Елена Александровна Семенова
Практическое руководство для юрисконсульта

Обращение к читателям

   Юрисконсульт – одна из ключевых должностей в организационной структуре хозяйствующего субъекта. Его виза на проекте договора или приказа, локального нормативного акта либо ответе на запрос государственного органа является своего рода «зеленым светом» для дальнейшего продвижения документа. Реализуя профессиональное право на визу, юрисконсульт одновременно принимает на себя ответственность за юридическую чистоту документа, подписываемого или издаваемого организацией.
   Поэтому, прежде чем поставить визу согласования, юрисконсульт обязан проанализировать не только действующее законодательство, но и всесторонне изучить законность и риски предстоящей сделки, фактические правоотношения сторон при урегулировании конфликта, целесообразность издания нормативного акта, судебную практику и пр.
   В крупных компаниях, имеющих правовые департаменты или отделы, у юрисконсульта есть возможность посоветоваться с коллегами, имеющими опыт решения подобных ситуаций.
   В тех организациях, где юрисконсульт представляет правовую службу в единственном числе, все сомнения и опасения разрешаются им в условиях «и один в поле воин».
   К сожалению, в отличие от адвокатов, нотариусов, судей, прокуроров, следователей, юрисконсульты не создали своего сообщества, которое не только расширяло бы круг общения, но и помогало в повышении профессионального мастерства.
   Особенно трудно приходилось юрисконсульту в пору становления российского гражданского, трудового, жилищного, земельного законодательства, призванного обеспечить законодательную базу происходящих экономических реформ.
   Вновь принятые кодексы не могли учесть всех жизненных реалий периода перехода от плановой к рыночной экономике.
   Даже вопросами жилищного законодательства приходилось заниматься юрисконсульту, поскольку предприятия имели так называемую социалку, а рыночные правоотношения в этой жизненно важной сфере стали кардинально отличаться от дореформенного жилищного права.
   Опыт практического применения обновленных кодексов и новых законов каждому юрисконсульту пришлось нарабатывать, как говорится, «с нуля».
   По отзывам молодых коллег, им и сегодня, несмотря на многообразие периодики, не хватает литературы по планированию и организации работы юридической службы, постановке договорной, претензионной работы в хозяйствующем субъекте, ведению дел в правоохранительных органах.
   Надеюсь, что наработанный годами, отраженный в материалах книги опыт будет полезен начинающим юрисконсультам.

Урок 1
Организация правового обслуживания предпринимательства

   Даже самый блестящий выпускник юридического вуза имеет весьма смутное представление о предстоящей работе. Если он выбирает сферу своей деятельности в качестве юриста компании, то для начала ему необходимо познакомиться с основными задачами и функциями юридической службы организации.
   В связи с развитием в России рыночных отношений значение правового обеспечения предпринимательской деятельности существенно возросло. Динамично развивающееся законодательство, тенденция к усилению роли правоохранительных органов в регулировании отношений, повышение требований к правовой культуре документов порождают спрос на юридические услуги.
   Правовое обеспечение бизнеса осуществляется в форме создания в коммерческой организации собственной юридической службы либо путем оказания услуг адвокатами или юридическими фирмами.
   Решение руководства компании – создавать или не создавать собственную юридическую службу – принимается с учетом многих объективных и субъективных факторов.
   В случае если у фирмы небольшой объемы предоставляемых услуг и штат сотрудников, высокий профессионализм топ-менеджеров и неукоснительное соблюдение обязательств перед партнерами по бизнесу, при возникновении конфликтной ситуации достаточно воспользоваться помощью адвоката или организации, занимающейся юридическим обслуживанием.
   Предприятия, выпускающие продукцию, организации, оказывающие большой комплекс услуг экономически, как правило, имеют в штате юридическую службу или юрисконсульта. Структура, численность юридического отдела (бюро, группы) зависит от вида деятельности хозяйствующего субъекта, сложности возникающих проблем, характера и объема правовой работы.
   Одной из форм организации правового обеспечения становится консолидация действий внешних и корпоративных юристов. Например, при возникновении крупной или особо важной проблемы организация привлекает к участию в ее решении фирму, специализирующуюся в сфере налогового, таможенного, валютного, авторского, экологического права и т. д.
   Естественно, ни при каких обстоятельствах не следует возлагать решение юридических вопросов, а тем более ведение судебных и арбитражных дел, на работников фирмы, которые не обладают соответствующими профессиональными знаниями, поскольку это неизбежно приведет к возникновению новых проблем либо проблем большего масштаба. При таком подходе, даже если предприятие не совершало противоправных действий и, по существу, право, оно не всегда способно отстоять свои нарушенные права, подготовить и представить суду или правоохранительным органам надлежащие и правильно оформленные доказательства, привести необходимые аргументы со ссылкой на нормы права.
   В «дорыночный» период основные задачи и функции юридической службы были нормативно закреплены в Общем положении о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения, утв. постановлением Совета Министров СССР от 22 июня 1972 г. № 467 [1 - СП СССР. – 1972. – № 13. – Ст. 70.].
   Республиканские министерства и ведомства на основе Общего положения утверждали положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте предприятия, организации, учреждения системы данного министерства с учетом особенностей работы в соответствующей отрасли.
   В настоящее время организация деятельности юридической службы коммерческих организаций нормативно не регулируется.
   На практике документом, определяющим задачи, структуру, основные функции, права и обязанности правовой службы, ее взаимоотношения с другими структурными подразделениями фирмы и внешними организациями, становится Положение о юридическом отделе (бюро).
   Кроме Положения о структурном подразделении, целесообразно разработать и утвердить руководителем предприятия (организации) должностные инструкции руководителя юридической службы, а также других ее специалистов. В них устанавливаются их права, обязанности, ответственность, квалификационные требования к работникам правового подразделения.
   Если юридическая служба представлена юрисконсультом в единственном лице, вместо Положения о юридической службы разрабатывается должностная инструкция юриста.
   Естественно, Положение и Инструкции устанавливают самые общие «правила игры», поскольку предпринимательская деятельность достаточно разнообразна.
   В то же время руководитель организации в рамках трудового договора, положения о структурном подразделении, должностной инструкции вправе поручить юристам выполнить определенное задание.
   Как показывает опыт, юридическая служба должна находиться в непосредственном подчинении руководителя хозяйствующего субъекта.
   Основными задачами правового обеспечения деятельности современной коммерческой организации являются:
   защита прав и интересов хозяйственного общества при взаимодействии с органами государственной власти, судебными и правоохранительными органами, муниципальными образованиями, контрагентами;
   использование правовых средств для эффективного ведения бизнеса и реализации цели извлечения прибыли;
   обеспечение правовыми средствами сохранности и приобретения имущества общества, повышения качества выпускаемой продукции (оказываемых услуг, выполняемых работ), надлежащего выполнения договорных обязательств;
   участие в разработке и осуществлении мер, направленных на соблюдение работниками общества действующего законодательства и локальных нормативных актов;
   обеспечение законности организационной и управленческой документации, формирование правовой культуры общества.
   Функции юридической службы имеют свои особенности и должны быть отграничены от функций других структурных подразделений хозяйственного общества. Они связаны главным образом с применением норм права и совершением действий юридического характера, выполняются в определенных формах и определенными методами, требующими специальных правовых знаний.
   Наиболее важным направлением работы юридической службы любого хозяйствующего субъекта, независимо от его организационно-правовой формы, является договорная кампания.
   Привлечение юридической службы к участию в составлении финансово-юридических схем функционирования бизнеса позволяет избежать возникновения правовых проблем в деятельности хозяйственного общества, минимизации предпринимательских рисков.
   Многогранность деятельности, связанной с заключением и исполнением договоров, предполагает разделение обязанностей и ответственности структурных подразделений, а именно бухгалтерии, служб маркетинга, материально-технического обеспечения, капитального строительства, технических служб и пр.
   Как правило, юридические службы оказывают методическую помощь структурным подразделениям и лицам, участвующим в договорной работе, проводят консультации, совместно с ними разрабатывают проекты договоров, протоколов разногласий, дополнительных соглашений, соглашений о зачете встречных однородных требований, визируют договорную документацию.
   До визирования проекта договора юристы проводят экспертизу, во время которой проверяется: наличие необходимых для данного вида договора существенных условий; четкость изложения текста, не допускающего двусмысленного толкования; соответствие содержания договора цели, которую преследует организация; соответствие формы договора требованиям законодательства (простая письменная, нотариально удостоверенная, простая письменная с государственной регистрацией); наличие у лица, подписавшего договор, соответствующих полномочий.
   Кроме того, во избежание риска признания сделок недействительными, будущая сделка анализируется на предмет отнесения ее к крупной или к сделке с заинтересованностью.
   Одним из традиционных направлений работы юристов является претензионная работа, которая позволяет обеспечить экономические интересы организации путем снижения и предупреждения непроизводительных расходов.
   Претензионная работа осуществляется юридической службой во взаимодействии с другими структурными подразделениями организации.
   Совместно с бухгалтерией, финансовой, экономической службами юристы участвуют в рассмотрении материалов о дебиторской задолженности с целью выявления долгов, принимают меры к ее взысканию добровольно либо принудительно, или подготавливают заключения о списании безнадежной к взысканию задолженности.
   Урегулирование проблем кредиторской задолженности при предъявлении контрагентами, государственными органами либо иными организациями претензий и требований, исковых заявлений также не может обходиться без юридической помощи, поскольку при защите интересов организации, как правило, требуется применение норм права.
   В сфере бизнеса между хозяйствующими субъектами часто возникают конфликтные ситуации.
   Согласно действующему российскому законодательству право на обращение в суд имеют лица, законные интересы и права которых нарушены или оспариваются.
   На всех стадиях судебного процесса, начиная от предъявления иска и заканчивая полным исполнением судебного акта, правовой службе принадлежит ведущая роль, которая заключается как в организации работы по подготовке документов непосредственно в компании предприятии, так и в ведении дела в судебных органах.
   Данное направление работы потребует осуществления таких действий, как изучение перспектив арбитражного разбирательства, определение категории иска на основании фактических обстоятельств и действующего законодательства, выработка правовой позиции, подготовка искового заявления, доказательств и документов для суда, принятие мер по обеспечению иска, участие в судебных заседаниях, в подаче заявлений, ходатайств, необходимых для правильного и объективного рассмотрения дела, подготовка отзыва на иск, если организация является ответчиком по делу, представление суду объяснений по делу, участие в заключении мирового соглашения, в случае необходимости, подача апелляционных и кассационных жалоб, заявлений об оспаривании судебного акта, вступившего в законную силу, возбуждение исполнительного производства, осуществление взаимодействия с судебными приставами-исполнителями, подача, если возникнет необходимость, жалоб на действия судебных приставов.
   Совершенно очевидно, что только специалист в области права, обладающий достаточным опытом работы с материальным и процессуальным правом, может квалифицированно осуществить весь комплекс работ, уловить все нюансы, возникающие в ходе судебных процессов.
   При отсутствии в организации правового обеспечения, если ее интересы в суде представляет сотрудник другой службы, дело может закончиться провалом. Часто допущенные ошибки нельзя исправить, либо пересмотр дела будет связан с неоправданно большими затратами времени, сил средств.
   Деятельность общества требует учета интересов других лиц – контрагентов общества, государства и муниципальных образований, на территории которых находятся общество или его обособленные структурные подразделения.
   При подготовке ответов на их запросы юридическая служба проведет правовую экспертизу документов либо составит их с учетом интересов общества и норм Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».
   С началом рыночных преобразований существенно расширились полномочия хозяйствующих субъектов по принятию локальных актов, регулирующих производственно-хозяйственные, трудовые, организационные и иные отношения.
   При осуществлении локального нормотворчества юридическая служба контролирует соответствие организационно-распорядительной документации – приказов, распоряжений, инструкций, положений и др. требованиям законодательства и внутренним документам общества.
   Кроме того, проверяется необходимость в правовом регулировании возникших отношений и вопросов, в устранении возможных противоречий в действующих локальных нормативных актах, наличия множественности документов по одному и тому же вопросу.
   Важной частью работы по нормотворчеству является систематизация, учет и поддержание в актуальном состоянии внутренних документов путем своевременного внесения в них изменений, дополнений, отмены документов, надобность в которых отпала либо во изменение которых принят другой локальный правовой акт.
   В обязанности юридической службы включается подготовка доверенностей на представление интересов перед третьими лицами, которые выдает уполномоченный орган управления общества, контроль за сроками действия доверенностей, а также хранение правоустанавливающих документов общества.
   В случае необходимости юридическая служба принимает участие в рассмотрении вопросов по защите интеллектуальной и промышленной собственности, нематериальных активов предприятия (товарный знак, ноу-хау, лицензии и т. д.), руководствуясь положениями части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (в ред. от 8 ноября 2008 г.).
   Важной составляющей деятельности юридических служб является правовое обеспечение корпоративных мероприятий.
   Данное направление работы связано с организацией взаимодействия хозяйственных обществ со своими участниками (акционерами); созывом и проведением общих собраний участников (акционеров), советов директоров, подготовкой проектов решений органов управления обществом, обеспечением законности их деятельности и принимаемых решений, с реализацией прав участников (акционеров) на выход из общества (товарищества), отчуждение долей участия (акций), получение части прибыли (дивидендов) от деятельности коммерческой организации и пр.
   В акционерных обществах правовая служба непосредственно или при взаимодействии с другими структурными подразделениями, например, с отделом корпоративной собственности, обеспечивает оформление документов для государственной регистрации выпуска акций, эмитированных самой организацией, обращения ценных бумаг, а также приобретения ценных бумаг других организаций.
   В соответствии со ст. 92 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в ред. от 3 июня 2009 г., с изм. от 18 июля 2009 г.) акционерные общества обязаны раскрывать информацию в форме:
   годового отчета акционерного общества;
   ежеквартального отчета эмитента;
   сообщений о существенных фактах;
   сведений об аффилированных лицах акционерного общества;
   внутренних документов акционерного общества, регулирующих деятельность его органов;
   иных сведений, определяемых федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
   Поскольку выполнение акционерным обществом данной обязанности связано с правоприменительной практикой целого ряда нормативных актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, наиболее важным из которых является Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утв. приказом ФСФР России от 4 октября 2011 г. № 11–46/пз-н, зарег. в Минюсте России 1 декабря 2011 г. № 22470, то участие юристов в раскрытии информации целесообразно и закономерно.
   Если коммерческая организация имеет дочерние либо зависимые общества, в обязанности юридических служб включается разработка уставов этих обществ, внесение в них изменений и дополнений, подготовка решений участников или протоколов собраний участников, контрактов с их руководителями, а также документов, связанных с реорганизацией, ликвидацией и продажей долей участия в дочерних и зависимых обществах.
   При исполнении юридическим лицом обязанности по представлению в органы налоговой службы сведений для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц, в порядке и сроки, установленные Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (ред. от 19 июля 2009 г.) и постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» (ред. от 27 июля 2007 г.), требуются правовые консультации по оформлению документов либо непосредственное оформление соответствующих заявлений, как правило, вменены в обязанности юристов.
   Квалифицированное юридическое сопровождение необходимо фирме и при осуществлении регистрации прав на недвижимое имущество и земельные участки, и совершении сделок с недвижимостью в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. от 17 июля 2009 г.).
   Правовая служба проведет экспертизу документов, устанавливающих права на недвижимое имущество, а в случае необходимости – подготовит в суд заявление о признании прав собственности или об установлении факта, имеющего юридическое значение.
   Юридические службы на современном этапе принимают активное участие в мероприятиях по обеспечению надлежащего качества выпускаемой продукции (выполняемые работы, оказываемые услуги), в частности, в подготовке к их сертификации на соответствие международным стандартам ISO, в методическом руководстве процесса приемки от поставщиков материалов и сырья; при выполнении гарантийных обязательств.
   Важным направлением деятельности правовой службы является участие в разрешении вопросов трудового права.
   Принятие нового Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ способствовало повышению значения правовой работы в сфере трудовых отношений.
   Для нового Трудового кодекса РФ характерно расширение договорного метода регулирования трудовых отношений, направленного на соблюдение баланса интересов работодателя и работников.
   В соответствии со ст. 67 Трудового кодекса РФ письменная форма трудового договора является обязательной. Действующее законодательство не устанавливает общую типовую форму письменного договора, поэтому она определяется каждым предпринимателем самостоятельно.
   Формы трудовых договоров, заключаемых с работниками при поступлении на работу, разрабатываются с участием юридических служб, которые прежде всего проверяют, не противоречат ли законодательству России основные и дополнительные условия договора.
   Юридические службы визируют приказы о приеме, переводе, увольнении работников, подготавливают заключения по представленным материалам о привлечении работников организации к дисциплинарной и материальной ответственности, принимают участие в подготовке Правил внутреннего трудового распорядка и других локальных нормативных актов организации, содержащих нормы трудового права.
   Развитие социального партнерства как ведущего принципа, заложенного Трудовым кодексом РФ в основу регулирования взаимоотношений между работниками и работодателем, требует активизации действий юридических служб в подготовке и заключении коллективных договоров, в работе согласительных комиссий при урегулировании разногласий, возникших между работодателем и представителями работников.
   По-прежнему юридической службе принадлежит одна из ведущих ролей в работе по взысканию материального ущерба, причиненного фирме недостачами, хищениями, порчей, утратой имущества, изготовлением брака, излишними денежными выплатами, иными материальными потерями.
   Юристы непосредственно проводят или оказывают консультативную помощь при проведении служебного расследования по установлению факта причинения материального ущерба, виновных в причинении ущерба лиц и формы их вины; причинной связи между действиями (бездействием) виновного и причиненным ущербом, обстоятельств, способствовавших причинению ущерба, определению размера ущерба и вида материальной ответственности.
   При осуществлении своих функций юридическая служба взаимодействует практически со всеми структурными подразделениями организации.
   Выполнение функций в условиях повышения требований к правовой работе требует планомерной деятельности юридической службы во всех направлениях работы, повышения профессиональных знаний в области гражданского, трудового, гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального, административного, земельного, жилищного права, применения нормативных актов о финансах, кредитах, налогах, об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, о приватизации, банкротстве, страховании и социальном обеспечении, основ экономики, организации труда и управления и пр.

Урок 2
Работа по взысканию дебиторской задолженности

   Приход юриста в организацию работодатель обычно связывает с возможностью повысить эффективность работы по взысканию дебиторской задолженности, которая имеется практически у каждой компании. Причины ее возникновения достаточно разнообразны, но отвлечение из оборота денежных средств снижает финансовый результат деятельности бизнеса. Рассмотрим правовые аспекты управления дебиторской задолженностью.
   В бухгалтерской и юридической практике под дебиторской задолженностью понимается долг контрагентов за отгруженную продукцию, выполненные работы, оказанные услуги, по выплаченным авансам, а также работников данной организации по выданным в подотчет денежным суммам.
   Исходя из смысла нормативных актов, регламентирующих вопросы бухгалтерского учета, дебиторская задолженность – это, наряду с оборотными средствами, оборудованием, недвижимостью и т. д., составная частью активов хозяйственных обществ.
   Применительно к определениям ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) дебиторская задолженность представляет собой имущественные права, т. е. один из объектов гражданских прав.
   Отдельного документа, который регламентировал бы порядок взыскания дебиторской задолженности, не существует. Поэтому многие организации разрабатывают локальные нормативные акты (СТП, Положения, Регламенты и пр.), целью которых является методологическое обеспечение процесса востребования задолженности.
   В то же время каждая организация обязана ежегодно проводить инвентаризацию обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка (п. 1, абз. 3 п. 2 ст. 12 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).
   Обычно в состав инвентаризационной комиссии включаются представители администрации, работники бухгалтерской, юридической, финансовой служб, службы внутреннего аудита, другие специалисты, которые способны оценить состояние обязательств.
   По результатам инвентаризации числящуюся на балансе задолженность комиссия сможет классифицировать по группам: подтвержденная или неподтвержденная; текущая либо просроченная.
   По общему правилу документально подтвержденной считается дебиторская задолженность, по которой имеются надлежаще оформленные первичные документы бухгалтерского учета (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, оказанных услуг, платежные поручения, акты сверки и т. д.).
   Подобная документация свидетельствует о наличии и размере задолженности, основании и периоде ее возникновения.
   Текущей задолженностью принято считать ту, срок погашения которой по условиям договора не наступил или пролонгирован соглашением сторон, т. е. нормальная дебиторская задолженность.
   Просроченная задолженность – это долг с истекшим сроком погашения, который установлен договором или другим документом, содержащим обязательства. По ней необходимо начинать работу как можно раньше, поскольку процесс взыскания может затянуться.
   При этом следует иметь в виду, что в зависимости от состояния просроченного долга он может быть перспективен к погашению или сомнителен, а то и вовсе безнадежен.
   Сомнительным долгом в соответствии с п. 1 ст. 266 Налогового кодекса РФ признается любая задолженность, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.
   Безнадежными долгами по определению п. 2 ст. 266 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения считаются долги, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательства прекращаются вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа либо ликвидации организации-должника.
   Данное определение долгов, нереальных к взысканию, корреспондируется с положениями ст. 196, 416, 417, 419 ГК РФ.
   Для того чтобы текущая задолженность не превратилась в безнадежную, необходим постоянный контроль за ее состоянием со стороны руководителя, финансовой, бухгалтерской, юридической служб. С целью оптимизации работ и решения проблемных вопросов просроченной задолженности в некоторых фирмах создаются комиссии по рассмотрению дебиторской задолженности.
   Как правило, работу по возврату дебиторской задолженности начинает сотрудник или структурное подразделение организации, являющиеся ответственными за исполнение договора, в рамках которого возник долг.
   На данном этапе работы по взысканию дебиторской задолженности проводятся переговоры и переписка с должником для того, чтобы напомнить о сроках оплаты либо исполнения обязательства.
   Иногда «дебиторка» возникает из-за отсутствия в собственной бухгалтерии документов, подтверждающих выполнение контрагентом договорных обязательств, поэтому для закрытия долга достаточно их представления, а в случае утраты – восстановления.
   Когда подразделению, ответственному за ведение договора, не удается самостоятельно решить проблему дебиторской задолженности, к ней подключают финансово-бухгалтерскую и юридическую службы.
   Зачастую дебиторы и кредиторы проводят сверку расчетов, в ходе которой выявляются расхождения между приходными и расходными документами. По результатам сверки в бухгалтерском учете делаются исправительные проводки и вопрос о наличии задолженности снимается.
   Весьма распространенной формой урегулирования долговых обязательств является зачет встречных однородных требований, предусмотренный Гражданским кодексом РФ в качестве одного из оснований прекращения обязательств.
   На основании ст. 410 ГК РФ зачет возможен, если организации по отношению друг к другу выступают одновременно и дебитором, и кредитором, срок обязательства наступил, не указан либо определен как момент запроса кредитора. В соответствии с данной нормой права для взаимозачета достаточно заявления одной стороны. Однако во избежание ошибок целесообразно составить двусторонний документ, например, соглашение о прекращении взаимных обязательств, в котором указываются реквизиты документов, послуживших основанием возникновения задолженностей, размер задолженностей, сумму, которая закрывается путем зачета, и дату проведения взаимозачета. Если суммы встречных однородных требований не равны, то засчитывается меньшая, а разница погашается денежными средствами или другим согласованным способом.
   Не допускается зачет требований с истекшим сроком исковой давности, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и в иных случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 411 ГК РФ).
   К компромиссным вариантам погашения задолженности относится фиксирование суммы долга. Стороны договариваются о том, что кредитор не воспользуется свои правом на взыскание неустойки, а должник проведет расчеты на условиях отсрочки или рассрочки платежа. Подобная форма расчетов вполне соответствует положениям ст. 489, 733 ГК РФ.
   В таком случае организация– кредитор просто контролирует своевременность денежных переводов.
   Довольно распространенным видом урегулирования вопроса с задолженностью становится предоставление коммерческого кредита. Согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ по договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может быть предусмотрено предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг, если иное не установлено законом.
   Договор коммерческого кредита является не самостоятельной сделкой, а сопутствующей основному договору (поставки, купли-продажи, подряда, оказания услуг и т. п.).
   Одним из способов реструктуризации долга является его новация в займ. Так, в силу ст. 818 ГК РФ по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством. Замена долга таким обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации (ст. 414 ГК РФ) и совершается в форме, предусмотренной для заключения договора займа. Таким образом, соглашение о новации обязательства по договору в заемное обязательство должно быть заключено в письменной форме и содержать условия о предоставлении займа, его сроке, размере процентов за пользование средствами, санкции за просрочку срока возврата займа.
   Выходом из долговой ситуации может быть предоставление отступного.
   Данный вариант применяется в случаях если должник не в состоянии погасить долг на установленных договором условиях, но он располагает имуществом, в котором заинтересован кредитор.
   Отступное оформляется письменным соглашением между должником и кредитором и в нем определяются размер, сроки и порядок предоставления отступного (ст. 409 ГК РФ). В качестве отступного могут использоваться любое ликвидное имущество, недвижимость, ценные бумаги и пр.
   В целях возврата долга, например, по договорам аренды, подряда, перевозки, может применяться удержание.
   Как определено ст. 359 ГК РФ, кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения в срок обязательства по оплате этой вещи удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Если должник заинтересован вернуть свое имущество, то сделает все возможное, чтобы погасить имеющуюся задолженность.
   Поскольку Гражданский кодекс РФ не определяет, когда производится удержание имущества, то на усмотрение кредитора оно может осуществляться в любой день после истечения срока исполнения обязательства.
   Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).
   Достаточно эффективным способом погашения задолженности является уступка права требования в обязательстве иному лицу, именуемая также цессией или продажей долга (п. 1 ст. 382 ГК РФ).
   Для перехода к другому лицу прав кредитора согласие должника не требуется, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 382 ГК РФ).
   В то же время должника необходимо письменно уведомить о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу (п. 3 ст. 382 ГК РФ).
   Кстати, в последнее время широкое распространена передача долга коллекторским агентствам – коммерческим организациям, профессионально специализирующимся на взыскании просроченной и проблемной дебиторской задолженности.
   Возврат долга возможен посредством обращения в собственность задатка – денежной суммы, выдаваемой одной из договаривающихся сторон другой в счет причитающихся с нее по договору платежей, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).
   Согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ задаток остается у другой стороны, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток.
   В случае если погашение задолженности гарантировано поручителем или гарантом, кредитор вправе обратиться к указанным лицам с требованием об исполнении обязательства за должника (ст. 363, 368 ГК РФ).
   По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (ст. 365 ГК РФ).
   Действенным и проверенным способом погашения дебиторской задолженности было и остается предъявление должнику претензии.
   Как правило, в содержание претензионного письма включаются:
   требование об уплате долга, базирующееся на договорных или иных документах и нормах права;
   предложение об уплате договорной неустойки и (или) процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ;
   установление срока возврата долга;
   сообщение о праве кредитора на обращение в суд, которое влечет для должника негативные последствия в виде возмещения суммы государственной пошлины, расходов на юридическую помощь.
   Претензия подписывается руководителем организации, к ней прикладываются копии документов, обосновывающих требования, если таковые отсутствуют у должника.
   Если претензия осталась без ответа или удовлетворения, то юрист, в ведении которого она находится, докладывает руководству об окончании претензионного этапа урегулирования спора и перспективах судебного разбирательства.
   Решение о переходе к судебной процедуре взыскания долга, как правило, принимается на уровне руководителя организации – кредитора либо его заместителя, курирующего данное направление работы.
   Подготовка к судопроизводству предполагает, как минимум, следующие действия:
   определение подсудности дела;
   дополнительный анализ всех имеющихся документов и обстоятельств образования долга;
   определение категории иска и ознакомление с судебной практикой по ней;
   составление искового заявления;
   подготовка приложений к иску;
   направление должнику копии искового заявления с копиями документов, отсутствующих у него;
   оплата государственной пошлины;
   направление иска в суд посредством почтовой связи или сдачи в канцелярию суда.
   Правила предъявления иска изложены в соответствующих разделах Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).
   В частности, требованиям к форме и содержанию искового заявления, документам, прилагаемым к исковому заявлению, посвящены ст. 125, 126 АПК РФ.
   При определении подсудности следует руководствоваться ст. 34–39 АПК РФ.
   Возможность истребования необходимых доказательств, которыми не располагает кредитор, с помощью арбитражного суда предусмотрена п. 4 ст. 66 АПК РФ.
   В целях защиты имущественных интересов истца по его заявлению арбитражный суд вправе принять срочные меры, направленные на обеспечение иска (ст. 90 АПК РФ).
   Перечень возможных обеспечительных мер приведен в ст. 91 АПК РФ.
   Заявление об обеспечении иска должно содержать сведения, указанные в ст. 92 АПК РФ.
   Заявление об обеспечении иска целесообразно подавать одновременно с исковым, но без изложения его содержания в исковом заявлении. Иначе намерения кредитора будут известны ответчику.
   Рассмотрение заявления об обеспечении иска осуществляется судьей арбитражного суда единолично не позднее следующего дня после поступления заявления в суд без извещения сторон. По результатам рассмотрения заявления суд выносит определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска и высылает его копии лицам, участвующим в деле (ст. 93 АПК РФ).
   Завершив подготовку дела, суд назначает дело к судебному разбирательству; копии соответствующего определения направляются лицам, участвующим в деле (ст. 137 АПК РФ).
   По иску о взыскании задолженности бремя доказывания возлагается на истца. В связи с этим подготовке к судебным заседаниям юристы уделяют немало времени. Однако финансовые, бухгалтерские и другие службы истца не вправе самоустраняться, поскольку в ходе судебного процесса могут быть востребованы дополнительные доказательства по основанию и размеру иска.
   Порядок проведения судебного разбирательства регламентируется ст. 152–166 АПК РФ.
   После рассмотрения спора по существу арбитражный суд в порядке, определенном ст. 167–170 АПК РФ, принимает решение.
   При удовлетворении требования о взыскании денежных средств в решении указывается общий размер подлежащих взысканию денежных сумм с раздельным определением основной задолженности, убытков, неустойки (штрафа, пеней) и процентов (ст. 171 АПК РФ).
   Решение арбитражного суда первой инстанции об истребовании долга, на которое не подана апелляционная жалоба, вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции (ст. 180 АПК РФ).
   После вступления решения в силу арбитражный суд в соответствии со ст. 319, 320 АПК РФ выдает истцу исполнительный лист.
   Начинается следующий этап работы по взысканию задолженности – реализация судебного решения, в рамках которого кредитор (истец) именуется взыскателем.
   На основании ст. 8 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» взыскатель вправе самостоятельно представить в банк подлинник исполнительного листа о взыскании денежных средств.
   Исполнительный лист может быть подан и в службу судебных приставов.
   Согласно ст. 30 Закона «Об исполнительном производстве» судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа выносит постановление о возбуждении исполнительного производства.
   Содержащиеся в исполнительном листе требования должны быть осуществлены судебным приставом в двухмесячный срок со дня возбуждения исполнительного производства – так предписано ст. 36 вышеуказанного закона.
   К сожалению, на практике погашение долга может растянуться надолго.
   В большинстве случаев положительный результат в исполнительном производстве зависит от профессионализма юристов, их умения выработать правильную позицию во взаимодействии с судебными приставами-исполнителями и должниками.
   В отдельных случаях в целях устранения нарушений, допущенных приставами, и для усиления контроля за принимаемыми ими решениями по исполнительному производству приходится обжаловать их действия (бездействия) в порядке подчиненности или в суд, что предусмотрено ст. 123, 128 Закона об исполнительном производстве.
   К особо сложным случаям взыскания задолженности относится банкротство дебитора. Процедура банкротства регламентирована нормами Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ред. от 27 июля 2010 г.).
   Любая дебиторская задолженность включается в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда, в производстве которого находится дело о банкротстве.
   Очередность удовлетворения требований кредиторов определена ст. 134 Закона о банкротстве. В первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам. Требования кредиторов – контрагентов по договорам относятся к третьей очереди.
   Это означает, что мероприятия по взысканию задолженности с дебитора, проходящего процедуру банкротства, могут не принести положительного результата, поскольку активов должника, обычно, на всех кредиторов не хватает.
   Согласно п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными. К погашенным относятся также требования кредиторов, не признанные конкурсным управляющим, если кредитор не обращался в арбитражный суд или данные требования признаны арбитражным судом необоснованными.
   В подобных случаях кредитору остается только списать неполученный в ходе процедуры банкротства контрагента долг как нереальный к взысканию.
   Другим основанием для списания с бухгалтерского баланса дебиторской задолженности согласно п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29 июля 1998 г. № 34н, является дебиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности.
   Напомним, что общий срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК РФ). Однако для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности (п. 2 ст. 181, п. 1 ст. 725, п. 3 ст. 797 ГК РФ).
   Решение о списании оформляется приказом руководителя организации. Данный локальный нормативный акт подготавливается на основании соответствующих документов, например, определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства или выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), подтверждающей факт ликвидации должника.
   В ряде случаев в качестве документа, послужившего основанием для списания задолженности, используется заключение финансовой и (или) юридической службы, в котором указываются принятые меры, причины невозможности взыскания, условия истечения срока исковой давности и прочие обстоятельства.
   Итак, взыскание дебиторской задолженности – мероприятие весьма хлопотное, но необходимое, поскольку чем дольше кредитор не принимает меры для погашению долга, тем больше он теряет. Более того, задолженность может превратиться в бесперспективную в связи с истечением срока исковой давности, ликвидацией должника или вследствие других негативных факторов.
   Конечно, универсальных рецептов ликвидации дебиторской задолженности нет и быть не может. При реальном взыскании долга часто возникают ситуации, которые приходится решать исходя из конкретных обстоятельств. Однако залогом успеха при получении долга будут своевременность принятия мер, слаженность при взаимодействии всех служб организации-кредитора, законность и правильность его действий.

