круг субъектов, которые потенциально способны определять условия сделки и осуществлять выбор контрагентов, исходя из собственных интересов, возможно, без учета интересов общества и/или вопреки им;
   2) наличие обстоятельств, при которых такая возможность становится реальной.
   Так, согласно п. 1 ст. 81 ФЗоАО заинтересованными лицами могут быть признаны член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества или акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания. Последняя категория лиц вызывает некоторые вопросы. К лицам, имеющим право давать обязательные для общества указания, можно отнести, например, основное общество по отношению к дочернему (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 ФЗоАО), преобладающее (участвующее) общество по отношению к зависимому (ст. 106 ГК РФ), членов органов управления общества (п. 1 ст. 53 ГК РФ), крупного акционера общества, членов ликвидационной комиссии общества (п. 3 ст. 62 ГК РФ, п. 3 ст. 21 ФЗоАО), арбитражного управляющего при банкротстве общества (ст. 24 Закона о банкротстве). В таком понимании данная категория лиц включает всех лиц, указанных в ст. 81 ФЗоАО, как потенциально способных определять условия заключаемой сделки.
   Согласно п. 6 ст. 15 Закона о народных предприятиях к лицам, заинтересованным в совершении сделки народным предприятием, относятся и члены ревизионной (контрольной) комиссии.
   В некоммерческих организациях лицами, заинтересованными в совершении сделки, согласно ст. 27 Федерального закона «О некоммерческих организациях», являются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организации или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан. Применительно к государственным и муниципальным унитарным предприятиям лицом, заинтересованным в совершении сделки, признается руководитель предприятия (ст. 22 Закона об унитарных предприятиях). Согласно ст. 38 Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации» сделка кооператива, второй стороной в которой выступают председатель или исполнительный директор кооператива, члены правления или наблюдательного совета кооператива, их супруги и ближайшие родственники либо владельцы пая, размер которого составляет более 10 процентов от паевого фонда кооператива, считается сделкой, в которой присутствует конфликт интересов. Такой сделкой признается и сделка, в которой не менее 10 процентов членов кооператива или не менее 20 процентов ассоциированных членов кооператива по их заявлениям, составленным в письменной форме, усматривают имущественный интерес указанных лиц, не совпадающий с законными имущественными интересами кооператива.
   В соответствии со ст. 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются юридическое лицо, которое является основным или дочерним по отношению к должнику, руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет) должника, коллегиальный исполнительный орган должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве, и иные лица. А заинтересованными лицами по отношению к гражданину являются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, сестры и братья супруга.
   Для сравнения: Закон о компаниях 1985 года (Великобритания) определяет следующий круг лиц, связанных с директором компании: 1) супруг(а) директора; 2) законные или незаконные дети, а также усыновленные дети младше 18 лет; 3) любая компания, если директор или лица, связанные с ним, обладают более 20 процентов ее акций; 4) доверительный собственник по любому договору доверительной собственности, бенефициаром по которому является лицо, указанное в п. 1, 2, 3; 5) любой партнер директора или лица, упомянутого в пунктах 1, 2, 3 [68 - См.: Companies act 1985, s. 346.]. Согласно немецкому акционерному праву заинтересованными лицами признаются члены коллегиального исполнительного органа и наблюдательного совета общества, генеральных менеджеров общества и его уполномоченных лиц, но лишь по определенным категориям сделок, предусматривающих предоставление займов (кредитов) указанным лицам, их супругам или несовершеннолетним детям, а также любым лицам, действующим от их имени [69 - См.: http://www.lprava.ru/ru/publication-1.htm.].
   Итак, российский законодатель устанавливает довольно широкий круг лиц, которые потенциально могут быть признаны заинтересованными в совершении той или иной сделки, по сравнению с зарубежным законодательством, где в перечень заинтересованных лиц не входят акционеры и аффилированные лица (данное понятие может раскрывать перечень заинтересованных лиц до бесконечности).
   При регулировании положений о сделках с участием заинтересованных лиц в акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью законодатель не отличается последовательностью. Так, при определении лиц, которые потенциально могут оказывать влияние на выбор контрагента и условий сделки в обществах с ограниченной ответственностью (ст. 45 Закона об ООО), законодатель не указывает лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания, и управляющую организацию и управляющего, т.е. более узкий, чем в акционерных обществах, круг лиц, признаваемых при определенных обстоятельствах заинтересованными в обществах с ограниченной ответственностью. Однако если ФЗоАО указывает на полнородных и неполнородных братьев и сестер названных лиц, то Закон об ООО говорит вообще о братьях и сестрах.
   Анализ обстоятельств, при наличии которых лицо признается заинтересованным в совершении сделки, показывает, что можно говорить как о непосредственном участии заинтересованного лица в сделке, так и об опосредованном – договор между обществом и другим юридическим лицом, в котором интересы заинтересованного лица представлены через участие в уставном капитале данного юридического лица.
   Для сравнения: перечень обстоятельств заинтересованности в акционерных обществах более широкий, чем в обществах с ограниченной ответственностью. Например, в обществах с ограниченной ответственностью имеет значение лишь то, чтобы указанные лица были стороной в сделке либо выступали в интересах третьих лиц в отношениях с обществом, в то время как для акционерных обществ – дополнительно и выгодоприобретателем, и посредником. Представляется, что необходимо привести указанные нормы к единому основанию. Поэтому, если на законодательном уровне будут закреплены единые критерии экстраординарных сделок, необходимость разрешения данной проблемы отпадет.
   Таким образом, перечень обстоятельств, при которых вышеуказанные лица могут быть признаны заинтересованными, остается открытым, уставом он может быть расширен. Так, возможно указание в уставе акционерного общества на необходимость признания заинтересованными лицами и работников структурных функциональных подразделений, которые могут инициировать принятие тех или иных решений [70 - См.: Крапивин О.М., Власов В.И. Комментарий к федеральному законодательству РФ об акционерных обществах. М.: Ось-89, 2002. С. 290.].
   Лица, указанные в п. 1 ст. 81 ФЗоАО, обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора общества информацию о заинтересованности в совершении обществом сделки в соответствии со ст. 82 ФЗоАО.
   Для совершения сделки с участием заинтересованных лиц, по ФЗоАО, не имеет значения ее сумма. Наличия указанных выше обстоятельств достаточно для распространения на данную сделку особого режима заключения.
   Однако, согласно п. 2 ст. 81 ФЗоАО, нормы о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются:
   1) к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно выполняет функции единоличного исполнительного органа;
   2) к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества. В последнем случае возникают вопросы: как определить, является ли данная сделка той, в которой заинтересованы все акционеры? Для ответа на данный вопрос необходимо созвать общее собрание акционеров, на котором решить, заинтересованы ли акционеры в совершении подобной сделки. Если хотя бы один акционер проголосует против или воздержится от голосования, то получится, что в данной сделке заинтересованы не все акционеры, поэтому необходимо применять положения ст. 83 ФЗоАО. Представить ситуацию, когда такое решение будет принято всеми акционерами, трудно, разве что в обществах, состоящих из нескольких десятков акционеров. Представляется, что в данном случае было бы правильно говорить о заинтересованности большинства акционеров, и предоставить остальным акционерам, голосовавшим против заключения сделки, право на обжалование данного решения в соответствии с п. 7 ст. 49 ФЗоАО;
   3) при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций;
   4) при приобретении и выкупе обществом размещенных акций;
   5) при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ, если другому обществу, участвующему в слиянии (присоединении), принадлежит более трех четвертей всех голосующих акций реорганизуемого общества;
   6) к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами. Данное положение было принято на законодательном уровне сравнительно недавно [71 - См.: Федеральный закон от 31 декабря 2005 г. № 208-ФЗ «О внесении изменения в статью 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» // Российская газета. 2005. 31 декабря.]. Однако судебно-арбитражная практика и ранее не распространяла на данную категорию сделок порядок заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность [72 - См.: Пункт 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 7.]. В литературе отмечается необходимость дополнения такого положения сделками, обязательное заключение которых предусмотрено не только законом, но и предварительным договором. Механизм контроля в этом случае действует на этапе заключения предварительного договора, и повторный контроль над совершением сделки излишен [73 - См.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 446.].
   Подобные положения, исключающие возможность применения норм о заинтересованных сделках, содержатся только в акционерном законодательстве. Закон об ООО указывает лишь на случаи совпадения в одном лице единственного участника общества и лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа (п. 6 ст. 45 Закона об ООО), а в законодательстве о кооперации, о некоммерческих организациях, об унитарных предприятиях не содержатся указанные нормы.
   Представляется, что в подобных случаях, на которые не распространяются положения о сделках с участием заинтересованных лиц, субъекты не могут определять условия сделки и выбирать контрагентов, так как законодательно определены стороны сделки и порядок определения ее условий (например, при приобретении и выкупе обществом размещенных акций; при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ, если другому обществу, участвующему в слиянии (присоединении), принадлежит более трех четвертей всех голосующих акций реорганизуемого общества; при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций; при заключении сделок, совершение которых обязательно для общества), а в случаях, когда такая возможность имеется, то исходя из интересов акционерного общества (например, к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно выполняет функции единоличного исполнительного органа; к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества).
   В английском праве к таким сделкам относятся в основном договоры о распоряжении имуществом с целью предоставления директору обеспечения или возмещения ему денежных сумм по обязательствам, принятым им на себя в интересах компании [74 - См.: Mayson, French & Ryan. Company Law, London, 1992. P. 449.].
   Кроме того, к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность и заключенным в процессе обычной хозяйственной деятельности акционерного общества, положения ФЗоАО об их одобрении не применяются, если их условия не отличаются от условий аналогичных сделок, совершившихся между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо стало таковым.
   Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, как и крупные, характеризуются необходимостью согласования их совершения с уполномоченными органами юридического лица.
   В соответствии с п. 3 ст. 45 Закона об ООО решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников большинством голосов от общего числа участников, не заинтересованных в ее совершении. Сделка государственного или муниципального унитарного предприятия, в совершении которой имеется заинтересованность, заключается с согласия собственника имущества (ст. 22 Закона об унитарных предприятиях). Так, согласно п. 1 постановления Правительства России от 3 декабря 2004 г. № 739 «О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия» (с изменениями от 23 марта 2006 г.) [75 - См.: СЗ РФ. 2004. № 50. Ст. 5074.] федеральные органы исполнительной власти в отношении федеральных государственных унитарных предприятий, подлежащих сохранению в федеральной собственности или включенных в прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества, если акции созданных посредством их преобразования акционерных обществ предполагается внести в уставный капитал других акционерных обществ или сохранить в федеральной собственности, согласуют заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность руководителя предприятия.
   Согласно ст. 101 Закона о банкротстве для заключения указанной сделки необходимо согласие собрания кредиторов (комитета кредиторов). В соответствии с п. 3 ст. 27 Федерального закона «О некоммерческих организациях» сделка некоммерческой организации, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена органом управления некоммерческой организации или органом надзора за ее деятельностью. Согласно п. 6, 7 ст. 38 Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации» решения о совершении сделок кооператива, в которых присутствует конфликт интересов, принимаются на совместном заседании правления и наблюдательного совета кооператива единогласно и утверждаются общим собранием членов кооператива большинством, не менее двух третей голосов. Данная сделка может быть совершена при условии соблюдения установленного кооперативом порядка определения рыночной стоимости имущества, являющегося предметом такой сделки. Закон о народных предприятиях ничего не говорит о порядке заключения сделок народного предприятия, в совершении которых имеется заинтересованность, следовательно, действуют положения ФЗоАО.
   Инициатором совершения сделки может быть либо совет директоров общества, либо его исполнительный орган, который должен довести информацию о наличии заинтересованности в совершении сделки до совета директоров.
   Кроме того, в ст. 81 ФЗоАО установлена обязанность лиц, потенциально способных оказывать влияние на общество в целях совершения тех или иных сделок (выбора их условий), довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора общества информацию:
   1) о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);
   2) о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;
   3) об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.
   В ФЗоАО (п. 4 ст. 93) и других подзаконных актах не указывается орган, уполномоченный довести информацию об аффилированных лицах до государственных органов. Представляется, что более целесообразно закрепить данное полномочие за советом директоров, поскольку в данном органе акционерного общества аккумулируется необходимая информация об аффилированных лицах и поэтому ему будет легче проанализировать и сообщить предусмотренные действующим законодательством сведения. Таким образом, в данном случае совет директоров будет не только собирать информацию, но и доводить ее до сведения уполномоченных государственных органов.
   В литературе высказывается мнение о необходимости расширения перечня сведений, которые указанные лица должны предоставлять обществу, например о близких родственниках (и их аффилированных лицах) указанных лиц, об участии близких родственников в уставных капиталах (фондах) юридических лиц и в их органах управления [76 - См.: Рябова С. За интересом – выгода // ЭЖ-Юрист. 2003. № 34.]. Однако представляется, что даже указанную в ст. 82 ФЗоАО информацию лицо не всегда может предоставить. Как правило, лицо, занимающее должность в органах управления акционерного общества, при избрании на должность обязуется не разглашать информацию, которая может иметь ценность для третьих лиц – конкурентов акционерного общества. К такой информации можно отнести сведения о совершаемых или предполагаемых сделках данного акционерного общества. Например, ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (с изменениями от 1 октября 2007 г.) [77 - См.: СЗ РФ. 2002. № 1 (часть 1). Ст. 3.] (далее – ТК РФ) устанавливает в качестве одного из оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя разглашение работником коммерческой тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением своих трудовых обязанностей. Согласно ст. 243 ТК РФ на работника возлагается материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба в случае разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» [78 - См.: СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283.] работник, который в связи с исполнением трудовых обязанностей получил доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в его действиях состава преступления несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
   Таким образом, получается, что лицо, занимающее должности в органах управления нескольких акционерных обществ, должно при определенных обстоятельствах раскрывать информацию о совершаемых или предполагаемых сделках каждого акционерного общества. Представляется, что речь должна идти о предоставлении акционерному обществу информации только о сделках, в которых данное общество выступает контрагентом. Заинтересованность лица должна быть направлена именно на момент совершения сделки, а не до или после ее заключения [79 - См.: Пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62.].
   Кроме того, ФЗоАО не указывает порядок и сроки предоставления такой информации, а также мер воздействия на заинтересованное лицо, уклоняющееся от предоставления необходимой информации.
   По английскому праву, если директор компании каким-либо образом заинтересован в договоре или предполагаемом договоре его с компанией, то на нем лежит обязанность заявить о характере своего интереса. В этом случае директор может сделать «в общей форме заявление о том, что он является членом определенной компании или фирмы и должен рассматриваться как лицо, заинтересованное во всех договорах, заключаемых с этой компанией или фирмой» [80 - Brian R. Cheffins. Company Law: Theory, Structure and Operation. Oxford, 1997. P. 549.].
   В рамках данного вопроса представляют интерес нормы Положения о совете директоров открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (п. 19), где закреплена обязанность всех членов совета директоров доводить до сведения совета директоров, ревизионной комиссии и аудитора, помимо информации, указанной в ст. 82 ФЗоАО, сведения о намерении учреждать организациии, конкурирующие с обществом, или принимать участие в них.
   После того как в совет директоров поступила информация о заинтересованности в сделке, данный орган начинает рассматривать возможность ее утверждения.
   В первую очередь, до принятия решения об одобрении сделки, совет директоров должен рассмотреть вопрос о стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества. Согласно п. 4 ст. 83 ФЗоАО существуют определенные сделки, которые одобряются в любом случае общим собранием акционеров. Для определения подобных сделок имеет значение и стоимость предмета данной сделки (или нескольких взаимосвязанных сделок).
   В соответствии с п. 7 ст. 83 ФЗоАО для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества по правилам ст. 77 ФЗоАО по их рыночной стоимости.
