&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;Вера&nbsp;Алексеевна&nbsp;Мочалова<br>|<br>|&nbsp;&nbsp;Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: научно-практическое пособие<br>&nbsp;-------<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вера Алексеевна Мочалова<br>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество<br></h3><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Введение<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;На современном этапе развития рыночных отношений возрастает роль ипотеки как инструмента повышения темпов социально-экономического развития страны. Гарантированные залогом недвижимости кредитные ресурсы обеспечивают приток инвестиций в производственную сферу, формируют многоуровневый фиктивный капитал в виде закладных и производных ипотечных ценных бумаг, повышают платежный спрос на рынке недвижимости, расширяют возможности для развития предпринимательской деятельности, способствуют решению проблемы обеспеченности граждан жильем (экономическая функция ипотеки).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В юридическом смысле ипотека – способ обеспечения обязательств, сущность которого сводится к тому, что специально выделенное для целей залога недвижимое имущество в случае неисправности должника выступает источником компенсации имущественных потерь кредитора. Преимущества ипотеки по сравнению с иными способами обеспечения обязательств, в том числе залогом движимого имущества, обусловлены прежде всего свойствами недвижимого имущества (функциональная связь с землей, прочность, непотребляемость), а также особым правовым режимом возникновения, перехода и прекращения прав на него.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако факт установления ипотеки является не единственной гарантией получения кредитором преимущественного удовлетворения из стоимости ее предмета, не менее важной гарантией выступает наличие действенных правовых средств, обеспечивающих реализацию его права. Еще в конце XIX в. выдающийся русский цивилист Л.В. Гантовер отмечал, что главное условие развития поземельного кредита в России состоит не только в построении ипотечной системы на началах гласности, специальности и бесповоротности, но и в создании правовых средств, позволяющих кредитору легко и быстро удовлетвориться из ценности заложенной недвижимости [1 - См.: Гантовер Л.В. Залоговое право: Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. – СПб., 1890. – С. 4-5.]. Эти слова, сказанные более 120 лет назад, сохраняют актуальность и поныне.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В условиях приоритета судебного порядка обращение взыскания и реализация обремененного ипотекой имущества занимают достаточно длительное время, в некоторых случаях – от полутора до двух лет [2 - См.: Коневский А. Упрощение залога // ЭЖ-Юрист. – 2009. – № 12; Взыскание – это крайняя мера [интервью с А. Волковой] // Жилищное право. – 2010. – № 4. – С. 5-8.]. При этом внесудебная форма удовлетворения требований ипотечного кредитора (как более оперативная по сравнению с судебной), несмотря на внесенные в законодательство поправки [3 - Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 14; Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 405-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2011. – № 50. – Ст. 7347.], допустима в ограниченных законодателем случаях, а потому на практике должного развития не получает. Все это негативно сказывается на интересах сторон ипотечных отношений, снижает обеспечительную функцию ипотеки. Причины такого положения дел связаны не только со сложностями организационно-технического свойства, но и с недостаточной правовой регламентацией процедур осуществления права залогодержателя на удовлетворение требований за счет предмета ипотеки, прежде всего нормами материального гражданского права. Поэтому проблема обращения взыскания и реализации заложенного имущества признана доктриной одной из центральных проблем залога в Российской Федерации [4 - Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Приложение к журналу «Хозяйство и право». – 2009. – № 3. – С. 19.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Актуальность исследования ипотечных отношений на этапе обращения взыскания обнаруживает себя на теоретическом, прикладном и правотворческом уровнях.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В теории права не сложилось однозначного понимания того, что такое обращение взыскания на заложенное имущество в материально-правовом смысле, его научные интерпретации многообразны. Нередко категория обращения взыскания понимается исключительно в процессуальном смысле, ее материально-правовое содержание отрицается [5 - Например, см.: Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. – М.: ИД «Юриспруденция», 2011. – С. 186.]. Не ясна природа правомочия ипотечного кредитора обратить взыскание на залог как составляющей комплекса прав залогодержателя. Очевидно, существующие взгляды требуют систематизации и обобщения, а поставленные вопросы – теоретического обоснования и решения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В ходе обращения взыскания на заложенное имущество возникают вопросы правоприменительного свойства, в частности: каким образом обращается взыскание на объекты совокупной ипотеки; как определить объем взыскания, если основное обязательство изменено; каким критерием следует руководствоваться при установлении начальной продажной цены реализуемой недвижимости. Отсутствие, неполнота, неясность положений законодательства не позволяют найти однозначные ответы на поставленные вопросы. В этой связи задача совершенствования гражданского законодательства в указанной сфере сохраняет актуальность. Выработка соответствующих рекомендаций приобретает особую значимость в свете предстоящей реформы, предусмотренной Концепцией развития гражданского законодательства [6 - Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации: одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11.] и разработанным на ее основе проектом федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» [7 - Проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации»: разработан Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства» [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html (официальный сайт ВАС РФ; дата обращения: 30.11.2010).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Степень разработанности темы. Категория «обращение взыскания на имущество должника» долгое время оставалась процессуальной, ее изучение до сих пор осуществляется преимущественно с позиции науки гражданского процесса и норм исполнительного производства. С принятием части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [8 - Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая: принят Государственной Думой Российской Федерации 21 октября 1994 г. (ред. от 6 декабря 2011 г.) // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301 (далее – ГК РФ).] договорные начала привнесены в регулирование отношений по обращению взыскания, а изъятие и реализация имущества должника в предусмотренном договором порядке стали рассматриваться как основание прекращения права собственности, в том числе на предмет залога (ипотеки). Данный аспект этих отношений достаточно подробно исследован в работе А.Н. Спиркиной [9 - См.: Спиркина А.Н. Обращение взыскания на имущество должника как основание прекращения права собственности: дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Принятие Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [10 - Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. – 1998. – № 29. – Ст. 3400 (далее – Закон об ипотеке).] обусловило исследование складывающихся в ходе обращения взыскания и реализации обремененного ипотекой имущества в рамках общей ипотечной проблематики. Среди авторов диссертационных работ, посвященных залогу недвижимости, вопросы правового регулирования обращения взыскания на предмет ипотеки затрагивали: О.С. Царапкина, В.В. Кулаков, А.А. Киселев, З.В. Хрулева, О.В. Чижова, Е.В. Пантюхина, Е.В. Косенко, А.А. Роньжин, А.В. Кузнецова, А.В. Ильин, B.М. Наумов, А.В. Фиошин, О.А. Ризк [11 - См.: Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1998. – С. 135-163; Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: дис. … канд. юрид. наук. – Ульяновск, 1999. – С. 131-156; Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 160-170; Хрулева З.В. Залог недвижимости (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств по законодательству Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 109-122; Чижова О.В. Правовое регулирование ипотеки законодательством РФ: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 161-173; Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003. – С. 120-138; Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2004. – С. 104-120; Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. —C. 120-154; Кузнецова А.В. Правовое регулирование ипотеки отдельных видов недвижимого имущества: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С.137-152; Ильин А.В. Залог земель сельскохозяйственного назначения: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 115-128; Наумов В.И. Правовое положение субъектов ипотечных правоотношений в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 97-105; Фиошин А.В. Правовое регулирование ипотеки земельных участков в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Ульяновск, 2009. – С. 138-167; Ризк О.А. Ипотечное жилищное кредитование в современном гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Краснодар, 2010. – С. 134-155.] и другие авторы. Несмотря на значительный объем исследований по вопросам залога недвижимости [12 - За 1995-2011 гг. в рамках специальности 12.00.03 по проблемам ипотеки защищено порядка 45 кандидатских диссертаций (в их число не входят диссертации, посвященные залогу и ипотечному кредитованию). В основном ипотека исследуется как способ обеспечения обязательств и вид залога (8 работ), как гражданское правоотношение (2 работы), ряд диссертаций посвящен правовому регулированию ипотечных отношений (8 работ), договору ипотеки (6 работ), закладной (4 работы), а также ипотеке отдельных видов имущества (17 работ). Следует заметить, что в диссертациях, посвященных залогу (более 30 работ) и ипотечному кредитованию (примерно 17 работ) так или иначе теоретические проблемы ипотеки затрагиваются, в том числе вопросы обращения взыскания.], правореализационный аспект ипотеки, в том числе гражданско-правовые проблемы обращения взыскания на ее предмет, остается недостаточно разработанным в современной науке. Отдельные исследования по данной проблематике не проводились.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Цель исследования состоит в разработке теоретико-правовых основ обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, а также рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства в указанной сфере.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Данная цель обусловила постановку ряда исследовательских задач, решение которых составляет содержание настоящей работы:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– выявить круг проблемных вопросов, возникающих при обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– обобщить и систематизировать научные представления об обращении взыскания как категории залогового права, предложить соответствующую дефиницию применительно к ипотечным правоотношениям;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– разработать научно обоснованную классификацию оснований обращения взыскания на предмет ипотеки, проанализировать условия, исключающие взыскание;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– определить содержание и природу юридических возможностей сторон ипотеки на этапе обращения взыскания;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– дать оценку соглашению о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество с точки зрения его правовой природы, формы, содержания и момента заключения;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– исследовать материально-правовые условия, определяемые в ходе обращения взыскания на предмет ипотеки (объект взыскания, объем взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания), предложить соответствующие дефиниции;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– выработать предложения по применению и совершенствованию гражданского законодательства в части правовой регламентации обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Объектом исследования избраны общественные отношения, складывающиеся при обращении взыскания на обремененное ипотекой имущество, а предметом – нормы гражданского права, регулирующие порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки), правоприменительная и судебная практика, а также теоретические положения, содержащиеся в опубликованных научных работах по теме исследования.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Теоретическую основу исследования составили положения о залоге вообще и об ипотеке в частности, содержащиеся:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;в трудах российских дореволюционных юристов: К.Н. Анненкова, Е.В. Васьковского, Д.Д. Грима, Л.В. Гантовера, А.С. Звоницкого, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, В.И. Синайского, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича и др.;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;в работах советских и современных российских ученых: М.М. Агаркова, В.А. Алексеева, В.А. Белова, М.И. Брагинского, Р.С. Бевзенко, С.П. Гришаева, Б.М. Гонгало, А.А. Вишневского, И.В. Ершовой, О.С. Иоффе, М.И. Казанцева, Л.А. Лунца, А.А. Маковской, В.П. Мозолина, Л.Н. Наумовой, И.Б. Новицкого, Л.А. Новоселовой, Ю.Н. Рассказовой, О.Ю. Скворцова, К.И. Скловского, Л.А. Щенниковой и др.;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;в диссертационных исследованиях: О.В. Белой, А.В. Ильина, Ю.А. Кожиной, Е.Ю. Конева, К.В. Копылова, Е.В. Косенко, В.В. Кулакова, Д.Н. Морозова, В.М. Наумова, Е.В. Пантюхиной, Н.М. Поповой, С.В. Прокофьева, А.А. Роньжина, О.А. Ризк, А.Н. Спиркиной, А.В. Фиошина, З.В. Хрулевой, О.В. Чижовой, О.С. Царапкиной и др.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В ходе исследования использовались многочисленные публикации в периодических научных изданиях, а также работы зарубежных цивилистов: Х. Вебера, М. Венкштерна, Г. Дернбурга, Л. Жюллио де ла Морандьера.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Методологическую основу исследования образует совокупность общенаучных и частнонаучных методов познания правовых явлений и процессов, в том числе диалектического, формально-логического и функционального анализа, исторического и сравнительного правоведения, а также технико-юридического.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В частности, методы анализа и обобщения позволили выявить основные подходы к пониманию материально-правового содержания категории обращения взыскания в залоговом праве, предложить авторское определение этого понятия применительно к залогу недвижимости (ипотеке). Метод исторического и сравнительного правоведения применялся при решении ряда практических вопросов (о критерии, который может быть положен в основу определения начальной продажной цены заложенного имущества, об объектах и объеме обеспечения ипотекой и др.). Технико-юридический метод использовался при оценке норм, составляющих предмет исследования, и обосновании рекомендаций по совершенствованию правового регулирования отношений, образующих объект исследования.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Нормативной основой работы послужили положения гражданского законодательства, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки), – Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также отдельные нормы процессуального законодательства, тесно связанные с предметом исследования, в частности Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» [13 - Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ (ред. от 7 декабря 2011 г.) «Об исполнительном производстве» // СЗ РФ. – 2007. – № 41. – Ст. 4849.], и другие нормативные акты.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Эмпирическую основу исследования образуют опубликованная практика федеральных арбитражных судов и судов общей юрисдикции за 2003—2011 гг., обзоры и разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, статистические данные и аналитические материалы (Федеральной службы судебных приставов, Агентства по ипотечному жилищному кредитованию, Ассоциации российских банков), публикации в СМИ и Интернете.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Научная новизна настоящей работы заключается, во-первых, в систематизации, уточнении и развитии научных представлений об обращении взыскания как категории залогового и ипотечного права; во-вторых, в разработке рекомендаций по совершенствованию гражданско-правового регулирования ипотечных отношений в сфере обращения взыскания на предмет ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Теоретическая и практическая значимость исследования определяется возможностью применения его теоретических положений в учебном процессе на юридических факультетах высших учебных заведений при подготовке учебного материала по дисциплинам «Гражданское право», «Предпринимательское право», спецкурсу «Залоговое право», а также в ходе научной работы при дальнейшем исследовании ипотечной проблематики. Сформулированные в работе предложения по совершенствованию гражданского законодательства могут быть использованы в правотворческой деятельности, а практические выводы – в правоприменительной практике.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Глава I<br>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Теоретико-методологические основы обращения взыскания на предмет ипотеки в гражданском праве<br></h3><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§1. Ипотека как разновидность залога, ее типы. Способы и формы осуществления права залога<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Hypoth&#233;k&#233; – термин греческого происхождения, впервые в обиход введен Солоном в начале VI в. до н.э. Ипотекой (с греч. – подпоркой) назывался столб, который размещался на земельном участке должника и означал, что земельный участок заложен в обеспечение возврата долга по кредиту [14 - См.: Энциклопедия юриста. – М., 2005 (термин «ипотека»; автор – О.П. Плешанова) // http://mirslovarei.com/content_uristenc/ipoteka-11785.html (интернет-портал «Мир словарей»; дата обращения: 15.08.2011).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В римском праве термин «ипотека» официально появился в Своде Юстиниана. Ипотекой именовалась наиболее развитая форма залогового обеспечения без передачи вещи залогодержателю, дающая кредитору право изъять залог, продать его и из вырученной суммы получить удовлетворение на случай неплатежеспособности должника. Поначалу ипотекой назывался залог любой вещи, как движимой, так и недвижимой; позднее, в I в. до н.э., когда деление вещей на движимые и недвижимые приобрело более четкие границы, ипотекой стал именоваться именно залог недвижимого имущества.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С рецепцией римского права ипотека проникла в европейские законодательства, где под влиянием национальных правовых традиций приобрела своеобразные черты. Наряду с классической ипотекой сформировались особые институты залогового обеспечения недвижимостью: поземельный и рентный долг германского (§1191– 1203 ГГУ), привилегии и антикрез французского (титулы XVII и XVIII Кодекса Наполеона) права.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В дореволюционном праве термин «ипотека» стал известен с середины XIX в., но в законодательстве не применялся. Залог недвижимости именовался просто залогом и в этом смысле противопоставлялся залогу движимости (закладу) [15 - См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г. – Изд. 3-е, испр. – М.: Статут, 2003. – С. 545.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В российском законодательстве ипотека как форма залогового обеспечения недвижимым имуществом впервые закреплена в Законе РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» [16 - Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 23. – Ст. 1239.] и окончательно оформилась с принятием в 1994 г. части первой Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Законодатель определяет ипотеку как залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Из приведенного определения следует, что ипотека представляет собой разновидность залога, выделенную по критерию предмета – недвижимому имуществу [17 - См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Изд. 3-е, стереотип. – М.: Статут, 2001. – С. 545; Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 270; Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства. – СПС, 2009 (глава 1, §4 «Общие положения об ипотеке», абз. 1 и сл.).]. Аналогичная система принята в ряде европейских стран, например, в Венгрии, Чехии. «Однако в большинстве стран, сохраняющих соответствующие правовые институты в их традиционном виде (Германия, Франция, Нидерланды и т.п.), ипотека признается наряду с залогом самостоятельным способом вещного обеспечения обязательств…» [18 - Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М.: Норма, 2000. – С. 583.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В силу легальной формулы залога ипотека порождает у залогодержателя право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом недвижимости обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом, а в предусмотренных законом случаях – путем передачи предмета ипотеки в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Круг объектов недвижимого имущества, которые могут быть предметом ипотеки, определен в ст. 5 Закона об ипотеке. Пункт 1 данной статьи содержит ссылку на ст. 130 ГК РФ, которая различает два вида недвижимых вещей: 1) вещи, недвижимые по природе; 2) вещи, отнесенные к недвижимости в силу закона. Первые, в свою очередь, подразделяются на: а) земельные участки, участки недр; б) объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Среди этих двух категорий недвижимых по природе вещей Закон об ипотеке выделяет: земельные участки, за исключением земельных участков, указных в ст. 63 Закона; здания и сооружения, непосредственно связанные с землей, незавершенное строительством недвижимое имущество при условии соблюдения правил ст. 69 Закона; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; предприятия; строения потребительского назначения (подп. 1—4 п. 1, п. 2 ст. 5). Среди вещей, отнесенных к недвижимости в силу закона, Закон об ипотеке, как и ст. 130 ГК РФ, называет воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (подп. 5 п. 1 ст. 5).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Режим ипотеки распространен на ряд имущественных прав: долю в праве собственности (п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке); право аренды; права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве (п. 5 ст. 5 Закона), залог которых, строго говоря, ипотекой не является, а представляет собой иную разновидность залога – залог прав. В отличие от зарубежного предмет ипотеки российского законодательства не охватывает прав на недвижимое имущество, как, например, в германском праве, относящем к недвижимым вещам права, связанные с правом собственности на недвижимое имущество (§96 ГГУ), либо французском праве, включающем в состав недвижимости вещные права и вещные требования на нее (ст. 526 ФГК).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Это первая особенность ипотеки как разновидности залога.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Другая ее особенность состоит в обязательности государственной регистрации ипотеки как обременения в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) [19 - В зарубежном праве ипотека как вещное обременение подлежит государственной регистрации в специальных реестрах прав; в Германии это поземельная книга, во Франции – бюро хранения ипотек. Регистрация имеет правообразующее значение, как правило, с этого момента ипотека считается возникшей. С записью связано возникновение у кредитора основных прав, обеспечивающих удовлетворение его требований (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 611, 614-615).О государственной регистрации ипотеки как обременения подробнее см: Алексеев В.А. Сделки с недвижимостью: практич. пособие. – М.: Велби; Проспект, 2006. – С. 209-223; Он же. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования. – М.: Волтерс Клувер, 2007. – С. 468-474.]. Закон об ипотеке последовательно разграничивает государственную регистрацию основания возникновения ипотеки (договора об ипотеке либо договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона) и государственную регистрацию собственно ипотеки (п. 1 ст. 11 и п. 1 ст. 19). Государственная регистрация договора об ипотеке имеет двоякое правообразующее значение, с одной стороны, она влияет на действительность ипотечного договора (п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке), а с другой – служит основанием для внесения в ЕГРП записи об ипотеке. Для возникновения ипотеки в силу закона требуется также государственная регистрация права собственности на это имущество. В этой связи момент возникновения ипотеки как обременения в зависимости от ее основания определен различно: ипотека в силу договора возникает с момента заключения договора об ипотеке, а ипотека в силу закона – с момента государственной регистрации права собственности на обременяемое законной ипотекой имущество (п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке). Именно с момента государственной регистрации ипотека считается возникшей для третьих лиц (п. 7 ст. 20 Закона об ипотеке), с этим же моментом закон связывает и возникновение права залога (п. 3 ст. 11).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ипотека как обременение порождает у собственника соответствующие ограничения по распоряжению предметом ипотеки, которые выражаются в возможности отчуждения заложенной недвижимости, передачи ее в аренду или безвозмездное пользование другим лицам, совершения иных распорядительных сделок только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В гражданском обороте ипотека выполняет две функции – обеспечительную и оборотную.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Наряду с залогом движимых вещей ипотека представляет собой способ обеспечения обязательств, поскольку направлена на создание дополнительных гарантий кредитору на случай неисполнения должником основного обязательства. Ипотекой может быть обеспечено только действительное требование, имеющее денежный характер. Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В системе способов обеспечения, поименованных в ст. 329 ГК РФ, по характеру предоставленного обеспечения ее относят к числу реальных способов, основанных на предварительном выделении какого-либо объекта из имущественной массы должника для целей обеспечения, а по характеру связи с обеспечиваемым обязательством – к числу акцессорных, т.е. не имеющих самостоятельного значения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Среди признаков акцессорности ипотеки в специальной литературе обычно указывают на добавочность (производность) ипотечного правоотношения по отношению к обеспечиваемому обязательству и следование его юридической судьбе [20 - См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Том 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Велби; Проспект, 2004. – С. 685687 (авт. гл. – Н.Ю. Рассказова); Гражданское право: в 4 т. Т. 3: Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 116-117 (авт. гл. – В.С. Ем).О проявлениях акцессорности ипотеки см.: Буркова А.Ю. Акцессорность в гражданском праве // Нотариус, 2009. – № 3. – С. 32-36.]. Такую связь основного и ипотечного правоотношений нередко называют строго акцессорной. Вместе с тем нельзя не видеть, что такая связь в некоторых случаях ослаблена, и ипотека может влиять на судьбу обеспечиваемого ею обязательства, в частности, при досрочном обращении взыскания на заложенное имущество вследствие нарушения залогодателем условий договора об ипотеке (ст. 35 Закона об ипотеке), при уступке прав по договору об ипотеке (п. 2 ст. 47 Закона), при установлении объема обеспечения в случае расхождения условий основного и ипотечного договора (п. 1 ст. 50). Еще в русском дореволюционном праве самостоятельное значение залога признавал А.С. Звоницкий, указавший его важнейшие характеристики, не позволяющие считать, что лишь последний следует судьбе основного обязательства, а обратного явления не существует [21 - См.: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. – Киев, 1912. – С. 338.В советском праве на частичную, или относительную, акцессорность залога указывал, в частности, М.М. Агарков (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Всесоюзный ин-т юрид. наук НКЮ СССР. Ученые труды. Вып. III. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. – С. 62), в современном праве эту позицию отстаивают О.В. Белая, В.В. Кулаков, Д.Н. Морозов (см.: Белая О.В. Залог имущественных прав: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 8, 14-16; Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: дис. … канд. юрид. наук. – Ульяновск, 1999. – С. 4243; Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2009. – С. 18-20).]. Вместе с тем российскому праву не известны конструкции абстрактного залога, подобные германскому поземельному долгу (Grundschuld), при котором залоговое правоотношение существует вне связи с обеспечением какого-либо другого обязательства.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Оборотная функция ипотеки состоит в вовлечении субъективного права залога в имущественный оборот и связана с его циркуляцией посредством института закладной (гл. III Закона об ипотеке) [22 - Об оборотной функции ипотеки подробнее см.: Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 22-31.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ипотека производна от права собственности залогодателя на предмет залога, поскольку основана на конститутивном правопреемстве, а потому в силу характера правообразования должна признаваться правом вещным [23 - Как отмечает Е.А. Крашенинников, «конститутивно приобретенное право производно от правовых возможностей, принадлежащих носителю материнского права, оно имеет тот же объект и обладает тем же правовым характером, что материнское право: дочерние права, которые производны от права собственности, имеют своим объектом вещь и являются вещными; дочерние права, которые производны от требования, направляются против должника и являются обязательственными. Поэтому характер права залога зависит от характера материнского права. Залоговое право является вещным правом, если оно обременяет право собственности, и обязательственным правом, если оно обременяет требование» (см.: Крашенинников Е.А. Заметки о конститутивном правопреемстве // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / под ред. Д.О. Тузова. – М.: Статут, 2008).]. К иным неотъемлемым характеристикам «вещности» ипотеки помимо ее предмета и способа образования следует отнести присущие ей право следования, право преимущества и абсолютный характер защиты.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Право следования (ст. 353 ГК РФ, ст. 38 Закона об ипотеке) обеспечивает сохранение ипотеки при смене собственника обремененного ипотекой имущества. Ипотека следует за вещью, обеспечивая тем самым возможность «обратить взыскание на вещь независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лица» [24 - Вишневский А.А. Залоговое право: учеб. и практич. пособие. – М.: БЕК, 1995. – С. 5.В юридической литературе применительно к залогу под правом следования также понимают право истребования заложенной вещи от третьего лица (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. – М., 1940. – С. 27).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника» [25 - Там же.] и находит отражение в легальной формуле залога и нормативной дефиниции договора об ипотеке (ст. 334 ГК РФ, п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке). Преимущество залогодержателя простирается в двух направлениях, как по отношению к необеспеченным кредиторам залогодателя, так и по отношению к последующим залогодержателям обремененного залогом имущества (п. 1 ст. 342 ГК РФ, п. 1 ст. 46 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Для защиты заложенного имущества от притязаний третьих лиц ипотечный кредитор вправе использовать предусмотренные ст. 12 ГК РФ способы защиты своих прав на это имущество, действуя без специальной доверенности от имени залогодателя, если последний отказался от защиты прав на предмет ипотеки или ее не осуществляет. Он также наделен правом, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя, если предмет ипотеки оказался в незаконном владении третьих лиц (ст. 33 Закона об ипотеке). В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом недвижимости, залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя самостоятельными действиями добиться обращения взыскания на заложенную вещь и ее реализации с торгов, получив тем самым удовлетворение своих требований за ее счет. В направленности иска об обращении взыскания к защите права залога усматривается его вещно-правовой характер. «Неисполнение главного обязательства дает залогодержателю право направлять свое взыскание не против должника, а против обладателя вещи, и это взыскание получит здесь характер вещного права» [26 - Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. – М.: Статут, 1999. – С. 253.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Для целей характеристики ипотеки представляется целесообразным выделять следующие типы ипотеки, отражающие ее наиболее значимые черты как правового явления.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;1. По основанию возникновения следует различать договорную ипотеку и ипотеку в силу закона. Первая возникает по воле сторон, на основании заключенного между ними договора об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), вторая – на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке) и не зависит от воли сторон [27 - На отсутствие волевого момента при залоге в силу закона указывал О.С. Иоффе (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Госюриздат, 1975. – С. 172).]. Ипотеку в силу закона иначе называют легальной, или принудительной, круг ее случаев законом четко не ограничен. Легальная ипотека, в частности, возникает: при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 587 ГК РФ); при приобретении либо строительстве здания, сооружения, жилого дома или квартиры с использованием кредитных средств либо средств целевого займа (ст. 64.1, ст. 77 Закона об ипотеке); при заключении договора об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости (ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В зарубежных правопорядках по основанию возникновения наряду с договорной и легальной ипотекой существует ипотека судебная (Франция, Италия), ипотека в силу завещания (Чехия) и ипотека, основанная на одностороннем волеизъявлении (Германия, Швейцария, Италия) [28 - См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 589, 601, 604.]. В российской науке обосновывается целесообразность введения завещательной ипотеки [29 - См.: Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. – С. 9, 130-131; Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2009. – С. 9—10, 32-34.Проект Гражданского уложения Российской империи также предусматривал возможность установления залога на имение завещанием (завещательный залог) как в обеспечение существующего денежного требования, так и в обеспечение отказанных по завещанию сумм (ст. 1046). Здесь и далее ссылки приводятся по кн.: Проект Гражданского уложения / сост.: РС. Бевзенко, В.А. Хохлов. – Тольятти, 2006.]. Однако проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» предусматривает сохранение в ГК РФ существующего подхода, последовательно выделяя ипотеку на основании договора и ипотеку на основании закона (ст. 303 [30 - 31 марта 1999 г. (ред. от 7 ноября 2011 г.) // СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2207.] проекта).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;2. В зависимости от вида недвижимого имущества, которое может быть обременено ипотекой, различают: залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Выделение данных типов ипотеки обусловлено наличием в законодательстве специальных правил, регулирующих особенности залога соответствующего вида недвижимого имущества – ипотеки земельных участков (гл. IX Закона об ипотеке); ипотеки предприятий, зданий, сооружений и нежилых помещений (гл. XII); ипотеки жилых домов и квартир (гл. XIII). Зарубежному праву такая специализация правового регулирования не свойственна, за исключением ипотеки морского судна, которая и в нашем праве регламентируется отдельно (гл. XXII КТМ [31 - Кодекс торгового мореплавания: принят Государственной Думой РФ]).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;3. В зависимости от факта выдачи закладной законодатель устанавливает две формы ипотеки – с выдачей и без выдачи закладной. Закладная – инструмент оборота ипотечных прав; она является именной ценной бумагой, удостоверяющей право залога на обремененное ипотекой имущество и право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная может составляться как при установлении договорной ипотеки, так и при возникновении ипотеки в силу закона. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс либо право его аренды, а также в случае обеспечения ипотекой денежного обязательства, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена (п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке). Зарубежным аналогом закладной, пожалуй, можно назвать залоговое свидетельство германского права.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;4. Сообразно рангу ипотечного кредитора ипотека делится на предшествующую и последующую, что связано с обеспечением разрешения коллизии нескольких залоговых прав на одну и ту же недвижимость и определением порядка их реализации. В зарубежных законодательствах старшинство залоговых прав зависит от времени внесения. Так, во французском праве ипотечный ранг определяется по дате записи в бюро хранения ипотек [32 - См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 620-621.], в германском – по времени регистрации этих прав в поземельной книге (§879 ГГУ). В нашем праве критерием определения старшинства выступает дата совершения регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП (п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке). Вместе с тем Закон об ипотеке, в отличие от зарубежных правопорядков, не допускает сделок об уступке старшинства либо об установлении очередности удовлетворения ипотечных кредиторов [33 - В германском праве ипотечным кредиторам предоставлена возможность договориться о порядке очередности до или после внесения записи (§879-880 ГГУ); собственник вещи вправе оставить за собой право на установление очередности (§881 ГГУ). Во французском праве тоже возможна уступка старшинства записи в реестре ипотек, что означает одновременную уступку очереди погашения требований (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 621).]. Право обратить взыскание на имущество, обремененное предшествующей и последующей ипотекой, при наличии приоритета предшествующей ипотеки, предоставлено и младшему кредитору, но при соблюдении установленных законом условий (п. 2, 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Примечательно, что в проекте федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» по аналогии с нормами проекта Гражданского уложения Российской империи (ст. 1061, ст. 1064) предусмотрена возможность уступки старшинства, а также сохранения старшинства в определенной сумме для будущего требования (ст. 303&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br> проекта).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;5. По объему предоставляемого обеспечения представляется возможным выделять ипотеку с полным обеспечением, при которой требования залогодержателя обеспечиваются в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения (п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке), и ипотеку с предельным обеспечением, когда в договоре об ипотеке указана твердая сумма обеспеченных требований залогодержателя, сверх которой он не вправе претендовать на преимущественное удовлетворение за счет стоимости предмета ипотеки (п. 3 ст. 3 Закона об ипотеке). Очевидно, ипотека в силу закона с точки зрения объема обеспечения может конструироваться только по первому типу. Оба типа ипотеки, как с полным, так и с предельным обеспечением, существуют и в зарубежном праве. Например, §1190 ГГУ предусматривает возможность установления ипотеки с предельной суммой (максимальной верхней границей), которая в силу закона считается обеспечительной ипотекой и на практике, как правило, служит обеспечению текущего счета [34 - См.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ – СПб.: Фарватер, 1993. – С. 45; Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. – М.: Статут, 2004. – С. 477; Вебер Х. Обеспечение обязательств / пер. с нем. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – С. 344-346.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;6. В зависимости от того, какая вещь является главной при предоставлении обеспечения – земельный участок либо расположенное на нем здание, сооружение, – Закон об ипотеке различает: ипотеку земельного участка без одновременной ипотеки расположенных на нем здания, сооружения (ст. 64) и ипотеку здания, сооружения с одновременной ипотекой земельного участка, на котором это здание, сооружение расположено (ст. 69) [35 - Подробнее о проблемах правового регулирования и практического использования данных типов ипотеки см.: Маковская А.А. Противоречия в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу // Гражданское право современной России / сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. – М.: Статут, 2008. – С. 87-102; Чередниченко С.П. Анализ правовых конструкций ипотеки зданий, сооружений и земельных участков, на которых они расположены, принадлежащих одному лицу // Право и экономика. – 2010. – № 7. – С. 30-37.]. Их существование в значительной степени связано с затянувшимся во времени процессом ввода земли в гражданский оборот. Реализация в законодательстве идеи «единого объекта» (т.е. земельного участка и находящегося на нем объекта недвижимости) должна привести к исчезновению указанных типов ипотеки, на что нацелены положения ст. 303&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br> «Ипотека здания» и ст. 303&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br> «Ипотека земельного участка» проекта федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;7. По фигуре залогодателя можно выделить ипотеку, предоставленную должником по обеспечиваемому обязательству, и ипотеку, предоставленную третьим лицом, а в зависимости от наличия осложнения в субъектном составе ипотечного правоотношения – ипотеку с множественностью лиц на стороне залогодателя. Значение выделения данных типов обусловлено различным объемом «залоговой ответственности». Залогодатель – третье лицо «отвечает» перед залогодержателем в пределах действительной стоимости заложенного имущества, а при возникновении множественности на его стороне и неделимости предмета ипотеки «залоговая ответственность» может трансформироваться в солидарную (п. 2 ст. 38 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» в зависимости от степени связанности с обеспечиваемым требованием предусматривает введение акцессорной и независимой форм ипотеки. Первая предполагает указание в договоре об ипотеке данных о существе, размере и сроках исполнения обеспечиваемого обязательства (ст. 303 [36 - В литературе выделяют типы ипотеки и по иным основаниям (по характеру платежей, по виду кредита и проч.), но все они представляют интерес для экономической науки и не находят отражения в действующем ипотечном законодательстве (подробнее см.: СкворцовО.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 281-282).]), вторая, напротив, с таким указанием не связана и позволяет залогодержателю самостоятельно определять, какое обязательство такой ипотекой обеспечивается (ст. 303&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br>)&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br>.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Способы и формы осуществления права залога<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Генезис юридических конструкций, опосредующих реализацию права залога, неразрывно связан со становлением и развитием форм залогового обеспечения, а последние обусловлены уровнем социально-экономического развития общества. Так, в римском праве залог, пройдя в развитии три формы – fiducia, pignus, hypotheca, – эволюционировал из права присвоения в право продажи заложенной вещи частным порядком (ius distrahendi), снабженное специальным вещным иском для целей ее изъятия (actio hypothecaria); возможность присвоения залога могла быть оговорена лишь в особом соглашении. Но в эпоху принципата lex commissoria была запрещена, а поступление залога в собственность залогодержателя допускалось через специальную судебно-административную процедуру (impetratio dominii) [37 - О залоге по римскому праву подробнее см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. – М: Зерцало, 2003. – С. 285-306; Дернбург Г. Пандекты. – Т 1. – Ч. 2: Вещное право / под ред. А.Ф. Мейендорфа. – Изд. 6-е, испр. – СПб., 1905. – С. 268-335; Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. – Варшава, 1872; Ефимов В.В. Догма римского права. – I. Общая часть. Вещное право. – Посмертное перераб. изд. – Пг., 1918. – С. 373-395; ПокровскийИ.А. История римского права. – Изд. 4-е, испр. – Пг., 1918. – С. 277-289.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В европейских законодательствах, воспринявших римские традиции, в частности в германском и французском праве, с развитием поземельной собственности и системы укрепления прав на недвижимое имущество ипотека трансформировалась в право требовать продажи обремененной залогом недвижимости судебным порядком, тогда как частная продажа стала признаваться допустимой лишь в отношении заложенных движимых вещей. Таким образом, применительно к ипотеке сформировался институт принудительной публичной продажи, т.е. «особый судебный процесс, имеющий целью подробное исследование условий публичной продажи и, по их утверждении и осуществлении, присуждение вещи одному из участников, на основаниях, указанных предписаниями закона» [38 - Энциклопедический словарь / под ред. И.Е. Андреевского, К.К. Арсеньева и О.О. Петрушевского. – СПб.: Издание Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона, 18901907 (термин «публичная продажа») // http://www.vehi.net/brokgauz/ (дата обращения: 07.09.2010).]. Однако предоставленный залогодержателю иск, направленный к открытию процедур принудительного исполнения залога, значение вещного не утратил. Как справедливо заметил Л.В. Гантовер, «…все различие между римским правом и современными законодательствами заключается лишь в том, что согласно последним иск по залогу направлен не на передачу вотчинному кредитору заложенного имения, а на получение удовлетворения из имения посредством публичной продажи оного» [39 - Гантовер Л.В. Залоговое право: Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. – СПб., 1890. – С. 690-691.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Наряду с публичной продажей оформились особые институты удовлетворения ипотечного кредитора посредством временного пользования заложенной недвижимостью с целью направления полученных доходов в счет погашения основного долга и наросших процентов. Таков институт принудительного управления германского права [40 - Подробнее см.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. – СПб., 1993. – С. 54; Вебер Х. Обеспечение обязательств / пер. с нем. – М.. – С. 331332.В литературе высказывается точка зрения о целесообразности введения в российское право института принудительного управления земельным участком по аналогии с германским правом (см.: Ильин А.В. Залог земель сельскохозяйственного назначения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 12-13, 29-30).], институт ввода во владение русского дореволюционного права [41 - Подробнее см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 года). – М., 1995. – С. 249.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Потребность в более оперативном по сравнению с судебным порядком продажи залога побудила многие правопорядки к созданию упрощенных процедур осуществления права ипотечного кредитора, основанных на согласии залогодателя, но не исключающих судебного контроля при продаже заложенной недвижимости. В частности, в германском праве, не допускающем заключения каких-либо соглашений с залогодателем, направленных на передачу права собственности на предмет залога кредитору до наступления срока по основному обязательству, функционирует институт немедленного принудительного исполнения, позволяющий с согласия залогодателя и на основании нотариально оформленного исполнительного документа перейти непосредственно к принудительной продаже заложенного земельного участка [42 - Подробнее см: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. – СПб., 1993. – С. 52; Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / пер. с нем. – М., 2001. – С. 200201; Вебер Х. Обеспечение обязательств / пер. с нем. – М. – С. 327-328.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Другие законодательства пошли по иному пути, установив возможность осуществления права ипотечного кредитора в частном порядке на основании особого соглашения сторон, заключаемого, как правило, после наступления оснований для обращения взыскания (Чехия); некоторые законодательства предусматривают возможность заключения подобных соглашений одновременно с договором ипотеки (Венгрия) [43 - См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 634, 637.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В русском дореволюционном праве удовлетворение залогодержателя по залогу между частными лицами допускалось только судебным порядком через публичную продажу, тогда как казенные и кредитные учреждения были вправе обращать заложенное имение в продажу самостоятельно, в порядке бесспорного взыскания через полицию [44 - См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. – СПб., 1898. – С. 411.]; поступление залога в собственность залогодержателя становилось возможным лишь в случае безрезультатности торгов (ст. 1171 Устава гражданского судопроизводства).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, изучение правовых конструкций, опосредующих реализацию права ипотечного кредитора на получение удовлетворения из ценности предмета ипотеки в римском, европейском и русском дореволюционном праве, позволяет применительно к ипотеке выделить три способа осуществления права залога:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;извлечение из предмета залога его меновой стоимости, т.е. продажа заложенного имущества;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;потребление приносящих недвижимостью доходов, т.е. извлечение потребительной стоимости предмета залога;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;приобретение (поступление) залога в собственность кредитора на основании соглашения с залогодателем либо путем присвоения предмета залога в результате несостоявшихся повторных торгов.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Сообразно этому подходу еще в конце XIX в. проф. Е.В. Васьковский в зависимости от способа извлечения ценности залога выделил соответствующие типы залогового обеспечения: «…Овладеть и воспользоваться ценностью можно не иначе, как чрез посредство заключающей ее вещи: нужно либо присвоить саму вещь, либо обменять ее на деньги, либо извлечь из нее ценность путем того или иного пользования ею. В первом случае залог состоит в праве присвоения вещи, во втором случае – в праве продажи вещи (Distractioonspfand), а в третьем – в праве пользования ею (Nutzpfand). Вот три основных типа залога, которые могут сочетаться между собой и образовывать смешанные формы» [45 - Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. – М.: Статут, 2003. – С. 371.]. При этом автор выделил в качестве господствующей в иностранных законодательствах и в нашем праве форму залога, состоящую в праве продажи вместе с правом присвоения ее в случае невозможности продать [46 - Там же.]. И в современном российском праве ипотека (залог недвижимости), хотя и определена в законе как право на преимущественное удовлетворение за счет стоимости ее предмета (ст. 1 Закона об ипотеке), но по способу осуществления вполне может быть отнесена к данному типу.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Помимо обозначенных способов допустимо говорить и о двух возможных формах осуществления права залога:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;судебной, или принудительной, при которой взыскание на залог обращается по решению суда и заложенное имущество реализуется в рамках публичной продажи, организуемой органами государственной власти;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;внесудебной, или добровольной, предполагающей удовлетворение ипотечного кредитора в порядке, предусмотренном соглашением сторон; однако момент заключения такого соглашения в законодательстве может быть определен различно – до либо после наступления срока по обеспеченному ипотекой обязательству.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В европейских законодательствах континентальной системы права наличествует либо судебная форма осуществления прав по ипотеке, либо сочетание обеих форм, к которым могут присоединяться институты, обеспечивающие бесспорное взыскание (как правило, нотариат).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В российском праве судебный порядок обращения взыскания на заложенную недвижимость применяется приоритетно, а внесудебный (по соглашению сторон) рассматривается как исключение и не допускается в тех случаях, когда взыскание на заложенное имущество может быть обращено исключительно по решению суда (п. 6 ст. 349 ГК, п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке). Подобный законодательный прием в специальной литературе объясняется тем, что «судебный порядок призван в первую очередь обеспечить соблюдение прав залогодателя, предотвратить необоснованное обращение требования на его имущество, злоупотребления при реализации предмета залога» [47 - Новоселова Л. Обращение взыскания на предмет залога (в связи с вступлением в силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производствe») // Хозяйство и право. – 2008. – № 4. – С. 23.]. Вместе с тем подчеркивается, что «использование сторонами внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество позволяет им, с одной стороны, ускорить и упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а с другой стороны – существенно сократить расходы по обращению взыскания» [48 - Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства. – СПС, 2009 (гл. I, §4, разд. «Обращение взыскания на заложенную недвижимость», абз. 20).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Судебный порядок обращения взыскания обязателен в силу прямого указания закона и зависит от двух факторов: 1) вида недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки; 2) цели защиты прав и законных интересов залогодателя, третьих лиц, иных участников гражданского оборота, общества и государства [49 - См.: Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2001. – С. 162.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Сообразно этому подходу из сферы внесудебного взыскания законодатель изъял следующие виды обремененного ипотекой недвижимого имущества: жилые помещения, принадлежащие физическим лицам на праве собственности; земельные участки сельскохозяйственного назначения; государственное и муниципальное имущество, в том числе земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, предназначенные для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства; объекты, имеющие значительную историческую, художественную или культурную ценность; предприятия как имущественные комплексы.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В целях защиты прав и законных интересов залогодателя, третьих лиц, иных участников гражданского оборота, общества и государства обращение взыскания на предмет ипотеки осуществляется в судебном порядке, если: для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа; залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно; предметом ипотеки является имущество, находящееся в совместной собственности, при отсутствии в установленной законом форме согласия кого-либо из сособственников на внесудебный порядок обращения взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, судебный порядок будет применяться также в случаях, когда стороны ипотечного правоотношения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания не достигли либо когда в установленном сторонами порядке обращение взыскания на заложенное имущество невозможно.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует упомянуть, что Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» [50 - СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 14.] процедуры обращения взыскания и реализации заложенного имущество существенно изменены. Однако оценка внесенных в законодательство изменений в литературе неоднозначна [51 - Об оценке законодательной реформы порядка обращения взыскания на заложенное имущество, осуществленной в рамках Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ, см: Бевзенко Р.С. Новое в законодательстве о залоге // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 3. – С. 112-137; Губин П., Смирных А. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке // Право и экономика. – 2010. – № 9. – С. 29-34; Гуреев В.А. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве // Современное право. – 2009. – № 7. – С. 52-57; МочаловаВ.А. Новеллы законодательства об обращении взыскания на предмет ипотеки // Хозяйство и право. – 2009. – № 7. – С. 9-19; Скрипичников Д., Резе А. Совершенствование обращения взыскания на заложенное имущество // Арбитражный управляющий, 2009. – № 1. – С. 4-8; Сошникова М.П. Совершенствование порядка обращения взыскания на заложенное имущество: сравнительно-правовой аспект // Исполнительное право. – 2010. – № 1. – С. 16-20.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С одной стороны, законодатель допустил возможность заключения соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в любое время, в том числе путем включения его условий в договор ипотеки [52 - Ранее такое соглашение могло быть заключено только после наступления оснований для обращения взыскания, что препятствовало развитию внесудебных форм реализации заложенной недвижимости, поскольку залогодатель отказывался от заключения подобных соглашений с залогодержателем и полагался на гарантии защиты его интересов, реализуемые судом, в частности по отсрочке реализации предмета ипотеки (ст. 54 Закона об ипотеке).], с другой – расширил перечень случаев, когда взыскание на заложенную недвижимость допускается исключительно в судебном порядке; тем самым сфера внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки оказалась еще более суженной.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кроме того, допущение возможности включения в договор ипотеки условий соглашения, предусматривающего удовлетворение ипотечного кредитора путем поступления предмета ипотеки в его собственность, по существу, привело к деформации формулы ипотечного залога, поскольку соединение договора ипотеки с соглашением об отступном в науке рассматривается как противоречащее природе залоговых отношений.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вызывает нарекания и осуществленная регламентация внесудебных процедур реализации заложенного имущества, связанная с заменой диспозитивного метода регулирования на императивный и унификацией правил проведения аукциона (организуемого залогодержателем) и публичных торгов (организуемых судебным приставом-исполнителем), что сужает при внесудебном порядке возможности решения ряда вопросов на уровне соглашения сторон ипотеки (о сроках проведения аукциона, о порядке и сроках внесения покупной цены и проч.). Сфера внесудебной реализации залога сопряжена с инициативой субъектов залоговых правоотношений, поэтому здесь допустимо лишь установление границ дозволенного поведения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На совершенствование гражданского законодательства, в том числе правового регулирования ипотечных отношений, нацелены Концепция развития гражданского законодательства [53 - Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11.] и разработанный на ее основе проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» [54 - Разработан Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства» [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html (официальный сайт ВАС РФ; дата обращения: 30.11.2010).]