Урок 3
Договорная работа

   Народная мудрость «Договор дороже денег» в условиях рыночной экономики приобретает статус заповеди. И это действительно так, поскольку прочные хозяйственные связи, отсутствие конфликтов между партнерами способствуют если уж не процветанию бизнеса, то, по крайней мере, снижению непроизводительных затрат и значительной экономии рабочего времени.
   Как правило, в лице юрисконсульта работодатель видит надежного помощника, способного уберечь бизнес от рисков уже на стадии заключения договора.
   Правовое сопровождение договорной работы считается одним из важнейших направлений работы юрисконсульта. Юристы участвуют в разработке финансово-правовой схемы сделки, подготавливают либо визируют проекты договоров, протоколов разногласий, дополнительных соглашений.
   При организации договорной работы используются два основных варианта.
   При первом варианте в фирме вся работа, связанная с заключением договоров, «отслеживанием» их исполнения, решением всех вопросов, связанных с договорной документацией, возлагается на юриста.
   Второй вариант предполагает, что заключением и ведением договоров занимается структурное подразделение (работник) организации, которое будет получателем товара, заказчиком работ, услуг или их отправителем (исполнителем) в соответствии с их специализацией и функциональными обязанностями.
   Выбор варианта зависит от многих факторов, в частности, от организационной структуры и вида деятельности фирмы, количества действующих договоров.
   Осуществление договорной работы на должном уровне позволяет заключать договоры на условиях, максимально учитывающих интересы фирмы, контролировать исполнение договорных обязательств, анализировать причины, вызывающие нарушение принятых обязательств.
   Для успешного ведения договорной работы, а главное для повышения ответственности сотрудников, принимающих участие в подготовке, заключении и исполнении договоров, целесообразно разработать локальный нормативный акт.
   Будет ли это инструкция либо положение, или регламент об организации договорной работы – не столь важно. Главное, чтобы данный документ четко регламентировал работу по заключению договоров и оказывал методическую помощь исполнителям. Естественно, что локальный нормативный акт разрабатывается при непосредственном участии юриста, на основе действующего законодательства, арбитражной практики и традиций ведения договорной работы в конкретной организации.
   Основными принципами при заключении любого договора являются целесообразность установления договорных отношений и экономическая выгода. При этом финансовые и производственные возможности сторон договора необходимо оценить до его заключения.
   К сожалению, договоры с «кабальными» либо невыполнимыми условиями и поныне достаточно часто встречаются в судебной практике.
   Как правило, это следствие низкой правовой культуры работников, причастных к заключению договора. Иногда при заключении договоров преследуется и корыстная цель собственных же сотрудников, а именно получение так называемого отката.
   Оправданно, что в некоторых организациях проводятся тендеры, задачами которых становятся защита имущественных интересов, выбор из достаточного количества предложений на рынке товаров и услуг наиболее оптимальных по ценовым и коммерческим показателям.
   В то же время, чтобы не рисковать своим имуществом или денежными средствами, целесообразно иметь представление о деловой репутации контрагента. Сбор информации о покупателе (заказчике), проверка его платежеспособности помогут не ошибиться в выборе делового партнера.
   Кроме того, налоговые органы зачастую выискивают контрагентов фирмы, которые не выполняют налоговые обязанности. Наличие таких партнеров позволяет инспекторам обвинить проверяемую организацию в получении необоснованной налоговой выгоды и доначислить налоги. Таким образом, должная проверка поставщиков (подрядчиков) позволит защититься и от претензий налоговиков, связанных с недобросовестными деловыми партнерами.
   Подобные проверки осуществляются работниками службы экономической безопасности, там, где она создана, а где нет – юрисконсультом.
   Будет разумным запросить у будущего партнера по сделке копии устава, свидетельств о государственной регистрации юридического лица и о постановке на учет в налоговых органах, выписку из ЕГРЮЛ.
   Это необходимо сделать и тогда, когда контрагент заявляет о смене названия и о готовности принять все обязательства по ранее заключенным договорам. По сути, устанавливаются новые хозяйственные связи с другим юридическим лицом, созданным в результате реорганизации либо заново, поэтому должную осмотрительность необходимо проявить и в подобных случаях.
   Для исключения возможности признания договора незаключенным необходимо проверить полномочия подписанта.
   Согласно ст. 53 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.
   Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.
   Если договор подписывает единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор и пр.), основным документом, подтверждающим его полномочия, является копия протокола общего собрания участников или акционеров о его назначении. Выписка из ЕГРЮЛ также подтверждает, что именно данный гражданин вправе действовать от имени организации без доверенности.
   Когда договор подписывает не руководитель, а другое должностное лицо, то к договору прикладывается копия доверенности, на основании которой действует подписант, либо приказа о делегировании соответствующих полномочий.
   В случае заключения договора с индивидуальным предпринимателем последний действует от своего имени на основании Свидетельства о государственной регистрации. Удостовериться в личности предпринимателя можно путем ознакомления с его паспортом или документом, заменяющим его.
   В соответствии со ст. 79, 83 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в ред. от 3 июня 2009 г., с изм. от 18 июля 2009 г.), ст. 45, 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. от 19 июля 2009 г.) в ряде случаев необходимо одобрение крупных сделок или сделок с заинтересованностью до их совершения общим собранием акционеров (участников) или советом директоров (наблюдательным советом).
   Отсутствие одобрения создает предпосылки для признания сделки оспоримой и применения последствий недействительности. Поэтому, когда существуют предположения о крупной сделке или сделке с заинтересованностью, необходимо прибегнуть к правовой экспертизе соответствующих документов контрагента и своего предприятия.
   Следует заметить, что к договорам, заключенным в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, положения законодательства о крупных сделках не применяются. Подспорьем для квалификации сделки по вышеуказанным признакам может послужить Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».
   Правовая экспертиза включает: проверку содержания и формы договора на соответствие действующему законодательству и специфике данного вида договора; четкость изложения текста, не допускающего двусмысленного толкования; отсутствие противоречий в условиях договора, соответствие содержания договора цели, которую преследует организация.
   Зачастую приходится слышать о так называемых типовых договорах. Как показывает опыт, типовые договоры не в состоянии полностью выполнить роль регулятора договорных отношении, поскольку не учитывают особенности сделки и характер взаимоотношений сторон.
   Тем не менее добротным образцом для определенного вида договора допустимо воспользоваться, но, поскольку условия каждой сделки будут индивидуальны, это и должно фиксироваться в конкретном документе.
   Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, если содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ).
   Между тем договор не считается заключенным, если в нем отсутствуют существенные условия.
   В силу ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
   Поэтому необходимо точно определить, какие условия для данного вида договора являются существенными.
   Так, согласно п. 2 ст. 465, 506 ГК РФ для договора поставки существенными являются условия о наименовании товаров, их количестве и сроке поставки, для купли-продажи – наименование и количество товара. В то же время в договорах поставки и купли-продажи целесообразно предусматривать, на кого из сторон относятся расходы по перевозке и страхованию товара, указывать место и время перехода собственности от поставщика (продавца) к покупателю.
   В договоре аренды здания или помещения должны быть обязательно определены объект аренды, срок договора, размер арендной платы (п. 3 ст. 607, п. 1 ст. 650, п. 1 ст. 654 ГК РФ).
   Для минимизации предпринимательского риска нелишним будет подобрать способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные гл. 23 ГК РФ.
   В случаях если выполняемые контрагентом работы законом определены как лицензируемые, необходимо затребовать заверенную копию лицензии со всеми приложениями, поскольку ее отсутствие означает отсутствие у потенциального подрядчика гражданской правоспособности. Это может повлечь признание договора недействительным.
   Проект договора должен пройти визирование в экономической, финансовой, бухгалтерской службах фирмы, которые подтверждают согласие с ценой и валютой договора, порядком и условиями оплаты, соответствие налоговых оговорок и пр.
   В случае несогласия визирующего с содержанием договорных документов он вносит в письменном или устном виде предложения по их изменению, дополнению, корректировке редакции для более точного и правильного его понимания.
   Визы согласования проставляются на последнем листе договора, в штампе либо листе согласования.
   Лицо, визирующее договор, вправе или обязано (когда данная обязанность определена локальным нормативным актом) письменно изложить свой отказ в согласовании и приложить к проекту договора.
   После подписания договора руководителем хозяйствующего субъекта либо уполномоченным на это лицом и проставления печати он направляется контрагенту.
   В случае если предложенные одной стороной договора условия не устраивают другую, она может составить Протокол разногласий, о чем в тексте договора, как правило в разделе «Подписи сторон», делается соответствующая отметка.
   Сторона-2, составившая Протокол разногласий, возвращает Стороне-1 один экземпляр подписанного ей договора и с представляет на рассмотрение и подписание два экземплярами Протокола разногласий.
   Если Сторона-1 согласна с Протоколом разногласий, то он подписывается уполномоченным лицом, скрепляется печатью. Один экземпляр Протокола разногласий возвращается Стороне-2, другой – прилагается к экземпляру договора Стороны-1.
   Протокол разногласий является неотъемлемой частью договора, поэтому хранится вместе с ним.
   Зачастую при заключении договора стороны не урегулировали разногласия по важным, но не существенным условиям договора, например, по размеру пени за нарушение договорных условий. В ходе реализации договорных прав и обязанностей возникает спор. Судебная практика складывается так, что суды признают договор заключенным, но без условий, по которым стороны не достигли согласия.
   Исходя из смысла ст. 433 ГК РФ, договор приобретает юридическую силу с момента подписания и скрепления печатями всеми сторонами по договору.
   После подписания документов договорная работа вступает в следующий, не менее важный этап – надлежащее исполнение принятых сторонами обязательств.
   Практика показывает, что эффективным методом контроля является закрепление за договором конкретного исполнителя. В локальном нормативном акте, регулирующим договорную работу, целесообразно определить, что должностное лицо (структурное подразделение), ставшее инициатором установления договорных отношений, сопровождает их дальнейший ход.
   Предполагается, что именно на исполнителя, ответственного за ведение договора, возлагается контроль за исполнением сделки: сроками, полнотой исполнения обязательств, соответствием выполненной работы заданию заказчика, порядком расчетов, своевременным оформлением результатов подрядных работ и т. д., а при необходимости – подготовка предложений о продлении действия договора, внесении в него изменений либо о расторжении договорных отношений.
   Как правило, при исполнении договора юридические службы консультируют сотрудников организации, совместно с ними разрабатывают проекты договоров, протоколов разногласий, дополнительных соглашений, соглашений о зачете встречных однородных требований, визируют договорную документацию.
   При невыполнении контрагентом условий договора (некачественное выполнение работ, нарушение сроков поставки или оплаты и т. п.) ответственный исполнитель представляет своему руководству предложения о дальнейших способах урегулирования проблемы.
   В случае если принятые меры не принесли положительного результата, а нарушение договорных обязательств продолжается, в юридическую службу представляются документы для предъявления претензии или иска.
   Договор прекращается путем полного исполнения сторонами обязательств, что подтверждается накладной или актом выполненных работ либо другими документами, позволяющими установить данный факт.
   Хранение исполненных договоров в течение сроков исковой давности – настолько же важный этап договорной работы, как и все предыдущие. Нередки случаи утраты договорной документации, и в случае возникновения спора создаются серьезные трудности в отстаивании интересов организации в судебных инстанциях.

Урок 4
Правовое обеспечение системы менеджмента качества

   Основными задачами субъекта предпринимательства являются выпуск конкурентоспособной продукции, обеспечение эффективной системы обслуживания, отвечающей ожиданиям потребителей и требованиям нормативной документации.
   При подготовке к прохождению сертификационного аудита на предмет соответствия международным стандартам ISO руководство вправе рассчитывать на оказание помощи юридической службой.
   Формы участия юристов в этой важнейшей для хозяйственного общества области весьма разнообразны.
   На основе практического опыты можно выделить ряд наиболее часто используемых направлений работы юристов в области менеджмента качества.
   Для повышения доверия со стороны партнеров и клиентов многие компании принимают решение о сертификации деятельности на соответствие международному стандарту ISO 9001:2008.
   Совместимость c международным стандартом обеспечивается через национальный эквивалент – ГОСТ Р ИСО 9001–2008 «Системы менеджмента качества. Требования», утв. приказом Ростехрегулирования от 18 декабря 2008 г. № 471-ст «Об утверждении национального стандарта».
   Конкурентоспособность фирмы и ее позиция на рынке напрямую зависят от качества продукции (работ, услуг).
   Внедрение системы менеджмента качества (СМК) выводит компанию на новый уровень развития: появляется возможность привлечения иностранных инвестиций, становится прозрачным управление деятельностью компании, создается объективная основа для взвешенных управленческих решений.
   Наличие у компании сертификата соответствия международному стандарту ISO 9001:2008 свидетельствует о том, что в ней четко распределены и документированы обязанности персонала, стандартизированы процедуры изготовления продукции (выполнение работ, оказание услуг), соблюдается технология работы, организован контроль за качеством продукции (работ, услуг), все бизнес-процессы продуманы и отлажены, персонал имеет хорошее образование и профессиональный опыт.
   Другими словами, успешно внедренная СМК является гарантией качества продукции, работ или услуг.
   Итак, в компании принято решение о внедрении СМК.
   Понимание необходимости участия в общем деле побуждает юристов искать ответы на вопросы:
   соответствую ли функции юристов задаче кампании по наиболее полному удовлетворению запросов заказчиков и потребителей?
   как оценить эффективность деятельности юридической службы в СМК?
   как построить работу правовой службы, чтобы она оказала реальную помощь в прохождении компанией сертификационного аудита?
   Попробуем выделить наиболее важные направления работы юристов в области управления качеством.
   Разработка СМК в организации начинается с приказа о создании рабочей группы по разработке и внедрению СМК.
   Работу группы возглавляет представитель руководства по СМК – лицо, которое в данной организации осуществляет координацию и общее руководство работами по подготовке, внедрению и совершенствованию СМК и контроль за ее функционированием.
   Обычно в рабочую группу включаются специалисты в области качества, главные специалисты основных подразделений и служб предприятия, в том числе правовой.
   Это достаточно обоснованно и логично.
   Постановка системы менеджмента качества влияет на организационную структуру хозяйствующего субъекта и распределение в нем функций.
   Поскольку сфера управления тесно связана с применением трудового и гражданского законодательства, помощь юридического консультанта необходима уже на стадии анализа действующей системы управления и определения основных параметров будущей бизнесмодели, применяющей СМК.
   Важное мероприятие в программе построения СМК – обучение персонала корпоративной СМК и разъяснение сути международных стандартов серии ISO 9000.
   Положения международного стандарта ISO 9001:2008 воспринимаются нелегко, при этом каждое слово подразумевает выполнение определенных требований. Логично, что на этапе изучения этого основополагающего документа крайне необходима будет консультационная поддержка юридической службы. Именно правоведы при подготовке и проведении для сотрудников фирмы образовательных мероприятий в области менеджмента качества помогут установить точный смысл норм стандарта, используя все приемлемые виды толкований.
   Другим основополагающим этапом является разработка документации СМК.
   Документы дают возможность отразить последовательность действий, распределить обязанности и ответственность руководства и исполнителей, установить порядок взаимодействия структурных подразделений по вопросам качества продукции (работ, услуг).
   Примерами внутренней документацией СМК могут быть:
   Руководство по менеджменту качества – базовый документ, представляющий полную информацию о СМК компании;
   стандарты предприятия, инструкции, положения – локальные нормативные акты, определяющие последовательность выполняемых процессов;
   методики СМК – документы, содержащие рекомендации по применению СМК при осуществлении организацией основных видов деятельности или реализации проекта;
   нормативно-техническая документация, устанавливающая требования к продукции, работам, услугам и процессам их производства, выполнения;
   организационно-распорядительные документы: положения о структурных подразделениях, должностные инструкции сотрудников, приказы, распоряжения, указания и пр.
   Поскольку уровень требований к сертифицируемым системам качества достаточно высок, то создание документов СМК осуществляется при непосредственном участии юристов.
   К основным задачам правовой службы в рамках локального нормотворчества относятся:
   правовое содействие рабочей группе, созданной с целью координации работ по менеджменту качества;
   юридическое сопровождение мероприятий по разработке и поддержанию в актуальном состоянии документации СМК;
   использование правовых средств для повышения качества выпускаемой продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг, надлежащему выполнению обязанностей, установленных законодательством, и договорных обязательств;
   защита экономических интересов фирмы в процессе становления и реализации СМК.
   Степень и формы участия юрисконсультов в выполнении работ по документированию СМК может быть различной и зависит от множества объективных и субъективных факторов.
   В одних случаях достаточно консультирования о возможности применение того или иного нормативного акта при документировании процедуры СМК.
   В других – необходим системный анализ документации СМК на соответствие действующему законодательству.
   В третьих – редактирование формулировок в целях точного и правильного понимания сути документа.
   В отдельных случаях может быть выявлена необходимость разработки или переработки локальных нормативных документов, конкретизирующих и развивающих положения документов СМК.
   В любом случае в поле зрения юриста должны оставаться основные требования и принципы локального нормотворчества, такие как:
   легитимность – внутренние документы хозяйствующего субъекта должны соответствовать законодательству Российской Федерации;
   функциональность – при управлении качеством документ призван обеспечить правовое регулирование управленческой, коммерческой, производственной, кадровой и иной деятельности общества;
   согласованность с другими организационно-распорядительными и корпоративными документами организации;
   четкость формулировок, обеспечивающая правильное понимание политики хозяйствующего субъекта в области качества, области применения и сферы действия документа, исключающая двусмысленность терминов;
   отражение задач, функций, ответственности, прав и обязанностей руководителей и специалистов в документации СМК в соответствии с условиями трудовых договоров и (или) должностных инструкций.
   Кроме того, следует учитывать критерии к качеству текста документа, который должен быть ясным, информационно емким, убедительным и представлять собой сплошной, четко структурированный текст. (См.: Методические рекомендаций Всероссийского научно-исследовательского института документоведения и архивного дела «Унификация текстов управленческих документов».)
   Практика показывает, что СМК работает эффективно там, где все сотрудники – от руководителя до вахтера – понимают суть целей СМК, заинтересованы в повышении культуры производства товаров и оказания услуг.
   Необходимым условием результативной работы руководителей и специалистов фирмы является четкое распределение функций и обязанностей, прав и ответственности. Стратегические цели и задачи компании должны быть спроецированы на все уровни управления и найти выражение в соответствующих документах.
   Особое внимание следует уделить Положениям о структурных подразделениях и (или) должностным инструкциям сотрудников, поскольку данные внутренние документы определяют задачи, функции, круг должностных обязанностей, права, ответственность служб и работников и систему их взаимодействия.
   Кроме того, в должностных инструкциях содержатся квалификационные требования, предъявляемые к занимаемой должности.
   Положения о структурных подразделениях и должностные инструкции сотрудников необходимо разработать заново или пересмотреть их на предмет актуальности функций и соотносимости их с целями и задачами СМК.
   Нормативно установленных требований к положениям о подразделениях, должностным инструкциям и порядку их составления не существует. Организация самостоятельно определяет структуру, содержание данных локальных нормативных актов, вопросы, которые будут ими урегулированы.
   В то же время основой для разработки должностных инструкций должны служить квалификационные характеристики, содержащиеся в Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих, утв. постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. № 37 (в ред. постановлений Минтруда России от 21 января 2000 г. № 7, от 4 августа 2000 г. № 57, от 20 апреля 2001 г. № 35, от 31 мая 2002 г. № 38, от 20 июня 2002 г. № 44, от 28 июля 2003 г. № 59, от 12 ноября 2003 г. № 75, приказов Минздравсоцразвития России от 25 июля 2005 г. № 461, от 7 ноября 2006 г. № 749, от 17 сентября 2007 г. № 605, от 29 апреля 2008 г. № 200).
   При подготовке документов СМК и внесении в них изменений следует учитывать требования ГОСТ Р 6.30-2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов», введенного в действие постановлением Госстандарта России от 3 марта 2003 г. № 65-ст.
   Как показывает практика, мероприятия по дальнейшей реализации СМК также требуют надлежащего юридического сопровождения.
   Одна из составляющих СМК – это постоянное улучшение качества. Поэтому все мероприятия, проводимые в организации, должны преследовать одну цель – повышение эффективности и результативности деятельности и процессов для получения выгоды как для организации, так и для ее контрагентов и других заинтересованных сторон.
   Действия по улучшению качества включают в том числе и правильную организацию договорной работы.
   Обычно юристы разрабатывают локальный нормативный акт, регулирующий порядок заключения, исполнения и контроля за исполнением договоров, типовые формы наиболее распространенных в компании видов договоров, визируют или подготавливают проекты договоров, участвуют в согласовании разногласий, возникающих в ходе установления договорных отношений.
   Применительно к СМК при формировании договорных условий особое внимание необходимо уделять разделам качества товаров, работ, услуг.
   Стороны договора могут согласовать качество поставляемого товара путем ссылок на документацию изготовителя (стандарт предприятия, технические условия и т. п.), образец товара, государственные, межгосударственные стандарты.
   Заметим, что в соответствии с вступлением в силу Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» система установления обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг претерпевает существенное реформирование.
   Данное обстоятельство должно учитываться при согласовании условий договора, касающихся качества товара.
   Например, в договоре поставки (купли-продажи) нелишним будет согласовать сроки и порядок представления поставщиком документов, удостоверяющих качество и комплектность товара, а также эксплуатационной документации.
   Включение в договор условий о порядке замены недоброкачественной или некомплектной продукции, об ответственности за поставку брака, за нарушение сроков его замены избавит в дальнейшем организацию-покупателя от многих проблем.
   В договорах поставки, подряда целесообразно отразить также гарантийные обязательства поставщика или подрядчика.
   Нередко поставка товара ненадлежащего качества сопровождается убытками. Они возникают в связи с заменой, возвратом продукции несоответствующего качества, устранением недостатков собственными силами, уплатой санкций своему контрагенту.
   Для более полной компенсации потерь от поставки некачественной продукции при исчислении размера убытков можно воспользоваться Временной методикой определения размера ущерба (приложение к Письму Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. № С-12/ НА-225).
   В настоящее время это единственный нормативный документ, внятно регламентирующий данный вопрос.
   Оптимальным вариантом при взыскании убытков считается тот, когда методика их исчисления согласована покупателем и поставщиком в специальном разделе договора или в приложении к нему.
   В целях стимулирования поставщиков к повышению качества поставляемой продукции в условия договоров необходимо вводить санкции в форме штрафа за факт поставки некачественной продукции, а также за несвоевременную замену брака.
   В процессе исполнения договора поставки важно правильно организовать приемку товара по качеству, поскольку в соответствии со ст. 513 ГК РФ покупатель обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие поставленных товаров.
   Проверка качества товара осуществляется в порядке, установленном ГОСТами, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота.
   Зачастую «по традиции» партнеры указывают в договоре, что при приемке покупателем товара по качеству применяется порядок, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утв. постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 г. № П-7 (в ред. от 14 ноября 1974 г., с изм. от 22 октября 1997 г.).
   Между тем этот нормативный документ не является обязательным к применению и может использоваться покупателем (получателем) только в случаях, если это предусмотрено договором поставки. (см.: пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»).
   Как показывает практика, желательно, чтобы в момент заключения договора стороны согласовывали правила приемки товара исходя из базиса поставки, ассортимента поставляемой продукции, технической оснащенности службы входного контроля получателя и квалификации ее работников.
   Не последнюю роль при выборе формы приемки товара по качеству играют юридический консультант, поскольку он опирается на собственный опыт по данному вопросу, а также материалы судебной практики.
   При приемке товара необходимо выполнить требование ст. 483 ГК РФ – известить продавца о нарушении условий договора по качеству (комплектности) товара.
   Сделать это надо в срок, предусмотренный правовыми нормами или договором, а также надлежаще заактировать фактическое состояние поступившей продукции. Зачастую в компании-покупателе забывают о данной обязанности или не считают нужным делать это.
   В связи с этим возникают неблагоприятные для покупателя последствия: продавец отказывается от удовлетворения требований покупателя об устранении недостатков товара, о доукомплектовании или замене некомплектного товара.
   Поэтому необходимо, чтобы юридическая служба на стадии входного контроля проявила должное внимание к организации приемки в соответствии с договорными условиями, к правильности оформления всех документов.
   Наиболее важным из документов, фиксирующих некачественную (некомплектную) поставку, был и остается акт, который может оформляться по форме № ТОРГ-2, которая утверждена постановлением Госкомстата России от 25 декабря 1998 г. № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций», либо форме, согласованной сторонами или принятой у покупателя.
   Как показывает арбитражная практика, именно ненадлежащее актирование забракованной продукции являлось причиной отказа в удовлетворении исковых требований покупателя, по сути справедливых. Поэтому привлечение юристов к анализу формы и содержания актов приемки продукции, поступившей от поставщиков, с нарушением требований к качеству, жизненно необходимо так же, как и к процедуре замена брака, прочим мероприятиям, сопутствующим некачественной поставке.
   В целях эффективного взаимодействия различных служб организации, участвующих в работе с браком поставщиков, может быть разработан локальный нормативный акт.
   Столь же важно правильно принять и оформить результат подрядных работ. Поэтому для минимизиции рисков юрист вправе и обязан подсказать, как правильно в договоре зафиксировать требования к качеству работ и установить порядок их сдачи-приемки.
   В ходе поддержания и развития СМК юристам совместно с другими специалистами предстоит проанализировать опыт работы по рассмотрению и удовлетворению рекламаций потребителей и заказчиков к качеству выпускаемой предприятием продукции, выполненных работ, оказанных услуг. Возможно, что для исправления существующего положения и определения приоритетных направлений, потребуется разработка соответствующих правовых актов.
   В соответствии со ст. 475 ГК РФ организация-покупатель, которой передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:
   соразмерного уменьшения покупной цены;
   безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;
   возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.
   Выбор способа устранения последствий несоответствующей по качеству (комплектности) поставки обычно поставлен в зависимость от политики, проводимой покупателем в области качества, производственного цикла, вида предпринимательской деятельности и других факторов.
   Возникший по поводу некачественной поставки конфликт стороны договора попытаются урегулировать путем предъявления претензии.
   Чаще всего претензионная работа осуществляется юристами во взаимодействии с бухгалтерией, службами качества и снабжения. Данные структурные подразделения подготавливают и представляют в юридическую службу документы, отражающие факт нарушения прав покупателя в отношении качества поставленного товара.
   Задача правовой службы состоит в оформлении претензии с четко сформулированными, обоснованными требованиями.
   В случае отклонения поставщиком требований, связанных с устранением последствий поставки некачественного товара и возмещением убытков, восстановление нарушенного права продолжится в судебном порядке.
   На этом этапе юристам предстоит продумать наиболее эффективные меры защиты интересов фирмы, предусмотрев перспективы судебного взыскания убытков либо неустойки. Как известно, бремя доказывания наличия и размеров убытков лежит на истце, а взыскать убытки процессуально значительно сложнее, чем неустойку.
   В заключение следует отметить, что юридическая служба в силу должностных обязанностей вправе провести анализ результатов рассмотрения исков и внести управляющим органам компании предложения об улучшении деятельности в области менеджмента качества.