   Если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, при которых цена (денежная оценка) имущества определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества, является членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, то цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в совершении сделки. В обществе с числом акционеров 1000 и более цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Однако на практике все члены совета директоров могут быть заинтересованы в одной или нескольких сделках. Общее собрание не сможет решить данный вопрос, так как, согласно п. 3 ст. 49 ФЗоАО, оно не вправе принимать к своему рассмотрению вопросы, не отнесенные к его компетенции. Таким образом, получается, что нет возможности принять решение об одобрении сделки; в этом случае необходимо закрепить в уставе данную возможность за общим собранием акционеров.
   После определения стоимости предмета сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, совет директоров определяет порядок ее одобрения в зависимости от числа акционеров – владельцев голосующих акций, для чего необходимо затребовать информацию у реестродержателя общества (ст. 44 ФЗоАО, п. 3 ст. 8 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»), которую затем нужно проанализировать.
   Например, в акционерном обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении сделки принимается советом директоров большинством голосов членов совета, не заинтересованных в ее совершении (п. 2 ст. 83 ФЗоАО). Представляется, что большинство голосов в данном случае определяется от числа не заинтересованных в сделке директоров. Если незаинтересованных директоров меньше определенного уставом общества кворума для проведения заседаний совета, то решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционерного общества.
   В обществе, где акционеров – владельцев голосующих акций более 1000, решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимает совет директоров общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении. Большинство голосов определяется по числу директоров, которые одновременно и независимые, и незаинтересованные. Если все члены совета директоров признаются заинтересованными и (или) не являются независимыми, то решение об одобрении сделки принимается общим собранием акционеров общества (п. 3 ст. 83 ФЗоАО). Однако ФЗоАО не содержит указаний на то, сколько должно быть независимых директоров, чтобы они были правомочны принимать решение. Должно ли их число обеспечивать кворум? Из данной нормы закона делается вывод о том, что в обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций более 1000 решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть принято и одним независимым директором, если остальные заинтересованные лица не являются независимыми директорами, что вряд ли можно считать обоснованным [81 - См.: Шапкина Г.С. Новое в акционерном законодательстве // Хозяйство и право. 2002. № 11. С. 54.]. Представляется, что указание ст. 83 ФЗоАО на необходимость одобрения сделки большинством голосов исключает возможность принятия данного решения одним членом совета директоров. В последнем случае вопрос об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должен быть передан на рассмотрение общего собрания. Однако вынесение вопроса об одобрении сделки на рассмотрение общего собрания осуществляется по предложению совета директоров, что вызывает некоторые сомнения. В литературе предлагается передать данную функцию исполнительному органу акционерного общества [82 - См.: Долинская В.В. Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 210.].
   В статье 83 ФЗоАО раскрывается понятие независимого директора – это член совета директоров, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения: лицом, выполнявшим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации; лицом, чьи супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные не занимают должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества или не являются управляющими общества; аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров.
   Кодекс корпоративного поведения несколько расширил понятие независимого директора, в частности рекомендуется признавать таковыми лиц, не являвшихся в течение последних трех лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества; не являющихся крупным контрагентом общества (таким контрагентом, совокупный объем сделок общества с которым в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества) и представителями государства.
   Кодекс независимого директора [83 - Данный Кодекс был разработан в 2003 г. Ассоциацией независимых директоров совместно с Институтом директоров при поддержке МФК, ММВБ и Торговой палаты Министерства торговли США.] рекомендует установить следующие критерии независимости в дополнение к установленным Кодексом корпоративного поведения ФКЦБ: не владеет лично, а также через аффилированных лиц долей собственности в компании, достаточной для самостоятельного номинирования в совет директоров; не получает вознаграждения за консультационные и иные услуги, оказываемые им компании, кроме вознаграждения за деятельность в совете директоров; не представляет интересы консультантов и контрагентов, работающих с компанией, имеет хорошую деловую репутацию, придерживается высоких этических норм и обладает необходимыми лидерскими качествами и предпринимательским опытом; публично заявил о своем статусе независимого директора до избрания в совет директоров (п. 1).
   Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы по крайней мере четверть состава совета директоров представляли независимые директора. Минимальное число независимых директоров равно трем. Однако многие иностранные инвесторы и представители международных организаций считают, что независимые директора должны составлять не менее половины совета директоров [84 - См.: Варламова А.Н., Кабатова Е.В. Российский кодекс корпоративного поведения: подготовка, структура, применение // Государство и право. 2002. № 5. С. 40.]. Кроме того, на практике установлено, что существует зависимость между числом независимых директоров в совете директоров и мониторингом кризиса на предприятии: чем меньше независимых директоров в совете директоров, тем большая вероятность кризиса в управлении, и наоборот.
   Происходящий в последнее время пересмотр стандартов корпоративного управления затронул и статус независимых директоров. В январе 2003 г. были опубликованы два отчета (Отчет о роли и эффективности неисполнительных директоров – Отчет Хиггса, Отчет о комитетах по аудиту – Отчет Смита), которые являются дополнениями к Объединенному кодексу Лондонской фондовой биржи и рекомендуются к применению начиная с июля 2003 г. Например, в Отчете Хиггса предложено более детальное определение независимого директора, которым является директор, обладающий независимым характером, способный выносить независимые суждения и, кроме того, не связанный отношениями или обстоятельствами, которые способны повлиять на его мнение. Последние обстоятельства включают ситуации, когда директор:
   1) является бывшим служащим компании или группы компаний до истечения пяти лет после прекращения трудовых отношений;
   2) имеет или имел в течение последних трех лет материальные, деловые отношения с компанией непосредственно или в качестве партнера, директора или руководителя организации, которая была связана указанными взаимоотношениями с компанией;
   3) получал или получает, кроме директорского, дополнительное вознаграждение от компании, участвует в опционных схемах компании или иных мотивационных схемах вознаграждений или является членом пенсионной схемы компании;
   4) имеет тесные семейные связи с консультантами компании, директорами или руководителями высшего звена;
   5) занимает перекрестные позиции или тесно связан с другими директорами посредством участия в других компаниях или организациях; представляет крупного акционера;
   6) занимал должность в совете директоров более десяти лет [85 - См.: Приходина Ю.А. От качества корпоративного управления к инвестиционной привлекательности компании // Право и экономика. 2003. № 5.].
   30 июля 2002 г. в США был подписан закон Sarbanes – Oxley Act, цель которого – предотвратить возможные злоупотребления со стороны руководства открытых компаний путем ужесточения требований к высшим менеджерам и их действиям [86 - См.: Докучаев М.В. Российский корпоративный бизнес: проблемы управления, стратегия развития. М., 2003. С. 330.].
   Все эти процессы затронули и российский фондовый рынок, на котором также стали ужесточаться требования, соблюдение которых является условием включения ценных бумаг в котировальные списки фондовой биржи. Так, в соответствии с п. 1.2 Приложения 1, п. 1.2 Приложения 2 Положения «О деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» [87 - См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 22 июня 2006 г. № 06-68/пз-н «Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 44.] в совете директоров эмитента должно быть определенное число независимых директоров. Необходимо обратить внимание на то, что данное Положение понятие независимого директора, как и Кодекс корпоративного поведения, толкует более широко по сравнению с ФЗоАО. Кроме того, согласно п. 1.5 указанного Положения сама фондовая биржа, являющаяся акционерным обществом, должна иметь совет директоров, состоящий не менее чем из одной трети независимых директоров.
   При сравнении положений о заинтересованных членах совета директоров и независимых директорах (п. 1 ст. 81 и п. 3 ст. 83 ФЗоАО) можно сделать вывод о том, что законодатель пошел по пути ужесточения правил одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Например, круг лиц, признаваемых независимыми директорами, уже, чем круг лиц, признаваемых ФЗоАО незаинтересованными директорами. Например, отсутствует управляющая организация, что вполне оправданно в связи с закреплением в ФЗоАО положения о том, что членом совета директоров может быть только физическое лицо. Далее, если применительно к заинтересованным директорам ФЗоАО говорит о лице, имеющем право давать обязательные для общества указания, то в отношении независимых директоров можно рассматривать схожее положение об аффилированных лицах. Установленные в ч. 2 п. 1 ст. 81 ФЗоАО семейные отношения, имеющие значение при определении заинтересованности в совершении сделки, распространяются на более широкий круг обстоятельств, в отличие от подобных отношений применительно к независимым директорам. В последнем случае речь идет о супруге, родителях, детях, полнородных и неполнородных братьях и сестрах, усыновителях и усыновленных, только если они занимают должности в органах управления общества, управляющей организации общества либо являются управляющими общества. Кроме того, ФЗоАО устанавливает невозможность закрепления отношений независимости в уставе, в отличие от возможности указания в уставе иных условий заинтересованности (п. 1 ст. 81 ФЗоАО). Таким образом, можно говорить о том, что понятия «заинтересованный член совета директоров» и «независимый директор» не противопоставляются, поэтому принятие решения независимыми и незаинтересованными членами совета директоров на практике довольно затруднительно.
   Следует отметить, что тенденция к ужесточению требований при совершении сделок с участием заинтересованных лиц проявляется и в банковском законодательстве. Если при совершении сделок, несущих кредитный риск, лицами, связанными с банком, возникла заинтересованность в совершении данных сделок, вопрос об их заключении рекомендуется рассматривать на заседании совета директоров или общего собрания банка (п. 1 Указания оперативного характера ЦБР от 17 января 2005 г. № 2-Т «О совершении сделок со связанными с банком лицами и оценке рисков, возникающих при их совершении»).
   По корпоративному же праву США заинтересованный член совета директоров может присутствовать при обсуждении вопроса об утверждении сделки, и, более того, его присутствие учитывается при установлении кворума на собрании [88 - См.: Колотушкина О.Е. Основы корпоративного права США. Н. Новгород, 2000. С. 76.].
   Английское право исходит из того, что общее собрание не является органом, способным оперативно реагировать на определенные ситуации, а информация о наличии конфликта интересов часто имеет конфиденциальный характер и ее разглашение может причинить ущерб интересам компании или иных лиц, поэтому уставами компаний обычно предусматривается передача полномочий на решение вопроса о целесообразности заключения сделки при наличии конфликта интересов совету директоров. Английское право признает возможность самораскрытия информации о конфликте интересов (self – disclosure). Так, компания может иметь лишь одного директора, а раскрытия информации о конфликте интересов самому себе (как органу) достаточно, чтобы информация считалась раскрытой надлежащим образом. Кроме того, все члены совета директоров могут быть заинтересованными лицами в сделке, и в таком случае раскрытие данной информации на совете директоров тоже будет рассматриваться как самораскрытие. Подобный факт должен отражаться в протоколе совета директоров. Директор, раскрывающий информацию о своей заинтересованности, обязан не просто указать на наличие интереса, но и раскрыть данный интерес, т.е. указать все существенные обстоятельства, основания своей заинтересованности и их последствия для компании [89 - См.: Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев: Юстиниан, 2003. С. 227.].
   При совершении сделок с участием заинтересованных лиц, как и при заключении крупных сделок, законодатель устанавливает общее правило, согласно которому любая сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть одобрена общим собранием, за некоторым исключением, когда речь идет о наличии определенных обстоятельств, например, об отсутствии необходимого кворума незаинтересованных директоров.
   Таким образом, для принятия решения советом директоров имеет значение наличие или отсутствие заинтересованных (и/или независимых) директоров, т.е. можно сказать, что решение принимает не весь орган, а только его часть. Однако в данном случае возникает вопрос: кто будет определять заинтересованность и/или независимость члена совета директоров? Представляется, что данные функции должен выполнять корпоративный секретарь общества.
   Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров – владельцев голосующих акций, если:
   предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок становится имущество, стоимость которого, по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества, составляет два и более процента балансовой стоимости активов общества, по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату;
   сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более двух процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции;
   сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более двух процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции.
   Таким образом, ФЗоАО относит к компетенции общего собрания одобрение такой сделки по размещению эмиссионных ценных бумаг с участием заинтересованных лиц, которая отвечает следующим условиям:
   1) это должна быть сделка с обыкновенными акциями общества или с эмиссионными ценными бумагами, конвертируемыми в обыкновенные акции общества;
   2) размещение указанных обыкновенных акций или эмиссионных ценных бумаг должно осуществляться посредством подписки. ФЗоАО не устанавливает, посредством какой подписки – открытой или закрытой, т.е. вид подписки в данном случае не имеет значения. При размещении акций общества иными способами – размещение при учреждении общества, распределение среди акционеров и т.д. – положения п. 4 ст. 83 ФЗоАО на соответствующие сделки не распространяются;
   3) сделки с количеством акций более двух процентов от всей совокупности ранее размещенных обыкновенных акций и эмиссионных ценных бумаг, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции общества, или сделки с таким количеством эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, могущих быть конвертированными в обыкновенные акции, которое составляет более двух процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции.
   Иные сделки общества по размещению указанных выше эмиссионных ценных бумаг, если в их совершении имеется заинтересованность, должны быть одобрены советом директоров общества.
   Решение об одобрении указанных видов сделок принимается общим собранием большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров – владельцев голосующих акций, т.е. число голосов определяется не по присутствующим на собрании акционерам, владельцам голосующих акций.
   Общее собрание акционеров может принять решение об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении общего собрания акционеров должна быть указана предельная сумма, на которую может быть заключена такая сделка (сделки). Данное решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров.
   Согласно п. 1 ст. 83 ФЗоАО сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения. В соответствии с п. 6.5.1 приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 25 января 2007 г. № 07-4/пз-н «Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» решение об одобрении заключаемого в ходе размещения ценных бумаг договора, в совершении которого имеется заинтересованность, должно быть принято до его заключения. Согласно п. 1 ст. 101 Закона о банкротстве сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, заключается с согласия собрания кредиторов, т.е. законодатель не уточняет, до или после совершения сделки должно быть получено согласие. Закон об ООО также не говорит о времени одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 45 Закона об ООО). Положение Закона об унитарных предприятиях о том, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия, не может совершаться без согласия собственника имущества (ст. 22), можно истолковать как необходимость получения такого согласия до заключения указанной сделки. Таким образом, на законодательном уровне нет единообразного подхода к данному вопросу.
   В литературе же высказывается мнение о возможности принятия решения об одобрении данной сделки после ее заключения и о принятии судом данного факта, если все обстоятельства совершения и исполнения сделки свидетельствуют, что экономического ущерба обществу не было нанесено [90 - См.: Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» с изм. и доп. / Под ред. Г.С. Шапкиной. М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2002. С. 333.]. На практике в ряде случаев суды допускают последующее одобрение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность [91 - См.: Постановление Президиума ФАС Московского округа от 23 марта 2000 г. № 3 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением статей 78, 79, 81, 83 Федерального закона «Об акционерных обществах» // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2001. № 2.], в других – исходят из необходимости предварительного одобрения указанной сделки [92 - См.: Пункт 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19.]. Представляется, что если впоследствии получено согласие уполномоченного органа на заключение сделки, то необходимо считать, что сделка совершена с соблюдением положений ФЗоАО о порядке ее заключения. Поэтому в целях унификации норм, регулирующих порядок совершения сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, было бы целесообразно законодательно закрепить возможность последующего одобрения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, уполномоченными органами акционерного общества.
   Кроме того, в качестве подтверждения возможности закрепления в ФЗоАО указанного положения можно применить по аналогии нормы Гражданского кодекса о санации недействительной сделки. Например, лицо, в интересах которого установлены ограничения, вправе впоследствии одобрить сделку, совершенную с пороками, упомянутыми в ст. 174 ГК РФ. Поскольку данная норма не содержит положений об одобрении сделок, в силу ст. 6 ГК РФ к таким отношениям следует применять п. 2 ст. 183 ГК РФ, регулирующий сходные отношения (аналогия закона). Аналогичную позицию занимают и судебные органы [93 - См.: Пункт 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» // Вестник ВАС. 1998. № 7.].