. В проекте указанного федерального закона ипотеке посвящена гл. 20&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br> «Ипотека», состоящая из 17 статей. Ипотека отнесена к числу ограниченных вещных прав (п. 2 ст. 224) и определена как право распоряжения заложенной недвижимостью в порядке и на условиях, определенных законом (ст. 303); термин «обращение взыскания» сохранен для характеристики механизма осуществления права ипотечного кредитора (ст. 303&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br>, 303&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br>), тем же термином именуется соответствующее требование залогодержателя. Вместе с тем ни ныне действующее ипотечное законодательство, ни проект закона о внесении изменений в ГК РФ не позволяют дать однозначные ответы на ряд вопросов, возникающих в сфере обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, актуальность решения которых очевидна. Комплекс этих вопросов условно может быть разделен на два блока:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;проблемы теоретического свойства, возникающие в сфере научных представлений об обращении взыскания как категории материального гражданского права, обслуживающей залоговые, в том числе ипотечные, правоотношения на этапе осуществления права залога;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;проблемы прикладного характера, возникающие в сфере применения соответствующих норм гражданского законодательства, регламентирующего материально-правовые условия и порядок обращения взыскания на предмет ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Так, законодатель, оперируя термином «обращение взыскания» применительно к осуществлению ипотечным кредитором права на получение преимущественного удовлетворения за счет ценности заложенного имущества, не раскрывает содержание данной категории. Существующие в теории права подходы к ее пониманию многообразны; некоторые авторы в сущность используемого в залоговом праве термина «обращение взыскания» нередко вкладывают процессуальное содержание либо вообще отрицают за обращением взыскания значение категории материального гражданского права. В этой связи становится неясным существо правовых возможностей сторон ипотеки в ходе обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. В научных исследованиях, посвященных ипотечной проблематике, дается лишь оценка оснований обращения взыскания, но каких-либо классификаций этих оснований не приводится вовсе. Применительно к внесудебному порядку обращения взыскания, осуществляемому на основании соглашения сторон ипотеки, с учетом принятых Федеральным законом № 306-ФЗ поправок, имеется неопределенность относительно существа и правовой природы такого соглашения, возникают юридические трудности в оценке нотариального согласия залогодателя, предшествующего его заключению.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Прикладные вопросы, возникающие при обращении взыскания на предмет ипотеки и нашедшие отражение в судебной практике, касаются главным образом определения материально-правовых условий, позволяющих приступить к реализации заложенного имущества. К их числу следует, в частности, отнести:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;проблему установления объекта взыскания, в том числе при одновременном обременении ипотекой по одному договору совокупности объектов недвижимого имущества, поскольку ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке правового регулирования совокупного обеспечения не содержит;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;проблему определения объема взыскания, особенно в тех случаях, когда основное обязательство изменено, а государственная регистрация соответствующих изменений в договоре ипотеки не произведена;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;проблему выбора критерия, который может быть положен в основу установления начальной продажной цены объекта взыскания, поскольку из положений законодательства такой критерий четко не усматривается;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;проблему правового регулирования способов реализации заложенной недвижимости: содержащиеся в Законе об ипотеке нормы о публичных торгах, проводимых в рамках исполнительного производства, и аукционе, организуемом залогодержателем, дают основания к их отождествлению, а правила проведения торгов, как показывает практика, страдают низкой эффективностью.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, решение обозначенных вопросов позволит развить учение об ипотеке, а также усовершенствовать законодательство в сфере обращения взыскания и реализации заложенного недвижимого имущества, повысив тем самым востребованность ипотеки как обеспечительного средства. Попыток комплексного освещения обозначенного круга проблем ранее не предпринималось.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§2. Материально-правовое содержание категории «обращение взыскания» в залоговом и ипотечном праве<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;В настоящем параграфе область исследования ограничена вопросом выявления материально-правового содержания используемой в залоговом праве, в том числе применительно к ипотеке, категории «обращение взыскания», обслуживающей залоговые правоотношения в ходе осуществления ипотечным кредитором права на получение удовлетворения из ценности заложенной вещи. Постановка данного вопроса обусловлена, с одной стороны, отсутствием единого понимания в теории права того, что такое обращение взыскания в материально-правовом смысле, поскольку гражданское законодательство содержание этого термина не раскрывает [55 - На эту проблему также обратила внимание О.В. Белая (см.: Белая О.В. Залог имущественных прав: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 110).], с другой стороны, имеющим место смешением материально-правовой и процессуальной сторон исследуемого правового явления в залоговом (ипотечном) праве. Поэтому для понимания особенностей механизма осуществления права залога следует охарактеризовать теоретические воззрения на сущность обращения взыскания в залоговом праве.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;При этом следует исходить из посылки о том, что ипотека как залог недвижимости есть разновидность залога вообще, и обращение взыскания на ипотеку есть частный случай обращения взыскания на залог, а последний, в свою очередь, является специальным случаем обращения взыскания на имущество должника как родовой категории. Поэтому далее, употребляя термин «обращение взыскания», речь будет идти преимущественно о предмете исследования – об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Категория «обращение взыскания» введена в материальное гражданское право с принятием в 1994 г. части первой Гражданского кодекса РФ, закрепившей систему новых понятий, норм и институтов, основанную на принципах равенства участников регулируемых гражданским правом отношений, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Законодательно установленное допущение решения вопроса об обращении взыскания на имущество по обязательствам собственника на основании соглашения сторон (ст. 237 ГК РФ) в теории права рассматривается как основанное на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ) [56 - См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. ТЕ. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М.: Юрайт-Из-дат, 2004. – С. 555 (автор комментария к ст. 237 ГК РФ – А.А. Рубанов).]. Между тем законодатель, не давая общего легального понимания используемого в ГК РФ термина, в ряде норм недвусмысленно говорит об обращении взыскания как категории, призванной обслуживать частнособственнические интересы участников гражданского оборота, удовлетворение которых возможно вне государственного принуждения, а исключительно по инициативе и взаимному соглашению этих автономных субъектов, т.е. в порядке саморегулирования (ст. 80, 111, 349, 409 и др.). К числу таких случаев закон относит и залоговые правоотношения, где взыскание на предмет ипотеки с целью удовлетворения требований залогодержателя возможно и во внесудебном порядке путем включения соответствующих условий в договор ипотеки или заключения специального соглашения (ст. 55 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Нельзя отрицать, что «обращение взыскания» – термин процессуального права, где таким образом именуется не только особая разновидность исков о присуждении, но и принудительная мера, применяемая к должнику в ходе исполнения судебного решения. В русском дореволюционном праве (Устав гражданского судопроизводства) и в праве советского периода (ГК РСФСР 1964 г.) взыскание на залог обращалось в судебном порядке, и вопрос о квалификации данной категории вообще не возникал. Вместе с тем, например, в словаре Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона подчеркивается, что термин «взыскание» имеет двоякую трактовку: в тесном смысле – как порядок удовлетворения лица, в пользу которого состоялось судебное решение, в широком смысле – как всякое имущественное требование одним лицом с другого, как бесспорное, так и предъявленное в суде [57 - См.: Энциклопедический словарь / под ред. И.Е. Андреевского, К.К. Арсеньева и О.О. Петрушевского. – СПб.: Изд. Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона, 18901907 (термин «взыскание в гражданском праве», автор – М. Брун) // http://www. vehi.net/brokgauz/ (дата обращения: 07.08.2010).]. Следовательно, и заявленное к удовлетворению во внесудебном порядке требование залогодержателя может расцениваться как взыскиваемое.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С развитием общественных отношений, регулируемых правом, наблюдается процесс взаимного обмена правовым инструментарием между различными отраслями права. В частности, категория обращения взыскания исследуется не только с позиции гражданско-процессуальной науки [58 - См.: Куракова Н.В. Исполнительное производство: обращение взыскания на имущество должника – организации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004.], с точки зрения налогового законодательства [59 - См.: Матюшин А.В. Правовое регулирование обращения взыскания на имущество налогоплательщиков: теория и практика: автореф. дис. . канд. юрид. наук. – М., 2009.], но и в смысле права гражданского [60 - См.: Спиркина А.Н. Обращение взыскания на имущество по обязательствам как основание прекращения права собственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидный недостаток употребления термина «обращение взыскания» в различных отраслях законодательства заключается в смешении смысла, вкладываемого в это понятие той или иной отраслью. Е.К. Костюшин, анализируя взаимодействие материально-правовых норм о залоге и норм законодательства об исполнительном производстве и указывая на одновременное существование с материальными залоговыми правоотношениями дополнительных процессуальных правоотношений, не влияющих на саму сущность последних, выделяет две противоположные точки зрения в отношении порядка обращения взыскания на заложенное имущество, сложившие в современной науке: 1) сторонников процессуального порядка, игнорирующих гражданско-правовые нормы; 2) сторонников традиционного порядка, делающих упор на материальный характер правоотношений [61 - См.: Исполнительное производство: процессуальная природа и цивилистические основы / под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. – М.: Статут, 2007. – С. 105 (автор – Е.К. Костюшин).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Так, авторы учебника по гражданскому праву МГУ им. Ломоносова, выпущенного в серии «Классический университетский учебник», не только не дают какого-либо теоретического представления о механизме осуществления права залогового кредитора на удовлетворение своих имущественных притязаний из стоимости залога, но и ограничиваются лишь констатацией того, что обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (ч. 1 ст. 46 Закона об исполнительном производстве) [62 - См.: Гражданское право: в 4 т. Том 3: Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 149 (авт. гл. – В.С. Ем).], т.е., по сути, механически переносят смысл обращения взыскания, вкладываемый в это понятие процессуальным правом, на почву материального залогового права. Аналогичного подхода придерживаются и другие авторы [63 - См.: Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2004. – С. 109; ЗюзинВ.А., КоролевА.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный). – М., 2005. – С. 161-162.]. Впрочем, в литературе встречается и более радикальная точка зрения на значение категории обращения взыскания в залоговом праве. Е. Демушкина, исследуя вопросы вещно-правовой защиты права залогодержателя на удовлетворение требований за счет стоимости ипотеки, вообще отрицает целесообразность применения в регулировании ипотечных отношений термина «обращение взыскания» как не раскрытого в материальном праве и свойственного исключительно праву процессуальному, понимаемому в значении меры судебного запрещения [64 - См.:ДемушкинаЕ. Вещно-правовая защита при осуществлении права залогодержателя на удовлетворение требований за счет стоимости заложенного недвижимого имущества // Хозяйство и право. – 2009. – № 8. – С. 92; Она же. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. – М., 2011. – С. 186.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С последним подходом нельзя согласиться потому, что хотя законодатель и не дает в ГК РФ легального понятия «обращение взыскания», в том числе применительно к залоговым правоотношениям, но основополагающий смысл, его материально-правовая сущность могут быть выведены путем доктринального толкования соответствующих положений закона, что составляет одну из задач цивилистической науки. В частности, достаточно плодотворной представляется трактовка обращения взыскания в залоговом праве с позиции теории правореализации.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Так, проф. Санкт-Петербургского университета Н.Ю. Рассказова совершенно верно подметила: «Необходимо избегать смешения понятия «обращение взыскания на предмет залога» в смысле ст. 348 ГК РФ (имеющего материально-правовую природу) с понятием «обращение взыскания на имущество должника» в исполнительном производстве. За схожими терминами скрываются разные правовые явления, имеющие разную природу, существующие в разных формах, вызывающие разные правовые последствия. Из закона об исполнительном производстве следует, что обращение взыскания на заложенное имущество должника является мерой принудительного исполнения, (1) применяемой судебным приставом-исполнителем после возбуждения исполнительного производства, (2) включающей изъятие имущества и его принудительную реализацию (либо передачу вещи взыскателю) и (3) оканчивающейся в том числе фактическим исполнением требований взыскателя (ст. 47, 68, 69)» [65 - Рассказова Н.Ю. Залог в свете закона и практики // Закон, 2009. – № 8. – С. 94; Она же. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2010. – С. 18.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Применительно к залоговым правоотношениям проф. Л.А. Новоселова разграничивает обращение взыскания на имущество (в смысле п. 2 ст. 349 ГК РФ) как действия залогодержателя, производимые им с целью реализации предмета залога и получения денежных сумм и обращение взыскания в смысле процессуального законодательства, т.е. как ряд принудительных действий, осуществляемых судебным приставом-исполнителем для целей исполнения требований о взыскании с должника денежной суммы, указанной в исполнительном документе [66 - См.: Новоселова Л. Обращение взыскания на предмет залога (в связи с вступлением в силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») // Хозяйство и право. – 2008. – № 4. – С. 23, 29.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Методологическая ошибка, связанная с процессуальным подходом к пониманию обращения взыскания в залоговом праве, нередко допускается при сравнении порядков осуществления прав по ипотеке российского и германского права. В частности, В.М. Будилов полагает, что обращение взыскания на заложенное имущество по российскому законодательству является «способом для получения основания реализации залогового права» [67 - Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. – СПб., 1993. – С. 33.]. Сходной позиции придерживается А.В. Калмыкова: «В германском праве участие суда в реализации предмета залога служит мерой контроля за правомерностью использования залогодержателем своего права, а не способом для получения основания реализации залогового права, как в российском праве…» [68 - Калмыкова А.В. Сравнительный анализ залога в германском и российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 6; Она же. Сущность права залога в германском и российском праве // Журнал российского права, 2007. – № 3. – С. 98.]. При такой трактовке реализация права залога неразрывно увязывается с мерами принудительного исполнения, где их применение судебным приставом-исполнителем рассматривается как способ, средство реализации юридических возможностей, составляющих содержание права залога; при этом различие между реализацией предмета залога и реализацией права залога авторами не проводится.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;1. Обращение взыскания как стадия реализации права залога. Перенесение понимания сущности обращения взыскания, используемого в контексте норм законодательства об исполнительном производстве, на почву гражданского права ведет к отождествлению в залоговом праве понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», с материально-правовой позиции сопряженное с представлением, что обращение взыскания, осуществляемое на залог в рамках исполнительного производства, – форма (способ) осуществления права залога. Такой подход нельзя признать верным, с точки зрения материального гражданского права следует различать понятия «обращение взыскания» и «осуществление права залога».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В науке гражданского права под осуществлением субъективного гражданского права традиционно понимается «реализация тех возможностей, которые предоставляются законом или договором обладателю субъективного права» [69 - Гражданское право: учебник: в 3 т. – Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М., 2004. – С. 316 (авт. гл. – А.П. Сергеев).]. Применительно к ипотеке реализацию составляющей ее существо возможности удовлетвориться из стоимости предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами залогодателя Закон об ипотеке увязывает с судебной (принудительной) формой осуществления субъективного права, а в предусмотренных законом случаях допускает внесудебный порядок обращения взыскания и реализации предмета залога.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Современная конструкция залога не сводима ни к праву продажи, как это было в Древнем Риме [70 - См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / под ред. и с предисл.В.А. Томсинова. – М., 2003. – С. 293-294.], ни к праву требовать продажи заложенного имущества, каковым оно рассматривалось в русском дореволюционном праве [71 - См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М., 1998. – С. 215.], а представляет собой право на получение преимущественного удовлетворения, в том числе из стоимости заложенного имущества. Составляющая существо залогового права юридическая возможность, таким образом, опосредована двумя другими юридическими возможностями: 1) правом обратить взыскание и 2) правом реализовать залог, последовательное осуществление которых ведет к достижению заложенной в праве залога цели [72 - В предусмотренных законом случаях удовлетворение требований залогодержателя возможно путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, реализация юридической возможности залогового кредитора получить удовлетворение из ценности заложенного имущества имеет поэтапный (стадийный) характер, во всяком случае, сам законодатель при расположении нормативного материала выделяет в ГК РФ отдельные статьи, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и порядок его реализации (ст. 349 и ст. 350). Соответствующие главы, посвященные обращению взыскания и реализации предмета ипотеки, имеются в Законе об ипотеке (гл. IX и X).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;А.А. Вишневский прямо указывает: «Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи. Первый этап – обращение взыскания на заложенное имущество, второй – реализация заложенного имущества» [73 - Вишневский А.А. Залоговое право: учеб. и практич. пособие. – М., 1995. – С. 86.]. Его позицию разделяют Н.Ю. Рассказова, А.А. Роньжин, К.И. Карабанова, К.В. Копылов [74 - См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Том 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М., 2004. – С. 705 (авт. гл. – Н.Ю. Рассказова); Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 120; Травкин А.А., Арефьева Н.Н., Карабанова К.И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств: учеб. пособие. – Волгоград, 2000. – С. 49 (авт. гл. – К.И. Карабанова); Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2001. – С. 9.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Существуют и другие мнения по этому вопросу. Так, проф. Б.М. Гонгало, раскрывая сущность удовлетворения интересов залогодержателя за счет заложенного имущества, отмечает, что такое удовлетворение «происходит в результате последовательного совершения ряда действий: а) обращение взыскания на заложенное имущество; б) реализация предмета залога; в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества.» [75 - Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. – М., 2004. – С. 164.]. Таким образом, автор выделяет три стадии в процессе осуществления права залога, где обращение взыскания рассматривает в качестве его начальной стадии.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Продажа залога не ведет автоматически к удовлетворению залогодержателя, в частности в ходе повторных торгов имущество может оказаться нереализованным, а право ипотечного кредитора на оставление предмета ипотеки за собой – просроченным, тогда ипотека прекращается, а кредитор удовлетворения не получает (п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, удовлетворение залогодержателя, особенно при наличии нескольких залоговых прав на одно имущество, тесным образом связано с фактом распределения выручки. Например, в германском праве реализацией обремененного ипотекой земельного участка принудительное исполнение не закачивается, и кредитор вправе рассчитывать на удовлетворение требований после утверждения судом плана деления, в котором распределяется вырученная от продажи участка сумма с учетом соблюдения очередности занесенных в поземельную книгу залоговых прав и при предварительном определении расходов на принудительное исполнение [76 - См.: Принудительная продажа с аукциона недвижимого имущества (земельного участка) // http://arbitr.msk.ru/upload/article.php?id=347 (интернет-сайт третейского суда Фонда Юрбюро; дата обращения: 08.09.2010).]. Аналогичный подход существовал в русском дореволюционном праве, где после продажи заложенного имения судом составлялся расчет о распределении [77 - См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – Изд. 2-е, перераб. – М., 1917. – С. 393-394.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, именно акт о распределении выручки от продажи заложенного имущества должен рассматриваться в качестве того конечного юридического факта, на основании которого происходит фактическое удовлетворение ипотечного кредитора. Более того, при несостоявшихся повторных торгах ипотечный кредитор вправе удовлетвориться путем оставления предмета ипотеки за собой. Целесообразно согласиться с мнением Б.М. Гонгало и выделять в механизме осуществления права залога (ипотеки) дополнительно третью стадию – удовлетворения требований залогового кредитора.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вычленение стадий в механизме осуществления права залога, в том числе стадии обращения взыскания как опосредующей переход к непосредственной реализации заложенного имущества, представляется целесообразным не только с теоретической, но и с практической точки зрения, поскольку позволяет: 1) показать динамику отношений, опосредующих осуществление права залога; 2) определить круг юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению в ходе обращения взыскания; 3) закрепить эти обстоятельства в искомом юридическом акте (решении суда, соглашении сторон), обеспечив тем самым надлежащий переход осуществления права залога из стадии обращения взыскания в стадию реализации предмета ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С позиции теории правореализации предлагаются различные дефиниции обращения взыскания на предмет залога (ипотеки). Под обращением взыскания понимают совокупность юридических действий:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;а) направленных на подтверждение права залогодателя приступить к реализации заложенного имущества (Н.Ю. Рассказова) [78 - См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. – Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М., 2004. – С. 705 (авт. гл. – Н.Ю. Рассказова).];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;б) производимых залогодержателем с целью реализации предмета залога и получения денежных сумм (Л.А. Новоселова) [79 - См.: Новоселова Л. Обращение взыскания на предмет залога (в связи с вступлением в силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») // Хозяйство и право. – 2008. – № 4. – С. 23.];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;в) связанных с фиксацией обстоятельств, служащих основанием для обращения взыскания (К.В. Копылов) [80 - См.: Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2001. – С. 23.Существуют и другие подходы к пониманию обращения взыскания в залоговом праве…Так, Н.М. Попова под обращением взыскания на предмет залога понимает «процесс, направленный на компенсацию кредитору ущерба, причиненного должником вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения им основного обязательства» (Попова Н.М. Обеспечительная ценность залога: авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2005. – С. 16);ТВ. Богачева полагает, что «обращение взыскания на заложенное имущество означает получение залогодержателем подтверждения допустимости (разрешения) удовлетворения его требований к должнику именно за счет предмета залога» (Гражданское право: учебник / отв. ред. С.П. Гришаев. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма; Инфра-М, 2010. – С. 158).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Указанные дефиниции характеризуют различные аспекты деятельности залогодержателя по обращению взыскания: направлены на подтверждение допустимости удовлетворения притязаний залогодержателя, имеют целевой характер, сопряжены с проверкой наличия оснований для взыскания и их фиксацией в соответствующем документе (решении суда, соглашении сторон, уведомлении о начале процедур реализации).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вместе с тем действия по обращению взыскания, рассматриваемые как стадия осуществления права залога и логично предшествующие фактическому удовлетворению ипотечного кредитора из ценности обремененной ипотекой недвижимости, в частности путем ее продажи, предполагают не только установление оснований для взыскания, но и определение ряда материально-правовых условий, позволяющих перейти к реализации заложенного имущества. К их числу следует отнести: 1) обремененное ипотекой недвижимое имущество или его часть, подлежащие реализации (объект взыскания); 2) совокупность требований, обеспечиваемых ипотекой и удовлетворяемых из стоимости объекта взыскания (объем взыскания); 3) начальную продажную цену реализуемого объекта взыскания; 4) способ его реализации.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, что именно определение указанных условий, образующих материально-правовые предпосылки реализации заложенного имущества и удовлетворения требований ипотечного кредитора, составляют основополагающую сущность обращения взыскания в залоговом праве. Будучи закрепленными в документе-основании, эти условия являются минимально-достаточными и обеспечивают надлежащий переход отношений, опосредующих осуществление права залога из стадии обращения взыскания на заложенное имущество в стадию его реализации.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, развивая существующие теоретические взгляды на обращение взыскания в залоговом праве, считаю целесообразным под обращением взыскания на предмет ипотеки понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации заложенного имущества (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего объем и объект взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует отметить, что некоторые ученые не разграничивают реализацию прав по ипотеке и обращение взыскания на ее предмет [81 - См.: Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. – М.: БЕК, 1996. – С. 82; Гражданское право: учебник. Том I / под ред. О.Н. Садикова. – М.: Контракт; Инфра-М, 2006. – С. 409 (авт. гл. – О.Н. Садиков).], из чего можно заключить, что категория обращения взыскания рассматривается ими в широком смысле, т.е. как весь комплекс действий залогодержателя по непосредственному обращению взыскания на заложенное имущество и его реализации. Очевидно, такой поход основан на воззрении о процессуальном порядке как форме принудительной реализации материально-правовых требований и, следовательно, одной из форм осуществления субъективного права [82 - См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2000. – С. 115.]. В этом случае обращение взыскания на залог (ипотеку) неразрывно увязано с исковой формой защиты гражданских прав и последующим принудительным изъятием и реализацией заложенного имущества в рамках исполнительного производства. В этой связи право залога нередко характеризуется «.как право… обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости» [83 - Гражданское право: в 4 т. Том 3: Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 144 (авт. гл. —В.С. Ем).]. Однако такая широкая трактовка обращения взыскания не может быть принята хотя бы потому, что не учитывает встроенности внесудебной формы в механизм осуществления права залога, а следовательно, влечет отождествление понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», что противоречит материально-правовому смыслу, вкладываемому в это понятие нормами ст. 348, 349 ГК РФ и гл. XI Закона об ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;2. Обращение взыскания как основание прекращения права собственности на заложенное имущество. Гражданское законодательство относит обращение взыскания на имущество собственника к числу принудительных способов прекращения права собственности, устанавливая, что изъятие имущества путем обращения взыскания на него производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором (ст. 237 ГК РФ). Применительно к ипотеке законодатель прямо допускает возможность обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В выработанных теорией права системах оснований прекращения права собственности обращение взыскания на имущество собственника по обязательствам рассматривают как: 1) универсальное основание прекращения права собственности (Е.А. Суханов) [84 - См.: Гражданское право: в 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 52 (авт. гл. – Е.А. Суханов).]; 2) частный случай принудительного изъятия имущества у собственника (М.Г. Масевич) [85 - См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 1 / отв. ред. О.Н. Садиков. – 3-е изд., испр., доп. и перераб. – М.: Контракт; Инфра-М, 2005 (комментарий к ст. 235 ГК РФ, п. 4, автор – М.Г. Масевич).]; 3) иной предусмотренный законом случай утраты собственником своего права на имущество (С.В. Артеменков) [86 - См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М.: Контракт; Инфра-М, 2004. – С. 496 (автор комментария к ст. 235 ГК РФ – С.В. Артеменков).]. При этом обращение взыскания расценивается как результат неисполнения обязательств собственником, имущество у которого изымается и отчуждается принудительно, помимо его воли, на безвозмездных началах.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Профессор В.П. Мозолин поставил под сомнение целесообразность отнесения обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам к принудительным способам прекращения права собственности. В работе «Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике» он подчеркнул: «Возможность обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам в отличие от других случаев принудительного прекращения отношений собственности, по существу, программируется самим собственником в момент возникновения соответствующего обязательства. Принудительное обращение взыскания на имущество собственника выступает в качестве санкции за неисполнение обязательства. Оно входит в данное обязательство как его вторичный, но составной элемент. Поэтому говорить, что в этом случае отношения собственности прекращаются помимо воли собственника, вряд ли вообще правильно» [87 - Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. – М.: ИГПАН, 1992. – С. 159.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С принятием части первой ГК РФ, допустившей возможность договорного порядка обращения взыскания на имущество, в том числе обремененное залогом, эта позиция стала разделяться многими авторами, но в части взыскания, обращаемого на имущество в порядке соглашения сторон. Так, А.Н. Спиркина указывает, что в случае заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество «должник уже изъявляет свое согласие лишиться заложенного имущества в случае невыполнения своих обязанностей по договору» [88 - Спиркина А.Н. Обращение взыскания на имущество по обязательствам как основание прекращения права собственности: дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003. – С. 95.]. Поэтому к основаниям принудительного прекращения права собственности чаще относят обращение взыскания на имущество должника, которое производится при наличии решения суда и осуществляется по правилам исполнительного производства [89 - См.: Гражданское право: учебник. Т. I / под ред. О.Н. Садикова. – М. – С. 305 (авт. гл. – О.Н. Садиков); Новоселова Л.А. Сохранение залоговых обременений имущества, продаваемого при обращении на него взыскания // Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М.: Статут, 2006. – С. 215.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Существует и иная позиция, обосновывающая принудительный характер изъятия собственности, осуществляемого во внесудебном порядке, на основании соглашения сторон. Так, проф. К.И. Скловский, комментируя положения ст. 237 ГК РФ, отмечает: «Даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как собственник вправе самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном. применение нормы ст. 237 предполагает отсутствие надлежащим образом выраженной воли собственника на удовлетворение имущественных требований кредитора», поскольку собственник не участвует в выдаче имущества [90 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. – М.: Юристъ, 2005. – С. 553 (автор комментария к ст. 237 ГК РФ – К.И. Скловский).]. Таким образом, основополагающий признак принудительности взыскания он видит не в том, что вещь изымается посредством уполномоченного органа государства, а в том, что она отчуждается хотя и в силу состоявшегося соглашения, но не самим собственником. В этой связи Л.А. Новоселова отмечает: «Об обращении взыскания как принудительном действии есть основания говорить в случае, когда в силу соглашения залогодателя с залогодержателем последний приобретал бы право продать имущество от своего имени либо оставить его за собой на основании собственного одностороннего акта» [91 - Новоселова Л. Обращение взыскания на предмет залога (в связи со вступлением в силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») // Хозяйство и право. – 2008. – № 4. – С. 28.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, принудительное изъятие заложенного имущества путем обращения взыскания по своему характеру может быть противопоставлено такому основанию прекращения права собственности, как отчуждение имущества другим лицам (п. 1 ст. 235 ГК РФ), напротив, осуществляемому самим собственником. Характер непосредственного отчуждения приобретает соглашение сторон ипотеки, предусматривающее право кредитора приобрести залог для себя или третьих лиц (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке), квалифицируемое судебной практикой как договор купли-продажи [92 - См.: Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 4 / рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2008 (комментарий к п. 12 Обзора Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90, абз. 6, автор – А.А. Маковская).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Неоднозначная оценка обращения взыскания в теории права, по-видимому, связана с тем, что законодатель, с одной стороны, относит обращение взыскания к числу случаев принудительного изъятия имущества как не учитывающего волеизъявление собственника на такое изъятие, а с другой стороны – допускает возможность правового регулирования вопросов обращения взыскания в договоре, являющемся актом волевого характера, что, в свою очередь, не может свидетельствовать об отсутствии воли собственника на лишение имущества [93 - Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 19 августа 2009 г. № Ф04-31119/2008(10483-А81-45) указал, что «ответчик, заключив с истцом нотариально удостоверенные соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество, выразил свое согласие на обращение взыскания на это имущество без обращения в суд»; ФАС Поволжского округа в постановлении от 7 сентября 2009 г. № А55-728/2009 при толковании ст. 334, 350 ГК РФ пришел к выводу, что «залогодатель при заключении договора залога допускает прекращение права собственности на предмет залога по независящим от него обстоятельствам, то есть возникновения в будущем реального ущерба в размере стоимости предмета залога». Документы официально опубликованы не были. См. СПС .]. При внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку требования залогодержателя удовлетворяются в силу состоявшегося соглашения, определяющего порядок и условия удовлетворения кредитора. Залогодатель, таким образом, претерпевает взыскание в силу принятого на себя обязательства, а кредитор изымает и реализует залог в силу предоставленного ему права. Следовательно, соглашение сторон об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке выступает основанием изъятия заложенного имущества невладеющим залогодержателем с целью его продажи и получения причитающегося удовлетворения. Нельзя не признать, что в этом случае предполагается добровольная выдача вещи; о принудительном изъятии допустимо говорить лишь в случае отказа залогодателя от выполнения условий соглашения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Впрочем, анализ положений ст. 235 и 237 ГК РФ позволяет трактовать обращение взыскания в несколько ином смысле, не как основание прекращения права собственности, а скорее как основание изъятия имущества у собственника. Поэтому само по себе обращение взыскания в рассматриваемом аспекте основанием прекращения права собственности не является, но в совокупности с другими фактами (например, фактом реализации залога) порождает соответствующий правовой результат – прекращение права собственности на обремененное залогом имущество.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;3. Обращение взыскания как способ защиты гражданских прав. Обращение взыскания на заложенное имущество, реализуемое в форме иска о присуждении, в теории права связывается с принуждением, направленным на обеспечение приобретения и осуществления субъективных гражданских прав. Такие принудительные меры по своему назначению рассматриваются в качестве средств защиты нарушенных субъективных прав. В частности, проф. В.Ф. Яковлев указывает на необходимость выделения принудительной реализации способов обеспечения (залога, поручительства, банковской гарантии) как разновидности средств защиты обязательственных прав [94 - См.: Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: сб. статей / отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. – М.: Городец, 2000. – С. 221.]. Очевидно, в этом контексте обращение взыскания следует трактовать в виде принудительной реализации залога (ипотеки) как обеспечивающей исполнение основного обязательства меры, что не исключает возможность ее применения в предусмотренных законом случаях по соглашению сторон. Добровольный характер исполнения способа обеспечения, по-видимому, не меняет его природы как принудительной меры.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Традиционно обращение взыскания на заложенное имущество относят к числу иных способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ [95 - См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1/ отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М., 2004. – С. 347 (авт. гл. – А.П. Сергеев).]. В системе способов защиты прав залогодержателя он квалифицирован в качестве специального, т.е. установленного для защиты права залога как субъективного права залогодержателя [96 - См.: Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2009. – С. 7, 94-96.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вместе с тем в юридической литературе, посвященной ипотечной проблематике, ведется полемика относительного того, является ли обращение взыскания мерой защиты или мерой ответственности.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Так, О.П. Плешанова считает: «В современном российском праве залог служит способом обеспечения обязательства – принудительной мерой, направленной на фактическое исполнение основного обязательства. Залог, однако, в отличие от неустойки не трансформируется в меру ответственности, так как обращение взыскания на предмет залога не преследует цели дополнительных имущественных потерь для должника. Суть ипотечного правоотношения и до, и после наступления срока исполнения основного обязательства едина – это способ обеспечения обязательства» [97 - Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / под ред. М.И. Брагинского. – М., 2000. – С. 90-91.]. Как видим, автор и досрочное обращение взыскания на предмет ипотеки в связи с существенным нарушением условий договора об ипотеке рассматривает в качестве средства защиты прав залогодержателя. Ее позицию поддерживают, в частности, А.А. Роньжин [98 - См.: Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 122.], Л.Н. Наумова [99 - См.: Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» – М.: Волтерс Клувер, 2008. – С. 512.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Противоположной точки зрения в этом вопросе придерживается Ю.А. Кожина. Исследуя вопросы ответственности по договору об ипотеке и отталкиваясь от взглядов О.С. Иоффе на природу гражданско-правовой ответственности как санкции за правонарушение, вызывающей для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей, она приходит к выводу, что «.привлечение к ответственности должника по договору ипотеки влечет за собой прекращение залога, поскольку единственной мерой ответственности в подобном обязательстве является возможность обращения взыскания на имущество должника, являющееся предметом договора ипотеки» [100 - Кожина Ю.А. Договор ипотеки жилых помещений: дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2002. – С. 143.]. Специфика ответственности должника по договору ипотеки, по мнению автора, заключается в лишении его права собственности на являющееся предметом ипотеки имущество, а также в прекращении обязательства, исполнение которого обеспечивалось ипотекой. Эту позицию разделяют Е.В. Пантюхина [101 - См.: Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 121-122; Она же. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации. – М.: РГТЭУ, 2003. – С. 105, 111.], А.Н. Спиркина [102 - См.: СпиркинаА.Н. Обращение взыскания на имущество по обязательствам как основание прекращения права собственности: дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003. – С. 83-84.], Е.Ю. Конев [103 - См.: Конев Е.Ю. Гражданско-правовая ответственность по договору ипотеки: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук. – Белгород, 2004. – С. 106.], Е.В. Косенко [104 - См.: Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2004. – С. 104.], В.М. Наумов [105 - См.: Наумов В.М. Правовое положение субъектов ипотечных отношений в Российской Федерации: дис. . канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 97-98.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Полагаю, что лишение залогодателя права собственности не может рассматриваться в качестве основополагающего признака, позволяющего отнести обращение взыскания на заложенное имущество как санкцию к мерам гражданско-правовой ответственности, даже если взыскание обращается вследствие существенного нарушения условий договора ипотеки. Возможность выбытия предмета залога из имущественной сферы залогодателя изначально заложена в самой конструкции залогового правоотношения, где лишение права собственности не может рассматриваться как дополнительная санкция, возникшая вследствие правонарушения. Изъятие объекта имущественных благ при залоге является лишь следствием реализации способа обеспечения в силу принятого залогодателем на себя обязательства, а не неблагоприятным имущественным последствием неэквивалентного характера. «В результате обращения взыскания на предмет ипотеки происходит в первую очередь исполнение обеспеченного ипотекой обязательства, а при применении мер ответственности возникает самостоятельная обязанность по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, а также по возмещению убытков» [106 - Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» – М., 2008. – С. 512.]. Поэтому следует согласиться с мнением В.Ф. Яковлева: «Если принуждение используется для исполнения существующей обязанности, являющейся элементом регулятивного гражданского правоотношения, то мы имеем дело с такими средствами защиты, которые по своей правовой природе являются мерами защиты и ничем больше» [107 - Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: сб. статей. – М., 2000. – С. 220.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По-видимому, критерий основания обращения взыскания на заложенное имущество также не позволяет отнести это средство защиты к мерам ответственности, поскольку применение этой меры возможно не только при наличии противоправности и вины (ч. 1 ст. 348 ГК РФ, ч. 3 ст. 50 Закона об ипотеке), только противоправности (ст. 12, 35, 39, 72 Закона об ипотеке), но и в отсутствие этих условий (ст. 41, 46 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Разграничение мер защиты и мер ответственности в теории права осуществляется и по ряду других критериев [108 - См.: Кархалев Д.Н. Соотношение мер защиты и мер ответственности в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2003. – С. 146-166.]. Так, для обращения взыскания, независимо от того, является ли залогодателем по договору ипотеки должник или третье лицо, не характерна свойственная мерам ответственности направленность воздействия на правонарушителя. Поэтому применение санкции в виде обращения взыскания на предмет залога не предполагает учета таких факторов, как личность правонарушителя, его имущественное положение и др. Даже взыскание, обращаемое на ипотеку вследствие существенного нарушения залогодателем условий договора ипотеки не преследует целей осуждения и наказания залогодателя, а применяется для защиты прав ипотечного кредитора ввиду опасности утраты обеспечения. Взыскание, обращаемое на ипотеку вследствие нарушения обеспечиваемого ипотекой обязательства, направлено на восстановление положения залогодержателя, существовавшего до нарушения путем удовлетворения его имущественных интересов за счет предмета ипотеки. Кроме того, обращение взыскания тесным образом связано с защищаемым субъективным правом залогодержателя, ее применение не может быть ограничено соглашением сторон или заменено другой мерой этой группы, что является вполне допустимым при применении мер ответственности.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, по ряду критериев, таким как: основание осуществления, целевое назначение, способ воздействия на участников правоотношения, последствия применения, – обращение взыскания к мерам гражданско-правовой ответственности отнесено быть не может. Не меняет существа обращения взыскания как меры защиты ее применение вследствие существенного нарушения договора ипотеки. По этой же причине не может считаться приемлемым подход, предполагающий признание двойственного характера обращения взыскания: и как меры защиты – в случае нарушения условий обеспечиваемого обязательства, и как меры ответственности – в случае существенного нарушения условий договора ипотеки [109 - Позиции о двойственном характере обращения взыскания как меры гражданско-правовой ответственности и средства защиты нарушенных прав придерживаются, в частности, Л.Б. Лазаренко и И.А. Лепехин (см.: ЛазаренкоЛ.Б. Проблемы правового регулирования ипотечных отношений в современных условиях: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2004. – С. 5-6; Лепехин И.А. Обращение взыскания на предмет ипотеки // Нотариус. – 2010. – № 2. – С. 34).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;4. Обращение взыскания как юридическая процедура. В теории права обращение взыскания на залог (ипотеку) нередко связывается с понятием юридической процедуры. Так, А.А. Маковская считает, что обращение взыскания не сводится к продаже обремененной залогом вещи, а «по своей сути представляет отдельную процедуру», в которой автор выделяет пять стадий: 1) залогодатель должен иметь право и возможность высказать залогодержателю свои возражения в отношении размера обязательства, подлежащего удовлетворению за счет сумм, вырученных от продажи залога; 2) залогодатель должен иметь право на отсрочку продажи; 3) должник вправе в любое время прекратить обращение взыскания, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено; 4) залогодатель для защиты прав на стадии обращения взыскания имеет право обратиться в суд в соответствии с нормами процессуального законодательства; 5) залогодатель имеет право на то, чтобы быть уведомленным о начале процедуры обращения взыскания на заложенное имущество [110 - МаковскаяА.А. Залог денег и ценных бумаг. – М.: Статут, 2000. – С. 89.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Трактовка обращения взыскания как стадии реализации права залога, предполагающей совершение ипотечным кредитором активных действий, направленных на установление условий реализации обремененной залогом недвижимости и объема подлежащих удовлетворению требований залогодержателя, не исключает, а напротив, предполагает понимание категории обращения взыскания на залог (ипотеку) как юридической процедуры. В этом аспекте обращение взыскания следует рассматривать как установленный законом или соглашением сторон комплекс последовательно совершаемых актов и поступков, направленных на достижение определенного правового результата [111 - О юридической процедуре в гражданском праве см.: Протасов В.Н. Юридическая процедура. – М.: Юрид. лит., 1991; Давыдова Г.Н. Юридические процедуры в гражданском праве: общая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2004; Баширова С.Г. Юридические процедуры в частном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007.]. Во-первых, совершаемые в ходе обращения взыскания юридические действия ориентированы на возникновение отношений по реализации заложенного имущества с целью удовлетворения требований ипотечного кредитора. Во-вторых, указанные действия могут быть совершены только в определенной последовательности, предусмотренной законодательством и условиями договора об ипотеке. В-третьих, складывающиеся в ходе обращения взыскания отношения всегда направлены на реализацию основного, главного для них ипотечного правоотношения. Очевидно, в залоговом праве обращение взыскания как юридическая процедура выполняет функцию формирования юридико-фактической основы возникновения правоотношений по реализации заложенного имущества как следующего этапа в механизме осуществления права залога.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На эту особенность обратила внимание Н.Ю. Рассказова. Раскрывая содержание осуществления права залога, она отмечает, что для реализации возможности залогодержателя получить удовлетворение своих требований за счет стоимости предмета залога «требуется наличие двух фактов гражданского права (двух юридических составов): факта обращения взыскания на предмет залога и факта его реализации» [112 - Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей. – М., 2010. – С. 17.]. При этом обращение взыскания на предмет залога автор интерпретирует как «совокупность юридических действий, в результате совершения которых залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества», а саму реализацию залога рассматривает как «материально-правовое последствие обращения взыскания» [113 - Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей. – М., 2010. – С. 17.]. Безусловно, характеристика обращения взыскания как юридического факта и указание на причинно-следственную связь между обращением взыскания и реализацией предмета залога позволяют показать движение правовых отношений, опосредующих осуществление права залогодержателя.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется целесообразным выделение двух видов юридических процедур, опосредующих обращение взыскания на заложенное имущество, – процессуальной и материальной. Так, Е.А. Макарова, анализируя положения ст. 350 ГК РФ, указывает на две системы обращения взыскания – судебную и внесудебную, различая также два порядка реализации заложенного имущества – регулируемый нормами процессуального (путем продажи с публичных торгов) и регулируемый нормами материального права [114 - См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. ТЕ. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М., 2004. – С. 727 (автор комментария – Е.А. Макарова).]. В таком контексте обращение взыскания на предмет залога (ипотеки), осуществляемое посредством суда, может быть охарактеризовано как процессуальная юридическая процедура, а взыскание, обращаемое на заложенное имущество в рамках договора ипотеки или соглашения о внесудебном порядке удовлетворения требований залогодержателя, т.е. во внесудебном порядке, – как строго процедура материального гражданского права. Введенная Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» [115 - СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 14.] исполнительная надпись, применяемая в ипотечных отношениях с целью констатации факта бесспорности взыскания во внесудебном порядке, по сути, приведенной классификации не меняет. Очевидно, в последнем случае материальная процедура осложняется публично-правовым элементом, поскольку исполнительная надпись нотариуса выступает основанием реализации заложенного имущества в случае невыполнения залогодателем условий соглашения об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;5. Обращение взыскания как субинститут залогового права. При наличии двух систем обращения взыскания (судебной и внесудебной) правовые отношения по обращению взыскания на заложенное, в том числе недвижимое, имущество регламентируются комплексом нормативно-правовых актов разноотраслевой принадлежности. Судебная система обращения взыскания как созданный государством принудительный механизм осуществления права залога основана на нормах гражданского процессуального права, внесудебная, имеющая договорную природу, – подчинена нормам материального гражданского права. Но обе системы в своей основе находят опору все же в праве материальном, определяющем основания и правовые формы взыскания, сферу правомочий и способы удовлетворения кредитора-взыскателя. Поэтому и возникающие по поводу взыскания отношения, будь то при судебном или внесудебном порядке, имеют вспомогательный (обслуживающий) характер, вызываются к жизни по поводу главного правоотношения – ипотечного, которое по своей природе является отношением гражданско-правовым.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Будучи тесно связанными с процессуальными, материальные нормы гражданского права, регулирующие отношения по обращению взыскания на заложенное имущество, не только определяют правовые основания и средства взыскания, но и несут в себе организационное начало, поскольку устанавливают порядок осуществления взыскания на залог (предмет ипотеки), некий алгоритм поведения управомоченного и обязанного субъектов (залогодержателя и залогодателя) в ходе взыскания. Последние, в свою очередь, являясь нормами процедурного свойства, направлены на реализацию права кредитора получить удовлетворение за счет обремененного залогом имущества, обеспечивая тем самым динамику ипотечного правоотношения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Поскольку понятие «обращение взыскания на предмет залога (ипотеки)» является видовым по отношению к понятию «обращение взыскания на имущество должника по обязательствам собственника», такое разграничение логично вытекает из положений ст. 237 и ст. 349 ГК РФ. А поскольку ГК РФ построен по пандектной системе, то в иерархии гражданско-правовых норм, регламентирующих вопросы взыскания в гражданском праве, с учетом наличия двух специальных законов, регулирующих отдельно залоговые и ипотечные отношения (Закон о залоге и Закон об ипотеке), можно выделить: 1) блок норм, регламентирующих материально-правовые вопросы обращения взыскания вообще, не входящие в состав залогового права, но применяемые к залогу и ипотеке как общие положения гражданского законодательства, – ст. 235, 237 ГК РФ; 2) блок норм, входящих в состав залогового права и применяемых при обращении взыскания на заложенное имущество как общие положения залогового права, – ст. 348, 349 ГК РФ; 3) блок специальных норм, регулирующих отношения по обращению взыскания соответственно на залог и ипотеку. В Законе об ипотеке исследуемому вопросу посвящены гл. IX и часть норм гл. Х; ряд вопросов, разрешаемых на стадии обращения взыскания, например об объеме и объекте взыскания, находит отражение и в других главах закона. Указанные нормы в силу особенностей предмета правового регулирования могут быть объединены в субинститут залогового права.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, гражданско-правовые нормы, регламентирующие ипотечные отношения на этапе обращения взыскания, обеспечивают получение ипотечным кредитором искомых материально-правовых условий, позволяющих при осуществлении права залога перейти от обращения взыскания на предмет ипотеки к его реализации. Установлением объема и объекта взыскания, а также условий реализации объекта взыскания (начальной продажной цены и способа реализации) достигается основополагающая цель обращения взыскания как стадии осуществления права ипотечного кредитора на получение преимущественного удовлетворения за счет заранее выделенного объекта недвижимости.<br>