Урок 5
Претензионная работа

   При осуществлении хозяйственной деятельности у любой компании могут возникнуть проблемы с партнерами, государственными органами либо гражданами. В большинстве случаев к разрешению спора в досудебном порядке привлекается юрист, поскольку именно он с помощью закона способен разобраться в конфликтной ситуации. Поэтому соискатель на должность юрисконсульта организации должен иметь хотя бы общее представление о претензионной работе.
   Претензионная работа является одним из эффективных способов защиты прав и законных интересов хозяйствующего субъекта.
   Претензионный порядок урегулирования спора – это форма защиты гражданских прав, представляющая собой урегулирование спорных вопросов между кредитором и должником до передачи спора в суд или арбитражный суд. Понятие «претензионный» тождественно понятию «досудебный» [2 - См.: Большой юридический словарь. – 3-е изд., доп. и перераб. / под ред. проф. А.Я. Сухарева. – М.: ИНФРА-М, 2007.].
   Предъявляя претензию, организация указывает своему контрагенту на совершение им неправомерных действий или допущенные ошибки и требует их устранения либо исправления.
   Рассмотрим довольно типичный случай. Поставщик направил покупателю претензию с требованием уплатить задолженность и сумму банковского процента за несвоевременное перечисление денежных средств при поставке товара. Бухгалтерия при проверке суммы долга обнаружила, что вместо кредиторской задолженности имеется дебиторская задолженность, возникшая в результате непоставки оплаченного товара. По результатам тщательно проведенной сверки расчетов, осуществленной с участием бухгалтерских, юридических, снабженческих и сбытовых служб, выявлен ряд недостатков в отражении хозяйственных операций на обоих предприятиях. Претензия удовлетворена частично, от взыскания банковского процента поставщик отказался.
   В «дореформенное» время порядок ведения претензионной работы регулировался Положением о претензионном порядке урегулирования споров, утв. Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. № 3116-1.
   С 1 июля 1995 г., согласно Федеральному закону от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», упомянутое Положение утратило силу.
   Взамен никакого нормативного акта не было принято.
   В то же время п. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. (далее – АПК РФ) предписано, что если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.
   Таким образом, соблюдение досудебного порядка урегулирования спора необходимо лишь в двух случаях:
   когда это прямо предусмотрено федеральным законом;
   если условия договора, сторонами которого являются участники спора, требуют соблюдения претензионного (досудебного) его урегулирования.
   В Письме ВАС РФ от 25 мая 2004 г. № С1-7/УП-600 «Справка о федеральных законах, которые применяются арбитражными судами в соответствии с содержащимися в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации отсылочными нормами» собрана информация о федеральных законах, которые применяются арбитражными судами в соответствии со ст. 4 «Право на обращение в арбитражный суд».
   К таковым причислены:
   Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая и вторая), ст. 797, п. 2 ст. 452;
   Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ (в ред. от 30 июня 2003 г.), ст. 161;
   Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ (в ред. от 7 июля 2003 г.), ст. 120;
   Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ (в ред. от 30 июня 2003 г.), ст. 403;
   Федеральный закон «О транспортно-экспедиционной деятельности» от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ, ст. 12;
   Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ (в ред. от 8 июля 1999 г.), ст. 124;
   Федеральный закон «О связи» от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ (в ред. от 23 декабря 2003 г.), ст. 55.
   Следовательно, в настоящее время законодательно установлен только порядок претензионного урегулирования споров с организациями транспорта и связи.
   Это означает, что иск может быть заявлен только после предъявления претензии и полного или частичного отказа должника в удовлетворении претензии либо в случае неполучения от него ответа в срок, оговоренный федеральным законом. Если досудебный порядок не соблюден, спор не рассматривается арбитражным судом, а исковое заявление оставляется без рассмотрения (п. 5 ст. 4 и п. 2 ст. 148 АПК РФ).
   Более того, на основании п. 1 ст. 111 АПК РФ в случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела.
   Предъявление претензий как способ быстрого восстановления нарушенного права может быть предусмотрено и в договорах, заключаемых участниками предпринимательских отношений.
   Например, в раздел договора «Разрешение споров» поставщик и покупатель могут включить следующие условия:
   «7.1. В случае возникновения споров стороны примут меры для их разрешения путем переговоров. При невозможности урегулирования споров путем переговоров, стороны устанавливают обязательный претензионный порядок.
   Претензии в связи с ненадлежащим выполнением договорных обязательств должны быть заявлены в письменной форме и рассмотрены в течение 15 дней с момента получения. Претензии и ответы на претензии должны быть подписаны уполномоченными лицами.
   По истечении срока рассмотрения претензии, все споры, разногласия и конфликты, возникающие в связи с исполнением настоящего договора, а также в случае его изменения или расторжения, подлежат рассмотрению в арбитражном суде по месту нахождения ответчика».
   Как показывает практика, претензионное производство позволяет без дополнительных расходов на уплату госпошлины, со значительным сокращением времени истребовать и ликвидировать дебиторскую задолженность предприятия, что обеспечивает повышение экономических показателей работы предприятия, особенно в условиях финансового кризиса.
   При этом отметим, что по своему объему претензионная работа
   превышает исковое производство примерно в 5—10 раз. Наиболее распространенными являются претензии: возникающие из-за нарушения условий договора поставки (не
   допоставка, недостача, ненадлежащее качество, неоплата или не
   своевременная оплата поставленного товара); вытекающие из договора перевозки; по расчетам за выполненные работы, оказанные услуги, аренду
   помещений (имущества);
   связанные с нарушением договора строительного подряда, подряда на выполнение проектных работ (поставка материалов более низкого качества, нарушение оговоренного порядка расчетов; завышение объемов выполненных работ, нарушение технологии строительства, нарушение сроков производства строительных работ и их сдачи).

   Пример из практики
   Подрядчик по договору на выполнение проектно-изыскательских работ обратился с претензией к заказчику с требованием погасить задолженность за выполненные работы, обратив внимание на обязательность соблюдения претензионного порядка обеими сторонами договора. При рассмотрении претензии заказчиком обнаружено, что по условиям договора подрядчик осуществляет работы поэтапно и после получения предварительной оплаты. Второй этап работ, ставший предметом возникновения разногласий, выполнен подрядчиком без согласования с заказчиком и без предоплаты, что может расцениваться как предпринимательский риск. В связи с отсутствием подписанного со стороны заказчика акта выполненных работ они оплате не подлежали. Досудебное урегулирование спора в данном случае способствовало сохранению в дальнейшем нормальных партнерских отношений и позволило организовать исполнительскую дисциплину на условиях заключенных договоров.

   Как правило, претензионная работа организуется по одному из двух основных вариантов.
   При первом варианте в организации создается претензионный отдел (бюро, группа), который занимается предъявлением и рассмотрением претензий. Роль юрисконсульта в данном случае сводится к осуществлению методического руководства претензионной работой, проверке на соответствие действующему законодательству, договорным и правовым отношениям с контрагентом оснований и предмета претензии, правомочности и сроков ее предъявления.
   Второй вариант предполагает возложение обязанностей по ведению претензионной работы на юридическую службу, и тогда структурные подразделения или должностные лица, которым в силу возложенных на них функций стало известно о причинении организации убытков, нарушении ее прав и законных интересов, представляют юристу соответствующие документы.
   В случае если объем работы невелик либо в фирме нет юрисконсульта, претензионная работа ведется бухгалтером.
   Выбор варианта зависит от нескольких факторов, в частности, от организационной структуры и вида деятельности предприятия, финансовых возможностей, многообразия хозяйственных связей и договорных отношений.
   Как показывает практика, процедура предъявления и рассмотрения претензий нуждается в определенной регламентации локальным нормативным актом.
   В Положении (инструкции, регламенте, СТП предприятия) целесообразно решить вопросы организации претензионной работы, определить момент возникновения права требования, установить сроки предъявления и рассмотрения претензий, указать на совершение конкретных действий после отклонения претензии или оставления ее без ответа, определить виды ответственности должностных лиц предприятия, виновных в неисполнении функциональных обязанностей при осуществлен претензионной работы.
   Действующее законодательство не содержит требований к какой-либо единой форме претензии. Однако из ее содержания должны быть четко понятна суть и обоснованность претензионных требований.
   В претензии, как минимум, должны присутствовать:
   наименование организации, которой адресована претензия;
   наименование компании, предъявившей претензию с указанием точного почтового адреса, телефона, факса, банковских реквизитов;
   номер претензии и ее дату;
   изложение обстоятельств, послуживших основанием для предъявления претензии,
   ссылки на соответствующий нормативный акт либо конкретные условия договора;
   сумма претензии и ее обоснованный расчет;
   требования заявителя;
   иные сведения, необходимые для урегулирования спора.
   Например, в случае передачи покупателю меньшего количества товара, чем оговорено в договоре, покупатель вправе потребовать передать недостающее количество товара либо отказаться от переданного товара и его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы (ст. 466 ГК РФ).
   Если покупателю передан товар ненадлежащего качества, он вправе по своему усмотрению потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены или безвозмездного устранения недостатков товара, или возмещения своих расходов на устранение выявленных недостатков. Когда выявлены существенные нарушения покупатель вправе отказаться от исполнения договора, т. е. возвратить товар и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо замены товара (ст. 475 ГК РФ).
   К претензии прилагаются документы, отсутствующие у должника и подтверждающие предъявленные требования, например, накладные об отпуске товара, договоры, счета-фактуры, платежные поручения и т. п.
   Документы представляются в подлинниках либо надлежаще заверенных копиях или в форме выписок из них.
   Перечень и вид прилагаемых документов указывается в приложении к претензии. Претензия подписывается руководителем организации, предъявляющей претензию либо уполномоченным им лицом.
   Во избежание разногласий по поводу факта и даты поступления претензии и прилагаемых документов целесообразно претензию отправлять заказным или ценным письмом, либо используя средства связи, которые обеспечивают фиксирование ее отправления, либо вручать под расписку.
   Напомним, что общий срок исковой давности, установленный ст. 196 ГК РФ, составляет три года.
   Именно в этот срок организация, которая считает что ее имущественные интересы нарушены недобросовестными действиями контрагента, должна успеть предъявить претензию и иск.
   Процесс рассмотрения полученных организацией претензий зависит от объема претензионной работы, категории полученной претензии, штатно-организационной структуры и иных факторов.
   Обычно юрисконсульт, на которого в силу функциональных обязанностей возложена претензионная работа, рассматривает претензии с привлечением других служб – бухгалтерии, служб качества, маркетинга, логистики и т. п.
   Претензии могут рассматриваться специально назначенной комиссией, в состав которой включены специалисты различных структурных подразделений.

   Пример из практики
   На предприятие, изготовившее товар сложного ассортимента, от покупателя поступила претензия с требованием заменить изделие, находившееся год в эксплуатации, на новое по мотиву ненадлежащего качества. К претензии прилагался Акт бюро товарных экспертиз и фотографии, зафиксировавшие, по мнению заявителя, ухудшение потребительских свойств. Поскольку данную модель товара предприятие только начало осваивать и необходимо было иметь больше информации от потребителей, эксплуатирующих товар, то рассмотрение претензии осуществлялось комиссией, в состав которой помимо юридической и маркетинговой служб входили конструкторы, технологи, работники сервиса. По результатам работы комиссии подготовлено обоснованное заключение о том, что покупателем нарушены правила эксплуатации товара, техническое обслуживание проводилось ненадлежащим образом, без согласия с изготовителем в конструкцию внесены недопустимые изменения. В Акте БТЭ недостатки товара изложены довольно тенденциозно, без ссылок на нормативную техническую документацию и, по сути, являются всего лишь отражением субъективного мнения об уровне потребительских свойств товара. По основаниям, предусмотренным ст. 476, 483 ГК РФ, претензия отклонялась. Заявитель с иском в суд не обратился.

   Претензия рассматривается в течение срока, который установлен договором или другим соглашением сторон либо указан в тексте претензии.
   Учитывая требования бухгалтерского учета, отчетности и налогообложения, максимальный срок рассмотрения претензии следует устанавливать в один месяц для того, чтобы результаты рассмотрения претензий были учтены за ближайший отчетный период.
   Если необходимые для рассмотрения претензии документы не приложены, они должны быть запрошены у заявителя с указанием срока представления. При неполучении затребованных документов к указанному сроку претензия рассматривается на основании имеющихся документов.
   Хозяйственное общество или индивидуальный предприниматель, получившие претензию, обязаны сообщить заявителю о результатах рассмотрения.
   Требования нормативных актов по бухгалтерскому учету и отчетности таковы, что для отражения претензии в бухгалтерском учете заявителя необходимо признание претензии дебитором или наличие решения суда. При досудебном урегулировании споров для отражения в учете результатов рассмотрения претензии достаточно письменного сообщения об удовлетворении претензии, подписанного руководителем организации.
   В ответе на претензию необходимо указать: признанную сумму, срок и способ удовлетворения претензии (номер и дата платежного поручения на перечисление денежных средств, наименование продукции, время отгрузки, реквизиты сопроводительных документов).
   При полном или частичном отказе в удовлетворении претензии следует сообщить причины отказа, со ссылкой на правовые нормы и доказательства, обосновывающие отказ, и возвратить подлинные документы, которые были приложены к претензии, а также направить документы, отсутствующие у предъявителя требований.
   Способы отправки ответа на претензию аналогичны направлению самой претензии, поскольку ответ является документом, создающим определенные права и обязанности у сторон хозяйственного спора.
   Целесообразно осуществлять регистрацию поступивших и предъявленных претензий, целью которой является обеспечение сохранности документов, контроль за своевременностью рассмотрения претензий, анализ причин и недостатков, способствовавших возникновению споров и разногласий.

   Пример из практики
   Предприятие по изготовлению игрушек на протяжении года получало от разных покупателей претензии о недостаче в оптовой партии, отгружаемой в железнодорожных контейнерах, опломбированных пломбой отправителя. Юрисконсульт предприятия, рассматривая акты приема товара по количеству и товаросопроводительную документацию, являющуюся неотъемлемой частью претензий, обратил внимание на то, что все недостачи выявляются при отгрузке их заведующим складом М. Данный небезынтересный факт был доложен руководителю и воспринят им с пониманием. Результаты проведенной контрольной отгрузки подтвердили, что недостачи при поставке образуются по вине конкретного работника склада, невнимательно готовившего отгружаемые партии товара либо умышленно допускающего недостачу в малых количествах. Трудовой договор с недобросовестным заведующим складом был расторгнут по инициативе работодателя. Претензии от покупателей перестали поступать.

   Безусловно, грамотно осуществляемая претензионная работа способствует быстрейшему восстановлению нарушенных прав, соблюдению интересов бизнеса, предупреждению возникновения, так называемых бесспорных исков.

Урок 6
Взаимодействие юридических и кадровых служб

   По роду своей деятельности юристы компании взаимодействуют практически со всеми ее структурными подразделениями. Однако наиболее тесно они сотрудничают с кадровой службой, поскольку прием на работу, переводы, увольнения, применение мер поощрения и дисциплинарных взыскании, подготовка связанных с трудовыми отношениями локальных нормативных актов требует неукоснительного соблюдения законодательства о труде, да еще с учетом сложившейся судебной практики.
   Как бы банально это не звучало, но хорошо налаженное, деловое взаимодействие юристов и кадровиков служит одним из важнейших условий обеспечения законности деятельности хозяйствующего субъекта, прав и свобод человека и существенного снижения правовых и экономических рисков.
   Характер и порядок взаимодействия не формализованы и устанавливаются самостоятельно каждой организацией в зависимости от организационной структуры, численности сотрудников, видов деятельности, от традиций, заложенных в трудовом коллективе.
   Правовой основой взаимодействия служб являются устав организации, коллективный договор, если таковой заключался, приказы, распоряжения и поручения руководителя организации, положения о кадровой и правовой службах, должностные инструкции работников данных служб.
   Организация надлежащего взаимодействия юридических и кадровых служб при осуществлении возложенных на них полномочий обеспечивается локальными нормативными актами типа стандартов предприятия (СТП), регламентов, положений, инструкций, приказов, процедур. Однако, как показывает опыт, ни один нормативный документ, даже тот, что кажется образцом совершенства законотворчества в момент вступления его в действие, не в состоянии учесть все жизненные ситуации, при которых он будет применяться. В случае если нормативный акт отсутствует или не регулирует возникший круг вопросов, логично и уместно использовать должностные инструкции работников либо трудовые договоры, заключенные с ними, поскольку в них определены их основные права и обязанности. Главный принцип взаимодействия юридической и кадровой служб – любые действия сотрудников должны осуществляться, а документы подготавливаться в интересах организации. Ярким примером заинтересованности в положительном результате может быть описываемый ниже случай.

   Пример из практики
   При визировании приказа об увольнении по собственному желанию водителя С. юрисконсульт обратил внимание на то, что, согласно заключению по служебному расследованию, С. признан виновным в совершении ДТП с участием автомобиля, за рулем которого он находился. Выплатами, произведенными в пользу потерпевшего, предприятию причинен значительный материальный ущерб. Сотрудник отдела кадров, подготовивший проект приказа об увольнении С., не был посвящен в материалы, связанные с претензией К. о возмещении ущерба, причиненного его автомобилю в результате ДТП.
   Вариантами последующих действий юрисконсульта могли быть, как минимум, два:
   завизировать приказ об увольнении С. и ожидать указаний директора предприятия о взыскании в регрессном порядке через суд суммы причиненного ущерба с уволившегося С.;
   подготовить проект приказа о привлечении С. к материальной ответственности в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами конкретного дела, инициировать его подписание руководителем.
   Поскольку возврат изъятых из оборота денежных средств в кратчайшие сроки наиболее оптимально сочетался с интересами предприятия, юрисконсульт выбрал второй вариант действий. Он сделал запрос в бухгалтерию о среднем месячном заработке С. и проинформировал отдел кадров о необходимости приостановки процедуры подписания приказа об увольнении С. до окончания двухнедельного срока предупреждения работника о предстоящем увольнении. Подготовленный юрисконсультом в соответствии со ст. 238, ч.1 ст. 248 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) приказ о возмещении причиненного ущерба в размере среднего месячного заработка путем удержания из заработной платы С. был без промедления подписан руководителем предприятия и исполнен бухгалтерий. Оставшаяся часть суммы, подлежащей взысканию с виновного, взыскана предприятием в порядке гражданского судопроизводства.

   Однако при отстаивании интересов организации не следует забывать о социальном партнерстве – ведущем принципе, заложенном в Трудовом кодексе. Развитие его требует активного участия юристов не только в подготовке коллективных договоров и работе согласительных комиссий, создаваемых в ходе заключения коллективного договора, но и в повседневной работе. В любом случае сбалансированность интересов работника и работодателя пойдет на пользу делу.

   Пример из практики
   Отдел по персоналу обратился в юридическое бюро с проблемным вопросом: Г. подала заявление о расторжении трудового договора по ее инициативе в связи с необходимостью ухода за больным членом семьи. Можно ли увольнять ее в период действия договора займа, по условиям которого беспроцентный заем предоставляется только работникам данного предприятия, и при обстоятельствах, когда сумма займа не возращена, а гарантий погашения ссуды нет?
   Юрисконсульт разъяснил, что игнорирование законного права работника недопустимо ни при каких обстоятельствах, посему увольнение должно производиться в порядке, установленном ст. 80 ТК РФ. В случае невозврата суммы займа в срок, обусловленный договором, предприятие вправе предъявить иск в суд общей юрисдикции для взыскания денежных средств в принудительном порядке.
   Через три месяца после увольнения Г. бухгалтерия направила в юридический отдел служебную записку, в которой содержалась просьба принять меры к погашению задолженности Г. по полученному займу. Для погашения долга судебные процессы не потребовались. Заем был возвращен Г. после направления предприятием претензии, в которой устанавливался срок возврата долга и разъяснялись последствия невыполнения заемщиком взятых на себя обязательств.