   В рамках данного вопроса представляет интерес ситуация, когда лицо решило приобрести дополнительные акции в процессе размещения и стало заинтересованным (например, вступило в брак) непосредственно перед окончанием срока размещения. В данной ситуации есть вероятность оказаться в положении, когда будущей сделке невозможно пройти процедуру одобрения в связи с элементарной нехваткой времени (например, если соблюдение сроков по ст. 80 ФЗоАО нереально без нарушения сроков размещения, указанных в зарегистрированном решении). В этом случае в литературе указывается на столкновение двух интересов – индивидуального и корпоративного – и предлагается отдать предпочтение корпоративному (в силу того, что имущество и правоотношения по поводу него носят корпоративный характер, а также императивности норм гл. X и XI ФЗоАО в совокупности с принципом корпоративности) [94 - См.: Решетина Е. Правовая природа сделок при дополнительном выпуске акций и облигаций // Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 74.]. Поэтому представляется, что разрешением данной проблемы может стать последующее одобрение данной сделки как сделки с участием заинтересованных лиц.
   В соответствии с п. 1 ст. 84 ФЗоАО сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований ФЗоАО, может быть признана недействительной по иску общества или акционера.
   Согласно ст. 22 Закона об унитарных предприятиях сделка, в совершении которой имеется заинтересованность руководителя предприятия и заключенная без согласия собственника имущества, может быть признана недействительной по иску унитарного предприятия или собственника его имущества. Сделка общества с ограниченной ответственностью, в совершении которой имеется заинтересованность, заключенная с нарушением порядка ее совершения, может быть признана недействительной по иску общества или его участника (п. 3 ст. 45 Закона об ООО). Сделка некоммерческой организации, заключенная с нарушением порядка ее совершения, может быть признана судом недействительной (п. 4 ст. 27 Федерального закона «О некоммерческих организациях»). В соответствии с п. 2 ст. 103 Закона о банкротстве сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной по иску внешнего (или конкурсного) управляющего, если в результате исполнения указанной сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки. Однако, согласно п. 1 ст. 206 Закона о банкротстве, сделки гражданина, связанные с отчуждением или передачей иным способом имущества гражданина заинтересованным лицам за год до возбуждения арбитражным судом производства по делу о банкротстве, являются ничтожными.
   Таким образом, по общему правилу для признания сделки с участием заинтересованных лиц недействительной необходимо:
   1) наличие заинтересованности в ее совершении;
   2) нарушение установленного порядка ее совершения.
   При возникновении спора о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной суд должен установить, имела ли место заинтересованность в момент совершения сделки [95 - См.: Пункт 33 Информационного письма ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».].
   Анализ судебной практики показывает, что арбитражные суды по-разному подходят к решению вопроса об определении даты начала срока исковой давности. В ряде случаев за основу берется момент заключения сделки [96 - См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 июня 2002 г. № А33-12001/01-С1-Ф02-1600/02-С2 // СПС «Гарант».], в других случаях судебные органы различают дату совершения сделки и момент, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, служащих основанием для признания сделки недействительной [97 - См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 февраля 2003 г. № Ф04/716-59/А70-2003 // СПС «Гарант».]. Следует согласиться с позицией, согласно которой течение срока исковой давности для признания указанной сделки недействительной должно начинаться с момента, когда лицо узнало или должно было узнать не только о факте совершения сделки, но и о том, что она заключена заинтересованными лицами [98 - См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. № 5-П // Российская газета. 2003. 17 апреля.].
   На практике при сопоставлении законодательства о банкротстве и об акционерных обществах в связи с применением сроков исковой давности для признания сделок с участием заинтересованных лиц недействительными возникают определенные трудности. Например, согласно ст. 103 Закона о банкротстве сделка, совершенная с участием заинтересованного лица, может быть признана недействительной по заявлению внешнего управляющего. Возникает вопрос: как применять заявления внешнего управляющего о признании сделки недействительной, если другая сторона по сделке заявит о пропуске срока исковой давности? На практике есть прецедент, согласно которому срок давности в данном случае должен исчисляться с момента назначения внешнего управляющего [99 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 9 декабря 2003 г. № 10208/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 5.], т.е. судебные органы различают срок, установленный для оспаривания сделок с участием заинтересованных лиц акционерным законодательством, и срок для оспаривания подобных сделок по законодательству о банкротстве. Иными словами, если прошел срок, определенный в ФЗоАО, то признать данную сделку недействительной можно по заявлению внешнего управляющего, т.е. судебные органы рассматривают начало срока исковой давности с момента назначения внешнего управляющего. В литературе начало истечения срока применительно к рассматриваемой ситуации отодвигают на момент, когда внешний управляющий узнал или должен был узнать о сделке и характеризующей ее заинтересованности, т.е. об основаниях оспаривания сделки с заинтересованностью [100 - См.: Егоров А. Некоторые текущие проблемы банкротства // Хозяйство и право. 2004. № 10. С. 101.]. В таком случае момент назначения внешнего управляющего может не совпадать с моментом начала течения срока исковой давности, так как внешнему управляющему необходимо время для ознакомления с положением дел должника (за исключением случаев, когда внешним управляющим назначено лицо, работавшее временным управляющим).
   Думается, такой подход не вполне оправдан, так как подобная ситуация создает нестабильность гражданских правоотношений. Представляется, что в данном случае нормы законодательства о банкротстве необходимо привести в соответствие с Гражданским кодексом и ФЗоАО.
   Кроме того, на практике нет однообразного применения положений ФЗоАО о возможности признания указанных сделок недействительными. В ряде случаев судебные органы реализацию права акционера (участника) на признание указанной сделки недействительной ставят в зависимость от наличия нарушения оспариваемой сделкой прав или охраняемых законом интересов данного лица, а целью предъявления иска считают восстановление этих прав и интересов [101 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 25 февраля 2003 г. № КГ-А41/8816-02 // СПС «Гарант».]. В других случаях суды для признания данной сделки недействительной исходят только из факта несоблюдения порядка заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность [102 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 15 января 2003 г. № КГ-А41/8615-02 // СПС «Гарант».]. Из буквального толкования следует, что законодатель не связывает право акционера на признание сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной с возможностью его предъявления в зависимости от нарушения его прав и законных интересов.
   Таким образом, для признания сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной (как и для крупной сделки) достаточно формального несоблюдения порядка ее заключения, т.е. даже незначительное нарушение порядка заключения подобной сделки может привести к признанию ее недействительной. Подобный подход законодателя подвергается критике в научной литературе, поскольку практика показывает, что часто иски о признании недействительными крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, подают акционеры, владеющие двумя-четырьмя акциями и действующие в интересах лиц, желающих причинить вред акционерному обществу [103 - См.: Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. М.: ЗАО «Юстицинформ», 2004. С. 123.], однако суд, исходя из законодательных положений, должен признавать такую сделку недействительной. Кроме того, в некоторых странах Европы, например во Франции, допускается удовлетворение иска акционера о признании недействительными сделок с заинтересованностью только при условии, что спорная сделка повлекла неблагоприятные последствия для акционерного общества [104 - См.: Рябова С. За интересом – выгода // ЭЖ-Юрист. 2003. № 34.].
   Однако, как представляется, такой подход законодателя вполне оправдан. Безусловно, на практике существует возможность злоупотребления акционерами своим правом на иск по сделкам, которые не несут негативных последствий для акционерного общества и выгодны ему. Но в большинстве случаев законодатель устанавливает правило об оспоримости указанных сделок, поэтому даже если незначительное нарушение порядка совершения сделки привело к предоставлению акционеру возможности оспаривать данную сделку в судебном порядке, то данная сделка все равно может быть признана действительной, как любая оспоримая сделка. Например, по корпоративному праву США, несмотря на несоблюдение требований закона о порядке заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, данная сделка будет признана судом действительной, если ее условия справедливы по отношению к корпорации. Сделка будет признана справедливой, если оплата по сделке происходит по справедливой, т.е. рыночной, цене и переговоры, предшествовавшие совершению сделки, велись так, как они проходили бы с незаинтересованным лицом. В некоторых штатах признание сделки с заинтересованным лицом действительной возможно только в том случае, если помимо справедливости условий сделки будет доказано, что сделка была заключена в интересах компании [105 - См.: Колотушкина О.Е. Указ. соч. С. 76.].
   Безусловно, судебное разбирательство о признании сделки недействительной создаст нестабильность в экономических отношениях между контрагентами, но предоставлять акционерам право признавать сделку недействительной, связывая его с возможностью реализации только при причинении данной сделки убытков обществу, было бы не вполне правильно. В таком случае акционеру пришлось бы доказывать, что заключением указанной сделки нарушены его права и нанесены убытки обществу (для чего необходимо было бы ознакомиться с бухгалтерским документами общества). Все это создавало бы множество препонов для реализации права акционеров на признание сделки недействительной.
   Другое дело, что в данном случае, как и при крупных сделках, не уделяется внимание интересам контрагента по сделке, которые могут в значительной степени быть нарушены. Например, если договор залога признан недействительным по причине нарушения порядка заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не хозяйственное общество-должник, а контрагент-кредитор пострадает больше всех. Кроме того, очень трудно установить, какие действия контрагент должен совершить, чтобы обезопасить себя от признания сделки в будущем недействительной. В настоящее время контрагент никак не сможет определить всех аффилированных лиц общества, если само общество не предоставит ему такую информацию. На законодательном уровне не закреплена обязанность общества информировать контрагента о том, что в данной сделке присутствует заинтересованность.
   Кроме того, на практике судебные органы предоставляют возможность требовать признания указанной сделки недействительной только обществу и лицам, бывшим акционерами в момент ее совершения, т.е. акционеры, ставшие таковыми после совершения сделки, не могут требовать признания ее недействительной [106 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 декабря 2003 г. № 9736/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 5; Постановление Президиума ВАС РФ от 3 февраля 2004 г. № 13732/03 // СПС «Гарант».]. К новому собственнику акций вместе с правом на данные акции не переходит право оспаривать сделки, совершенные акционерным обществом до приобретения указанным акционером прав на акции этого общества [107 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 9 декабря 2003 г. № 123258/03.]. Данное обстоятельство суды объясняют тем, что, согласно п. 2 ст. 166 ГК РФ, требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в Кодексе. В пункте 1 ст. 84 ФЗоАО право на предъявление иска о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной предоставлено самому обществу и акционеру, т.е. лицам, чьи права и законные интересы были нарушены совершенной сделкой (потерпевшим).
   В литературе указывается на необходимость установления обязанности для некоторых органов (нотариат, органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним) проводить проверку на соответствие сделки критериям заинтересованности при ее совершении, что служило бы своего рода «фильтром», страхующим от недействительности сделки [108 - См.: Шичанин А., Гривков О. Оспоримость сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Российская юстиция. 2003. № 4.].
   В теории отмечается необходимость сопоставления сроков оспаривания решений совета директоров, связанных с одобрением крупных сделок и сделок с заинтересованностью, и самих сделок.
   Часто институт обжалования решений совета директоров используется не для защиты прав акционеров, а как оружие в корпоративных войнах. Условно можно разделить:
   1) решения совета директоров, которые могут обжаловать его члены;
   2) решения, возможность обжалования которых закреплена за акционерами.
   Пункт 5 ст. 68 ФЗоАО устанавливает возможность члена совета директоров обжаловать его решение. Для этого необходимо наличие следующих условий одновременно:
   1) отсутствие данного члена совета директоров на голосовании либо голосование против того или иного решения;
   2) нарушение установленного порядка принятия данного решения;
   3) нарушение данным решением прав и законных интересов члена совета директоров.
   Названные условия идентичны условиям обжалования акционером решения общего собрания, за исключением срока обжалования. Например, заявление об обжаловании указанного решения может быть подано в течение одного месяца со дня, когда член совета директоров узнал или должен был узнать о принятом решении. Кроме того, при обжаловании решения общего собрания суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое решение, если голосование акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло за собой причинения убытков данному акционеру, а при обжаловании решения совета директоров его членом законодатель не устанавливает такого положения.
   В связи с применением п. 5 ст. 68 ФЗоАО может возникнуть ряд проблем. Так, ФЗоАО указывает в качестве одного из условий возможности обжалования решения совета директоров нарушение прав и законных интересов члена совета директоров. Однако при широком толковании данного обстоятельства возможно обжалование решения совета директоров при нарушении любых прав и интересов его члена. Представляется, что в данном случае законодатель имеет в виду права и законные интересы, которыми наделен член совета директоров, находящийся в указанной должности.
   ФЗоАО прямо предусматривает возможность акционера обжаловать решения совета директоров общества об отказе во включении вопроса в повестку дня общего собрания акционеров или кандидата в список кандидатур для голосования по выборам в соответствующий орган общества, уклонение совета директоров общества от принятия решения (п. 6 ст. 53 ФЗоАО), а также возможность обжаловать в суд решение совета директоров общества об отказе в созыве внеочередного общего собрания акционеров (абз. 2 п. 7 ст. 55 ФЗоАО).
   ФЗоАО не предусматривает возможности обжалования акционером в суд иных решений совета директоров, а следовательно, на практике возник вопрос о допустимости заявления требований в суд об оспаривании иных решений. Согласно п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» обжалование решений совета директоров возможно и при отсутствии указания на это в законе, если принятое решение не отвечает требованиям ФЗоАО и иных нормативных актов и нарушает права и охраняемые законом интересы акционера.
   Действующее законодательство не предусматривает порядка обжалования таких решений, последствий признания их недействительными и сроков, в течение которых возможно обжалование решений совета директоров в суде. На практике возможны следующие варианты:
   1. Применять по аналогии установленный в п. 7 ст. 49 ФЗоАО шестимесячный срок, однако данное положение противоречит Гражданскому кодексу, согласно которому, если в законе не установлено иное, действует общее правило о трехгодичном сроке для защиты прав.
   2. Применение сокращенного годичного срока исковой давности, предусмотренного ч. 2 ст. 181 ГК РФ, для обращения с иском о признании оспоримой сделки недействительной. При этом само решение совета директоров необходимо квалифицировать как оспоримую сделку.
   3. Применять общий трехгодичный срок для защиты права по иску лица, чьи права нарушены (ст. 196 ГК РФ), поскольку иные сроки для обжалования решений совета директоров законом не установлены.
   В литературе высказывается мнение о том, что допущенные советом директоров нарушения прав акционеров при подготовке собрания акционеров (отказ включить вопрос или кандидатуру в повестку дня, неправильное определение даты составления списка лиц, имеющих право принимать участие в собрании, и т.д.) должны быть устранены до проведения собрания. После того как собрание проведено, обжалование решений совета директоров (наблюдательного совета) по этим вопросам теряет смысл и не может рассматриваться как способ защиты и восстановления нарушенных прав акционеров. Допущенное нарушение может стать основанием для обжалования в суд решения, принятого собранием акционеров в порядке и сроки, установленные п. 7 ст. 49 ФЗоАО. В связи с этим вопрос о сроках судебного обжалования решений совета директоров, связанных с подготовкой общего собрания акционеров, решается на основании указанного ФЗоАО: такое обжалование допустимо до проведения собрания. Это позволяет не только обжаловать в суд незаконное и затрагивающее права акционера решение, но и потребовать от совета директоров совершения действий, устраняющих данное нарушение (например, занесения акционера в список для участия в собрании, включения предлагаемого им вопроса или кандидатуры для обсуждения и т.д.). После проведения общего собрания восстановление нарушенных прав в таком порядке становится невозможным. При наличии решения общего собрания как высшего органа общества, демократическим путем формирующего его волю, вряд ли следует допускать обжалование актов совета директоров, которые в этот момент уже исполнены и «перекрыты» актом более высокого юридического статуса (решением общего собрания).
   Нарушения, допущенные во время проведения собрания, имеют значение для обжалования решения общего собрания в порядке, установленном п. 7 ст. 49 ФЗоАО, но не являются самостоятельным предметом судебного обжалования.
   В силу того что решения об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, непосредственно не затрагивают права акционеров, обжалованию в данном случае подлежит сама сделка в порядке, установленном п. 6 ст. 79 и п. 1 ст. 84 ФЗоАО, в сроки, установленные ч. 1 ст. 181 ГК РФ [109 - См.: Новоселова Л., Бациева Н. Обжалование решений совета директоров // ЭЖ-Юрист. 2004. № 27.].
   Представляется, что следует согласиться с указанной позицией, поскольку в данном случае происходит совпадение обстоятельств, так как обжаловать решение совета директоров об одобрении сделки и требовать признания сделки недействительной можно по одним и тем же обстоятельствам, т.е. при несоблюдении порядка совершения указанной сделки.