<br><br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Глава II Обращение взыскания – стадия осуществления права залога в ипотечных правоотношениях<br></h3><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§1. Основания обращения взыскания на предмет ипотеки и условия, исключающие взыскание<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Исследование вопроса об основаниях обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество составляет одну из задач настоящей работы, постановка и решение которой обусловлены по меньшей мере двумя обстоятельствами. Во-первых, юридические факты, служащие основаниями обращения взыскания на ипотеку, выполняют ключевую роль в динамике ипотечного правоотношения, поскольку не только порождают у ипотечного кредитора право получить удовлетворение из ценности предмета ипотеки, но и создают материальную предпосылку для перехода ипотечного отношения в фазу осуществления права залога. Характеристика соответствующих оснований приобретает особое значение для понимания правового положения сторон, существенно изменяющегося после их наступления в связи с совершением ипотечным кредитором действий по взысканию. Во-вторых, в специальной литературе, посвященной ипотечной проблематике, классификация оснований обращения взыскания не приводится вовсе, но потребность в ней очевидна не только для целей науки и учебного процесса, но и для целей практики, поскольку способствует правильному применению закона. Здесь же рассмотрены условия, исключающие осуществление права залога, а следовательно, применение обращения взыскания как обеспечивающей исполнение основного обязательства меры.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Особенности и классификация оснований обращения взыскания на предмет ипотеки [116 - Вопрос освещен автором в статье: Мочалова В.А. Основания обращения взыскания на предмет ипотеки // Интеллектуальная собственность: правовые, экономические и социальные проблемы. Сборник научных работ аспирантов РГИИС. – М., 2010. – С. 102-108.]. Гражданское законодательство не содержит общего легального определения юридических фактов. В доктрине гражданского права общепризнанным является определение юридических фактов как конкретных жизненных обстоятельств, с которыми закон связывает наступление определенных юридических последствий – возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений [117 - Гражданское право. Часть первая: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. – М.: Юрист, 2007. – С. 249 (авт. гл. – Л.И. Глушкова).О существующих подходах к определению юридических фактов в гражданском праве см.: Рожкова М.А. Юридические факты в гражданском праве // Приложение к журналу «Хозяйство и право». – 2006. – № 7.]. Следовательно, право обратить взыскание на заложенное имущество и получить удовлетворение из его ценности не может возникнуть у ипотечного кредитора спонтанно, оно должно быть основано на тех жизненных обстоятельствах, с наступлением которых закон возникновение этого права связывает.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Еще проф. Г.Ф. Шершеневич писал: «Право залогодержателя состоит в возможности требовать судебным порядком продажи заложенной вещи. Но это право обуславливается неисполнением в срок обязательства… По наступлении срока залогодержатель приобретает право требовать продажи вещи, состоящей в залоге» [118 - Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1995. – С. 248.]. «Условием предъявления залогового иска является наступление установленного срока» [119 - Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта вотчинного устава. Т. 2: Залоговое право. – Юрьев, 1914. – С. 313.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На тех же постулатах дореволюционного права основывается и современное законодательство о залоге. Так, п. 1 ст. 348 ГК РФ закрепляет, что взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Таким нарушением, как правило, является невыполнение условий основного обязательства о сроке платежа, поэтому просрочка должника служит наиболее распространенным основанием возникновения и реализации залоговым кредитором своего права. Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, т.е. на следующий день за днем, в который должно быть произведено исполнение (п. 1 ст. 348 ГК РФ). Такой день заранее известен сторонам: срок исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства – существенное условие договора об ипотеке (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Применительно к ипотеке основания обращения взыскания ввиду просрочки должника дифференцированы законодателем в зависимости от порядка исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;При обеспечении ипотекой обязательства, исполнение которого должно быть произведено путем внесения единовременного платежа, основанием для обращения взыскания, по общему правилу, является неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного ипотекой обязательства, т.е. его однократное нарушение. Возможными формами неисполнения или ненадлежащего исполнения являются неуплата или несвоевременная уплата суммы долга полностью или в части (п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;При обеспечении ипотекой обязательства из кредитного договора или договора займа, предусматривающего его исполнение путем внесения периодических платежей, основанием обращения взыскания на заложенное имущество может выступать систематическое нарушение сроков их внесения, определяемое законодателем как просрочка платежей более трех раз в течение 12 месяцев. Это правило действительно даже при незначительности каждой просрочки (п. 1 ст. 54.1 Закона об ипотеке) [120 - См.: Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. – М., 2008. – С. 151; также см.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 14 августа 2007 г. № Ф04-5313/2007(36879-А75-30) и ФАС Центрального округа от 12 июля 2010 г. по делу № А35-9245/2009. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.]. В этом случае, как совершенно верно подметила Н.Ю. Рассказова, «предмет залога забронирован от обращения на него взыскания вплоть до четвертой просрочки уплаты должником очередного платежа во исполнение основного обязательства… Если после более чем трех просрочек в течение года кредитор не реализует свои права залогодержателя, следует признать, что он рассматривает нарушение как несущественное» [121 - Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей. – М., 2010. – С. 20.]. Диспозитивный характер анализируемой нормы позволяет в договоре ипотеки предусмотреть иные, как более жесткие, так и льготные условия обращения взыскания при нарушении заемщиком сроков внесения периодических платежей [122 - См.: Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 121-122; Толкушин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – СПС, 2005 (комментарий к ст. 50 Закона, п. 2).В доктрине существует мнение о целесообразности устранения диспозитивности норм, устанавливающих основания для удовлетворения требований залогового кредитора по обязательствам, исполняемым на основе периодических платежей (см.:ДемушкинаЕ. Вещно-правовая защита при осуществлении права залогодержателя на удовлетворение требований за счет стоимости заложенного недвижимого имущества // Хозяйство и право. – 2009. – № 8. – С. 92).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;При разграничении указанного в ст. 50 Закона об ипотеке неисполнения и ненадлежащего исполнения следует принимать во внимание, что неисполнение обязательства характеризуется бездействием должника, в результате которого кредитор не приобретает причитающиеся ему блага; основная цель обязательства, таким образом, остается недостигнутой. При ненадлежащем исполнении основная цель обязательства достигается, но на менее выгодных для кредитора условиях [123 - Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных правоотношениях // Правовые вопросы недвижимости. – 2008. – № 1. – С. 19; Она же. Обращение взыскания на имущество должника по обязательствам, возникающим из договора об ипотеке // Человек: преступление и наказание. – 2009. – № 1. – С. 150-151.]. В связи с этим различие между неисполнением и ненадлежащим исполнением отражается на объеме требований кредитора. Поэтому неисполнением обязательства, обеспеченного ипотекой, чаще всего признается неуплата долга в срок, обусловленный договором, из которого возникло основное обязательство; к ненадлежащему исполнению следует отнести частичное погашение долга, а также неуплату процентов, штрафа, пени даже при погашении основной суммы долга [124 - Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / отв. ред. М.Г. Масевич. – М., 1999. – С. 123 (автор комментария к ст. 50 Закона – Н.И. Клейн).]. В тех случаях, когда обязательство исполняется периодическими платежами, систематическое нарушение сроков внесения таких платежей необходимо рассматривать как ненадлежащее исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства, что находит подтверждение в судебной практике [125 - См.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26 июля 2010 г. по делу № А82-16153/2009, ФАС Центрального округа от 7 октября 2010 г. по делу № А14-16031/2009/44215. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Другой особенностью ипотечных правоотношений является то обстоятельство, что «отнюдь не только срок исполнения основного обязательства «порождает» право кредитора обратить взыскание на предмет ипотеки – существенное нарушение договора об ипотеке тоже может повлечь подобные последствия» [126 - Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / под ред. М.И. Брагинского. – М., 2000. – С. 93.]. К их числу Закон об ипотеке относит: невыполнение обязанности предупредить залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки (ст. 12); ненадлежащее обеспечение сохранности заложенного имущества (ст. 35, ст. 72); нарушение правил об отчуждении заложенного имущества (ст. 39). Существенное нарушение условий договора об ипотеке в юридической литературе рассматривается как основание для изменения срока платежа в одностороннем порядке по инициативе залогодержателя [127 - Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / отв. ред. М.Г. Масевич. – М.: Контракт; Инфра-М, 1999. – С. 125 (автор комментария к ст. 50 Закона – Н.И. Клейн).]. Невыполнение любой из перечисленных обязанностей порождает у залогодержателя право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования – обратить взыскание на предмет ипотеки, даже если основное обязательство исполняется надлежащим образом (п. 4 ст. 50 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Третья особенность ипотечных правоотношений состоит в том, что в ряде случаев основанием обращения взыскания на предмет ипотеки могут выступать обстоятельства, которые не зависят от воли сторон ипотеки и действий должника по обеспечиваемому обязательству. К их числу Закон об ипотеке относит: принудительное изъятие государством заложенного имущества (ст. 41), обращение взыскания на предмет ипотеки по требованиям предшествующих или последующих залогодержателей (ст. 46). В этих случаях реализация права залогодержателя осуществляется независимо от надлежащего или ненадлежащего исполнения основного обязательства (п. 4 ст. 50).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Основанием возникновения у залогодержателя права обратить взыскание на заложенное имущество может являться не один юридический факт, а совокупность юридических фактов, которую в теории права называют фактическим (юридическим) [128 - Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. – М., 1958. – С. 66.] составом или юридическим основанием (титулом) права [129 - Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». – М., 2000. – С. 624.]. Юридический (фактический) состав влечет связываемые с ним законом правовые последствия с момента накопления всех юридических фактов, образующих его элементы [130 - Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. – М., 1958. – С. 57.]. Так, для возникновения права на обращение взыскания по договору залога предприятия необходимо одновременное наличие двух юридических фактов: 1) нарушение должником условий основного обязательства; 2) истечение года с момента заключения договора об ипотеке (п. 2 ст. 71 Закона об ипотеке). В тех случаях, когда предметом ипотеки является объект долевого строительства, право обращения взыскания возникает у любого из созалогодержателей (участников долевого строительства) при одновременном наличии следующих оснований: 1) наступление предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства; 2) прекращение или приостановление строительства объекта долевого строительства; 3) наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства; 4) истечение шести месяцев с момента наступления срока передачи застройщиком объекта долевого строительства (п. 1 ст. 14 Закона об участии в долевом строительстве [131 - Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (ред. от 30 ноября 2011 г.) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2005. – № 1 (ч. 1). – Ст. 40; далее – Закон об участии в долевом строительстве.]).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Исходя из вышеприведенной характеристики основания обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки) следует классифицировать по двум критериям: источнику возникновения и структуре.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По источнику возникновения их можно разделить на две группы: 1) внутренние и 2) внешние. Такое деление позволяет определить происхождение основания обращения взыскания на предмет ипотеки в зависимости от сферы его возникновения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Группа внутренних юридических фактов характеризуется тем, что эти факты возникают внутри системы обеспечиваемого и обеспечивающего отношений и связаны с нарушением условий основного договора или договора об ипотеке. Поэтому внутренние юридические факты всегда представлены в виде неправомерных действий должника (залогодателя).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Эти юридические факты в зависимости от того, какое нарушено обязательство – обеспечиваемое или обеспечивающее, а также с учетом того, что залогодателем может быть третье лицо, делятся на две подгруппы:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;а) неправомерные действия (бездействие) должника, нарушающие условия основного обязательства (например, просрочка платежа);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;б) неправомерные действия (бездействие) залогодателя, нарушающие условия договора об ипотеке (например, непринятие мер по обеспечению сохранности заложенного предприятия и невыполнение требования о введении ипотечного контроля).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Неправомерные действия (бездействие) должника, нарушающие обеспечиваемое ипотекой обязательство, в зависимости от порядка его исполнения можно разделить на: действия (бездействие) должника, выражающиеся в однократном нарушении обеспечиваемого ипотекой обязательства (неуплата долга в срок, частичное погашение долга); действия (бездействие) должника, выражающиеся в систематическом нарушении обеспечиваемого ипотекой обязательства (просрочка платежа более трех раз в течение 12 месяцев).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Неправомерные действия (бездействие) залогодателя, в свою очередь, в зависимости от того, какая обязанность им нарушена, можно классифицировать по видам нарушений, а именно: нарушение обязанности по соблюдению правил пользования заложенным имуществом (ст. 29 Закона об ипотеке); нарушение обязанности по содержанию и ремонту заложенного имущества (ст. 30); нарушение обязанности по принятию мер по сохранению данного имущества (ст. 32); нарушение обязанности по страхованию заложенного имущества (ст. 31) и др.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Группа внешних юридических фактов характеризуется тем, что источник их происхождения находится вне ипотечного и обеспечиваемого ипотекой правоотношений; их возникновение, как правило, не зависит от воли сторон указанных отношений. А поскольку эти факты не связаны с нарушением условий ни основного, ни дополнительного обязательства, то они выступают в качестве правомерных действий и по форме выражения делятся на две подгруппы:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;а) юридические поступки третьих лиц по отношению к договору об ипотеке и обеспечиваемому ипотекой обязательству порождают право на обращение взыскания независимо от того, направлены ли они на порождение этого права или нет (например, подача иска об обращении взыскания на предмет ипотеки последующим кредитором);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;б) индивидуальные акты порождают право на взыскание в силу направленности воли лица, издающего акт на возникновение такого права (например, акт государственного органа об изъятии земельного участка для государственных нужд).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Выделение этих двух подгрупп фактов позволяет ответить на вопрос о том, с каким элементом правомерного действия норма права связывает юридические последствия – с направленностью воли (юридические поступки) или с самим фактом действия (индивидуальные акты) [132 - См.: АгарковМ.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. – 1946. – № 3-4. – С. 51-52; Алексеев С.С. Общая теория права: учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2008. – С. 407-408.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По структуре основания возникновения права на обращение взыскания делятся на две группы: 1) простые, когда право на обращение взыскания возникает из единственного юридического факта (например, просрочки платежа по основному обязательству) и 2) сложные, когда для возникновения соответствующего права требуется наличие совокупности или состава юридических фактов, что имеет место например, при ипотеке предприятия или объекта долевого строительства.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Деление оснований по указанному признаку позволяет уяснить круг фактов, наличие которых порождает у ипотечного кредитора возможность осуществления права залога через процедуры взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Крайняя незначительность» и «явная несоразмерность» как условия, исключающие взыскание. Статья 348 ГК РФ устанавливает, что отказ в обращении взыскания на заложенное имущество возможен не только в связи с отсутствием оснований ответственности должника по основному обязательству (ст. 401 ГК РФ), но и вследствие крайней незначительности допущенного должником нарушения и явной несоразмерности требований залогодержателя стоимости заложенного имущества. Аналогичное положение содержится в Законе об ипотеке (п. 3 ст. 50, п. 1 ст. 54.1).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Сущность и цель установления в законе условий, не позволяющих кредитору обратить взыскание на заложенное имущество и получить удовлетворение своих требований, в теории права объясняется различно.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В частности, Е.А. Макарова считает, что закрепленное в п. 2 ст. 348 ГК РФ правило «является конкретизацией более общего положения о том, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (п. 1 ст. 10 ГК РФ)» [133 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М., 2004. – С. 724 (автор комментария к ст. 348 ГК РФ – Е.А. Макарова).]. Другие авторы (В.А. Зюзин, А.Н. Королев) его смысл и назначение выводят из «общегражданского принципа разумности и соразмерности» [134 - Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», постатейный. – 3-е изд., перераб. и доп. – М. – Юстицинформ, 2008 (комментарий к ст. 54 Закона, п. 1).]. М.И. Брагинский рассматривает его как направленное на защиту интересов залогодателя как слабейшей стороны в договорном правоотношении [135 - См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Изд. 3-е, стереотип. – М., 2001. – С. 93-94.]. Л.Ю. Михеева усматривает значение критериев «крайней незначительности» и «явной несоразмерности» в том, что они позволяют определить степень нарушения основного обязательства, необходимую для предъявления требований залогодержателем [136 - См.: Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2010 (комментарий к ст. 348 ГК РФ, п. 2, автор – Л.Ю. Михеева).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Нельзя исключить и такой трактовки анализируемых норм, как направленных на обеспечение необходимого баланса интересов сторон ипотеки и позволяющих соблюсти паритетность между ними [137 - См.: пункт 2.3. Определения Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 г. № 243-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Трофимова Алексея Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 811 Гражданского кодекса Российской Федерации». Документ официально опубликован не был. См. СПС.О паритете сторон ипотеки также см.: Плешанова О. Лепнина в ипотеке // ЭЖ-Юрист. – 2006. – № 6.]: реализация права залога не должна влечь неосновательную утрату залогодателем принадлежащего ему на праве собственности имущества. Как отмечает В.В. Скворцов, «основной интерес залогодателя в залоговом правоотношении – не потерять неосновательно предмет залога» [138 - Скворцов В.В. Обеспечительная функция залога: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2002. – С. 14.]. Следовательно, обращение взыскания на переданное в обеспечение обязательств должника имущество возможно не за всякое нарушение обеспеченного залогом обязательства, а лишь за такое, которое имеет существенный характер. В этой связи допустимо рассматривать крайнюю незначительность нарушения основного обязательства и явную несоразмерность причиненных этим нарушением убытков стоимости предмета залога как объективные критерии неправомерности действий залогодержателя по взысканию. Установление этих фактов судом влечет отказ в обращении взыскания на заложенное имущество [139 - См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2009 г. № КГ-А41/2459-09 по делу № А41-21552/07. Документ официально опубликован не был. См. СПС.], а принятие судебного решения без исследования этого вопроса – безусловное основание к его отмене [140 - См.: Определение Верховного Суда РФ от 24 марта 2009 г. № 5-В09-14; постановление ФАС Московского округа от 23 апреля 2010 г. № КГ-А40/3203-10 по делу № А40-67657/08-10-471. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Критерии незначительности и несоразмерности не являются универсальными, а применяются только в случае, когда взыскание на предмет ипотеки обращается вследствие противоправных действий должника, выразившихся в нарушении основного обязательства. При обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество по иным основаниям, исследование вопросов «незначительности» и «несоразмерности» не входит в предмет доказывания по делу, соответственно нормы п. 2 ст. 348 ГК РФ и п. 1 ст. 54.1 Закона об ипотеке не подлежат применению, а отказ в обращении взыскания по этим основаниям будет неправомерным. Вместе с тем такой отказ нельзя расценивать как окончательный: нарушается принцип неделимости залоговой ответственности [141 - Принцип неделимости залоговой ответственности означает, что заложенная вещь вся целиком обеспечивает всякий остаток долга, а если вещь в обороте была разделена, то каждая часть обеспечивает кредитору все его требование (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право / под ред. А.Ф. Мейендорфа. – Изд. 6-е, испр. – СПб., 1905. – С. 302; Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного Устава. – СПб., 1890. – С. 60-61).]. В этом случае обеспечение не утрачивается и залогодержатель вправе повторно обратиться в суд с соответствующим требованием (п. 2 ст. 54.1 Закона об ипотеке), что подтверждает судебная практика [142 - См.: Определения ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 16826/07 и от 4 февраля 2010 г. № ВАС-484/10. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Формулировка п. 2 ст. 348 ГК РФ имеет два различных законодательных решения, сопоставительный анализ которых приобретает особую актуальность в связи с позицией разработчиков проекта федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» [143 - Разработан Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства» [Электрон. ресурс] // http:// www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html (официальный сайт ВАС РФ; дата обращения: 30.11.2010).], предполагающей возврат к ее прежней редакции (до поправок, внесенных Законом № 306-ФЗ).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Проанализируем обе редакции п. 2 ст. 348 ГК РФ.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Согласно п. 2 ст. 348 ГК РФ (старой ред.) в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Из содержания нормы усматривается, что исследование судом вопроса об основаниях отказа в обращении взыскания предполагает доказывание, во-первых, одновременного наличия двух условий: явной несоразмерности размера требований залогодержателя стоимости заложенного имущества и крайней незначительности допущенного должником нарушения обеспеченного ипотекой обязательства; во-вторых, причинно-следственной связи между крайней незначительностью нарушения и явной несоразмерностью требований залогодержателя.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В специальной литературе данная норма неоднократно критиковалась за наличие в ней оценочных понятий, поскольку предоставляла широкие возможности для судейского усмотрения, а главное – создавала неопределенность в перспективах реализации права залога и доказывания перечисленных в ней условий [144 - См.: Аюшеева С.Д. Гражданско-правовые проблемы обеспечения интересов участников первичного рынка ипотечного жилищного кредитования: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 145-149; Белая О.В. Залог имущественных прав: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 112-114.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Анализ практики применения ст. 348 ГК РФ (старой ред.) и сходной нормы Закона об ипотеке свидетельствует, что единой методики официального установления «крайней незначительности» и «явной несоразмерности» судебными инстанциями выработано не было: одна из позиций была основана на том, что для выявления оснований для отказа в иске залогодержателю достаточно установить процентное соотношение неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства и стоимости предмета ипотеки. При этом судом принимались во внимание суммы неисполненного обязательства на момент фактического исполнения обязательств, стоимость заложенного недвижимого имущества, указанная в договоре об ипотеке либо его рыночная стоимость на момент вынесения решения суда по делу [145 - См.: Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2008. – С. 677.Такой подход опирался на разъяснение ВАС РФ: «Арбитражный суд, рассматривая требование об обращении взыскания на заложенное имущество, исследует вопрос о том, в каком объеме исполнено основное обязательство, и дает оценку соотношению суммы обязательств по кредитному договору и суммы договора о залоге» (Постановление Президиума ВАС РФ № 4331/97 от 25 ноября 1997 г. Документ официально опубликован не был. См. СПС).]. Указанная методика прослеживается в судебной практике 1998—2003 г. [146 - См.: Постановления ФАС Московского округа от 18 сентября 2001 г. по делу № КГ-А40/5077-01, ФАС Центрального округа от 6 июня 2002 г. по делу № А23-3954/01Г-8-307, ФАС Северо-Кавказского округа от 8 сентября 2003 г. по делу № Ф08-2985/03. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;другая позиция, более правильная, появилась в судебной практике с 2005 г., когда суды стали устанавливать не только соотношение размера требований залогодержателя и стоимости заложенного имущества, но и причинно-следственную связь между крайней незначительностью и явной несоразмерностью, а при определении крайней незначительности руководствоваться не размером неисполненного обязательства, а его правовой природой, т.е. устанавливать существенность допущенного нарушения [147 - См.: Постановления ФАС Московского округа от 5 июля 2005 г. по делу № КГ-А40/5576-05 и от 21 апреля 2006 г. по делу № КГ-А40/2827-06-2. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В практике встречаются случаи, когда суды отказывают в обращении взыскания на предмет ипотеки на основании п. 2 ст. 348 ГК РФ, принимая во внимание иные обстоятельства, свидетельствующие, по мнению суда, о невозможности удовлетворения требований кредитора. Например, в связи с тем, что заложенное имущество «обеспечивает единый технологический процесс» [148 - Постановление ФАС Московского округа от 23 января 2002 г. № КГ-А431/8267-01. Документ официально опубликован не был. См. СПС.], «является зданием, в котором функционирует производство (декольный завод), не являющееся предметом ипотеки как имущественный комплекс» [149 - Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2007 г. по делу № А41-К1-5828/06. Документ официально опубликован не был. См. СПС.], предметом залога является «производственное здание газовой котельной, обеспечивающее производственную деятельность предприятия» [150 - Постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2009 г. № КГ-А41/3459-09. Документ официально опубликован не был. См. СПС.]. В некоторых случаях суды, отказывая в удовлетворении требования залогодержателя, констатировали, что «явная несоразмерность стоимости заложенного имущества и обязательств заемщика по кредитному договору имелась и на дату его заключения» [151 - Постановление ФАС Московского округа от 23 января 2007 г. по делу № А40-24242/05-47-177. Документ официально опубликован не был. См. СПС.], а также принимали во внимание действия должника по погашению задолженности перед кредитором.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Единых подходов к пониманию крайней незначительности и явной несоразмерности не сложилось и в теории права. В основном ученые, комментируя положения законодательства, рекомендовали: а) при применении п. 2 ст. 348 ГК РФ оценивать размер причиненных убытков и сопоставлять его со стоимостью предмета залога (С.П. Гришаев, Е.А. Павлодский) [152 - См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М., 2004. – С. 662 (автор комментария к ст. 348 ГК РФ – С.П. Гришаев); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 1 / отв. ред. О.Н. Садиков. – М., 2005 (комментарий к ст. 348 ГК РФ, п. 2, автор – Е.А. Павлодский).]; б) при определении крайней незначительности нарушения сопоставлять размер причиненных убытков с суммой обеспечиваемого ипотекой обязательства, а при установлении явной несоразмерности – размер требований залогодателя со стоимостью заложенной недвижимости (А.А. Лукьянцев) [153 - См.: Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / под общ. ред. И.Д. Грачева. – М., 1999. – С. 170-171 (автор комментария к ст. 54 Закона – А.А. Лукьянцев).];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;в) при отказе в иске об обращении взыскания на предмет ипотеки принимать во внимание исключительно денежный характер нарушения (О.В. Белая) [154 - Белая О.В. Залог имущественных прав: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 112-114.]. В диссертационных исследованиях указывалось на целесообразность уточнения понятий «крайняя незначительность» и «явная несоразмерность» [155 - Ильин А.В. Залог земель сельскохозяйственного назначения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 28.], предлагалось предусмотреть в законодательстве четкие пределы размера требований залогодержателя к стоимости предмета залога, при котором суд обязан обратить взыскание (например, 25%) [156 - Скворцов В.В. Обеспечительная функция залога: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2002. – С. 24.], либо, напротив, высказывалось мнение об отмене положений п. 2 ст. 348 ГК РФ и п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке как формирующих практику необоснованной защиты заемщиков [157 - Александрова А.Ю. Совершенствование правового регулирования ипотечного кредитования в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 10-11.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Такое положение дел на практике в условиях отсутствия руководящих разъяснений высших судебных инстанций о порядке применения п. 2 ст. 348 ГК РФ нельзя было признать удовлетворительным, что побудило законодателя к формализации критериев незначительности и несоразмерности.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Внесенные поправки в ГК РФ (п. 2 ст. 348) и Закон об ипотеке (п. 1 ст. 54.1) [158 - Имеются в виду поправки, внесенные Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 14.Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. № 405-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество» суть анализируемых положений не изменена.] предусматривают, что «если не доказано иное, нарушение обеспеченного залогом обязательства предполагается крайне незначительным и размер требований залогодержателя явно несоразмерным стоимости заложенного имущества, если одновременно соблюдены два условия: 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее 5% от размера оценки предмета залога по договору о залоге; 2) период просрочки исполнения обеспеченного залогом обязательства – менее трех месяцев».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Из содержания данной нормы усматривается, что обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, а осуществление права залога исключается при одновременном наличии двух критериев: а) крайней незначительности нарушения, которая определена через просрочку длительностью менее трех месяцев и б) явной несоразмерности требований кредитора залоговой стоимости предмета ипотеки, которая наличествует, если размер требований составляет менее 5% залоговой стоимости. При этом причинно-следственную связь между крайней незначительностью и явной несоразмерностью устанавливать не нужно. По сути, это означает, что взыскание на залог будет правомерным всякий раз, когда должник допустил просрочку свыше трех месяцев, при этом критерий явной несоразмерности определяющим не является, так как норма «работает» при наличии обоих условий одновременно.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Можно, конечно, усомниться в обоснованности установленных в законе критериев (три месяца и 5%), с таким же успехом под сомнение могут быть поставлены и другие критерии (6 месяцев и 10%)*. На наш взгляд, преимущества данного решения законодателя в следующем.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Во-первых, норма придает стабильность ипотечным отношениям: стороны ипотеки и суд получили четкие ориентиры, позволяющие определить, когда действия ипотечного кредитора по обращению взыскания следует квалифицировать как неправомерные. Во-вторых, норма обеспечивает стимулирующую функцию залога, поскольку возобновление платежа либо погашение долга должником в пределах трехмесячного срока с момента просрочки позволяет рассматривать нарушение как несущественное. В-третьих, норма сформулирована в виде презумпции, следовательно, залогодатель вправе доказывать несущественность нарушения должника и при наличии установленных в ней критериев для просрочки, а также в том случае, когда нарушение обязательства не связано с нарушением срока платежа, т.е. не имеет денежного характера. По этим причинам возврат к прежней редакции п. 2 ст. 348 ГК РФ, как предлагают разработчики проекта закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации», представляется принципиально не приемлемым.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако обе редакции п. 2 ст. 348 ГК РФ, как старая, так и ныне действующая, а равно соответствующие положения Закона об ипотеке содержат в себе один серьезный недостаток—для отказа во взыскании требуется наличие обоих критериев одновременно. Строго говоря, залогодателю защита от неправомерного взыскания предоставляется судом лишь в том случае, когда обеспеченное залогом обязательство в основном выполнено. Но если законодатель считает, что при отказе в обращении взыскания ипотека не прекращается и кредитор вправе при устранении обстоятельств, служащих основанием для отказа во взыскании, вновь обратиться с иском (п. 2 ст. 54.1 Закона об ипотеке), в чем тогда смысл такого решения вопроса: в ожидании прироста процентов? Очевидно, залогодатель нуждается в средствах правовой защиты от неосновательного обращения взыскания и на начальном этапе внесения должником выплат по кредиту, тем более что факт заявления соответствующего иска залогодержателем не препятствует исполнению основного обязательства. Полагаю, что в правовом регулировании оснований отказа в обращении взыскания на заложенное имущество от критерия «явной несоразмерности» следует отказаться.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С учетом вышесказанного п. 2 ст. 348 ГК РФ и соответствующую норму Закона об ипотеке целесообразно изложить в следующей редакции:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно при условии, что период просрочки исполнения обеспеченного залогом обязательства составляет менее трех месяцев».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Данное правило, на наш взгляд, позволит сделать защиту залогодателя от неосновательной утраты права собственности на предмет залога более последовательной.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§2. Содержание и природа юридических возможностей сторон ипотеки на этапе обращения взыскания<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Наступление оснований обращения взыскания на предмет ипотеки существенно трансформирует залоговое правоотношение: у ипотечного кредитора появляется возможность «распорядиться стоимостью вещи» [159 - Примечательно, что в русском дореволюционном законодательстве существовало правило, что право досрочного обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество возникало у банка в случае неуплаты заемщиком недоимки в течение полугода после срока внесения очередного платежа (ст. 78 Уст. гос. дворян. зем. банка ч. 2 т. XI Уст. кред.) // Свод законов Российской империи. Книга четвертая. Том XI. Часть II. – СПб.: Русское Книжное Товарищество «Деятель», 1912. – С. 804.На целесообразность введения именно шестимесячного срока просрочки внесения очередного платежа как дающего право на досрочное обращение взыскания по ипотеке указывается в литературе (см.: Хуснетдинова Л. Обращение взыскания на заложенное по договору жилое помещение // Жилищное право. – 2008. – № 10. – С. 83).]. Иными словами, право залога, образующее ядро любого залогового (ипотечного) правоотношения, получает основание своего осуществления. В этой связи область исследования в настоящем параграфе ограничена вопросом уяснения правовой природы и содержания юридических возможностей сторон на этапе осуществления права залога, в том числе в стадии обращения взыскания. Представляется, что его решение способствует более глубокому пониманию как содержания права залога, так и механизма его реализации в ипотечных правоотношениях, а потому имеет и прикладное значение.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Прежде чем ответить на поставленный вопрос, рассмотрим существующие в доктрине подходы к пониманию существа права залога, поскольку их многообразие свидетельствует о неоднозначности и сложности его правовой природы, что порождает многочисленные дискуссии.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В современной науке не сложилось однозначного подхода к тому, что же следует понимать под правом залога, в том числе применительно к ипотеке. В диссертационных исследованиях и специальной литературе существует подход, в соответствии с которым под правом залога понимается весь комплекс прав залогодержателя. Так, проф. Б.М. Гонгало, подробно анализируя права и обязанности залогодателя и залогодержателя, порождаемые договором о залоге, отмечает, что «комплекс прав залогодержателя принято именовать правом залога» [160 - Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и права. – М., 2004. – С. 159.]. Подобный подход к пониманию права залога прослеживается и в работах других авторов [161 - Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2001. – С. 6; Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства. – СПС, 2009 (гл. 1, §3 «Ипотека и залог», абз. 42; здесь и далее по тексту автор употребляет термин «права залогодержателя»).] и, по-видимому, объясняется тем, что в ряде статей (ст. 340, 355 ГК РФ, п. 3 ст. 11, ст. 47 Закона об ипотеке) законодатель использует термины «права залогодержателя» и «право залога» как тождественные.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вместе с тем нельзя не видеть, что не все права залогодержателя, возникающие вследствие установления залога, следует рассматривать как составляющие содержание права залога в «чистом виде». Если же обратиться к законодательству, то существо права залога раскрывается в п. 1 ст. 334 ГК РФ: в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Еще в конце XIX в. выдающийся русский цивилист К.П. Победоносцев подметил: «Право залога есть право самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и в отношении ко всем сторонним лицам, а мы видели, что такое свойство есть в особенности свойство вещного права» [162 - Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. Вотчинные права. – СПб., 1892. – С. 582-583.]. «Залог недвижимости устанавливает между вошедшими в договор лицами не только личные отношения должника к кредитору, но и вещное право кредитора на предмет, принятый в обеспечение долга» [163 - Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1995. – С. 240.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Сходная позиция существует и в современной доктрине. А.А. Маковская по этому поводу отмечает: «…Нужно принципиально согласиться с мнением, что из всей совокупности прав, принадлежащих залогодержателю, вытекающих из договора о залоге или из закона (в зависимости от основания возникновения залога), которые он вправе осуществлять по отношению к своему контрагенту (залогодателю) в залоговом правоотношении, необходимо выделять такие права, которые залогодержатель вправе осуществлять по отношению не только к залогодателю, но и к любому другому лицу. Именно права, относящиеся к последней группе, и только они составляют собственно «право залога» [164 - Маковская А.А. Право залога // Хозяйство и право. – 2009. – № 4. – С. 4.]. Принадлежащее залогодержателю право на получение удовлетворения преимущественно перед другими кредиторами, «определенное непосредственно законом, а не соглашением сторон. обременяет предмет залога, следуя за ним вне зависимости от смены его собственника» [165 - Гражданское право: в 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 157 (авт. гл. – Е.А. Суханов).], таким образом, и составляет существо залога как способа обеспечения обязательств, выступая ядром всех остальных прав залогодержателя независимо от того, возник ли залог на основании договора либо закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, прямым продолжением права залогодержателя на преимущественное удовлетворение своих требований за счет стоимости заложенного имущества являются еще некоторые права, предоставленные залогодержателю законом: а) право на получение на тех же началах удовлетворения из стоимости страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (п. 1 ст. 334 ГК РФ, п. 3 ст. 31 Закона об ипотеке); б) право на получение удовлетворения из стоимости имущества, предоставленного залогодателю взамен заложенного имущества в связи с его принудительным изъятием или суммы причитающегося залогодателю возмещения (п. 1 ст. 354 ГК РФ, п. 1 ст. 41 Закона об ипотеке); в) право на получение удовлетворения из стоимости иного имущества, предоставленного залогодателем в качестве замены утраченного или поврежденного предмета залога (ст. 345 ГК РФ, п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке); г) право на оставление предмета залога за собой в случае несостоявшихся повторных торгов, а также в иных случаях, предусмотренных законом (п. 5 ст. 350 ГК РФ, п. 3 ст. 55, п. 2, 4 ст. 58 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Соглашаясь со сторонниками подхода о целесообразности выделения в конструкции залога двух типов правоотношений: а) абсолютных (вещных) – между залогодержателем и всеми другими лицами, включая залогодателя, оформляющих господство залогодержателя над заложенным имуществом, и б) относительных (обязательственных) между залогодержателем и залогодателем, оформляющих требования залогодержателя к залогодателю или его правопреемнику [166 - См.: Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. – 2001. – № 11. – С. 14-15.Аналогичного подхода в исследованиях придерживаются, в частности, В.В. Кулаков, Д.Н. Морозов (см.: Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: дис. . канд. юрид. наук. – Ульяновск, 1999. – С. 52-55; Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2009. – С. 18, 54-61).], следует определить, какие права из всего комплекса прав залогодержателя все же следует отнести к вещным, а какие – к относительным.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется, что применительно к ипотеке, формула которой предполагает оставление предмета залога у залогодателя, в группу абсолютных правомочий залогодержателя войдут лишь:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;право запрещения распоряжения заложенной недвижимостью, включая запрещение отчуждения (ст. 37 Закона об ипотеке), обременения правами третьих лиц (ст. 40 Закона), передачи в последующую ипотеку (ст. 43), если иное не предусмотрено договором об ипотеке, а также<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;право на получение преимущественного удовлетворения требований, обеспеченных залогом недвижимого имущества при наступлении предусмотренных законом оснований из стоимости предмета ипотеки, его страховой стоимости или иного возмещения, а также за счет самого недвижимого имущества в предусмотренных законом случаях.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;К этой же группе примыкают права, направленные на защиту права залогодержателя, включая право на виндикацию предмета залога от своего имени (ст. 33 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В группу относительных прав следует включить требования, направленные на понуждение залогодателя к надлежащему осуществлению правомочий собственника по владению и пользованию предметом ипотеки (ст. 29 Закона об ипотеке), а также к исполнению обязанности по несению бремени содержания заложенного имущества (ст. 30 Закона); требования, связанные с надлежащим обеспечением сохранности заложенного имущества (ст. 31, 32); требования по поводу получения надлежащей информации от залогодателя в предусмотренных законом случаях – об угрозе утраты или повреждения предмета залога, о наличии притязаний третьих лиц и др. (ст. 32, 33, 36); требования о предоставлении возможности проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания заложенного имущества (ст. 34) [167 - В юридической науке существуют и иные подходы к делению прав залогодержателя на вещные и обязательственные. Так, К.В. Копылов выделяет два элемента в содержании залогового правоотношения: 1) вещно-правовой (право залога), который образуют вопросы пользования предметом залога; распоряжения залогодателем предметом залога; предоставления вещно-правовых способов защиты; страхования; обеспечения сохранности и наделения контрольными функциями в отношении предмета залога; 2) обязательственно-правовой элемент залогового правоотношения, который связан с правом залогодержателя на удовлетворение своих требований в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства (см.: Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2001. – С. 6, 12, 21-22). Эту позицию разделяет, в частности, О.В. Белая (см.: Белая О.В. Залог имущественных прав: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 60).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, в нашем современном праве при установлении ипотеки существо права залога в «чистом виде» образует право на получение преимущественного удовлетворения, как правило, за счет ценности предмета ипотеки. К нему, если иное не предусмотрено соглашением сторон ипотеки, может присоединяться и право запрещения распоряжения заложенным имуществом.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Такой «усеченный состав» вещных правомочий ипотечного кредитора в литературе порождает многочисленные споры относительного того, возникает ли при установлении ипотеки именно вещное право, а не обязательственное требование, ведь ипотека, в отличие от залога движимых вещей (заклада), не дает кредитору прав владения и пользования, являющихся сердцевиной любого вещного права на чужую вещь.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Дискуссия по данному вопросу разворачивалась еще в русском дореволюционном праве. В частности, В.М. Хвостов определил залог как «обязательственное право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме отвечает за неуплату долга». В залоге автор не усматривал «длительного господства над вещью» и «равномерного, непосредственного воздействия субъекта на вещь», характеризующих вещное право, и указывал, что залог сближает с обязательствами «известная связанность должника, разрешающаяся в форме принудительного исполнения, которое затрагивает личную или имущественную сферу должника и имеет своей целью материальное удовлетворение кредитора» [168 - Хвостов В.М. Система римского права: конспект лекций. Общая часть. – СПб., 1908. – С. 100, 103.]. Д.И. Мейер, исследуя залог по русскому праву, не признавал залогопринимателя субъектом права на чужую вещь, поскольку последний при неисправности обязанного лица лишь «вправе требовать продажи залога и из выручки получить удовлетворение. право требовать продажи залога нельзя признать правом на чужую вещь, потому что право требовать продажи отнюдь не содержится в праве собственности» [169 - Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г. – Изд. 3-е, испр. – М., 2003. – С. 438-439.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В противоположность этой позиции Г.Ф. Шершеневич признавал залог правом вещным, относящимся к группе прав на чужую вещь, существо которого заключается в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи, а такие особенности залога как зависимость от права по обязательству, отсутствие в нем правомочий владения и пользования не рассматривал как свидетельствующие о его обязательственной природе. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «залоговое право дает субъекту несравненно большее правомочие, чем другие вещные права, – оно может повлечь за собою лишение собственника принадлежащего ему права собственности» [170 - Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1995. – С. 240.]. И.А. Покровский называл залог подлинным вещным правом, правом на распоряжение вещью на случай неуплаты долга [171 - Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М., 1998. – С. 208.]. Л.А. Кассо усматривал вещный характер права залога в том, что оно дает залогодержателю право направлять взыскание не против должника, а против обладателя вещи [172 - Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. – М., 1999. – С. 253.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;И в современном праве имеются сторонники признания за ипотекой характера вещного права (В.А. Белов, В.И. Казанцев, Е.А. Суханов, В.С. Ем, В.В. Чубаров, Л.В. Щенникова, Е.В. Пантюхина) [173 - Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. – М.: ЦентрЮрИнфоР, 2003. – С. 299; Казанцев В.И. Вещное право: курс лекций. – М.: Экзамен, 2007. – С. 167-168; Гражданское право: в 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 158 (авт. гл. – Е.А. Суханов); Гражданское право: в 4 т. Т. 3: Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 143-144 (авт. гл. – В.С. Ем); Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. – М.: Статут, 2006. – С. 206 (примечание); Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. – М.: БЕК, 1996. – С. 72; Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003. – С. 72-73.], либо права обязательственного (В.В. Меркулов, С.В. Прокофьев, Н.Ю. Рассказова, К.В. Цыбко, К.А. Яшенков) [174 - См.: Меркулов В.В. Положения об ипотеке в гражданском кодексе Российской Федерации // Правовые вопросы строительства. – 2006. – № 2. – С. 22; Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 7, 60-62; Гражданское право: учебник: в 3 т. Том 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М., 2004. – С. 696 (авт. гл. – Н.Ю. Рассказова); Цыбко К.В. Залоговые операции коммерческих банков: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2002. – С. 5, 10-12; Яшенков К.А. Ипотечные правоотношения в России: дис. … канд. юрид. наук. – М, 2004. – С. 7-8.]; некоторые авторы стоят на позиции признания за залогом, а равно ипотекой смешанной (вещно-обязательственной) природы (А.А. Вишневский, Б.М. Гонгало, О.Ю. Скворцов, Н.М. Попова, О.С. Царапкина, О.В. Чижова) [175 - См.: Вишневский А.А. Залоговое право. – М., 1995. – С. 8; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. – М., 2004. – С. 163; Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. – М., 2006. – С. 276-278; Попова Н.М. Обеспечительная ценность залога: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2005. – С. 7, 12-13; Чижова О.В. Правовое регулирование ипотеки законодательством РФ: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 12; Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1998. – С. 37.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Основные аргументы сторонников обязательственной природы права залога сводятся к следующему [176 - Данная система аргументации обязательственно-правовой природы права залога выведена автором в результате обобщения точек зрения, высказываемых в литературе. Здесь автор принципиально не рассматривает аргументы обязательственно-правовой концепции залога, высказанные М.И. Брагинским в известной монографии «Договорное право», поскольку они уже были предметом многочисленной критики, самой обстоятельной из которых, пожалуй, следует признать высказанную В.А. Беловым (см.: Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. – 2001. – № 11. – С. 10-12).]:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;ипотека не оказывает длительного и непрерывного непосредственного воздействия на вещь, так как правомочия владения и пользования не являются составными частями права залога;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;ипотека имеет акцессорный характер, в силу чего право залога возникает одновременно с обеспечиваемым требованием и следует его судьбе, именно вторичный (производный) характер залога от обеспечиваемого им права свидетельствует об обязательственной природе права залогодержателя;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;предметом залога могут быть не только вещи, но и права, а потому залог вещей (включая ипотеку) и залог прав, несмотря на качественное различие объектов залога, должны обладать единой правовой природой;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;в отличие от вещных прав права залогодержателя осуществляются опосредованно, т.е. требуют волевого содействия других лиц, а именно самого залогодателя, а также публичной власти и специализированных организаций;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;обязательственно-правовая природа залога, в том числе ипотеки, объясняется местом расположения этих институтов в Общей части ГК РФ РФ, а поэтому законодатель, поместив нормы о залоге и об ипотеке в разделе об обязательствах, тем самым признает обязательственную природу права залога;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;предоставление залогодержателю вещных способов защиты (виндикационного и негаторного исков) не свидетельствует о том, что залог является вещным правом; к тому же иск об обращении взыскания не может быть охарактеризован как вещно-правовой, а является скорее иском личного характера.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Обозначенным доводам могут быть противопоставлены следующие соображения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Действительно, ипотека в отличие от других ограниченных вещных прав не дает управомоченному субъекту прав владения и пользования заложенным имуществом. Однако тезис о том, что будто вещное право предполагает непременно владение и пользование вещью, вряд ли следует признать доказанным и верным по существу, на что в свое время обратили внимание И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц [177 - См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / Всесоюзный ин-т юрид. наук М-ва юстиции СССР. – М., 1950. – С. 250.]. А потому нет препятствий для отнесения ипотеки к той группе вещных прав, которые дают кредитору возможность при определенных условиях распорядиться объектом права. В этом ключе ипотеку следует рассматривать как вещное право, выделившееся из права собственности залогодателя, а именно из правомочия распоряжения. На этой позиции стоит, в частности, немецкая цивилистика, отнесшая ипотеку к вещным правам распоряжения [178 - См.: Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / пер. с нем. – М., 2001. – С. 180-181.]. В силу ипотеки залогодержатель должен признаваться как осуществляющий свое господство над заложенной вещью, подтвержденное записями в реестре прав, которое может быть сколь угодно длительным и непрерывным, пока у залогодателя есть потребность в существовании этого права. Ипотека не обязательно должна быть сопряжена с материальным воздействием на предмет залога, ведь существует множество других прав, не предполагающих такого воздействия, но от этого не лишающихся своих вещных свойств (например, право преимущественной покупки) [179 - Примечательно, что проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» отнес ипотеку к группе ограниченных вещных прав, определив ее именно как право распоряжения заложенной недвижимостью (п. 2 ст. 224 и п. 1 ст. 303 проекта).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует согласиться с тем, что конструкция ипотеки по современному российскому праву предполагает наличие действительного основного обязательства, в обеспечение которого создается ипотечное право; существование ипотеки и ее юридическая судьба в этой связи зависят от судьбы обеспечиваемого ею обязательства. Вместе с тем нельзя не видеть, что обеспечение обязательств – это основное предназначение ипотеки, та функция, которую ипотека выполняет в гражданском обороте. Именно этим, пожалуй, и объясняется жесткая привязка ипотеки к обеспечиваемому обязательству. Однако акцессорность (добавочность) ипотеки не свидетельствует о том, что ипотека произошла от обеспечиваемого обязательства. Природа обеспечивающего права целиком и полностью проистекает из права, его породившего (материнского права), а потому если в залог передаются вещи, то возникающее право залога проистекает из права собственности, а потому будет вещным, а если предметом залога выступают требования, то обязательственным.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В этой связи нельзя признать убедительным и верным по существу довод, что залог прав и залог вещей должны обладать единой природой, поскольку он основан на ошибочном суждении, что две и более группы правовых явлений, имеющие общее наименование, должны в силу этого обладать общей природой. На ошибочность оспариваемого суждения указывали, в частности, Г. Дернбург, Д. Вервиль [180 - Дернбург Г. Пандекты. Т. 1 Ч. 2: Вещное право / под ред. А.Ф. Мейендорфа. – 6-е изд., испр. – СПб., 1905. – С. 269; Вервиль Д.Д. Залог движимости в Канаде и России. – СПб., 1993. – С. 282.В современном праве позицию о том, что залог вещей и залог прав имеют различную правовую природу, в частности, отстаивают Е.А. Суханов, В.В. Кулаков, Д.Н. Морозов.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Более того, именно по функциональному признаку нормы о залоге и об ипотеке размещены в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» части первой ГК РФ РФ, что вряд ли свидетельствует о природе права залога. Как указывается в литературе, вещная природа ипотеки может быть выведена, в частности, из положений п. 2 ст. 131 ГК РФ РФ, где ипотека названа в числе вещных прав, подлежащих государственной регистрации [181 - Казанцев В.И. Вещное право: курс лекций. – М., 2007. – С. 167-168; Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. – М., 2006. – С. 206.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Среди признаков обязательственной природы ипотеки часто указывают на то, что права залогодержателя осуществляются опосредованно и требуют содействия залогодателя и публичной власти.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Действительно, при анализе норм ГК РФ о залоге и Закона об ипотеке можно прийти к выводу о необходимости содействия залогодержателю в осуществлении принадлежащего ему права. В частности, внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество возможен исключительно по соглашению сторон ипотеки. Вместе с тем при отсутствии такого соглашения ипотечный кредитор саму возможность обращения взыскания и реализации предмета ипотеки не утрачивает и вправе добиться удовлетворения своих требований судебным порядком, за счет собственных активных действий, подобно тому, как собственник защищает право собственности посредством виндикационного или негаторного иска, но уже в рамках относительной связи с нарушителем права. Поэтому нельзя отрицать того факта, что именно абсолютный характер связи залогодержателя со всяким и каждым, включая залогодателя, позволяет ему осуществлять господство над заложенным имуществом и распорядиться им при наступлении оснований для обращения взыскания посредством соответствующего иска. Если бы ипотека порождала лишь обязательство, ее формула в силу положений п. 1 ст. 307 ГК РФ с необходимостью должна содержать указание на действие (бездействие) обязанного лица, за счет которого удовлетворяется интерес управомоченного. Однако ст. 334 ГК РФ содержит прямое указание на право залогодержателя, а следовательно, предполагает его осуществление за счет активных действий управомоченного, не нуждающихся в содействии обязанного лица.