   Одной из форм взаимодействия юристов и кадровиков была и остается проверка на соответствие Трудовому кодексу РФ проектов приказов о приеме, переводе, увольнении работников, привлечении к дисциплинарной и материальной ответственности.
   Как правило, в настоящее время трудовой договор с работником заключается по форме, действующей в конкретной организации. Поскольку при разработке условий так называемого типового договора должны быть учтены требования ст. 57 ТК РФ, то привлечение правоведа к подготовке формы трудового договора вполне логично и обоснованно.
   Несмотря на то что приказы о заключении, об изменении и о прекращении трудового договора подготавливаются с использованием унифицированных форм Т-1, Т-5, Т-8, утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты», участие юридических служб не может сводиться к проверке полноты и правильности оформления подобных приказов.
   Кроме того, в качестве меры, направленной на предотвращение трудовых споров, целесообразно напомнить об обязанности кадровых служб оформлять трудовые отношения надлежащим образом, не допускать претендента к работе до заключения письменного трудового договора и издания приказа руководителя о приеме на работу (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
   Большое значение имеет контроль законности установления дополнительных условий трудового договора, в частности, условия о предварительном испытании при приеме на работу. Юрисконсульт проверяет, не относится ли соискатель работы к тем категориям, которым испытательный срок не устанавливается (ч. 4 ст. 70 ТК РФ), правильно ли определен срок испытания, включено ли условие об испытании в трудовой договор.
   При заключении трудовых договоров с несовершеннолетними и женщинами юрист проверяет, допускается ли применение их труда на данной работе.
   При визировании проектов приказов о переводе на другую постоянную работу юридическая служба должна проверить, имеется ли согласие работника на такой перевод, ознакомлен ли работник со всеми условиями его труда на новой работе. Когда перевод осуществляется временно, в порядке ст. 72.2 ТК РФ, проверяется факт наличия обстоятельств, послуживших основаниями для такого перевода.
   В случае изменения определенных сторонами условий трудового договора в соответствии со ст. 74 ТК РФ проверке подлежат документы, подтверждающие изменение организационных или технологических условий труда и соблюдение требования об обязательном письменном предупреждении работника о предстоящих изменениях не позднее чем за два месяца.
   Согласовывая проект приказов о прекращении трудового договора, юридическая служба обеспечивает законность и обоснованность увольнения проверкой наличия фактических обстоятельств увольнения, ссылок на соответствующую статью Трудового кодекса, правильности формулировок увольнения.
   Визируя приказы о применении дисциплинарных взысканий, юрист обязан проверить соблюдение порядка и срока их наложения, в частности, затребовано ли письменное объяснение от нарушителя трудовой дисциплины, соответствует ли избранный вид наказания тому, который предусмотрен ст. 192 ТК РФ.
   Например, некоторые руководители, заблуждаясь, определяют в качестве меры наказания перевод работника на нижеоплачиваемую должность. В подобных случаях юрисконсульту необходимо разъяснить, что такой вид наказания «канул в лету» с момента отмены действия Кодекса законов о труде РФ.
   В случае несогласия с содержанием или оформлением документов работник юридической службы в письменном или устном виде вносит аргументированные предложения по их изменению (дополнению).
   Нередко кадровой службе приходится составлять акты, которые подтверждают наличие или отсутствие определенного события (действия). Например, составляются акты о прогуле, нахождении в состоянии алкогольного опьянения, об отказе от дачи объяснений за совершенный дисциплинарный проступок, от ознакомления с приказом, уведомлением об изменении условий трудового договора, от получения трудовой книжки и др.
   Нормативно установленной формы акта не существует. Кроме того, в каждом конкретном случае обстоятельства, послужившие основанием для составления акта, имеют свои особенности. В связи с этим помощь кадровой службе в оформлении соответствующего акта оказывает, как правило, юридическая служба.
   Юридическое сопровождение функционирования кадровой службы получает и подготовка локальных нормативных актов, регулирующих трудовые правоотношения, например, Правил внутреннего трудового распорядка, Положения о премировании и пр. Зона ответственности юриста – это проверка проектов внутренних документов на соответствие законодательству, согласованность с другими организационно-распорядительными и корпоративными документами организации, на четкость формулировок.
   При разработке организацией Положений о структурных подразделениях (служб, отделов, бюро и т. д.) и должностных инструкций сотрудников основная роль отводится юристам на этапе выбора организацией модели и структуры данных документов.
   В них должны найти отражение такие важные сведения, как:
   основные задачи и функции структурного подразделения;
   статус и подчиненность работника, порядок его назначения на должность и освобождения от должности;
   основные квалификационные требования, предъявляемые к работнику;
   трудовая функция работника;
   краткая характеристика прав и обязанностей руководителей структурных подразделений и работников;
   меры ответственности, применение которых предусмотрено в отношении работника в связи с невыполнением (ненадлежащим выполнением) порученной ему трудовой функции.
   Естественно, данный перечень не является исчерпывающим и корректируется организацией применительно к специфике ее деятельности, организационной структуре и системе взаимоотношений в коллективе.
   Большое значение имеет рациональное взаимодействие кадровых и юридических служб в ходе судебных разбирательств трудовых споров. При этом, как минимум, от кадровиков требуются подготовка, правильное оформление и своевременное представление запрошенных юридической службой или судом подлинных документов и пояснений к ним, от юристов – тщательный анализ документов и обстоятельств дела, выработка правовой позиции, активное участие в судебном процессе.
   Взаимодействие служб проявляется также и при проведении консультаций по отдельным вопросам трудового права.

   Пример из практики
   Начальник отдела кадров обратился в юридический отдел с просьбой разобраться с законностью требований работницы о выплате ей ежемесячно в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком до достижения им 3-х летнего возраста пособия.
   Анализ нормативных актов и судебной практики показал, что Указом Президента Российской Федерации от 30 мая 1994 г. № 1110 «О размере компенсационных выплат отдельным категориям граждан» (ред. от 17 апреля 2003 г.) лицу, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком, установлена ежемесячная компенсационная выплата в размере 50 руб.
   Порядок ее назначения и выплаты утвержден постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1206 «Об утверждении Порядка назначения и выплаты ежемесячных компенсационных выплат отдельным категориям граждан» (ред. от 4 августа 2006 г.).
   Выплату компенсации финансирует работодатель из средств, направляемых на оплату труда работников. Если компенсацию выплачивает бюджетное учреждение, расходы финансируются за счет бюджетных средств.
   Определением Кассационной Коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 6 мая 2003 г. № КАС03-165 положения п. 20 Порядка назначения и выплаты ежемесячных компенсационных выплат отдельным категориям граждан были признаны недействующими.
   Однако Определением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 2003 г. № 56пв-03 «Об отмене Определения Верховного Суда РФ от 6 мая 2003 г. № КАС03-165 и оставлении в силе решения Верховного Суда РФ от 10 февраля 2003 г. № ГКПИ02-1461, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании частично недействующим пункта 20 Порядка назначения и выплаты ежемесячных компенсационных выплат отдельным категориям граждан, утв. постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1206» этот судебный акт был отменен.
   Президиум Верховного Суда РФ разъяснил, что Указом Президента РФ № 1110 были установлены компенсационные выплаты в целях усиления социальной защищенности отдельных категорий граждан. Ежемесячная компенсационная выплата в размере 50 руб. входит в число установленных федеральным законодательством гарантий в связи с материнством и выполняет одну из важнейших функций – частичной компенсации утраченного заработка (дохода) лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком. Она выплачивается за счет средств, направляемых на оплату труда предприятиями, учреждениями и организациями независимо от их организационно-правовых форм.
   На основании ст. 165 ТК РФ данная компенсация является обязательной для выплаты работодателем за счет собственных средств при представлении работником соответствующих документов.

   Согласованность действий работников юридических и кадровых служб требуется при проведении проверок трудовыми и налоговым инспекторами. Работа юристов и кадровиков в одной команде помогает в формировании позиции работодателя, направленной на минимизацию претензий проверяющих органов.
   Добросовестное сотрудничество юридических и кадровых служб невозможно представить без обмена информацией о принятии новых нормативных актов, изменении или отмене действующих нормативных актов о правоприменительной практике в области труда, занятости, социальной защиты граждан.
   Формы взаимодействия кадровой и юридической службы не ограничиваются вышеприведенными рекомендациями и примерами, зависят от многих факторов и конкретных обстоятельств как объективного нормативных актов, так субъективного характера.
   В то же время для полноценного взаимодействия юридических и кадровых служб, безусловно, необходима свобода дискуссии, дающая возможность определить круг обсуждаемых вопросов либо содержание подготавливаемых документов. Дискуссия помогает свободно и самостоятельно прийти к выбору наиболее приемлемых решений и действий, форм установления деловых отношений.

Урок 7
Разграничение договоров поставки и подряда

   В ходе правового обеспечения договорной работы одной из задач юриста является установление правовой природы договора. Неопределенность предмета договора затрудняет понимание прав и обязанностей сторон сделки, а также оформление не только договорной документации, но документов первичного бухгалтерского учета. В отдельных случаях недостаточно лишь знания Гражданского кодекса РФ, поэтому приходится обращаться и к правоприменительной практике.
   В предпринимательской деятельности договоры подряда и поставки используются достаточно широко, поскольку именно по этим договорам реализуются производимые и закупаемые товары.
   Казалось, при заключении договоров не должно возникать вопросов, поскольку данные виды правовых отношений хорошо регламентированы гл. 30 и 37 ГК РФ.
   Однако зачастую при формировании условий договора возникает вопрос о необходимости разграничения договоров поставки и подряда.
   Например, организация намерена сделать предприятию заказ на изготовление по ее чертежам комплектующих изделий, предоставив при этом часть своего сырья.
   При этом волеизъявление сторон по договору направлено на создание и реализацию определенного количества продукции.
   Изготовление товаров и вещей предусмотрено как нормами Гражданского кодекса о договоре поставки, так и статьями, регулирующими подрядные отношения.
   Периодичность сдачи продукции изготовителем получателю возможна при исполнении и того и другого вида договора (ст. 508, 708 ГК РФ).
   Изготовление с последующей передачей не одной вещи, а определенного количества одних и тех же изделий может быть предусмотрено как при поставке, так и при подряде.
   Выполнение работ из материалов заказчика допускается и в подрядных отношениях (ст. 704 ГК РФ), и в поставочных (п. 5 ст. 154 Налогового кодекса РФ).
   Передача индивидуально определенной вещи предусматривается ст. 463 гл. «Поставка» ГК РФ, а также ст. 703 гл. «Подряд» ГК РФ.
   Наличие подобных исходных данных ставит большой знак вопроса в самом начале процесса заключения контракта.
   Между тем правильная квалификация договорных отношений имеет существенное значение.
   Положения гл. 37 ГК РФ «Подряд» при практическом применении значительно отличаются от норм, посвященных поставке.
   Например, ст. 485 и 709 ГК РФ предусматривают разные условия и способы изменения цены товара и работы, а следовательно, и стоимости договора.
   Согласно ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.
   Отказ заказчика от исполнения договора подряда возможен в случае:
   если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (ст. 715 ГК РФ);
   в любое время до сдачи ему результата работы при уплате подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст. 717 ГК РФ);
   если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (ст. 723 ГК РФ).
   Таким образом, основания одностороннего отказа при исполнении договора поставки существенно отличаются от оснований отказа при подряде.
   При исполнении договорных обязательств поставщик в силу законодательных гарантий избегает надзора заказчика за изготовлением продукции по договору подряда.
   Немаловажное значение имеет различия в сдаче-приемке поставленного товара и результата подрядных работ.
   Согласно ст. 513 ГК РФ покупатель обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки;
   принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота;
   покупатель обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика;
   в случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.
   Приемка заказчиком работы, выполненной подрядчиком, регламентирована ст. 720 ГК РФ и предусматривает иной порядок, в частности:
   заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику;
   заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.
   Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).
   К сожалению, официальных разъяснений по поводу разграничения подрядных и поставочных договорных отношений до настоящего времени нет, несмотря на то, что вопрос этот достаточно непрост.
   Практикующие юристы для разграничения договоров поставки подряда применяют разные методы.
   В качестве квалифицирующих признаков используются нормы гл. 30 и 37 ГК РФ, в частности, возможность контроля заказчика за процессом изготовления вещи, содержание обязанностей по договору, использование поставщиком-изготовителем собственных материалов, итог исполненного договора (передача индивидуально-определенной вещи или серийного товара).
   Принципы размежевания договоров поставки и подряда содержатся в Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, заключенной в Вене 11 апреля 1980 г., участником которой Россия является как правопреемник СССР. Например, п. 1 ст. 3 Венской конвенции устанавливает такой критерий как количество передаваемых покупателем материалов. Если покупателем передается большая часть материалов, необходимых для изготовления товаров, договор может рассматриваться как подрядный.
   Можно учитывать позицию, которой придерживаются представители юридической науки, а именно при поставке договорные отношения носят долгосрочный характер отношений, которого нет при выполнении разового заказа при подряде [3 - См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. – 3-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2001.].
   Арбитражная практика по данной проблеме складывается неоднозначно.
   В одних случаях за основу разграничения суд принимает содержание договора и обязательства сторон.

   «Определяя правовую природу заключенной сделки, суд первой инстанции правомерно расценил ее как договор поставки, правильно применив при принятии судебного акта нормы параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации. Предметом договора является передача покупателю поставщиком в определенный срок производимого им товара, что соответствует признакам и целям договора поставки» – отмечается в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 22 декабря 2004 г. по делу № А43-5538/2004-28-152.
   «При выполнении работ из материалов подрядчика и передаче их в собственность заказчику договор подряда необходимо отграничивать от договора купли-продажи.
   Помимо сравнения условий фактически заключенного сторонами договора с условиями этих видов договоров, определенными соответствующими статьями Гражданского кодекса Российской Федерации (в том числе относящихся к наименованию договора и его сторон, содержанию условий договора, содержанию прав и обязанностей его участников, порядку расчетов, приемки и т. д.), следует иметь в виду, что предметом договора подряда является изготовление индивидуально определенного изделия, в то время как предметом договора купли-продажи обычно выступает имущество, характеризуемое родовыми признаками. Кроме этого условия договора подряда направлены прежде всего на определение взаимоотношений сторон в процессе выполнения обусловленных работ, а при купле-продаже главное содержание договора составляет передача (поставка предмета договора другой стороне – покупателю)» – разъясняется в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 6 апреля 2005 г. № А21-12218/03-С1.
   «В договоре поставки оговариваются наименование подлежащего поставке товара, ассортимент товаров, периоды поставки товаров, порядок поставки и способ доставки товаров, условия и порядок расчетов за поставляемые товары, требования к таре и упаковке, порядок расчетов, условия восполнения недопоставки товаров, порядок приемки товаров по количеству и качеству, последствия поставки некачественных, некомплектных товаров и восполнения недопоставки» – постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. по делу № А56-14094/2008.
   «Договор, содержанием которого является выполнение работ по заданию заказчика из его материала, квалифицируется как договор переработки давальческого сырья, то есть договор подряда (ст. 506, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации)» – делается вывод в постановлении ФАС Поволжского округа от 23 мая 2002 г. № А 55-14627/01-35.
   «Исходя из содержания указанных определений, разграничение договоров поставки и подряда между собой выражается в том, что по договору подряда изготавливается и передается заказчику индивидуально определенная вещь, а по договору поставки – вещь, приобретенная у третьих лиц или изготовленная поставщиком, но не имеющая индивидуальных особенностей (серийная модель).
   В рассматриваемом случае сторонами в приложении к договору определены технические характеристики продукции, подлежащей изготовлению и поставке, что свидетельствует о намерениях истца приобрести индивидуально определенный товар, что, в свою очередь, позволяет отнести подписанный между сторонами договор к договору подряда.
   В то же время в разделе 4 договора сторонами согласованы сроки и порядок поставки продукции, что свидетельствует о наличии в договоре признаков договора поставки.
   Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о том, что между истцом и ответчиком подписан договор подряда, содержащий элементы договора поставки, обоснованными» – постановление Восемнадцатого апелляционного суда от 27 октября 2009 г. № 18АП-7490/2009.

   В других случаях, рассматривая спор о взыскании задолженности по договорам поставки и подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки и убытков, суд исследует буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений.

   «Исходя из буквального значения содержащихся в договоре слов и выражений, данный договор является договором поставки, поскольку в нем отсутствует указание на то, что ООО “Алкон” является изготовителем поставляемого товара, изготавливает его по заданию ООО “Мета-Строй”. Пункт 1.1 договора содержит ссылку на то, что передаваемый покупателю товар принадлежит поставщику. Доводы истца о смешанном характере договора не нашли своего подтверждения.
   Следовательно, отношения сторон по договору следует квалифицировать как отношения поставки, регулируемые нормами параграфов 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации» – постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2010 г. № 07АП-10745/09 по делу № А45-13838/2009.
   «Довод общества о том, что из буквального значения содержащихся в контракте слов и выражений прямо следует волеизъявление сторон, направленное на установление поставочных отношений, кассационной инстанцией также не принимается. Исследовав условия контракта, суд сделал правильный вывод о том, что они регламентируют порядок производства товара, то есть процесс выполнения подрядных работ» – постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 апреля 2005 г. № А21-12218/03-С1.

   В отдельных случаях при рассмотрении дела судебные инстанции приходят к выводу, что заключенные между сторонами спора договоры носят смешанный характер и содержат элементы как договора поставки, так и договора подряда.

   «Спорный договор является смешанным и содержит в себе элементы подряда и поставки. При этом товарные накладные, подписанные работниками ответчика, но не имеющие его печати, являются надлежащими доказательствами исполнения обязательств по договору истцом, ввиду чего его требования о взыскании задолженности по оплате работ подлежат удовлетворению» – отмечается в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2010 г. № 17АП-169/2010-ГК по делу № А60-36014/2009.
   «Поскольку договор от 20 апреля 2007 г. № 287 является по своей природе смешанным, содержащим в себе элементы как договора на поставку согласованных сторонами изделий, так и договора подряда на выполнение монтажных, пусконаладочных работ, то данный договор предполагает не только разграничение двух самостоятельных обязательств по исполнению, но и по обеспечению исполнения этих обязательств и наложению штрафных санкций» – постановление ФАС Поволжского округа от 28 июня 2010 г. по делу № А65-17100/2009.

   Данная квалификация применялась исходя из конкретных обстоятельств дел, когда кроме изготовления товара производились и подрядные работы, неразрывно связанные с поставкой.
   Иногда суды не указывают, по каким основаниям договор, названный сторонами при его заключении договором поставки продукции и признаваемый таковым в дальнейших отношениях, рассмотрен судом как договор подряда постановление ФАС Уральского округа от 25 мая 2004 г. по делу № Ф09-1519/04-ГК.
   Встречаются случаи, когда судебные инстанции допускают неточности при оформлении вынесенных решений, что создает неопределенность в определении характера спорных отношений.

   «Установив в ходе разбирательства то обстоятельство, что подлежащая передаче продукция не является серийной, изготовлена по индивидуальному проекту заказчика, отмечая, что предметом договора подряда является изготовление индивидуально определенного изделия, в то время как предметом договора купли-продажи обычно выступает имущество, характеризуемое родовыми признаками, что направленность условий договора подряда усматривается, прежде всего, на определение взаимоотношений сторон в процессе выполнения обусловленных работ, а при купле-продаже главное содержание договора составляет передача (поставка предмета договора другой стороне – покупателю, подтверждает вывод суда первой инстанции о смешанном характере договора, в котором содержатся элементы подряда и поставки» – постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. по делу № А56-57215/2008.

   Нередко суды первой инстанции не дают должной правовой оценки спорным отношениям, складывающимся между партнерами и объединенным общими признаками договоров поставки и подряда – постановление ФАС Центрального округа от 15 сентября 2004 г. по делу № А09-6377/03-9; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 декабря 2002 г. по делу № А19-6812/02-31-Ф02-3585/02-С2.
   Все последствия неправильной квалификации договоров предвидеть невозможно, но некоторые негативные моменты следует отметить.
   Например, если заключенный договор будет квалифицирован судом иначе, чем сторона такого договора предполагала, то возникнут вопросы о существенных условиях договора.

   «Оценивая условия заключенного сторонами договора, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что данный договор отвечает признакам договора подряда, в связи с чем отношения сторон регулируются нормами гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора.
   Исходя из положений ст. 740, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации к существенным условиям договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в том числе относятся условия относительно предмета договора, а также условия о сроке начала и окончания работ.
   Кроме того, ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации относит к числу существенных условий договора также условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
   При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сторонами не согласованы существенные условия договора на выполнение проектных работ, в связи с чем договор в части выполнения данных работ не может считаться заключенным.
   При таких обстоятельствах апелляционный суд, учитывая наличие спора между сторонами в отношении встречного требования, считает невозможным применение к спорным правоотношениям ст. 410 ГК РФ и недопустимым прекращение обязательств по договорам от 10 апреля 2008 г. зачетом встречного требования в связи с неопределенностью размера зачитываемых обязательств – постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2009 г. по делу № А64-7146/08-8.
   «В соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
   Согласно п. 3 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.
   Пунктами 1.1 и 1.2 договора стороны согласовали, что предмет договора определяется спецификацией (счетом-фактурой), являющейся неотъемлемой частью договора. Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что довод ответчика о незаключенности договора не соответствует фактическим обстоятельствам дела» – постановление ФАС Московского округа от 2 февраля 2006 г., 26 января 2006 г. № КГ-А41/13266-05.

   При исполнении договора может возникнуть ситуация, когда контрагент не выполняет обязательства, несмотря на предварительную оплату товара (работы).
   Последствия неисполнения продавцом обязанности по передаче предварительно оплаченного товара в установленный договором купли-продажи срок определены п. 3, 4 ст. 487 ГК РФ.
   Нормами гл. «Подряд» ГК РФ не регламентированы последствия ненадлежащего использования подрядчиком полученного в порядке п. 2 ст. 711 ГК РФ аванса.
   При обращении в суд истец столкнется с вопросом: применимы ли к такой сделке положения ст. 487 ГК РФ о предварительной оплате работы?

   «В главе 37 ГК РФ “Подряд” отсутствуют правила, определяющие последствия ненадлежащего использования аванса, указанного в п. 2 ст. 711 ГК РФ. При таких обстоятельствах состав арбитров приходит к выводу о том, что такие последствия подлежат определению на основании предписаний гл. 60 ГК РФ “Обязательства вследствие неосновательного обогащения”, поскольку в п. 1 ст. 1102 ГК РФ предусмотрена обязанность лица возвратить неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, которое оно приобрело или сберегло без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований» (решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 5 июля 2006 г. № 60/2005).

   Завершение договора подряда оформляется актом сдачи-приемки работ, составленным в произвольной форме, подписанным уполномоченными лицами.
   Первичными документами бухгалтерского учета при поставке являются товарные накладные формы ТОРГ-12, доверенности представителю покупателя на получение товара.
   Следовательно, неверная квалификация договора повлечет неправильное отражение хозяйственной операции, что создает риски возникновения претензий аудиторов или контролирующих органов по поводу ненадлежащего выполнения норм Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».
   Наконец, от квалификации договора зависит порядок налогообложения.
   Как отмечено в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 6 апреля 2005 г. № А21-12218/03-С1, «спор по настоящему делу произошел вследствие неясности того, к какому виду договоров фактически относится контракт и за что получена выручка – за реализованный товар или за выполненные работы». Суд признал обоснованным отказ налоговой инспекции в возмещении обществу НДС, сделав вывод о том, что заключенный обществом с иностранной фирмой контракт на изготовление корпуса судна является договором подряда, а не договором поставки, и общество, используя материалы иностранного заказчика, не оформленные в соответствии с таможенными режимами переработки на таможенной территории Российской Федерации или переработки под таможенным контролем, неправомерно применило налоговую ставку 0 %.

   «Если выполнение работ по договору произведено на основании предоставленной заказчиком документации и заключенный договор является договором подряда, в отношении которого льготное обложение налогом на добавленную стоимость не предусмотрено, то правомерно включение указанного налога в стоимость выполненных подрядных работ – постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2010 г. по делу № А56-33994/2009).
   «Доводы Налоговой инспекции в обоснование принятого им решения и требования со ссылкой на то, что договор, содержанием которого является выполнение работ по заданию заказчика из его материала, квалифицируется как договор переработки давальческого сырья, то есть заключенный договор поставки по существу является договором подряда, следовательно, деятельность ответчика носит производственный характер, не основаны на налоговом законодательстве» – постановление ФАС Поволжского округа от 23 мая 2002 г. № А 55-14627/01-35.

   Из изложенного выше можно предложить практикующим юристам при определении вида договора в качестве критериев разграничения поставки и подряда учитывать в совокупности и направленностью и воли сторон по сделке, и содержание основных обязанностей по договору, и долю давальческого сырья, а также итог исполненного договора (результат работы или товар).

Перемена первая
Донос на руководителя

   Невероятно, но факт. До экономических реформ 90-х гг., т. е. всего двадцать лет назад, юридические службы свою работу осуществляли на основании Общего положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения, утв. постановлением Совета Министров СССР от 22 июня 1972 г. и подготовленных на основании Общего положения отраслевыми Положениями о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, предприятия, организации, учреждения.
   Один из пунктов данных нормативных актов союзного значения возлагал на начальника (заведующего) юридического отдела (бюро), юрисконсульта обязанность при обнаружении нарушений законности в работе предприятия, организации, учреждения доложить руководителю предприятия (организации, учреждения) об этих нарушениях для принятия необходимых мер к их устранению. Если при визировании документов обнаружится их несоответствие действующему законодательству, начальник юридического отдела, юрисконсульт должен, не визируя этих документов, дать соответствующее заключение с предложениями о законном порядке разрешения рассматриваемых вопросов.
   В случае подписания документов руководителем предприятия (организации, учреждения) вопреки заключению начальник юридического отдела, юрисконсульт сообщает об этом вышестоящей организации.
   На начальника юридического отдела, юрисконсульта возлагалась ответственность за соответствие действующему законодательству визируемых им проектов документов правого характера.
   За непринятие в соответствии с Общим положением о юридическом отделе, юрисконсульте мер к устранению нарушений законности он нес ответственность наряду с руководителем предприятия (организации, учреждения).