Сделки акционерного общества с участием аффилированных лиц

   Сделки акционерного общества с участием аффилированных лиц также характеризуются определенными особенностями, в частности спецификой субъектного состава.
   Термин «аффилированные лица» происходит от английского глагола «to affiliate» – присоединять, создавать дочернюю компанию. В США аффилированной признают компанию, пять и более процентов голосующих акций которой принадлежат другой компании [110 - См.: Black s law dictionary. St. Paul, 1990. P. 58.]. Германский акционерный закон 1965 г. использует термин «связанные предприятия», к которым относятся юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов; одно предприятие является зависимым (юридически самостоятельное предприятие, находящееся под прямым или косвенным определяющим влиянием другого предприятия), а другое головным; предприятия входят в состав концерна [111 - См.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сб. зарубежного законодательства / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1995. С. 89.]. Кроме того, в зарубежных странах необходимость регулирования различных форм взаимной зависимости привела к появлению особой правовой доктрины (piercing the corporate veil), согласно которой суд может проигнорировать правосубъектность компании и возложить ответственность за ее действия на менеджеров или другие компании [112 - См.: Gifis Steven H. Law Dictionary. №. Y., 1996. P. 371.].
   Впервые данное понятие в российском законодательстве было введено законодательством о приватизации [113 - См.: Указ Президента Российской Федерации от 7 октября 1992 г. № 1186 «О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» (в настоящее время утратил силу) // Собрание актов Президента и Правительства России. 1992. № 15; Распоряжение Госкомимущества России от 5 апреля 1994 г. № 723-р «Об утверждении Примерного устава лесопромышленных холдинговых компаний» // Панорама приватизации. 1994. № 10.]. В настоящее время положения об аффилированных лицах упоминаются в ст. 8, 49 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (с изменениями от 15 апреля 2006 г.) [114 - См.: СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562.], ст. 12 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» (с изменениями от 17 мая 2007 г.) [115 - См.: СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3610.]. Однако наиболее полное определение понятия аффилированного лица содержится в ст.4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»: это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Исходя из перечня аффилированных лиц физических и юридических лиц, содержащегося в указанном Законе, можно выделить их признаки: 1) наличие субъекта, способного оказывать влияние на деятельность физических и юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (таким субъектом может быть как физическое, так и юридическое лицо); 2) характер влияния, т.е. для признания лица аффилированным лицом нет необходимости совершать какие-либо действия (в данном случае значение имеет лишь способность оказывать влияние); 3) условия, при наличии которых лицо способно оказывать влияние на деятельность физических и юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (к таковым можно отнести условия организационно-управленческого характера; условия, связанные с правом распоряжения голосами, приходящимися на акции юридического лица, с участием в группе лиц; 4) объект воздействия, которым является деятельность физических и юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В литературе предлагаются и другие условия или признаки отнесения тех или иных лиц к числу аффилированных [116 - См.: Грузенкин В.В. Особенности правовой стратегии и тактики в деятельности иностранных, в том числе офшорных компаний и групп компаний с иностранным участием в России. М.: Алгоритм, 2002; Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). М.: Издательство РДЛ, 2000. С. 124 – 138; Храброва И.А. Корпоративное управление: вопросы интеграции. Аффилированные лица, организационное проектирование, интеграционная динамика. М.: Издательский Дом «АЛЬПИНА», 2000. С. 139.].
   Однако в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не говорится о том, какова форма влияния на деятельность физических и юридических лиц – прямая либо косвенная. Под прямым контролем следует понимать возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые лицом, посредством принадлежности определенной части уставного капитала юридического лица, что обусловливает участие в органе управления; возможность (для физического лица – в силу должности, например, член совета директоров; для юридического лица – в силу правового статуса, например, управляющая организация) определять действия лица. Косвенный контроль представляет собой возможность юридического либо физического лица определять решения, принимаемые лицом, через третьих лиц, по отношению к которым данное лицо осуществляет прямой контроль [117 - См.: Долинская В.В. Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 203.].
   В литературе аффилированных лиц делят на контролирующих и контролируемых [118 - См.: Тотьев К.Ю. Новое в российском законодательстве: аффилированные лица // Хозяйство и право. 1999. № 1. С. 54.]. В целях разграничения данных лиц последнюю группу аффилированных лиц предлагается называть аффилируемые лица [119 - См.: Эбзеев Б.Б. Законодательство Российской Федерации об аффилированных лицах: становление, основные понятия и проблемы применения // Государство и право. 2000. № 5. С. 41.]. Кроме того, возможны ситуации взаимной аффилированности лиц (так называемые взаимоаффилированные лица), т.е. когда лица являются аффилированными по отношению друг к другу, что не нашло отражения в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
   Согласно ст. 93 ФЗоАО лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Таким образом, ФЗоАО не уточняет, в соответствии с требованиями какого нормативного правового акта определяется понятие «аффилированное лицо». Кроме того, проблема аффилированных лиц интересует и другие отрасли законодательства. В банковском законодательстве содержится термин «группа лиц, связанных между собой соглашением» (ст. 61 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» [120 - См.: СЗ РФ. 2002. № 28. Ст. 2790; 2003. № 2. Ст. 157; № 52 (часть 1). Ст. 5032; № 52 (часть 2). Ст. 5038; 2004. № 31. Ст. 3233; 2005. № 30. Ст. 3101.], ч. 8 ст. 11 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»). Данное понятие совпадает по многим критериям с содержанием термина «группа лиц» по антимонопольному законодательству, за исключением случая, когда юридические лица входят в состав не являющегося юридическим лицом объединения юридических лиц, в котором одно юридическое лицо имеет возможность оказывать прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления других юридических лиц; в том числе, если входят в состав банковской группы, банковского холдинга или если объединение юридических лиц будет признано банковской группой или банковским холдингом в результате приобретения в установленном законодательством порядке акций (долей) кредитной организации (Указание оперативного характера ЦБР от 11 июля 2003 г. № 107-Т «Об условиях отнесения юридических и (или) физических лиц к группе лиц, связанных соглашением» [121 - См.: Вестник Банка России. 2003. № 40.], ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции»).
   Кроме того, банковское законодательство оперирует понятием «связанные с банком лица», к которым, согласно Приложению 1 к Инструкции банка России от 16 января 2004 г. № 110-И «Об обязательных нормативах банков» [122 - См.: Вестник Банка России. 2004. № 11.], относятся физические и юридические лица, способные воздействовать на принимаемые банком решения о заключении сделок, несущих кредитный риск (о выдаче кредитов, гарантий и т.д.), включая существенные условия сделок; лица, на принятие решения которыми может оказывать влияние банк, в том числе аффилированные лица банка; не относящиеся к аффилированным лицам банка акционеры (участники) банка, которые имеют право распоряжаться пятью и более процентами голосующих акций (долей участия) банка, и их аффилированные лица; не относящиеся к аффилированным лицам банка инсайдеры (аналогичное положение содержалось и в Указании оперативного характера ЦБР от 5 мая 2003 г. № 68-Т «О связанном кредитовании» [123 - См.: Вестник Банка России. 2003. № 25.], которое признано утратившим силу).
   Статья 20 НК РФ содержит понятие взаимозависимых лиц, которыми признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Основаниями возможности лица оказывать влияние на деятельность физических и юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, служат отношения организационно-управленческого, имущественного или договорного характера, а также их сочетание. Правовыми последствиями признания лиц взаимозависимыми является, в частности, право налоговых органов проверять правильность применения цен по сделкам между указанными лицами (п. 2 ст. 40 НК РФ). Данное положение – исключение из общего правила о том, что для целей налогообложения принимается цена, указанная сторонами сделки. Аналогичные правила предусматриваются и Законом РФ от 21 мая 1993 г. 5003-1 «О таможенном тарифе» (с изменениями от 10 ноября 2006 г.) [124 - См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 23. Ст. 821.]. Так, ст. 19 указанного Закона содержит понятие «взаимозависимые лица» и их признаки. Если участники сделки взаимозависимые, то не допускается использование метода определения таможенной стоимости по цене сделки с ввозимыми товарами, который служит основным методом определения таможенной стоимости.
   В настоящее время при определении аффилированного лица акционерного общества используются положения Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» как наиболее разработанные. Таким образом, аффилированными лицами акционерного общества могут быть:
   1) основное хозяйственное общество или товарищество, по отношению к которому данное акционерное общество является дочерним;
   2) преобладающее, участвующее общество, по отношению к которому данное акционерное общество зависимое;
   3) общество, являющееся по отношению к данному акционерному обществу зависимым;
   4) акционер (номинальный держатель акций), имеющий право распоряжаться указанным в законодательстве количеством акций;
   5) члены органов управления акционерным обществом;
   6) юридическое лицо, являющееся управляющей организацией по отношению к данному акционерному обществу;
   7) члены органов управления участников финансово-промышленной группы, участником которой выступает данное акционерное общество;
   8) одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица, имеющие право распоряжаться более 50 процентами голосующих акций каждого из двух и более юридических лиц (в том числе данного акционерного общества).
   ФЗоАО устанавливает следующие последствия признания лица аффилированным:
   1) при приобретении лицом совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 30 и более процентов обыкновенных акций акционерных обществ с числом акционеров – владельцев обыкновенных акций более одной тысячи ФЗоАО устанавливает необходимость уведомления общества о данном намерении (в отличие от ст. 28 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», где устанавливается необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение более 25 процентов акций общества). Как уже отмечалось, согласно ст. 80 ФЗоАО, в случае приобретения данных акций лицо обязано предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги общества, конвертируемые в обыкновенные акции;
   2) при заключении акционерным обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, аффилированные лица признаются заинтересованными наравне с другими лицами, указанными в п. 1 ст. 81 ФЗоАО. Лица, заинтересованные в совершении сделки, наряду с прочей информацией, указанной в ст. 82 ФЗоАО, должны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора общества информацию о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);
   3) при определении независимости членов совета директоров при решении вопроса об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, в качестве одного из условий признания таковыми является отсутствие признаков аффилированности;
   4) согласно п. 2 ст. 93 ФЗоАО аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций.
   Акционерное общество должно вести учет своих аффилированных лиц и предоставлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации [125 - См: Положение по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» ПБУ № 11/2000, утвержденное приказом Минфина России от 13 января 2000 г. № 5н // Российская газета. 2000. 16 мая; 2001. 16 мая; Приказ ФСФР от 16 марта 2005 г. № 05-5/ПЗ-Н «Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 18; Положение ЦБР от 14 мая 2003 г. № 227-П «О порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций» // Вестник Банка России. 2003. № 35; Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 8 декабря 2005 г. № 05-76/пз-н «Об утверждении Положения о форме, порядке и сроках раскрытия информации о составе акционеров (участников) и их долях в капитале, а также об аффилированных лицах специализированного депозитария, заключившего договор с федеральным органом исполнительной власти, обеспечивающим функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих и управляющих компаний, осуществляющих доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 6.]. Так, акционерное общество обязано вести учет своих аффилированных лиц путем составления и ведения списка аффилированных лиц общества. В настоящее время установлена обязанность раскрытия информации о своих аффилированных лицах только для открытых акционерных обществ; в отношении закрытых акционерных обществ такая обязанность возникает при регистрации выпуска (дополнительного выпуска) облигаций или иных ценных бумаг закрытого акционерного общества, размещаемых путем открытой подписки (публичного размещения), с даты, следующей за датой государственной регистрации выпуска (п. 8.1 приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 10 октября 2006 г. № 06-117/пз-н «Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг»).
   Существует два порядка представления списка аффилированных лиц акционерного общества:
   а) ежеквартальное представление списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала, с указанием всех изменений, произошедших в этом списке в отчетном квартале, в регистрирующий орган, осуществляющий государственную регистрацию выпусков эмиссионных ценных бумаг данного акционерного общества (далее – регистрирующий орган);
   б) размещение списка аффилированных лиц открытого акционерного общества с указанием всех происходящих в этом списке изменений на странице (вэб-сайте) в сети «Интернет». Текст списка аффилированных лиц акционерного общества должен быть доступен на странице в сети «Интернет» в течение не менее 3 лет с даты его опубликования в сети «Интернет», а текст изменений, произошедших в списке аффилированных лиц акционерного общества, должен быть доступен на странице в сети «Интернет» в течение не менее 3 месяцев с даты его опубликования в сети «Интернет». В списке аффилированных лиц акционерного общества должны быть указаны следующие сведения:
   а) полное фирменное наименование (наименование для некоммерческой организации), фамилия, имя, отчество аффилированного лица;
   б) место нахождения юридического лица и место жительства физического лица (с его согласия), являющегося аффилированным лицом акционерного общества;
   в) дата наступления основания (оснований), в силу которого лицо признается аффилированным лицом акционерного общества в соответствии с законодательством Российской Федерации;
   г) основание, в силу которого лицо признается аффилированным лицом акционерного общества в соответствии с законодательством Российской Федерации (при наличии двух и более оснований аффилированности в списке должны быть перечислены все основания, в силу которых лицо признается аффилированным лицом акционерного общества в соответствии с законодательством Российской Федерации);
   д) доля участия аффилированного лица в уставном капитале акционерного общества;
   е) доля обыкновенных акций акционерного общества, принадлежащих его аффилированному лицу;
   ж) дата внесения изменения в список аффилированных лиц, содержание указанного изменения, дату наступления изменения.
   Таким образом, при заключении акционерным обществом сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и сделок с участием аффилированных лиц также нельзя говорить об обычной хозяйственной деятельности данного общества, так как влияние указанных лиц может выражаться и в выборе контрагента и условий по сделке контролируемого акционерного общества. Обычная же хозяйственная деятельность предполагает наличие автономии воли сторон при выборе контрагента и условий сделки (ст. 421 ГК РФ).
   При этом необходимо иметь в виду, что обязанность раскрывать информацию о своих аффилированных лицах выполняется в соответствии с действующим законодательством, которое не содержит правовых норм, обязывающих акционеров раскрывать информацию перед другими акционерами о своих аффилированных лицах [126 - Постановление ФАС Московского округа от 23 мая 2005 г. № КГ-А40/3731-05 // СПС «Гарант».].
   За непредставление обществом информации об аффилированных лицах возможно привлечение к административной ответственности в соответствии со ст. 15.19 КоАП РФ. При этом отмечается, что непредставление в региональное отделение ФСФР списка аффилированных лиц является длящимся правонарушением, а следовательно, сроки привлечения к административной ответственности составляют два месяца со дня обнаружения правонарушения (ст. 4.5 КоАП РФ) [127 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 ноября 2005 г. № Ф08-5226/05-2067А // Система «Гарант»; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 августа 2005 г. № Ф08-3986/05-1610А // Система «Гарант».].
   Если сделка с участием аффилированных лиц является и сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, применяются положения о заинтересованных сделках.