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В качестве обоснования обязательственной природы ипотеки нередко указывается на личный характер иска об обращении взыскания на заложенное имущество как не предоставляющего ипотечному кредитору абсолютной защиты. Действительно, в юридической науке вопрос о природе иска залогодержателя, направленного к осуществлению права залога, изучен слабо и его оценка неоднозначна. Одни авторы усматривают в нем связь с иском о взыскании долга [182 - См.: Новоселова Л. Обращение взыскания на предмет залога (в связи с вступлением в силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») // Хозяйство и право. – 2008. – № 4. – С. 24-25.], другие – не отрицают его общих черт с вещно-правовыми способами защиты гражданских прав [183 - См.: Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2009. – С. 94-96.]. Личный характер иска об обращении взыскания, в частности, усматривается в том, что залогодержатель, заявляя такой иск, «действует не как обладатель права, подлежащего вещной защите, а как обычный кредитор, т.е. он должен доказывать и факт существования основного обязательства, и факт его нарушения, а также как обычный кредитор может быть подвергнут возражениям по существу основного обязательства» [184 - Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной зашиты ипотеки в российском гражданском праве. – М., 2011. – С. 190-191.]. Однако против трактовки иска об обращении взыскания на предмет ипотеки как обязательственного следует указать на две отличительные черты, свидетельствующие об ином его качестве. В отличие от иска о взыскании долга иск об обращении взыскания на заложенное имущество, во-первых, может быть заявлен всякому и каждому, кто на момент наступления оснований для обращения взыскания будет являться собственником заложенной вещи (в силу права следования); а во-вторых, данный иск имеет самостоятельное основание и вытекает из права залога, а не из личного обязательства, которое обеспечивается ипотекой [185 - См.: Планиоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая: Теория об обязательствах / пер. с фр. В.Ю. Гартмана. – Петроков: Изд. тип. С. Панского, 1911. – С. 14.]. В этом и состоят его вещные свойства.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Особенности предмета доказывания по иску об обращении взыскания, требующие установления факта существования права залога и его действительности (помимо факта существования основного обязательства и факта его нарушения), скорее обусловлены акцессорным характером ипотеки, нежели обязательственно-правовой природой данного иска. Иск, направленный к осуществлению права залога, независимо от своего наименования (ипотечный иск, иск об обращении взыскания) функции защиты права залога не утрачивает, а следовательно, нет сомнений в его вещной природе. И в зарубежной доктрине, и в русском дореволюционном праве подчеркивается вещный характер иска, направленного к осуществлению права залога.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется, что ипотеке присущи все характеристики, свойственные вещным правам: (1) ипотека как право возникает в порядке конститутивного правопреемства, т.е. посредством его выделения из права собственности, а потому обладает той же природой, что и материнское право; (2) данное право направлено против неопределенного круга лиц, а потому является абсолютным, порождающим связь управомоченного с неопределенным множеством обязанных лиц, каждый из которых, включая залогодателя, обязан не препятствовать залогодержателю в осуществлении права залога; (3) его объектом является индивидуально-определенная вещь – недвижимое имущество, а потому с уничтожением вещи право залога прекращается (подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ); (4) право залога (ипотеки) может быть индивидуализировано указанием на его существо (ипотека), активного субъекта (залогодержатель) и индивидуально-определенный объект (предмет ипотеки), а потому в отличие от обязательств не требует указания на обязанное лицо (должника) и основание своего возникновения (договор или закон); (5) его содержание определено в законе и не может быть изменено соглашением сторон (ст. 334 ГК РФ); (6) правовой режим обремененного ипотекой имущества характеризуется наличием права следования, права преимущества и обеспечивается вещно-правовой защитой; (7) ипотека есть право, публично установленное, поскольку подлежит государственной регистрации в ЕГРП, включая его возникновение, переход к третьим лицам и прекращение (п. 1 ст. 131 ГК РФ, ст. 19 Закона об ипотеке). Указанные признаки с достаточной определенностью свидетельствуют о том, что право залога, возникающее вследствие установления ипотеки, имеет характер абсолютного (вещного) права.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В юридической науке высказывается точка зрения, что право залога как возможность обратить взыскание на предмет залога либо его отдельные правомочия (в частности, право продажи) следует рассматривать в качестве секундарных прав [186 - См.: Рыбалов О.А. Залог в системе имущественных прав // Арбитражные споры. – 2007. – № 3. – С. 153; Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 113-114.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Будет уместным упомянуть, что еще в начале XX в. проф. Берлинского университета Э. Зеккель выделил две общие черты, присущие секундарным правам, которые он именовал образующими правами (die Gestaltungsrechte). Во-первых, их осуществление посредством частного волеизъявления, а во-вторых, исчерпание их содержания возможностью в одностороннем порядке «преобразовать одно из прав господства (die Herrschaftsrechte) [187 - Здесь и далее под «правами господства» понимаются вещные и обязательственные права.] или иное правоотношение» [188 - Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве / пер. с нем. // Вестник гражданского права. – 2007. – № 2. – С. 208.]. Зеккель полагал, что секундарное право образует предшествующую стадию по отношению к праву господства, и определял его как «субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки» [189 - Там же. – С. 211.]. Другой германский цивилист А. фон Тур развил идею Зеккеля, выделив еще один признак секундарных прав – возможность установления, изменения или прекращения прав для другого лица, и обозначил данную категорию правовых возможностей термином «Sekund&#228;re Rechte», что подчеркивало их вторичный характер по отношению к правам господства. Строго говоря, значение секундарных прав в германском праве сводится к их противопоставлению правоспособности. И если правоспособность позволяет порождать права и обязанности для самого себя, что является проявлением автономии воли, то секундарные права позволяют изменить чужую правовую сферу без согласия лица, чьи права и обязанности изменяются.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В отечественную науку гражданского права выработанное германской цивилистикой учение проникло с подачи М.М. Агаркова, который разработал в теории обязательства конструкцию секундарных прав как проявлений динамической правоспособности, характеризующихся наличием не обязанности, а связанности других лиц [190 - См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Всесоюзный ин-т юрид. наук НКЮ СССР. Ученые труды. Вып. III. – М., 1940. – С. 68-73.]. В последующей дискуссии приняли участие С.Н. Братусь, признававший секундарное право обычным субъективным гражданским правом [191 - См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права / Всесоюзный институт юридических наук Минюста СССР. – М.: Госюриздат, 1950. – С. 10.]; О.С. Иоффе, отрицавший категории секундарного права и динамической правоспособности, но, в свою очередь, различавший правосубъектность, субъективное право и юридические факты как промежуточное звено между правосубъектностью и субъективным правом [192 - См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. – М.: Статут, 2003. – С. 692-693; Иоффе О.С., Шаргородикий М.Д. Вопросы теории права. – М.: Юрид. лит., 1961. – С. 255-259.]; А.Г. Певзнер, указавший на самостоятельность категории секундарного права как юридической формы связанности поведения субъектов [193 - См.: ПевзнерА.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав / Ученые записки ВЮЗИ. Выпуск V. Вопросы гражданского права / отв. ред. В.А. Рясенцев. – М., 1958. – С. 19-25.]; С.С. Алексеев, разграничивший у субъекта односторонне-обязывающих сделок правомочия правообразовательные, существующие в области обязательственных и иных гражданских правоотношений, и секундарные, связанные с действием обязательственных отношений [194 - См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. – С. 64-66.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако и в современном праве проблема юридической природы и существа секундарных прав остается весьма спорным вопросом [195 - В современных исследованиях секундарное право определяют:как систему юридически защищенных и признанных правопорядком возможностей иметь, осуществлять и распоряжаться конкретным субъективным правом (см.: Белов В.А. Гражданское право. Общая и Особенная части: учебник / Институт актуального образования «ЮрИнфоР-МГУ» – М., 2003. – С. 212-213);как предоставляемую лицу юридическую возможность своим односторонним волеизъявлением привести к возникновению, изменению или прекращению гражданского правоотношения (см.: БогатыревФ.О. Секундарное право на примере постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. – 2005. – № 2. – С. 69);как правомочие, создающее предпосылку для реализации иных прав (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. – М.: Юристъ, 2005 (комментарий к ст. 67 ГК РФ РФ, автор – Д.И. Степанов);как субъективное гражданское право, позволяющее удовлетворить интерес секундарно-управомоченного лица за счет собственных действий (см.: Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 6, 48-50, 54-57).Нельзя не заметить, что в приведенных дефинициях существо секундарного права сводится либо к правоспособности, либо к юридическому факту, либо к субъективному праву.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Среди наиболее характерных черт секундарного права указывают, что это право на одностороннее волеизъявление; ему не соответствует конкретная обязанность другой стороны правоотношения; правовые последствия реализации этого права (образование, изменение, прекращение правоотношения) в большинстве случаев наступают автоматически, независимо от действий каких-либо иных лиц; право на одностороннее волеизъявление не может перейти в притязание [196 - См.: ИсаковВ.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1980. – С. 73.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Что касается трактовки права залога в качестве секундарного, т.е. осуществляемого односторонним волеизъявлением залогодержателя, то она видится весьма упрощенной.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Нельзя не признать, что процедуры обращения взыскания и реализации, опосредующие удовлетворение требований ипотечного кредитора за счет заложенного имущества, представляют собой сложный механизм, состоящий из целого комплекса взаимосвязанных действий, в ряде случаев допускающих учет воли залогодателя. Так, при судебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки согласие залогодателя требуется: а) при определении начальной продажной цены предмета ипотеки (п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке); б) при выборе способа реализации заложенного имущества в допускаемых законом случаях (п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке); в) при установлении очередности обращения взыскания и реализации объектов недвижимости, составляющих предмет ипотеки (п. 11 Обзора Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года № 90). В случае объявления повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести обремененное ипотекой имущество на основании соглашения с залогодателем (п. 2 ст. 58 Закона об ипотеке). Более того, внесудебная процедура удовлетворения требований залогового кредитора базируется исключительно на соглашении сторон – двусторонней сделке (ст. 55 Закона об ипотеке). Очевидно, установленный законом механизм обращения взыскания и реализации предмета ипотеки не позволяет сделать вывод об исключительно одностороннем характере действий залогодержателя по осуществлению права залога [197 - Вместе с тем данный факт не свидетельствует об обязательственной природе права залога. Отсутствие согласия залогодателя, в частности, по вопросам установления начальной продажной цены, порядка реализации предметов совокупной ипотеки либо на внесудебный порядок обращения взыскания саму возможность реализации права залога не исключает.], тогда как осуществление секундарного права исчерпывается односторонним волеизъявлением управомоченного лица. Это, во-первых.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Во-вторых, в качестве одной из сущностных черт секундарного права указывается факт отсутствия у пассивной стороны какой-либо обязанности. На основании этой посылки делается вывод, что «реализация правомочий залогодержателя не поставлена в зависимость от поведения обязанных лиц… Эта возможность не может быть нарушена третьими лицами, иными словами, она не нуждается в обеспечении путем возложения на третьих лиц корреспондирующей ей обязанности» [198 - Рыбалов О.А. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. – 2007. – № 2. – С. 123.]. Но и с этим утверждением вряд ли можно согласиться. Так, Л.Н. Наумова при анализе судебной практики в сфере ипотеки выделяет следующие действия залогодателя, свидетельствующие о чинении залогодержателю препятствий в осуществлении его права: а) необоснованный отказ в проверке предмета залога с целью сбора доказательств факта его наличия; б) совершение действий, направленных на снижение ликвидности заложенного имущества (обременение его правами аренды, безвозмездного пользования либо изменение ранее заключенных договоров); в) совершение действий по затягиванию процесса (оспаривание действительности договора ипотеки, признание ипотеки прекратившейся) [199 - Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2008. – С. 660-664.]. Сюда же можно отнести действия (бездействие) залогодателя, направленные на невыполнение условий соглашения об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке. В этой связи со дня публикации извещения о проведении торгов залогодатель ограничен в совершении сделок в отношении предмета ипотеки с третьими лицами (п. 8 ст. 59 Закона об ипотеке). Очевидно, на этапе обращения взыскания и реализации заложенного имущества право залога сопряжено с обязанностью всех третьих лиц, включая залогодателя, не препятствовать залогодержателю в осуществлении его права.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В-третьих, в своем классическом варианте секундарное право не предполагает и не нуждается в праве на иск, поскольку основано на невозможности его нарушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями управомоченного лица [200 - См.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации перевода работы Э. Зеккеля «Секундарные права в гражданском праве») // Вестник гражданского права. – 2007. – № 2. – С. 263.]. В отличие от секундарных прав право залога реализуется, как правило, посредством права на иск: притязание о принудительном исполнении залога как способа обеспечения обязательств составляет существо иска об обращении взыскания на заложенное имущество. Даже если допустить, что секундарное право может быть осуществлено посредством преобразовательного иска, как полагал Э. Зеккель [201 - См.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве / пер. с нем. // Вестник гражданского права. – 2007. – № 2. – С. 239.], иск об обращении взыскания вряд ли можно квалифицировать в качестве преобразовательного. Решение по преобразовательному иску само по себе содержит акт исполнения – преобразование правоотношения [202 - См.: Рожкова М.А. Преобразовательные иски // Законодательство. – 2001. – № 3. – С. 66-71.О преобразовательных исках также см.: Гражданское процессуальное право: учебник / под ред. М.С. Шакарян. – М., 2004. – С. 205-208.], тогда как решение об обращении взыскания на заложенное имущество право собственности на предмет залога не прекращает, но формирует материальные предпосылки для реализации предмета залога через процедуры торгов, а потому требует исполнительного производства. С этих позиций идею о квалификации права залога в качестве секундарного вряд ли можно признать состоятельной.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Относительно точки зрения Б.А. Бабаева, предлагающего в праве залога выделять два правомочия – секундарное (право продажи), являющееся относительным по своей природе, и абсолютное право на получение преимущественного удовлетворения из стоимости залога [203 - БабаевА.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 113-114.], хотелось бы сделать следующее замечание. Думается, что субъективное гражданское право по юридической природе всегда едино и a priori не может включать в себя составные элементы различной правовой природы, хотя идея о разложении права залога на отдельные правомочия представляется весьма плодотворной.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ранее, в §2 гл. I, отстаивался тезис, что механизм осуществления права залога как юридической возможности получить преимущественное удовлетворение, в том числе за счет стоимости предмета залога (ипотеки), складывается из ряда стадий: обращения взыскания на предмет ипотеки, его реализации и стадии непосредственного удовлетворения требований ипотечного кредитора. Сообразно этому подходу, учитывая легальную формулу залога (ст. 334 ГК РФ, ст. 1 Закона об ипотеке), рискнем предположить, что право залога как выделенное из права собственности в порядке конститутивного правопреемства ограниченное вещное право по распоряжению заложенным имуществом в установленных законодательством пределах возможно разложить на ряд правомочий, в частности различая в нем: а) правомочие по обращению взыскания; б) правомочие по реализации предмета залога (право продажи). Оба из указанных правомочий направлены на извлечение ценности из заложенной вещи и обеспечивают преимущественную компенсацию понесенных залогодателем потерь вследствие нарушения должником основного обязательства либо наступления иных оснований для обращения взыскания. Реализация первого правомочия обеспечивает реализацию последующего: факт обращения взыскания служит материальным основанием для продажи заложенного имущества. И лишь в случае невозможности продажи предмета залога с публичных торгов (при судебном порядке обращения взыскания), а также в случаях, предусмотренных соглашением сторон (при внесудебном порядке обращения взыскания), удовлетворение кредитора возможно путем поступления предмета ипотеки в собственность залогодержателя, т.е. в натуральной форме, за счет самого заложенного имущества с выплатой излишка залогодателю. Очевидно, в последнем случае речь следует вести о действиях ипотечного кредитора присваивающего характера (правомочие «присвоения» предмета залога).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется, что действия залогодержателя по обращению взыскания и реализации заложенного имущества, несмотря на абсолютный характер его субъективного права, реализуются в рамках охранительного правоотношения, имеющего относительный характер. Момент нарушения обеспеченного ипотекой обязательства конкретизирует лицо, которому может быть заявлен иск об обращении взыскания на заложенное имущество, подобно тому, как это лицо персонифицируется при предъявлении виндикационного или негаторного иска, адресованного нарушителю права собственности. Требование об обращении взыскания может быть заявлено всякому и каждому, кто на момент наступления оснований для обращения взыскания будет являться собственником заложенной вещи, а следовательно, будет обязан к выдаче вещи для целей ее последующей продажи судебным порядком. Думается, что и при внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки реализация заключенных в праве залога возможностей осуществляется в рамках охранительного правоотношения, которое с момента заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания осложняется регулятивным, устанавливающим условия и порядок удовлетворения требований ипотечного кредитора, минуя суд.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вместе с тем нельзя не видеть, что осуществление права залога на этапе обращения взыскания не устраняет абсолютной связи залогодержателя со всяким и каждым, включая залогодателя. Подобной абсолютной связи не утрачивает и собственник, вступая в правоотношения с нарушителем по поводу виндикиционного или негаторного притязания. Очевидно, что при осуществлении права залога абсолютное правоотношение существует наряду с относительным, а потому праву залогодержателя будет корреспондировать обязанность залогодателя – в абсолютном правоотношении – не препятствовать действиям ипотечного кредитора по обращению взыскания на предмет залога, а в относительном – выдать вещь для реализации. Безусловно, внесудебный порядок, в отличие от судебного, предполагает добровольную выдачу вещи.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Помимо обозначенных прав и обязанностей содержание относительной связи сторон ипотеки на этапе обращения взыскания образуют также правомочие залогодателя прекратить взыскание путем исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и соответствующая ему обязанность залогодержателя – принять исполнение и не совершать дальнейших действий по взысканию (п. 5 ст. 350 ГК РФ, ст. 60 Закона об ипотеке). Именно в таком виде представляется основное содержание ипотечного правоотношения на этапе обращения взыскания.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§3. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;В настоящем параграфе анализу подвергнуты правовые нормы, регулирующие порядок и условия заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки [204 - Вопрос анализировался автором в работе; Мочалова В. Внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки //Хозяйство и право. – 2010. – № 10. – С. 60-68.]. Данный анализ обусловлен теоретико-прикладным значением вопроса: во-первых, соглашение выполняет правообразующую функцию, поскольку выступает материально-правовой предпосылкой реализации залога и удовлетворения требований ипотечного кредитора на началах внесудебного взыскания; во-вторых, в юридической науке внесудебный порядок оценивается как более оперативный по сравнению с порядком судебным [205 - См.: Хисамов А.Х. Правовое регулирование соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на нежилые помещения // Журнал российского права. – 2007. – № 4. – С. 141; Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства. – СПС, 2009 (раздел «Обращение взыскания на заложенную недвижимость», абз. 20).], а значит, повышающий эффективность ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» положения ГК РФ и Закона об ипотеке, касающиеся внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, существенно изменены [206 - Ранее ст. 349 ГК РФ допускала удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Аналогичное правило содержалось в п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке. Судебная практика стояла на позиции недействительности условий договора о залоге, содержащих указание на право залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество без предъявления иска в суд (п. 47 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. – № 9).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Согласно новелле п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Осуществленная законодателем легитимация права сторон ипотеки включить условие о внесудебном порядке обращения взыскания в договор об ипотеке свидетельствует об утрате соглашением свойства бесспорности; возможность заявления залогодателем в суд отдельных требований к залогодержателю (о факте наличия оснований для взыскания, размере обеспечиваемых ипотекой требований и др.) получила негативную оценку в доктрине как препятствующая ипотечному кредитору приступить непосредственно к процедуре реализации заложенного имущества [207 - См.: Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Приложение к журналу «Хозяйство и право». – 2009. – № 3. – С. 20.]. Вместе с тем следует указать на существенное преимущество такого подхода, заключающееся в предоставлении ипотечному кредитору юридической возможности «выговорить» наилучшие условия осуществления права залога на стадии заключения договора об ипотеке, т.е. задолго до возникновения юридических фактов, порождающих это право.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако воплощенный в законодательстве механизм, обеспечивающий переход ипотечного правоотношения в стадию внесудебного взыскания не безупречен и порождает ряд вопросов теоретического и правоприменительного свойства, в частности о том, когда условие о внесудебном порядке обращения взыскания считать согласованным сторонами и какую функцию в описанном механизме выполняет согласие залогодателя.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Положения п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке позволяют различать две ситуации, когда условия соглашения будут считаться согласованными, а соглашение – заключенным: 1) соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания является составной частью договора об ипотеке; 2) соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания заключено в виде отдельного договора. По мысли законодателя, оба случая предполагают выражение залогодателем предварительного нотариального согласия на внесудебный порядок взыскания по ипотеке, поэтому, прежде чем дать ответ на поставленные вопросы, необходимо сделать одну оговорку.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В юридической литературе указывается на спорность анализируемого положения законодательства. Не вполне ясно, требует ли законодатель наличия в этих случаях двух отдельных документов – собственно договора и согласия залогодателя – или допускает возможность зафиксировать волеизъявление залогодателя в нотариально удостоверенном договоре об ипотеке [208 - См.: Тимофеев П. Залоговые недостатки // ЭЖ-Юрист. – 2009. – № 14.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется, что если стороны облекают свое совместное волеизъявление в нотариальную форму (а ст. 163 ГК РФ позволяет им это сделать) и заверяют договор об ипотеке, содержащий условия внесудебной реализации заложенного имущества, или само соглашение об этом в нотариальном порядке, то «отдельного нотариального удостоверения согласия залогодателя на внесудебное обращение взыскания не требуется» [209 - Бевзенко Р.С. Новое в законодательстве о залоге // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 3. – С. 117.Такую же позицию занимает ВАС РФ (см.: п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4).]. Решение вопроса о моменте заключения соответствующего соглашения в описанных выше ситуациях, таким образом, будет различным не только в зависимости от факта включения или невключения условий о внесудебной реализации залога в текст договора об ипотеке, но и варьироваться в зависимости от формы сделки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Соглашение – составная часть договора об ипотеке. В этой ситуации нужно исходить из следующего. Закон устанавливает требование о государственной регистрации договора об ипотеке, поэтому и соглашение, будучи составной частью этого договора, считается заключенным с момента регистрации договора об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 3 ст. 433 ГК РФ, п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Если договор об ипотеке заключен в простой письменной форме, одним из оснований его государственной регистрации будет служить нотариальное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания по ипотеке. Если договор об ипотеке заключен в нотариальной форме – представление отдельного нотариального согласия залогодателя в регистрирующий орган не требуется. В обоих случаях при передаче в ипотеку имущества, обремененного предшествующей ипотекой, к участию в заключении договора об ипотеке требуется привлечение залогодержателя по предшествующей ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Из сказанного следует практический вывод: де-юре требование ипотечного кредитора о выражении залогодателем нотариального согласия на внесудебный порядок обращения взыскания до заключения договора об ипотеке может быть обусловлено только одним обстоятельством – включением в текст договора правил, регламентирующих порядок внесудебной реализации заложенного имущества. Непредставление такого документа в регистрирующий орган будет служить основанием для отказа в государственной регистрации договора об ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Соглашение составлено в виде отдельного документа. В этой ситуации, во-первых, необходимо исходить из того, что такой отдельный документ потребуется только после заключения договора об ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Во-вторых, в Законе об ипотеке не определены ни момент, ни основания для заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания. Ранее Закон к числу таких оснований относил обстоятельства, которые могли быть квалифицированы как основания для обращения взыскания (ст. 50), и не допускал заключение соглашения ранее их возникновения. Теперь стороны вправе заключить такое соглашение по своему усмотрению в любой момент и самостоятельно определить обстоятельства, служащие основанием для его заключения, в том числе в договоре об ипотеке [210 - На практике к числу таких оснований относят подписание соглашений о реструктуризации задолженности, об изменении срока погашения, валюты обязательства (см.: КоневскийА. Упрощение залога // ЭЖ-Юрист. – 2009. – № 12).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В-третьих, целесообразность выражения нотариального согласия залогодателем зависит от формы сделки. Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога заключено в нотариальной форме, его условия будут считаться согласованными с момента составления нотариально заверенного текста соглашения. Отдельного нотариального согласия залогодателя на сделку не требуется. Если стороны не достигли соглашения о нотариальном удостоверении совершаемой сделки, то им достаточно соблюсти простую письменную форму соглашения, поскольку ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не устанавливают требование о государственной регистрации такого соглашения; оно не может быть заключено и в устной форме (ст. 161 ГК РФ).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако ВАС РФ поставил под сомнение правомерность заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку в простой письменной форме. Так, п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» содержит разъяснение: «…Если договор о залоге подлежит государственной регистрации, то и соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также подлежит государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора о залоге и изменяет содержание и условия обременения имущества, возникающего на основании договора о залоге (пункт 2 статьи 23 Закона об ипотеке)»  [211 - Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Это разъяснение вскрывает одну существенную проблему. С одной стороны, соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки нельзя рассматривать в отрыве от породившего его основания. Это часть ипотечной сделки, а потому должно быть совершено в той же форме, что и договор об ипотеке (ст. 452 ГК РФ). Но с другой стороны, оно не может быть отнесено к числу сделок, подлежащих обязательной государственной регистрации (ст. 131 ГК РФ, ст. 2 Закона о государственной регистрации прав [212 - Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // СЗ РФ. – 1997. – № 30. – Ст. 3594.]). По своей природе соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания не влечет возникновения либо прекращения ипотеки, а также непосредственного перехода права собственности на предмет залога [213 - Исключение, пожалуй, составляют лишь те соглашения, в которых указывается новый собственник недвижимости (см.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / рук. авт. кол. и отв. ред. М.Г. Масевич. – М., 1999. – С. 143, автор комментария к ст. 55 Закона – Л.Ф. Лесницкая).], оно не может рассматриваться как изменяющее содержание и условия обременения, порождаемого договором об ипотеке, поскольку не затрагивает его существенных условий (п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке), но определяет правомерное поведение сторон на случай возникновения оснований для обращения взыскания, т.е. устанавливает порядок и условия реализации предмета залога и удовлетворения требований ипотечного кредитора (ст. 55 Закона об ипотеке). Поэтому следует согласиться с экспертами АРБ, что государственная регистрация соглашения о внесудебном порядке обращение взыскания на предмет ипотеки возможна лишь при условии внесения соответствующих изменений в действующее законодательство [214 - См.: Заключение Ассоциации российских банков по проекту Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», пункт 6 // http://www/ arb/ru/site/docs/letters/out/VAS_p356_11-10-2010.doc (официальный сайт АРБ; дата обращения: 23.12.2010).Внесение изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в части государственной регистрации соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки предусмотрено законопроектом № 220751-5 (внесен депутатами Государственной Думы РФ В.С. Плескачевским, Е.И. Богомольным, Д.Н. Гасановым и др.), но проект получил отрицательный отзыв Правительства РФ и отрицательные заключения Комитета по собственности и Правового управления Государственной Думы РФ.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На сегодняшний день соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания все же следует рассматривать как консенсуальную двустороннюю сделку (договор), а в случае его заключения с участием предшествующих залогодателей – как сделку с осложнением в субъектном составе на стороне кредитора. Указанное обстоятельство означает, что «соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.» [215 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Изд. 3-е, стереотип. – М., 2001. – С. 150.]. Поэтому оно будет считаться заключенным с момента подписания сторонами одного документа, содержащего все существенные условия соглашения (между присутствующими лицами), либо с момента получения акцепта оферентом, выражающим полное и безоговорочное согласие со всеми существенными условиями договора, содержащимися в оферте (между отсутствующими лицами). Вопросы изменения и расторжения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания также будут подчиняться общим правилам ГК РФ об изменении и расторжении договора. Поэтому заключенное соглашение может быть расторгнуто не только по соглашению сторон, а также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90) [216 - Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 // Вестник ВАС РФ. – 2005. – № 4.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Осложнение механизма заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки предварительным нотариальным согласием залогодателя порождает вопрос о юридической квалификации такого согласия. Но его решение, по-видимому, будет иметь практическое значение только для случая, когда соглашение заключается в простой письменной форме после государственной регистрации договора об ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Теория гражданского права оперирует понятием «согласие на совершение сделки». Такое согласие, в частности, на заключение договора, рассматривается в качестве «одной из форм участия третьего лица в обязательстве» [217 - Кулаков В.В. Формы участия третьих лиц в обязательстве // Российский судья. – 2009. – № 7. – С. 20.]. В этом случае согласию третьего лица на совершение сделки не придается значение самостоятельного юридического факта, оно «сводится к тому, что представляет собой непременное условие, при котором волеизъявление лица (для одной стороны) или совпадающее встречное изъявление воли других лиц (для договоров) способно создать правоотношение» [218 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Изд. 3-е, стереотип. – М., 2001. – С. 151.]. В исследуемом случае согласие дается либо участником переговорного процесса – потенциальным залогодателем – по поводу условий внесудебной реализации ипотеки, включаемых в договор об ипотеке, либо стороной договора об ипотеке в рамках уже существующего ипотечного правоотношения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Нотариальное удостоверение согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания следует рассматривать как требование закона к способу волеизъявления лица на совершение сделки, несоблюдение которого, по мысли законодателя, влечет недействительность договора об ипотеке в части условий о внесудебном взыскании на предмет ипотеки либо самого соглашения об этом, которое может быть заключено впоследствии (ст. 168, ст. 180 ГК РФ).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вместе с тем в теории права под способом волеизъявления лица (сторон) понимается форма сделки [219 - Гражданское право Российской Федерации: учебник. Т. 1 / под ред. О.Н. Садикова. – М., 2006. – С. 195.], возможные способы волеизъявления закон определяет в ст. 158 ГК РФ. По-видимому, эта посылка послужила основой для оценки нотариального согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания как условия договора о форме сделки [220 - Бевзенко Р.С. Новое в законодательстве о залоге // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 3. – С. 117-118.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Безусловно, такой подход подразумевает вывод, что если договор об ипотеке содержит условия, регламентирующие внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, то он должен быть заключен в нотариальной форме, равно как и само соглашение о внесудебной реализации залога. Однако Закон об ипотеке не устанавливает нотариальную форму как для ипотечного договора, так и для соответствующего соглашения [221 - С принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ законодатель отказался от нотариальной формы договора об ипотеке, а с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ – от нотариальной формы соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки.]. Объяснение юридической природы согласия залогодателя с таких позиций вряд ли обоснованно, поскольку требования законодателя к форме двусторонней сделки распространяются на совместное волеизъявление сторон.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Закон определяет форму волеизъявления одной стороны – залогодателя, – которое может совпадать, а может не совпадать с согласованной волей сторон. Поэтому предварительное нотариальное согласие залогодателя на заключение соответствующего соглашения самостоятельного правообразующего значения не имеет: рассматриваемое вне связи с волеизъявлением залогодержателя, оно не способно породить для выразившей его стороны субъективных прав и обязанностей. С этих позиций его нельзя квалифицировать как гражданско-правовую сделку.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По-видимому, в указанном случае нотариальное согласие залогодателя представляет собой не что иное, как намерение быть связанным с противной стороной – залогодержателем – условиями соглашения, предусматривающего внесудебное удовлетворение требований кредитора. Поэтому в зависимости от ситуации такое согласие следует рассматривать как выраженные в нотариальной форме акцепт либо оферту на новых условиях [222 - Проф. Н.Ю. Рассказова не склонна рассматривать согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество в качестве оферты, адресованной залогодержателю, поскольку из него не следует «намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение» (ст. 435 ГК РФ). Автор полагает, что данное соглашение «при ближайшем рассмотрении оборачивается проявлением юридического «дикобраза» – договора, в котором волеизъявление одной стороны (залогодателя) имеет нотариальную форму, а волеизъявление другой (залогодержателя) совершено в простой письменной форме» (см.: Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей. – М., 2010. – С. 36-37).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На практике предложение о заключении соглашения о внесудебном порядке взыскания по ипотеке, как правило, исходит от залогодержателя как стороны, имеющей интерес в реализации заложенного имущества, минуя суд. В оферте ипотечный кредитор вправе предложить способ и условия реализации заложенной недвижимости, а также установить срок для ответа. Залогодатель вправе принять предложение залогодержателя. В этом случае нотариальное согласие залогодателя приобретает значение акцепта, а значит, должно удовлетворять ряду условий: 1) быть адресовано конкретному лицу – залогодержателю; 2) воплощать намерение залогодателя на заключение договора; 3) по своему содержанию иметь определенный характер, т.е. демонстрировать согласие не вообще на внесудебный порядок, а на конкретный порядок, предлагаемый контрагентом, поэтому из содержания согласия должно вытекать, относительно каких условий внесудебной реализации ипотеки такое согласие выражено; 4) быть полным, т.е. выражать одобрение всему, что указано в оферте, и безоговорочным, т.е. не содержать никаких дополнительных условий; 5) быть совершено в установленный в оферте срок. Изменение условий первоначальной оферты превращает нотариальное согласие залогодателя в предложение заключить соглашение на иных условиях, т.е. в новую оферту (ст. 443 ГК РФ). Очевидно, такая оферта может быть отозвана [223 - В рассматриваемом аспекте нельзя согласиться с позицией, что нотариальное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки не может быть отозвано (см.: Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», п. 6, абз. 3 // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Из сказанного следует практический вывод: если стороны договорились заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество в виде отдельного документа, т.е. после заключения договора об ипотеке, и залогодержатель направил залогодателю оферту об этом, такое соглашение будет считаться заключенным с момента получения ипотечным кредитором нотариального согласия залогодателя, т.е. акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Оформление отдельного документа, подписанного обеими сторонами, не требуется.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Поскольку на практике описанные выше действия стороны вправе совершать до заключения договора об ипотеке, возникает резонный вопрос: может ли соглашение, будучи квалифицировано как договор, иметь самостоятельный, независимый характер от договора об ипотеке и быть заключено ранее, тем более что закон формального запрета об этом не содержит?<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В теории права соглашение обычно рассматривается как юридический факт (сделка), влекущий установление, изменение или прекращение некоторых условий базового правоотношения [224 - См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Изд. 3-е, стереотип. – М., 2001. – С. 119.]. За возникающим в таком случае правоотношением не может быть признан характер самостоятельно существующего в отрыве от породившего его правоотношения; оно не может возникать ранее базового и прекращает свое существование с прекращением базового правоотношения. В исследуемом случае соглашение как раз и выполняет функцию по установлению дополнительных прав и обязанностей сторон в рамках наличного ипотечного правоотношения на случай наступления оснований для обращения взыскания. По сути, это часть сделки, поэтому нельзя признать правильным вывод о том, что соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может быть заключено ранее договора об ипотеке [225 - См.: Г/реев В.А. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве // Современное право. – 2009. – № 7. – С. 54; Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: постатейный комментарий гл. 23 ГК РФ РФ / под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2010 (комментарий к ст. 349 ГК РФ, п. 3, автор – Л.Ю. Михеева).]. Такое соглашение может быть заключено либо одновременно с договором об ипотеке путем включения условий такого соглашения в текст договора об ипотеке, либо позже него. Такую же позицию занял ВАС РФ [226 - См.: Постановление ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», п. 4 // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мыслится недопустимой на практике ситуация, когда одновременно с договором об ипотеке на основании нотариального согласия залогодателя подписывается отдельный документ под названием «соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания», после чего договор об ипотеке передается на государственную регистрацию. Такое соглашение, заключенное до государственной регистрации договора ипотеки, ничтожно; положения п. 3 ст. 349 ГК РФ и п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке нуждаются в соответствующем уточнении.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С момента достижения сторонами согласия относительно всех существенных условий соглашения оно вступает в силу и становится обязательным для ипотечного кредитора и залогодателя (ст. 425 ГК РФ). Тогда требует решения вопрос о круге существенных условий, составляющих содержание соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки. Закон об ипотеке к их числу относит: 1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, начальную продажную цену или порядок ее определения; 2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем; 3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем; 4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует констатировать, что не все из перечисленных существенных условий соглашения могут быть согласованы на момент заключения договора об ипотеке в силу того, что они неизвестны сторонам. В частности, не представляется возможным установить сумму долга, подлежащую уплате залогодержателю, поскольку на момент заключения договора об ипотеке долга как такового не существует. Определение имущества, из стоимости которого будут удовлетворены требования залогодержателя, тоже представляет некоторые трудности: в обеспечение основного обязательства по одному договору ипотеки может быть передано несколько объектов недвижимости, а несоблюдение соотношения между размером требований и стоимостью реализуемого имущества к моменту обращения взыскания влечет невозможность такой реализации (п. 2 ст. 348 ГК РФ, п. 3 ст. 54.1 Закона об ипотеке) и, как следствие, недействительность торгов, проведенных в нарушение указанного требования закона (п. 2 ст. 449 ГК РФ). Те же доводы касаются и начальной продажной цены, поскольку к моменту реализации стоимость имущества, а значит, и начальная продажная цена способны существенно измениться.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Указанные обстоятельства в силу объективных причин могут стать известны сторонам только на момент просрочки или наступления иных оснований обращения взыскания на заложенное имущество. Очевидно, при таком наборе существенных условий соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания в рамках договора об ипотеке заключено быть не может, поэтому положения п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке нуждаются в корректировке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется, что содержанием соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является не только определение порядка и условий его реализации, но и выдача владения предметом ипотеки. Иными словами, при заключении такого соглашения залогодатель принимает на себя обязательство при наступлении оснований для обращения взыскания передать залог по требованию кредитора для его последующей реализации. По мнению Е. Демушкиной, «владение необходимо для обеспечения возможности реализации и будет сводиться к свободному доступу к заложенной недвижимости с целью, например, осмотра ее потенциальным покупателем» [227 - Демушкина Е. Вещно-правовая защита при осуществлении права залогодержателя на удовлетворение требований за счет стоимости заложенного недвижимого имущества // Хозяйство и право. – 2009. – № 8. – С. 90.]. Более того, результатом продажи залога без владения, как справедливо заметил К. Скловский, «становится не приобретение собственности на стороне покупателя, а приобретение им обязательственного права требования из продажи» [228 - Скловский К. К проблеме обеспечения прав кредитора (залог, арест имущества, иск) // Скловский К. Собственность в гражданском праве. – 2-е изд. – М.: Дело, 2000. – С. 439-440.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Формула ипотечного залога и регистрационная запись об ипотеке хотя и обеспечивают господство залогодержателя над предметом залога, создавая в его руках вещное право распоряжения чужой вещью, но фактического владения вещью не предоставляют. Вместе с тем ГК РФ на залогодержателя как продавца недвижимого имущества возлагает две основные обязанности: передать объект недвижимости покупателю и обеспечить переход к последнему права собственности (ст. 551, 556). При этом обязанность продавца по передаче недвижимости считается исполненной при наличии двух юридически значимых действий: вручения вещи покупателю и подписание сторонами документа о передаче [229 - См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Том 2 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М., 2004. – С. 115-117 (авт. гл. – Е.Ю. Валявина).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, залогодержатель способен осуществить передачу владения (п. 1 ст. 556 ГК РФ) при условии получения последнего от собственника предмета ипотеки. На основании титула и приобретенного владения залогодержатель при реализации залога во внесудебном порядке вправе заключать от своего имени все необходимые сделки, в том числе осуществлять передачу имущества в собственность лица, выигравшего торги (п. 13 ст. 59 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вывод о том, что соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки подразумевает добровольную передачу вещи залогодержателю для дальнейшей реализации, следует из норм закона. Так, в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке (т.е. при отказе от передачи вещи для реализации) залогодержатель вправе обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи (п. 6 ст. 55 Закона об ипотеке). На основании исполнительной надписи нотариуса судебный пристав-исполнитель изымает предмет залога у залогодателя и передает его для последующей реализации в порядке, предусмотренном ГК РФ и Законом об ипотеке (п. 1.1 ст. 78 Закона об исполнительном производстве) [230 - В связи с этим не вполне последовательной представляется позиция ВАС РФ, разъясняющего последствия неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке применительно к отказу залогодателя передать залогодержателю заложенное движимое имущество, не указавшего, что данное разъяснение охватывает и залог недвижимого имущества (см.: п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4).], т.е. в порядке, определяемым соглашением сторон. Данные нормы, на наш взгляд, обеспечивают получение владения залогодержателем в принудительном порядке, следовательно, добровольная передача предмета ипотеки в рамках соглашения предполагается.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Законодательная новелла, допустившая возможность заключения соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество в любое время, в том числе до наступления оснований обращения взыскания, у специалистов получила позитивную оценку [231 - См.: Костылева Н., Костылев В. Новые нормы обращения взыскания на заложенное имущество. Опыт рецензии на законодательный акт // Исполнительное право. – 2009. – № 1. – С. 36; Гуреев В.А. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве // Современное право. – 2009. – № 7. – С. 54.]. Однако в проекте федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» [232 - Разработан Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 // www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html (официальный сайт ВАС РФ; дата обращения: 30.11.2010); далее – проект.] идея о сохранении такого подхода, пусть даже в несколько модифицированном виде, отвергнута; по сути, предполагается возврат к ранее действовавшему правовому регулированию.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Пункт 3.4 ст. 349 проекта предусматривает: «Соглашение об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество. во внесудебном порядке может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания». Эта позиция основана на опыте развитых правопорядков, допускающих заключение подобных соглашений только после наступления срока по обеспеченному ипотекой требованию [233 - Так, напр.: §1149 ГГУ гласит: «До наступления срока исполнения по требованию собственник не может предоставить кредитору право требовать передачи собственности на земельный участок с целью получения удовлетворения или добиваться отчуждения земельного участка иным образом, чем в порядке принудительного исполнения» (ГГУ цитируется по кн: Германское право. Ч. I: Гражданское уложение / пер. с нем. – М., 1996). Сходные нормы закреплены в законодательстве Испании, Польши, Чехии (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 634-637).]. Тем самым гарантируется защита интересов должника от возможных злоупотреблений со стороны кредитора, когда внесудебным порядком, в особенности соглашением о поступлении залога в собственность кредитора, обусловливается сам кредит [234 - См.: Новиков К.А. О способах осуществления права залога по современному российскому законодательству // Закон. – 2010. – № 1. – С. 102-103.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Но при таком подходе существует и другая крайность: допущение возможности установления внесудебного порядка взыскания по ипотеке лишь только после просрочки, как показала практика, не способствует развитию внесудебных форм реализации заложенной недвижимости [235 - Так, по данным Агентства по ипотечному жилищному кредитованию, практика обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке Агентством и до введенного Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ запрета на внесудебный порядок обращения взыскания на жилые помещения не применялась (см.: Создавая стандарты: годовой отчет Агентства по ипотечному жилищному кредитованию за 2008 г. – М., 2009. – С. 36-37 [Электрон. ресурс] // http://www.ahmi.ru/common/lmg/upioaded/fiies/ agency/reporting/annual/God_otchet_2008.pdf (официальный сайт АИЖК; дата обращения: 20.10.2010)).]. В этом случае залогодержатель, по сути, лишен правовых средств удовлетворения своих требований, минуя суд, поскольку залогодатель к моменту просрочки утрачивает интерес к заключению каких-либо соглашений с залогодержателем, полагаясь на гарантии, предоставляемые ему законом в случае рассмотрения дела судом, в частности по отсрочке реализации заложенного имущества. В результате судебный порядок, являющийся де-юре приоритетным, для залогодержателя де-факто оказывается безальтернативным. Указанное обстоятельство во многом предопределяет неразвитость рынка заложенной недвижимости, а также обеспечивающих его институтов (например, специализированных аукционов как противовеса публичным торгам, организуемым в рамках исполнительного производства), ведет к удорожанию кредитного продукта, снижает ценность ипотеки как обеспечительного средства.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В доктрине неоднократно ставился вопрос о более широком использовании внесудебных процедур обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество как позволяющих кредитору наиболее оперативно удовлетвориться из стоимости заложенного имущества и избежать судебных расходов [236 - Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2004. – С. 108-109; Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис… канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 122-128; Коновалов А.А. Проблемы правового регулирования обращения взыскания на заложенное имущество как фактор, сдерживающий развитие ипотечного жилищного кредитования // «Черные дыры» в Российском законодательстве. – 2007. – № 5. – С. 185-186; Маковский М.В. Внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество: перспективы развития // Право и политика. – 2008. – № 1. – С. 206-207.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако законодатель, допустив возможность заключения соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество в любое время, в том числе до возникновения оснований для обращения взыскания (п. 3 ст. 349 ГК РФ), существенно расширил перечень случаев, когда взыскание на предмет ипотеки осуществляется исключительно в судебном порядке (п. 6 ст. 349 ГК РФ, п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке). Следовательно, в условиях законодательно установленных ограничений на внесудебную продажу залога проблема оптимизации внесудебных процедур обращения взыскания сохраняет повышенную актуальность, особенно в сфере банковского кредитования.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует отметить, что зарубежное европейское законодательство при наличии общего запрета на заключение соглашений об удовлетворении ипотечного кредитора до срока платежа содержит специальные правила, позволяющие банку-кредитору получить удовлетворение в упрощенном порядке. Так, например, в германском праве осуществление прав по ипотеке допускается исключительно через процедуры принудительного исполнения (§1149 ГГУ). Однако собственник земельного владения может выразить согласие на немедленное принудительное исполнение в соответствии с §800 и абз. 1 §794 ГПК Германии, подтвердив это нотариально [237 - См.: Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / пер. с нем. – М., 2001. – С. 200-201.]. В этом случае для получения исполнительного документа залоговый кредитор должен доказать только наступление срока исполнения обеспечиваемого обязательства. Но и от этой обязанности он может себя освободить, если получит на то соответствующее согласие должника (§796 ГПК Германии); такое согласие может быть дано в формулярах банка [238 - См.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. – СПб., 1993. – С. 52.]. На практике, как отмечает В.М. Будилов, согласие залогодателя на немедленное принудительное исполнение банк получает при установлении права на земельный участок, которое может быть внесено в поземельную книгу [239 - См.: Там же.]. Таким образом, германское законодательство допускает получение согласия должника на упрощенную процедуру реализации заложенного земельного участка на стадии выдачи ипотечного кредита.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;И в венгерском праве заключение соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на обремененную ипотекой недвижимость, по общему правилу, возможно только после возникновения оснований для обращения взыскания. Вместе с тем закон позволяет сторонам ипотеки заключить письменное соглашение, разрешающее кредитору внесудебную реализацию заложенного имущества и до возникновения права на удовлетворение требований, если кредитор осуществляет коммерческую деятельность в форме предоставления залоговых кредитов [240 - См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 635.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В русском дореволюционном праве с введением Судебных уставов 1864 г. казенные управления были управомочены производить взыскание с залогов и обращать их в продажу самостоятельно, без посредства суда, в порядке бесспорного взыскания через полицию (ст. 439С 449 ч. 2 т. XIV Полож. о взыск. гражд.; ст. 90, 93, 102 ч. I т. VIII Уст. об управл. казен. имениями). Аналогичным правом были наделены государственные банки правилами о порядке производства взысканий с неисправных заемщиков (прил. к ст. 68 ч. 2 т. XI Уст. кред.), а также городские общественные банки, земельные банки и городские кредитные общества (прил. к ст. 144 ч. 2 т. XI Уст. кред.)2. Продажа предмета залога производилась в самом помещении кредитного или казенного учреждения согласно правилам, изложенным в его уставе (ст. 1137 УГС).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, что практика упрощенного порядка обращения взыскания и реализации ипотечных залогов является вполне допустимой, а ее внедрение в российскую правовую систему – целесообразным и обоснованным. Банки как наиболее крупные и значимые залогодержатели нуждаются в правовых средствах внесудебной реализации залогов и способны создать институты, позволяющие оперативно реализовать имущество «дефолтных» ипотечных должников через специализированные торговые площадки [241 - Так, например, распоряжением Правительства РФ от 19 августа 2009 г. № 1186-р создано ОАО «Российский аукционный дом», одним из направлений деятельности которого является реализация заложенной недвижимости в рамках внесудебного порядка обращения взыскания // http://www.auction-hous.ru (официальный сайт ОАО «Русский аукционный дом»; дата обращения: 20.10.2010).]; последние будут способствовать развитию рынка заложенной недвижимости, а следовательно, обеспечительная функция ипотеки будет повышаться.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С учетом изложенного предлагаю банкам и иным кредитным организациям, осуществляющим профессиональную деятельность по предоставлению ипотечных кредитов, предоставить право заключать соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество до возникновения оснований обращения взыскания. Для этого необходимо ст. 349 ГК РФ и п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке изложить в следующей редакции:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Соглашение об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке может быть заключено после возникновения оснований для обращения взыскания. Такое соглашение может быть заключено до возникновения оснований для обращения взыскания только в случае, если кредитор осуществляет коммерческую деятельность в форме предоставления кредитов под залог недвижимости».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, существует потребность в разработке типовых правил реализации залогов кредитными организациями, осуществляемой во несудебном порядке через специализированные аукционы. При этом поступление залога в собственность банка должно обусловливаться исключительно невозможностью реализации залога с торгов.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Внедрение такого подхода позволит существенно сократить перечень случаев, когда удовлетворение требований залогодержателя-банка допускается только в судебном порядке (п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке) [242 - Вопрос о сокращении круга случаев исключительно судебного порядка обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество уже поднимался в литературе (см.: Губин П.Е., Смирных А.Г. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке: проблемы теории и практики // Право и экономика. – 2010. – № 9. – С. 31).Соглашусь с Р.А. Токаевой, что совершенствование правового регулирования внесудебного порядка обращения взыскания на залог связано прежде всего не с расширением перечня случаев, когда внесудебный порядок неприменим, а с разработкой данной процедуры (см.: ТокаеваР.А. Правовое регулирование внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество // Норма. Закон. Законодательство. Право: материалы XII Всероссийской научно-практической конференции молодых ученых (Пермь, 22-24 апреля 2010 г.). – Пермь, 2010. – С. 126-127).], исключив из него предприятия, жилые помещения, а в перспективе – земельные участки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Схематично по обеспеченному ипотекой кредиту внесудебная процедура удовлетворения залогодержателя может выглядеть следующим образом: на этапе до выдачи кредита банк предлагает стандартную процедуру реализации залога через специализированный аукцион; залогодатель выражает согласие в нотариальной форме; договор ипотеки с включенными в него условиями о внесудебной реализации залога регистрируется в ЕГРП; при наступлении оснований для обращения взыскания имущество передается банку в добровольном порядке; при отказе залогодателя от выдачи владения банк обращается к нотариусу за совершением исполнительной надписи; имущество передается банку в порядке исполнительного производства для реализации на аукционе.<br>