Урок 8
Гражданско-правовые договоры с сотрудниками

   Довольно часто работодатели имеют намерение заключать с сотрудниками вместо трудовых договоров гражданско-правовые. Считается, что это «плюсовой» вариант, поскольку работнику не надо предоставлять всех гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Однако существуют и определенные риски, которые могут привести к переквалификации договора подряда в трудовой. Для принятия руководством верного решения юрисконсульт обязан предупредить о них руководителя с тем, чтобы избежать претензий со стороны проверяющих органов.
   К гражданско-правовым договорам, по которым физические лица привлекаются к работе, относятся договоры подряда, возмездного оказания услуг, авторские.
   При этом фирма не несет таких обязанностей по отношению к работающим, как:
   предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска либо компенсаций за неиспользованный отпуск при увольнении;
   оплата листков временной нетрудоспособности;
   выплата заработной платы не реже чем каждые полмесяца и уплаты процентов исходя из учетной ставки банковского процента за нарушение этих сроков;
   оплата времени простоя по вине работодателя или по обстоятельствам, не зависящим от работника и от работодателя;
   выполнение требований законодательства по охране труда;
   ведение кадровой документации;
   предоставления иных гарантий, установленных трудовым законодательством.
   Кроме того, можно сэкономить на уплате ЕСН в той части, которая уплачивается в Фонд социального страхования РФ, а также на взносах на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
   Между тем без оглядки увлекаться подобными новациями не следует, поскольку они содержат столько подводных камней, что вместо ожидаемой экономии можно понести значительные издержки.
   Чтобы понять о чем идет речь, проведем сравнительный анализ гражданско-правовых и трудовых договоров.
   Подсказка для проведения разграничений содержится в письме Управления ФНС по г. Москве от 25 декабря 2007 г. № 21–11/123985@.

   Первой проблемой, с которой придется столкнуться компании при выводе сотрудников из штата и переводе их на подряд, – это необходимость договариваться с сотрудниками о расторжении трудового договора, заключенного к тому же на неопределенный срок. Понимая, что лишается ряда прав и гарантий, не каждый из трудящихся примет решение об увольнении по собственному желанию. Значит, существует вероятность возникновения трудовых конфликтов либо достижения компромисса в виде соглашения сторон с выплатой увольняемому в качестве отступного выходного пособия.
   Следует иметь в виду, что после расторжения трудового договора не все работники пойдут на заключение гражданско-правового договора, отдав предпочтение другому месту работы. Следовательно, часть коллектива, обычно наиболее квалифицированного, может быть потеряна.
   Затем обнаружится, что не все трудовые функции можно заменить подрядом. Например, для должности «секретарь» определить результат работ как энное количество принятых телефонных звонков и факсовых сообщений, ответов на вопросы посетителей – будет нереально.
   Несоблюдение сотрудниками трудового распорядка может обернуться против самой же компании, если будет необходимо их постоянное присутствие на рабочих местах.
   Привлечение работников к дисциплинарной ответственности за нарушение дисциплины труда невозможно, поскольку данный вопрос регулируется нормами трудового, а не гражданского права.
   Возложение на работника, имеющего доступ к материальным ценностям и денежным средствам, полной материальной ответственности тоже исключается, так как это не предусмотрено Гражданским кодексом РФ.
   Заключение большого числа гражданско-правовых договоров с бывшими работниками может послужить дополнительным доказательством фиктивности подрядных отношений.
   Как следует из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27 июня 2008 г. по делу № А11-8961/2007-К2-22/483, значительное сокращение численности работников и при этом сохранение хозяйственным обществом всех видов деятельности расценено судом как аргумент не в пользу налогоплательщика. С учетом всех обстоятельств дела в совокупности суды трех инстанций сделали вывод о том, что действия общества, выразившиеся в заключении договоров на возмездное оказание услуг, были направлены на уклонение от уплаты единого социального налога путем создания ситуации по занижению налоговой базы на сумму произведенных выплат.
   При подмене трудового договора гражданско-правовым велик риск его переквалификации судом.
   Как показывает практика, в суд обычно обращаются:
   работники, не пожелавшие расстаться с гарантиями и компенсациями, предусмотренными ТК РФ;
   прокурор и профессиональный союз в защиту интересов работника;
   территориальные органы федеральной инспекции труда, которые уполномочены на проведение государственного надзора за соблюдением трудового законодательства;
   налоговые инспекции в целях включения выплат и иных вознаграждений, начисленных по гражданско-правовым договорам, в облагаемую ЕСН базу;
   страховщики, обеспечивающие контроль за правильным начислением, своевременной уплатой страховых взносов от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний.
   Следует иметь в виду: если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства (определено ст. 11 ТК РФ и подтверждено позицией судебных органов (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2)).
   К процессам потребуется серьезная подготовка. При толковании условий договора суд, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а в случае неясности оно устанавливается путем сопоставления с другими статьями и смыслом договора в целом.
   В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. по делу № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1 суд указал следующее. Предметом договоров, заключенных ОАО, являлся предрейсовый и послерейсовый медицинский осмотр водителей, уборка мусора и содержание в чистоте места складирования отходов, уборка склада и подсобных помещений. Обществом указанные договоры признаны договорами возмездного оказания услуг, на основании чего страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний с суммы выплат по указанным договорам в Федеральный фонд социального страхования не уплачивались. Однако само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовому или гражданско-правовому договору, здесь основное значение имеет содержание договора.
   В ходе судебного разбирательства устанавливаются обстоятельства, имеющие юридическое значение:
   указаны ли в договоре специальность, разряд (квалификация), значащиеся в штатном расписании организации;
   закреплялась ли за подрядчиком (исполнителем) конкретная трудовая функция;
   имеется ли в договоре конкретное задание заказчика;
   требовалось ли от подрядчика соблюдение правил внутреннего трудового распорядка организации;
   осуществлялся ли организацией-заказчиком учет рабочего времени подрядчика (исполнителя);
   производилась оплата за результат выполненных работ (оказанных услуг) или за фактически проработанное время в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, доплатами, надбавками, поощрительными выплатами;
   составлялись ли акты приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и как они оформлялись;
   исполнялась ли заказчиком обязанность по обеспечению условий труда и др.
   Например, в деле, рассмотренном ФАС Восточно-Сибирского округа, кассационная инстанция указала: выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность общества. Согласно трудовому договору работник осуществляет выполнение работ определенного рода, а не разового задания заказчика.
   Имеющиеся в материалах дела договоры, заключенные ОАО с физическими лицами, имеют признаки срочного трудового договора, так как по условиям договоров работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, а общество обязуется с определенной периодичностью выплачивать работнику вознаграждение. Из предмета договоров видно, что по договору выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности физического лица. Оплата труда по договорам была гарантирована, выполненные работы оформлялись актами на выполнение работы, в которых указывалось количество отработанных часов, некоторым физическим лицам были присвоены табельные номера. (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08.)
   В то же время если гражданско-правовые договоры оформлены правильно и в действительности не маскируют трудовые правоотношения, арбитры могут отклонить претензии проверяющих органов.
   Ярким примером тому может служить постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июля 2007 г. № Ф04-4368/ 2007(35866-А27-25), в котором дана следующая правовая оценка спорным договорам.
   Представленные организацией договоры подряда и оказания услуг свидетельствуют о том, что физическими лицами выполнялась конкретная работа. При этом договоры не содержали какихлибо условий относительно трудового распорядка, социальных гарантий, а к работам, выполняемым физическими лицами, предъявлялись требования по качеству и сроку исполнения. В связи с этим для предприятия по данным договорам важен был не сам процесс работы, а его результат.
   Работы принимались по актам приемки выполненных работ (оказанных услуг) и оплачивались в размерах, согласованных сторонами в договорах.
   Довод налогового органа о том, что выплаты по спорным договорам отражены на счете 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда», признан судом как не являющийся безусловным доказательством того, что данные договоры являются трудовыми.
   Следствием переквалификации судом договора станет начисление недоимки по ЕСН и страховым взносам в ФСС РФ, а также штрафов и пени за несвоевременную уплату. Как показывает практика, подобные суммы бывают достаточно «круглыми».
   Судебное решение, установившее характер правоотношений между физическим лицом и компанией, обяжет последнюю оформить трудовой договор в соответствии со ст. 67, 68 ТК РФ. При этом датой начала трудовых отношений будет считаться день заключения гражданско-правового договора.
   Кроме того, в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 руб., на индивидуальных предпринимателей – 1000 до 5000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц – от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
   Как видим, подмена трудовых отношений гражданско-правовыми сулит обернуться значительными для компании издержками.
   Вместе с тем заключать с физическими лицами договоры гражданско-правового характера имеет смысл в ряде случаев. Например, предполагается выполнение разовой работы или оказание временных услуг, либо работы (услуги) несвойственны для основной деятельности компании. В штатном расписании компании аналогичные должности отсутствуют и вводить их в связи с эпизодичностью работ нецелесообразно.
   Кстати, наконец-то завершился многолетний спор между налоговыми органами и организациями, привлекавшими исполнителей по гражданско-правовым договорам к выполнению непостоянной работы при наличии в штате организации сотрудника с той же специальностью (профессией).
   В Постановлении от 18 марта 2008 г. № 14616/07 Президиум ВАС РФ разъяснил, что даже если в структуре общества имеется собственная юридическая служба, сотрудники которой имеют достаточный опыт работы, общество при исчислении налога на прибыль может учесть расходы на услуги сторонних юристов. Главное, чтобы документально подтверждались реальность оказанных услуг, их конкретный объем, необходимость таких услуг и их связь с деятельностью общества.

Урок 9
Ученический договор

   Обострение конкуренции в условиях рыночной экономики связано с повышением требований к образовательному и квалификационному уровню работников, поскольку именно они являются важнейшей составляющей успеха. Не секрет, что учебные заведения, готовящие кадры, оторваны от производственной деятельности, и даже специальное образование дипломированного выпускника не гарантирует его соответствие требованиям организации.
   Кроме того, и сама компания может изменить профиль деятельности, расширять спектр предоставляемых услуг, что вынуждает персонал переобучаться той профессии, которая востребована.
   Формы профессионального обучения весьма разнообразны, наиболее популярные из них следующие:
   обучение через центры занятости населения с учетом потребностей производства в регионе;
   самостоятельная профессиональная подготовка и переподготовка;
   освоение профессии на производственной базе работодателя либо в специальных учебных заведениях за счет работодателя.
   Рассмотрим, как регулируются правоотношения в случаях, если в обучении или переобучении работников финансовое и организационное участие принимает работодатель.
   Трудовой кодекс РФ 2002 г. стал заметным подспорьем работодателям при решении вопросов, касающихся обучения работников за счет предприятия.
   Например, ст. 198 ТК РФ предоставляет работодателю возможность заключать ученические договоры и определяет их виды.
   Следует иметь в виду, что правом на заключение ученического договора обладает только работодатель – юридическое лицо. У индивидуальных предпринимателей оно отсутствует.
   Организация может заключить ученический договор:
   с гражданином, который хочет работать в данной организации, – на профессиональное обучение;
   со своим штатным работником на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы.
   Изменения, внесенные Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ в ст. 198 ТК РФ, изменили правовой характер ученического договора, заключаемого с соискателем работы. До октября 2006 г. первым предложением ч. 2 ст. 198 ТК РФ определялось, что данный договор входит в сферу гражданского законодательства. Это было тем «подводным камнем», с которым сталкивались при его заключении обе стороны договора. В настоящее время упоминание о гражданско-правовом характере ученического договора с лицом, претендующим на работу, исключено.
   Таким образом, отношения по поводу ученического договора регулируются Трудовым кодексом РФ, законодательством об охране труда, локальными нормативными актами, коллективным договором.
   Часть 2 ст. 198 ТК РФ определяет, что ученический договор с сотрудником данной организации является дополнительным к трудовому договору и тем самым укрепляет связь ученического договора с нормами трудового права.
   Ученический договор необходимо отличать от соглашения об обучении.
   Ученический договор заключается, если соискатель работы или штатный работник обучается на предприятии, у которого имеется своя учебная база, либо обучение осуществляется непосредственно в процессе работы.
   Работодатель организует ученичество в форме индивидуального либо бригадного, или курсового обучения, а также в иных формах (ст. 202 ТК РФ).
   При индивидуальном обучении ученика прикрепляют к наставнику либо включают в бригаду, где мастер или рабочий высокой квалификации обучают его специальности.
   Бригадная форма подготовки работников предполагает объединение учеников в специальные группы, занятия в которых проводятся квалифицированными рабочими либо бригадирами.
   При курсовой форме профессиональное обучение осуществляется в группах учебного центра (учебно-производственной базы), а затем – на рабочем месте под руководством инструктора производственного обучения.
   В случае если работника обучает не само предприятие, а какое-либо образовательное учреждение и профессиональная подготовка, переподготовка, повышение квалификации, обучение новым профессиям и специальностям осуществляется за счет средств работодателя, то в соответствии с ч. 1 ст. 197 ТК РФ оформляется дополнительное соглашение к трудовому договору (соглашение об обучении).
   Стороны ученического договора – работник и работодатель – идентичны сторонам трудового договора. Однако, как следует из анализа ст. 199 и 57 ТК РФ, по содержанию ученический договор отличается от трудового договора.
   В ученический договор включаются следующие условия:
   наименование договаривающихся сторон;
   указание на конкретную профессию, специальность, квалификацию, приобретаемую учеником;
   обязанность работодателя обеспечить работнику возможность обучения в соответствии с ученическим договором;
   обязанность работника пройти обучение и в соответствии с полученной профессией, специальностью, квалификацией проработать по трудовому договору с работодателем в течение срока, установленного в ученическом договоре;
   срок ученичества;
   размер оплаты в период ученичества;
   иные условия, определенные соглашением сторон, например, график обучения, порядок проведения и оплаты практических работ.
   В ученическом договоре с работником организации необходимо также предусмотреть, освобождается ли тот на время обучения от работы полностью либо частично с установлением ему неполного рабочего времени или проходит обучение без отрыва от работы (ст. 198, 203 ТК РФ).
   При заключении договора неизменным остается правило: условия ученического договора не должны противоречить Трудовому кодексу, иным актам, содержащим нормы трудового права, в том числе локальным нормативным актам, коллективному договору. В противном случае они могут быть признаны недействительными и не подлежащими применению (ст. 206 ТК РФ).
   Профессиональное обучение женщин и несовершеннолетних производится по профессиям и для тех производств, в которых разрешается применение их труда.
   При заключении ученического договора необходимо учитывать противопоказания по состоянию здоровья для выполнения определенных работ, требования законодательства о прохождении предварительных медицинских осмотров и психиатрического освидетельствования лиц, которым предстоит работать там, где такие осмотры и освидетельствования обязательны.
   Ученический договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, на срок, необходимый для обучения данной профессии, специальности, квалификации (ст. 200 ТК РФ).
   Согласно ст. 201 ТК РФ ученический договор действует со дня, указанного в нем, в течение предусмотренного договором срока. Действие может быть продлено на время болезни ученика, прохождения им военных сборов и в других, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, случаях. Изменить содержание договора в течение срока его действия можно только по соглашению сторон.
   Ученический договор прекращается по окончании обучения или по основаниям, предусмотренным данным договором (ст. 208 ТК РФ).
   Время учебы не должно превышать в течение недели нормы рабочего времени, установленной для работников соответствующих возраста, профессии, специальности при выполнении соответствующих работ (ст. 203 ТК РФ). Например, ст. 94 ТК РФ предусмотрено, что лицам в возрасте от 16 до 18 лет продолжительность ежедневной работы (смены) устанавливается не свыше семи часов.
   В период учебы обучающихся работников нельзя привлекать к сверхурочным работам, направлять в служебные командировки, не связанные с обучением.
   Статья 204 ТК РФ регулирует один из важных вопросов – оплата ученичества. Ученикам должна выплачиваться стипендия, размер которой определяется ученическим договором и зависит от получаемой специальности, квалификации. В любом случае стипендия не может быть ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.
   Как разъяснили компетентные органы, стипендии, выплачиваемые работодателем соискателям и работникам, проходящим профобучение или переобучение, подлежат обложению налогом на доходы физических лиц в общеустановленном порядке (письмо УФНС по г. Москве от 26 декабря 2006 г. № 28–10/114805, п. 2 письма Минфина России от 17 августа 2007 г. № 03-04-06-01/294).
   Кроме стипендии, работодатель обязан оплачивать по установленным им тарифам работу, которую ученик выполняет на практических занятиях,
   В случаях если обучение осуществляется с частичным освобождением работника от выполнения должностных обязанностей, помимо стипендии оплачивается и труд – за фактически отработанное время или по установленным нормам и расценкам.
   Как указывалось выше и четко определено ст. 205 ТК РФ, на учеников распространяется трудовое законодательство, включая законодательство об охране труда.
   Это означает, что лицо, заключившее ученический договор, приобретает не только права, но и обязанности. Он обязан, в частности, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, инструкции по технике безопасности, бережно относиться к имуществу организации.
   Обычно обучение заканчивается сдачей квалификационного экзамена, проведением итогового испытания, выполнением производственного задания, изготовлением образцов деталей, прохождением теста и т. п.
   Соискателям, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым он проходил обучение, испытательный срок не устанавливается (ст. 207 ТК РФ).
   Работники организации, переобучившиеся по ученическому договору, переводятся с их согласия или по их просьбе на другую работу, соответствующую новой профессии, специальности, квалификации.
   Коль скоро работодатель участвует в профессиональной подготовке работника, он вправе рассчитывать на отдачу, а именно на то, что работник отработает срок, как минимум тот, который согласован в ученическом договоре.
   Организация вправе потребовать от бывшего ученика возврата выплаченной ему за время учебы стипендии и возмещения других расходов, связанных с его учебой, в случае, если он по окончании ученичества без уважительных причин не выполняет свои обязательства по договору, в том числе не приступает к работе (ч. 2 ст. 207 ТК РФ).
   Расходами, связанными с обучением, признаются: суммы, выплаченные персоналу, осуществлявшему профессиональное обучение; расходы на приобретение учебно-методических материалов и пособий; затраты на организацию квалификационного экзамена и пр.
   Работник, приступивший к работе, но не отработавший срок, оговоренный в ученическом договоре, и уволившийся без уважительных причин, обязан возместить работодателю сумму затрат на обучение, рассчитанную пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени.
   Однако ст. 249 ТК РФ определено, что трудовым договором или соглашением об обучении может предусматриваться иной размер возмещения затрат, понесенных работодателем на обучение работника.
   Статья 249 ТК РФ применяется также в случаях, если работник направлялся на обучение в образовательное учреждение работодателем, обучение осуществлялось за счет работодателя, но работник без уважительных причин уволился с работы до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении.
   Из анализа текста ст. 207 и 249 ТК РФ следует, что одним из условий наступления материальной ответственности работника является отсутствие уважительных причин увольнения.
   Как известно, ни ТК РФ, ни другие нормативные акты трудового права не содержат определения уважительных причин.
   По сложившейся практике к уважительным причинам увольнения по инициативе работника относятся:
   болезнь или инвалидность, препятствующие выполнению обязанностей по трудовому договору;
   необходимость ухода за тяжело заболевшим членом семьи;
   зачисление в образовательное учреждение;
   направление мужа (жены) на работу за границу либо на новое место службы в другую местность и т. п.
   Статья 80 ТК РФ к уважительным причинам причисляет выход работника на пенсию, нарушение работодателем законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
   Кроме того, не может расцениваться как увольнение по неуважительной причине прекращение трудового договора по инициативе работодателя в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников, по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.
   Увольнение работника по инициативе работодателя в связи с виновными действиями работника в порядке привлечения его к дисциплинарной ответственности по основаниям ст. 81, 192, 193 ТК РФ не является уважительной причиной.
   Степень уважительности причин увольнения работника до истечения согласованного срока – категория оценочная и определяется самим работодателем в каждом конкретном случае. Впрочем, работник, не согласный с оценкой работодателя, может обратиться в суд.
   В целях избежания конфликтных ситуаций и судебных споров в ученический договор целесообразно включить перечень уважительных и неуважительных причин увольнения работника без отработки установленного в договоре срока.
   Порядок возмещения и взыскания затрат, связанных с обучением, установлен в ст. 248 ТК РФ.
   Возместить расходы на обучение работник может добровольно полностью или частично. По соглашению сторон трудового договора допускается возмещение ущерба с рассрочкой платежа. В этом случае работник представляет работодателю письменное обязательство о возмещении ущерба с указанием конкретных сроков платежей.
   Взыскание с расходов в сумме, не превышающей среднего месячного заработка работника, производится по распоряжению работодателя. Распоряжение может быть сделано не позднее одного месяца со дня окончательного установления работодателем размера затрат, подлежащих возмещению.
   Если месячный срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма, подлежащая взысканию с работника, превышает его средний месячный заработок, взыскание может осуществляться только судом.
   Следуя логике закона, по ученическому договору и соглашению на обучение за счет средств работодателя за неисполнение обязанности проработать по трудовому договору с работодателем в течение согласованного срока работник несет перед работодателем только материальную ответственность.
   Учитывая, что ст. 37 Конституции Российской Федерации гарантирует свободный труд и запрещает принудительный, вряд ли работодатель может найти другой законный способ, как заставить бывшего ученика выполнять трудовые обязанности до конца определенного договором срока.

Урок 10
Перевод на другую работу

   Зачастую при осуществлении работником трудовой деятельности возникает необходимость изменить условия труда.
   В целях предотвращения конфликтных ситуаций надо стараться не выходить за рамки правового поля. Лучшим советчиком руководителя и кадровой службы, естественно, был и остается юрист компании. В свою очередь, он не должен фокусироваться только на теоретических вопросах, необходимо учесть все обстоятельства изменения трудовых функций работника.
   К числу определенных законодателем существенных условия трудового договора относятся место работы, должность согласно штатному расписанию организации, специальность работника, с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работнику работы, размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты.
   Переводом считается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если подразделение указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а равно перевод на работу в другую местность вместе с организацией (ст. 72.1 ТК РФ).
   Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.
   От перевода следует отличать перемещение, под которым понимается направление работника на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет изменения определенных сторонами условий трудового договора.
   Таким образом, при переводе работника изменяется его трудовая функция, при перемещении – нет. После перевода меняются или могут быть изменены существенные условия трудового договора, чего нет после перемещения. На перевод работника требуется его согласие, а на перемещение – не требуется.
   В соответствии со ст. 72 ТК РФ соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.
   Когда встает вопрос об изменении позиции трудового договора, заинтересованные стороны – работник и руководитель структурного подразделения (руководитель организации) – проводят переговоры, в ходе которых достигается договоренность о переводе на постоянной основе.
   Работником на имя руководителя организации подается заявление о переводе на другую должность или в другую службу.
   Изменения в трудовой договор вносятся путем заключения дополнительного соглашения, которое является его неотъемлемой частью, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр дополнительного соглашения хранится у работодателя, второй выдается работнику.
   Перевод на другую работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя по форме № Т-5, утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1.
   Приказ объявляется работнику под расписку. В его трудовую книжку вносится запись о переводе на другую постоянную работу.
   С лицами, переведенными на другую работу, работодатель или уполномоченное им лицо должны провести инструктаж по охране труда, организовать обучение безопасным методам и приемам выполнения работ и оказания первой помощи пострадавшим (ст. 225 ТК РФ).
   Кроме постоянного перевода трудовым законодательством предусмотрена возможность временного перевода на другую работу.
   Временные переводы можно условно подразделить на три вида:
   осуществляемые по соглашению сторон;
   осуществляемые без его согласия работника, но обязательные для него;
   обязательные для работодателя.
   Согласно ст. 72.2 ТК РФ работник по письменному соглашению сторон может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, если такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, – до выхода этого работника на работу.
   Следует учитывать, что существующая в настоящее время формулировка временного перевода позволяет избавиться от порочной практики использования в трудовых отношениях нелегитимной аббревиатуры «И.О.».
   Достаточно часто работодателем издается приказ о назначении работника временно исполняющим обязанности по должности, которая освободилась в связи с увольнением занимавшего ее работника. Подобное «назначение» нарушает как интересы работника, так и нормы трудового права, поскольку назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Это определено п. 2 Разъяснений Госкомтруда СССР № 30 и ВЦСПС № 39 от 29 декабря 1965 г., которые формально действуют в настоящее время.
   Поэтому работник, переведенный на освободившуюся должность в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, подписывая документы, исполняя трудовые функции, вправе представляться, скажем, не как «и. о. главного инженера», а как главный инженер.
   Если по окончании срока временного перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.
   Часть 1 ст. 72.2 ТК РФ обязывает работодателя не только издать приказ о замещении временно отсутствующего работника, за которым на время отпуска, болезни, командировки и т. д. сохраняется место работы, и ознакомить с приказом «передвиженца», но заключить с ним соглашение о временном переводе. Эта норма права защищает интересы работника в случае, если перевод на не обусловленную трудовым договором работу его не устраивает.
   Заметим, что в действующей редакции Трудового кодекса нет такого понятия, как «производственная необходимость», к которому давно уже привыкли работодатели. По сути, данное понятие трансформировалось в ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ.
   Согласно ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в других исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на другую работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.
   Следует иметь в виду, что перечень чрезвычайных обстоятельств исчерпывающе законодателем не определен. К ним могут относиться любые форс-мажорные обстоятельства, угрожающие нормальной жизнедеятельности, которые подпадают под определение «непреодолимая сила», используемое в гражданском праве.
   Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на другую работу у того же работодателя допускает также и ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ, но лишь в случаях простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника. При этом простой, необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника должны быть вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными ч. 2. ст. 72.2 ТК РФ.
   При возникновения трудового спора о законности временного перевода без согласия работника работодателю придется доказывать наличие чрезвычайных обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
   Необходимо учитывать что перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.
   При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 72.2 ТК РФ, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.
   Работник не может быть переведен и перемещен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья (ч. 4 ст. 72.1 ТК РФ).
   Обязательный временный перевод на другую работу оформляется приказом работодателя, в котором указываются причина перевода, работа, которую будет выполнять работник, ее срок, условия оплаты.
   При соблюдении всех указанных в ТК условий временный перевод работника на другую работу без его согласия является законным. Пленум Верховного Суда РФ в п. 19 Постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» разъяснил, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу – прогулом.
   В ряде случаев и на работодателя законом возложена обязанность осуществить перевод работника на другую работу.
   Например, работник, нуждающийся в переводе на основании медицинского заключения, выданного в порядке, установленном российским федеральным законодательством, с его письменного согласия переводится на срок до 4-х месяцев на другую, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья, имеющуюся у работодателя работу (ст. 73 ТК РФ).
   В случае если работник на перевод по медицинским показаниям не согласен или в организации отсутствует соответствующая работа, то ТК РФ предусматривает два варианта решения подобной ситуации, которые применяются в зависимости от срока перевода.
   В соответствии с ч. 2 ст. 73 ТК РФ если срок временного перевода не превышает четырех месяцев, работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
   Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на срок более четырех месяцев, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
   По-иному регулируется вопрос в отношении работников руководящего состава и главных бухгалтеров. Независимо от срока временного перевода, указанного в медицинском заключении, при отказе от перевода или отсутствии у работодателя соответствующей работы, трудовые отношения с данной категорией работников прекращаются по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
   Однако с письменного согласия вышеуказанных работников работодатель вправе, не расторгая с ними трудовой договор, отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. Таким образом, срок отстранения от работы руководящих работников и главбухов может быть меньше срока, установленного медицинским заключением. Заработная плата в период отстранения от работы не начисляется, за исключением случаев, установленных федеральным законодательством либо локальными нормативными актами или трудовым договором.
   Если по истечении срока отстранения от работы работники вновь отказываются от временного перевода либо у работодателя по прежнему отсутствует для них подходящая работа, соглашение об отстранении можно пролонгировать или прекратить трудовой договор по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
   Согласно ч. 1 ст. 254 ТК РФ беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе. В данном случае сторонам трудового договора также необходимо письменно согласовать содержание новой трудовой функции или пересмотренной в соответствии с медицинским заключением, наименование структурного подразделения, если оно изменяется, установление на время беременности специального режима работы и отдыха и другие условия.
   Трудовым кодексом предусмотрен также ряд обстоятельств, при возникновении которых работодатель не имеет права уклоняться от перевода работников на другую постоянную работу.
   Прежде всего, при проведении мероприятий по сокращению численности или штата, увольнение работника допускается при невозможности перевода с его согласия на другую работу (ст. 81 ТК РФ).
   Перед расторжением трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ст. 81 ТК РФ), расторжение трудового договора допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
   К числу случаев обязательного перевода относятся также:
   отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ст. 74 ТК РФ);
   восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу по решению государственной инспекции труда или суда (ч. 2 ст. 83 ТК РФ);
   дисквалификация или назначение иного административного наказания, исключающего возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.
   Особое место занимают нормы права, касающиеся изменения условий трудового договора по причинам организационного или технологического характера.
   Статьей 74 целесообразно воспользоваться, когда в организации осуществляются проекты по изменению технологии производства, структурной реорганизации производства или возникают другие причины организационно-технологического характера.
   В подобных случаях допускается изменение условий трудового договора по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.
   О предстоящих изменениях, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено ТК РФ.
   Если работник не согласен работать в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
   При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 части первой ст. 77 ТК РФ.
   В случае если изменения условий труда могут повлечь массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ, для принятия локальных нормативных актов вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.
   Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации.
   Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
   Изменения определенных сторонами условий трудового договора, вводимые в соответствии со ст. 74 ТК РФ, не могут ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями.
   В заключение рассмотрим порядок изменения условий оплаты труда.
   По правилам ст. 57 ТК РФ условия об оплате труда, в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, являются обязательными, включаемыми сторонами в трудовой договор при его заключении
   Согласно ст. 72 ТК РФ изменение условий трудового договора допускается только по письменному соглашению сторон трудового договора. Трудовой кодекс не предусматривает возможности изменения условий трудового договора в части условий оплаты труда в порядке, отличном от установленного ст. 72.
   Следовательно, каждое изменение условий оплаты труда работника, кроме приказа работодателя об изменении заработной платы, должно сопровождаться дополнительным соглашением к трудовому договору.