Сделки по приобретению и выкупу акций

   ФЗоАО устанавливает для акционерного общества право и обязанность возврата ранее размещенных акций. Речь идет о приобретении и выкупе акционерным обществом своих акций. Данные сделки связаны с возможностью изменения либо уставного капитала акционерного общества, либо правового статуса акционерного общества, что никак не может рассматриваться как обычная хозяйственная деятельность общества. В ряде случаев (например, при реорганизации) акционер может лишиться возможности влиять на управление, ликвидность акций, рыночная стоимость которых может снизиться. Поэтому в этом случае единственной гарантией обеспечения его интересов становится возможность требовать права выкупа принадлежащих ему акций.
   Приобретение и выкуп акций как экстраординарные сделки характерны только для акционерных обществ, соответственно особенности совершения и исполнения данных сделок устанавливаются акционерным законодательством. В определенных случаях приобретенные или выкупленные акции находятся в резерве акционерного общества, сохраняют свою ценность и предназначены для дальнейшего размещения. Но действие указанных акций приостанавливается: они не дают права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды, что также не может рассматриваться в качестве обычной хозяйственной деятельности данного общества.
   При приобретении акций акционерное общество предлагает своим акционерам продать принадлежащие им акции данного общества, т.е. в данном случае акционер может продать свои акции, но не обязан. Однако, например, по праву США при увольнении акционера с работы корпорация вправе приобрести акции данного акционера, даже если он против. Кроме того, в соглашении о купле-продаже акций предусматривается обязанность акционера продать и обязанность корпорации приобрести акции в определенных случаях, например, при уходе акционера на пенсию, в связи с его смертью [128 - См.: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М.: Спарк, 1996. С. 86.].
   При выкупе акций акционерное общество обязано по требованию акционеров приобрести принадлежащие им акции.
   Так, согласно ст. 72 ФЗоАО акционерное общество вправе приобретать у акционеров размещенные ими акции в целях уменьшения уставного капитала (приобретение осуществляется по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала посредством приобретения части акций в целях уменьшения их общего количества, если это предусмотрено уставом общества) и в иных целях (решение о приобретении акций принимается общим собранием акционеров или советом директоров, если в соответствии с уставом общества ему принадлежит право принятия данного решения). В данном случае в уставе акционерного общества должна быть предусмотрена вообще возможность приобретения акций не в связи с уменьшением уставного капитала. ФЗоАО не устанавливает перечень оснований, по которым общество может приобрести размещенные акции. Согласно §71 Акционерного закона ФРГ общество может приобретать собственные акции для предотвращения тяжкого ущерба, грозящего обществу, или при необходимости предложения акций наемным работникам общества.
   В соответствии со ст. 75 ФЗоАО акционеры – владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случае принятия решения:
   1) о реорганизации общества. Право акционеров требовать выкупа принадлежащих им акций возникает в связи с проведением общего собрания, на котором рассмотрен вопрос о реорганизации общества. На практике возможны ситуации, когда акционерным обществом на общем собрании не были рассмотрены все вопросы, возникающие в связи с реорганизацией данного общества, и впоследствии возникла необходимость в проведении еще одного общего собрания для решения оставшихся вопросов; однако в данном случае судебные органы связывают момент возникновения права акционеров требовать выкупа акций именно с проведением первого собрания, на котором и было принято решение о реорганизации [129 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 ноября 2005 г. № Ф08-4932/05 // Система «Гарант».]. Согласно п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 19 ФЗоАО при реорганизации акционерного общества в форме разделения или выделения каждый акционер реорганизуемого общества, голосовавший против или не принимавший участие в голосовании по данному вопросу, должен получить акции каждого общества, создаваемого в результате реорганизации;
   2) о совершении крупной сделки, решение об одобрении которой принималось общим собранием акционеров (п. 2 ст. 79 ФЗоАО). Речь идет о крупной сделке, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества (п. 3 ст. 79 ФЗОАО; п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19). На практике в связи с данным обстоятельством возник вопрос о возможности предъявления акционерами требования о выкупе акций, если крупная сделка является одновременно сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность. По общему правилу в таком случае применяются положения ФЗоАО о порядке одобрения сделки с участием заинтересованных лиц (п.5 Ст. 79). Право акционера требовать выкупа обществом акций не относится к порядку одобрения указанных сделок, поэтому общество обязано информировать акционеров о наличии у них права требовать выкупа акций и при одобрении крупных сделок, в совершении которых одновременно имеется заинтересованность. В судебной практике отмечается, что невыполнение обществом данной обязанности является существенным нарушением прав акционеров, влекущим отмену принятого решения [130 - Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 марта 2005 г. N Ф08-955/05]. На самом деле, установление порядка совершения таких крупных сделок путем отсылки к порядку, установленному иной статьей ФЗоАО, является способом юридической техники и не свидетельствует о том, что сделка утрачивает признаки крупной сделки. В данном случае возможность реализации акционером права выкупа поставлена в зависимость от характера совершаемой сделки (является ли сделка крупной или нет), а не от отсутствия при ее совершении иных обстоятельств (наличия заинтересованности в ее совершении).
   Требование о выкупе принадлежащих акционеру акций возникает с момента принятия решения о совершении крупной сделки (а не с момента ее фактического исполнения) [131 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26 апреля 2006 г. № 16401/05 // Система «Гарант».];
   3) о внесении изменений и дополнений в устав общества или об утверждении устава общества в новой редакции, ограничивающих их права. В последнем случае необходимо иметь в виду, что иногда изменения и дополнения вносятся в устав не по решению общего собрания. Так, решение общего собрания (совета директоров) акционерного общества об увеличении уставного капитала и зарегистрированный отчет об итогах выпуска акций служат основанием для внесения изменений и дополнений в устав (ст. 12 ФЗоАО). При этом под ограничением прав необходимо подразумевать принятие решений, не соответствующих закону и уставу общества, имеющих целью ограничить права акционеров [132 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 августа 2003 г. № КГ-А40/5238-03 // СПС «Гарант».]. Отсутствие в уставе прав акционеров, которые прямо предусмотрены законом или иными правовыми актами (например, право доступа акционеров, имеющих в совокупности не менее 25% голосующих акций общества, к документам бухгалтерского учета; право получения акционерами, владеющими более 1% голосующих акций, данных из реестра о зарегистрированных в реестре владельцах и о количестве и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг) также не является ограничением прав акционеров [133 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 января 2006 г. № Ф09-4465/05-С5 // СПС «Гарант».].
   Очень много вопросов возникло на практике в связи с принятием решения об увеличении уставного капитала, когда акционеры лишаются некоторых прав, предоставляемых законом владельцам пакетов акций, например, есть ли в данном случае ограничение прав акционеров. Решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных обыкновенных акций не ограничивает права акционеров. При ином подходе, т.е. если считать, что решение акционерного общества об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций приводит к ограничению прав акционеров, можно прийти к выводу о том, что и нормы ФЗоАО, предусматривающие возможность, порядок и условия принятия решения об увеличении уставного капитала акционерного общества, также носят дискриминационный характер по отношению к правам акционеров общества. Однако в ФЗоАО предусмотрены нормы, позволяющие акционерам в случае увеличения уставного капитала путем размещения дополнительных акций воспользоваться преимущественным правом приобретения дополнительно размещаемых акций, что гарантирует права акционеров. То обстоятельство, что акционер в силу материальных или иных затруднений не воспользовался преимущественным правом приобретения дополнительно размещаемых акций, не свидетельствует об ограничении его прав [134 - См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 марта 2006 г. № 13683/05; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 ноября 2005 г. № Ф08-5000/05; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июля 2004 г. № Ф04/3864-909/А03-2004; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 марта 2004 г. № Ф04/1137-216/А03-2004.].
   Анализ положений ФЗоАО не позволяет ответить на вопрос, о каких голосующих акциях идет речь – обыкновенных или привилегированных. Судебная практика в данном случае предоставляет право обращаться с требованием о выкупе акций владельцам обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии со ст. 32, 49 ФЗоАО [135 - См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» // Вестник ВАС. 2005. № 12.]. Кроме того, в данном случае необходимо учитывать и привилегированные акции, которые были размещены до 1 января 2002 г. или в которые были конвертированы эмиссионные ценные бумаги, размещенные до 1 января 2002 г. При этом каждая такая привилегированная акция, предоставляющая более одного голоса, учитывается в количестве, соответствующем количеству предоставленных ею голосов (ст. 84.10 ФЗоАО в редакции от 5 января 2006 г.).
   Согласно ст. 5 Федерального закона «Об инвестиционных фондах» акционеры акционерного инвестиционного фонда вправе требовать выкупа принадлежащих им акций в случаях, предусмотренных ФЗоАО, а также при принятии общим собранием акционеров акционерного инвестиционного фонда решения об изменении инвестиционной декларации, если они голосовали против принятия данного решения или не принимали участия в голосовании по этому вопросу. В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона о народных предприятиях уволившийся работник – акционер, обязан продать народному предприятию принадлежащие ему акции по выкупной стоимости в течение трех месяцев с даты увольнения, а народное предприятие обязано их выкупить у акционера.
   Акции, приобретенные обществом на основании принятого общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения акций в целях сокращения их общего количества либо выкупленные при его реорганизации, погашаются при их приобретении (выкупе). Акции, приобретенные либо выкупленные обществом в иных целях, не предоставляют права голоса, они не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды.
   В решении органа акционерного общества о приобретении или выкупе акций должны быть определены категория акций, цена и порядок их приобретения (выкупа).
   Согласно п. 5 ст. 73 ФЗоАО общество обязано уведомить акционеров, владельцев акций, решение о приобретении которых принято, не позднее чем за 30 дней до начала срока, в течение которого осуществляется приобретение. В данном уведомлении должны быть указаны категории приобретаемых акций, количество приобретаемых акций каждой категории, форма и срок оплаты, а также срок, в течение которого приобретены акции.
   Приобретение и выкуп акций осуществляется по решению волеобразующего органа акционерного общества; выкуп акций – только по решению общего собрания акционеров, которое созывается для решения вопросов, могущих привести к возникновению у акционеров права требовать выкупа, т.е. решение о выкупе акций является необходимым дополнением к другому вопросу повестки дня общего собрания. Поэтому общество, сообщая акционерам о проведении общего собрания, должно проинформировать их о наличии в повестке дня вопросов, голосование по которым может повлечь за собой возникновение права требовать выкупа принадлежащих им акций. Данное уведомление должно содержать сведения о наличии у акционера права требовать выкупа, а также цене и порядке выкупа принадлежащих ему акций.
   Кроме того, к дополнительной информации (материалам), обязательной для предоставления лицам, имеющим право на участие в общем собрании, относится: отчет независимого оценщика о рыночной стоимости акций общества, требования о выкупе которых могут быть предъявлены обществу; расчет стоимости чистых активов общества по данным бухгалтерской отчетности общества за последний завершенный отчетный период; протокол (выписка из протокола) заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, на котором принято решение об определении цены выкупа акций общества, с указанием цены выкупа акций (п. 3.4 постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 г. № 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» [136 - См.: Вестник ФКЦБ. 2002. № 7; 2003. № 2.]).
   Как уже было сказано, в сообщении о проведении общего собрания должна быть указана стоимость выкупаемых акций, которая определяется советом директоров. Например, совет директоров определяет цену выкупа обществом акций, которая должна соответствовать их рыночной стоимости. При этом необходимо обратить внимание на наличие у совета директоров такого полномочия, так как на практике возможны ситуации, когда рыночную стоимость выкупаемых акций определяет совет директоров, который в момент проведения общего собрания утратил свои полномочия [137 - Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 июня 2004 г. № А29-8429/2003-2Э // Система «Гарант».].
   К определению стоимости выкупаемых акций должен быть привлечен независимый оценщик (абз. 2 п. 2 ст. 77, п. 3 ст. 75 ФЗоАО). В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» [138 - См.: СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3813; 2002. № 4. Ст. 251; № 12. Ст. 1093; 2003. № 9. Ст. 805; 2004. № 35. Ст. 3607; 2006. № 2. Ст. 172.] конкретный вид стоимости объекта оценки определяется требованиями нормативного правового акта, содержащего указание на обязательное проведение оценки объекта, либо в договоре об оценке объекта. Если таких требований нет, должна быть установлена рыночная стоимость объекта оценки. В данной ситуации, как представляется, необходимо закрепить на законодательном уровне положение о возможности выкупа акций по их номинальной стоимости. В таком случае оценщик должен будет в своем отчете указать метод оценки и обстоятельства, в силу которых не представляется возможным определить рыночную стоимость акций.
   Необходимо иметь в виду и положения Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и Федерального закона от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (с изменениями от 26 апреля 2007 г.) [139 - См.: СЗ РФ. 1999. № 10. Ст. 1163.], предусматривающих предоставление акционерам полной информации о рыночной стоимости акций, а также ответственность лиц, подписавших проспект эмиссии ценных бумаг, и независимого оценщика за ущерб, причиненный инвестору эмитентом вследствие содержащейся в проспекте недостоверной и (или) вводящей инвестора в заблуждение информации.
   Кроме того, при определении цены выкупаемых акций законодатель не учитывает возможное изменение их стоимости в результате действий общества по выкупу. При этом необходимо иметь в виду, что в состав активов акционерного общества не входят фактические затраты на выкуп собственных акций, выкупленных им у акционеров для последующей перепродажи или аннулирования (п. 3 приказа Минфина России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29 января 2003 г. № 10н, 03-6/пз «Об утверждении Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ» [140 - См.: Российская газета. 2003. 19 марта.]). Если после отчетной даты состоялись значительные по объему сделки по выкупу обыкновенных акций обществом, то информация об этих сделках раскрывается в пояснительной записке (п. 18 приказа Минфина России от 21 марта 2000 г. № 29н «Об утверждении Методических рекомендаций по раскрытию информации о прибыли, приходящейся на одну акцию» [141 - См.: Российская газета. 2000. № 19.]).
   При определении рыночной стоимости выкупаемых дробных акций допустимо руководствоваться критериями, предусмотренными в абз. 5 п. 3 ст. 77 и в п. 3 ст. 75 ФЗоАО [142 - Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» // СЗ РФ. 2004. № 9. Ст. 830.].
   Сделки по выкупу акций должны учитываться профессиональными участниками на рынке ценных бумаг. Так, к операциям, подлежащим внутреннему учету, относится получение денежных средств и списание ценных бумаг в порядке погашения облигаций и иных ценных бумаг, выкупа акций эмитентом. В ежедневных отчетах профессиональных участников клиентам по сделкам и операциям с ценными бумагами, совершенным в интересах клиента в течение дня, указывается информация о получении денежных средств в порядке выкупа акций (п. 44 постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг и Минфина России от 11 декабря 2001 г. № 32/108н «Об утверждении Порядка ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами» [143 - См.: Вестник ФКЦБ. 2002. № 12.]).
   Решение о приобретении акций, как правило, не является самостоятельным вопросом повестки дня общего собрания, оно по общему правилу принимается в случае принятия решения об уменьшении уставного капитала общества посредством сокращения общего количества акций, если это предусмотрено уставом. Для принятия решения о приобретении акций в иных целях необходимо предусмотреть такую возможность в уставе общества. В последнем случае решение может быть принято общим собранием или советом директоров, если такое право ему предоставлено уставом.
   Общее собрание акционеров не может принять решение о приобретении акций, если:
   1) возможность уменьшения уставного капитала путем приобретения акций не предусмотрена уставом общества (абз. 3 п. 1 ст. 29 ФЗоАО);
   2) номинальная стоимость акций, оставшихся в обращении, станет ниже минимального размера уставного капитала, предусмотренного ФЗоАО (абз. 2 п. 1 ст. 72 ФЗоАО);
   3) номинальная стоимость акций, оставшихся в обращении, составит менее 90 процентов от уставного капитала общества;
   4) существуют ограничения, предусмотренные ст. 73 ФЗоАО. Например, решение о приобретении акций не принимается при наличии следующих обстоятельств: отсутствие полной оплаты всего уставного капитала общества; в момент приобретения акций общество отвечает признакам несостоятельности или указанные признаки появятся в результате их приобретения; не выкуплены все акции, требования о выкупе которых предъявлены; в момент приобретения акций стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате приобретения акций.
   В отношении приобретения привилегированных акций существуют аналогичные ограничения, только в последнем случае речь идет о превышении над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций, владельцы которых обладают преимуществом в очередности выплаты ликвидационной стоимости перед владельцами типов привилегированных акций, подлежащих приобретению, либо станет меньше их размер в результате приобретения акций;
   5) номинальная стоимость размещенных привилегированных акций будет превышать 25 процентов от уставного капитала (п. 2 ст. 25 ФЗоАО).
   Решение об использовании права требования выкупа акционерным обществом принадлежащих Российской Федерации акций принимается Правительством России. Если акционерное общество включено в перечень стратегических акционерных обществ, решение Правительства РФ принимается на основании решения Президента России [144 - См.: Пункт 1 постановления Правительства РФ от 27 февраля 2003 г. № 126 «О порядке отчуждения принадлежащих Российской Федерации акций в случае возникновения у Российской Федерации требования их выкупа» // СЗ РФ. 2003. № 9. Ст. 865.].
   Если акционер решил воспользоваться своим правом на выкуп обществом акций, он должен направить обществу в письменном виде свое требование о выкупе акций с указанием своего места жительства (места нахождения) и количества принадлежащих акций, выкупа которых он требует. При этом судебные органы исходят из обязательного указания данных сведений в требовании акционера о выкупе принадлежащих ему акций [145 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 апреля 2005 г. № Ф08-1483/05 // Система «Гарант».]. На практике, как правило, письменное требование акционера о выкупе принадлежащих ему акций содержит, помимо места его жительства (места нахождения) и количества акций, выкупа которых он требует, наименование банка и номер счета, на который общество должно перечислить акционеру деньги за выкупаемые акции (либо указывается, что деньги акционер будет получать в кассе общества).
   Из буквального толкования абз. 2 п. 3 ст. 76 ФЗоАО можно сделать вывод о том, что указанное требование акционера должно быть предъявлено обществу в пределах указанного срока, а не направлено. Согласно п. 3 ст. 76 ФЗоАО данное письменное требование должно быть предъявлено обществу не позднее 45 дней с даты принятия решения общим собранием акционеров. Согласно ст. 440 ГК РФ, когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока, следовательно, общество в пределах указанного срока должно получить требование акционера о выкупе акций. В соответствии со ст. 442 ГК РФ при своевременно направленном, но опоздавшем акцепте оферент вправе немедленно уведомить другую сторону об опоздании акцепта, и в этом случае договор считается незаключенным, а акционерное общество будет самостоятельно решать вопрос о принятии требования акционера о выкупе акций.
   В литературе рассматривается вопрос о возможности обращения с требованием о выкупе акций акционеров, которые воздержались на голосовании. В данном случае отмечается, что, поставив отметку в бюллетене для голосования «воздержался», акционер таким образом принял участие в голосовании [146 - См.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный). М. : Волтерс Клувер, 2005.]. Законодатель прямо говорит о возможности требования выкупа акций только в случае, если акционер голосовал против или не принимал участие в голосовании (п. 1 ст. 75 ФЗоАО) [147 - См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 декабря 2004 г. № 9397/04 // Вестник ВАС. 2005. № 4; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2004 г. № 1098/04 // Вестник ВАС. 2004. № 9.], тогда акционеры, которые при голосовании воздержались, действительно приняли участие в голосовании в такой форме. Закрепление в законодательстве права требовать выкупа акций является своего рода мерой обеспечения прав акционеров в случаях, когда происходит принятие наиболее значимых для акционерного общества решений. Поэтому о предоставлении акционеру права требования выкупа акций может идти речь именно в случаях, когда акционер не согласен с принимаемым решением (либо вообще не принимал участия в голосовании). Когда же акционер воздержался от голосования, предполагается, что он имеет представление о характере принимаемых решений и о наличии у него права требовать выкупа акций. Соответственно, если акционер воздержался от голосования, для него не имеют значения последствия принимаемого решения.
   Срок, в течение которого приобретаются акции, должен быть не менее 30 дней, а выкуп акций у акционеров, предъявивших такое требование, происходит в течение 30 дней.
   Оплачиваются акции при их выкупе и приобретении денежными средствами (в отношении приобретаемых акций иные положения могут быть установлены уставом). Между тем общая сумма средств, направленных для выкупа акций, не должна превышать 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения.
   Если общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе либо о приобретении, превышает количество акций, которые могут быть выкуплены (приобретены) обществом с учетом ограничений, установленных ст. 72, 76 ФЗоАО, акции выкупаются (приобретаются) у акционеров пропорционально заявленным требованиям.
   Представляет интерес вопрос об обеспечении иска по требованиям, связанным с выкупом акций обществом. Как правило, на практике в качестве таких мер указывают запрет обществу совершать действия, связанные с его реорганизацией, а также запрет органам Федеральной налоговой службы производить государственную регистрацию реорганизации акционерного общества, отделениям Федеральной службы по финансовым рынкам осуществлять государственную регистрацию выпуска акций [148 - См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 сентября 2005 г. № Ф09-2957/05-С5 // Система «Гарант»; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 марта 2002 г. № А52-3405/01-1// Система «Гарант».]. В соответствии со ст. 75 АПК РФ обеспечение иска допускается, если непринятие данных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. Как правило, в качестве основания ходатайства о принятии обеспечительных мер на практике акционеры указывают невозможность реализации им прав на выкуп акций. При этом, согласно п. 2 ст. 91 АПК, такие меры должны быть соразмерны заявленному требованию. На практике судебный орган при решении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер обращает внимание на то, что в случае удовлетворения искового требования непринятие именно этой меры затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта. О затруднении исполнения судебного акта может свидетельствовать следующее: для осуществления своих прав, признанных или подтвержденных решением суда, истцу придется обратиться в суд с новым иском о признании недействительным решения общего собрания акционеров по тому или иному вопросу (п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2003 г. № 11 «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров» [149 - См.: Вестник ВАС РФ. 2005. № 12.]).
   ФЗоАО прямо не устанавливает правовые последствия нарушения норм о приобретении и выкупе акций. Представляется, что данные нарушения можно свести к двум группам:
   1) нарушение порядка принятия решения о приобретении и выкупе акций;
   2) иные нарушения в ходе процедуры выкупа и приобретения акций.
   В первом случае по общему правилу, согласно п. 7 ст. 49 ФЗоАО, акционер вправе обжаловать в суд решение общего собрания, принятое с нарушением ФЗоАО, в течение шести месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о принятом решении, если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы (п. 7 ст. 49 ФЗоАО). Суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинения убытков данному акционеру, т.е. законодатель исходит из необходимости присутствия всех перечисленных обстоятельств. В литературе формулировка «суд вправе оставить в силе обжалуемое решение» критикуется как некорректная, так как решение общего собрания имеет силу с момента его принятия, а суд просто сохраняет статус данного решения. Поэтому предлагается использовать слова «суд вправе отказать в удовлетворении требования о признании недействительным обжалуемого решения» [150 - См.: Савиков А. Право суда оставить обжалуемое решение общего собрания в силе и основания его применения // Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 134.]. Кроме того, отмечается неясность понятия «существенное нарушение». Одни авторы понимают под существенным нарушением любое нарушение требований нормативных правовых актов и положений внутренних документов общества [151 - См.: Петников О.В. Защита прав участников корпоративных отношений // Журнал российского права. 2002. № 6.]. Другие рассматривают существенное нарушение как нарушение, которое вследствие стеснения законных прав акционера повлияло или могло повлиять на содержание принятого решения [152 - См.: Эрделевский А.М. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. № 6. С. 71.]. В арбитражной практике сложился подход, согласно которому под существенным нарушением понимаются такие нарушения, как принятие решения общим собранием с нарушением компетенции, отсутствием кворума [153 - См.: Пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (данный акт утратил силу).], нарушение порядка проведения общего собрания [154 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 9 декабря 2002 г. № КГ-А40/7746-02 // СПС «Гарант».]. Таким образом, в большинстве случаев под существенным нарушением подразумевается нарушение порядка созыва и проведения общего собрания, что не исключает возможности признания судом существенными и иных нарушений.
   Представляется, что во втором случае действуют общие положения о недействительности сделок, в частности ст. 168 ГК РФ. Поэтому в случае нарушения обществом порядка либо срока приобретения акций в соответствии со ст. 168 ГК РФ данное приобретение можно признать недействительным.
   С исками обязать общество выкупить акции в предусмотренных ФЗоАО случаях могут обращаться владельцы не только голосующих, но и привилегированных акций, если в соответствии со ст. 32 и 49 ФЗоАО они имеют право участвовать в общем собрании с правом голоса [155 - См.: Пункт 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19.].
   Согласно п. 1 ст. 23 ФЗоАО имущество акционерного общества, оставшееся после завершения расчетов с кредиторами, в первую очередь распределяется между акционерами, чьи акции должны быть выкуплены, т.е. ФЗоАО не рассматривает указанных акционеров как кредиторов. Однако после того как акционеры в соответствии со ст. 75 ФЗоАО заявили требование о выкупе акций, между ними и акционерным обществом возникает обязательственное правоотношение, при котором акционеры приобретают право требования как кредиторы, а акционерное общество становится должником. В этой связи представляется не ясной позиция законодателя в вопросе об исключении указанных акционеров из числа кредиторов.
   На практике может возникнуть ситуация, когда в момент обращения акционера в суд с требованием об обжаловании решения общего собрания акционеров само акционерное общество перестанет существовать и, следовательно, акции будут аннулированы в связи с конвертацией в другие. Подобные обстоятельства могут возникнуть, если акционера не уведомили о его праве требовать выкупа акций либо срок для предъявления требования был им пропущен. В первом случае представляется, что требование акционера должно быть удовлетворено (при соблюдении остальных условий выкупа акций). Однако вопрос о том, возможно ли продление срока для обжалования решения общего собрания, довольно спорный. С одной стороны, акционерное законодательство не предоставляет такой возможности акционеру, с другой стороны, всегда могут наступить обстоятельства, например, тяжелая болезнь, когда лицо (акционер) не в состоянии предъявлять требование о выкупе акций. Предоставляя акционеру право требовать выкупа принадлежащих ему акций, законодатель преследует цель обеспечения его интересов при реорганизации акционерного общества, а значит, в случае пропуска акционером срока по уважительным причинам не происходит достижения указанной цели, в том числе и при отсутствии вины акционера.
   Вопрос о сроках обжалования решения собрания акционеров порождает и другие проблемы, связанные с определением субъекта, который будет удовлетворять требование акционера о выкупе принадлежащих ему акций и об условиях выкупа. Должно ли «новое общество», образовавшееся при реорганизации, удовлетворять данному требованию? По какой стоимости и какие акции должны быть выкуплены, если в момент предъявления требования произошла конвертация акций? На практике в ряде случаев суды допускают возможность предъявления данного требования к юридическому лицу, образовавшемуся в результате реорганизации. В таком случае выкупаются те акции, собственником которых является акционер в момент предъявления требования о выкупе, по цене, определенной в соответствии с акционерным законодательством [156 - См.: Рогожин Н. Споры, вытекающие из деятельности акционерных обществ // Право и экономика. 2004. № 4.].