<br><br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Глава III<br>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Материально-правовые условия (элементы), определяемые при обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество<br></h3><br>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Область исследования в настоящей главе ограничена анализом материально-правовых условий, определяемых в ходе обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Ранее, в §2 гл. 1, была высказана и обоснована точка зрения, что в ипотечных правоотношениях под обращением взыскания следует понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации предмета ипотеки (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего: а) подлежащее реализации заложенное недвижимое имущество (объект взыскания); б) объем удовлетворяемого требования залогодержателя (объем взыскания); в) начальную продажную цену объекта взыскания; г) способ его реализации. В настоящей главе каждому из этих элементов отведен отдельный параграф. Обозначенные элементы исследуются как в теоретическом, так и в прикладном аспектах: предлагаются соответствующие дефиниции, рассматриваются проблемы правоприменительного свойства с позиции складывающейся судебной практики, вносятся предложения по совершенствованию действующего ипотечного законодательства.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§1. Предмет ипотеки как объект взыскания<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Основополагающая сущность ипотеки как обеспечительного средства заключается в выделении из всей имущественной массы должника (залогодателя) одной или нескольких недвижимых вещей, ценность которых служит источником компенсации имущественных потерь ипотечного кредитора на случай неисполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства. В основу такого выделения положен принцип специальности ипотеки, распространяющий свое действие в отношении двух элементов обеспечения: предмета ипотеки и обеспечиваемого ею требования. Специальность ипотеки по объему требования предполагает установление в договоре размера обеспечения или объема (состава) требований, подлежащих удовлетворению за счет стоимости заложенного имущества, тогда как специальность ипотеки по предмету означает, что ипотека может быть установлена только на имеющийся в наличии индивидуально-определенный объект (или объекты) недвижимости [243 - См.: Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 92.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Обязательное выделение определенного имущества для целей удовлетворения требований залогового кредитора (принцип специальности ипотеки по предмету) – продукт длительной эволюции залога как формы реального кредита, который зародился в римском праве и представляет собой, как справедливо заметила Е.С. Демушкина, достижение уже германского права [244 - См.: Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной зашиты ипотеки в российском гражданском праве. – М., 2011. – С. 12.], не допускавшего в отличие от права римского установления так называемых генеральных ипотек, обременяющих все имущество должника, как наличное, так и приобретенное им в будущем. Его значение, очевидно, в придании ясности и определенности обороту, поскольку объект, на который может быть направлено взыскание и обеспечено преимущественное удовлетворение требований ипотечного кредитора, заранее известен иным потенциальным кредиторам должника, что дополнительно обеспечивается записями в реестрах прав на недвижимость. И в современном российском праве специальность ипотеки прежде всего необходимо понимать в ключе невозможности обременения ипотекой будущих недвижимых вещей, а также установления ипотек, охватывающих наличное и будущее имущество должника.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Нормативное закрепление принципа специальности ипотеки по предмету обнаруживает себя в ст. 5 Закона об ипотеке, определяющей круг объектов недвижимого имущества, в отношении которых может быть установлена ипотека, а также в ст. 9 Закона, закрепляющей в качестве существенного условия договора об ипотеке, наряду с существом, размером и сроком исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства, предмет ипотеки и его оценку. Законодатель предусматривает обязательную индивидуализацию предмета ипотеки: предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого имущества описанием (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке). «Залог недвижимости не допускает неопределенности предмета залога не только в силу индивидуального характера недвижимости, но и по причине возникновения (перехода) титула на недвижимость на основании сделок с момента государственной регистрации права. Поэтому сведения о принадлежности недвижимого имущества должнику, подтверждаемые данными о государственной регистрации права собственности на него, отнесены законом к существенным условиям договора ипотеки» [245 - Демушкина Е. Акцессорность ипотеки и публичная достоверность регистрационной записи об ипотеке // Хозяйство и право. – 2009. – № 12. – С. 103.]. Очевидно, ипотека в силу закона также должна признаваться специальной по предмету: последняя возникает не только при наступлении указанных в законе обстоятельств, но и при условии, что в законе определено, какое имущество и для исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК РФ); круг случаев легальной ипотеки законом не ограничен (ст. 586 ГК РФ, ст. 64.1, 69.1, 77 Закона об ипотеке; ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Некоторая условность используемого законодателем термина «предмет ипотеки» может усматриваться не только в связи с отсутствием в доктрине единого подхода к пониманию объекта гражданских правоотношений (субъективных гражданских прав) [246 - Существующие в отечественной цивилистике подходы к интерпретации объекта гражданских правоотношений в самом общем виде можно свести к следующим: 1) «вещная» теория объекта, относящая к числу объектов гражданских прав предметы материального мира (М.М. Агарков, РО. Халфина); 2) «поведенческая» теория, в понимании объекта отдающая приоритет исключительно поведению субъектов (Н.Д. Егоров); 3) теория «двойного объекта» и ее модификации, когда объектом вещных прав признаются вещи, а обязательственных – действия (И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц) либо когда объектом как вещных, так и обязательственных прав признается поведение субъекта, а предметы материального мира рассматриваются в качестве объекта (предмета) деятельности субъекта (О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой). Существует мнение, что объектом гражданского правоотношения выступает правовой режим объектов гражданских прав (см.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. – М., 1999. – С. 139-142).], но и по причине спорности вопроса о вещной либо обязательственной природе залога. Опираясь на точку зрения, что вещи являются одним из объектов гражданских прав, поименованных законодателем в ст. 128 ГК РФ, а ипотека наряду с обязательственной связью между залогодателем и залогодержателем порождает вещное право на чужую вещь [247 - Существующие взгляды на природу ипотеки рассмотрены в §2 гл. II.], полагаю, что под предметом ипотеки (в смысле ГК РФ и Закона об ипотеке) следует понимать само заложенное недвижимое имущество, которое (в зависимости от контекста) выступает объектом вещного права залогодержателя (ст. 2-4, 11, 19, 33, 38 и др. Закона об ипотеке), предметом договора об ипотеке (ст. 1, 5-7, 9, 43 и др.), а равно предметом ипотечного обязательства (ст. 29-32, 37, 40, 42 и др.).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В теории права уже давно подмечено, что правомочие залогового кредитора обратить стоимость заложенного имущества на удовлетворение своих требований, связанных с нарушением обеспеченного залогом обязательства, является ядром правоотношения по залогу [248 - См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г. – Изд. 3-е, испр. – М., 2003. – С. 561; Новиков К.А. О способах осуществления права залога по современному российскому законодательству // Закон. – 2010. – № 7. – С. 100.]. И в современном праве формула ипотечного залога создает почву для квалификации залога недвижимости как права на заключающуюся в заложенной вещи имущественную ценность [249 - Взгляда на залог как право на получение меновой стоимости объекта залога в дореволюционном праве придерживались, в частности, А.С. Звоницкий, А.И. Покровский (см.: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. – Киев, 1912. – С. 234; Покровский А.И. Основные проблемы гражданского права. – М., 1998. – С. 208). В современном праве эту позицию разделяет Л.В. Щенникова (см.: Щенникова Л.В. Вещное право: учеб. пособие. – Пермь, 2001. – С. 211).]. Как отмечает Ю.Н. Рассказова, «с требованием залогодержателя соотносится не сам предмет залога, а его стоимость» [250 - Гражданское право: учебник: в 3 т. Том 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд, перераб. и доп. – М., 2004. – С. 695-696 (авт. гл. – Ю.Н. Рассказова); Рассказова Ю.Н. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей. – М., 2010. – С. 15.]. В этой связи напрашивается вывод, будто объектом права залога является, по существу, не сама вещь, а ее стоимость [251 - Подобной точки зрения придерживается, в частности, А.Б. Бабаев (см.: Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 113-114).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако нельзя не признать, что ценность вещи (потребительная или меновая стоимость) – одна из экономических характеристик вещи, в том числе предмета залога, никак не влияющая на квалификацию вещи в качестве объекта гражданских прав. В этом смысле и собственник, передавая вещь в пользование, извлекает из нее потребительную, а при отчуждении – меновую стоимость, что с юридической точки зрения не препятствует квалификации действий собственника в качестве распорядительной сделки, а заключающаяся в вещи стоимость от этого не становится объектом права собственности. Та же логика уместна и при совершении залогодержателем действий по осуществлению права залога. Очевидно, при залоге объектом залогового правоотношения, а равно объектом субъективного права залогодержателя является сама недвижимая вещь. Указывая на существо залога как права на имущественную ценность объекта, проф. Е.В. Васьковский еще в конце XIX в. подметил, что «ценность не существует самостоятельно, отдельно от объекта, в качестве придатка или футляра к нему: она слита с ним, заключена в нем. Поэтому овладеть и воспользоваться ценностью можно не иначе, как чрез посредство заключающей ее вещи: нужно либо присвоить саму вещь, либо обменять ее на деньги, либо извлечь из нее ценность путем того или иного пользования ею. В первом случае залог состоит в праве присвоения вещи, во втором случае – в праве продажи вещи (Distractioonspfand), а в третьем – в праве пользования ею (Nutzpfand)» [252 - Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. – М., 2003. – С. 371.]. В этой связи и право собственности на заложенное имущество не может рассматриваться в качестве объекта права залога [253 - Нельзя согласиться с утверждением некоторых авторов, что объектом ипотеки выступает право собственности залогодателя (см., например: Руденко Е.Ю. Жилые помещения как предмет ипотеки и особенности регулирования возникающих в связи с ипотекой отношений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2009. – С. 9).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Механизм осуществления права залога с позиции теории правореализации предполагает последовательный переход ипотечного правоотношения из стадии обращения взыскания в стадию реализации (продажи) предмета залога и последующего за реализацией непосредственного удовлетворения. Совершаемые на этих стадиях действия ипотечного кредитора по извлечению ценности залога образуют, таким образом, реализацию материального содержания субъективного права залогодержателя (права залога), а объект ипотеки последовательно «трансформируется» в объект взыскания, а затем – в объект реализации. Извлеченная из заложенной вещи ценность или ее часть, соответствующая размеру удовлетворяемого требования залогодержателя, таким образом, служит эквивалентом исполнения обеспеченного ипотекой обязательства.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется, что действия ипотечного кредитора по осуществлению права залога прежде всего сопряжены с установлением того объекта, за счет которого обеспечивается преимущественное удовлетворение его требований. Объект взыскания наряду с иными материальными условиями, перечисленными в п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке, должен быть определен в решении суда; заложенное по договору об ипотеке имущество, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, – одно из существенных условий соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки (п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, появление у предмета ипотеки статуса объекта взыскания связано не только с наступлением оснований для обращения взыскания, но и с установлением при осуществлении права залога ряда фактов материального права, к числу которых необходимо отнести следующие:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;1) факт сохранности в натуре предмета ипотеки к моменту обращения взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Поскольку заложенная недвижимость является предметом материально мира, ее гибель влечет прекращение ипотеки, если замена либо восстановление предмета ипотеки не произведены по соглашению сторон (подп. 3 п. 1 ст. 382 ГК РФ, п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке). К случаям гибели предмета ипотеки нельзя отнести действия залогодателя по преобразованию объекта недвижимости. Раздел, выдел, объединение, перераспределение земельных участков прямо предусмотрены Земельным кодексом РФ (ст. 11.2, 11.4—11.7) [254 - Земельный кодекс Российской Федерации: принят Государственной Думой Российской Федерации 28 сентября 2001 года (ред. от 12 декабря 2011 г.) // СЗ РФ. – № 44. – Ст. 4147.], а также допустимы в отношении иных объектов недвижимости, в частности помещений. Оставляя без изменения решение об обращении взыскания на помещения, образованные в результате раздела здания, являвшегося предметом ипотеки, кассационная инстанция указала, что «изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога» [255 - Постановление ФАС Уральского округа от 25 ноября 2009 г. № Ф09-9252/ 09-С6 по делу № А50-18231/2008 // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).]. Та же логика уместна и при ином преобразовании предмета ипотеки (например, реконструкции зданий [256 - См.: Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2008. – С. 466; Стрембелев С.В. Вещно-правовой эффект реконструкции зданий // Вестник гражданского права. – 2010. – № 3. – С. 140-143.]). Замена предмета ипотеки в силу закона происходит также при принудительном изъятии заложенного имущества (ст. 41 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Залогодержатель наделен правом проверять фактическое наличие заложенного по договору об ипотеке имущества (ст. 34 Закона об ипотеке), поэтому доказательства сохранности заложенного имущества на момент обращения взыскания должны быть представлены в ходе рассмотрения иска об обращении взыскания. Непредоставление доказательств, безусловно свидетельствующих о наличии у должника спорного имущества, расценивается судами как основание для отказа в удовлетворении иска [257 - См.: Постановление ФАС Центрального округа от 17 августа 2010 г. по делу № А14-17064/2009-64/7б. Документ официально опубликован не был. См. СПС.];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;2) факт принадлежности предмета ипотеки залогодателю на праве собственности либо праве хозяйственного ведения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Положения ст. 335 ГК РФ, п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке персонифицируют субъекта залоговой «ответственности». Иск об обращении взыскания на заложенное имущество может быть предъявлен обладателю соответствующего права, даже если права на обремененное ипотекой имущество перешли третьему лицу в результате отчуждения либо в порядке универсального правопреемства. Третье лицо в силу свойственного ипотеке права следования становится на место залогодателя и несет все права и обязанности последнего (ст. 353 ГК РФ, ст. 38 Закона об ипотеке). Требование об обращении взыскания, заявленное несобственнику заложенного имущества, расценивается судебной практикой как незаконное [258 - См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 июля 2009 г. № А58-8507/08. Документ официально опубликован не был. См. СПС.]. Неустановление судом собственника спорного имущества, по мнению вышестоящих инстанций, является основанием для передачи дела на новое рассмотрение [259 - См.: Постановления ФАС Московского округа от 29 апреля 2009 г. № КГ-А41/3188-09 по делу № А41-8389/08, от 8 октября 2009 г. № КГ-А40/10188-09 по делу № А40-4899/09-47-57; ФАС Уральского округа от 3 июня 2010 г. № Ф09-4066/10-С6 по делу № А50-40994/2009; ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2010 г. по делу № А33-88-59/2009. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.]. Утрата залогодателем титула собственника вследствие виндикации предмета ипотеки исключает обращение взыскания на бывшее в залоге имущество (ст. 42 Закона об ипотеке);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;3) факт обременения недвижимости, на которое обращается взыскание, ипотекой.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;При принятии решения об обращении взыскания на заложенное имущество суд исследует обеспечиваемое ипотекой обязательство на предмет его наличия и действительности (п. 3 ст. 329, подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ), а также договор об ипотеке на предмет его заключенности (п. 1 ст. 339 ГК РФ, ст. 9 Закона об ипотеке) и соблюдения формы (п. 3 ст. 339 ГК РФ, ст. 10 Закона об ипотеке). Суды обоснованно отказывают в обращении взыскания по мотиву незаключенности договора об ипотеке в связи с тем, что стороны не согласовали одно или несколько условий, отнесенных законом к числу существенных [260 - См.: Постановления ФАС Московского округа от 1 июля 2010 г. № КГ-А41/6050-10 по делу № А41/32492/09; от 16 июля 2010 г. №КГ-А41/6577-10 по делу № А41-32490/09. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.], либо не осуществили предусмотренную законом государственную регистрацию договора об ипотеке [261 - См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11 мая 2010 г. № Ф03-2921/2010 по делу № А59-4416/2009; ФАС Центрального округа от 21 сентября 2010 г. № Ф10-1340/10 по делу № А48-3246/2009. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.], либо в связи с тем, что требование об обращении взыскания заявлено после погашения регистрационной записи об ипотеке по спорному договору [262 - См.: Постановления ФАС Уральского округа от 20 июля 2009 г. № Ф09-4953/09-С6 по делу № А47-7641/2008-11-ГК РФ; от 22 июля 2010 г. № Ф09-5805/10-С6 по делу № А76-15614/2009-24. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;4) факт выделения объекта недвижимости для целей реализации и удовлетворения требований залогодержателя.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Выделение объекта недвижимости для целей реализации осуществляется посредством идентификации объекта взыскания в решении суда либо соглашении сторон, что представляется особенно важным при обращении взыскания на объекты совокупной ипотеки, проблема которой будет рассмотрена ниже. Выделяя объект заложенной недвижимости для целей удовлетворения ипотечного кредитора, в ходе обращения взыскания следует принимать во внимание правовой режим главной вещи и ее принадлежностей (ст. 135 ГК РФ), неделимой (ст. 133) либо сложной (ст. 134) вещи, если такие образуют предмет ипотеки, а также правила об ипотеке отдельных видов недвижимого имущества (ст. 340 ГК РФ, гл. XI—XIII Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Итак, исходя из вышесказанного, представляется возможным предложить следующую дефиницию отсутствующего в учении об ипотеке понятия объекта взыскания. Объектом взыскания является обремененное ипотекой недвижимое имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения, выделенное для реализации с целью удовлетворения требований ипотечного кредитора и сохранившееся в натуре к моменту обращения взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Проблема определения объекта взыскания при совокупной ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В банковской практике последних лет достаточно перспективным направлением стало кредитование под залог нескольких объектов недвижимости. Такая совокупная ипотека действующим законодательством не запрещена; ее преимущество заключается в том, что обеспечение обязательств должника несколькими объектами недвижимого имущества позволяет привлечь значительные кредитные ресурсы для пополнения оборотных средств, финансирования текущей деятельности хозяйствующих субъектов. На рынке ипотечного кредитования появляются специальные банковские продукты и для граждан, позволяющие вести строительство жилого дома под залог имеющейся квартиры и приобретенного земельного участка [263 - Такой продукт предлагается на рынке, в частности Банком СОЮЗ (см.: Надеждина Л. Кредит на покупку индивидуального дома // Полезная площадь. Недвижимость (специализированный еженедельник). – 2007. – 6 июня // http:// us.ppl.nnov.ru/?doc=899 (дата обращения: 08.06.2011).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Идея обеспечения одного и того же требования кредитора залогом нескольких объектов недвижимости, рассматриваемых как один неделимый, или совокупный, залог не нова. Совокупную ипотеку допускают многие европейские правопорядки, в частности германское (§1132 ГГУ) и французское (§2114 ФГК РФ) законодательство. В дореволюционном праве в отличие от зарубежного кредитор не мог претендовать на солидарное обеспечение своего требования залогом нескольких имений – это прямо запрещала ст. 1644 т. X ч.1 Свода законов гражданских. Данный подход был сохранен при разработке проекта Гражданского уложения. Лишь в случае «раздробления имения на части вследствие отчуждения, наследования, раздела. все вновь образованные имения подлежат совокупной ответственности по залоговым требованиям, обременявшим первоначальное имение» (ст. 1048) [264 - Текст проекта Гражданского уложения приводится по кн.: Проект Гражданского уложения / сост.: Р.С. Бевзенко, В.А. Хохлов. – Тольятти, 2006.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Возможность установления совокупной ипотеки в российском праве усматривается из нормы ст. 26 Закона «О залоге», допускающей залог нескольких вещей, и положений п. 2 ст. 353 ГК РФ, п. 2 ст. 38 Закона об ипотеке, закрепляющих особенности залоговой «ответственности» при переходе заложенного имущества к нескольким лицам, в том числе в случае неделимости предмета ипотеки. Однако Закон об ипотеке, как справедливо заметил С.В. Прокофьев, «не содержит подробного регулирования совокупной ипотеки и на практике без ответа остаются многочисленные вопросы о том, вправе ли залогодержатель обращать взыскание на все недвижимости, если он может удовлетворить свои требования посредством продажи более дорогостоящей вещи из предметов совокупной ипотеки, в какой последовательности происходит продажа и кто ее определяет?» [265 - Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 96.]. На тот же круг проблем обращает внимание О.П. Плешанова, дополнительно указывая на нерешенность в законодательстве вопроса об оценке объектов совокупной ипотеки [266 - Плешанова О.П. Объекты ипотеки: состав имущества // Хозяйство и право. – 1999. – № 4. – С. 112.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Попытаемся ответить на давно поставленные в доктрине вопросы, до сих пор не нашедшие должного правового регулирования в ипотечном праве. К тому же Концепция совершенствования гражданского законодательства [267 - Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации: одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС. – 2009. – № 11.] и проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» [268 - Проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский ко], предусматривающий введение гл. 20 [269 - 2008 г. № 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства» [Электрон. ресурс] // http://www.arbltr.ru/press-centr/news/31202.htmi (официальный сайт ВАС РФ; дата обращения: 30.11.2010).] «Ипотека», эти вопросы обходят молчанием, их решение представляется особенно актуальным в свете складывающейся правоприменительной практики, в ряде случаев свидетельствующей о неосуществимости права залога при совокупном обеспечении.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Статья 339 ГК РФ и п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке предусматривают в качестве существенного условия договора залога оценку закладываемого недвижимого имущества. Однако ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не уточняют, какой должна быть оценка залога при передаче в ипотеку нескольких объектов недвижимости: достаточно ли указать общую оценку всех заложенных объектов либо каждый объект должен быть оценен в отдельности? Перспектива обращения взыскания и удовлетворения интересов ипотечного кредитора напрямую зависит от ответа на поставленный вопрос.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В судебной практике сложилось два основных подхода к толкованию анализируемого положения законодательства:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;одна из позиций судов основана на том, что, если предметом ипотеки являются самостоятельные объекты недвижимости и договор об ипотеке в нарушение ст. 339 ГК РФ и п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке не содержит оценки каждого объекта недвижимости и не предусматривает порядка определения их стоимости исходя из общей оценки имущества, следовательно, стороны не достигли соглашения по существенному условию договора залога (цене), а договор ипотеки является незаключенным [270 - См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 мая 2004 г. по делу № А05-1619/03-59/23. Документ официально опубликован не был. См. СПС.]. Отсутствие в договоре ипотеки сведений о цене объектов залога в отдельности, по мнению судов, не предоставляет возможности произвести реализацию залога в соответствии с требованиями ст. 350 ГК РФ, поэтому в обращении взыскания должно быть отказано [271 - См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 июня 2007 г. по делу № А82-14740/06-43 // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).]. ВАС РФ признал такой отказ обоснованным [272 - См.: Определение ВАС РФ от 17 октября 2007 г. № 13188/07. Документ официально опубликован не был. См. СПС.];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;другая позиция, более верная, основана на том, что при залоге нескольких объектов условие о цене заложенных объектов недвижимости является согласованным, даже если в договоре указана их общая оценка, без определения стоимости каждого объекта, следовательно, обращение взыскания на объекты совокупной ипотеки в этом случае не исключается. Суды обосновывают данную позицию тем, что такое определение оценки залога не противоречит действующему законодательству [273 - См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2009 г. по делу № А56-5616/2009; ФАС Центрального округа от 20 апреля 2010 г. по делу № Ф10-242/09(3) // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).]. Признавая условие об оценке согласованным, суды указывают на то, что общая оценка совокупно заложенных объектов не препятствует их реализации, если не представлено доказательств обратного [274 - См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 25 сентября 2008 г. по делу № Ф08-5272/2008; ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 января 2010 г. по делу № А74-1986/2009; ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. по делу № КГ-А40/4990-10 // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Последний подход отчасти поддержан ВАС РФ, который в целях единообразия судебной практики указал следующее: «Системный анализ норм Кодекса, Закона об ипотеке, Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», иных нормативных актов позволяет прийти к выводу, что действующее законодательство не содержит запрета на передачу в ипотеку по одному договору нескольких самостоятельных объектов недвижимости… Ни статья 339 ГК РФ, ни статья 9 Закона об ипотеке не содержат ссылки на то, что в договоре об ипотеке, предметом которого являются несколько объектов недвижимости, должна быть определена оценка каждого объекта недвижимости в отдельности». ВАС РФ признал, что «указание в договоре об ипотеке общей оценки заложенных объектов недвижимости не свидетельствует о незаключенности спорного договора» [275 - Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. № 2620/10. Документ официально опубликован не был. См. СПС.Анализ положений данного постановления см.: Бевзенко Р.С. Ипотека нескольких объектов по одному договору // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 8. – С. 80-91.Изложенная ВАС РФ правовая позиция находит отражение в судебной практике (см.: Определение ВАС РФ от 7 июня 2010 г. № ВАС-3228/10 по делу № А5616/2009; постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 августа2010 г. по делу № А56-62800/2009. Документы официально опубликованы не были. См. СПС).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, благодаря вышеизложенной правовой позиции ВАС РФ практика устоялась во мнении о допустимости передачи в совокупную ипотеку по одному договору нескольких объектов недвижимости и безосновательности вывода о незаключенности договора ипотеки без указания в нем оценки каждого объекта в отдельности. Однако ВАС РФ не высказался относительно того, препятствует ли общая оценка обращению взыскания и реализации объектов совокупной ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, что в этом случае необходимо руководствоваться действительной волей сторон договора ипотеки: если при совокупной ипотеке стороны указали общую стоимость заложенных объектов и не сочли необходимым урегулировать вопрос о раздельной продаже объектов обеспечения, следовательно, их воля была направлена на удовлетворение требований кредитора за счет продажи объектов недвижимости как единого объекта взыскания. В этом случае взыскание должно быть обращено на все объекты совокупной ипотеки единовременно [276 - Та же логика усматривается в положениях п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4.]. При этом не исключается обращение взыскания на один или несколько объектов совокупной ипотеки по соглашению сторон, достигнутому в ходе рассмотрения дела об обращении взыскания, с установлением его начальной продажной цены (подп. 4 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке). Очевидно, на возможность удовлетворения требований ипотечного кредитора путем продажи отдельных объектов совокупной ипотеки указывает их раздельная оценка в договоре.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Действующее ипотечное законодательство также не содержит ответа на вопрос: вправе ли ипотечный кредитор обратить взыскание на все или любой из объектов совокупной ипотеки по своему усмотрению? В зарубежных правопорядках этот вопрос является давно решенным, право выбора объекта недвижимости, на который будет направлено взыскание при совокупном обеспечении, принадлежит кредитору. Например, в германском законодательстве существует норма, прямо закрепляющая при установлении общей ипотеки нескольких земельных участков право кредитора по своему усмотрению требовать удовлетворения в целом или в части из каждого отдельного участка. К тому же кредитор имеет право распределить сумму требования между отдельными участками таким образом, чтобы за счет каждого из них удовлетворялась определенная часть требования (§1132). И в проекте Гражданского уложения Российской империи содержалось правило, что «в случае совокупной ответственности нескольких имений по залоговому требованию взыскание может быть обращено в полной сумме или части на все имения одновременно либо на некоторые или на одно из них, по усмотрению верителя» (ст. 1102). Сходные нормы содержатся также в законодательстве Швейцарии, Польши, Венгрии [277 - Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М., 2000. – С. 634, 636, 639.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако в судебной практике последних лет складывается достаточно устойчивая тенденция, когда суды обращают взыскание на один или несколько объектов совокупной ипотеки по собственной инициативе, независимо от содержания заявленных требований залогодержателя, мотивируя решение различными соображениями.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Так, в одном из дел арбитражный суд свое решение обосновал следующим: «Принимая во внимание, что предметом договора залога являются два объекта недвижимости, арбитражный суд полагает возможным, поскольку иное не запрещено законом и не нарушает прав третьих лиц, обратить взыскание на один из заложенных объектов» [278 - Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2007 г. по делу № А60-18833/05-С2 // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).]. В другом деле суд привел более развернутые обоснования принятого решения, указав, что: а) «стоимость заложенного имущества существенным образом превышает размер исковых требований истца, фактически обращение взыскания на все заложенное имущество… противоречит обеспечительной природе залогового обязательства»; б) «в залог переданы самостоятельные имущественные объекты, стоимость каждого из которых определена сторонами на момент подписания договора об ипотеке, необходимость обращения взыскания на всю заложенную по договору недвижимость истцом не обоснована»; в) поскольку «предмет залога является делимым и представляет из себя несколько обособленных объектов, залоговая стоимость каждого из которых выделена, суд считает возможным обратить взыскание на один из объектов.»; г) «возможность обращения взыскания только на отдельный объект из всего перечня заложенного имущества не противоречит положениям ст. 337, 348 ГК РФ» [279 - Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 марта 2010 г. по делу № А60-13515/2009-СР // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).]. Обращая взыскание на часть заложенного по договору ипотеки имущества, суды также исходят из того, что «обращение взыскания на один предмет залога является достаточной мерой обеспечения имущественных интересов истца» [280 - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 марта 2010 г. по делу № А81-1967/2009. Документ официально опубликован не был. См. СПС.], а также из того, что рыночная стоимость других объектов недвижимости выходит за пределы суммы взыскания [281 - См.: Решение Арбитражного суда Орловской области от 26 февраля 2009 г. по делу № А48-1934/08-1; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2010 г. № 17АП-521/210-ГК РФ по делу № А60-8075/ 2009-С2 // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).]. Суды сходятся во мнении, что залогодержатель не утрачивает право требовать обращения взыскания на остальные объекты заложенного имущества в случае недостаточности вырученных денежных средств от продажи одного из объектов.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Предложенное судебной практикой решение вопроса вряд ли можно признать безупречным как в части признания судом, что обращение взыскания на все объекты совокупной ипотеки противоречит обеспечительной природе залогового обязательства, так и в части указания на необходимость доказывания истцом (залогодержателем) своего права выбора объекта взыскания. При совокупной ипотеке действует принцип солидарной «залоговой ответственности» объектов обеспечения, и каждый из них обеспечивает требование в полном объеме до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью [282 - Данный принцип действовал и в римском праве: тот, кто взял в залог несколько вещей, не обязывается освободить (от залога) одну вещь, пока не получит всю сумму (D. 29.1.19.1).]. В силу солидарного обеспечения кредитор вправе требовать удовлетворения как из всех объектов совокупной ипотеки совместно, так и из любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (здесь уместна аналогия со ст. 323 ГК РФ). И в германском праве, как отмечает Х. Вебер, «.«ответственность» каждого земельного участка регулируется так же, как и при солидарных обязательствах. Если от каждого из солидарных должников кредитор может потребовать исполнения полностью или в части (§421), то здесь он соответственно имеет право реализации любого из обремененных общей ипотекой участков. Кредитор и здесь может получить удовлетворение лишь единожды» [283 - ВеберХ. Обеспечение обязательств / пер. с нем. – М., 2009. – С. 349.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В этой связи следует согласиться с точкой зрения А.А. Маковской, что «при отсутствии между залогодателем и залогодержателем соглашения об очередности обращения взыскания или реализации заложенного имущества залогодержатель сам определяет, требование об обращении взыскания на какой из находящихся у него в ипотеке объектов недвижимости он предъявит в суд, и ни суд, ни судебный пристав-исполнитель не вправе устанавливать какую-либо очередность обращения взыскания или реализации заложенного имущества» [284 - Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 4 / рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. – М., 2008 (комментарий к п. 11 Обзора Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90, автор – А.А. Маковская) .].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ситуация, когда суд по собственной инициативе определяет объект взыскания, ущемляет интересы обеих сторон ипотеки. Для залогодержателя отрицательные последствия такого решения состоят в том, что в случае недостаточности вырученных средств он будет вынужден повторно обращаться с иском об обращении взыскания на оставшиеся объекты совокупной ипотеки. В этом случае также страдают интересы залогодателя, так как совокупная ипотека обременяет все объекты недвижимости до тех пор, пока требования кредитора не будут удовлетворены в полном объеме. В итоге процесс осуществления права залога становится неопределенным, что негативно сказывается на обеспечительной функции ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Полагаю, в тех случаях, когда стороны ипотеки не определили в соглашении объект взыскания, залогодержатель вправе обратить взыскание на все заложенное имущество или любое из заложенного имущества, переданное в совокупную ипотеку. При этом суд не вправе предрешать вопрос об объекте взыскания, в том числе по мотиву соразмерности заявленных к взысканию требований стоимости объектов совокупной ипотеки. Целесообразность обращения взыскания на один или несколько объектов совокупного обеспечения в силу состязательности процесса должна иметь характер факта, подлежащего доказыванию, если такое возражение заявлено ответчиком (залогодателем) [285 - Так, в п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» указано, что при совокупном обеспечении «суд вправе обратить взыскание на часть предмета залога, если залогодатель докажет, что денежных средств, вырученных от продажи заложенного имущества, будет достаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4.]. Кредитору по совокупной ипотеке также следует предоставить право обратить требование к взысканию в полном объеме либо в части. В отношении реализованных по требованию залогодержателя объектов совокупного обеспечения ипотека, по-видимому, должна прекращаться. Раздел требования на доли, каждая из которых обеспечивается ипотекой определенного имущества, как предлагается в специальной литературе, следует признать нецелесообразным [286 - См.: Плешанова О.П. Объекты ипотеки: состав имущества // Хозяйство и право. – 1999. – № 4. – С. 112; Косенко Е. В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2004. – С. 7-8, 19.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Учитывая опыт германского и русского дореволюционного законодательства в правовом регулировании совокупного залога, предлагаю в Законе об ипотеке закрепить правило следующего содержания:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«1. В ипотеку может быть передано несколько объектов недвижимости по одному договору (совокупная ипотека). Каждый из объектов совокупной ипотеки обеспечивает требование залогодержателя в полном объеме.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;2. Залогодержатель вправе по своему усмотрению получить удовлетворение в полной сумме или ее части путем обращения взыскания и реализации одного, нескольких либо всех объектов недвижимости, обремененных совокупной ипотекой, если иное не определено соглашением сторон.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;3. В случае недостаточности средств, вырученных от продажи одного или нескольких объектов недвижимости, обремененных совокупной ипотекой, залогодержатель вправе обратить взыскание на оставшиеся объекты совокупной ипотеки. В отношении реализованных по требованию залогодержателя объектов недвижимости совокупная ипотека прекращается».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Данное правило представляется возможным закрепить в гл. VII [287 - Вопрос рассматривался автором: Мочалова В. Специальность ипотеки по объему обеспечиваемого требования // Хозяйство и право. – 2010. – № 5. – С. 85-93.] «Совокупная ипотека», состоящей из ст. 42.1 «Понятие совокупной ипотеки и особенности удовлетворения требований залогодержателя по совокупной ипотеке», поместив ее после гл. VII «Последующая ипотека».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Введение данного правила создаст ориентиры для сторон при обращении взыскания по совокупной ипотеке, исключит усмотрение суда в вопросе выбора объекта взыскания, повысив тем самым обеспечительную функцию ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, раздельная передача объектов недвижимости, обремененных совокупной ипотекой, в последующую ипотеку, должна быть запрещена.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§2. Объем взыскания по ипотеке<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;В рамках настоящего исследования практическое значение имеет вопрос об объеме требования, подлежащего взысканию из стоимости ипотеки [288 - Вопрос рассматривался автором: Мочалова В. Специальность ипотеки по объему обеспечиваемого требования // Хозяйство и право. – 2010. – № 5. – С. 85-93.], поскольку его решение позволяет определить состав и размер правопритязания, а следовательно, оценить возможность реализации права залога с учетом установленных законом ограничений, предполагающих наличие соразмерности заявленного к взысканию требования стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК РФ, п. 1 ст. 54.1 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Его теоретическое осмысление опирается на известный еще со времен римского права принцип специальности ипотеки, который означает не только выделение из имущества залогодателя индивидуально-определенной вещи в целях залога (специальность предмета), но и установление пределов ответственности заложенного имущества путем закрепления в договоре ипотеки круга обеспечиваемых ипотекой требований (специальность требования). Эти две составляющие специальности ипотеки выделяют в отечественной теории гражданского права [289 - См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч.1: Вотчинные права. – СПб., 1892. – С. 578.] и в зарубежной доктрине [290 - См.: ЖюллиоделаМорандьерЛ. Гражданское право Франции. Ч. 3. – М., 1961. – С. 529-530.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ипотека специальна, т.е. определенна по своему предмету и обеспечиваемому требованию. И если специальность предмета позволяет ответить на вопрос о том, из стоимости какого имущества будут удовлетворены требования ипотечного кредитора, то специальность требования показывает, какие из заявленных к взысканию требований подлежат удовлетворению. Поэтому нельзя взыскать из стоимости ипотеки больше, чем ипотека обеспечивает. Необеспеченные требования залогодержателя могут быть удовлетворены в общем порядке, на основании обязательственного иска к должнику по основному обязательству, т.е. вне рамок ипотечного иска, адресованного собственнику заложенной вещи (залогодателю).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Резонно предположить, что размер взыскания всегда меньше или равен размеру обеспечения в стоимостном выражении, а по своему объему (составу) совпадает с кругом требований, обеспечиваемых ипотекой.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Правило об определенности ипотеки по объему требования находит отражение в нормах ст. 337 ГК РФ и ст. 3 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и своим содержанием охватывает три вопроса: 1) из каких элементов объем требования складывается; 2) по каким правилам происходит формирование объема этого требования; 3) на какой момент объем требования определяется.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Из положений п. 1 ст. 3 Закона об ипотеке вытекает, что объем требования ипотечного кредитора, подлежащего взысканию, образуют следующие элементы, или, как их называют в литературе, объекты обеспечения [291 - См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / рук. авт. кол. и отв. ред. М.Г. Масевич. – М., 1999. – С. 10 (автор комментария к ст. 3 Закона – М.И. Брагинский).]: 1) сумма основного долга по обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью или в части, предусмотренной договором об ипотеке; 2) причитающиеся кредитору проценты за пользование кредитом (заемными средствами); 3) суммы убытков и (или) неустойки (штрафа, пени), включая проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами; 4) судебные издержки и иные расходы по обращению взыскания на заложенное имущество; 5) расходы по реализации заложенного имущества.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Указанные объекты обеспечения образуют группу требований, именуемую основными требованиями ипотечного кредитора.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Основные требования могут носить характер обязательных к обеспечению в силу прямого указания закона – это основная сумма долга и проценты, причитающиеся кредитору за пользование кредитом (абз. 1, 2 п. 1 ст. 3 Закона об ипотеке). В число необязательных (факультативных) требований залогодержателя, т.е. тех, на которые ипотека может не распространяться в силу прямого указания на это в договоре ипотеки, входят убытки, неустойка, проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами, расходы по обращению взыскания и реализации заложенного имущества.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Помимо основных требований ипотекой могут обеспечиваться и иные расходы залогодержателя, именуемые в законе дополнительными. Эту группу согласно ст. 4 Закона об ипотеке образуют расходы: 1) на содержание и охрану заложенного имущества; 2) по погашению задолженности по налогам, сборам или коммунальным платежам, возникшим в отношении этого имущества. Залогодатель обязан возместить данные расходы независимо от того, несет их залогодержатель добровольно (по условиям договора об ипотеке) либо вынужденно (для обеспечения сохранности заложенного имущества), поэтому их также следует отнести к группе обязательных требований. Дополнительные расходы залогодержателя, независимо от того, указаны они в составе требований, обеспеченных ипотекой или нет, подлежат возмещению, только если суд признает их необходимыми.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В юридической литературе поднимается вопрос о критериях, на основании которых суд должен определить необходимый характер таких расходов и их размер. По мнению М.И. Брагинского, поскольку такая обязанность на залогодержателя возложена договором, то «как собственник имущества, в интересах которого эти расходы понес залогодержатель, залогодатель обязан их возместить. Возникший в этой связи долг считается автоматически, без специального на этот счет выражения воли залогодателя, обеспеченным ипотекой наряду с основным долгом» [292 - Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / рук. авт. кол. и отв. ред. М.Г. Масевич. – М., 1999. – С. 14 (автор комментария к ст. 4 Закона – М.И. Брагинский).]. Аналогичную точку зрения высказывает С.П. Гришаев, полагающий, что стороны вправе «включить в договор об ипотеке условие об уплате залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные расходы… Очевидно, законодатель исходил из того, что залогодержатель будет сам ограничивать себя в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не безгранична» [293 - Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2004. – С. 21.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По этому поводу Л.Н. Наумова указывает, что «о таком толковании более или менее можно говорить только в том случае, если это предусмотрено в договоре, но не в том случае, если речь идет о компенсации расходов, понесенных залогодержателем при отсутствии у него такой обязанности по договору» [294 - Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2008. – С. 31.]. Вместе с тем автор не указывает об упомянутых ею критериях необходимости, которыми должен руководствоваться суд при определении дополнительных расходов залогодателя.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, таким критерием является указанная в Законе об ипотеке цель произведенных расходов – обеспечение сохранности заложенного имущества. Поэтому суд вправе отнести на стоимость ипотеки дополнительные расходы залогодержателя, если последний докажет ряд фактов: 1) произведенные расходы относятся к категории тех, что перечислены в ст. 4 Закона об ипотеке; 2) эти расходы являются необходимыми, т.е. произведены с целью обеспечения сохранности предмета ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;И хотя на практике стороны стараются не оговаривать в договоре ипотеки условие о дополнительных расходах, ст. 4 Закона об ипотеке допускает возможность их включения в состав взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Анализ норм ст. 337 ГК РФ, п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке позволяет сделать вывод, что объем обеспечения ипотекой подчиняется двум режимам: законному и договорному.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Законный режим предусматривает, что ипотека обеспечивает требование залогодержателя в полном объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (основную сумму долга, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи, расходов по взысканию и реализации). Поэтому все перечисленные объекты обеспечения войдут в состав взыскания. Законному режиму объема обеспечения подчиняется ипотека в силу закона. Вместе с тем стороны вправе изменить законный режим и установить в договоре об ипотеке иной объем обеспечения ипотекой, а следовательно, и возможного взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Во-первых, в силу п. 1 ст. 3 Закона об ипотеке стороны вправе определить объем обеспечения путем указания на совокупность требований, обеспечиваемых ипотекой. В этом случае в объем обеспечения включаются обязательные требования, а факультативные могут быть исключены. Соответственно объем взыскания образуют следующие обязательные требования: основная сумма долга и проценты, причитающиеся кредитору за пользование кредитом, а также дополнительные (необходимые) расходы по обеспечению сохранности заложенного имущества; из факультативных требований подлежат удовлетворению лишь те, которые не указаны в договоре ипотеки как исключенные из состава обеспечения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Во-вторых, стороны вправе в договоре об ипотеке указать общую твердую сумму требований залогодержателя (п. 3 ст. 3 Закона об ипотеке). Тогда обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой. Поскольку требование ипотечного кредитора делится на две части – обеспеченную и необеспеченную, размер взыскания по ипотеке будет ограничен обеспеченной частью. Из необеспеченной части требования исключаются судебные издержки и иные расходы по обращению взыскания, расходы по реализации предмета ипотеки и дополнительные расходы залогодержателя.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, объем взыскания по ипотеке совпадает с объемом обеспечиваемого ипотекой требования залогодержателя, определяется условиями договора об ипотеке и различается в зависимости от используемого сторонами режима объема обеспечиваемого ипотекой требования (законного или договорного).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По общему правилу объем требования залогодержателя, подлежащего удовлетворению за счет заложенного имущества, выявляется на момент его удовлетворения. Иное, т.е. другой, более близкий момент времени, по состоянию на который фиксируется объем требования, устанавливается договором об ипотеке [295 - См.: Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / под общ. ред. И.Д. Грачева. – М., 1999. – С. 8 (автор комментария к ст. 3 Закона – В.С. Буров).]. Таким моментом может служить, например, момент заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки (п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке) либо момент направления залогодателю уведомления о начале процедуры реализации залога (п. 3 ст. 59 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение объема удовлетворяемого требования – один из вопросов, разрешаемых судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. Принимая решение по такому делу, суд должен определить и указать в нем суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, суд должен указать сумму, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению (п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке). При определении объема удовлетворяемых требований кредитора суд не связан размером оценки предмета залога, указанной в договоре ипотеки [296 - См.: Гаврилов Э.П. Некоторые вопросы залогового права // Государство и право. – 1995. – № 6. – С. 24.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На практике суды неверно истолковывают это положение Закона об ипотеке, полагая, что действие обеспеченного ипотекой обязательства прекращается с момента вынесения решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество, а следовательно, сумма, подлежащая уплате залогодержателю за счет стоимости заложенного имущества, должна быть зафиксирована на дату вынесения решения суда [297 - См.: Решения Автозаводского районного суда Самарской области от 8 сентября 2008 г. по делу № 2-6223/08; Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 11 февраля 2009 г. по делу № 2-55/2009 // http://www.sudrf. ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 20.12.2009).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, что момент вынесения судом решения об обращении взыскания нельзя расценивать как момент удовлетворения; таким моментом следует признать день фактической уплаты кредитору денежных средств. Суд не устанавливает окончательный размер обеспечения в стоимостном выражении, он указывает на состав требований залогодержателя, суммы требований, размер которых известен на момент вынесения решения, и формулирует критерии определения их размера в процентном выражении. Окончательно обеспечение выявляется после продажи заложенного имущества и размер его отражается в документе о распределении суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, – постановлении судебного пристава (в случае проведения публичных торгов в рамках исполнительного производства) либо соответствующем акте специализированной организации (при проведении аукциона в порядке внесудебного взыскания).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На практике возникает вопрос о том, влияет ли изменение условий обеспечиваемого ипотекой обязательства, в частности о размере и сроке исполнения, на объем возможного взыскания, поскольку обеспечительный характер ипотеки предполагает тождественность основных характеристик обеспечиваемого ею обязательства как в основном договоре, так и в договоре ипотеки. Согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ договор о залоге должен включать данные не только о предмете залога и его оценке, но и о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Когда обязательство основано на каком-либо договоре, следует указать стороны этого договора, дату и место его заключения, а если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем – согласовать порядок и другие условия ее определения (п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке) [298 - Е.С. Демушкина совершенно верно подметила, что условия основного обязательства включаются в содержание акцессорного залогового правоотношения не для определения его содержания, а для идентификации правовой связи между акцессорным залоговым правоотношением и основным обязательством (см.: Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. – М., 2011. – С. 79-80).