Урок 11
Работа в праздничные и выходные дни

   Зачастую работодатель вынужден привлекать персонал к работе в праздники или выходные. Чтобы компания не оказалась в проигрыше, необходимы безукоризненное соблюдение порядка привлечения к работе в такие дни, грамотное оформление документов, правильная оплата выполненной работы. Рассмотрим, как российское законодательство регламентирует работу в нерабочие праздничные и выходные дни, и обобщим этом материал.
   Статья 107 ТК РФ выходные и нерабочие праздничные дни относит к времени отдыха.
   Выходные дни – это еженедельный непрерывный отдых продолжительностью не менее 42 часов (ст. 110 ТК РФ).
   В статье 111 ТК РФ определен порядок реализации права на еженедельный отдых.
   Два выходных дня в неделю предоставляются работникам при пятидневной рабочей неделе, один выходной день – при шестидневной рабочей неделе.
   Общим выходным днем является воскресенье. Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации. Как правило, оба выходных дня предоставляются подряд.
   В случае если приостановка работы в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, выходные предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка.
   Нерабочие праздничные дни определены ч. 1 ст. 112 ТК РФ.
   Что касается периодически появляющихся в средствах массовой информации сообщений об уменьшении количества праздничных дней в январе и возврате удлиненных майских праздников, то законодательного подкрепления данная инициатива пока не получила. На момент подготовки материала два законопроекта о внесении изменений в ст. 112 ТК РФ находятся в Государственной Думе РФ на рассмотрении.
   При совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной переносится на следующий рабочий день после праздничного (ч. 2 ст. 112 ТК РФ).
   Порядок переноса выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, в равной степени относится к режимам работы как с постоянными фиксированными по дням недели выходными днями, так и со скользящими днями отдыха. Перенос выходных дней, предусмотренный ч. 2 ст. 112 ТК РФ, не осуществляется только у тех работодателей, приостановка работы у которых в нерабочие праздничные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, например, в непрерывно действующее производство, ежедневное обслуживание населения и др. Такое разъяснение содержится в п. 2 Порядка исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю, утв. приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 13 августа 2009 г. № 588н.
   В целях рационального использования гражданами выходных и нерабочих праздничных дней Правительство РФ в соответствии с ч. 5 ст. 112 ТК РФ может перенести выходные на другие дни.
   Например, постановлением Правительства РФ от 20 июля 2011 г. № 581 «О переносе выходных дней в 2012 году» выходным днем вместо 11 марта 2012 г. (воскресенья) установлено 9 марта 2012 г. (пятница).
   Нормативный акт Правительства Российской Федерации о переносе выходных дней на другие дни в очередном календарном году подлежит официальному опубликованию не позднее чем за месяц до наступления соответствующего календарного года. Принятие правовых актов о переносе выходных дней на другие дни в течение календарного года допускается при условии официального опубликования указанных актов не позднее чем за два месяца до календарной даты устанавливаемого выходного дня (ч. 5 ст. 112 ТК РФ).
   Если согласно решению Правительства РФ выходной день был перенесен на рабочий, продолжительность работы в этот день (бывший выходной) должна соответствовать продолжительности рабочего дня, на который перенесен выходной день (п. 1 Порядка исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю, утв. приказом Минздравсоцразвития РФ от 13 августа 2009 г. № 588н).
   Часть 1 ст. 95 ТК РФ предусматривает, что продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню, уменьшается на один час.
   Согласно ч. 1 ст. 113 ТК РФ работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещена.
   Однако из правила есть исключения.
   Так, ч. 2 ст. 113 ТК РФ установлено, что при необходимости выполнить заранее непредвиденные работы, от срочного выполнения которых в дальнейшем зависит нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, а также индивидуального предпринимателя, работодатель вправе привлечь сотрудников к работе в выходной или праздничный нерабочий день, но только с их письменного согласия.
   Кстати, работник вправе отказаться от выхода на работу в этот день без объяснения причин. Однако если письменное согласие дано, а на работу он без уважительной причины не вышел, работодатель вправе наложить на работника дисциплинарное взыскание.
   Кроме того, работники без их согласия могут быть привлечены к работе в выходные и нерабочие праздничные дни при наличии исключительных обстоятельств (закрытый перечень их содержится в ч. 3 ст. 113 ТК РФ), а именно:
   для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;
   для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;
   для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, т. е. в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.
   Следует учитывать, что даже для выполнения указанных работ сотрудники привлекаются только в соответствии с их трудовой функцией.
   Творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле– и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, можно привлекать к работе в выходные или праздничные дни в порядке, установленном коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором (ч. 4 ст. 113 ТК РФ).
   Перечень работ, профессий, должностей этих работников введен в действие постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2007 г. № 252 «Об утверждении перечня профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле– и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации» (далее – Перечень, утв. постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2007 г. № 252).
   Исходя из смысла ч. 5 ст. 113 ТК РФ, в других случаях привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни работодатель обязан не только получить письменное согласие работника, но и учесть мнение выборного органа первичной профсоюзной организации либо представителя работников, избранного на общем собрании трудового коллектива в соответствии со ст. 29–31 ТК РФ.
   При отсутствии в организации представительного органа достаточно письменного согласия работника.
   В нерабочие праздничные дни на основании ч. 6 ст. 113 ТК РФ допускается осуществление:
   работ, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации);
   работ, вызываемых необходимостью обслуживания населения;
   неотложных ремонтных и погрузочно-разгрузочных работ.
   Что касается необходимости соблюдения работодателем требования ч. 5 ст. 113 ТК РФ при осуществлении вышеупомянутых работ, то Кодексом данный вопрос не регламентирован, официального разъяснения не дано. На основе правоприменительной практики можно сделать вывод, что получение согласия работников и мнения профсоюзной организации (представителя работников) не требуется, поскольку работы, перечисленные в ч. 6 ст. 113 ТК РФ, не носят исключительный характер, допускаются спецификой деятельности организации либо зафиксированы в трудовом договоре.
   К работе в выходные и нерабочие праздничные дни привлекаются и работники, заключившие срочный 2-месячный трудовой договор, также с их письменного согласия и в пределах действия трудового договора (ст. 290 ТК РФ).
   Однако даже в перечисленных случаях к работе в выходные и нерабочие праздничные дни работодатель может привлечь отнюдь не любого работника.
   Абсолютный запрет на работу в праздники и выходные касается беременных женщин.
   По общему правилу к работе в выходные и праздники не допускаются и несовершеннолетние. Исключение сделано для несовершеннолетних творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле– и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, чьи работы, профессии, должности включены в Перечень, утв. постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2007 г. № 252, а также профессиональных спортсменов. Привлечение данной категории работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни должно осуществляться в порядке, определенном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ч. 4 ст. 113, ст. 268, ч. 3 ст. 348.8 ТК РФ).
   Работа в выходные и нерабочие праздничные дни инвалидов и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, допускается с их письменного согласия и при условии, что она не запрещена им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном порядке. Кроме того, эти работники должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от работы в дни отдыха (ч. 7 ст. 113, ч. 2 ст. 259 ТК РФ). Вышеупомянутые гарантии и порядок привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни распространяются также на других лиц с семейными обязанностями, а именно матерей и отцов, воспитывающих без супруга (супруги) детей в возрасте до 5 лет, работников, имеющих детей-инвалидов либо осуществляющих уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением, отцов, воспитывающих детей без матери, опекунов или попечителей несовершеннолетних (ч. 3 ст. 259, ст. 264 ТК РФ).
   Часть 8 ст. 113 ТК РФ обязывает работодателя привлечение персонала к работе в нерабочие праздничные дни оформлять приказом или распоряжением. Унифицированной формы такого документа не установлено, поэтому кадровые и юридические службы организации самостоятельно подготавливают его. В приказе, как минимум, указываются причина осуществления работы в праздничные или выходные дни, конкретные даты, продолжительность рабочего времени, персональные данные и должности работников, размер доплаты.
   Порядок оплаты труда в выходные и нерабочие праздничные дни определен ст. 112, 153 ТК РФ и правовыми актами, содержащими нормы трудового законодательства.
   Согласно ч. 3 ст. 112 ТК РФ работникам-сдельщикам, которые в нерабочие праздничные дни не привлекались к работе и в связи с этим могут потерять часть зарплаты, выплачивается дополнительное вознаграждение. Размер и порядок его выплаты определяются коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором. Суммы расходов на выплату дополнительного вознаграждения за нерабочие праздничные дни относятся к расходам на оплату труда в полном размере.
   Независимо от количества нерабочих праздничных дней в календарном месяце заработная плата работникам, получающим должностной оклад, в силу ч. 4 ст. 112 ТК РФ не может снижаться.
   Сдельщикам изготовленная ими в выходной или нерабочий праздничный день продукция (выполненные операции) оплачивается не менее чем по двойным расценкам; повременщикам оплата труда производится в размере не менее двойной дневной или часовой тарифной ставки за фактически отработанное время; работникам, получающим месячный оклад, – в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки (части оклада за день или час работы) сверх оклада, если работа производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки (части оклада за день или час работы) сверх оклада, если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени (ч. 1 ст. 153 ТК РФ).
   В силу ч. 2 ст. 153 ТК РФ работодатель вправе установить оплату работы в выходные и нерабочие праздничные дни в большем размере, чем определено законодательством, закрепив это локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, коллективным договором или индивидуальным трудовым договором.
   Привлечение работников, которым установлен ненормированный рабочий день, к работе в их выходные и нерабочие праздничные дни и оплата труда должны осуществляться по общим правилам, изложенным в ст. 113 и 153 ТК РФ. Это разъяснение дано Федеральной службой по труду и занятости в письме от 7 июня 2008 г. № 1316-6-1.
   На практике часто возникает вопрос: подлежат ли оплате сверхурочные часы, приходящиеся на выходные и нерабочие праздничные дни? Пунктом 4 Разъяснения Государственного комитета Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы и Президиума ВЦСПС от 8 августа 1966 г. № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни», утв. постановлением Президиума ВЦСПС от 8 августа 1966 г. № 465/П-21, установлено, что при подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере.
   Кроме того, в соответствии с п. 1, 2 Разъяснений от 8 августа 1966 г. № 13/П-21 в непрерывно действующих предприятиях (цехах, участках, агрегатах), а также при суммированном учете рабочего времени работа в праздничные дни включается в месячную норму рабочего времени. Причем если на праздничный день приходится только часть рабочей смены, то в двойном размере оплачиваются часы, фактически проработанные в праздничный день.
   Данный документ Решением Верховного Суда РФ от 30 ноября 2005 г. № ГКПИ05-1341 «Об оставлении без удовлетворения заявления о признании недействующим пункта 4 разъяснения от 8 августа 1966 г. № 13/П-21 “О компенсации за работу в праздничные дни”», утв. постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС № 465/П-21» признан не противоречащим Трудовому кодексу РФ.
   Оплата труда творческих работников, перечисленных в ч. 4 ст. 113 ТК РФ, а также спортсменов, труд которых регулируется ст. 348.1–
   348.12 ТК РФ, производится по общим правилам ст. 153 ТК РФ либо в соответствии с условиями коллективного договора, локального нормативного акта, трудового договора.
   Сотрудникам, находящимся в командировке, работа в выходные или праздничные дни оплачивается с применением положений ст. 153 ТК РФ.
   По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае труд работника в выходной или праздник оплачивается в одинарном размере, а предоставленный день отдыха оплате не подлежит (ч. 3 ст. 153 ТК РФ).
   Процедура использования так называемых отгулов законодательно не определена. Обычно работодатель и работник при оформлении решения о привлечении последнего к работе в выходной или нерабочий праздничный день сами определяют форму мотивации выхода работника на работу (оплата в повышенном размере или предоставление другого дня отдыха), что и оговаривается в соответствующем приказе (распоряжении). При этом не обязательно указывать конкретную календарную дату предоставления дня отдыха, поскольку каких-либо ограничений по времени использования отгула Трудовой кодекс РФ не предусматривает. В последующем работнику для использования такого дня в счет компенсации за работу в дни отдыха достаточно написать заявление о его предоставлении взамен ранее отработанного нерабочего праздничного или выходного дня, и на основании этого заявления работодатель издает соответствующий приказ.
   За самовольное использование отгулов работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения за прогул. Однако если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал работнику в предоставлении дней отдыха за работу в выходной или нерабочий праздничный день и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя, использование их работником не является прогулом. Такое разъяснение дано в подп. «д» п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г.).
   В заключение отметим, что несоблюдение работодателем порядка привлечения работников к работе в праздничный день не лишает работника права на оплату в повышенном размере либо предоставление отгула.
   Однако подобные действия или бездействие работодателя являются административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ.
   В соответствии с ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ нарушение законодательства о труде влечет наложение административного штрафа:
   на должностных лиц – в размере от 1000 до 5000 руб.;
   на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 1000 до 5000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток;
   на юридических лиц – от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Урок 12
Труд пенсионеров

   Зачастую в организации работают сотрудники, достигшие пенсионного возраста и продолжающие работу на постоянной основе. В одних случаях работодатель стремится сохранить квалифицированные кадры на период подготовки нового поколения. В других – руководитель понимает, что пенсионеры чаще, чем молодые работники соглашаются на низкую зарплату, поскольку имеют дополнительный источник дохода. Иногда работодатель хотел бы расстаться с пенсионером, но предвидит негативное развитие событий. Чтобы быть осведомленным, он ставит задачу своему юристу: разобраться в особенностях труда пенсионеров. В частности, ответить на ряд вопросов: необходимо ли с ними оформлять срочный трудовой договор? в каком порядке и на каком основании прекращаются трудовые отношения? какие дополнительные гарантии для этой категории работников устанавливает законодательство?
   Анализ Трудового кодекса РФ показывает, что перевести пенсионера на срочный договор не так-то просто.
   Во-первых, предусмотрев возможность заключения срочных трудовых договоров, законодатель вместе с тем ограничивает их применение.
   Согласно ч. 1 ст. 59 ТК РФ подобный договор может быть заключен лишь тогда, когда характер предстоящей работы и условия ее выполнения не позволяют заключить трудовой договор на неопределенный срок:
   на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;
   на время выполнения временных (до 2 месяцев) работ;
   для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);
   с лицами, направляемыми на работу за границу;
   для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до 1 года) расширением производства или объема оказываемых услуг;
   с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;
   с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, если ее завершение не может быть определено конкретной датой;
   для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;
   в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;
   с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;
   с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;
   в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом или иными федеральными законами.
   Частью 2 ст. 59 ТК РФ определены случаи, когда срочный договор с работником можно заключить независимо от характера предстоящей работы и условий ее выполнения, причем среди этих случаев назван и такой, как поступление на работу пенсионера по возрасту. Однако в указанных случаях срочный трудовой договор может быть заключен только по соглашению его сторон, к коим в том числе относятся лица пенсионного возраста.
   Согласно ч. 2 и 5 ст. 58 ТК РФ и сложившейся судебной практике трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных на то оснований, считается заключенным бессрочно.
   Работодателю следует обратить внимание на моменты, имеющие юридическое значение и разъясненные Конституционным Судом РФ в Определении от 15 мая 2007 г. № 378-О-П:
   в случае если гражданин, достигший необходимого для назначения пенсии возраста, не приобрел право на нее либо пенсия ему не назначена в силу других обстоятельств, не может считаться пенсионером и, следовательно, не входит в число лиц, с которыми может быть заключен срочный трудовой договор на основании абз. 3 ч. 2 ст. 59 ГК РФ;
   если факт навязывания невыгодного срочного трудового контракта будет оспорен сотрудником в суд и подтвержден в ходе судебного разбирательства, договор будет считаться заключенным на неопределенный срок.
   Таким образом, заключение срочного трудового договора с пенсионерами по возрасту возможно только при приеме их на работу.
   Во-вторых, Трудовой кодекс РФ не предусматривает такой вариант изменения правоотношений, как перевод работников, работающих по договору с неопределенным сроком действия, на срочный.
   Вопросам перевода посвящены ст. 72, 72.1, 74 ТК РФ, но положения данных правовых норм касаются только изменений трудовых функций и (или) структурного подразделения, в котором работает работник, либо перевода на работу в другую местность вместе с работодателем.
   Следовательно, перевод работника-пенсионера на срочный трудовой договор может быть осуществлен лишь путем расторжения трудового договора с неопределенным сроком и заключения нового договора с определенным сроком. Для этого недостаточно желания работодателя: необходимо согласие работника.
   При этом подача заявления об увольнении должна быть добровольным волеизъявлением работника. В случаях воздействия на работника со стороны работодателя увольнение в судебном порядке может быть признано незаконным. Правда, обязанность доказать правомерность утверждения о вынужденном «собственном» желании возлагается на работника (подп. «а» п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ»).
   Исходя из перечня оснований для расторжения трудового договора, установленных действующим законодательством (ч. 1 ст. 77 ТК РФ), само по себе достижение работником пенсионного возраста таким основанием не является.
   Ранее действовавший КЗоТ РСФСР, действительно, в п. 1.1 ст. 33 предусматривал право работодателя по своей инициативе расторгать трудовой договор с работниками, достигшими пенсионного возраста и имеющими право на получение полной пенсии. В 1992 г. п. 1.1 ст. 33 КЗоТ РСФСР утратил силу в связи с его несоответствием Конституции РФ. Однако свой след в правосознании граждан эта норма оставила, поэтому некоторые работодатели и пытаются устанавливать возрастной ценз для работников на срок действия трудовых отношений.
   В то же время, по смыслу ч. 2 ст. 77 ТК РФ, трудовой договор может быть прекращен по иным основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.
   Например, возрастные ограничения установлены п. 5 ст. 25 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Согласно этому пункту при достижении такими служащими, замещающими должности гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, 60 лет указанный контракт перезаключается на срочный контракт на срок от одного года до пяти лет.
   Таким образом, пенсионеры могут быть уволены по тем же основаниям, что и другие работники.
   Например, по сокращению численности или штата организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) с соблюдением единого для всех работников порядка увольнения.
   Это означает, что пенсионеры, как и другие работники, должны быть предупреждены о предстоящем увольнении персонально под расписку не менее чем за 2 месяца до увольнения.
   Увольнение допускается лишь в случае невозможности перевода работника с его согласия на другую работу или его отказа от предложенной новой работы. Другой предлагаемой работой, считается должность, соответствующая по квалификации и уровню оплаты той, которую он занимает. При отсутствии подходящего варианта должна предлагаться вакантная должность. Работодатель обязан предложить пенсионеру все вакансии, в том числе имеющиеся в других структурных подразделениях организации, а также нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом предлагаются и вакансии, появившиеся после уведомления работника о предстоящем высвобождении.
   Более того, ч. 1 ст. 179 ТК РФ установлено преимущественное право на оставление на работе лиц с более высокой производительностью труда и квалификацией. Зачастую к данной категории работников как раз и относятся сотрудники, достигшие пенсионного возраста.
   Если пенсионер, получивший уведомление о предстоящем увольнении, подыскал себе другую подходящую работу, но устраиваться на нее необходимо немедленно, он может воспользоваться ч. 3 ст. 180 ТК РФ, в соответствии с которой с письменного согласия работника работодатель вправе расторгнуть с ним трудовой договор в случае ликвидации учреждения, сокращения численности или штата работников организации до истечения 2-месячного срока предупреждения, выплатив при этом работнику дополнительную компенсацию в размере его среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.
   В силу ст. 178 ТК РФ сотрудники, уволенные в связи с сокращением численности или штата работников организации, должны получить:
   выходное пособие в размере среднего месячного заработка в день увольнения;
   средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения;
   средний месячный заработок в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
   На практике зачастую встречалась различная трактовка реализации права пенсионера на получение пособия за 3-й месяц безработицы.
   Ситуация прояснилась после того, как Минфин России письмом от 15 марта 2006 г. № 03-03-04/1/234 довел до сведения работодателей разъяснение Федеральной службы по труду и занятости от 27 октября 2005 г. № 1754-61: у органов службы занятости нет достаточных оснований для отказа пенсионерам в сохранении за ними в течение третьего месяца со дня увольнения среднего месячного заработка в порядке ч. 2 ст. 178 ТК РФ и выдачи пенсионерам соответствующих документов (справок).
   Что касается льгот для работающих пенсионеров, которые могли бы обременить финансовое положение организации, то таковых трудовое законодательство не содержит. Они, как правило, безденежные и носят социальный характер.
   Например, в соответствии со ст. 128 ТК РФ на основании письменного заявления сотрудника– пенсионера предоставить отпуск до 14 календарных дней в году, да и то без сохранения заработной платы.
   При увольнении работника в связи с выходом на пенсию работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении (ст. 80 ТК РФ).
   Возможно, в целях соблюдения интересов организации и работника-пенсионера следует рассмотреть вариант продолжения трудовой деятельности на условиях неполного рабочего времени.
   В силу ст. 93 ТК РФ неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя устанавливаются по соглашению между работником и работодателем как при приеме на работу, так и впоследствии.
   При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.
   Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
   Работодателю труд лиц, достигших пенсионного возраста, в режиме неполного рабочего времени позволяет сохранить квалифицированные кадры при уменьшении фонда оплаты труда.