Приобретение более 30 процентов акций открытого общества

   Федеральным законом от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» [157 - См.: Российская газета. 2006. 11 января.] сделки по приобретению 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций были исключены из главы ФЗоАО, регулирующей порядок совершения крупной сделки, т.е. данные сделки перестали рассматриваться в качестве крупных. Были разработаны новые положения, регулирующие порядок приобретения крупного пакета акций. При их принятии законодатель взял за основу европейское законодательство о поглощениях, в частности Директиву ЕС о поглощениях.
   Действующее российское законодательство не раскрывает ни понятия «поглощение» юридического лица, ни его содержание. В большинстве развитых зарубежных правопорядках процедура поглощения широко применяется наряду с формами реорганизации (слиянием, присоединением).
   Анализ современных российских законодательных положений позволяет выявить, что с юридической точки зрения основное отличие слияния и присоединения от поглощения заключается в том, что при слиянии и присоединении хотя бы один из субъектов перестает существовать, а при поглощении – формально субъект остается тот же, только перераспределяется контроль [158 - В данном случае можно отметить множество других отличительных признаков, например, для реорганизации характерно участие только юридических лиц, наличие правопреемства, необходимость государственной регистрации юридических лиц.]. В экономическом же смысле в любом случае происходит перераспределение контроля над обществом, что также влечет в любом случае юридические последствия.
   Термин «поглощение» используется в ряде подзаконных актов, например, письмо Минфина России и Госналогслужбы России от 12, 20 февраля 1996 г. № 16, ВЗ-6-09/85 «О предоставлении отсрочки (рассрочки) уплаты невнесенных (неперечисленных) налоговых платежей и штрафных санкций в федеральный бюджет коммерческими банками в случае их санации (поглощения) другими банками и кредитными учреждениями», письмо Госналогинспекции по г. Москве от 6 марта 1996 г. № 11-13/3998 «О предоставлении отсрочки (рассрочки) уплаты невнесенных (неперечисленных) налоговых платежей и штрафных санкций в федеральный бюджет коммерческими банками в случае их санации (поглощения) другими банками и кредитными учреждениями», распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 3 марта 2004 г. № 04-637/р «Об утверждении квалификационного минимума по специализированному квалификационному экзамену для специалистов рынка ценных бумаг по корпоративным финансам». Кодекс корпоративного поведения приобретение 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций акционерного общества рассматривает как поглощение общества. Данный акт носит рекомендательный характер, однако сведения о поглощениях (рассматриваемых как приобретение крупного пакета акций) входят в годовой отчет акционерного общества [159 - См.: Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 30 апреля 2003 г. № 03-849/р «О методических рекомендациях по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерных обществ» // Вестник ФКЦБ. 2003. № 5.].
   С 1 июля 2006 г. вступили в действие новые правила приобретения более 30 процентов акций открытого общества. В данном случае законодатель не использует понятие «поглощение», однако представляется, что речь идет именно об этом.
   Вопросы приобретения более 30 процентов акций открытых акционерных обществ регулируются отдельной главой ФЗоАО – гл. XI.1 и, следовательно, рассматриваются как самостоятельная категория сделок.
   Речь идет о сделках, которые характеризуются спецификой субъектного состава акционеров общества, объема, последствий, поэтому сделки по приобретению крупного пакета акций не могут считаться для данного акционерного общества сделками, совершаемыми в рамках его обычной хозяйственной деятельности, соответственно предлагается их рассматривать выходящими за пределы такой деятельности общества.
   Глава XI.1 ФЗоАО направлена на обеспечение интересов общества и акционеров в случаях, когда в руках одного лица может быть сосредоточен крупный пакет акций общества, что приведет к установлению контроля над обществом. Контроль над совершением указанных сделок проводят и государственные органы в соответствии с ФЗоАО и Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ст. 28, сделки с акциями с предварительного согласия антимонопольного органа), т.е. в данном случае происходит пересечение полномочий Федеральной службы по финансовым рынкам и Федеральной антимонопольной службы, причем последний орган осуществляет контроль за тем, чтобы в результате приобретения крупных пакетов акций лицо не получило возможности монополизировать рынок.
   Для контроля над приобретением крупного пакета акций установлены четыре процедуры:
   1. Направление лицом, имеющим только намерение приобрести крупный пакет акций, добровольного предложения акционерам о продаже принадлежащих им акций.
   2. Направление владельцем более 30 процентов акций обязательного предложения.
   3. Направление владельцем более 95 процентов акций остальным акционерам предложения о выкупе принадлежащих им акций.
   4. Требование миноритарных акционеров владельцу более 95 процентов акций данного общества о выкупе принадлежащих им акций.
   Для распространения на сделки по приобретению крупных пакетов акций порядка, установленного гл. XI.1 ФЗоАО, имеет значение тип акционерного общества (открытое акционерное общество) [160 - Положения, установленные гл. ХI.1 ФЗоАО, не применяются при приобретении более 30% акций акционерного инвестиционного фонда, созданного в соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах».] и количество приобретаемых ценных бумаг (более 30 процентов).
   Новый порядок приобретения крупного пакета акций распространяется на все открытые акционерные общества независимо от числа акционеров, в то время как ранее особый порядок устанавливался только в отношении обществ, где акционеров – владельцев обыкновенных акций насчитывалось более 1000. Кроме того, правила ФЗоАО об обязательном предложении не могут быть исключены по решению общего собрания акционеров (в отличие от ранее действующих положений ст. 80 ФЗоАО, которые предусматривали возможность освобождения приобретателя акций от предложения всем прочим акционерам продать принадлежащие им акции). Согласно гл. XI.1 ФЗоАО особые условия приобретения акций распространяются не только на обыкновенные акции (как это было ранее), но и на привилегированные, предоставляющие право голоса, а также на иные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в указанные акции. Речь идет о ситуациях, когда акционеры – владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров – владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Сказанное выше относится и к акционерам – владельцам кумулятивных привилегированных акций определенного типа, которые имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам их компетенции начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, где должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, если такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов.
   В данном случае при определении доли акций открытого акционерного общества учитываются также привилегированные акции общества, предоставляющие в соответствии с уставом право голоса, если они были размещены до 1 января 2002 г. или в такие привилегированные акции были конвертированы размещенные до 1 января 2002 г. эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в привилегированные акции. При этом каждая привилегированная акция общества, предоставляющая более одного голоса, учитывается в количестве, соответствующем числу предоставленных ею голосов.

Добровольное и обязательное предложение

   Законодатель по-разному устанавливает виды ценных бумаг, которые необходимо указывать в добровольном или обязательном предложении. Например, если в добровольном предложении могут быть указаны иные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные и привилегированные акции, предоставляющие право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗоАО, то обязательное предложение должно содержать информацию о приобретении данных ценных бумаг. Таким образом, обязательное предложение содержит указание на намерение лица приобрести обыкновенные, привилегированные акции, предоставляющие право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗоАО, эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в указанные акции (например, облигации). Однако законодатель ничего не говорит об иных привилегированных акциях, в том числе о тех, которые также могут в ряде случаев предоставлять право голоса. С одной стороны, законодатель прямо указывает только на те привилегированные акции, которые предоставляют право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗоАО, с другой стороны, для лица, которое стремится приобрести полный контроль над обществом, могут представлять интерес и иные акции данного общества.
   Таким образом, речь идет о приобретении более 30 процентов общего количества указанных категорий ценных бумаг с учетом акций, принадлежащих лицу совместно с его аффилированным лицом (лицами).
   При приобретении крупного пакета акций открытого акционерного общества инициатором заключения сделки выступает не орган акционерного общества, а третьи лица либо акционеры данного общества, следовательно, сторонами сделки будут третьи лица и акционеры либо акционеры между собой. В общем виде процедуру приобретения крупного пакета акций можно разделить на стадии:

Направление предложения

   ФЗоАО в зависимости от намерения или факта приобретения пакета акций и от размера самого пакета различает и порядок их (ценных бумаг) приобретения:
   1. Лицо имеет только намерение приобрести крупный пакет акций (направление добровольного предложения). В данном случае лицу предоставляется возможность предложить (направить публичную оферту) продать их акционерам – владельцам таких же категорий ценных бумаг (которые лицо намерено приобрести). Согласно ст. 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта). Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Таким образом, предложение лица направлено владельцам ценных бумаг, а существенные условия указаны в ФЗоАО (условия, которые должны быть отражены в добровольном или обязательном предложении).
   В добровольном предложении должна быть указана информация, предусмотренная п. 2 ст. 84.1 ФЗоАО, которая различается в зависимости от того, является ли приобретатель физическим или юридическим лицом. Так, по общему правилу приобретатель должен указать имя или наименование лица, направившего добровольное предложение, место жительства или нахождения; имя или наименование акционеров открытого общества, являющихся аффилированными лицами лица, направившего добровольное предложение; количество акций открытого общества, принадлежащих лицу, направившему добровольное предложение, и его аффилированным лицам; вид, категорию (тип) и количество приобретаемых ценных бумаг; предлагаемую цену приобретаемых ценных бумаг или порядок ее определения (в последнем случае должна обеспечиваться единая цена приобретения ценных бумаг этого вида, категории (типа) для всех их владельцев); срок, порядок и форму оплаты ценных бумаг (добровольным предложением должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами и может предусматриваться оплата деньгами или другими ценными бумагами, при этом выбор формы оплаты ценных бумаг осуществляется владельцем приобретаемых ценных бумаг); срок принятия добровольного предложения (срок, в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено лицом, направившим добровольное предложение), который не может быть менее 70 дней и более 90 дней с момента получения добровольного предложения открытым обществом; почтовый адрес, по которому должны направляться заявления о продаже ценных бумаг; порядок передачи ценных бумаг и срок, в течение которого ценные бумаги должны быть зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего добровольное предложение; сведения о лице, направившем добровольное предложение, подлежащие указанию в распоряжении о передаче ценных бумаг; сведения о гаранте, предоставившем банковскую гарантию, и об условиях банковской гарантии (банковская гарантия не может быть отозвана, ее срок действия должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном предложении).
   Для приобретателей – юридических лиц дополнительно указываются сведения обо всех лицах, которые:
   самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеют 20 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица;
   имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и представления информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах);
   заинтересованы во владении акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны.
   Законодатель предоставляет право указать в добровольном предложении минимальное количество ценных бумаг, в отношении которых должны быть поданы заявления о продаже; адрес, по которому заявления о продаже ценных бумаг могут представляться лично; планы лица, направившего добровольное предложение, в отношении открытого общества, в том числе планы в отношении его работников. При рассмотрении последнего условия возникает вопрос о правовых последствиях, если данные планы не будут соблюдаться приобретателем крупного пакета акций. Законодатель не устанавливает ни обязанности соблюдать указанные лицом планы в отношении общества и его работников, ни ответственности за нарушение данного условия.
   Возникает вопрос о том, что делать, если в результате приобретения ценных бумаг при добровольном предложении лицо приобрело более 30 процентов, так как, согласно ст. 84.2 ФЗоАО, лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса согласно п. 5 ст. 32 ФЗоАО, открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции, должно направить обязательное предложение. В данном случае следует согласиться с позицией, высказанной в литературе, о том, что положения о добровольном предложении распространяются на ситуации, когда речь идет о приобретении до 30 процентов ценных бумаг: как только их количество превысит 30 процентов, должно быть направлено обязательное предложение [161 - См.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. № 4.].
   Лицо, направившее публичное предложение, связано его условиями в течение указанного в нем срока, т.е. до истечения данного срока оно не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано предложение, на отличных от указанных в предложении условиях. При этом не допускается приглашение указанного лица делать оферты о приобретении такой доли акций или приглашение делать оферты о приобретении таких акций без указания их количества.
   Если лицо не намерено приобретать все акции, а общее количество акций, о приобретении которых поданы заявления, превышает количество акций, которое лицо намерено приобрести, то акции приобретаются пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях, если иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже.
   2. Лицо приобрело крупный пакет акций.
   Речь идет о ситуации, когда лицо (с учетом принадлежащих ему и его аффилированным лицам акций) приобрело более 30 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса, согласно п. 5 ст. 32 ФЗоАО, открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции. В таком случае оно должно в течение 35 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством акций, направить обязательное предложение – публичную оферту. Законодатель при определении порядка направления добровольного и обязательного предложения использует в большинстве одинаковые конструкции, за некоторым исключением. Поэтому представляется, что наиболее целесообразно выявить специфику направления обязательного предложения.
   Как уже отмечалось, обязательное предложение направляется акционерам – владельцам обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих в соответствии с ФЗоАО право голоса, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции.
   Помимо информации, указание которой необходимо в добровольном предложении, в обязательном предложении дополнительно указываются следующие сведения: обоснование цены приобретаемых акций, в том числе сведения о соответствии предлагаемой цены требованиям порядка ее определения в соответствии с ФЗоАО; срок оплаты ценных бумаг, который не может превышать 15 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, направившего обязательное предложение; срок принятия обязательного предложения, который составляет не менее 70 и не более 80 дней с момента получения данного предложения обществом; срок, в течение которого ценные бумаги должны быть зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего обязательное предложение, не может быть менее 15 дней с момента внесения приходной записи. Так же как и при добровольном предложении, прилагается копия независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг (в случае определения стоимости независимом оценщиком) и содержится отметка о дате представления федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг предварительного уведомления о намерении сделать обязательное предложение (если речь идет о приобретении ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг).
   Если в обязательном предложении установлена возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг – деньгами или другими ценными бумагами, то в последнем случае должны быть приложены документы, подтверждающие денежную оценку ценных бумаг.
   Законодатель не предоставляет права лицу, направившему обязательное предложение, до истечения срока принятия данного предложения приобретать акции, в отношении которых оно было сделано, на иных условиях, чем те, которые были предложены (п. 1 ст. 84.2 ФЗоАО). Кроме того, лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, и его аффилированные лица с момента такого приобретения и до даты направления в открытое общество обязательного предложения имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются.
   В силу того что ФЗоАО применительно к обязательному предложению не содержит положения о пропорциональном приобретении акций при превышении предложения над спросом (если общее количество акций, о продаже которых поданы заявления, превышает количество акций, которые намерено приобрести лицо, направившее добровольное предложение, то акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях, если иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже акций, – п. 5 ст. 84.3 ФЗоАО), представляется, что в случае направления обязательного предложения лицо должно приобрести все ценные бумаги, о продаже которых поступили заявления. Следовательно, в таком случае (когда приобретение осуществляется в принудительном порядке [162 - В добровольном предложении приобретатель акций самостоятельно указывает предлагаемую им цену или порядок ее определения (п. 2 ст. 84.1 ФЗоАО).]) одним из важных вопросов становится цена приобретения ценных бумаг; законодатель устанавливает нижний критерий (минимальную цену, по которой может осуществляться приобретение). Так, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ФСФР [163 - Предложение о приобретении ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, должно быть направлено в ФСФР.]. Для целей налогообложения порядок определения рыночной цены установлен ст. 280 НК РФ.
   Если ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, их средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли на рынке ценных бумаг, где ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев. Для целей же налогообложения налогоплательщики используют иную цену. Информация о ценах (интервале) ценных бумаг, торгуемых у разных (нескольких) организаторов торговли на рынке ценных бумаг, берется налогоплательщиком по выбору у одного из двух организаторов. Возникают сложности с определением даты, на которую используется информация о рыночных ценах для целей налогообложения. Это либо дата заключения сделки, либо дата истечения максимального срока принятия добровольного или обязательного предложения (так как предложенная оферта должна быть акцептована, а все поступившие до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в день истечения вышеуказанного срока) [164 - Мурзин В.Е. Комментарий к Федеральному закону от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» // Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров. 2006. № 7.]. Если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на этих торгах менее шести месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. При этом оценивается рыночная стоимость одной акции (иной ценной бумаги).
   Если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое общество обязательного предложения, лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги (п. 4 ст. 84.2 ФЗоАО). В данном случае возникает вопрос о том, распространять ли данное положение на случаи, когда ценные бумаги обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, или нет.
   В обязательном предложении, так же как и в добровольном, должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами и может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг деньгами или другими ценными бумагами владельцам приобретаемых ценных бумаг (п.5 ст. 84.2 ФЗоАО).
   При этом денежная оценка ценных бумаг, которыми будет осуществляться оплата, должна быть не выше средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организаторов торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в общество. Если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются менее шести месяцев, то их денежная оценка должна быть не выше их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком.
   Обязательное предложение считается сделанным всем владельцам ценных бумаг с момента его поступления в общество.
   Правила обязательного направления публичной оферты распространяются на приобретение доли акций открытого общества, превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций открытого общества (в данном случае ограничения права голоса с момента приобретения акций и до даты направления обязательного предложения распространяются на вновь приобретенные акции, превышающие соответствующую долю).
   Законодатель устанавливает случаи, когда положения об обязательном предложении не применяются, – при:
   приобретении акций во время учреждения или реорганизации общества;
   приобретении акций на основании добровольного предложения, адресованного всем владельцам ценных бумаг, предусмотренных нормами ФЗоАО об обязательном предложении, о приобретении всех ценных бумаг общества в случае соответствия добровольного предложения требованиям ФЗоАО;
   приобретении акций на основании обязательного предложения; при переходе акций между аффилированными лицами, а также между бывшими супругами в результате раздела имущества и между близкими родственниками в порядке наследования;
   погашении части акций обществом;
   приобретении акций в результате осуществления акционером преимущественного права приобретения размещаемых дополнительных акций;
   приобретении акций в результате их размещения лицом, указанным в проспекте ценных бумаг в качестве лица, оказывающего услуги по организации размещения и (или) по размещению акций, при условии, что срок владения такими ценными бумагами составляет не более трех месяцев;
   направлении в открытое общество уведомления владельцам ценных бумаг о наличии у них права требовать выкупа ценных бумаг.
   Любое лицо после поступления в общество добровольного или обязательного предложения вправе направить другое добровольное предложение в отношении таких же ценных бумаг – конкурирующее предложение. Таким образом, конкурирующее предложение – это только добровольное предложение, сделанное при наличии обязательного или добровольного предложений. Данное предложение должно быть направлено в открытое общество не позднее чем за 25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее полученных открытым обществом предложений.
   В зависимости от того, до истечения срока какого предложения, добровольного или обязательного, было направлено конкурирующее предложение, его правовое регулирование осуществляется нормами ФЗоАО о добровольном или обязательном предложении (п. 2 ст. 84.5 ФЗоАО), в том числе требование о предоставлении необходимой информации. Однако при этом законодатель устанавливает ограничения для конкурирующего предложения, в частности, по цене приобретения ценных бумаг и их количеству. Так, цена приобретаемых ценных бумаг, указанная в конкурирующем предложении, не может быть ниже цены приобретаемых ценных бумаг, указанной в направленном ранее добровольном или обязательном предложении; количество приобретаемых ценных бумаг, указанное в конкурирующем предложении, не может быть меньше количества приобретаемых ценных бумаг, указанного в направленном ранее добровольном или обязательном предложении, либо в конкурирующем предложении должно предусматриваться приобретение всех ценных бумаг того или иного вида, категории (типа) – п. 2 ст. 84.5 ФЗоАО.
   Одновременно с направлением конкурирующего предложения владельцам соответствующих ценных бумаг открытое общество обязано направить его лицам, ранее направившим добровольное или обязательное предложение, в отношении которого полученное открытым обществом предложение является конкурирующим.
   Законодатель предусматривает возможность изменения добровольного или обязательного предложения только в отношении сведений о цене приобретаемых ценных бумагах (в сторону ее увеличения) и (или) о сроках их оплаты (в сторону сокращения). В первом случае вместе с изменениями цены к добровольному или обязательному предложению прилагается банковская гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств по такому предложению в полном объеме с учетом увеличения цены приобретаемых ценных бумаг. Данные изменения обязательны для всех владельцев ценных бумаг, в том числе тех, которые уже направили заявления о продаже своих ценных бумаг до внесения изменений. При этом, если в общество поступило конкурирующее предложение, лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, вправе продлить срок его принятия не более чем до момента истечения срока принятия последнего конкурирующего предложения (п. 1 ст. 84.4 ФЗоАО).
   На практике возможны ситуации, когда в течение срока, установленного для принятия добровольного или обязательного предложения, происходит изменение доли ценных бумаг у лица, направившего такие предложения. Если увеличение или уменьшение доли ценных бумаг, в отношении которых было сделано предложение, произошло более чем на 10 процентов (с учетом ценных бумаг, принадлежащих и аффилированным лицам), данное лицо должно внести изменения в направленное им предложение. Аналогичная обязанность возникает и при изменении подлежащих указанию в распоряжении о передаче ценных бумаг сведений о лице, направившем добровольное или обязательное предложение.
   В случае внесения изменений в добровольное или обязательное предложение менее чем за 25 дней до истечения срока принятия предложения этот срок продлевается до 25 дней. Все изменения, внесенные в добровольное или обязательное предложение, доводятся до сведения владельцев ценных бумаг и лица, направившего конкурирующее предложение, в порядке, установленном для сообщения о добровольном и обязательном предложении.