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Очевидно, в силу акцессорности ипотеки изменение условий обеспечиваемого ипотекой обязательства влечет за собой внесение соответствующих изменений в договор об ипотеке с последующей их государственной регистрацией. Но если соответствующие изменения в договор ипотеки не внесены, а основания для обращения взыскания наступили, сохраняется ли ипотека в отношении измененных условий, если да, то каким образом определяются объем и размер взыскания в этом случае?<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Судебной практикой обеспеченность ипотекой измененного обязательства без зарегистрированных изменений в договор ипотеки поставлена под сомнение:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;в одних случаях суды полагают, что «в силу п. 4 ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору. Поскольку стороны дополнительным соглашением изменили срок возврата кредита и в суд не представили доказательств внесения соответствующих изменений в договор об ипотеке, истцом заявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество по обязательствам, не обеспеченным залогом» [299 - См.: Постановление ФАС Уральского округа от 14 августа 2006 г. по делу № Ф09-6885/06-С5 // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).К такому же мнению склоняются и другие суды (см.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 12 мая 2003 г. № А56-25885/02; ФАС Уральского округа от 21 декабря 2006 г. № Ф09-11291/06; ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 марта 2007 г. № А10-13838/05-Ф02-1006/07-С2. Документы официально опубликованы не были. См. СПС).];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;в других случаях суды приходят к выводу, что внесение изменений в обеспеченное ипотекой обязательство без соответствующих изменений договора ипотеки свидетельствует о том, что измененные в основном обязательстве условия (о размере и сроке исполнения) в договоре ипотеки нельзя признать согласованными, а договор ипотеки – заключенным [300 - См.: Постановления ФАС Московского округа от 9 июня 2010 г. № КГ-А40/5386-10 по делу № А40116341/09-10-624; от 1 июля 2010 г. № КГ-А41/6195-10 по делу № А41-32493/09; от 16 июля 2010 г. № КГ-А41/6577-10 по делу № А41-32490/09. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вместе с тем факт отсутствия государственной регистрации изменений в договор ипотеки об отдельных условиях обеспечиваемого обязательства не свидетельствует об утрате обеспечения и не может служить основанием для отказа залогодержателю в иске. Такой отказ, по мнению Р.С. Бевзенко, противоречит принципу публичной достоверности записи об ипотеке [301 - См. Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. – М., 2008. – С. 48.]. Очевидно, при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, условия договора об ипотеке имеют приоритет (п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке). В противном случае весь смысл обеспечения утрачивается [302 - Следует отметить, что в последнее время некоторые суды, опираясь на норму п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке, стали приходить к выводу: «Внесение изменений в договор займа (основной договор), при отсутствии соответствующих изменений в договор об ипотеке (обеспечивающее обязательство), не влечет незаключенности либо прекращения договора об ипотеке, в этом случае подлежит исследованию лишь вопрос об объеме ответственности залогодателя» (Постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2010 г. № КГ-А40/16757-10. Документ официально опубликован не был. См. СПС).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По этому поводу Ю.П. Свит совершенно верно указывает: «Изменение обязательства заключается в установлении одного или нескольких новых условий взамен первоначальных. При этом сохраняются неизменными все остальные условия и дополнительные обязательства, если соглашением прямо не предусмотрено иное» [303 - Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М.,2004. – С. 767 (автор комментария – Ю.П. Свит).]. Это означает, что изменение отдельных условий обеспечиваемого ипотекой обязательства (в частности, о сроке платежа и размере процентов) саму ипотеку как дополнительное обязательство не прекращает; ипотека обеспечивает основное обязательство, в том объеме и на тот срок, какими они указаны в договоре об ипотеке. Иное, т.е. распространение ипотеки на измененное обязательство, должно вытекать из условий соглашения сторон, только тогда приоритет в объеме предоставленного обеспечения будет иметь основной договор.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако сказанное верно лишь для случаев, когда должник и залогодатель совпадают в одном лице. Если обеспечение предоставлено третьим лицом, правовое последствие изменения условий основного обязательства без государственной регистрации соответствующих изменений в договоре об ипотеке означает одно: для залогодателя третьего лица обеспеченное ипотекой обязательство существует в том виде, каким оно указано в договоре об ипотеке, следовательно, объем и срок обеспечения должны определяться договором ипотеки. Но в подобной ситуации существует риск утраты обеспечения: при просрочке, наступившей за пределами срока исполнения, указанного в договоре об ипотеке, заявленное к взысканию требование кредитора удовлетворению не подлежит [304 - См.: Наумова Л.Н. Последствия изменения обязательства, обеспеченного ипотекой // Арбитражная практика. – 2010. – № 11. – С. 55.]. В этом случае с наступлением срока по обеспечиваемому обязательству, по-видимому, ипотека прекращается.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Противоположная ситуация наблюдается при прекращении обязательства новацией, когда стороны заключают соглашение о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (п. 1 ст. 414 ГК РФ). Такая замена влечет прекращение мер, установленных для обеспечения исполнения обязательства, поэтому «стороны должны специально подтвердить их применимость к новому обязательству» [305 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 1 / отв. ред. О.Н. Садиков. – 3-е изд., испр., доп. и перераб. – М., 2005 (комментарий к ст. 414, автор – О.Ю. Шилохвост).], иначе с прекращением обеспечиваемого ипотекой обязательства прекращается и ипотека (подп.1 п. 1 ст. 352 ГК РФ). Судебная практика признает новацией и те случаи, когда стороны прямо не оговаривают прекращения первоначального обязательства новым, но это следует из существа нового обязательства (п. 2 Обзора Президиума ВАС от 21 декабря 2005 г. № 103) [306 - Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса РФ: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 103 // Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 4.]. Очевидно, для установления правовой связи новированного обязательства с обеспечением требуется внесение соответствующих изменений в договор ипотеки [307 - Так, например, в германском праве на этот счет существует специальное правило: «Требование, для обеспечения которого установлена ипотека, может быть заменено другим требованием. Для такой замены необходимо соглашение между кредитором и собственником, а также внесение в поземельную книгу» (§1180 ГГУ).]. Поскольку условие соглашения о новации, которым предусмотрено сохранение связанных с первоначальным обязательством дополнительных обязательств залогодателя, не являющегося должником, ничтожно (п. 6 Обзора), новация обеспеченного ипотекой обязательства в этом случае прекращает ипотеку, следовательно, требуется заключение договора об ипотеке в обеспечение вновь возникшего обязательства.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Специальность ипотеки по объему обеспечиваемого требования предполагает определенность размера ответственности заложенного имущества, поэтому перед наукой ставится вопрос о поиске пределов размера процентов по обеспечиваемому ипотекой обязательству или критериев, на основании которых этот предел может быть установлен [308 - См.: Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / под ред. М.И. Брагинского. – М., 2000. – С. 95.]. Действующее законодательство таких пределов или критериев не устанавливает. Более того, согласно ст. 809 ГК РФ проценты по договору займа, начисляемые на сумму основного долга, выплачиваются заемщиком ежемесячно до дня возврата суммы займа. Судебной практикой совершенно обоснованно подтверждается вывод, что в случае обращения взыскания на ипотеку проценты по обеспечиваемому ипотекой обязательству начисляются и подлежат взысканию из стоимости ипотеки до даты исполнения решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество, т.е. до его фактической реализации с торгов [309 - См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Коми от 6 августа 2009 г. по делу № 33-3634 // http://www.sudrf. ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 20.12.2009).]. В связи с этим можно прийти к выводу о допустимости установления обеспечения ипотекой любого размера процентов. Установленный в ст. 196 ГК РФ срок исковой давности, как справедливо отмечает С.В. Прокофьев, не может рассматриваться в качестве периода времени, за который будут взыскиваться проценты, так как должник вправе совершить любые действия до истечения трехлетнего срока, свидетельствующие о признании им долга [310 - См.: Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 115.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует заметить, что в зарубежных правопорядках размер процентов на основную сумму долга, обеспечиваемых ипотекой, ограничивается путем установления максимального срока их начисления. Так, Кодекс Наполеона предусматривает, что обеспечиваются на одинаковых с капитальным долгом условиях проценты за последние три года до обращения взыскания на недвижимость или до начала очистки ипотек [311 - См.: Жюллиодела МорандьерЛ. Гражданское право Франции. Часть 3 / пер. с фр. – М., 1961. – С. 547.]. В германском праве по требованию ипотечного кредитора взысканию подлежат проценты за текущий год и два предыдущих года (абз. 1 §10 Закона о принудительном управлении) [312 - См.: Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / пер. с нем. – М., 2001. – С. 201.]. Проект Гражданского уложения Российской империи также устанавливал, что заложенное имение отвечает за наросшие на капитальную сумму за последние два года проценты, если по вотчинной книге значатся проценты (ст. 1074) [313 - Текст проекта Гражданского уложения приводится по кн.: Проект Гражданского уложения / сост.: Р.С. Бевзенко, В.А. Хохлов. – Тольятти, 2006.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется целесообразным ограничить ответственность залогодателя за начисленные по основному обязательству проценты сроком в два года, предшествующих моменту реализации предмета ипотеки. Установление срока будет не только стимулировать залогодержателя не затягивать принятие решения об обращении взыскания на заложенное имущество, но и защищать залогодателя от «разорительных» процентов, а также позволит ему воспользоваться судебной отсрочкой платежа (п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Поэтому в Закон об ипотеке следует внести норму, согласно которой взыскание процентов по обеспечиваемому ипотекой обязательству ограничивается двухгодичным сроком, закрепив ее в п. 1 ст. 3 Закона об ипотеке в виде следующего положения:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами), но не более чем за два года, предшествующих моменту реализации предмета ипотеки».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует обратить внимание на диспозитивный характер нормы абз. 3 п. 1 ст. 3 Закона об ипотеке. Указанный в ней перечень факультативных объектов обеспечения не является исчерпывающим, что на практике вызывает трудности при отнесении тех или иных расходов залогодержателя к числу обеспеченных ипотекой. Особенно наглядным примером является случай, когда происходит переход прав ипотечного кредитора к поручителю, исполнившему обязательство за должника. Так, Президиум ВАС РФ, рассматривая в порядке надзора дело об обращении взыскания на заложенное имущество по иску общества, погасившего как поручитель задолженность другого общества перед банком по кредитному договору, обеспеченному залогом недвижимого имущества, предоставленного третьими лицами, указал следующее: «Судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования общества в части обращения взыскания на заложенное имущество на сумму, выплаченную им как поручителем в пользу банка. Однако при удовлетворении требований в отношении процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму, выплаченную обществом банку, не было учтено, что хотя ст. 365 ГК РФ и устанавливает право поручителя требовать от должника проценты на сумму, выплаченную кредитором, но по смыслу ст. 337 ГК РФ требование об уплате данных процентов не является требованием, обеспеченным залогом. Поэтому в этой части решение подлежит отмене, а исковые требования – отклонению» [314 - Постановление Президиума ВАС РФ от 25 июля 2006 г. № 4020/06 по делу № А50-666/2005-Г6. Документ официально опубликован не был. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, поручитель, исполнивший обязательство, обеспеченное ипотекой, не вправе требовать от должника уплаты процентов и возмещения других убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника, за счет стоимости предмета ипотеки: эти расходы ипотекой не обеспечиваются.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В юридической литературе обсуждается вопрос о том, возмещаются ли залогодержателю из стоимости предмета ипотеки расходы по его страхованию, если залогодержатель застраховал заложенное имущество за свой счет вместо залогодателя, на которого соответствующая обязанность была возложена законом или договором. В рамках дискуссии по этому вопросу существует точка зрения, которая ставит под сомнение само право залогодержателя быть страхователем по договору страхования заложенного имущества [315 - См.: НаумоваЛ.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2008. – С. 396.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Полагаю, что эти сомнения необоснованны по следующим доводам.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Как указывает М.И. Брагинский, «при страховании, основанном на договоре, страхователем может стать любой субъект гражданского права. Иное, т.е. ограничение возможности участия в договоре в качестве страхователя, должно быть установлено в законе либо вытекать из характера договора» [316 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – Изд. доп., испр. (4-й завод). – М., 2002. – С. 531-532.]. Однако ни ГК РФ и Закон от 27 ноября 1992 г. № 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации» [317 - Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 (ред. от 30.11.2011) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1993. – № 2. – Ст. 56.], ни Закон об ипотеке не содержат ограничение возможности участия залогодержателя в договоре страхования в качестве страхователя; не вытекает это и из характера договора об ипотеке. Более того, залогодержатель имеет основанный на договоре об ипотеке титул и вытекающий из этого же основания «интерес в сохранении того блага, риск причинения вреда которому страхуется» [318 - Гражданское право. Часть вторая: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин. – М.,2007. – С. 642-643 (автор – Ю.П. Свит).Подробнее см: Рассказова Н.Ю. Страхование предмета залога // Закон. —2008. – № 11. – С. 139-150; Саблин М. Страховой интерес банка при страховании предмета залога // Корпоративный юрист. – 2008. – № 12. – С. 39-42.]. Вот почему право залогодержателя на заключение договора страхования заложенного имущества не ставится под сомнение. Но тогда требует выяснения вопрос о способах защиты нарушенного права залогодержателя, застраховавшего заложенное по договору ипотеки имущество, если залогодержатель не исполнил возложенную на него договором обязанность.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С.В. Прокофьевым высказано мнение о необходимости обеспечения ипотекой таких расходов залогодержателя. Автор предлагает в ст. 61 Закона об ипотеке закрепить правило: если залогодатель не выполнит свою обязанность по страхованию предмета ипотеки, предусмотренную законом или договором, а залогодержатель застрахует заложенное имущество за свой счет, то требование о возмещении необходимых издержек по страхованию подлежит удовлетворению наравне с требованиями о возмещении расходов в связи с обращением взыскания и реализацией предмета ипотеки. В обоснование своей позиции С.В. Прокофьев ссылается на то, что издержки по страхованию, хотя и нельзя отнести к расходам на содержание заложенного имущества (в силу императивного характера ст. 4 Закона об ипотеке), но они производятся в интересах всех залогодержателей и других кредиторов залогодателя, поэтому требования о возмещении таких расходов должны удовлетворяться в первую очередь преимущественно перед любыми другими требованиями, обеспеченными залогом [319 - См. Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 122.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, при таком подходе автор ставит знак равенства между необходимыми расходами залогодержателя на содержание предмета ипотеки и его расходами по страхованию. Однако, если в силу какой-либо «необходимости» залогодержатель понес расходы по страхованию предмета ипотеки от утраты и повреждения, это не означает, что они могут быть отнесены на стоимость заложенного имущества. По смыслу ст. 337 ГК РФ и ст. 4 Закона об ипотеке из стоимости предмета залога взыскиваются необходимые расходы залогодержателя, в том числе по содержанию заложенного имущества, при условии, что они направлены на обеспечение его сохранности [320 - См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. ТЕ. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М., 2004. – С. 709 (автор комментария – Е.А. Макарова).]. Расходы по страхованию такой цели не преследуют, а направлены на получение сумм страхового возмещения в случае повреждения или гибели заложенной вещи. Очевидно, такие расходы, произведенные залогодержателем по собственной инициативе, ипотекой покрыть нельзя [321 - И в судебной практике существует позиция, что «расходы, понесенные залогодержателем по добровольному страхованию заложенного имущества, не являются расходами, предусмотренными ст. 4 Закона об ипотеке» (см.: Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2008 г. по делу № А48-3564/07-7. Документ официально опубликован не был. См. СПС).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Если обратиться к законодательству зарубежных стран, то ни Германское гражданское уложение (разд. VIII), ни Кодекс Наполеона (титул XVIII) не содержат норм о распространении ипотеки на суммы расходов залогодержателя, понесенные им ввиду невыполнения залогодателем своей обязанности по страхованию предмета залога. ГК РФ РСФСР 1922 г. (ст. 95) и ГК РФ РСФСР 1964 г. (ст. 192) не включали расходы залогодержателя по страхованию предмета залога в объем обеспечения. Такой объект обеспечения не указан и в ныне действующем ГК РФ (ст. 337).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В случае выполнения залогодержателем за залогодателя обязанности по страхованию предмета ипотеки залогодержатель вправе воспользоваться теми средствами защиты своего нарушенного права, которые ему предоставлены законом. Он вправе потребовать досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства, а при неудовлетворении этого требования в предусмотренный договором срок – обратить взыскание на заложенное имущество (ст. 35 Закона об ипотеке). Если залогодержатель заинтересован в сохранении обязательств по основному договору, он вправе взыскать с залогодателя убытки (в размере суммы уплаченной страховой премии), причиненные неисполнением обязанности по страхованию предмета залога в порядке ст. 15 ГК РФ, восстановив тем самым свое нарушенное право.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, положения ст. 337 ГК РФ и ст. 3, 4 Закона об ипотеке требуют ограничительного толкования.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§3. Начальная продажная цена объекта взыскания<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Одним из материальных условий, определяемых в ходе обращения взыскания на ипотеку, является начальная продажная цена заложенного недвижимого имущества (объекта взыскания). Закон об ипотеке возлагает обязанность по определению начальной продажной цены на суд при судебном порядке обращения взыскания (п. 2 ст. 54), а при внесудебном порядке – на стороны (п. 4 ст. 55), не устанавливая при этом ни легального понятия начальной продажной цены, ни критериев ее определения [322 - Вопрос исследовался автором в работе: Мочалова В.А. Начальная продажная цена заложенного недвижимого имущества (предмета ипотеки) // Право и экономика. – 2010. – № 10. – С. 33-39.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Суд, разрешая вопрос об установлении начальной продажной цены заложенного имущества, должен не только обосновать ее в мотивировочной, но и указать в резолютивной части решения. Неустановление судом начальной продажной цены заложенного имущества, на которое обращено взыскание, может привести к существенному ущемлению прав залогодержателя, а поэтому судебной практикой квалифицируется как нарушение норм материального права, являющееся основанием для отмены судебного решения [323 - См.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 31 августа 2004 г. № Ф03-А51/04-1/1587 и от 17 октября 2006 г. № Ф03-А59/06-1/3481. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.]. Без выяснения вопроса об определении начальной продажной цены заложенного имущества судебный акт не может быть исполнен [324 - См.: Судебно-арбитражная практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть первая: по материалам Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа за 2000-2006 годы / под ред. Ю.В. Романца. – М., 2007 (судебная практика к п. 3 ст. 350 ГК РФ) // http://www.ex-jure.ru/ law/news.php?newsid=425 (Электронная юридическая библиотека виртуального клуба «EX JURE»; дата обращения: 10.06.2010).О судебных коллизиях, возникающих при установлении начальной продажной цены предмета залога, см.: Петров Д. Стартовая цена // ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 16.]. При отсутствии в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку условия о начальной продажной цене или порядке ее определения соглашение считается не заключенным, поскольку это условие отнесено законом к числу существенных (п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вместе с тем вопрос о начальной продажной цене в механизме осуществления права залога имеет первостепенное значение, поскольку затрагивает имущественные интересы обеих сторон ипотеки; от его решения зависит эффективность процедур обращения взыскания и реализации предмета ипотеки, а следовательно, ипотечной модели в целом. Поэтому на доктринальном уровне следует сформулировать понятие начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества и выявить критерии, на основании которых она может определяться.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Будет уместным упомянуть, что понятие цены в праве и экономике имеет различное содержание. С позиции гражданского права цена выступает условием договора и является денежным выражением обязательства произвести платеж за проданную (поставленную) продукцию, выполненные работы или оказанные услуги [325 - См.: Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева. – 3-е изд., доп. и перераб. – М., 2007 (термин «цена») // http://www.slovari.yandex.ru/dict/ jurid/article/jur3/jur-6641.htm (дата обращения: 10.06.2010).]. В правоотношении купли-продажи цена обозначает денежную сумму, которую покупатель обязуется передать продавцу в счет оплаты товара (ст. 454 ГК РФ). В экономической теории понятие цены раскрывается через категорию стоимости как денежной оценки потребительской полезности товара, выражающей его способность обмениваться на другие товары [326 - См.: Ершова И.В. Предпринимательское право: учебник. – Изд. 4-е, перераб. и доп. – М., 2006. – С. 365; Салихов Б.В. Экономическая теория: учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2007. – С. 199; Оценка недвижимости: учебник / под ред. А.Г. Грязновой, М.А. Федотовой. – Изд. второе, перераб. и доп. – М., 2008. – С. 13.]. В этом смысле цена товара представляет собой эквивалент обмена в экономических связях участников гражданского оборота. В условиях рынка цена и стоимость, как правило, не совпадают друг с другом; под влиянием различных факторов товары, имеющие одинаковую стоимость, могут быть проданы по различным ценам [327 - См.: Экономика: учебник для юристов / под ред. Д.В. Валового. – М.,1999. – С. 102.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение цены как денежного выражения стоимости дает ГОСТ Р 51303-99 [328 - ГОСТ Р 51303-99. Торговля. Термины и определения: утв. постановлением Госстандарта России от 11 августа 1999 г. № 242-ст (п. 2.7 «Финансово-экономические показатели торговли», подп. 117). – М., 1999.]. Такую же природу имеет и начальная продажная цена выставляемого на реализацию заложенного имущества (объекта взыскания).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В процессе товарного обмена цена в зависимости от субъекта, ее определяющего, может представлять собой сумму запрошенную (цена продавца), предлагаемую (цена покупателя) или уплаченную (цена сделки) за товар. Очевидно, начальная продажная цена выставляемого на торги заложенного недвижимого имущества является суммой, запрошенной в ходе торгов. Вместе с тем в силу специфики отношений по обращению взыскания начальная продажная цена не может быть охарактеризована как цена продавца, поскольку определяется не залогодателем или ипотечным кредитором, а является результатом согласованной воли сторон ипотеки, и лишь при наличии спора относительно ее размера – определяется судом (п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке). Поэтому начальная продажная цена, по мысли законодателя, – это та цена, относительно которой стороны выразили свое согласие на продажу переданного в ипотеку имущества через процедуры взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В ходе торгов участники, конкурируя друг с другом, делают надбавки против начальной продажной цены; выигравшим торги признается лицо, предложившее наиболее высокую цену (п. 6 ст. 57, подп. 2 п. 1 ст. 58 Закона об ипотеке). Следовательно, в механизме торгов начальная продажная цена заложенного имущества представляет собой стартовую (минимальную) цену, с которой начинаются торги [329 - См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского, – М., 2005. – С. 875 (автор комментария к ст. 448 ГК РФ – Э.П. Гаврилов).]. Ее необходимо отличать от предложенной победителем наиболее высокой (максимальной) цены, по которой оно будет продано. Это первая функция начальной продажной цены, выполняемая ею при осуществлении ипотечным кредитором права залога.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Другая ее функция состоит в том, что наряду с иными условиями, перечисленными в п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке, начальная продажная цена является существенным условием соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку. Такое соглашение, предусматривающее право ипотечного кредитора приобрести объект взыскания для себя или третьих лиц, квалифицируется как договор купли-продажи недвижимости или как предварительный договор купли-продажи, если соглашение лишь предусматривает обязанность сторон в будущем заключить договор купли-продажи [330 - См.: Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 4 / под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. – М., 2008 (комментарий к п. 12 Обзора Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90, абз. 6, автор – А.А. Маковская).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В этом случае начальная продажная цена не может рассматриваться как минимальная цена, запрошенная в ходе торгов, а выполняет функцию покупной цены, по которой объект взыскания будет передан ипотечному кредитору или третьему лицу, в чьих интересах такое соглашение заключено. Именно в счет покупной цены засчитываются обеспеченные ипотекой требования залогодержателя к должнику (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Третья функция начальной продажной цены состоит в том, что она является исходным критерием для определения цены, по которой залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество в случае признания повторных торгов несостоявшимися (п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке). При этом как цена, определяемая соглашением между залогодателем и залогодержателем, так и цена, определяемая самим судом, должна отвечать установленным ст. 555 ГК РФ требованиям [331 - См.: ТолкушинА.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – СПС, 2005 (комментарий к ст. 54 Закона, п. 2, абз. 18).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Обобщая вышесказанное, необходимо дать следующее понятие начальной продажной цены.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Начальная продажная цена представляет собой денежное выражение стоимости заложенного недвижимого имущества (объекта взыскания), выставляемого на реализацию, с которой начинаются торги либо исходя из которой определяется покупная цена объекта взыскания в случае признания торгов несостоявшимися, а также в случае приобретения залогодержателем заложенного имущества для себя или третьих лиц.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Положения п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке указывают на договорную природу начальной продажной цены, по которой заложенное имущество будет выставлено на реализацию. Вместе с тем вполне очевидно, что в ходе обращения взыскания на ипотеку начальная продажная цена формируется в условиях противоположно направленных интересов ипотечного кредитора и залогодателя и не подчиняется каким-либо экономическим законам в отличие от цены продажи, складывающейся под влиянием спроса и предложения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Залогодатель всегда стремится к получению максимальной цены за реализуемое имущество, с тем чтобы не только погасить требования кредитора, но и получить разницу между вырученной суммой и долгом [332 - См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Изд. 3-е, стереотип. – М., 2001. – С. 223-224.]; в случае признания повторных торгов несостоявшимися, его риск ограничен утратой 25% стоимости реализованного имущества. Залогодержатель, напротив, заинтересован лишь в получении суммы, достаточной для покрытия обеспеченного залогом долга, поскольку выставление объекта взыскания по завышенной стоимости затягивает реализацию и вовсе может привести к безрезультатности публичных торгов и неудовлетворению требований взыскателя [333 - См.: Михалев И.Ю. Вопросы оценки имущества должника в исполнительном производстве // Закон. – 2007. – № 5. – С. 102.]; перспектива оставления имущества за собой даже по цене на 25% ниже рыночной стоимости всегда сопряжена с дополнительными расходами по содержанию и дальнейшей реализации приобретенного имущества.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;При таких обстоятельствах достижение соглашения о размере начальной продажной цены становится затруднительным, а в некоторых случаях – практически невозможным. Судебная практика свидетельствует, что стороны, как правило, отдельное соглашение о начальной продажной цене в суд не представляют и в ходе судебного разбирательства такого соглашения не достигают даже по предложению суда. На практике данное противоречие интересов залогодателя и залогодержателя нередко снимается путем включения в договор ипотеки условия, что начальная продажная цена устанавливается сторонами в размере оценки предмета ипотеки на дату заключения договора [334 - См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 сентября 2010 г. по делу № А52-6977/2009. Документ официально опубликован не был. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Существует мнение, что заключение упомянутого в п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке соглашения возможно в ходе рассмотрения дела об обращении взыскания на заложенное имущество [335 - См.: Кастальский В.Н. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. – 2003. – № 8. – С. 51; Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств. – Ульяновск, 2004. – С. 118; Викторова Р.Н. Ответственность сторон по договору об ипотеке // Нотариус. – 2009. – № 1. – С. 23.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Полагаю вполне допустимыми варианты: начальная продажная цена может быть указана сторонами в договоре ипотеки, а может быть установлена отдельным соглашением, заключенным как до, так и в ходе судебного разбирательства. Справедливо рассматривать эту цену как самостоятельную по отношению к залоговой стоимости [336 - См.: Гражданское право: в 4 т. Том 3: Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 152 (авт. гл. – В.С. Ем); Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей. – М., 2010. – С. 28.]. Но в судебной практике сложились разные подходы к толкованию анализируемого положения законодательства:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– при определении начальной продажной цены суды руководствуются залоговой стоимостью предмета ипотеки, указанной в договоре об ипотеке. Указанная стоимость признается судами «продажной ценой, определенной на основе соглашения сторон» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. № А58-3257/03-Ф02-2167/04-С2). Суды полагают, что в Законе об ипотеке отсутствует требование обязательности заключения дополнительного соглашения о продажной цене заложенного имущества между залогодателем и залогодержателем, поскольку существенным условием договора ипотеки является залоговая стоимость предмета залога. Именно залоговая стоимость указывается судом в качестве начальной продажной цены (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27 июня 2006 г. № Ф04-3919/2006 (23877-А03-11), от 25 сентября 2007 г. № Ф04-6167/2007(37954-А81-31) [337 - См.: БевзенкоР.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. – М., 2008. – С. 156-157; также см.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 27 октября 2009 г. по делу № А32-1918/2008-32/41; ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2010 г. по делу № А56-23698/2009. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.];<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;– другие суды, напротив, исходят из того, что указанная в договоре ипотеки цена закладываемого имущества не является его начальной продажной ценой, а лишь свидетельствует об оценке сторонами спорного имущества на момент заключения договора ипотеки; соглашение о начальной продажной цене должно быть заключено как отдельное соглашение, как отдельный единый документ. При этом суды считают, что если стороны соглашения о начальной продажной цене не представили, то суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, принять согласованное решение или определить начальную продажную цену в соответствии с представленными доказательствами (постановления ФАС Поволжского округа от 19 марта 2002 г. № А57-5211/2001-4, ФАС Уральского округа от 4 ноября 2003 г. № Ф09-881/03-ГК РФ) [338 - См.: НаумоваЛ.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2008. – С. 696-697; также см.: Постановление ФАС Центрального округа от 19 ноября 2009 г. № Ф10-4934/09 по делу № А48-130/2009. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Не подвергая сомнению правильность обозначенных подходов, отметим лишь одно: если стороны достигли соглашения относительно размера начальной продажной цены, вопрос о том, какими соображениями руководствовались стороны при ее определении, не подлежит обсуждению – это право сторон, задача суда – зафиксировать эту цену в решении. Но если такое соглашение не достигнуто, то начальная продажная цена приобретает характер факта, подлежащего доказыванию, и суд обязан ее определить в соответствии с имеющимися в деле доказательствами.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Тогда возникает вопрос о критериях, которыми должен руководствоваться суд при определении начальной продажной цены, поскольку ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке правил определения начальной продажной цены предмета залога не содержат. На доктринальном уровне можно выделить следующие подходы к решению этого вопроса.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;А. Рыночная стоимость. Общепризнанным в судебной практике является подход, согласно которому начальная продажная цена определяется исходя из рыночной стоимости заложенного имущества (п. 6 Обзора Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26) [339 - Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 3.Этот подход подтвержден в п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением залогодержателя при банкротстве залогодателя» // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 9.Нерациональность подхода, предполагающего установление начальной продажной цены предмета ипотеки в размере рыночной стоимости, наглядным образом демонстрируют положения п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», разъясняющие судам право сторон ипотеки в случае признания первых публичных торгов несостоявшимися и до проведения повторных торгов обратиться в суд с заявлением об изменении начальной продажной цены по правилам ст. 324 ГПК РФ, предоставив доказательства существенного уменьшения рыночной цены предмета залога // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Этот подход находит подтверждение в ст. 7 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» [340 - Федеральный закон РФ от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ (ред. от 3 декабря 2011 г.) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3813 (далее – Закон об оценке).], закрепляющей презумпцию установления рыночной стоимости объекта оценки в случаях, когда закон не определяет иной вид стоимости для целей оценки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С точки зрения ст. 3 Закона об оценке, под рыночной стоимостью понимается наиболее вероятная цена, по которой объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства. Аналогичное определение рыночной стоимости дано в п. 6 Федерального стандарта оценки «Цель оценки и виды стоимости» (ФСО № 2) [341 - Федеральный стандарт оценки «Цель оценки и виды стоимости» (ФСО № 2): утв. приказом Министерства экономического развития и торговли РФ от 20 июля 2007 г. № 225 (ред. от 22 октября 2010 г.) // Российская газета. – 2007. – № 194 (4 сент.), далее – ФСО № 2.]. Однако нельзя с уверенностью утверждать, что определение начальной продажной цены реализуемого заложенного имущества исходя из его рыночной стоимости является оптимальным подходом, учитывающим интересы обеих сторон ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На реализацию имущества влияют многие факторы, имеющие характер чрезвычайных обстоятельств. Во-первых, продажа заложенного имущества вследствие обращения на него взыскания во внесудебном порядке имеет для залогодателя вынужденный, а при судебном порядке взыскания – принудительный характер. Во-вторых, сроки реализации объекта взыскания регламентированы законом императивно и не могут быть изменены по чьей-либо просьбе, в том числе залогодержателя [342 - См.: Беляева О.А. Повторные публичные торги по реализации предмета ипотеки // Законодательство и экономика. – 2009. – № 5. – С. 42.]. В-третьих, реализация заложенного имущества с торгов расценивается как осуществляемая на ограниченном рынке продавцов, в частности функция продавца заложенной недвижимости, реализуемой с публичных торгов в порядке исполнения решения суда об обращении на него взыскания, возложена законом на Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (ФАУГИ) [343 - Положение о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом: утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 432 (ред. от 29 марта 2011 г.) // СЗ РФ. – 2008. – № 23. – Ст. 2721.]. В-четвертых, заложенное имущество отчуждается в условиях недостаточности информации, характеризующей оцениваемый объект взыскания по сравнению с продаваемыми в принудительном порядке объектами-аналогами, что также сказывается на результатах оценки. Указанные обстоятельства свидетельствуют скорее о нерыночном характере стоимости, на основании которой устанавливается начальная продажная цена реализуемого в порядке обращения взыскания предмета ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кроме того, определение начальной продажной цены в размере рыночной стоимости, указанной в отчете оценщика [344 - См.: Мироненко Ю. Залог с молотка // ЭЖ-Юрист. – 2008. – № 5.], как это сейчас делают суды, в корне противоречит аукционной природе торгов, предполагающих пошаговое повышение цены, а не ее снижение. В результате торги своей цели по реализации заложенного имущества не достигают, а ипотека утрачивает обеспечительную функцию. Завышенная начальная продажная цена, установленная судом, не соответствующая качественному состоянию и рыночной стоимости имущества на момент реализации, является одной из проблем в организации работы судебных приставов по реализации заложенного имущества [345 - См.: Материалы совещания Управления Федеральной службы судебных приставов по Тамбовской области по проблемам реализации заложенного имущества от 3 сентября 2009 г. // http://www.r68.fssprus.ru/cgi-bin/index. cgi?mode=viewarcnews&v=12 (официальный сайт Управления ФССП России по Тамбовской области; дата обращения: 10.06.2010).]. Поэтому использование критерия рыночной стоимости для целей определения начальной продажной цены является оправданным лишь в случае организации торгов по принципу редукциона (торгов на понижение цены). Очевидно, в основу определения начальной продажной цены реализуемого с торгов заложенного недвижимого имущества, организуемых по принципу аукциона (торгов на повышение цены), должна быть положена иная стоимость, отличная от рыночной.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Б. Ликвидационная стоимость. Специалисты в сфере оценки недвижимости единодушны во мнении, что среди видов стоимостей, перечисленных в ФСО № 2, в качестве критерия определения начальной продажной цены реализуемого с торгов объекта взыскания должна использоваться его ликвидационная стоимость [346 - См.: Слуцкий А.А., Слуцкий А.А. Банковские залоги: неочевидные операционные риски // Банковское кредитование. – 2007. – № 6. – С. 99-100; Смирнов Е.Е. Время требует более четких подходов к проблеме залога // Юридическая работа в кредитной организации. – 2007. – № 1. – С. 35-36.]. Последняя, в отличие от рыночной стоимости, учитывает влияние на продажу чрезвычайных обстоятельств, вынуждающих продавца продать объект оценки на условиях, не соответствующих рыночным (п. 9 ФСО № 2). Ликвидационная стоимость является отражением наиболее вероятной цены, по которой объект оценки может быть отчужден за срок экспозиции (выставления на продажу) объекта оценки, меньший типичного срока экспозиции для рыночных условий. Таким образом, в отличие от рыночной ликвидационная стоимость учитывает фактор вынужденности продажи в ограниченные сроки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Методологически ликвидационная стоимость определяется как рыночная стоимость объекта оценки за минусом коэффициента на вынужденный характер продажи. Расчет поправочного коэффициента предполагает выделение и обоснование факторов, определяющих снижение рыночной стоимости каждого конкретного вида имущества (места расположения, срока экспозиции, инвестиционной привлекательности, конъюнктуры рынка, эффективности маркетинга, а также ряда субъективных факторов). Конкретное значение этого коэффициента, по мнению экспертов, колеблется в диапазоне от 0,2 до 0,5 рыночной стоимости объекта оценки, а в некоторых случаях может достигать значения 0,8 рыночной стоимости объекта оценки [347 - См.: Захарова М., Юманова О., Романенко Е. Ликвидационная стоимость: что необходимо знать (разд. 3 «Общие методологические проблемы расчета ликвидационной стоимости», подразд. «Переход от рыночной к ликвидационной стоимости», абз. 3) // http://www.audit-it.ru (дата обращения: 21.06.2010).Так, в одном из дел истец в обоснование своего требования об установлении начальной продажной цены заложенного по договору об ипотеке имущества представил отчет независимого оценщика, согласно которому рыночная стоимость предмета залога составила 161 330 000 руб., а его ликвидационная стоимость определена в размере 53 785 000 руб.; таким образом, поправочный коэффициент составил 0,33 (см.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2006 г. по делу № А40-24242/05-47-177. Документ официально опубликован не был (см. СПС)).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется, что в условиях рынка именно ликвидационная стоимость является адекватным отражением начальной продажной цены реализуемого в порядке обращения взыскания предмета ипотеки. Такой подход соответствует юридической природе торгов по продаже заложенного недвижимого имущества и позволяет реализовать его в условиях ограниченного законом срока. В связи с этим некоторые суды при рассмотрении дел об обращении взыскания на предмет ипотеки удовлетворяют требования истца об установлении начальной продажной цены в размере ликвидационной стоимости, указывая, что ликвидационная стоимость является частным случаем рыночной стоимости в условиях ограниченного срока экспозиции [348 - См.: Определение Верховного Суда РФ от 2 февраля 2010 г. № 38-В09-9; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 августа 2004 г. № Ф04-5935/2004 (А75-3959-34). Документы официально опубликованы не были. См. СПС.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако высказываемые в литературе предложения о введении в законодательство об ипотеке ликвидационной стоимости как критерия определения начальной продажной цены [349 - См.: ПетровД.А. Некоторые вопросы совершенствования законодательства об ипотеке // Арбитражные споры. – 2009. – № 1. – С. 154.] у законодателя поддержки не нашли. Думается, именно широкий диапазон коэффициента на вынужденный характер продажи в условиях экономической нестабильности создает для залогодержателя риски утраты имущества по заниженной стоимости, не покрывающей долг и расходы по взысканию; в результате судебный порядок обращения взыскания, не предусматривающий в ряде случаев альтернативы, утрачивает значение гарантии прав и законных интересов сторон ипотеки. По-видимому, эта причина на сегодняшний день не позволяет в правовом регулировании вопросов установления начальной продажной цены предмета ипотеки перейти на критерий ликвидационной стоимости.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В. Начальная продажная цена как сумма требований ипотечного кредитора. Интересный опыт правового регулирования вопроса определения начальной продажной цены обремененного ипотекой земельного участка демонстрирует германское законодательство. Во-первых, такая цена, именуемая наименьшим предложением, определяется судом исполнительного производства в день проведения торгов исходя из стоимости всех предыдущих прав на участок и расходов по проведению аукциона [350 - См.: ВеберХ. Обеспечение обязательств / пер. с нем. – М., 2009. – С. 329.]. С наименьшего предложения начинаются торги, соответственно покупателем становится тот, кто сделает наивысшее предложение. Во-вторых, стороны ипотеки устранены от решения вопроса о размере начальной продажной цены, поэтому установленное судом наименьшее предложение не предусматривает выражение сторонами ипотеки согласия относительно этого факта. В-третьих, установленное судом наименьшее предложение не зависит от рыночной стоимости реализуемого в порядке принудительного аукциона земельного участка: рыночная стоимость является лишь критерием оценки поступивших предложений участников. Германское законодательство устанавливает право суда не принять предложение покупателя, если оно не достигает 50% рыночной стоимости земельного участка (§85а Закона о принудительном аукционе). Кроме того, залогодатель, а также кредиторы последующих рангов могут заявить требование об отказе предложению, если оно и составляет 70% рыночной стоимости земельного участка, но не покрывает всех требований (§74а Закона о принудительном аукционе). В последнем случае суд обязан назначить повторные торги, но при их проведении установленные критерии в 50% и 70% учету не подлежат, и земельный участок может быть реализован по любой цене, даже если она не достигает 50% его рыночной стоимости [351 - См.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. – СПб., 1993. – С. 53.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует признать рациональность германского подхода к определению начальной продажной цены обремененной ипотекой недвижимости. Вместе с тем его перенесение на российскую правовую почву неизбежно сопряжено с отказом от договорной природы начальной продажной цены и пересмотром правового регулирования как минимум двух вопросов: 1) правил проведения торгов; 2) правил оставления залогодержателем имущества за собой на случай признания торгов несостоявшимися. По-видимому, такая ревизия возможна в условиях развитого рынка ипотеки, ее внедрение в российское право требует дополнительного осмысления и обоснования.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Поскольку в нашем праве начальная продажная цена заложенного имущества – результат договоренности сторон, то из германского опыта можно почерпнуть один главный вывод: в тех случаях, когда стороны, несмотря на предложение суда, договоренности относительно размера начальной продажной цены не достигли, критерий определения такой цены должен быть установлен законом императивно.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Г. Начальная продажная цена как уменьшенная рыночная стоимость. Анализ законодательства и судебной практики показывает, что приоритет при определении начальной продажной цены отдается критерию рыночной стоимости. Думается, ошибка правоприменителя заключается в том, что начальная продажная цена устанавливается не исходя, а в размере рыночной стоимости [352 - См.: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 декабря2009 г. по делу № А58-600/2009; ФАС Уральского округа от 27 января 2010 г. № Ф09-11288/09-С6 по делу № А07-4967/2009, от 21 января 2010 г. № Ф09-11203/09-С6 по делу № А71-2682/2009-Г29. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.]. Все же природа начальной продажной цены иная и предполагает установление ее размера ниже рыночной стоимости, с тем чтобы выявленная в ходе торгов цена продажи заложенной недвижимости стремилась к значению рыночной стоимости. Очевидно, рыночная стоимость – всего лишь ориентир для определения начальной продажной цены.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Некоторые шаги в этом направлении сделаны законодателем в Федеральном законе от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (далее – Закон № 306-ФЗ) применительно к внесудебному порядку взыскания по ипотеке: а) введена обязательная оценка объектов недвижимости, оценка которых по договору об ипотеке превышает 500 тыс. руб.; б) закреплено правило, что если стороны в соглашении о внесудебном порядке удовлетворения требований ипотечного кредитора не указали иное, то начальная продажная цена реализуемого недвижимого имущества устанавливается в размере 80% его рыночной стоимости (п. 10 ст. 59 Закона об ипотеке).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Таким образом, Закон об ипотеке закрепил обязанность сторон ипотеки устанавливать начальную продажную цену, не равную рыночной стоимости, а с учетом снижения относительно стоимости, указанной в отчете об оценке. И если стороны в соглашении о внесудебном порядке взыскания по ипотеке не определили этот процент снижения, то начальная продажная цена должна быть снижена на 20%. Диспозитивный характер анализируемой нормы позволяет сторонам ипотеки при определении начальной продажной цены установить иной размер снижения, как больший, так и меньший.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Веденные Законом № 306-ФЗ правила на судебный порядок обращения взыскания по ипотеке не распространяются, возникает дифференциация правового регулирования вопроса установления начальной продажной цены в зависимости от формы обращения взыскания (судебной или внесудебной). Это означает, что в тех случаях, когда взыскание на ипотеку обращается через суд, и стороны соглашения о размере начальной продажной цены не достигли, объект взыскания будет выставлен на публичные торги по рыночной стоимости, тогда как при внесудебном порядке обращения взыскания стороны ипотеки обязаны определить начальную продажную цену с учетом положений п. 10 ст. 59 Закона об ипотеке. Представляется, что такой подход к правовому регулированию исследуемого вопроса создает неравные правовые возможности для залогодателя и ипотечного кредитора при судебном и внесудебном порядке взыскания. Поэтому в Законе об ипотеке следует закрепить единый подход к определению начальной продажной цены для случаев, когда стороны при судебном порядке соглашения о начальной продажной цене не достигли, а при внесудебном – не определили процент ее снижения относительно рыночной стоимости. В связи с этим предлагаю в подп. 4 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке предложение второе изложить в следующей редакции:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Начальная продажная цена реализуемого на публичных торгах заложенного недвижимого имущества определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора – судом в размере, равном 80% его рыночной стоимости, определенной в отчете об оценке».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Установление данного правила будет не только создавать равные условия для участников гражданского оборота вне зависимости от порядка обращения взыскания (судебного или на основании соглашения), но и повышать эффективность процедур реализации объекта взыскания с торгов.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Обобщая вышесказанное, следует заключить, что среди проанализированных критериев наиболее оптимальным для целей определения начальной (минимальной) продажной цены является критерий ликвидационной стоимости как учитывающий принудительный характер взыскания и ограниченный срок экспозиции (выставления на продажу) предмета ипотеки. Такой подход соответствует цели торгов по выявлению наиболее высокой (максимальной) цены реализуемой недвижимости (п. 4 ст. 447 ГК РФ), но не исключает возможности определения начальной продажной цены исходя из рыночной стоимости предмета ипотеки, с учетом установленного законом или согласованного сторонами процента снижения (уменьшенная рыночная стоимость).<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;§4. Способ реализации заложенного недвижимого имущества<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Способ реализации заложенного имущества – материальное условие, определяемое судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество (п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке), а также существенное условие соглашения об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке (п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке). Вместе с тем ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке содержание этого термина не раскрывают, но положения ст. 56 и 59 Закона об ипотеке позволяют сделать вывод, что под способом реализации предмета ипотеки в целях взыскания следует понимать его продажу, по общему правилу, с публичных торгов или, если это установлено соглашением сторон, с аукциона [353 - В качестве альтернативы аукциону, организуемому в рамках соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку, допускается приобретение предмета ипотеки залогодержателем для себя или третьих лиц (подп. 2 п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Поскольку проблематика торгов многогранна, настоящим исследованием не охватываются вопросы правовой природы отношений между организатором торгов и собственником реализуемой вещи, между организатором и участниками торгов, вопросы организации и проведения торгов, а также оспаривания их результатов как выходящие за его пределы. Указанные аспекты торгов, в том числе по реализации предмета ипотеки, подробно освещены в специальных исследованиях [354 - См.: Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2006; Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2007; Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007; Лаукарт А.Н. Гражданско-правовое регулирование проведения публичных торгов и признания их недействительными: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2009.]. В рамках темы настоящего исследования представляет научный и практический интерес вопрос о соотношении публичных торгов, организуемых в ходе исполнительного производства, с аукционом, проводимым по соглашению сторон ипотеки, поскольку в Законе об ипотеке эти два способа реализации объекта взыскания противопоставлены друг другу, а в юридической литературе существуют неоднозначные подходы к оценке их соотношения [355 - Вопрос рассматривался автором в статье: Мочалова В.А. Публичные торги и аукцион как способы реализации предмета ипотеки: соотношение и проблемы правового регулирования // Право и экономика. – 2011. – № 3. – С. 18-24.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует разделять позицию тех ученых, которые рассматривают публичные торги в качестве особого порядка реализации заложенного имущества, характеризующегося тем, что предметом продажи является имущество, на которое взыскание обращается по решению суда и реализация которого проводится в рамках исполнительного производства, а под публичностью торгов понимать публично-правовой характер складывающихся отношений [356 - Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М., 2006. – С. 19.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Однако точка зрения о целесообразности выделения публичных торгов как особой разновидности торгов поддерживается не всеми авторами ввиду различной интерпретации используемой законодателем применительно к торгам характеристики «публичность» (п. 6 ст. 447 ГК РФ). Так, В.В. Безбах [357 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 1/ отв. ред. О.Н. Садиков. – 3-е изд., испр., доп. и перераб. – М., 2005 (комментарий к ст. 448 ГК РФ, п. 1, автор – В.В. Безбах).], Э.П. Гаврилов [358 - См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. – М.,2005. – С. 872 (автор комментария к ст. 448 ГК РФ – Э.П. Гаврилов).], Н.И. Соловяненко [359 - См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М., 2004. – С. 815 (автор комментария к ст. 448 ГК РФ – Н.И. Соловяненко).] публичность торгов понимают в смысле их открытости по составу участников, рассматривая понятие «публичные торги» в качестве синонима используемого в п. 1 ст. 448 ГК РФ термина «открытые торги». Но такой подход представляется спорным, поскольку при отождествлении публичных торгов с открытыми торгами неизбежен вывод о невозможности ограничения круга участников публичных торгов. Согласно п. 2.2 Порядка организации и проведения торгов по продаже арестованного и изъятого имущества, а также конфискованного и иного имущества, обращенного в собственность Российской Федерации [360 - Утвержден распоряжением РФФИ от 29 ноября 2001 г. № 418. Документ опубликован не был. См. СПС.], такие торги, проводимые в ходе исполнительного производства (публичные торги), являются открытыми по составу участников и проводятся в форме аукциона, а в случаях, предусмотренных федеральным законодательством и иными нормативными правовыми актами, – в форме конкурса; в предусмотренных федеральным законодательством и иными нормативными правовыми актами случаях торги могут быть закрытыми по составу участников. Следовательно, публичные торги не всегда могут иметь открытый характер, при наличии специального указания в законе круг участников публичных торгов заранее будет определяться организатором торгов. По этой же причине не может быть принята точка зрения, предполагающая двойственное понимание публичности, не только как означающей наличие публичного интереса в организации и проведении торгов, но и как открытости торгов для заранее не определенного круга лиц [361 - См.: Беляева О.А. Повторные публичные торги по реализации предмета ипотеки // Законодательство и экономика. – 2009. – № 5. – С. 42.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Также нельзя признать обоснованной позицию, предполагающую любые торги понимать как публичные, даже если они являются закрытыми по составу участников. Предлагаемая в этом случае широкая трактовка публичности как гарантии объективности процедур реализации и приобретения имущества [362 - См.: СахабутдиноваД.