Урок 13
Совместительство

   Работа по совместительству практикуется достаточно давно и широко. В прошлом труд совместителей регламентировался Положением об условиях работы по совместительству, утв. постановлением Госкомтруда СССР, Минюста СССР и ВЦСПС от 9 марта 1989 г. № 81/604-К-3/6-84.
   С принятием Трудового кодекса РФ функции регулирования правоотношений данной категории сотрудников и работодателей перешли к нему.
   Казалось, при наличии регулирования на уровне закона серьезных проблем возникать не должно. Однако на практике это оборачивается тем, что ответы на возникающие вопросы приходится искать в различных главах Трудового кодекса РФ, а зачастую и других нормативных актах.
   Данный урок будет полезен для начинающего юрисконсульта именно, с точки зрения объединения в один материал многих вопросов по теме «совместительство».
   Статьи 60.1 и 282 ТК РФ определяют совместительство как выполнение работником иной регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).
   Следует отметить, что между совмещением должностей и совместительством существует принципиальная разница. При совмещении работник выполняет дополнительную работу по другой должности в течение рабочего дня. Совместительство же осуществляется в свободное от работы время. Совмещать профессии работник может только в одной организации, а совместительствовать – как в той, где у него имеется основное место работы, так и в другой.
   Совмещение оформляется дополнительным соглашением к существующему трудовому договору, совместительство – отдельным трудовым договором.
   По совместительству гражданин вправе работать одновременно у нескольких работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 282 ТК РФ).
   При этом согласия основного работодателя не требуется.
   В то же время в отношении некоторых категорий граждан существуют запреты и ограничения на работу по совместительству.
   Например, лицам в возрасте до 18 лет совместительствовать запрещено вообще (ст. 282 ТК РФ).
   Не разрешается совместительство, за исключением научной, преподавательской и творческой деятельности:
   военнослужащим (п. 7 ст. 10 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»);
   муниципальным служащим (п. 2 ст. 14 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»);
   судьям (п. 3 ст. 3 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»);
   работникам прокуратуры (ч. 5 ст. 4 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации);
   депутатам, выборным должностным лицам, работающим на постоянной основе (п. 9 ст. 4 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», п. 2 ст. 6 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации);
   служащим Банка России, занимающим должности, перечень которых утвержден Советом директоров Банка (ст. 90 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»).
   Гражданам, проходящим альтернативную гражданскую службу, не разрешается внешнее совместительство (п. 2 ст. 21 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе»).
   Гражданский служащий может выполнять иную оплачиваемую работу при наличии предварительного уведомления представителя нанимателя и при отсутствии конфликта интересов (п. 2 ст. 14 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).
   Вопросы службы (работы) сотрудников органов внутренних дел по совместительству в системе МВД России регламентированы Постановлением Совета Министров – Правительства РФ от 23 июля 1993 г. № 720.
   Руководитель организации вправе совместительствовать у другого работодателя только с разрешения собственника имущества организации либо уполномоченного собственником лица или органа юридического лица (ст. 276 ТК).
   Граждане, занятые по основной работе на тяжелых работах либо с вредными и (или) опасными условиями труда, могут трудиться при условии, если выполняемая в порядке совместительства работа не связана с такими же условиями (ч. 5 ст. 282 ТК РФ).
   Работникам, трудовая деятельность которых непосредственно связана с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, работа по совместительству не разрешается, если дополнительная работа носит аналогичный характер (ст. 329 ТК РФ).
   Для педагогических, медицинских, фармацевтических работников, работников культуры особенности совместительства регулируются постановлением Минтруда России от 30 июня 2003 г. № 41.
   Сделаем оговорку: вышеуказанный перечень не является исчерпывающим.
   Как упоминалось ранее, работа и по внутреннему, и по внешнему совместительству оформляется отдельным трудовым договором, условия которого формируются исходя из требований ст. 57 ТК РФ.
   В договоре обязательно следует определить режим рабочего времени и времени отдыха совместителя, поскольку для данного работника он отличается от общих правил, действующих в организации.
   Кроме того, в соответствии со ст. 282 ТК РФ в договоре с совместителем необходимо указать, что работа для него является совместительством.
   В силу ст. 283 ТК РФ, устраиваясь на работу к другому работодателю, гражданин обязан предъявить:
   паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
   диплом (другой документ об образовании, профессиональной подготовке), если работа требует специальных знаний;
   справку о характере труда по основному месту работы при приеме на работу с вредными, тяжелыми, опасными условиями труда.
   Представлять трудовую книжку не обязательно, поскольку обязанность по ее ведению ст. 66 ТК РФ возложена на работодателя по месту основной работы.
   Сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по основному месту работы по желанию сотрудника и на основании документа, подтверждающего данный факт.
   На практике таким документом считается трудовой договор либо приказ (распоряжение) о приеме на работу, или справка произвольной формы, содержащая сведения, необходимые для внесения записи в трудовую книжку.
   Запись о приеме на работу по совместительству и об увольнении может вноситься и после расторжения соответствующего трудового договора.
   Из смысла ст. 282 ТК РФ следует, что договор заключается и с внутренним совместителем. Для ведения табеля учета рабочего времени данному сотруднику присваивается дополнительный табельный номер.
   Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству, установленная ч. 1 ст. 284 ТК РФ, не должна превышать четырех часов в день. Однако в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного учетного периода продолжительность рабочего времени совместителя не должна превышать половины нормы рабочего времени за данный учетный период, установленной для соответствующей категории работников.
   Ограничения по времени работы не применяются, если по основному месту работы сотрудник:
   приостановил работу в случае задержки зарплаты (ч. 2 ст. 142 ТК РФ);
   отстранен от работы по медицинским показаниям (ч. 2, 4 ст. 73 ТК РФ).
   В соответствии с ч. 3 ст. 93 ТК РФ правило о сокращении на один час продолжительности рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню на совместителей как на работников, работающих на условиях неполного рабочего времени, распространяется в полной мере.
   Что касается оплаты труда, то Трудовой кодекс РФ разрешает определять в договоре те условия, которые устраивают работника и работодателя:
   пропорционально отработанному времени;
   в зависимости от выработки;
   на других условиях, определенных трудовым договором.
   При установлении лицам, работающим по совместительству с повременной оплатой труда, нормированных заданий оплата труда производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ.
   Если совместитель работает в районах, где установлены районные коэффициенты и надбавки к заработной плате, оплата труда производится с их учетом (ст. 285 ТК РФ).
   На лиц, работающих по совместительству, распространяются действующие в организации положения об оплате труда, премировании и пр. При этом начисление доплат и премий производится пропорционально отработанному времени.
   Следует иметь в виду также следующее. Зарплата совместителя может быть ниже минимального размера оплаты труда, поскольку ст. 133 ТК РФ гарантирует месячную заработную плату в размере МРОТ только работникам, отработавшим за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда. Совместитель же, как указывалось ранее, отрабатывает максимум половину нормы рабочего времени.
   Время простоя по вине работодателя сотрудника-совместителям оплачивается в размере не менее двух третей средней оплаты их труда (ст. 157 и 285 ТК РФ).
   Пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам начисляются как по основной работе, так и по совместительству с учетом особенностей расчета, определенных п. 2 ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».
   Отчисления в Пенсионный Фонд России должны делаться и на основной работе, и на дополнительной, поэтому пенсия будет зависеть от периода уплаты и размера страховых взносов, перечисляемых каждым работодателем.
   В то же время гарантии и компенсации лицам, обучающимся в образовательных заведениях, в соответствии со ст. 287 ТК РФ предоставляются только по основному месту работы.
   Работодатель может направлять совместителей в командировки, поскольку ТК РФ в этой части запрета не содержит. Однако возможность служебной командировки необходимо согласовать с другими работодателями. Дело в том, что в силу ст. 282 ТК РФ работа по совместительству выполняется в свободное от основной работы время. Свободными могут оказаться не только день или неделя, но и несколько часов, если совместитель трудится в режиме неполного рабочего времени.
   При решении вопросов, связанных со служебной командировкой, обычно руководствуются гл. 24 ТК РФ и Положением об особенностях направления работников в служебные командировки, утв. постановлением Правительства РФ от 13 октября 2008 г. № 749.
   Согласно п. 9 указанного постановления работнику, работающему по совместительству, при командировании сохраняется средний заработок у того работодателя, который направил его в командировку. В случае направления такого работника в командировку одновременно по основной работе и работе, выполняемой на условиях совместительства, средний заработок сохраняется у обоих работодателей, а возмещаемые расходы по командировке распределяются между командирующими работодателями по соглашению между ними.
   К сожалению, ни в ТК РФ, ни в Положении об особенностях направления работников в служебные командировки не урегулирован вопрос о документальном оформлении и оплате времени отсутствия в той организации, которая не направляла работника в командировку, а также случаи, если работник работает по внутреннему совместительству и направляется работодателем в командировку по основному месту работы.
   На практике на время командировки такому сотруднику оформляется отпуск без сохранения заработной платы.
   Иногда возникает вопрос: можно ли заключить с совместителем договор о полной материальной ответственности? Естественно можно, поскольку ему для исполнения обязанностей вручаются материальные ценности. Главное в том, чтобы должность, занимаемая работником, была в Перечнях должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности, утв. постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 31 декабря 2002 г. № 85.
   Ежегодный отпуск при работе по совместительству предоставляется одновременно с отпуском по основной работе. В случаях если совместитель не отработал шести месяцев, отпуск предоставляется авансом (ст. 286 ТК РФ).
   Продолжительность отпуска работника-совместителя не может быть менее 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).
   Если продолжительность отпуска меньше, чем по основному месту работы, то по просьбе отпускника второй работодатель должен предоставить ему отпуск соответствующей продолжительности без сохранения заработной платы.
   Для получения отпуска совместитель подает заявление с приложением копии приказа о предоставлении отпуска или выписки из графика отпусков либо уведомления о начале отпуска по основной работе.
   Нередко возникает ситуация, при которой трудовые отношения с работодателем по основному месту работы прекращаются. Однако совместитель автоматически не становится основным работником. Такой вывод можно сделать из анализа ч. 4 ст. 282, ч. 4 ст. 57 и ст. 72 ТК РФ, поскольку условия трудового договора могут меняться только по соглашению сторон. До тех пор пока в трудовом договоре не изменится определенное работником и работодателем условие о совместительстве, правое положение сотрудника остается без изменения. Оформление совместителя в качестве основного работника возможно лишь при достижении соответствующего соглашения между ним и работодателем.
   Отметим, что Трудовым кодексом РФ не установлен порядок изменения статуса совместителя. На практике используется несколько вариантов переоформления правоотношений.
   Первый – это перевод сотрудника на другую постоянную работу в той же организации в порядке, определенном ст. 72 ТК РФ.
   На основании письменного заявления работника оформляется дополнительное соглашение к трудовому договору о том, что работа в данной компании является основным местом работы и устанавливается новый режим рабочего времени. После этого работодатель издает соответствующий приказ. В трудовую книжку вносится запись: «Работа на условиях совместительства прекращена. Переведен на постоянную работу на должность ________».
   В этом случае работодатель не выплачивает работнику компенсацию за неиспользованный отпуск и не вправе установить ему испытательный срок (ст. 70 ТК РФ). У сотрудника сохраняется право на использование ежегодного оплачиваемого отпуска.
   Однако не все так просто. Дело в том, что официального толкования термина «другая работа» не существует. Обычно под ней понимается иная должность. Поэтому если совместитель, становясь основным работником, продолжает исполнять те же трудовые функции, что и ранее, то это не может считаться переводом на другую работу. Изменяются лишь условия трудового договора о совместительстве и рабочем времени. В связи с этим имеется риск возникновения претензий со стороны трудовой инспекции о правомерности такого перевода.
   Кроме того, для перевода требуется запись в трудовой книжке работника о работе по совместительству. Статьей 66 ТК РФ определено, что трудовую книжку ведет работодатель по месту основной работы. Именно он по желания работника вносит запись о совместительстве. Если совместитель не попросил основного работодателя об этом до увольнения, позднее запись о переводе сделать не представляется возможным, поскольку работодателем уже оформлено увольнение.
   Второй способ состоит в следующем. Трудовой договор с совместителем расторгается и заключается новый – о приеме данного сотрудника в компанию в качестве основного работника. Основаниями для увольнения могут быть как специальные, так и общие правила.
   Специальный порядок определен ст. 288 ТК РФ, согласно которой совместитель увольняется в связи с приемом на должность основного работника. В Трудовом кодексе нет оговорки о том, что данная правовая норма не применяется в случаях, если совместитель и основной работник – одно лицо.
   Если в трудовой книжке сделана запись о работе по совместительству, вносится запись о прекращении работы по совместительству и о приеме на основную работу.
   По общим правилам основанием прекращения трудового договора является соглашение сторон (п. 1 ст. 77, ст. 78 ТК РФ) либо инициатива работника (п. 3 ст. 77, ст. 80 ТК РФ).
   Такой вариант перехода на основную работу не всегда устраивает стороны трудового договора. Работодателю при увольнении необходимо выплатить совместителю компенсацию за неиспользованный отпуск (ст. 127, 286 ТК РФ).
   У работника же право на ежегодный отпуск возникает только после шести месяцев непрерывной работы в компании.
   Наилучшим вариантом представляется третий: оформление дополнительного соглашения к трудовому договору. Подобным соглашением стороны трудового договора изменяют одно из его условий и договариваются о том, что ранее выполняемая сотрудником работа на условиях совместительства становится основным местом работы.
   В трудовой книжке также делается запись о приеме на основную работу.
   При расторжении договора по совмещаемой работе применяются ст. 77–84.1 ТК РФ, устанавливающие основания и порядок прекращения трудовых отношений.
   В случае увольнения совместителя по собственному желанию ему так же, как и на основной работе, необходимо отработать 2 недели.
   Исчисление данного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления об увольнении.
   Помимо оснований, предусмотренных трудовым законодательством, трудовой договор с совместителем, заключенный на неопределенный срок, может быть прекращен в случае приема на работу сотрудника, для которого работа станет основной.
   Не менее чем за две недели до увольнения работодатель обязан в письменной форме предупредить о данном обстоятельстве работника (ст. 288 ТК РФ). В силу ст. 81 ТК РФ увольнение не допускается в период временной нетрудоспособности или отпуска совместителя.
   Как и основному трудящемуся, совместителю при увольнении полагаются:
   заработная плата за отработанное время (ст. 84.1, 140 ТК РФ);
   компенсация за неиспользованный отпуск (ст. 127, ч. 2 ст. 287 ТК РФ);
   выходное пособие в размере среднего месячного заработка в установленных правовыми актами случаях (ч. 1 ст. 178, ч. 2 ст. 287 ТК РФ).
   В заключение хотелось бы подчеркнуть, что грамотное оформление трудовых отношений при совместительстве поможет предупредить возникновение конфликтных ситуаций.

Перемена вторая
Разрешение на совместительство

   Сложно поверить, но было и так. В дореформенный период специальными постановлениями Совета Министров СССР совместительство допускалось в отдельных отраслях труда. Например, совместительство разрешалось медицинским и фармацевтическим работникам, педагогическим работникам школ, средних специальных учебных заведений, детских дошкольных учреждений. Совместительство разрешалось крупным ученым и ведущим специалистам народного хозяйства в высших учебных заведениях.
   Служащим, должностной оклад которых не превышал 70 руб. в месяц, разрешение на совместительство в другой организации, учреждении давал руководитель по основному месту работы.
   Вспоминается случай несанкционированного совместительства. Юрисконсульт торговой организации работал сразу в пяти местах, поскольку юрист с хорошей профессиональной подготовкой, большим опытом работы в определенной отрасли народного хозяйства был востребован всегда. Когда это стало известно руководству по основному месту работы, то на ближайшем совещании юрист был подвергнут серьезной критике. Впоследствии ему пришлось уволиться, поскольку «грехи» не прощались.

Урок 14
Отпуск без сохранения заработной платы

   Отпуском без сохранения заработной платы сотрудники компании пользуются столь же часто, как и ежегодным. Казалось, вопрос прост и все сводится не более чем к кадровому документированию внеочередного отпуска.
   Между тем немало конфликтных ситуаций между работниками и работодателями возникает именно по поводу отпуска без сохранения зарплаты.
   Юрист компании оказывается втянутым в трудовой спор, который нередко переносится в суд. Поэтому столь важно принять все превентивные меры для предотвращения его в самом начале.
   Как следует из текста ст. 128 ТК РФ, отпуск без сохранения заработной платы предоставляется по инициативе работника, выраженной в его письменном заявлении.
   Попутно отметим основные отличия отпуска без сохранения заработной платы от ежегодного отпуска:
   первый предоставляется на основании заявления работника, второй, по общему правилу, – на основании графика отпусков;
   предоставление ежегодного отпуска – обязанность работодателя. Отпуск без сохранения заработной платы должен предоставляться лишь в отдельных случаях (ч. 2 ст. 128 ТК РФ), а в других – может быть предоставлен (ч. 1 ст. 128 ТК РФ).

   Обязательный отпуск без сохранения заработной платы
   (памятка, составленная опытными юрисконсультами)

   Данный перечень не является исчерпывающим. Основания предоставления неоплачиваемого отпуска и категории лиц, пользующихся правом на него, могут устанавливаться федеральными отраслевыми соглашениями, которые в силу ст. 45 ТК РФ регулируют социальнотрудовые отношения и заключаются между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства в пределах их компетенции.
   Коллективным договором организации также могут предусматриваться отпуска без сохранения заработной платы. Так, согласно ст. 263 ТК РФ, дополнительные отпуска продолжительностью до 14 календарных дней в удобное для них время предоставляются:
   работникам, имеющим двух и более детей в возрасте до четырнадцати лет;
   работникам, имеющим ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет;
   одиноким матерям, воспитывающим ребенка в возрасте до четырнадцати лет;
   отцам, воспитывающим ребенка в возрасте до четырнадцати лет без матери.
   Указанный отпуск по письменному заявлению работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям.
   Зачастую в коллективный договор включаются и иные случаи предоставления отпуска без содержания, например, родителю (опекуну, попечителю) учащихся начальных классов в первый день учебного года.
   Особое место среди отпусков без сохранения заработной платы отводится отпуску по уходу за ребенком. Согласно ст. 256 ТК РФ правом на такой отпуск пользуется женщина на период ухода за ребенком до достижения им возраста трех лет, а также отец ребенка, бабушки, дедушки и иные родственники либо опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком. Несмотря на то что данный отпуск не имеет того названия, о котором идет речь в ст. 128, 173, 174, 286 ТК РФ, по сути, он является отпуском без сохранения заработной платы. В то же время в период указанного отпуска выплачивается пособие по государственному социальному страхованию в порядке, определенном федеральными нормативными актами.
   Кроме того, работник по своему усмотрению в любое время без согласования с работодателем вправе прервать отпуск по уходу за ребенком и выйти на работу, а, проработав какое-то время, вновь уйти в отпуск.
   В большинстве случае предоставление так называемых административных отпусков не относится к обязанности работодателя.
   В силу ч. 1 ст. 128 ТК РФ в связи с семейными обстоятельствами и другими уважительными причинами работодатель вправе предоставить работнику неоплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется по соглашению сторон трудового договора.
   Как известно, в Трудовом кодексе РФ отсутствует даже примерный перечень уважительных причин отсутствия сотрудника на работе.
   Федеральная служба по труду и занятости в письме от 31 октября 2008 г. № 5916-ТЗ подтвердила это и рекомендовала работодателю решать такой вопрос самостоятельно в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств.
   Естественно, администратор стремится принять решение исходя из производственной необходимости.
   У сотрудника потребность в своего рода социальном отпуске возникает в связи с определенными событиями в личной жизни.
   Заметим, что Конституционный Суд РФ в Определении от 19 февраля 2009 г. № 75-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Зайцева Александра Леонтьевича и Зайцевой Татьяны Петровны на нарушение их конституционных прав подпунктом “а” пункта 6 части первой статьи 81, частью первой статьи 128, частью первой статьи 170 Трудового кодекса Российской Федерации» высказал свою позицию по данному вопросу и указал, что и при отсутствии в Трудовом кодексе РФ перечня «уважительных причин» ч. 1 ст. 128 ТК РФ, устанавливающая механизм освобождения работника от исполнения своих трудовых обязанностей при наличии уважительных причин, направлена на обеспечение баланса интересов работника и работодателя.
   Следовательно, продолжительность и период отпуска без сохранения заработной платы определяются работником и работодателем путем достижения договоренностей с учетом характера причин, вызвавших необходимость в незапланированном отпуске, и корпоративных интересов.
   Достаточно типичной оказывается ситуация, когда работодатель не признал причины уважительными и отказал работнику в предоставлении отпуска, а тот не вышел на работу в день (дни) отпуска «за свой счет».
   Такого работника за самовольный уход в отпуск работодатель вправе привлечь к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения за прогул на основании подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ст. 192, 193 ТК РФ, подп. «д» п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
   Однако решение работодателя о признании конкретной причины отсутствия работника на работе неуважительной может быть проверено в судебном порядке.
   Поэтому юрист, отстаивающий в судебном процессе интересы работодателя, должен быть готовым к тому, что суд не согласится с оценкой работодателя степени уважительности причин невыхода на работу.

   Пример из практики
   Суд пришел к правильному выводу о том, что увольнение истицы за прогул по ст. 81 п. 6 п. «а» ТК РФ 27 июля 2007 г. произведено ответчиком незаконно. Увольнение за прогул допускается при отсутствии работника на рабочем месте без уважительных причин. Как установлено судом, невыход истицы на работу 27 июля в 7 часов и отсутствие на рабочем месте до 15 часов был вызван уважительными причинами – необходимостью обращения за медицинской помощью по состоянию здоровья, получении в связи с этим заключения ВКК с рекомендациями по трудоустройству по состоянию здоровья. При этом административный отпуск по семейным обстоятельствам с 7 до 15 часов 27 июля истице ответчиком в соответствии со ст. 128 ТК РФ предоставлен не был, иных причин для получения данного отпуска истицей в заявлении указано не было». (См.: Определение Нижегородского областного суда от 11 марта 2008 г. по делу № 33-1243/2008.)

   Отметим, что в судебной практики не наблюдается единообразия по вопросу признания уважительной причиной предоставление неоплачиваемого отпуска для участия работника в качестве представителя стороны в судебном процессе.

   Пример из практики
   Решением Киселевского городского суда Кемеровской области от 7 декабря 2009 г. по делу № 2-4163 водитель автобуса, уволенный за прогул, восстановлен на работе. Суд посчитал факт участия истца в качестве представителя стороны в судебных процессах уважительной причиной отсутствия на рабочем месте, мотивировав свое решение тем, что ст. 46 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод; право гражданина на ведение своих судебных дел через представителя предусмотрено ст. 48 ГПК РФ; участие в судебном заседании в качестве представителя стороны в гражданском процессе не может быть расценено как неуважительная причина отсутствия на рабочем месте.
   В то же время определением Приморского краевого суда от 4 августа 2009 г. по делу № 33-6595 оставлено в силе Решение Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 24 июня 2009 г., которым отказано в удовлетворении требований о признании незаконными отказа в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы и приказов о привлечении к дисциплинарной ответственности.
   П. обратилась в суд с иском к ОАО, указав, что по трудовому договору она работала в филиале ОАО в должности юрисконсульта. П обратилась к работодателю с заявлением о предоставлении ей отпуска без сохранения заработной платы до момента окончания судебного заседания по делу, где она представляла интересы истца по договору поручения. П. считала, что в связи с восстановлением ее на работе через суд и с участием ее в деле по иску К. работодатель злоупотребил своими правами в отношении нее и незаконно отказал в предоставлении отпуска. По мнению суда первой и второй инстанций, ни законодательство РФ, ни коллективный договор не предусматривают предоставление отпуска без сохранения заработной платы работнику в случае его участия в судебном заседании в качестве представителя.

   При этом в Определении Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2009 г. № 75-О-О отмечается, что ч. 1 ст. 170 ТК РФ обязывает работодателя освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей, она носит гарантийный характер и сама по себе конституционные права граждан не нарушает. Установление же конкретных случаев исполнения государственных или общественных обязанностей в рабочее время относится к компетенции законодателя.
   Между тем до настоящего времени этот вопрос на законодательном уровне остается нерешенным.
   Для правильного документирования отпуска без сохранения заработной платы правомерным одной только визы согласования на заявлении работника недостаточно. Предоставление отпуска без сохранения заработной платы оформляется приказом по унифицированной форме № Т-6 или № Т-6а, утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1. Приказ подписывается руководителем организации или лицом, уполномоченным на то работодателем. Работники знакомятся с приказом под роспись.
   Отпуск отражается в личной карточке работника (форма № Т-2 или № Т-2ГС(МС)).
   Количество дней отпуска без сохранения заработной платы необходимо фиксировать, поскольку, согласно ст. 121 ТК РФ, в стаж работы, который учитывается при расчете ежегодного оплачиваемого отпуска, включается время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14
   календарных дней в течение рабочего года. Самовольное использование дней отпуска без сохранения платы
   также зачастую становится предметом судебного разбирательства.

   Пример из практики
   13 марта 2009 г. начальник отдела инфраструктуры П.А.П. написала заявление о предоставлении ей отпуска без сохранения заработной платы, не дожидаясь резолюции главы администрации, оставила свое рабочее место. В течение 6 рабочих дней отсутствовала на рабочем месте, как полагала истица, по уважительной причине.
   Судом было установлено, что П.А.П. отсутствовала на своем рабочем месте с 13 марта 2009 г. по 20 марта 2009 г. включительно без уважительных причин, поскольку, написав 13 марта 2009 г. заявление о предоставлении ей отпуска за свой счет для защиты своих прав, не получила необходимые согласования и разрешение на его использование. Глава администрации Новомичуринского городского поселения отказала в предоставлении указанного отпуска в связи с производственной необходимостью.
   В соответствии со ст. 128 ТК РФ отпуск без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам может быть предоставлен работнику по его письменному заявлению, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.
   Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у работодателя имелись правовые основания для расторжения с истицей трудового договора в связи с однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей – совершением прогула. (См.: Определение Рязанского областного суда от 15 июля 2009 г. № 33-1172.)

   Бывает, что суд принимает другое решение.

   Пример из практики
   Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Калининградского областного суда от 24 мая 2006 г. № 33-2124/2006 решение Ленинградского районного суда г. Калининграда от 3 апреля 2006 г. отменено. Вынесено новое решение о восстановлении К.Л.П. на прежней работе медсестрой радиологического отделения Калининградского онкологического диспансера. Суд первой инстанции пришел к выводу, что истица ушла в отпуск без сохранения заработной платы самовольно, не получив на это согласие от работодателя в лице главного врача, наделенного полномочиями на принятие соответствующих решений и издание приказов.
   Судебная коллегия с такими выводами суда не согласилась, расценив «невыход» истицы на работу согласованным с непосредственным ее руководителем, старшей медсестрой К., поскольку была достигнута договоренность, что 6 рабочих смен за К.Л.П отработает медсестра С., и в период отсутствия К. на работе в табеле учета рабочего времени ей проставлены рабочие дни.

   В правоприменении ст. 128 ТК РФ нередко встает вопрос: можно ли отозвать работника из отпуска без сохранения заработной платы?
   Исходя из общего принципа, заложенного в ст. 125 ТК РФ, отзыв работника из отпуска допускается, но только с его согласия. При достижении сторонами трудовых отношений согласия выход на работу оформляется приказом в произвольной форме.
   И еще один аспект. Перевод работника, находящегося в отпуске без сохранения заработной платы, на другую работу без его согласия и ознакомления с приказом является незаконным (см.: Определение Ленинградского областного суда от 14 октября 2010 г. № 33-5044/2010).
   Напомним также, что трудовое законодательство предоставление неоплачиваемого отпуска по инициативе работодателя не предусматривает.
   Работник, отправленный в вынужденный неоплачиваемый отпуск, может обратиться в суд, и судебный акт будет вынесен не в пользу работодателя.

   Пример из практики
   Решением Шенталинского районного суда Самарской области от 24 июня 2009 г. по делу № 2-273, оставленным без изменения судами кассационной и надзорной инстанций, признаны незаконными действия работодателя (МУП), который отправил работника в отпуск без сохранения заработной платы по устному согласию. В судебном заседании установлено, что приказом директора работник отправлен в отпуск без содержания без заявления последнего о предоставлении такого отпуска. В связи с этим предоставление работнику неоплачиваемого отпуска признано незаконным.

   Негативным для работодателя последствием может быть и обращение сотрудника в трудовую инспекцию с жалобой на действие работодателя.