Доведение предложения до владельцев ценных бумаг

   Направление добровольного или обязательного предложения владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, осуществляется через открытое общество.
   После получения обществом соответствующего предложения органы управления обществом должны обеспечить акционерам возможность принять решение по данному предложению, в частности посредством указания в ФЗоАО ряда действий органов управления общества. Речь идет либо об ограничении компетенции того или иного органа в пользу общего собрания акционеров, либо об указании на необходимость совершения определенных действий.
   Кратко роль совета директоров применительно к указанным сделкам можно свести к определению стоимости приобретаемых акций и выработке рекомендаций по вопросу поглощения.
   В ранее действовавшем акционерном законодательстве роль совета директоров при совершении сделок по приобретению 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества не была четко определена. Однако на практике совет директоров играл весомую роль при заключении данных сделок, поэтому участие данного органа должно было быть прописано в уставе или внутренних документах общества (например, в положении о совете директоров).
   В настоящее время законодатель попытался решить этот вопрос в ФЗоАО посредством закрепления за советом директоров полномочий при совершении сделок по приобретению крупного пакета акций. Совет директоров определяет приоритетные направления деятельности общества, и вопрос о поглощении акционерного общества не может оставаться вне его рассмотрения. Поэтому, согласно ст. 84.3 ФЗоАО, после получения обществом добровольного или обязательного предложения совет директоров обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения. Кодекс корпоративного поведения тоже рекомендует совету директоров довести до сведения акционеров свое мнение по поводу планируемого поглощения в порядке, установленном для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Законодатель установил обязанность общества в течение 15 дней с даты получения добровольного или обязательного предложения направить полученное предложение вместе с рекомендациями совета директоров всем владельцам ценных бумаг, которым адресовано предложение, в порядке, установленном для сообщения о проведении общего собрания акционеров.
   Данное уведомление совет директоров должен направить до предполагаемой даты приобретения акций, чтобы дать акционерам возможность принять взвешенное решение о продаже принадлежащих им акций или предпринять какие-либо иные действия.
   В случае, если функции совета директоров осуществляет общее собрание акционеров, указанные рекомендации могут быть приняты и внеочередным общим собранием акционеров. При этом требование о проведении внеочередного общего собрания акционеров может быть представлено в общество не позднее чем за 35 дней до истечения срока принятия соответствующего предложения и должно содержать проект рекомендаций в отношении полученного предложения. При этом рекомендации, принятые внеочередным общим собранием акционеров, оглашаются на самом собрании или доводятся до сведения лиц, включенных в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, не позднее 10 дней после составления протокола об итогах голосования в форме отчета об итогах голосования в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Кроме того, при осуществлении функций совета директоров общим собранием общество обязано направить полученное добровольное или обязательное предложение владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в течение пяти дней с даты его получения.
   Рекомендации, помимо вопроса о планируемом поглощении, должны содержать оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении открытого общества, в том числе его работников.
   Для оценки предложенной цены приобретаемых ценных бумаг совет директоров должен сам определить стоимость данных ценных бумаг. Для этого совету директоров рекомендуется привлечь независимого оценщика к оценке текущей рыночной стоимости акций общества и возможных изменений их рыночной стоимости в результате поглощения.
   Однако в случае выбора независимого оценщика советом директоров на практике данный оценщик не всегда отражает интересы самого акционерного общества, так как рыночную стоимость акций будет определять совет директоров на основании данных независимого оценщика, выбранного им же самим. В старой редакции ФЗоАО понятия «независимый оценщик» и «аудитор» рассматривались как синонимы (в ред. от 26 декабря 1995 г.), а аудитор назначался общим собранием акционеров, т.е. в данном случае действовала система «сдержек и противовесов». Представляется, что в данном случае было бы более эффективно, если бы положения ФЗоАО о порядке назначения аудитора общества распространили и на независимого оценщика (ст. 86 ФЗоАО). Вопрос о привлечении независимого оценщика можно решать и на общем собрании акционеров посредством заключения с ним предварительного договора на случай возникновения необходимости в проведении независимой оценки имущества.
   Отчет оценщика об оценке объекта должен быть представлен на заседание совета директоров. Величина стоимости объекта оценки, указанная в отчете, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки (ст. 12 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»).
   На практике в результате поглощения некоторые акционеры рискуют потерять возможность влиять на управление обществом, а ликвидность акций общества и их рыночная стоимость могут снизиться. В связи с этим совету директоров не рекомендуется предпринимать какие-либо действия, направленные на защиту интересов исполнительных органов (членов этих органов) и членов совета директоров, а также ухудшающие положение акционеров.
   После составления рекомендаций по планируемому поглощению данная информация должна быть доведена до сведения владельцев ценных бумаг.
   Список владельцев приобретаемых ценных бумаг составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг на дату получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения. Если в реестре владельцев ценных бумаг зарегистрирован номинальный держатель, указанные предложение и рекомендации направляются номинальному держателю для направления лицам, в чьих интересах он владеет ценными бумагами.
   В данном случае возникает вопрос о ситуациях, когда лицо стало акционером после направления предложения. Подобная проблема существует на практике и в случае приобретения лицом акций после составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и до даты его проведения. В статье 51 ФЗоАО законодатель использует термин «лицо, имеющее право на участие в общем собрании», а не «акционер», таким образом, лицо, которое уже не является акционером, может принимать участие в голосовании. Согласно п. 2 ст. 57 ФЗоАО в случае передачи акции после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и до даты проведения общего собрания акционеров лицо, включенное в этот список, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акций. Таким образом, с одной стороны, законодатель при решении вопроса о лицах, принимающих участие в общем собрании, не разрешает такого участия акционерам, которые стали таковыми после составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, но до даты его проведения. С другой стороны, лицо, которое направило предложение, планирует приобрести контроль над обществом, и ему может быть безразличен субъект, у которого оно будет приобретать акции. Так или иначе, в данном случае присутствует проблема как теоретического, так и практического характера.
   Законодатель устанавливает обязанность общества довести информацию о предложении:
   а) всем владельцам ценных бумаг, которым адресовано данное предложение, в течение 15 дней со дня получения предложения вместе с рекомендациями совета директоров. Данное сообщение должно быть сделано в порядке, установленном для сообщения о проведении общего собрания (как правило, в письменной форме или вручение под роспись). Если в соответствии с уставом общества предусмотрено печатное издание для публикации сообщения о проведении общего собрания акционеров, то предложение и рекомендации совета директоров должны быть опубликованы в данном издании в течение 15 дней с даты получения предложения с отнесением расходов на счет лица, направившего предложение (п. 2 ст. 84.3 ФЗоАО). При этом необходимо иметь в виду, что в случае если функции совета директоров осуществляет общее собрание, то общество обязано довести полученное предложение владельцам ценных бумаг в течение 5 дней с момента его получения. Требования ФЗоАО о направлении и об опубликовании рекомендаций совета директоров открытого общества распространяются на открытые общества, имеющие такой орган управления.
   Если одновременно с предложением лицо представило отчет независимого оценщика о рыночной стоимости приобретаемых ценных бумаг, то общество при направлении владельцам обязательного предложения прилагает к нему копию резолютивной части данного отчета. Кроме того, общество обязано предоставить владельцам приобретаемых ценных бумаг доступ к указанному отчету по общим правилам предоставления обществом информации акционерам (ст. 91 ФЗоАО).
   Лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, вправе довести информацию, содержащуюся в нем, до сведения владельцев ценных бумаг. В таком случае объем и содержание сведений, направленных владельцам, не должны быть менее тех, которые содержались в самом предложении. Данные действия совершаются лицом за свой счет;
   б) лицу, направившему такое предложение, одновременно с направлением владельцам обязательного или добровольного предложения общество обязано направить рекомендации совета директоров (или внеочередного общего собрания акционеров).
   Все расходы общества, связанные с предоставлением указанной информации, возмещает лицо, которое направило предложение.
   Кроме того, необходимо иметь в виду, что после поступления в общество предложения компетенция некоторых органов временно ограничивается. Например, совет директоров не вправе принимать решения об увеличении уставного капитала открытого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций; о размещении открытым обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов открытого общества; об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; об увеличении вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления открытого общества, установлении условий прекращения их полномочий, в том числе установлении или увеличении компенсаций, выплачиваемых этим лицам, в случае прекращения их полномочий; о приобретении размещенных акций.
   Полномочия исполнительного органа акционерного общества ограничиваются в части приобретения или распоряжения имуществом данного общества. Так, сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения открытым обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов открытого общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, одобряются общим собранием акционеров (однако если в уставе общества, согласно п. 1 ст. 78 ФЗоАО, установлено, что данная категория сделок одобряется советом директоров, то речь идет об ограничении его полномочий). Данное правило не распространяется на случаи, когда такие сделки совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности открытого общества или до получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения, а при получении открытым обществом добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг – до момента раскрытия информации о направлении предложения в открытое общество. Данное ограничение подвергли критике некоторые специалисты, так как достаточно направить крупной компании предложение о скупке акций, и ее деятельность будет парализована.
   Действие данных ограничений прекращается по истечении 20 дней после окончания срока принятия добровольного или обязательного предложения. Если до этого момента лицо, которое по итогам принятия предложения приобрело более 30 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса, открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, потребует созыва внеочередного общего собрания акционеров открытого общества, в повестке дня которого содержится вопрос об избрании членов совета директоров открытого общества, то данные ограничения действуют до подведения итогов голосования по вопросу об избрании членов совета директоров общества на общем собрании акционеров данного общества, рассматривавшем такой вопрос.
   Если сделка будет совершена в нарушение установленных обществом ограничений, то она может быть признана недействительной по иску самого общества, акционера либо направившего добровольное или обязательное предложение лица.

Акцепт предложения

   По общему правилу владельцы ценных бумаг, которым было адресовано предложение, вправе принять его путем направления заявления о продаже ценных бумаг по почтовому адресу, указанному в предложении. Однако если в предложении было предусмотрено условие о личном представлении заявления, то заявление может быть представлено и таким способом.
   Заявление считается полученным, если оно получено не позднее даты истечения срока его принятия (п. 4 ст. 84.3 ФЗоАО, ст. 440 ГК РФ).
   Законодатель различает перечень сведений, которые должны быть указаны в заявлении, в зависимости от того, направляется заявление на обязательное или добровольное предложение (п. 4 ст. 84.3 ФЗоАО).
   В заявлении о продаже ценных бумаг на основании обязательного и добровольного предложения должны быть указаны вид, категория (тип) и количество ценных бумаг, которые их владелец согласен продать лицу, а также выбранная форма их оплаты. Дополнительно в заявлении о продаже акций на основании добровольного предложения может быть указано минимальное количество акций, которое акционер согласен продать, если общее количество акций, о продаже которых поданы завяления, превышает количество акций, которое намерено приобрести лицо, направившее добровольное предложение (если в заявлении ничего не указано, то акции приобретаются пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях, если иное не предусмотрено добровольным предложением). Подобного законодательного положения нет в отношении приобретения акций на основании обязательного предложения, а значит, лицо, направившее обязательное предложение, должно приобрести все акции, о продаже которых поданы заявления.
   Если владельцем ценных бумаг, в отношении которых поступило предложение, было направлено несколько заявлений о приобретении и данные заявления были получены лицом, направившим предложение, до истечения срока его принятия, то действительным считается заявление, которое имеет последнюю календарную дату или которое было получено последним (если нет даты).
   Все поступившие до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в день истечения указанного срока.
   Владелец ценных бумаг обязан передать ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц.
   Лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, не позднее чем через 30 дней с даты истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения обязано направить в открытое общество и ФСФР отчет об итогах принятия соответствующего предложения. Требования к отчету об итогах принятия добровольного или обязательного предложения и порядку его представления устанавливаются ФСФР [165 - Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 13 июля 2006 г. № 06-76/пз-н «Об утверждении Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 34.].
   Владелец ценных бумаг вправе отозвать заявление о продаже ценных бумаг. При этом законодатель связывает такую возможность только с поступлением в общество конкурирующего предложения. В таком случае отозвать заявление можно до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения в порядке, предусмотренном для принятия соответственно добровольного или обязательного предложения.
   На основании добровольного или обязательного предложений с каждым акционером заключается договор о приобретении акций, причем условия договора заранее сформулированы в ФЗоАО (можно говорить об определенном ограничении свободы договора).
   В случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям ФЗоАО прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего предложение, возмещения причиненных этим убытков.
   Законодатель устанавливает определенные последствия нарушения сторонами своих обязанностей. Например, если приобретаемые ценные бумаги не будут зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в течение срока, предусмотренного предложением, лицо, направившее обязательное или добровольное предложение, вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о приобретении ценных бумаг.
   Если же лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, не исполнило обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги, прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе:
   представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств по добровольному или обязательному предложению, требование об оплате приобретаемых ценных бумаг. Вместе с требованием направляются документы, подтверждающие списание приобретаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) лица, направившего добровольное или обязательное предложение;
   в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать их возвращения.
   В случае приобретения лицом более 95 процентов голосующих акций общества наступают следующие последствия: акционеры вправе требовать выкупа остальной части принадлежащих им акций либо само лицо вправе предъявить такое требование акционерам. В данном случае речь идет о ситуациях, когда лицо в результате обязательного предложения приобрело более 95% акций, но не 100%. ФЗоАО для выкупа акций устанавливает такой же порядок, как и при направлении предложений: направление уведомления (требования) – сообщение о нем владельцам ценных бумаг – акцепт.

Требования акционеров о выкупе принадлежащих им акций лицу, которое приобрело более 95% акций общества

Направление уведомления о праве требовать выкупа ценных бумаг:

   1. Определение цены выкупаемых ценных бумаг. Цена в данном случае определяется по правилам, установленным для приобретения ценных бумаг на основании обязательного предложения. Однако законодатель устанавливает минимальный предел данной цены: не ниже цены приобретения ценных бумаг на основании добровольного или обязательного предложения, в результате которого лицо стало владельцем более 95% общего количества голосующих акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам; наибольшей цены, по которой лицо, требующее выкупа, или его аффилированные лица приобрели либо обязались приобрести эти ценные бумаги после истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения, в результате которого оно стало владельцем более 95% общего количества голосующих акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам.
   При этом в случае, если указан порядок определения цены приобретаемых ценных бумаг, должна обеспечиваться единая цена выкупа ценных бумаг этого вида, категории (типа) для всех их владельцев.
   2. Направление уведомления владельцам, имеющим право требовать выкупа ценных бумаг, о наличии у них такого права:
   в уведомлении должна быть указана следующая информация: имя или наименование лица, которое приобрело более 95% акций общества, сведения о его месте жительства или нахождения; имя или наименование акционеров открытого общества, являющихся его (лица) аффилированными лицами; количество акций данного общества, принадлежащих данному лицу и его аффилированным лицам; цена выкупаемых ценных бумаг или порядок ее определения, а также ее обоснование, в том числе сведения о соответствии предлагаемой цены выкупаемых ценных бумаг требованиям ФЗоАО; порядок оплаты приобретаемых ценных бумаг (оплата может осуществляться только деньгами); почтовый адрес, по которому должны направляться требования о выкупе ценных бумаг; сведения о лице, которое приобрело более 95% акций, подлежащие указанию в распоряжении о передаче ценных бумаг; сведения о гаранте, предоставившем банковскую гарантию, и ее условия. Если приобретателем более 95% акций общества является юридическое лицо, то предоставляется информация обо всех лицах, которые самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеют 20 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица; имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах). При этом сообщается информация о лицах, в чьих интересах осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны. К уведомлению прилагается: копия отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг (в случае определения рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг независимым оценщиком); банковская гарантия, которая представляется в соответствии с требованиями, установленными для ее приложения по добровольному предложению (п. 5 ст. 84.1 ФЗоАО). В уведомлении о праве требовать выкупа ценных бумаг должна содержаться сделанная федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг отметка о дате представления ему уведомления; уведомление должно быть направлено в течение 35 дней с даты приобретения доли ценных бумаг.
   В случае неисполнения лицом обязанности направлять уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг владелец ценных бумаг, подлежащих выкупу, сам вправе предъявить требование о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг с приложением копии представленного держателю реестра владельцев ценных бумаг распоряжения о передаче выкупаемых ценных бумаг данному лицу. Такое требование может быть предъявлено в течение одного года со дня, когда владелец ценных бумаг узнал о возникновении у него права требовать выкупа ценных бумаг, но не ранее истечения 35 дней с даты приобретения доли ценных бумаг, достаточной для направления уведомления.
   Уведомление направляется через общество.
   Общество обязано уведомить владельцев ценных бумаг, указанных в требовании, в порядке, установленном для сообщения о добровольном или обязательном предложении.