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 10.], на наш взгляд, выражает свойство права в целом как регулятора общественных отношений, а поэтому не может являться определяющей для характеристики всех без исключения торгов в качестве публичных. Все же термин «публичные торги», упомянутый законодателем в п. 6 ст. 447 ГК РФ, а равно используемый в Законе об ипотеке, имеет более узкое значение.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует согласиться с утверждением, что «под публичностью понимается нечто большее, чем участие в торгах неограниченного круга лиц. …Помимо частных интересов как должника, так и его кредиторов в ходе проведения публичных торгов преследуется также и публичный интерес – интерес государства в осуществлении процесса реализации имущества должника на законных началах в ходе обращения взыскания на имущество» [363 - Волков К.Н. Некоторые правовые проблемы, возникающие при реализации имущества должника на публичных торгах // Право: теория и практика. —2003. – № 13. – С. 27.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданский кодекс под публичными понимает торги, проводимые в порядке исполнения решений суда (п. 6 ст. 447 ГК РФ). Сопоставляя нормы Кодекса, где употребляется термин «публичные торги», проф. Л.А. Новоселова пришла к выводу, что понятие «публичные торги» используется в ГК РФ, как правило, для определения особого порядка реализации имущества должника, на которое по решению суда обращено взыскание либо которое подлежит принудительной реализации на основании решения суда [364 - См.: Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М., 2006. – С. 19; Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарий постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 1 / под. ред. Л.А. Новоселовой, А.А. Маковской. – М., 2007 (комментарий к п.1 Обзора Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2001 г. № 101, автор – Л.А. Новоселова).]. На принудительность процедур «публичных торгов» как их отличительный признак указывает В.В. Балакин [365 - См.: Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М.,2004. – С. 12.]. Очевидно, публичными следует считать торги, имеющие особую сферу применения (исполнительное производство), проводимые субъектами, наделенными властными (публичными) полномочиями на отчуждение чужого имущества, в предусмотренном процессуальным законодательством порядке, характеризующиеся обязательностью и принудительностью, направленные на реализацию имущества и удовлетворение требований взыскателя. Таким образом, публичные торги предполагают не столько наличие публичного интереса в их проведении (такой интерес, в частности, можно усматривать при организации закупок для государственных нужд), сколько интереса, направленного на исполнение решения суда, а поэтому в ГК РФ должны найти закрепление само понятие публичных торгов, сфера их применения, особые правила проведения и признания результатов недействительными [366 - На это обстоятельство совершенно справедливо указано в п. 2.6 разд. VIII проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Приложение к журналу «Хозяйство и право». – 2009. – № 3. – С. 59.]. Именно на этом и основано имеющееся в Законе об ипотеке противопоставление публичных торгов, проводимых при судебном порядке обращения взыскания, и аукциона, организуемого залогодержателем по соглашению сторон, суть различий между которыми не может быть сведена лишь к признанию того, что аукцион может применяться только при наличии волеизъявления сторон – залогодателя и залогодержателя. Выше уже было сказано, что публичные торги, в том числе по реализации предмета ипотеки, могут проводиться как в форме конкурса, так и в форме аукциона. Этот вывод вытекает из п. 4 ст. 447 ГК РФ. Более того, конкурсная форма торгов предусмотрена и Законом об ипотеке при реализации жилых помещений (п. 2 ст. 78) и земельных участков (ч. 1 ст. 68); целесообразность введения конкурсной формы публичных торгов при продаже заложенного предприятия обосновывается в специальной литературе [367 - См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / рук. авт. кол. и отв. ред. М.Г. Масевич. – М.,1999. – С. 146 (автор комментария к ст. 56 Закона – Н.И. Клейн); Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М.,2004. – С. 147—148.]. Поэтому предложения о замене в Законе об ипотеке термина «публичные торги» на термин «публичный аукцион» [368 - См.: Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2004. – С. 9.] либо на термин «аукционные торги» [369 - См.: Гатаулина Л.Ф. Торги: понятие, формы проведения, юридическая функция // Вестник Саратовской государственной академии права. – 2007. – № 6. – С. 132.], очевидно, не имеют под собой содержательной основы.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Разделяя позицию авторов о целесообразности выделения публичных торгов в качестве самостоятельного вида торгов (Н.И. Клейн, М.И. Кукла, Л.А. Новоселова)  [370 - Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / рук. авт. кол. и отв. ред. М.Г. Масевич. – М., 1999. —С. 146 (автор комментария к ст. 56 Закона – Н.И. Клейн); Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 9; Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М., 2006. – С. 19-20.], следует указать на следующие признаки, позволяющие разграничить публичные торги, проводимые в ходе исполнительного производства (ст. 56 Закона об ипотеке), и аукцион, организуемый залогодержателем (ст. 59 Закона об ипотеке): по сфере применения: по общему правилу заложенное имущество, на которое взыскание обращено по решению суда, реализуется с публичных торгов (п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке); аукцион допустим при обеих формах взыскания (судебной или внесудебной), если обращаемое к взысканию заложенное имущество не входит в установленный п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке перечень случаев обязательного судебного порядка обращения взыскания на ипотеку и имеется соответствующее соглашение сторон ипотеки об этом (п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по основанию: публичные торги проводятся во исполнение и на основании решения суда; аукцион – на основании соглашения сторон ипотеки, а если условия соглашения в добровольном порядке не выполняются – на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 6 ст. 55 Закона об ипотеке);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по порядку правового регулирования: порядок проведения публичных торгов регламентируется процессуальным законодательством, если Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке), особые условия проведения публичных торгов по продаже земельных участков могут быть указаны в решении суда (п. 2 ст. 62.1 Закона об ипотеке); правовое регулирование аукциона осуществляется ст. 447—449 ГК РФ Законом об ипотеке, а в том, что ими не предусмотрено, определяется соглашением о внесудебном порядке удовлетворения требований залогодержателя (п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по фигуре продавца и организатора торгов [371 - Некоторые авторы критерий фигуры организатора торгов признают в качестве определяющего (см.: РоньжинА.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 145; ФиошинА.В. Правовое регулирование ипотеки земельных участков в российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Ульяновск, 2009. – С. 161).]: публичные торги организуются, а имущество реализуется от имени государства специально уполномоченными органами [372 - В настоящее время функция организации и проведения публичных торгов по реализации имущества, арестованного во исполнение судебных решений, возложена на территориальные органы Федерального агентства по управлению государственным имуществом (Положение о федеральном агентстве по управлению государственным имуществом: утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 432 (ред. от 29 марта 2011 г.) // СЗ РФ. – 2008. – № 23. – Ст. 2721).], на которые законом возложена функция исполнения судебных решений (п. 1 ст. 57 Закона об ипотеке), на аукционе реализация имущества осуществляется организатором торгов, который действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или своего имени (п. 1 ст. 59 Закона об ипотеке);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по признаку принудительности: реализация имущества на публичных торгах имеет для залогодателя принудительный характер, его воля на продажу не предполагается; при аукционной форме продажи, хотя имущество реализуется не от имени собственника, элемент добровольности присутствует и находит отражение в соглашении сторон ипотеки об обращении взыскания на ипотеку во внесудебном порядке;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по признаку обязательности: продажа предмета ипотеки на публичных тогах является обязательной в силу специального указания закона (п. 6 ст. 447 ГК РФ, п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке); при внесудебном порядке удовлетворения требований залогодержателя в качестве альтернативы аукциону закон предусматривает возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по характеру складывающихся отношений: в ходе реализации публичных торгов имеют место две группы общественных отношений – между судебным приставом и должником, характеризуемые как публично-правовые, и между судебным приставом и приобретателем имущества, регулируемые преимущественно нормами гражданского (частного) права; для аукциона, организуемого залогодержателем, публичность складывающихся отношений не свойственна.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С этих позиций нельзя признать верной точку зрения, что употребление в Законе об ипотеке различной терминологии (публичные торги и аукцион) позволяет лишь продемонстрировать разные основания обращения взыскания на предмет ипотеки: решение суда или соглашение сторон, а иные различия между ними являются в определенной степени произвольными (фигура организатора торгов, максимальный размер задатка и проч.) [373 - См.: Беляева О.А. Повторные публичные торги по реализации предмета ипотеки // Законодательство и экономика. – 2009. – № 5. – С. 43.]. Конечно же, публичные торги и аукцион, несмотря на существующее многообразие подходов к пониманию их природы: как односторонней сделки [374 - См.: ЛаукартА.Н. Гражданско-правовое регулирование проведения публичных торгов и признания их недействительными: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2009. – С. 7, 13.], совокупности сделок (договоров) [375 - См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Издание 3-е, стереотип. – М., 2001. – С. 227; Беляева О.А. Предпринимательское право: учеб. пособие / под ред. В.Б. Ляндреса. – Изд. второе, испр. и доп. – М., 2009. – С. 190; Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 9.] либо особого юридического факта, не являющегося сделкой [376 - См.: НовоселоваЛ.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М., 2006. – С. 189; Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2004. – С. 3; Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2007. – С. 19.], преследуют единую цель – привлечение наибольшего количества заинтересованных лиц для выявления того, кто предложит в условиях состязательности наилучшие условия приобретения имущества, – в этом и заключается их существо. Вместе с тем указанный признак не дает основания для отождествления публичных торгов с аукционом, ведь аукцион – форма торгов. Логика здесь такова: понятия «торги» и «публичные торги» соотносятся как род и вид, т.е. «торги как родовое понятие включают в себя торги, не отягченные публичным интересом, и публичные торги» [377 - Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 9.]. По-видимому, употребление в судебной практике наряду с термином «публичные торги» термина «аукцион» как раз и подчеркивает то обстоятельство, что публичные торги в рассматриваемом судом споре проводились в форме аукциона [378 - См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 4 марта 2008 г. № Ф04-1176/2008(1045-А46-11). Документ официально опубликован не был. См. СПС.]. Кроме того, на разграничение форм торгов по продаже заложенной недвижимости, организуемых в рамках исполнительного производства и являющихся по своей природе публичными, указывает п. 3 ст. 87 Закона об исполнительном производстве [379 - Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ (ред. от 7 декабря 2011 г.) «Об исполнительном производстве» // СЗ РФ. – 2007. – № 41. – Ст. 4849.], где подчеркивается особенность публичных торгов по принудительной реализации заложенного имущества по требованиям незалоговых кредиторов, осуществляемых в форме открытого аукциона. На это обстоятельство справедливо указано в литературе [380 - См.: Гуреев В.А. Публичные торги в свете нового законодательства об исполнительном производстве // Юстиция. – 2008. – № 2. – С. 18.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;С целью исключения возможных ошибок на практике при выборе формы проведения публичных торгов целесообразно дополнить п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке абзацем вторым следующего содержания:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Публичные торги по реализации заложенного недвижимого имущества организуются в форме открытого аукциона, а в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях – в форме открытого конкурса. В силу прямого указания закона публичные торги могут быть закрытыми по составу участников».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;К сожалению, на современном этапе публичная продажа заложенной недвижимости демонстрирует свою низкую эффективность [381 - По данным аналитического обзора о деятельности территориальных органов ФССП России, в 2009 г. в сфере реализации и розыска имущества должников фактическая реализация имущества должников, в том числе обремененного залогом, составила 45,3%, а показатель степени влияния реализации имущества на эффективность исполнения судебных актов – 5,85%. По отдельным регионам процент фактической реализации составил: в Управлении ФССП России по Рязанской области – 10,2%; в Управлении по Мурманской области – 8,3%; в Управлении по Ставропольскому краю – 6,3%, в Управлении по Ямало-Ненецкому автономному округу – 4,2%, в Управлении по Волгоградской области – 1,8% // http://www.fssprus.ru/urid_to2009.html (официальный сайт ФССП России; дата обращения: 20.10.2010).По данным пресс-службы ФССП России, например, в 2009 г. приставы Волгоградской области передали на реализацию 29 квартир и жилых домов, купленных по ипотеке на общую сумму 60 млн руб. По состоянию на 10 марта 2009 г. из них реализовано только два жилых дома на общую сумму 5 млн руб. На первичных торгах не реализовано восемь жилых помещений общей стоимостью 11 млн 861 тыс. руб. (будут проведены вторичные торги), а на вторичных – семь квартир, общая стоимость которых составляет 13 млн 771 тыс. руб. Примечательно, что данное имущество не было реализовано даже с учетом снижения его стоимости на 15% // http://www.fssprus.ru/cgi-bin/index. cgi?mode=viewarcnews&v=146&f=0 (дата обращения: 20.10.2010).] в силу целого комплекса причин экономического, организационно-технического и правового свойства. Неразвитость рынка заложенной недвижимости, недостаточная информированность круга потенциальных покупателей, отсутствие спроса ввиду завышенной начальной продажной цены, сбои во взаимодействии службы судебных приставов со структурными подразделениями Росимущества в условиях примата судебного порядка обращения взыскания снижают привлекательность ипотеки как способа обеспечения обязательств. С принятием в конце 2008 г. Федерального закона № 306-ФЗ, допустившего реализацию заложенного имущества по соглашению сторон ипотеки, заключенному до возникновения оснований для обращения взыскания, получил импульс к развитию рынок внесудебной реализации ипотеки [382 - Распоряжением Правительства РФ от 19 августа 2009 г. № 1186-р создано ОАО «Российский аукционный дом», акционерами которого являются ОАО «Фонд имущества Санкт-Петербурга», ОАО «Сбербанк России», ЗАО «Сбербанк-АСТ», НП «Гильдия управляющих и девелоперов» и ООО «Российский ювелир». Реализация заложенной недвижимости в рамках внесудебного порядка обращения взыскания – одно из направлений деятельности Российского аукционного дома, первые торги которого состоялись 26 октября 2009 г. // http://www. auction-hous.ru (официальный сайт ОАО «Русский аукционный дом»; дата обращения 20.10.2010).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Исследуя правовые проблемы торгов как способа реализации обремененного ипотекой имущества, следует указать минимум на три момента в правилах их организации и проведения, нуждающихся в совершенствовании.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;1. Закон об ипотеке закрепляет обязанность организатора публичных торгов извещать о предстоящих публичных торгах в официальном периодическом издании органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации по месту нахождения недвижимого имущества, а также в сети «Интернет»; при этом в извещении указываются дата, время и место проведения публичных торгов, характер продаваемого имущества и его начальная продажная цена (п. 3 ст. 57), а также размер задатка, порядок и сроки его внесения (п. 4 ст. 57). Анализ размещаемой на официальном сайте Федеральной службы судебных приставов информации о торгах арестованным имуществом [383 - http://www.fssprus/urid_to2009.html (официальный сайт ФССП России; дата обращения: 20.10.2010).] свидетельствует о ее недостаточности с точки зрения возможности принятия в них участия (нет, в частности, сведений о сроках и порядке внесения задатка, о порядке определения лица, выигравшего торги, отсутствуют сведения об организаторе торгов, в некоторых случаях нет указания на размер задатка, начальную продажную цену, характер продаваемого имущества). При таких обстоятельствах единственным источником полной информации о предстоящих публичных торгах служит публикация в печатном издании, доступном лишь по месту нахождения недвижимого имущества, что не может удовлетворить потребность в информировании широкого круга потенциальных покупателей. И хотя п. 2 ст. 448 ГК РФ достаточно подробно закрепляет состав сведений, включаемых в извещение, все же положения ст. 57 Закона об ипотеке как специальные по отношению к нормам ГК РФ в этой части нуждаются в уточнении. С целью получения потенциальными участниками полной информации о предстоящих торгах по продаже заложенной недвижимости предлагаю п. 3 ст. 57 Закона об ипотеке изложить в следующей редакции:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«В извещении указываются дата, время, место и форма публичных торгов, порядок оформления участия в торгах, включая размер, срок и порядок внесения задатка, порядок определения лица, выигравшего торги, наименование и характеристика продаваемого имущества, его начальная продажная цена, организатор торгов и его контактная информация. Те же сведения должно содержать извещение, размещаемое в сети «Интернет».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По-видимому, установленный п. 3 ст. 57 Закона об ипотеке срок опубликования извещения в СМИ (не позднее чем за 10 дней до даты проведения публичных торгов) является недостаточным для совершения действий по ознакомлению с содержанием извещения, принятию решения об участии в торгах и внесению задатка. Например, в германском праве извещение о принудительном аукционе публикуется в официальном бюллетене суда не позднее чем за 6 недель (42 дня) до даты его проведения [384 - См.: Принудительная продажа с аукциона недвижимого имущества (земельного участка) // http://arbitr.msk.ru/upload/article.php?id=347 (интернет-сайт третейского суда Фонда Юрбюро; дата обращения: 08.09.2010).]. Поскольку на результативность торгов влияет фактор времени, а верхний предел установленного в законе срока (не ранее чем за 30 дней до даты проведения публичных торгов) не имеет решающего значения, норму п. 3 ст. 57Закона об ипотеке в части срока размещения публикации о торгах в СМИ целесообразно скорректировать следующим образом: «Организатор публичных торгов извещает о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 30дней до даты их проведения…».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;2. Закон об ипотеке предусматривает возможность снижения начальной продажной цены на повторных публичных торгах на 15%, а в случае объявления их несостоявшимися залогодержатель вправе оставить предмет ипотеки за собой по цене не более 25% ниже его начальной продажной цены на первых торгах (п. 3 и 4 ст. 58). В литературе уже была дана отрицательная оценка этих норм как создающих почву для злоупотребления залогодержателем своими правами на торгах [385 - См.: РоньжинА.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 148-149.]. Данная оценка справедлива не только в связи с тем, что позволяет залогодержателю получить «прибыль» от данной «операции», но и потому, что зачитываемая в счет уплаты долга цена кредитора может не покрывать сумму долга и издержки по обращению взыскания и реализации заложенного имущества, а согласие залогодателя в указанных случаях не требуется. Допускаемое снижение цены на повторных торгах закон не увязывает с суммой заявленных к взысканию требований ипотечного кредитора, из чего можно заключить, что такое снижение, по сути, имеет произвольный характер и на какие-либо критерии не опирается, – вот основной недостаток анализируемых норм. В зарубежном праве, в частности германском законодательстве, при продаже на принудительном аукционе обремененного ипотекой земельного участка выдвигается в качестве основного принцип покрытия предложенной ценой всех претензий лиц, управомоченных на получение с имущества определенных сумм (Deckungsprinzip) [386 - См.: Энциклопедический словарь / под ред. И.Е. Андреевского, К.К. Арсеньева и О.О. Петрушевского. – СПб.: Издание Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона, 1890-1907 (термин «публичная продажа») // http://www.vehi.net/brokgauz/ (дата обращения: 07.09.2010).]. В русском дореволюционном праве залогодержатель приобретал преимущественное перед другими взыскателями право оставить имущество за собой в счет погашения долга в случае, если никто на публичном торге не предложил цены, превышающей долг по закладной (ст. 1171 Устава гражданского судопроизводства) [387 - См.: ВаськовскийЕ.В. Учебник гражданского процесса. – Изд. 2-е, перераб. – М., 1917. – С. 391.]. Полагаю, что для защиты интересов залогодателя в ст. 58 Закона об ипотеке следует ввести правило, предусматривающее при снижении цены объекта взыскания учитывать критерий покрытия ценой продажи суммы долга и расходов по обращению взыскания и реализации предмета ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;3. Закон об ипотеке устанавливает основания признания публичных торгов несостоявшимися, среди них – случай, когда на публичные торги явилось менее двух покупателей (подп. 1 п. 1 ст. 58), сущность которого в теории права объясняется отсутствием состязательности на торгах [388 - См.: Беляева О.А. Предпринимательское право: учеб. пособие / под ред.B.Б. Ляндреса. – Изд. второе, испр. и доп. – М., 2009. – С. 193.]. В условиях, когда более половины публичных торгов признаются несостоявшимися ввиду отсутствия заявок либо наличия лишь одной заявки, такое правовое регулирование нельзя признать удовлетворительным. Еще в русском дореволюционном праве установлено правило, что торг признается несостоявшимся, если не явилось желающих торговаться или явился только один, не сделавший надбавки против оценочной суммы (ст. 1170 УГС) [389 - См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – М., 1917. —C. 389.]. В ряде специальных законов, например Законе о несостоятельности (п. 17 ст. 110) [390 - Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (ред. от 7 декабря 2011 г.) «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. – 2002. – № 43. – Ст. 4190.], Законе о размещении заказов для государственных нужд (п. 12 ст. 25, п. 12 ст. 35) [391 - Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ (ред. от 12 декабря 2011 г.) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. I). – Ст. 3105.], ситуация решена в пользу заключения договора с единственным участником торгов. Указание на право заключения договора купли-продажи обремененного ипотекой земельного участка с единственным участником аукциона содержит п. 4 ст. 62.1 Закона об ипотеке. По аналогии с нормами указанных законов в ст. 58 Закон об ипотеке следует включить правило, что если на торги явился один участник и они были признаны несостоявшимися, то организатор торгов вправе заключить договор купли-продажи с единственным участником по начальной продажной цене. Введение такого правила по меньшей мере будет способствовать скорейшей реализации объекта взыскания и стимулировать ипотечного кредитора к участию в торгах, тем более что запрета на приобретение залога ипотечным кредитором в ходе торгов современное российское законодательство не содержит [392 - Примечательно, что в римском праве кредитор не вправе был купить реализуемый им залог ни сам непосредственно, ни через подставное лицо (см.: ГриммД.Д. Лекции по догме римского права / под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. – М., 2003. – С. 294). Запрет на участие залогодержателя в публичных торгах в качестве покупателя содержит п. 53 Основных положений о залоге недвижимого имущества – ипотеке (одобрены распоряжением Правительства РФ от 22 декабря 1993 г. № 96-рз) // Российская газета. – 1994. – 6 янв.; фактически утратили силу.]. Также следует ввести правило, что при приобретении ипотечным кредитором заложенного имущества на торгах он вправе зачесть в счет покупной цены обеспеченные ипотекой требования, поскольку ГК РФ и Закон об ипотеке такого правила не устанавливают, а п. 7 ст. 57 Закона об ипотеке обязывает победителя торгов внести покупную цену за вычетом ранее внесенного задатка в течение пяти дней после их окончания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Предлагаемые поправки в части правил организации и проведения публичных торгов могут быть отнесены и к аукциону, организуемому залогодержателем, тем более что законодатель распространил на аукцион действие ряда правил о публичных торгах (п. 12, 13 ст. 59 Закона об ипотеке) [393 - По мнению автора, осуществленная унификация не вполне оправданна, поскольку сужает возможности регулирования ряда вопросов на уровне соглашения сторон (о сроках проведения аукциона, о порядке и сроках внесения покупной цены, о последствиях объявления торгов несостоявшимися и др.). См. об этом: Мочалова В. Новеллы законодательства об обращении взыскания на предмет ипотеки // Хозяйство и право. – 2009. – № 7. – С. 18-19.На излишнюю императивность в правовом регулировании вопросов реализации залога справедливо указано в п. 3 разд. III проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Приложение к журналу «Хозяйство и право». – 2009. – № 3. – С. 21.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Право ипотечного кредитора оставить залог за собой. Ввиду возможности существенного снижения продажной цены предмета ипотеки в результате признания повторных публичных торгов несостоявшимися широкое распространение на практике получил такой способ удовлетворения имущественных интересов ипотечного кредитора, как оставление предмета ипотеки за собой, неоднозначно оцениваемый в специальной литературе и правоприменительной деятельности.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В рамках дискуссии по вопросу о природе данного права залогодержателя Л.Н. Наумовой высказана точка зрения, что и в случае признания повторных торгов несостоявшимися оставление предмета ипотеки за залогодержателем должно производиться на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем, поскольку ГК РФ ни организатору торгов, ни судебному приставу не предоставляет право отчуждать не принадлежащее им имущество, а также тем, что приобрести имущество односторонним волеизъявлением залогодержатель не может, поскольку возможность приобретения прав на чужое имущество односторонним волеизъявлением приобретателя, без волеизъявления собственника имущества, не предусмотрена действующим законодательством [394 - Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М., 2008. – С. 822. Сходная позиция уже высказывалась в литературе: Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. – 1996. – № 2. – С. 75-76.]. Таким образом, по мнению Л.Н. Наумовой, оставление залога за залогодержателем возможно не иначе как на основании договора с залогодателем [395 - Аналогичной точки зрения придерживается А.В. Толкушин, по мнению которого договор купли-продажи при реализации залогодержателем права оставить предмет ипотеки за собой должен заключаться между залогодержателем и организатором торгов (см.: Толкушин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – СПС, 2005 (комментарий к ст. 58 Закона, п. 4, абз. 3).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Данная точка зрения, хотя и получила широкое распространение до принятия Закона об исполнительном производстве 2007 г. и нашла отражение в судебной практике [396 - См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 4 июля 2005 г. № А05-5659/04-2 и от 16 июля 2005 г. № А05-21177/04-8. Документы официально опубликованы не были. См. СПС.], но не имеет опоры в действующем законодательстве как в части основания перехода права собственности (договор купли-продажи), так и фигуры управомоченного в рамках исполнительного производства на передачу заложенного имущества лица.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Во-первых, ни в ГК РФ, ни в Законе об ипотеке применительно к праву ипотечного кредитора оставить залог за собой какое-либо соглашение с залогодателем не упоминается, откуда можно заключить, что в данном случае интересы залогодателя относительно цены отчуждаемого имущества не учитываются; по-видимому, речь идет об ином основании приобретения залога, отличном от договора купли-продажи, заключаемого залогодержателем с залогодателем. Даже если распространить на случай оставления предмета ипотеки за собой конструкцию соглашения, как при первых торгах, неизбежен вывод о невозможности понуждения залогодателя к заключению такого соглашения, в результате чего весь смысл исполнительного производства утрачивается.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Во-вторых, возникающие в ходе исполнительного производства отношения между судебным приставом и должником имеют публично-правовую природу, а судебный пристав является уполномоченным лицом на изъятие и отчуждение имущества должника, в том числе по его передаче взыскателю (ст. 12 Закона о судебных приставах [397 - Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) «О судебных приставах» // СЗ РФ. – 1997. – № 30. – Ст. 3590.], ст. 68 Закона об исполнительном производстве). Доктриной данный случай рассматривается как исключение из общего правила, что продавцом должен быть собственник [398 - См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М., 2004. – С. 8-9 (авт. гл. – И.В. Елисеев).]. Именно акт судебного пристава о передаче имущества взыскателю нередко рассматривается в качестве сделки, в результате которой взыскатель приобретает право собственности, а должник его утрачивает [399 - См.: Скловский К. О защите прав собственника и владельца имущества, реализованного на публичных торгах // Хозяйство и право. – 2000. – № 1. – С. 73-74; Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств. – Ульяновск, 2004. – С. 147-148.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Существуют и другие мнения по данному вопросу. Так, Л.А. Новоселова отмечает, что оставление за собой представляет собой самостоятельный способ приобретения права собственности, охватываемый нормами п. 3 ст. 218 и ст. 237 ГК РФ, который подразумевает совершение залогодержателем односторонней сделки по приобретению предмета залога, составляемые судебным приставом-исполнителем документы о передаче имущества залогодержателю лишь фиксируют волю последнего, но не являются актами, закрепляющими встречное волеизъявление [400 - См.: Новоселова Л.А. Оставление заложенного имущества залогодержателем за собой // Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 10. – С. 18.На односторонний характер сделки по оставлению заложенного имущества залогодержателем за собой указывает, в частности, В.В. Грачев (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. – М., 2010 (комментарий к ст. 350 ГК РФ, п. 9, автор – В.В. Грачев).]. Таким образом, автор полагает, что оставление за собой – односторонняя сделка по распоряжению имуществом, собственник которого утратил право собственности ввиду обращения на него взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Думается, квалификация оставления за собой в качестве первоначального способа приобретения права собственности спорна потому, что на момент обращения залогодержателя к судебному приставу залогодатель не может считаться утратившим свое право собственности на предмет залога. Такая утрата может связываться исключительно с фактом передачи вещи и последующей государственной регистрацией перехода права собственности, что вытекает из смысла п. 2 ст. 237 ГК РФ. Изъятие залога путем обращения взыскания еще не свидетельствует об утрате залогодателем титула собственника: вплоть до приобретения права на заложенное имущество залогодержателем залогодатель вправе прекратить обращение взыскания и реализацию залога (п. 5 ст. 350 ГК РФ, ст. 60 Закона об ипотеке). Все же при оставлении предмета ипотеки залогодержателем за собой имеет место сделка по приобретению имущества, имеющего собственника, тогда как п. 3 ст. 218 ГК РФ охватывает случаи приобретения права собственности, где преемство в правах отсутствует (имущество не имеет собственника, собственник от имущества отказался, неизвестен либо утратил право собственности на законных основаниях), в число которых оставление за собой вряд ли входит [401 - Ранее Л.А. Новоселова уже указывала на сложность квалификации способа приобретения права собственности на имущество, реализуемое с публичных торгов, обусловленную различными подходами в теории к критериям квалификации способов приобретения имущества: «теория воли» и «теория правопреемства» (см.: Новоселова Л.А. Сохранение залоговых обременений имущества, продаваемого при обращении на него взыскания // Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М., 2006. – С. 217-218).Следует заметить, что приобретение права собственности в результате обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам в теории права, как правило, относят к производным основаниям приобретения права собственности именно по критерию преемства (см.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М., 2004. – С. 418, 437 (авт. гл. – Ю.К. Толстой); Гражданское право: учебник. Том I / под ред. О.Н. Садикова. – М., 2006. – С. 297 (авт. гл. – О.Н. Садиков); Гражданское право. Часть первая: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. – М., 2007. – С. 393-394 (авторы главы – В.П. Мозолин в соавторстве с В.В. Безбахом); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. – М., 2010 (комментарий к ст. 218, п. 6, абз. 2, автор – Н.Н. Аверченко).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Из положений п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке усматривается, что в случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе оставить залог за собой: 1) на основании принадлежащего ему права залога; 2) безотносительно к согласию собственника; 3) путем совершения одностороннего акта обращения залога в свою собственность; 4) с обязательным направлением судебному приставу и организатору публичных торгов соответствующего письменного заявления; 5) в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися. Очевидно, в этом случае ипотечный кредитор удовлетворяется не иначе, как путем «присвоения» предмета залога (с выплатой разницы в цене бывшему собственнику). Поэтому соглашусь с мнением В.А. Белова, что действия залогового кредитора по оставлению предмета залога за собой следует квалифицировать как основание производного приобретения права собственности – гласную одностороннюю сделку приобретателя, направленную на прекращение существующего (чужого) и возникновение своего права собственности, – случай, не поименованный в ст. 218 ГК РФ, представляющий собой разновидность присвоения чужой вещи [402 - См.: Белов В.А. Присвоение чужой вещи в системе способов прекращения и приобретения права собственности (на примере присвоения предмета залога) // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М., 2011. – С. 324, 328-334.Квалификация права залогодержателя на оставление залога за собой как разновидности права присвоения приобрела опору в законодательстве благодаря поправкам, внесенным в ГК РФ и Закон об ипотеке Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 14.].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Следует признать, что установленный Законом об ипотеке порядок осуществления права на оставление залога за залогодержателем в случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися (п. 4 и 5 ст. 58), не учитывает специфики отношений в сфере исполнительного производства. Для наглядности проведем сопоставительный анализ соответствующих положений Закона об ипотеке (далее – Закон № 120-ФЗ) и Закона об исполнительном производстве (далее – Закон № 229-ФЗ), регулирующих сходную по правовой природе процедуру оставления нереализованного с торгов имущества должника за взыскателем. Суть различий может быть сведена к следующему:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по Закону № 229-ФЗ процедуру оставления имущества за взыскателем инициирует судебный пристав путем направления соответствующего уведомления взыскателю, это его обязанность (п. 3 ст. 92); тогда как по Закону № 120-ФЗ инициатором поступления заложенного имущества в собственность залогодержателя является сам залогодержатель (п. 4 ст. 58);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Закон об исполнительном производстве обязывает взыскателя уведомить в письменной форме судебного пристава об оставлении нереализованного имущества за собой в течение пяти дней со дня получения уведомления от пристава (п. 12 ст. 87); Закон об ипотеке предоставляет право залогодержателю принять решение о приобретении заложенного имущества в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по Закону № 229-ФЗ цена, по которой имущество передается взыскателю, определяется приставом, является фиксированной и составляет 25% от стоимости имущества (п. 12 ст. 87); по Закону № 120-ФЗ такая цена определяется ипотечным кредитором самостоятельно, но не должна быть ниже 25% начальной продажной цены на первых публичных торгах (п. 4 ст. 58);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;оставление взыскателем имущества за собой по Закону об исполнительном производстве предполагает одновременное внесение на счет подразделения судебных приставов разницы между ценой имущества и суммой взыскания (п. 12 ст. 87), тогда как Закон об ипотеке данный вопрос не регулирует вовсе;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Закон № 229-ФЗ регламентирует круг процессуальных действий пристава по передаче имущества взыскателю: вынесение постановления о передаче нереализованного имущества должника взыскателю и оформление акта приема-передачи (п. 14 ст. 87), Закон об ипотеке данный вопрос вовсе обходит молчанием;<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Законом № 229-ФЗ предусмотрена принудительная государственная регистрация права собственности взыскателя на переданное имущество должника (п. 2 и 3 ст. 66), тогда как Закон об ипотеке устанавливает добровольную регистрацию права собственности залогодержателем (п. 5 ст. 58);<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Закон № 229-ФЗ к числу оснований возникновения права собственности взыскателя относит: постановления пристава о проведении государственной регистрации права, о передаче имущества взыскателю, акт приема-передачи и другие необходимые документы (п. 4 ст. 66), а Закон об ипотеке – протокол о признании публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий направление заявления организатору торгов (п. 5 ст. 58).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Проведенный сопоставительный анализ свидетельствует о двух концептуально противоположных подходах законодателя к правовому регулированию отношений по оставлению объекта взыскания за кредитором-взыскателем. Оба порядка не взаимоувязаны друг с другом, хотя предполагается, что при реализации заложенного имущества применяются нормы ГК РФ и Закона об ипотеке, а процессуальное законодательство – в части, не противоречащей этим положениям (п. 3 ст. 78 Закона об исполнительном производстве). Такое правовое регулирование порождает многочисленные вопросы в правоприменительной деятельности, дезорганизует работу службы судебных приставов, а в конечном итоге дестабилизирует оборот и снижает обеспечительную функцию ипотеки. Обозначенные противоречия уже находят отражение в судебной практике [403 - См.: Постановления ФАС Поволжского округа от 28 мая 2010 г. по делу № А49-4674/2009; Десятого Арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2011 г. по делу № А41-6809/10. Документы официально опубликованы не были. См. СПС; Кассационные определения Камчатского краевого суда от 28 января 2010 г. по делу № 33-99/2010; Верховного суда Республики Марий Эл от 23 марта 2010 г. по делу № 33-284; Решения Русско-Полянского суда Омской области от 9 августа 2010 г. по делу № 20206/2010; Ширинского районного суда Республики Хакасия от 1 июля 2010 г. // http://www.sudrf.ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 01.06.2011).].<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Представляется целесообразным вести правотворческую работу по согласованию норм Закона об ипотеке и законодательства об исполнительном производстве в части правовой регламентации оставления предмета ипотеки за залогодержателем при несостоявшихся повторных публичных торгах. В частности, необходимо сформировать правила, регламентирующие взаимоотношения залогодержателя с судебным приставом, урегулировать вопросы внесения разницы в цене, а также пересмотреть основания перехода права собственности на предмет ипотеки, поскольку такой переход в рамках исполнительного производства предполагает не только частноправовые (односторонние действия залогодержателя присваивающего характера), но и публично-правовые (акт пристава о передаче имущества взыскателю) основания.<br>
<br><br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Заключение<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;На основании проведенного исследования проблем гражданско-правового регулирования отношений по обращению взыскания на заложенное недвижимое имущество можно сделать следующие выводы.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;1. При обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки) возникает комплекс гражданско-правовых вопросов теоретико-прикладного характера, в частности: о материально-правовом содержании данной категории в залоговом и ипотечном праве; о классификации оснований обращения взыскания на предмет ипотеки; о содержании юридических возможностей сторон на этапе взыскания; о природе, форме, содержании, моменте заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания; о сущности, значении и особенностях материально-правовых элементов, устанавливаемых в результате обращения взыскания. Их решение имеет существенное значение для развития учения об ипотеке, однако попыток комплексного освещения данного круга проблем в науке не предпринималось.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;2. Категория «обращение взыскания» имеет не только процессуальное, но и материальное (гражданско-правовое) содержание.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В залоговом праве под обращением взыскания на предмет залога, в зависимости от контекста, понимается: 1) стадия реализации права залога (А.А. Вишневский); 2) основание прекращения права собственности на обремененное залогом имущество (В.П. Мозолин); 3) способ (мера) защиты субъективного права залогодержателя (В.Ф. Яковлев); 4) юридическая процедура, опосредующая осуществление права залога на этапе взыскания (А.А. Маковская); 5) субинститут залогового права.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Под обращением взыскания применительно к ипотечным правоотношениям следует понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации предмета ипотеки (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего подлежащее реализации заложенное недвижимое имущество (объект взыскания), объем удовлетворяемого требования (объем взыскания) и условия реализации объекта взыскания (начальную продажную цену и способ реализации).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Принципиальная новизна этого определения состоит в том, что оно содержит указание на материально-правовые элементы (объект и объем взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания), установление которых как итог деятельности залогодержателя по обращению взыскания и составляет основополагающую сущность данного правового явления в ипотечном праве. Имеющиеся в литературе определения характеризуют иные аспекты деятельности залогодержателя по обращению взыскания, а именно: направленность на подтверждение допустимости удовлетворения притязаний залогодержателя (Н.Ю. Рассказова), целевой характер – реализация предмета ипотеки и получение денежных сумм (Л.А. Новоселова), сопряженность с проверкой наличия оснований для обращения взыскания и их фиксацией в соответствующем документе (К.В. Копылов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Более широкая трактовка обращения взыскания в залоговом праве как всего комплекса действий залогодержателя по непосредственному обращению взыскания и реализации предмета залога (О.Н. Садиков, Л.В. Щенникова), по мнению автора, сопряжена с отождествлением понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», что противоречит материально-правовому смыслу, вкладываемому в это понятие нормами ст. 348, 349 ГК РФ и гл. IX Закона об ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;3. В юридической литературе не приводятся какие-либо классификации оснований обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Основания обращения взыскания на предмет ипотеки предлагается классифицировать по двум критериям: источнику возникновения и структуре.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По источнику возникновения их следует разделить на:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;(а) внутренние (они возникают внутри системы обеспечиваемого и обеспечивающего отношений; связаны с нарушением условий основного договора или договора об ипотеке; всегда представлены в виде неправомерных действий (бездействия) должника, нарушающих обеспечиваемое ипотекой обязательство, либо неправомерных действий (бездействия) залогодателя по нарушению принятых обязательств по договору ипотеки) и<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;(б) внешние (источник их происхождения находится вне ипотечного и обеспечиваемого ипотекой правоотношений; их возникновение, как правило, не зависит от воли сторон указанных отношений; они не связаны с нарушением ни основного, ни дополнительного обязательства; выступают в качестве правомерных действий третьих лиц или юридических актов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;По структуре целесообразно выделять основания обращения взыскания:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;(а) простые (право на обращение взыскания возникает из единственного юридического факта) и<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;(б) сложные (для возникновения соответствующего права требуется наличие совокупности или состава юридических фактов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Деление оснований обращения взыскания на предмет ипотеки по источнику возникновения позволяет определить происхождение основания обращения взыскания на предмет ипотеки в зависимости от сферы его возникновения: внутри системы обеспечиваемого и обеспечивающего отношений либо вне этой системы. Вторая классификация – по структуре – позволяет уяснить круг фактов, наличие которых порождает у ипотечного кредитора возможность осуществления права залога через процедуры взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;4. Крайняя незначительность нарушения обеспечиваемого ипотекой обязательства и явная несоразмерность причиненных этим правонарушением убытков стоимости предмета ипотеки – объективные критерии неправомерности действий залогодержателя по обращению взыскания. Эти критерии не являются универсальными, а могут быть применены только в случае, когда взыскание на предмет ипотеки обращается вследствие виновных действий должника, выразившихся в нарушении основного обязательства.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Поскольку законодатель требует наличия обоих критериев одновременно (п. 2 ст. 348 ГК РФ), защита залогодателю от неосновательной утраты права собственности на предмет залога (ипотеки) может быть предоставлена судом лишь в случае, когда обеспеченное залогом обязательство в основном выполнено. Однако залогодатель нуждается в подобной защите и на начальном этапе обеспечения, поэтому, по мнению автора, в правовом регулировании оснований, исключающих взыскание, от критерия явной несоразмерности следует отказаться.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;5. Ипотека наряду с обязательственной связью ипотечного кредитора и залогодателя порождает ограниченное вещное право по распоряжению заложенным имуществом, в том числе в форме возможности получить преимущественное удовлетворение из его стоимости. Реализация последней осуществляется в рамках охранительного правоотношения – относительной связи сторон ипотеки, которая опосредуется двумя правомочиями активного субъекта: а) обратить взыскание на заложенное имущество и б) реализовать (продать) его. Осуществление права залога на этапе обращения взыскания не устраняет абсолютной связи залогодержателя со всяким и каждым, включая залогодателя, в этой связи субъективному праву залогодержателя корреспондирует обязанность залогодателя: в абсолютном правоотношении – не препятствовать действиям залогодержателя по обращению взыскания, а в относительном – выдать заложенную вещь для последующей реализации. Содержание относительной связи сторон ипотеки на этапе обращения взыскания образуют также правомочие залогодателя прекратить взыскание путем исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и соответствующая ему обязанность залогодержателя.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;6. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания – составная часть договора об ипотеке, поэтому оно не может быть заключено ранее договора об ипотеке и должно совершаться в той же форме, что и основной договор, если законом не установлено иное. В то же время государственная регистрация такого соглашения лишена оснований: соглашение не влечет возникновение, переход и прекращение ипотеки (ст. 131 ГК РФ), не затрагивает существенных условий договора об ипотеке (п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке), но устанавливает порядок и условия реализации права залога (ст. 55 Закона об ипотеке), следовательно, его регистрация в Реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним легитимна лишь при внесении изменений в законодательство.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Предварительное нотариальное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания, квалифицируемое в литературе как форма сделки (Р.С. Бевзенко) либо юридический нонсенс (Н.Ю. Рассказова), все же выполняет функцию выраженного в нотариальной форме акцепта либо оферты на новых условиях, поскольку удовлетворяет признакам последних.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;De lege ferenda соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки должно заключаться, по общему правилу, после наступления оснований для обращения взыскания; специальным субъектам – кредитным организациям – такое право может быть предоставлено и до просрочки должника. При этом поступление предмета ипотеки в собственность специального субъекта допустимо лишь в случае невозможности его реализации с торгов.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;7. Применительно к ипотечным правоотношениям под объектом взыскания следует понимать принадлежащее залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, указанное в договоре об ипотеке в качестве его предмета, выделенное для реализации с целью удовлетворения требований ипотечного кредитора и сохранившееся в натуре к моменту обращения взыскания.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;При обращении взыскания на предмет совокупной ипотеки (залог нескольких объектов недвижимости по одному договору) право выбора объекта взыскания принадлежит ипотечному кредитору, если объект взыскания не определен соглашением сторон. При этом суд не вправе предрешать вопрос об объекте взыскания, в том числе по мотиву соразмерности суммы взыскания стоимости одного или нескольких объектов недвижимости, обремененных совокупной ипотекой. Целесообразность обращения взыскания на один или несколько объектов совокупного обеспечения в силу состязательности процесса должна иметь характер факта, подлежащего доказыванию, если такое возражение заявлено ответчиком (залогодателем).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;8. Под объемом взыскания по ипотеке следует понимать совокупность обеспечиваемых ипотекой требований, подлежащих удовлетворению из стоимости объекта взыскания. Объем взыскания определяется исходя из режима объема обеспечиваемых ипотекой требований (объема законного или договорного) и окончательно выявляется, как правило, к моменту удовлетворения.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Закрепленные в Законе об ипотеке (ст. 3 и ст. 4) пределы обеспечения ипотекой следует трактовать ограничительно, поэтому нельзя взыскать из стоимости ипотеки, в частности, расходы залогодержателя по страхованию предмета ипотеки, а также убытки поручителя, понесенные в связи с ответственностью за должника.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Изменение условий обеспечиваемого ипотекой обязательства (в частности, о размере и сроке исполнения) при отсутствии государственной регистрации таких изменений в договоре об ипотеке не влияет на действительность обеспечения. В этом случае объем взыскания должен определяться по условиям основного обязательства, а если залогодателем является третье лицо – по условиям договора об ипотеке.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;9. Применительно к ипотеке начальную (минимальную) продажную цену следует определять как денежное выражение стоимости выставляемого на реализацию объекта взыскания, с которой начинаются торги либо исходя из которой определяется покупная цена объекта взыскания в случае признания торгов несостоявшимися, а также в случае его приобретения залогодержателем для себя или третьих лиц.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;В основу ее определения могут быть положены следующие критерии: а) рыночная стоимость; б) ликвидационная стоимость; в) сумма требований кредиторов; г) уменьшенная рыночная стоимость.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Среди перечисленных критериев наиболее оптимальным для целей определения начальной (минимальной) продажной цены является критерий ликвидационной стоимости как учитывающий принудительный характер взыскания и ограниченный срок экспозиции (выставления на продажу) предмета ипотеки. Такой подход соответствует цели торгов по выявлению наиболее высокой (максимальной) цены реализуемой недвижимости (п. 4 ст. 447 ГК РФ), но не исключает возможности определения начальной продажной цены исходя из рыночной стоимости предмета ипотеки, с учетом установленного законом или согласованного сторонами процента снижения (уменьшенная рыночная стоимость).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;10. Под способом реализации предмета ипотеки (объекта взыскания) предлагается понимать его продажу, по общему правилу, с публичных торгов или, если это установлено соглашением сторон, с аукциона либо приобретение предмета ипотеки залогодержателем для себя или третьих лиц.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Имеющееся в Законе об ипотеке противопоставление публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, аукциону, организуемому залогодержателем по правилам ст. 59 Закона об ипотеке, обусловлено не только самостоятельностью публичных торгов как особой разновидности торгов, но и опирается на ряд существенных различий между ними. Эти различия касаются: а) сферы применения; б) оснований проведения; в) порядка правового регулирования; г) фигуры продавца и организатора торгов; д) признака принудительности; е) признака обязательности; ж) характера складывающихся отношений.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Оставление предмета ипотеки залогодержателем за собой в результате несостоявшихся повторных торгов вряд ли можно квалифицировать в качестве способа реализации предмета ипотеки, а скорее следует рассматривать как самостоятельный способ удовлетворения требований залогодержателя – одностороннюю сделку по распоряжению предметом ипотеки путем его «присвоения».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;На основе данных выводов сформулированы предложения по совершенствованию гражданского законодательства, обобщенные в приложении к настоящему исследованию.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Приложение<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Предложения<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;по совершенствованию гражданского законодательства в части правового регулирования обращения взыскания и реализации заложенного недвижимого имущества<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;1. С целью предоставления залогодателю защиты от неосновательной утраты права собственности на предмет залога п. 2 ст. 348 ГК РФ и соответствующую норму Закона об ипотеке необходимо изложить в следующей редакции:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно при условии, что период просрочки исполнения обеспеченного залогом обязательства составляет менее трех месяцев».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;2. Для развития института внесудебной реализации залога в сфере ипотечного кредитования ст. 349 ГК РФ и п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке следует скорректировать следующим образом:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Соглашение об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке может быть заключено после возникновения оснований для обращения взыскания. Такое соглашение может быть заключено до возникновения оснований для обращения взыскания только в случае, если кредитор осуществляет коммерческую деятельность в форме предоставления кредитов под залог недвижимости».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;При этом поступление залога в собственность банка должно обусловливаться исключительно невозможностью реализации залога с торгов.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;3. С целью создания ориентиров для сторон при обращении взыскания на предмет совокупной ипотеки, а также исключения усмотрение суда в вопросе выбора объекта взыскания предлагаю в Законе об ипотеке закрепить правило следующего содержания:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«1. В ипотеку может быть передано несколько объектов недвижимости по одному договору (совокупная ипотека). Каждый из объектов совокупной ипотеки обеспечивает требование залогодержателя в полном объеме.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;2. Залогодержатель вправе по своему усмотрению получить удовлетворение в полной сумме или ее части путем обращения взыскания и реализации одного, нескольких либо всех объектов недвижимости, обремененных совокупной ипотекой, если иное не определено соглашением сторон.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;3. В случае недостаточности средств, вырученных от продажи одного или нескольких объектов недвижимости, обремененных совокупной ипотекой, залогодержатель вправе обратить взыскание на оставшиеся объекты совокупной ипотеки. В отношении реализованных по требованию залогодержателя объектов недвижимости совокупная ипотека прекращается».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Данное правило представляется возможным закрепить в гл. VII&nbsp;-------<br>|&nbsp;Библиотека iknigi.net<br>|-------<br>|&nbsp;&nbsp;<br>&nbsp;-------<br><br><br> «Совокупная ипотека», состоящей из ст. 42.1. «Понятие совокупной ипотеки и особенности удовлетворения требований залогодержателя по совокупной ипотеке», поместив ее после гл. VII «Последующая ипотека».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;4. Для усиления специальности ипотеки по объему обеспечиваемого требования в Закон об ипотеке следует внести норму, согласно которой взыскание процентов по обеспечиваемому ипотекой обязательству ограничивается двухгодичным сроком, закрепив ее в п. 1 ст. 3 Закона об ипотеке в виде следующего положения:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами), но не более чем за два года, предшествующих моменту реализации предмета ипотеки».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Введение данного правила будет способствовать снятию проблемы «задавнивания» залога.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;5. Представляется целесообразным закрепить в Законе об ипотеке единый подход к определению начальной продажной цены объекта взыскания для случаев, когда стороны при судебном порядке соглашения о начальной продажной цене не достигли, а при внесудебном – не определили процент ее снижения относительно рыночной стоимости. Для этого в подп. 4 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке предложение второе необходимо изложить в следующей редакции:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Начальная продажная цена реализуемого на публичных торгах заложенного недвижимого имущества определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора – судом в размере, равном 80% его рыночной стоимости, определенной в отчете об оценке».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;6. С целью исключения ошибок при выборе формы публичных торгов целесообразно дополнить п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке абзацем вторым следующего содержания:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Публичные торги по реализации заложенного недвижимого имущества организуются в форме открытого аукциона, а в предусмотренных федеральным законом случаях – в форме открытого конкурса. В силу прямого указания закона публичные торги могут быть закрытыми по составу участников».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;7. С целью получения потенциальными участниками полной информации о предстоящих торгах по продаже заложенной недвижимости предлагаю п. 3 ст. 57 Закона об ипотеке изложить в следующей редакции:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«В извещении указываются дата, время, место и форма публичных торгов, порядок оформления участия в торгах, включая размер, срок и порядок внесения задатка, порядок определения лица, выигравшего торги, наименование и характеристика продаваемого имущества, его начальная продажная цена, организатор торгов и его контактная информация. Те же сведения должно содержать извещение, размещаемое в сети «Интернет».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;8. Поскольку установленный п. 3 ст. 57 Закона об ипотеке срок опубликования извещения в СМИ (не позднее чем за 10 дней до даты проведения публичных торгов) является недостаточным для совершения действий по ознакомлению с содержанием извещения, принятию решения об участии в торгах и внесению задатка, что негативно сказывается на результативности торгов, целесообразно норму п. 3 ст. 57 Закона об ипотеке в части срока размещения публикации о торгах в СМИ скорректировать следующим образом:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;«Организатор публичных торгов извещает о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 30 дней до даты их проведения.».<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;9. Для защиты интересов залогодателя в ст. 58 Закона об ипотеке следует ввести правило, предусматривающее при снижении цены объекта взыскания учитывать критерий покрытия ценой продажи суммы долга и расходов по обращению взыскания и реализации предмета ипотеки.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;10. С целью повышения результативности торгов по продаже предмета ипотеки в ст. 58 Закон об ипотеке следует включить правило, что если на торги явился один участник и они были признаны несостоявшимися, то организатор торгов вправе заключить договор купли-продажи с единственным участником по начальной продажной цене.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;11. Статью 58 Закона об ипотеке целесообразно дополнить нормой, что при приобретении ипотечным кредитором заложенного имущества на торгах он вправе зачесть в счет покупной цены обеспеченные ипотекой требования.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;12. Следует согласовать нормы Закона об ипотеке и Закона об исполнительном производстве в части правовой регламентации оставления предмета ипотеки залогодержателем за собой при несостоявшихся повторных публичных торгах, поскольку обозначенные законодательные акты закрепляют взаимоисключающие правила.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Список источников<br></h3><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Нормативные акты<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая: принят Государственной Думой Российской Федерации 21 октября 1994 г. (ред. от 6 декабря 2011 г.) // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Земельный кодекс Российской Федерации: принят Государственной Думой Российской Федерации 28 сентября 2001 года (ред. от 12 декабря 2011 г.) // СЗ РФ. – № 44. – Ст. 4147.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кодекс торгового мореплавания: принят Государственной Думой Российской Федерации 31 марта 1999 г. (ред. от 7 ноября 2011 г.) // СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2207.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 (ред. от 6 декабря 2011 г.) «О залоге» // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 23. – Ст. 1239.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. – 1998. – № 29. – Ст. 3400.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 14.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 405-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2011. – № 50. – Ст. 7347.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // СЗ РФ. – 1997. – № 30. – Ст. 3594.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон РФ от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ (ред. от 3 ноября 2011 г.) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3813.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ (ред. от 12 декабря 2011 г.) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. I). – Ст. 3105.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (ред. от 7 декабря 2011 г.) «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. – 2002. – № 43. – Ст. 4190.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (ред. от 30 ноября 2011 г.) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2005. – № 1 (часть 1). – Ст. 40.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) «О судебных приставах» // СЗ РФ. – 1997. – № 30. – Ст. 3590.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ (ред. от 7 декабря 2011 г.) «Об исполнительном производстве» // СЗ РФ. – 2007. – № 41. – Ст. 4849.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 (ред. от 30 ноября 2011 г.) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1993. – № 2. – Ст. 56.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Положение о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом: утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 432 (ред. от 29 марта 2011 г.) // СЗ РФ. – 2008. – № 23. Ст. 2721.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;ГОСТ Р 51303-99. Торговля. Термины и определения: утв. постановлением Госстандарта России от 11 августа 1999 г. № 242-ст. – М.: ИПК Издательство стандартов, 1999.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Федеральный стандарт оценки «Цель оценки и виды стоимости (ФСО № 2)»: утв. приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 г. № 255 (ред. от 22 октября 2010 г.) // Российская газета. – 2007. – № 194 (4 сент.).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Порядок организации и проведения торгов по продаже арестованного и изъятого имущества, а также конфискованного и иного имущества, обращенного в собственность Российской Федерации: утв. Распоряжением РФФИ от 29 ноября 2001 г. № 418 (документ опубликован не был) // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации: одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС. – 2009. – № 11.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Проект федерального закона № 220751-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: принят Государственной Думой РФ в первом чтении 23 апреля 2010 г. (внесен депутатами В.С. Плескачевским, Е.И. Богомольным, Д.Н. Гасановым и др.) // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации»: разработан Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства» [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html (официальный сайт ВАС РФ; дата обращения: 30.11.2010).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Приложение к журналу «Хозяйство и право». – 2009. – № 3. – 64 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Основные положения о залоге недвижимого имущества (ипотеке): сообщены распоряжением заместителя Председателя Совета Министров РФ от 22 декабря 1993 г. № 96-рз // Российская газета. – 1994. – 6 янв. (фактически утратили силу).<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Судебная практика<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 г. № 243-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Трофимова Алексея Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 811 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. – № 9.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 г. № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением залогодержателя при банкротстве залогодателя» // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 9.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 4.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 3.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. № 90 // Вестник ВАС РФ. – 2005. – № 4.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Обзор практики применения арбитражными судами ст. 414 Гражданского кодекса Российской Федерации: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. № 103 // Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 4.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 4331/97 от 25 ноября 1997 года // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 2006 г. № 4020/06 по делу № А50-666/2005-Г6 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2010 г. № 2620/10 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 октября 2007 г. № 13188/07 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 16826/07 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 февраля 2010 г. № ВАС-484/10 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июня 2010 г. № ВАС-3228/10 по делу № А5616/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение Верховного Суда РФ от 2 февраля 2010 г. № 38-В09-9 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение Верховного Суда РФ от 24 марта 2009 г. № 5-В09-14 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 июня 2007 г. по делу № А82-14740/06-43 [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr. ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 июля 2010 г. по делу № А82-16153/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. № А58-3257/03-Ф02-2167/04-С2 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 марта 2007 г. № А10-13838/05-Ф02-1006/07-С2 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 июля 2009 г. № А58-8507/08 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 декабря 2009 г. по делу № А58-600/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 января 2010 г. по делу № А74-1986/2009 [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2010 г. по делу № А33-88-59/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Дальневосточного округа от 31 августа 2004 г. № Ф03-А51/04-1/1587 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17 октября 2006 г. № Ф03-А59/06-1/3481 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11 мая 2010 г. № Ф03-2921/2010 по делу № А59-4416/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 мая 2003 г. № А56-25885/02 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 августа 2004 г. № Ф04-5935/2004 (А75-3959-34) // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 июня 2006 г. № Ф04-3919/2006 (23877-А03-11) // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 сентября 2007 г. № Ф04-6167/2007(37954-А81-31) // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 августа 2007 г. № Ф04-5313/2007(36879-А75-30) // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 4 марта 2008 г. № Ф04-1176/2008 (1045-А46-11) // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19 августа 2009 г. № Ф04-31119/2008(10483-А81-45) // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 марта 2010 г. по делу № А81-1967/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2001 г. по делу № КГ-А40/5077-01 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2005 г. по делу № КГ-А40/5576-05 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 21 апреля 2006 г. по делу № КГ-А40/2827-06-2 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 23 января 2007 г. по делу № А40-24242/05-47-177 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2009 г. № КГ-А41/2459-09 по делу № А41-21552/07 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 29 апреля 2009 г. № КГ-А41/3188-09 по делу № А41-8389/08 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 8 октября 2009 г. № КГ-А40/10188-09 по делу № А40-4899/09-47-57 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 23 апреля 2010 г. № КГ-А40/3203-10 по делу № А40-67657/08-10-471 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 9 июня 2010 г. № КГ-А40/5386-10 по делу № А40-16341/09-10-624 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 1 июля 2010 г. № КГ-А41/6195-10 по делу № А41-32493/09 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. по делу № КГ-А40/4990-10 [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 1 июля 2010 г. № КГ-А41/6050-10 по делу № А41/32492/09 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 16 июля 2010 г. № КГ-А41/6577-10 по делу № А41-32490/09 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2010 г. № КГ-А40/16757-10 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Поволжского округа от 19 марта 2002 г. № А57-5211/2001-4 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Поволжского округа от 7 сентября 2009 г. по делу № А55-728/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Поволжского округа от 28 мая 2010 г. по делу № А49-4674/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 мая 2004 г. по делу № А05-1619/03-59/23// СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 июля 2005 г. № А05-5659/04-2 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 июля 2005 г. № А05-21177/04-8 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2009 г. по делу № А56-5616/2009 [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 августа 2010 г. по делу № А56-62800/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2010 г. по делу № А56-23698/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 сентября 2010 г. по делу № А52-6977/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Судебно-арбитражная практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть первая (по материалам Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа за 2000– 2006 г.) / под ред. Ю.В. Романца. – М.: Норма, 2007. – 576 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 сентября 2003 г. по делу № Ф08-2985/03 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 сентября 2008 г. по делу № Ф08-5272/2008 [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 октября 2009 г. по делу № А32-1918/2008-32/41 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 4 ноября 2003 г. № Ф09-881/03-ГК РФ // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 14 августа 2006 г. по делу № Ф09-6885/06-С5 [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 21 декабря 2006 г. № Ф09-11291/06 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 20 июля 2009 г. № Ф094953/09-С6 по делу № А47-7641/2008-11-ГК РФ // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 25 ноября 2009 г. № Ф09-9252/09-С6 по делу № А50-18231/2008 [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 27 января 2010 г. № Ф09-11288/09-С6 по делу № А07-4967/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 21 января 2010 г. № Ф09-11203/09-С6 по делу № А71-2682/2009-Г29 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 3 июня 2010 г. № Ф09-4066/10-С6 по делу № А50-40994/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Уральского округа от 22 июля 2010 г. № Ф09-5805/10-С6 по делу № А76-15614/2009-24 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Центрального округа от 19 ноября 2009 г. № Ф10-4934/09 по делу № А48-130/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Центрального округа от 7 октября 2010 г. по делу № А14-16031/2009/44215 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Центрального округа от 12 июля 2010 г. по делу № А35-9245/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Центрального округа от 20 апреля 2010 г. по делу № Ф10-242/09(3) [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Центрального округа от 17 августа 2010 г. по делу № А14-17064/2009-64/7б // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление ФАС Центрального округа от 21 сентября 2010 г. № Ф10-1340/10 по делу № А48-3246/2009 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2011 г. по делу № А41-6809/10 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2010 г. № 17АП-521/210-ГК РФ по делу № А608075/2009-С2 // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2008 г. по делу № А48-3564/07-7 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кассационное определение Камчатского краевого суда от 28 января 2010 г. по делу № 33-99/2010 [Электрон. ресурс] // http://www.sudrf. ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 01.06.2011).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кассационное определение Верховного суда Республики Марий Эл от 23 марта 2010 г. по делу № 33-284 [Электрон. ресурс] // http://www.sudrf.ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 01.06.2011).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Коми от 6 августа 2009 г. по делу № 33-3634 [Электрон. ресурс] // http://www.sudrf.ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 20.12.2009).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 августа 2006 г. по делу № А40-24242/05-47-177 // СПС.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2007 г. по делу № А60-18833/05-С2 [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 марта 2010 г. по делу № А60-13515/2009-СР [Электрон. ресурс] // http://www.arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Решение Арбитражного суда Орловской области от 26 февраля 2009 г. по делу № А48-1934/08-1 [Электрон. ресурс] // http://www. arbitr.ru/ (Банк решений арбитражных судов).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Решение Автозаводского районного суда Самарской области от 8 сентября 2008 г. по делу № 2-6223/08 [Электрон. ресурс] // http:// www.sudrf.ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 20.12.2009).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Решение Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 11 февраля 2009 г. по делу № 2-55/2009 [Электрон. ресурс] // http://www.sudrf.ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 20.12.2009).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Решение Русско-Полянского суда Омской области от 9 августа 2010 г. по делу № 20206/2010 [Электрон. ресурс] // http://www. sudrf.ru (интернет-портал ГАС «Правосудие», дата обращения: 01.06.2011).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Решение Ширинского районного суда Республики Хакасия от 1 июля 2010 г. [Электрон. ресурс] // http://www.sudrf.ru (интернетпортал ГАС «Правосудие», дата обращения: 01.06.2011).<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Комментарии законодательства и судебной практики<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. – М.: Статут, 2008. – 224 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М.: Юристъ, 2004. – 160 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гришаев С.П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства. – СПС, 2009.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Гонгало Б.М., Крашенинников П.В., Михеева Л.Ю., О.А. Рузакова; под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2010. – 238 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный). – М.: Юстицинформ, 2005. – 272 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / авт. кол.: Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др. / под ред. А.П. Сергеева. – М.: Проспект, 2010. – 912 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 1 / авт. кол.: Г.Е. Авилов, В.В. Безбах, М.И. Брагинский и др.; отв. ред. О.Н. Садиков. – 3-е изд., испр., доп. и перераб. – М.: Контракт; Инфра-М, 2005. – 1061 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / авт. кол.: Т.В. Богачева, А.Г. Братко, Э.П. Гаврилов и др.; под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. – М.: Юристъ, 2005. – 894 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / авт. кол.: Т.Е. Абова, З.С. Беляева, Е.Н. Гендзехадзе и др.; под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М.: Юрайт-Издат, 2004. – 880 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / авт. кол.: В.С. Буров, И.Д. Грачев, М.В. Емельянов и др.; под общ. ред. И.Д. Грачева. – М.: Норма; Инфра-М, 1999. – 348 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М.: Волтерс Клувер, 2008. – 1044 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / авт. кол.: Н.Н. Агафонова, С.В. Артеменков, В.В. Безбах и др.; под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М.: Норма, 2004. – 848 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный) / авт. кол.: М.И. Брагинский, Ю.Г. Жариков, Н.И. Клейн и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. М.Г. Масевич. – М.: Контракт; Инфра-М, 1999. – 302 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 4 / Р.С. Бевзенко, А.В. Ерш, А.А. Маковская и др.; рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова; иссл. центр частного права. – М.: Статут, 2008. – 267 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 1 / А.В. Ерш, А.А. Маковская, Л.А. Новоселова и др.; под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой; иссл. центр частного права. – М.: Статут, 2007. – 260 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Толкушин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – СПС, 2005.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Учебная литература и словари<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Алексеев В.А. Сделки с недвижимостью: практич. пособие. – М.: Велби; Проспект, 2006. – 224 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Алексеев С.С. Общая теория права: учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Велби; Проспект, 2008. – 565 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Белов В.А. Гражданское право. Общая и Особенная части: учебник / Институт актуального образования «ЮрИнфоР-МГУ» – М.: ЦентрЮрИнфоР, 2003. – 960 с. (Библиотека «ЮрИнфоР»).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Беляева О.А. Предпринимательское право: учеб. пособие / под ред. В.Б. Ляндреса. – Изд. второе, испр. и доп. – М.: Контракт; Инфра-М, 2009. – 344 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вишневский А.А. Залоговое право: учеб. и практич. пособие. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 183 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское право. Часть первая: учебник / авт. кол.: Н.Н. Агафонова, С.В. Артеменков, В.В. Безбах и др.; отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. – М.: Юристъ, 2007. – 719 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское право. Часть вторая: учебник / авт. кол.: В.В. Безбах, Т.В. Богачева, Л.Г. Ефимова и др.; отв. ред. В.П. Мозолин. – М.: Юристъ, 2007. – 928 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское право: в 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: учебник / авт. кол.: И.А. Зенин, Е.В. Кулагин, Е.А. Суханов и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 496 с. – (Классический университетский учебник).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское право: в 4 т. Том 3: Обязательственное право: учебник / авт. кол.: В.В. Витрянский, В.С. Ем, С.М. Корнеев и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 800 с. – (Классический университетский учебник).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское право: учебник: в 3 т. Том 1 / авт. кол.: Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев, А.А. Иванов и др.; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд, перераб. и доп. – М.: Велби; Проспект, 2004. – 776 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское право: учебник: в 3 т. Том 2 / авт. кол.: Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев и др.; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Велби; Проспект, 2004. – 848 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское право: учебник. Том I / авт. кол.: О.Н. Садиков, О.В. Гутников, А.С. Гутникова и др.; под ред. О.Н. Садикова. – М.: Контракт; Инфра-М, 2006. – 493 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское право: учебник / авт. кол.: С.П. Гришаев, Т.В. Богачева, Ю.П. Свит, А.М. Эрделевский; отв. ред. С.П. Гришаев. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма; Инфра-М, 2010. – 608 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гражданское процессуальное право: учебник / под ред. М.С. Шакарян. – М.: Велби; Проспект, 2004. – 584 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ершова И.В. Предпринимательское право: учебник. – Изд. 4-е, перераб. и доп. – М.: ИД «Юриспруденция», 2006. – 560 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Казанцев В.И. Вещное право: курс лекций. – М.: Экзамен, 2007. – 223 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Оценка недвижимости: учебник / авт. кол.: А.Г. Грязнова, М.А. Федотова, Н.В. Агуреев и др.; под ред. А.Г. Грязновой, М.А. Федотовой. – Изд. второе, перераб. и доп. – М.: Финансы и статистика, 2008. – 558 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. – М.: Юристъ, 1997. – 544 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Салихов Б.В. Экономическая теория: учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Дашков и К&#9702;, 2007. – 724 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Травкин А.А., Арефьева Н.Н., Карабанова К.И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств: учеб. пособие. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2000. – 88 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Щенникова Л.В. Вещное право: учеб. пособие. – Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 2001. – 240 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Экономика: учебник для юристов / авт. кол.: В.Н. Болдырев, Д.В. Валовой, Н.Ю. Жданов и др.; под ред. Д.В. Валового. – М.: Щит-М, 1999. – 360 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева. – 3-е изд., доп. и перераб. – М.: Инфра-М, 2007. – 858 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Энциклопедический словарь / под ред. И.Е. Андреевского, К.К. Арсеньева и О.О. Петрушевского. – СПб.: Изд. Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона, 1890—1907 [Электрон. ресурс] // http://www.vehi.net/ brokgauz/ (электронная библиотека религиозно-философской и художественной литературы «ВЕХИ»; дата обращения: 07.08.2010).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Энциклопедия юриста. – М., 2005 // http://mirslovarei.com/ content_uristenc/ipoteka-11785.html (интернет-портал «Мир словарей»; дата обращения: 15.08.2011).<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Монографии<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Алексеев В.А. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования. – М.: Волтерс Клувер, 2007. – 504 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – Изд. 3-е, стереотип. – М.: Статут, 2001. – 848 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – Изд. доп., испр. (4-й завод). – М.: Статут, 2002. – 1055 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. – СПб.: Фарватер, 1993. – 150 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. – М.: Статут, 2004. – 538 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Вебер Х. Обеспечение обязательств / пер. с нем. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – 458 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2000. – 411 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. – М.: Статут, 2004. – 222 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. – М.: ИД «Юриспруденция», 2011. – 208 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования / науч. ред. С.С. Алексеев. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1980. – 128 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Исполнительное производство: процессуальная природа и цивилистические основы: монография / Д.Х. Валеев, М.Р. Загидуллин, Е.К. Костюшин и др.; под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. – М.: Статут, 2007. – 140 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств. – Ульяновск: Изд-во УлГУ, 2004. —134 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. – М.: Статут, 2000. – 288 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. – М.: ИГПАН, 1992. – 176 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М.: Статут, 2006. – 253 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / авт. кол.: Г.Е. Авилов, М.М. Вильданова, Н.И. Гайдаенко и др.; рук. авт. кол. В.В. Залесский. – М.: Норма, 2000. – 648 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Протасов В.Н. Юридическая процедура. – М.: Юрид. лит., 1991. – 79 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации. – М.: Изд-во РГТЭУ, 2003. – 140 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Рожкова М.А. Юридические факты в гражданском праве: монография // Приложение к журналу «Хозяйство и право». – 2006. – № 7. – 80 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 368 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. – М.: Статут, 2006. – 336 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. – М.: БЕК, 1996. – 188 с.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Диссертации и авторефераты диссертаций<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Александрова А.Ю. Совершенствование правового регулирования ипотечного кредитования в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Рос. гос. ин-т интеллектуал. собственности Роспатента; науч. рук. В.И. Синельникова. – М., 2005. – 19 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Аюшеева С.Д. Гражданско-правовые проблемы обеспечения интересов участников первичного рынка ипотечного жилищного кредитования: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Рос. акад. гос. службы при Президенте РФ; науч. рук. Б.М. Сейнароев. – М., 2004. – 169 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова; науч. рук. В.А. Белов. – М., 2006. – 157 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Всерос. гос. налог. акад. МНС России; науч. рук. Н.К. Нарозник. – М., 2004. – 23 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Баширова С.Г. Юридические процедуры в частном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Казан. гос. ун-т им. В.И. Ульянова-Ленина; науч. рук. И.Г. Горбачев. – Казань, 2007. – 24 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Белая О.В. Залог имущественных прав: дис. … канд. юрид. наук:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;12.00.03 / Моск. гос. юрид. акад.; науч. рук. Л.Г. Ефимова. – М., 2006. – 231 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ур. гос. юрид. академия; науч. рук. В.С. Белых. – Екатеринбург, 2006. – 23 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Кубан. гос. аграр. ун-т; науч. рук. Н.П. Антипов. – Краснодар, 2007. – 34 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Давыдова Г.Н. Юридические процедуры в гражданском праве: общая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Казан. гос. ун-т им. В.И. Ульянова-Ленина; науч. рук. М.Н. Илюшина. – Казань, 2004. – 27 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ильин А.В. Залог земель сельскохозяйственного назначения: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.06 / Ин-т государства и права РАН; науч. рук. Л.П. Фомина. – М., 2007. – 30 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Калмыкова А.В. Сравнительный анализ залога в германском и российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ; науч. рук. В.В. Залесский. – М., 2007. – 28 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кархалев Д.Н. Соотношение мер защиты и мер ответственности в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ур. гос. юрид. акад.; науч. рук. Б.М. Гонгало. – Екатеринбург, 2003. – 180 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Рос. ин-т интеллектуал. собственности; науч. рук. И.С. Мухамедшин. – М., 2000. – 186 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кожина Ю.А. Договор ипотеки жилых помещений: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Акад. права и управления М-ва юстиции РФ; науч. рук. В.А. Рыбаков. – Волгоград, 2002. – 195 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Конев Е.Ю. Гражданско-правовая ответственность по договору ипотеки: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Белгород. гос. ун-т; науч. рук. В.А. Рыбаков. – Белгород, 2004. – 207 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ин-т юстиции УрГЮА; науч. рук. Т.И. Илларионова. – Екатеринбург, 2001. – 199 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ин-т юстиции УрГЮА; науч. рук. Т.И. Илларионова. – Екатеринбург, 2001. – 25 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Сарат. гос. акад. права; науч. рук. Т.И. Хмелева. – Саратов, 2004. – 167 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кузнецова А.В. Правовое регулирование ипотеки отдельных видов недвижимого имущества: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Моск. ун-т МВД РФ; науч. рук. И.А. Еремичев. – М., 2006. – 173 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Рос. гос. ин-т интеллектуал. собственности Роспатента; науч. рук. И.С. Мухамедшин. – М., 2007. – 24 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Куракова Н.В. Исполнительное производство: обращение взыскания на имущество должника – организации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / Моск. гос. юрид. акад.; науч. рук. А.К. Сергун. – М., 2004. – 31 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ин-т права и гос. службы УлГУ; науч. рук. Е.А. Суханов. – Ульяновск, 1999. – 162 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Лазаренко Л.Б. Проблемы правового регулирования ипотечных отношений в современных условиях: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Куб. гос. аграрн. ун-т; науч. рук. В.П. Камышанский. – Краснодар, 2004. – 24 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Лаукарт А.Н. Гражданско-правовое регулирование проведения публичных торгов и признания их недействительными: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Кубан. гос. аграр. ун-т; науч. рук. А.Н. Танага. – Краснодар, 2009. – 25 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Матюшин А.В. Правовое регулирование обращения взыскания на имущество налогоплательщиков: теория и практика: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.14 / Всерос. гос. налоговая акад. М-ва финансов РФ; науч. рук. Г.В. Петрова. – М., 2009. – 26 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / ЮжноУральск. гос. ун-т; науч. рук. Н.А. Баринов. – Челябинск, 2009. – 182 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Наумов В.М. Правовое положение субъектов ипотечных правоотношений в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;12.00.03 / Рос. гос. ин-т интеллектуал. собственности Роспатента; науч. рук. Н.А. Ефремова. – М., 2007. – 180 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;12.00.03 / Рос. гос. торг.-экон. ун-т; науч. рук. Е.И. Филюшина. – М., 2003. – 159 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Попова Н.М. Обеспечительная ценность залога: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / С.-Петерб. ун-т МВД; науч. рук. А.Н. Кузбагаров. – СПб., 2005. – 18 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ; науч. рук. В.А. Рахмилович. – М., 2000. – 248 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Моск. гос. юрид. акад.; науч. рук. В.П. Мозолин. – М., 2004. – 181 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ризк О.А. Ипотечное жилищное кредитование в современном гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Кубан. гос. аграр. ун-т; науч. рук. С.А. Параскверова. – Краснодар, 2010. – 214 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Руденко Е.Ю. Жилые помещения как предмет ипотеки и особенности регулирования возникающих в связи с ипотекой отношений: автореф. дис. …канд. юрид. наук: 12.00.03 / Кубан. гос. аграрн. ун-т; науч. рук. А.Я. Рыженков. – Краснодар, 2009. – 26 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: автореф. дис. …канд. юрид. наук:<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;12.00.03 / Казан. гос. ун-т; науч. рук. К.М. Арсланов. – Казань, 2007. – 23 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Скворцов В.В. Обеспечительная функция залога: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова; науч. рук. Б.И. Пугинский. – М., 2002. – 25 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Спиркина А.Н. Обращение взыскания на имущество по обязательствам как основание прекращения права собственности: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Кубан. гос. аграр. ун-т; науч. рук. В.А. Рыбаков. – Краснодар, 2003. – 202 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / С.-Петерб. гос. ун-т; науч. рук. К.К. Лебедев. – СПб., 2004. – 17 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Рос. экон. акад. им. Г.В. Плеханова; науч. рук. В.И. Гуреев. – М., 1998. – 175 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Цыбко К.В. Залоговые операции коммерческих банков: автореф. … дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ур. гос. юрид. акад.; науч. рук. В.С. Белых. – Екатеринбург, 2002. – 26 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Хрулева З.В. Залог недвижимости (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств по законодательству Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Моск. гуманит. ин-т им. Е.Р. Дашковой; науч. рук. В.С. Мельников. – М., 2001. – 179 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Чижова О.В. Правовое регулирование ипотеки законодательством РФ: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Моск. гос. юрид. акад.; науч. рук. С.П. Гришаев. – М., 2001. – 187 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Фиошин А.В. Правовое регулирование ипотеки земельных участков в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ин-т права и гос. службы УлГУ; науч. рук. Н.А. Боровинская. – Ульяновск, 2009. – 190 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Яшенков К.А. Ипотечные правоотношения в России: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Всерос. гос. налог. акад.; науч. рук. Н.К. Нарозников. – М., 2004. – 191 с.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Статьи в сборниках и периодических изданиях<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданскоправового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925–1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. – С. 54–68.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Бевзенко Р.С. Новое в законодательстве о залоге // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 3. – С. 112–137.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Бевзенко Р.С. Ипотека нескольких объектов по одному договору (комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. № 2620/10) // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 8. – С. 80–91.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. – 2001. – № 11. – С. 9–17.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Белов В.А. Присвоение чужой вещи в системе способов прекращения и приобретения права собственности (на примере присвоения предмета залога) // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2011. – С. 303–335.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Беляева О.А. Повторные публичные торги по реализации предмета ипотеки (по материалам конкретного дела) // Законодательство и экономика. – 2009. – № 5. – С. 40–44.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. – 2005. – № 2. – С. 68–72.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Буркова А.В. Акцессорность в гражданском праве // Нотариус. – 2009. – № 3. – С. 32–36.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Взыскание – это крайняя мера [Интервью с А. Волковой] // Жилищное право. – 2010. – № 4. – С. 5–8.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / пер. с нем. – М.: БЕК, 2001. – С. 161–228.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Викторова Р.Н. Ответственность сторон по договору об ипотеке // Нотариус. – 2009. – № 1. – С. 21–24.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Волков К.Н. Некоторые правовые проблемы, возникающие при реализации имущества должника на публичных торгах // Право: теория и практика. – 2003. – № 13. – С. 27–34.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гаврилов Э.П. Некоторые вопросы залогового права // Государство и право. – 1995. – № 6. – С. 22–25.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гатаулина Л.Ф. Торги: понятие, формы проведения, юридическая функция // Вестник Саратовской государственной академии права. – 2007. – № 6. – С. 129–133.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. – 1996. – № 2. – С. 71–83.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Губин П.Е., Смирных А.Г. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке: проблемы теории и практики // Право и экономика. – 2010. – № 9. – С. 29–34.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гуреев В.А. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве // Современное право. – 2009. – № 7. – С. 52–57.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гуреев В.А. Публичные торги в свете нового законодательства // Юстиция. – 2008. – № 2. – С. 16–23.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Демушкина Е. Вещно-правовая защита при осуществлении права залогодержателя на удовлетворение требований за счет стоимости заложенного недвижимого имущества // Хозяйство и право. – 2009. – № 8. – С. 83–92.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Демушкина Е. Акцессорность ипотеки и публичная достоверность регистрационной записи об ипотеке // Хозяйство и право. – 2009. – № 12. – С. 102–110.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Захарова М., Юманова О., Романенко Е. Ликвидационная стоимость: что необходимо знать [Электрон. ресурс] // http://Audit-it.ru (дата обращения: 21.06.2010).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Калмыкова А.В. Сущность права залога в германском и российском праве // Журнал российского права. – 2007. – № 3. – С. 87– 98.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кастальский В.Н. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. – 2003. – № 8. – С. 51–54.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных правоотношениях // Правовые вопросы недвижимости. – 2008. – № 1. – С. 17–23.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кожина Ю.А. Обращение взыскания на имущество должника по обязательствам, возникающим из договора об ипотеке // Человек: преступление и наказание. – 2009. – № 1. – С. 149–151.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Коневский А. Упрощение залога // ЭЖ-Юрист. – 2009. – № 12.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Коновалов А.А. Проблемы правового регулирования обращения взыскания на заложенное имущество как фактор, сдерживающий развитие ипотечного жилищного кредитования // «Черные дыры» в российском законодательстве. – 2007. – № 5. – С. 185–187.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Костылева Н., Костылев В. Новые нормы обращения взыскания на заложенное имущество. Опыт рецензии на законодательный акт // Исполнительное право. – 2009. – № 1. – С. 36–41.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Крашенинников Е.А. Заметки о конститутивном правопреемстве // Вещные права: система, содержание и приобретение: сб. науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / под ред. Д.О. Тузова. –М.: Статут, 2008. – С. 83–87.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кулаков В.В. Формы участия третьих лиц в обязательстве // Российский судья. – 2009. – № 7. – С. 18–23.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Лепехин И.А. Обращение взыскания на предмет ипотеки // Нотариус. – 2010. – № 2. – С. 31–34.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Маковская А.А. Противоречия в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу // Гражданское право современной России / сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. – М.: Статут, 2008. – С. 87–102.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Маковская А. Право залога // Хозяйство и право. – 2009. – № 4. – С. 3–27.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Маковский М.В. Внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество: перспективы развития // Право и политика. – 2008. – № 1. – С. 204–207.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Меркулов В.В. Положения об ипотеке в Гражданском кодексе Российской Федерации // Правовые вопросы строительства. – 2006. – № 2. – С. 21–24.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мироненко Ю. Залог с молотка // ЭЖ-Юрист. – 2008. – № 5.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Михалев И.Ю. Вопросы оценки имущества должника в исполнительном производстве // Закон. – 2007. – № 5. – С. 102–109.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Надеждина Л. Кредит на покупку индивидуального дома [Электрон. ресурс] // Полезная площадь. Недвижимость (специализированный еженедельник). – 2007. – 6 июня // http://us.ppl.nnov.ru/ ?doc=899 (дата обращения 08.06.2011).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Наумова Л.Н. Последствия изменения обязательства, обеспеченного ипотекой // Арбитражная практика. – 2010. – № 11. – С. 48–55.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Новиков К.А.О способах осуществления права залога по современному российскому законодательству // Закон. – 2010. – № 7.– С. 100–104.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Новоселова Л. Обращение взыскания на предмет залога (в связи с вступлением в силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») // Хозяйство и право. – 2008. – № 4. – С. 21–32.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Новоселова Л.А. Оставление заложенного имущества залогодержателем за собой // Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 10. – С. 6–21.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Новоселова Л.А. Сохранение залоговых обременений имущества, продаваемого при обращении на него взыскания // Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М., 2006. – С. 214–234.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Петров Д. Стартовая цена // ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 16.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Петров Д.А.Некоторые вопросы совершенствования законодательства об ипотеке // Арбитражные споры. – 2009. – № 1. – С. 147–154.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / под ред. М.И. Брагинского. – М.: ИГ Юрист, 2000. – С. 73–102.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Плешанова О.П. Объекты ипотеки: состав имущества // Хозяйство и право. – 1999. – № 4. – С. 110–113.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Плешанова О. Лепнина в ипотеке // ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 6.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2010. – С. 7–42. – (Анализ современного права).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Рассказова Н.Ю. Залог в свете закона и практики // Закон. – 2009. – № 8. – С. 88–109.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Рассказова Н.Ю. Страхование предмета залога // Закон. – 2008. – № 11. – С. 139–150.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Рожкова М.А. Преобразовательные иски // Законодательство. – 2001. – № 3. – С. 66–71.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Рыбалов О.А. Залог в системе имущественных прав // Арбитражные споры. – 2007. – № 3. – С. 149–154.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Рыбалов О.А. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. – 2007. – № 2. – С. 115–124.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Саблин М. Страховой интерес банка при страховании предмета залога // Корпоративный юрист. – 2008. – № 12. – С. 39–42.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей / под ред. М.И. Брагинского. – М.: Статут, 1999. – С. 113–121.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Скловский К. О защите прав собственника и владельца имущества, реализованного на публичных торгах // Хозяйство и право. – 2000. – № 1. – С. 70–75.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Скловский К. К проблеме обеспечения прав кредитора (залог, арест имущества, иск) // Скловский К. Собственность в гражданском праве: учеб.-практич. пособие. – 2-е изд. – М.: Дело, 2000. – С. 437–445.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Скрипичников Д., Резе А. Совершенствование обращения взыскания на заложенное имущество // Арбитражный управляющий. – 2009. – № 1. – С. 4–8.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Слуцкий А.А., Слуцкий А.А.Банковские залоги: неочевидные операционные риски // Банковское кредитование. – 2007. – № 6. – С. 96–115.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Смирнов Е.Е. Время требует более четких подходов к проблеме залога // Юридическая работа в кредитной организации. – 2007. – № 1. – С. 29–38.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Сошникова М.П. Совершенствование порядка обращения взыскания на заложенное имущество: сравнительно-правовой аспект // Исполнительное право. – 2010. – № 1. – С. 16–20.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Стрембелев С.В. Вещно-правовой эффект реконструкции зданий // Вестник гражданского права. – 2010. – № 3. – С. 131–146.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Тимофеев П. Залоговые недостатки // ЭЖ-Юрист. – 2009. – № 14.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации перевода работы Э. Зеккеля «Секундарные права в гражданском праве») // Вестник гражданского права. – 2007. – № 2. – С. 252–270.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Токаева Р.А. Правовое регулирование внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество // Норма. Закон. Законодательство. Право: материалы XII Всероссийской научнопрактической конференции молодых ученых (Пермь, 22–24 апреля 2010 г.). – Пермь: Изд-во Перм. гос. ун-та, 2010. – С. 126–127.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Хисамов А.Х. Правовое регулирование соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на нежилые помещения // Журнал российского права. – 2007. – № 4. – С. 141–147.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Хуснетдинова Л. Обращение взыскания на заложенное по договору жилое помещение // Жилищное право. – 2008. – № 10. – С. 69–83.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Чередниченко С.П. Анализ правовых конструкций ипотеки зданий, сооружений и земельных участков, на которых они расположены, принадлежащих одному лицу // Право и экономика. – 2010. – № 7. – С. 30–37.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: сб. статей / отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. – М.: Городец, 2000. – С. 210–222.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Литература дореволюционного и советского периода<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. – 1946. – № 3–4. – С. 41–55.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Всесоюзный ин-т юрид. наук НКЮ СССР. Ученые труды. Вып. III. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. – 192 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. – СПб.: тип. М.М. Стасюлевича, 1898. – 420 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Братусь С.Н. Субъекты гражданского права / Всесоюзный институт юридических наук Минюста СССР. – М.: Госюриздат, 1950. – 367 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. – М.: Статут, 2003. – 382 с. – (Классика российской цивилистики).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – Изд. 2-е, перераб. – М.: Изд. Башмаковых, 1917. – 430 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. – СПб.: Гос. Тип., 1890. – 773 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Германское право. Часть I: Гражданское уложение / пер. с нем. – М., 1996. – 552 с. – (Современное зарубежное и международное частное право).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2000. – С. 411. – (Классика российской цивилистики).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. – М.: Зерцало, 2003. – 496 с. – (Русское юридическое наследие).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Дернбург Г. Пандекты. Т. 1 Ч. 2: Вещное право / под ред. А.Ф. Мейендорфа. – 6-е изд., испр. – СПб., 1905. – 364 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. – Варшава: Тип. С. Оргельбранда, 1872. – 276 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ефимов В.В. Догма римского права. I. Общая часть. Вещное право. – Посмертное перераб. изд. – Пг., 1918. – 395 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Часть 3 / пер. с фр. Е.А. Флейшиц. – М: Изд-во иностр. лит-ры, 1961. – 748 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. – Киев: тип. Н.Я. Оглоблина, 1912. – 401 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве / пер. с нем. Е.Ю. Самойлова, Е.А. Леонтьева, В.П. Леонтьева // Вестник гражданского права. —2007. – № 2. – С. 204–252.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Юрид. лит., 1975. – 880 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». – М.: Статут, 2000. – 777 с. – (Классика российской цивилистики).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. – М.: Юрид. лит., 1961. – 381 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. – М.: Статут, 1999. – 274 с. – (Классика российской цивилистики).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. – М.: Госюриздат, 1958. – 182 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г. – Изд. 3-е, испр. – М.: Статут, 2003. – 831 с. – (Классика российской цивилистики).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / Всесоюзный ин-т юрид. наук М-ва юстиции СССР. – М.: Госюриздат, 1950. – 416 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав / Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права / отв. ред. В.А. Рясенцев. – М., 1958. – С. 3–34.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Планиоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая: Теория об обязательствах / пер. с фр. В.Ю. Гартмана. – Петроков: изд. тип. С. Панского, 1911. – 976 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 1: Вотчинные права. – Четвертое издание, с переменами и дополнениями. – СПб.: Синодальная тип., 1892. – 745 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – 353 с. – (Классика российской цивилистики).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Покровский И.А. История римского права. – Изд. 4-е, испр. – Пг., 1918. – 430 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Проект Гражданского уложения / Волжский ун-т им. В.Н. Татищева; сост.: Бевзенко Р.С., Хохлов В.А. – Тольятти, 2006. – 452 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Синайский В.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2002. – 648 с. —(Классика российской цивилистики).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта вотчинного устава. Т. 2: Залоговое право. – Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1914. – 470 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Хвостов В.М. Система римского права: конспект лекций. Общая часть. – 4-е изд., пересмотренное А.Э. Вормсом. – СПб.: Изд. книжного магазина Н.П. Карбасникова, 1908. – 199 с.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). – М.: Спарк, 1995. – 556 с.<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Аналитические материалы и информационные ресурсы Интернета<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Материалы совещания Управления Федеральной службы судебных приставов по Тамбовской области по проблемам реализации заложенного имущества от 03.09.2009 [Электрон. ресурс] // http://r68. fssprus.ru/cgi-bin/index.cgi?mode=viewarcnews&v=12 (официальный сайт Управления ФССП России по Тамбовской области; дата обращения: 10.06.2010).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Информация о продаже заложенного недвижимого имущества во внесудебном порядке ОАО «Русский аукционный дом» [Электрон. ресурс] // http://auction-house.ru/page/prodazha-zalozhennogoimushchestva (официальный сайт ОАО «Русский аукционный дом»; дата обращения: 20.10.2010).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Аналитический обзор о деятельности территориальных органов ФССП России в 2009 году в сфере реализации и розыска имущества должников [Электрон. ресурс] // http://www.fssprus/urid_to2009. html (официальный сайт ФССП России; дата обращения 20.10.2010).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Принудительная продажа с аукциона недвижимого имущества (земельного участка) [Электрон. ресурс] // http://arbitr.msk.ru/upload/ article.php?id=347 (интернет-сайт третейского суда Фонда Юрбюро; дата обращения: 08.09.2010).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Заключение Ассоциации российских банков по проекту Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» [Электрон. ресурс] // http://www/arb/ru/site/docs/letters/out/ VAS_p356_11-10-2010.doc (официальный сайт Ассоциации российских банков; дата обращения: 23.12.2010).<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Создавая стандарты: годовой отчет Агентства по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК) за 2008 год. – М., 2009. – С. 149. [Электрон. ресурс] // http://www.ahml.ru/common/img/uploaded/ &#64257; les/agency/reporting/annual/God_otchet_2008.pdf (официальный сайт АИЖК; дата обращения: 20.10.2010).<br>
<br><br><h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Публикации автора<br></h3>&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В.А. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по началам русского дореволюционного права // Интеллектуальная собственность: правовые, экономические и социальные проблемы. Сборник научных работ аспирантов РГИИС. – М.: РГИИС, 2009. – С. 88–98.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В. Новеллы законодательства об обращении взыскания на предмет ипотеки // Хозяйство и право. – 2009. – № 7. – С. 9–19.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В. Специальность ипотеки по объему обеспечиваемого требования // Хозяйство и право. – 2010. – № 5. – С. 85–93.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В. Внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки // Хозяйство и право. – 2010. – № 10. – С. 60–68.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В.А. Начальная продажная цена заложенного недвижимого имущества (предмета ипотеки) // Право и экономика. – 2010. – № 10. – С. 33–39.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В.А. Основания обращения взыскания на предмет ипотеки // Сборник научных работ аспирантов РГИИС. – М.: РГИИС, 2010. – С. 102–108.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В.А. Публичные торги и аукцион как способы реализации предмета ипотеки: соотношение и проблемы правового регулирования // Право и экономика. – 2011. – № 3. – С. 18–24.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В.А. Обращение взыскания на предмет ипотеки как стадия осуществления права залога в ипотечных правоотношениях // Сборник научных работ аспирантов РГАИС. – М.: Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» (ГОУ ВПО РГАИС), 2011. – С. 156–165.<br>
&nbsp;&nbsp;&nbsp;Мочалова В.А. Некоторые проблемы правового регулирования совокупной ипотеки // Вестник арбитражной практики. – М., 2012. – № 3. – С. 26–32.<br>
<br><br><br>