Акцепт (согласие акционеров о продаже принадлежащих им ценных бумаг)

   Владельцы ценных бумаг, которые решили их продать, должны направить в общество требование о выкупе принадлежащих им ценных бумагах в следующем порядке:
   срок направления требования – требования могут быть предъявлены не позднее чем через шесть месяцев со дня направления уведомлений о праве требовать выкупа ценных бумаг открытым обществом;
   информация о виде, категории (типе) и количестве ценных бумаг, подлежащих выкупу;
   направление письменного уведомления с приложением документов, подтверждающих списание выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) их приобретателя.

Оплата и передача ценных бумаг

   Приобретатель ценных бумаг обязан оплатить выкупаемые ценные бумаги в течение 15 дней со дня получения требования об их выкупе. В случае неисполнения данной обязанности прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе либо представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате с приложением документов, подтверждающих списание выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) приобретателя, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать их возвращения.
   С момента представления держателю реестра распоряжения владельца ценных бумаг о передаче выкупаемых ценных бумаг производится блокирование всех операций по лицевому счету владельца ценных бумаг до момента оплаты этих ценных бумаг приобретателем и представления держателю реестра владельцев ценных бумаг документов об оплате выкупаемых ценных бумаг. Если держателю реестра владельцев ценных бумаг не будут представлены документы, подтверждающие оплату выкупаемых ценных бумаг, ограничения распоряжения владельцем ценных бумаг указанным лицевым счетом снимаются, а распоряжение о передаче выкупаемых ценных бумаг аннулируется.
   В течение трех дней после представления документов об оплате выкупаемых ценных бумаг регистратор обязан списать выкупаемые ценные бумаги с лицевого счета владельца ценных бумаг и зачислить их на лицевой счет приобретателя ценных бумаг.
   Однако лицо, которое в результате добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг общества или обязательного предложения стало владельцем более 95 процентов голосующих акций, может не направлять уведомление акционерам о праве требовать выкупа ценных бумаг, а самостоятельно направить им требование о выкупе данных ценных бумаг. В таком случае это лицо обязано выполнить некоторые требования владельцев ценных бумаг о выкупе до направления в общество своего требования о выкупе. Например, в случае неисполнения лицом обязанности направить уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг владелец ценных бумаг, подлежащих выкупу, вправе предъявить требование о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг с приложением копии представленного держателю реестра распоряжения о передаче выкупаемых ценных бумаг данному лицу. Такое требование может быть предъявлено в течение одного года со дня, когда владелец ценных бумаг узнал о возникновении у него права требовать выкупа ценных бумаг, но не ранее истечения 35 дней с даты приобретения лицом более 95% общего количества голосующих акций.

Выкуп акций по требованию лица, которое приобрело более 95% акций общества

   Лицо, которое в результате добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг общества или обязательного предложения стало владельцем более 95% акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, обязано выкупить принадлежащие иным лицам остальные акции данного общества, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции открытого общества, по требованию их владельцев. Данное требование может быть направлено в течение шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг поглощаемого общества, предусмотренных п. 1 ст. 84.2 ФЗоАО, или обязательного предложения, если в результате принятия соответствующего добровольного предложения или обязательного предложения было приобретено не менее чем 10% общего количества акций поглощаемого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 ФЗоАО.
   Данное положение вызвало острые дискуссии, в результате которых сложились две противоположные точки зрения. Противники закрепления данного положения считают, что в указанном случае происходит принудительно прекращение прав акционера, что противоречит ст. 34, 35 Конституции РФ [166 - См.: Коряковцев В.Г. Руководство к действию: основные этапы поглощения акционерного общества // Акционерный вестник. 2006. № 5.]. Сторонники введения института принудительного выкупа акций указывают на то, что согласно п. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, соответственно, указанный институт служит защите прав и законных интересов акционерного общества в целом в той мере, в какой он действует для достижения общего для акционерного общества блага [167 - См. подробнее: Белов В.А. Вытеснение миноритарных акционеров: произвол «мажоров» или новый институт российского акционерного права? // Законодательство. 2005. № 2 – 3.].
   На практике жалобы на несоответствие выводов судов о законности процедуры принудительного выкупа акций нормам международного права, Конституции РФ отклоняются судебными органами как основанные на неверном толковании норм материального права. Согласно п. 5.2 Постановления Конституционного Суда от 24 февраля 2004 г. № 3-П Конституция РФ не исключает ограничение права частной собственности и лишения этого права, однако возможность перераспределения собственности уравновешивается конституционно-правовым принципом неприкосновенности частной собственности. По смыслу ч. 3 ст. 35 Конституции РФ принудительное отчуждение имущества по общему правилу может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, при эффективном судебном контроле [168 - См.: Постановление ФАС Уральского округа от 21 июня 2007 г. № Ф09-4662/07-С4 // СПС «Гарант».]. Таким образом, законодательно закреплено положение, согласно которому требование о выкупе акций может быть предъявлено мажоритарным акционером, владеющим более чем 95% акций общества, без учета волеизъявления акционеров – владельцев акций общества. При этом права миноритарных акционеров на оспаривание действий мажоритарного акционера ограничены лишь правом на предъявление иска о возмещении убытков в случае, если цена выкупаемых акций определена с нарушением установленного порядка.
   Законодатель использует одинаковые конструкции при определении порядка выкупа акций по требованию владельцев ценных бумаг или их приобретателя, поэтому представляется целесообразным в данном случае рассмотрение особенностей выкупа ценных бумаг по требованию владельца крупного пакета акций, в частности порядка выкупа.

Направление в общество требования о выкупе

   Требование владельцам ценных бумаг направляется через общество. Предварительно необходимо определить цену выкупаемых ценных бумаг.
   Выкуп ценных бумаг должен быть произведен по рыночной цене, к определению которой должен быть привлечен независимый оценщик. Однако законодатель устанавливает здесь такой же минимальный предел, как и при выкупе ценных бумаг по требованию их владельцев.
   Владелец ценных бумаг вправе не согласиться с ценой выкупаемых ценных бумаг. В таком случае он может в течение шести месяцев со дня, когда он узнал о списании с его лицевого счета (счета депо) выкупаемых ценных бумаг, обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг. Предъявление данного иска не является основанием для приостановления выкупа ценных бумаг или признания его недействительным [169 - В литературе отмечается, что данное положение делает малоэффективным судебный контроль. См., например: Санин К.С. Новые правила приобретения инвесторами крупных пакетов акций // Журнал российского права. 2006. № 9.].
   Требование должно быть направлено в течение шести месяцев со дня истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения. Что касается обязательного предложения, то истечение срока начинается в случае, если в результате такого предложения было приобретено не менее 10% общего количества акций общества (п. 1 ст. 84.8 ФЗоАО).
   В требовании должна содержаться предусмотренная акционерным законодательством информация: имя или наименование акционеров открытого общества, являющихся аффилированными лицами лица, направившего требование о выкупе; количество акций открытого общества, принадлежащих данному лицу и его аффилированным лицам; вид, категория (тип) выкупаемых ценных бумаг; цена выкупаемых ценных бумаг и сведения о ее соответствии требованиям ФЗоАО о порядке ее определения; дата, на которую будет составляться список владельцев выкупаемых ценных бумаг и которая может быть установлена не ранее чем через 45 дней и не позднее чем через 60 дней после направления требования о выкупе ценных бумаг в открытое общество; порядок оплаты выкупаемых ценных бумаг, в том числе срок их оплаты, который не может превышать 25 дней со дня составления списка владельцев выкупаемых ценных бумаг [170 - В случае, если на выкупаемые ценные бумаги наложен арест, указанный срок исчисляется со дня, когда лицо, которое приобрело более 95% акций открытого общества, узнало либо должно было узнать об отмене или о снятии ареста в отношении таких ценных бумаг.] (оплата выкупаемых ценных бумаг может осуществляться только деньгами); сведения о нотариусе, на чей депозит будут перечислены средства в случае непредставления банковских реквизитов или адреса для почтового перевода денежных средств; информация об отметке, сделанной федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, о дате представления ему предварительного уведомления. Если приобретателем более 95% акций общества является юридическое лицо, то представляется информация обо всех лицах, которые самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеют 20 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица; имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и представления информации при проведении финансовых операций (в офшорных зонах). При этом представляется информация о лицах, в чьих интересах осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны.
   К требованию о выкупе ценных бумаг, направляемому в открытое общество, должна прилагаться копия отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг.
   Список лиц – владельцев выкупаемых ценных бумаг, составляется по сведениям, содержащимся в реестре, на дату, указанную в требовании о выкупе ценных бумаг. Для составления списка владельцев ценных бумаг их номинальный держатель представляет данные о лицах, в чьих интересах он владеет ценными бумагами. Общество обязано в течение 14 дней с даты, на которую составлен список владельцев, передать его лицу, направившему требование о выкупе.
   Со дня составления списка владельцев законодатель вводит ограничения на сделки с выкупаемыми ценными бумагами, влекущими переход прав или их обременение. С этой же даты производится блокирование всех операций с выкупаемыми ценными бумагами в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, а также по счетам депо. Такие ограничения по распоряжению выкупаемыми ценными бумагами снимаются, если лицо, направившее требование, не представило держателю реестра документы, подтверждающие оплату выкупаемых ценных бумаг, в порядке, предусмотренном ст. 84.8 ФЗоАО.

Доведение требования до владельцев ценных бумаг

Общество обязано уведомить владельцев ценных бумаг, чьи ценные бумаги указаны в требовании, в порядке, установленном для сообщения о добровольном или обязательном предложении. Однако в данном случае законодатель предусматривает лиц, которым тоже должно быть направлено требование: регистратору общества (если реестр ведет не само общество), лицам, у которых выкупаемые ценные бумаги находились в залоге или в чьих интересах было установлено иное обременение.

Направление владельцем ценных бумаг заявления о продаже принадлежащих ему ценных бумаг

В данном заявлении должны быть указаны банковские реквизиты или адрес для почтового перевода денежных средств. Заявление считается направленным в срок, если оно получено лицом, направившим требование о выкупе, не позднее даты, на которую составляется список владельцев выкупаемых ценных бумаг и которая указывается в требовании о выкупе ценных бумаг.

Оплата и передача выкупаемых ценных бумаг

   Лицо, направившее требование о выкупе, обязано оплатить выкупаемые ценные бумаги. Оплата может происходить в следующем порядке: по банковским реквизитам, указанным в заявлении; по адресу почтового перевода денежных средств, указанному в заявлении; перечисление денежных средств в депозит нотариуса по месту нахождения общества (если в заявлении не были указаны банковские реквизиты или адрес почтового перевода); номинальному держателю (если данное лицо не представило данные о лицах, в чьих интересах осуществляется владение ценными бумагами).
   Для зачисления выкупленных ценных бумаг на счет лицо должно представить держателю реестра документы, подтверждающие оплату ценных бумаг. В течение трех дней после представления документов держатель реестра обязан списать выкупаемые ценные бумаги с лицевых счетов их владельцев и номинальных держателей и зачислить их на лицевой счет данного лица. При этом списание выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета номинального держателя является основанием для осуществления номинальным держателем записи о прекращении прав на соответствующие ценные бумаги по счетам депо клиента (депонента) без поручения последнего.
   Данные положения о приобретении крупного пакета акций вступили в силу с 1 июля 2006 г., а следовательно, по общим положениям действия закона во времени акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Поэтому данные положения должны применяться к приобретению ценных бумаг, произошедшему после 1 июля 2006 г. Однако законодатель сделал исключение, указав, что некоторые положения вступают в силу со дня вступления в силу федерального закона, регулирующего порядок и условия страхования гражданской ответственности оценщика (Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 157-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» [171 - См.: Российская газета. 2006. 1 августа.]). Речь идет о ситуации, когда:
   лицо на 1 июля 2006 г. является владельцем более 95 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗоАО, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам;
   лицо, которое на 1 июля 2006 г. являлось владельцем более чем 85% общего количества акций открытого акционерного общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, если указанное лицо в результате добровольного предложения, сделанного в соответствии со ст. 84.1 ФЗоАО [172 - Но после вступления в силу Федерального закона от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации».], приобрело менее чем 10% общего количества таких акций, но стало владельцем более чем 95% общего количества таких акций открытого акционерного общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам.
   В указанных случаях при неисполнении лицом – владельцем более 95% акций обязанности направить уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг владелец ценных бумаг, подлежащих выкупу, вправе предъявить требование о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг. Такое требование может быть предъявлено до 1 августа 2008 года, но не ранее чем по истечении 35 дней со дня вступления в силу Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 157-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» [173 - Данный нормативный акт был опубликован в Российской газете от 1 августа 2006 года.]. При этом лицо, которое получило указанное требование, обязано оплатить ценные бумаги, подлежащие выкупу, в течение 15 дней со дня получения требования.
   Владелец более 95 процентов акций до 1 августа 2008 года вправе потребовать выкупа принадлежащих иным лицам акций такого общества, а также эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции такого общества, путем направления владельцам ценных бумаг требования о выкупе ценных бумаг.
   Выкуп акций в данном случае осуществляется по общим правилам с учетом некоторой специфики, например, в приведенных случаях стоимость выкупаемых ценных бумаг должна определяться с привлечением независимого оценщика и подтверждаться саморегулируемой организацией оценщиков согласно приказу Минэкономразвития РФ от 29 сентября 2006 г. № 303 «Об утверждении Положения о порядке проведения экспертизы отчета об оценке ценных бумаг, требованиях и порядке выбора саморегулируемой организации оценщиков, осуществляющей проведение экспертизы» [174 - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 46.]. Утвержденное Положение определяет порядок проведения экспертизы отчета об оценке ценных бумаг, а также требования и порядок выбора саморегулируемой организации оценщиков, осуществляющей проведение экспертизы.

Государственный контроль над приобретением крупного пакета акций

   На законодательном уровне предусматриваются меры государственного контроля над приобретением крупного пакета акций – предварительное уведомление ФСФР (и ее территориальными органами). При этом разграничение полномочий между ФСФР и ее территориальными органами по данному вопросу осуществляется в соответствии с приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 21 ноября 2006 г. № 06-130/пз-н «О разграничении полномочий по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытого акционерного общества между Федеральной службой по финансовым рынкам и ее территориальными органами» [175 - См.: Российская газета. 2007. № 4.], в соответствии с которым:
   1) ФСФР России осуществляет в установленной сфере деятельности государственный контроль за приобретением акций открытых акционерных обществ, являющихся эмитентами, включенными в Список эмитентов, регистрирующим органом для которых является Федеральная служба по финансовым рынкам, утвержденный приказом ФСФР России от 13 июля 2005 г. № 05-24/пз-н, а также открытых акционерных обществ, являющихся кредитными организациями;
   2) территориальные органы ФСФР России осуществляют в установленной сфере деятельности государственный контроль за приобретением акций открытых акционерных обществ, не отнесенных приказом к компетенции ФСФР России. Территориальные органы ФСФР России осуществляют государственный контроль за приобретением акций открытых акционерных обществ, местом нахождения которых являются территории, на которых осуществляют деятельность соответствующие территориальные органы ФСФР России, согласно приказу ФСФР России от 22 июня 2006 г. № 06-69/ пз-н «О территориальных органах Федеральной службы по финансовым рынкам» [176 - Письмо Федеральной службы по финансовым рынкам от 8 февраля 2007 г. № 07-ОВ-03/2427 «О разграничении полномочий по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытого акционерного общества между Федеральной службой по финансовым рынкам и ее территориальными органами» // Вестник ФСФР. 2007. № 2.].
   Таким образом, в данном случае речь идет о государственном контроле, т.е. о предварительном (до направления в общество) представлении в государственный орган добровольного или обязательного предложения, уведомления о праве требовать выкупа ценных бумаг, требования о выкупе ценных бумаг. Вместе с указанными предложением, уведомлением или требованием представляются и нотариально заверенные копии документов, прилагаемые в соответствии с ФЗоАО к предложению, уведомлению или требованию. В зависимости от того, обращаются или нет приобретаемые ценные бумаги на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, различается срок подачи указанных документов в ФСФР. Например, добровольное или обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг и требование об их выкупе должны быть предварительно представлены в ФСФР. В течение 15 дней с момента представления названных документов ФСФР вправе направить обществу предписание о приведении данных предложения, уведомления или требования в соответствие с положениями ФЗоАО. Речь идет именно о направлении обществу такого предписания, т.е. на практике возможна ситуация, когда в течение данного срока общество не получило предписания, а предложение, уведомление или требование уже были направлены, затем с небольшим опозданием было получено предписание государственного органа. Кроме того, если ФСФР не успеет направить предписание, то требование о приведении предложения, уведомления или требования может быть предъявлено в арбитражный суд по месту нахождения общества.
   Добровольное или обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, как и изменения, вносимые в любые предложения, представляются в ФСФР не позднее даты направления их в открытое общество.
   В момент представления указанных документов ФСФР обязана сделать отметку о дате представления предварительного уведомления на экземпляре документа, остающегося у лица, представившего документы.
   Предписание о приведении в соответствие с положениями ФЗоАО предложения, уведомления и требования направляется, если не представлены документы, необходимые в соответствии с ФЗоАО для направления в открытое общество предложения, уведомления или требования; если в предложении, уведомлении или требовании отсутствуют все сведения и условия, предусмотренные ФЗоАО; если порядок определения цены приобретаемых или выкупаемых ценных бумаг не соответствует требованиям ФЗоАО, в том числе при обнаружении в течение шести месяцев, предшествующих дате представления документов в ФСФР, манипулирования ценами приобретаемых или выкупаемых ценных бумаг, приведшего к занижению их цены.
   Данное предписание может быть обжаловано в арбитражный суд.
   Порядок представления в ФСФР добровольного или обязательного предложения, а также уведомления о праве требовать выкупа акций, требования о выкупе акций, их формы определены приказом ФСФР от 13 июля 2006 г. № 06-76/пз-н «Об утверждении Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ» [177 - См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 34.]. Так, в Положении устанавливаются требования: 1) к порядку представления в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг добровольного предложения, обязательного предложения, отчета об итогах принятия добровольного или обязательного предложения; уведомления о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг, требования о выкупе эмиссионных ценных бумаг; 2) к содержанию отчета об итогах принятия добровольного или обязательного предложения; 3) к порядку раскрытия информации лицом, направляющим добровольное или обязательное предложение, касающееся приобретения эмиссионных ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг.

Камилла Магомедовна Алиева Сделки акционерного общества