Урок 15
Введение простоя

   Простой – событие неординарное. Он может быть внезапным из-за отказа оборудования, аварии, стихийного бедствия или запланированным, например, в связи перепрофилированием бизнеса. Поскольку приостановка деятельности временная, то с сотрудниками организации сохраняются трудовые отношения. Однако институт простоя недостаточно хорошо регламентирован трудовым законодательством, в связи с чем не только начинающий, но и опытный юрисконсульт не всегда находит однозначный ответ на интересующие вопросы.
   Под простоем понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ). Таким образом, данная норма права классифицирует простой по причинам возникновения.
   Статьей 157 ТК РФ классификация простоев дается с точки зрения вины сторон трудового договора: по вине к работника, работодателя, по независящим от них причинам.
   Простой может затронуть отдельных работников, структурные подразделения или фирму в целом.
   Согласно ч. 4 ст. 157 ТК РФ работники обязаны поставить в известность работодателя о начале простоя, вызванного поломкой оборудования и другими причинами, которые делают невозможным выполнение трудовой функции.
   Неисполнение работником этой обязанности считается нарушением трудовой дисциплины, что может повлечь дисциплинарную ответственность. Однако и в этом случае работодатель должен оплачивать время простоя, возникшего не по вине работника. Редакция ч. 1 ст. 157 ТК РФ, действовавшая до 6 октября 2006 г., предоставляла организации право не производить оплату простоя работнику, который не сообщил о приостановке производственного процесса.
   Устная или письменная информация о невозможности выполнения трудовых функций направляется непосредственному руководителю или иному представителю работодателя.
   Простой, который возникает по вине работника, например, вследствие нарушения им технологической дисциплины, не оплачивается (ч. 3 ст. 157 ТК РФ).
   Приостановка деятельности может быть вызвана чрезвычайными обстоятельствами. Это – катастрофы природного или техногенного характера, аварии, несчастные случаи на производстве, пожар, наводнение, эпидемии, землетрясения и другие исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия населения или его части.
   Для предотвращения указанных обстоятельств или устранения их последствий работники могут переводиться без их согласия на срок до одного месяца на другую работу у того же работодателя (ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ).
   По смыслу ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ в случаях простоя, если он вызван чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ, допускается перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.
   Как указывалось ранее, порядок и условия изменения трудового договора при временном переводе работодателю необходимо строго соблюдать.
   Оплата труда работника при переводах, осуществленных в случаях, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 72.2 ТК РФ, производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка работников по прежней работе.
   Если вопрос о временном переводе отдельных сотрудников решить нельзя, то в отношении их объявляется простой.
   Согласно ч. 2 ст. 157 ТК РФ время простоя, возникшего по причинам, независящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее 2/3 тарифной ставки (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя. При этом другие виды вознаграждения, учитываемые в среднем заработке, в расчет не берутся.
   Простой возникает и при отсутствии заказа на продукцию (услуги) организации, перебоях в поставке материалов и сырья, финансовых затруднениях, реструктуризации производства, внедрении новых методов производства.
   Казалось, в подобных ситуациях работодатель не виноват, поскольку он либо предпринял все необходимые меры, либо не смог преодолеть вызвавшие простой обстоятельства.
   Однако, согласно ст. 22 ТК РФ, работодатель обязан предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором. Поэтому вина за возникновение простоя все-таки возлагается на работодателя как на сторону, не исполнившую обязательства.
   Неприятными последствиями приостановки производственной деятельности для работодателя является необходимость выплачивать сотрудникам заработную плату, несмотря на то, что трудовые обязанности ими не исполняются, а объемы реализации товаров или услуг снизились либо полностью отсутствовали.
   За простой по вине работодателя оплата производится в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника (ч. 1 ст. 157 ТК РФ), это минимум, гарантированный государством. В коллективном договоре или локальных актах о мотивации труда организации может быть предусмотрена оплата периода простоя в большем размере.
   Расчет среднего заработка производится по правилам, установленным Положением об особенностях исчисления средней заработной платы, утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922 (ред. от 11 ноября 2009 г.), т. е. с учетом премий, надбавок, выплат, предусмотренных системой оплаты труда организации.
   Поскольку начисления по заработной плате в данном случае будут больше, чем в случае простоя не по вине работодателя, то последние склонны расценивать внутрипроизводственные трудности как форс-мажорные обстоятельства, возникшие независимо от работника и работодателя.
   Напомним, что российское трудовое законодательство не содержит такого понятия, как «форс-мажор».
   При классификации причин простоя необходимо учитывать положения статей ГК РФ и ТК РФ.
   С позиции ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ к чрезвычайным относятся обстоятельства, вызванные внешними факторами.
   В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Законодатель определил: к таким обстоятельствам не относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
   Подобные случаи причисляются к предпринимательским рискам, сопутствующим коммерческой деятельности, которая осуществляется на свой страх и риск (ст. 2, 50 ГК РФ).
   Таким образом, причины возникновения простоя следует классифицировать объективно. В случае если организация оплачивает время простоя в размере 2/3 оклада, то работники, и без того потерявшие в зарплате, могут обратиться в трудовую инспекцию или суд. При рассмотрении трудового спора работодателю придется отстаивать свою позицию, при том с весьма сомнительными шансами на успех. Например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 5 ноября 2009 г. по делу № А66-2587/2009 указал, что простой по причине снижения объема выпускаемой продукции в связи с отсутствием кредитования, уменьшением количества заказов и снижением продаж не может быть признан приостановкой деятельности по причинам, не зависящим от работодателя.
   Некоторые компании вместо введения простоя вынуждают сотрудников брать отпуск за свой счет.
   Однако согласно ст. 128 ТК РФ отпуска без сохранения заработной платы предоставляются только по письменному заявлению сотрудников по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам.
   Вынужденные отпуска без сохранения заработной платы по инициативе работодателя законодательством о труде не предусмотрены. По данному вопросу в разъяснении Минтруда России от 27 июня 1996 г. № 6 «Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя», действующем в настоящее время с учетом норм ТК РФ 2001 г., выражена позиция государственного органа, уполномоченного следить за соблюдением трудового законодательства.
   Работодатель, отправивший сотрудников в отпуска без сохранения заработной платы в принудительном порядке, рискует быть привлеченным к административной ответственности, предусмотренной ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
   Приостановку трудовой деятельности сотрудников компании следует документально оформить, поскольку это необходимо для признания затрат в налоговом учете.
   Таковы требования п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».
   Кроме того, документы по простою пригодятся в случае возникновения трудовых споров, а также при проверках, проводимых трудовой инспекцией.
   Типовой формы деловых бумаг по оформлению простоя законодательством не установлено. Работодатель разрабатывает их с учетом образцов документооборота компании и правил об обязательных реквизитах документа.
   Причину простоя в документах рекомендуется указывать в соответствии с формулировками, которые даны в ст. 72.2 ТК РФ.
   В правоприменительной практике также нет единства мнений по виду и перечню документов, подготавливаемых в период простоя. К тому же и фактические обстоятельства у каждого юридического лица разные.
   В ряде случаев руководителю подается служебная записка должностного лица, ответственного за организацию работ и получившего информацию о начале простоя.
   Если приостановка работы касается нескольких сотрудников, то можно ограничиться листком учета простоев. Обязательная форма листка не предусмотрена. Как правило, в него заносится начало и окончание времени простоя, фамилия, имя, отчество, должность (профессия) работников и причина простоя. Листок подписывается руководителем простаивающего подразделения.
   При простое структурного подразделения либо целого предприятия простой фиксируется актом. Обычно его составляют руководители «отдыхающих» структурных подразделений, отделов труда и зарплаты, кадров, охраны труда, представители трудового коллектива и т. д.
   В акте о простое также указываются причина и продолжительность простоя, работники, которые не могут исполнять трудовые обязанности, другие сведения, признанные необходимыми в реальной ситуации. Акт, как правило, утверждается руководителем организации.
   Акт о простое, докладная или листок простоя послужат основанием для издания приказа.
   Трудовым кодексом не обязывает работодателя уведомить работников о простое или выпустить распорядительный документ по поводу простоя.
   Тем не менее он необходим, поскольку им решаются организационные вопросы и порядок оплаты труда.
   Кроме того, исходя из логики ст. 24 ТК РФ, устанавливающей одним из принципов трудовых отношений – социальное партнерство, уважение и учет интересов сторон, уведомление о приостановке работы должно быть. Такое действие работодателя снимает социальную напряженность и минимизирует риски возникновения трудовых конфликтов.
   Универсальной формы приказа нет и быть не может, но в нем, как правило, устанавливаются категории работников, на которых распространяется простой, время начала и окончания простоя, размер оплаты за это время, иные распоряжения, имеющие значение для конкретной организации.
   Для ознакомления работников с приказом используется любая приемлемая форма, например, индивидуальные или списочные листы ознакомления.
   На основании приказов, актов или листков о простое заполняется табель учета рабочего времени по формам № Т-12 или Т-13, утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1.
   В соответствующих графах указывается буквенный или цифровой код простоя:
   по вине работодателя – «РП» или «31»;
   по причинам, не зависящим от работодателя и работника, – «НП» или «32»;
   продолжительность неотработанного времени (в часах, минутах).
   Окончание простоя специальным документом не оформляется, так как его продолжительность отражается в приказе и табеле учета рабочего времени.
   Не исключена ситуация, когда после окончания одного простоя, если вызвавшие его причины не устранены, работодатель объявляет о следующей паузе в работе.
   Максимальная продолжительность простоя, а также количество простоев в каком-то временном периоде законодательно не установлено. Судебные органы придерживаются такого же мнения. Так, ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 19 апреля 2007 г. по делу № А39-3195/2006 о признании недействительными предписания Государственной инспекции труда указал, что Трудовой кодекс не запрещает работодателю издать приказ о простое по причинам экономического характера в связи с отсутствием работы и не устанавливает предельных сроков простоя.
   Один из вопросов, которые должны решить руководители организации, это: обязаны ли работники во время простоя находиться на рабочих местах?
   Статья 91 ТК РФ определяет рабочее время как время, в течение которого работник должен исполнять свои трудовые обязанности, а также иные периоды, которые в соответствии с трудовым законодательством относятся к рабочему времени. В соответствии с правоприменительной практикой к иным периодам относится рабочее время, когда работники, хотя фактически и не выполняли должностные обязанности, находились в распоряжении работодателя, в том числе простой. Тем не менее в приказе руководителя об объявлении простоя либо в коллективном договоре или в трудовых договорах можно разрешить сотрудникам не приходить на работу.
   Кстати, данная мера позволит компании сэкономить на эксплуатационных расходах производственных помещений.
   Второй вопрос, с которым столкнется работодатель: как должен оплачиваться период простоя совместителей?
   В силу ст. 285 ТК РФ оплата труда лиц, работающих по совместительству, осуществляется пропорционально отработанному времени. Казалось, положения ст. 157 ТК РФ на них не распространяются и при простое им можно платить за фактически отработанное время.
   Однако по общему правилу гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, предоставляются совместителям в полном объеме (ч.2 ст. 287 ТК РФ). В связи с этим простой придется оплачивать совместителя в том же объеме, что и основным работникам.
   Оплата времени простоя как составная часть заработной платы производится с учетом районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (ст. 315–317 ТК РФ).
   Следующий вопрос: как оплачивать время простоя временно нетрудоспособным работникам? В данном случае необходимо руководствоваться нормами Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (ред. от 3 декабря 2011 г.).
   Согласно п. 7 ст. 7 указанного Закона в случае временной нетрудоспособности, наступившей до периода простоя и продолжающейся в период простоя, пособие по временной нетрудоспособности за период простоя выплачивается в том же размере, в каком сохраняется за это время заработная плата (ст.157 ТК РФ), но не выше размера пособия по временной нетрудоспособности, которое застрахованное лицо получало бы по общим правилам.
   Пособие по временной нетрудоспособности за период простоя, начавшийся (объявленный) до наступления страхового случая, не назначается (п. 5 ч. 1 ст. 9 Федерального закона № 255-ФЗ).
   По данному вопросу Конституционный Суд РФ при проверке конституционности п. 5 ч. 1 ст. 9 Закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» выразил свою позицию в Определении от 17 января 2012 г. № 8-О-О: «…время простоя, наступившего по вине работодателя или по не зависящим от работодателя и работника причинам, подлежит оплате работодателем, т. е. у работника сохраняется доход, а потому страховой риск, с реализацией которого Федеральный закон “Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством” связывает возникновение обязанности по назначению и выплате пособия по временной нетрудоспособности, не реализуется».
   Вопрос, связанный с уплатой налогов, волнует всех работодателей.
   В перечень гарантий и компенсаций, определенный ст. 165 ТК РФ, выплаты в период вынужденного простоя не включены. Таким образом, сумма, полученная за простой, как и другие начисления по трудовым договорам, относится к доходам работника и в соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 208 и п. 1 ст. 210, 217 НК РФ облагается НДФЛ в общем порядке.
   Суммы выплат трудящимся за период простоя подлежат обложению страховыми взносами, уплачиваемыми в государственные внебюджетные фонды (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования»).
   При этом указанные отчисления делаются независимо от того, находились работники во время простоя на рабочих местах или нет. Это подтверждается судебной практикой. (постановления ФАС СевероЗападного округа от 18 января 2008 г. № А56-22499/2007, ФАС Волго-Вятского округа от 16 января 2008 г. № А11-1995/2007-К2-20/123, ФАС Московского округа от 22 января 2008 г. № КА-А40/14328-07.)
   В соответствии с гл. 25 НК РФ разъяснениями, данными Минфином России, в частности, в письмах от 7 декабря 2005 г. № 03-0304/1/412, от 3 апреля 2007 г. № 03-03-06/1/208, расходы в виде оплаты труда работников за время простоев по вине работодателя, обязанность по осуществлению которой у работодателя возникает на основании ст. 157 ТК РФ, уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль организаций.
   Постановлением Президиума ВАС РФ от 19 апреля 2005 г. № 13591/04 признано, что применение гл. 25 НК РФ не зависит от причин возникновения простоя и не связано с критерием вины. Затраты на оплату времени простоя, произведенные в установленном законодательством размере, относятся к внереализационным расходам и уменьшают налогооблагаемую прибыль.

Урок 16
Уменьшение заработной платы

   В связи с ухудшением финансового положения компании, реструктуризацией бизнеса и другими весомыми причинами возникает необходимость изменить оплату труда отдельных работников. Вариантов такого понижения зарплаты существует несколько. При этом руководство организации понимает, что могут возникнуть сложности, и предпочитает обратиться за советом к своим юристам. Насколько законны способы снижения заработной платы?
   Как известно, условия оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, являются существенными условиями трудового договора (ст. 57 ТК РФ).
   В соответствии с положениями ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по письменному соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.
   При изменении экономических показателей компании в целях сокращения фонда оплаты труда работодатель вправе приостановить или уменьшить размеры выплат стимулирующего характера.
   Дело в том, что во многих организациях кроме выплаты должностного оклада (тарифной ставки) система оплаты труда в организации предусматривает премии, надбавки, доплаты.
   Согласно ст. 135 ТК РФ системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами.
   Например, виды премий, надбавок за стаж работы в компании, доплат за профессионализм, категории работников, которым они начисляются, размер стимулирующих выплат, показатели премирования, основания и пределы лишения (уменьшения) премии могут быть определены Положениями о премировании либо другими подобными регламентами.
   В индивидуальных трудовых договорах зачастую не указывается размер премии (надбавок, доплат) – просто содержится ссылка на соответствующий корпоративный документ.
   В то же время Положениями, как правило, установлено, что премии работникам выплачиваются при наличии у компании прибыли в определенном размере. Поэтому если прибыль в компании значительно уменьшилась либо совсем отсутствует, то решение работодателя о сокращении суммы премии сотрудникам или о приостановлении выплаты будет правомерным.
   Если же компания решила уменьшить (отменить) поощрительные выплаты путем внесения изменений в соответствующие внутренние документы, например, добавить в качестве основания выплаты премии получение прибыли от реализации продукции в таком-то размере, это необходимо сделать в соответствии с трудовым законодательством.
   Дополнение, изменение коллективного договора осуществляются в порядке, установленном Трудовым кодексом либо коллективным договором (ст. 44 ТК РФ).
   Поскольку зарплата относится к обязательным условиям трудового договора, изменения в локальных нормативных актах, устанавливающих доплаты и надбавки стимулирующего характера, системы премирования, на которое есть ссылки в трудовых договорах, должны сопровождаться процедурой, установленной ч. 2–4 ст. 74 ТК РФ.
   Данными нормами предусмотрено, что о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца.
   В случае отказа работника продолжать работу при уменьшенной оплате труда ему необходимо в письменной форме предложить другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
   При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
   Если работник согласился с новыми условиями оплаты труда, с ним необходимо заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, включив в него ссылку на новое Положение о премировании.
   Следующим шагом работодателя при изменении финансового положения компании может стать отказ от дополнительных бонусов, например, оплаты питания, проезда, добровольного медицинского страхования работников, оплаты пособия по временной нетрудоспособности в размере фактического заработка, оплачивать которые законодательство не требует. В создавшейся ситуации работодатель вправе принимать такое решение в одностороннем порядке с последующим уведомлением о нем сотрудников.
   В одностороннем порядке работодатель также имеет право снижать зарплату при невыполнении работником норм выработки (ст. 155 ТК РФ).
   Снижение размера заработной платы может быть связано с уменьшением трудовых обязанностей работника, например, в связи с сокращением у компании объемов работ, повлекшим перераспределение функций между ее структурными подразделениями.
   Однако ст. 74 ТК РФ не предусматривает одностороннего, по инициативе работодателя, изменения трудовых функций сотрудника даже при организационных мероприятиях.
   Работодатель вправе лишь предложить при наличии объективных причин сократить функции работника и уменьшить размер должностного оклада.
   Трудовое законодательство не запрещает работнику и работодателю заключить соглашение, снижающее работникам уровень условий, которые первоначально определены трудовым договором, в том числе и размер заработной платы. Изменение обязанностей и оплаты труда возможно лишь на основании письменного соглашения работодателя и работника.
   Вместе с тем в дополнительное соглашение к договору целесообразно включить срок действия новых функций и оклада, что при улучшении экономической ситуации позволяет вернуться к прежним условиям труда.
   Неприятный момент, связанный с уменьшение заработка, компенсируется сотруднику перспективой остаться на работе, а не быть уволенным по сокращению штатов.
   При снижении нагрузки на сотрудников вследствие сокращения заказов на продукцию (услуги) компании работодатель и работник могут договориться об установлении неполного рабочего дня (смена) или неполной рабочей недели.
   Статьей 91 ТК РФ установлена нормальная продолжительность рабочего времени – 40 часов в неделю.
   Исходя из этой нормы права, меньшая продолжительность рабочего времени считается неполным рабочим временем.
   По правилам ст. 93 ТК РФ неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя по соглашению сторон трудового договора могут устанавливаться как при заключении трудового договора, так и в процессе трудовой деятельности. Оплата труда работника производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного им объема работ.
   При этом заработная плата может оказаться меньше, чем МРОТ, утвержденный федеральным законом, так как согласно ст. 133 ТК РФ заработная плата не ниже МРОТ выплачивается работнику, полностью отработавшему за месяц норму рабочего времени и выполнившему нормы труда (трудовые обязанности).
   Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав. Высвобождение части времени по основному месту работы позволяет работнику заключить с другой фирмой гражданско-правовой договор об оказании услуг (выполнении работ) или трудовой договор на условиях работы по совместительству.
   Следующий вариант уменьшения заработной платы – установление неполного рабочего времени работодателем в одностороннем порядке (ч. 5 ст. 74 ТК РФ).
   В то же время законодатель установил ряд условий, ограничивающих инициативу работодателя.
   Во-первых, одностороннее введение неполного рабочего дня или неполной рабочей недели возможно в случае, если условия, определенные сторонами трудового договора, не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства и подобные причины). Ухудшение экономического положения компании нельзя считать организационным и технологическим изменением условий труда. Поэтому после изменения финансового положения компании необходимо внести связанные с этим изменения в организационную структуру компании, например, перераспределить функции сотрудников или структурных подразделений.
   Во-вторых, переход на сокращенный режим осуществляется, если изменение организационных или технологических условий труда могут повлечь массовое увольнение работников данной компании, т. е. в целях сохранения рабочих мест. Чтобы определить, будет ли увольнение считаться массовым, следует сравнить данные конкретной организации с критериями массового увольнения, определенными в отраслевых и (или) территориальных соглашениях (ст. 82 ТК РФ). Если данные им не соответствуют, следует руководствоваться п. 1 Положения об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождение, утв. постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1993 г. № 99.
   В-третьих, длиться режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели может не более шести месяцев.
   Наконец, при введении неполных рабочего дня и (или) рабочей недели работодателю необходимо учесть мнение профсоюзной организации в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, если таковая создана в организации.
   О предстоящих изменениях режима рабочего времени и вызвавших их причинах работники не позднее чем за два месяца до введения должны быть уведомлены в письменной форме (см. ч. 2 ст. 74 ТК РФ).
   В соответствии с ч. 6 ст. 74 ТК РФ, если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций.
   Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
   Однако хозяйственная деятельность компании, в которой введен режим неполного рабочего времени, продолжается.
   В какой-то момент возникает необходимость выполнения работниками срочной работы в дополнительные выходные дни или по окончании укороченного рабочего дня. Например, для «растаможивания» долгожданного товара или для участия в судебном заседании либо в связи с налоговой проверкой.
   И тогда появляются вопросы: будет ли считаться данная работа сверхурочной и (или) работой в выходной день? в каком порядке производится привлечение работника к работе в незапланированное время и оплата труда?
   К сожалению, в Трудовом кодексе РФ не содержится исчерпывающего ответа на данные вопросы.
   По мнению правового управления Федеральной службы по труду и занятости, выраженном в письме от 1 марта 2007 г. № 474-6-0, если в организации работникам установлена 20-часовая рабочая неделя, а они фактически работают по 40 часов в неделю, то имеет место сверхурочная работа.
   Если придерживаться этой точки зрения, привлечение к работе, выполняемой работником за пределами установленной для него и документально оформленной продолжительности рабочего дня и недели требует от работодателя выполнения положений ст. 99 и 113 ТК РФ.
   Например, для привлечения к работе в дополнительный выходной день компании необходимо оформить индивидуальное обращение к каждому конкретному сотруднику и получить его письменное согласие.
   В силу ч.6 ст. 99 ТК РФ не могут быть превышены максимальные пределы продолжительности сверхурочных работ: четыре часа в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Работодатель обязан вести точный учет сверхурочных работ в отношении каждого работника (ч. 7 ст. 99 ТК РФ).
   Соответственно, сверхурочная работа и работа в выходной день компенсируется по правилам ст. 152, 153 ТК РФ.
   Однако данная позиция не бесспорна, поскольку при регулировании вопроса привлечения к незапланированной работе законодатель исходил из того, что она осуществляется за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, определенной ст. 91 ТК РФ.
   Из смысла ст. 99, 113 ТК РФ следует, что они носят «запретительный» характер, поскольку сверхурочная работа ведет к превышению нормы рабочего времени.
   В то же время существует другая точка зрения компетентного органа. Пленум Верховного Суда СССР в ч. 3 п. 6 Постановления от 24 ноября 1978 г. № 10 «О применении судами законодательства, регулирующего оплату труда рабочих и служащих» разъяснил, что выполненная работником с неполным рабочим днем работа сверх предусмотренного трудовым договором времени, но в пределах установленной законом продолжительности рабочего дня, не считается сверхурочной и оплачивается в одинарном размере.
   Понятие сверхурочной работы со времен Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 24 ноября 1978 г. № 10 не изменилось, поэтому оно применяется на территории Российской Федерации в части разъяснения трудового законодательства.
   Примером тому может служить ссылка на Постановление № 10 в комментарии к ст. 99 ТК РФ переработанного и дополненного седьмого издания Комментария к Трудовому кодексу Российской Федерации под редакцией заслуженного деятеля науки РФ, академика РАСН, доктора юридических наук, профессора К.Н. Гусова.
   Системный анализ норм Трудового кодекса РФ также показывает, что переработка все-таки увязывается с нормой ежемесячной рабочего времен, а сверхурочной работой или работой в выходной день может признаваться только то время, которое отработано работником за пределами продолжительности рабочего времени, закрепленного в трудовом договоре до введения неполного рабочего дня и (или) рабочей недели.
   Таким образом, в условиях «неухоженности» правового поля проблему с оплатой работнику переработки в режиме неполного рабочего времени организации предстоит решать на свой страх и риск.
   В любом случае юрисконсульту надо быть готовым к судебным спорам с работниками или трудовой инспекцией, если их точка зрения не совпадет с выбором работодателя способа оплаты дополнительного времени работы.
   В заключение напомним, что использование «административных» отпусков в качестве меры уменьшения фонда оплаты труда является незаконным. Согласно разъяснению Министерства труда РФ от 27 июня 1996 г. № 6 «Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя», отпуска без сохранения заработной платы могут предоставляться только по просьбе работника по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам.
   Работодатель, отправивший сотрудников в принудительном порядке в отпуск без сохранения заработной платы, рискует быть привлеченным к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

Урок 17
Урегулирование рабочих ситуаций

   Менеджменту любой компании приходится решать огромное количество вопросов, которые возникают в повседневной работе. И все чаще требуется профессиональная поддержка юриста, особенно при возникновении трудовых споров. Если ему удастся найти прочное юридическое обоснование, то появляется шанс избежать негативного развития событий.
   Генеральный директор ООО уходит в отпуск и на период отсутствия полномочия возлагает на своего заместителя. Надо ли оплачивать временное исполнение обязанностей или эти функции и так входят в должностные обязанности заместителя?
   Ответ: Исполнение обязанностей генерального директора во время его отсутствия не всегда входит в функции заместителя руководителя. Например, штатным расписанием компании предусмотрено несколько должностей заместителя, каждый из которых курирует определенные направления в деятельности компании. Бывает, что при подготовке должностной инструкции единственного заместителя директора вопрос с заместительством остался не закрепленным данным документом.
   Однако даже если временное исполнение обязанностей отсутствующего руководителя включено в должностную инструкцию штатного заместителя, эта функция не является для него основной. Ежедневно он исполняет другие трудовые обязанности по конкретному направлению работы. К реализации же функций заместительства работник приступает лишь в случаях отсутствия руководителя.
   В силу ст. 132 ТК РФ дополнительный труд требует дополнительной оплаты, а заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда.
   С учетом основных принципов трудового права заместитель, как любой другой сотрудник, не может быть ограничен в трудовых правах и свободах, несмотря на должностное положение (ст. 3, 132 ТК РФ).
   Ранее штатные заместители, помощники отсутствующего руководителя, главные инженеры при замещении руководителя не имели права на получение доплат (подп. «а» и абз. 4 п. 1 Разъяснения Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. № 30/39 «О порядке оплаты временного заместительства» и п. 15 Постановления Совмина СССР от 4 декабря 1981 г. № 1145 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)».
   Определением Кассационной коллегии Верховного Суда Верховного Суда РФ от 11 марта 2003 г. № КАС 03–25 подп. «а» и абз. 4 п. 1 Разъяснения от 29 декабря 1965 г. № 30/39 признаны не действующими.
   Постановление Совмина СССР от 4 декабря 1981 г. № 1145 утратило силу 30 марта 2009 г.
   Таким образом, в настоящее время вопросы оплаты труда заместителя руководителя при временном исполнении им обязанностей последнего регулируются ст. 60.2, 72.2 и 151 ТК РФ.
   При совмещении должностей, т. е. если заместитель «директорствует» без освобождения от своей основной работы, ему производится доплата, размер которой устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (ст. 151 ТК РФ).
   В случае если заместитель временно переводится на должность руководителя для его замещения, то в соответствии с ч. 4 ст. 72.2 ТК РФ оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.
   В ходе процедуры заключения трудового договора с руководителем ОАО, образованного в результате приватизации государственного предприятия, акционеры-работники попросили представить им копию действующего трудового договора с генеральным директором. В акционерном обществе действует Положение о коммерческой тайне, согласно которому сведения об условиях трудовых договоров с директорами относятся к коммерческой тайне.
   Вправе ли общество отказать акционерам в выдаче копии трудового договора с руководителем?
   Ответ: Обязанность общества предоставить акционерам доступ к документам общества установлена п. 1 ст. 91 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», но не ко всем, а только к тем, которые предусмотрены п. 1 ст. 89 Закона об акционерных обществах.
   Затребованный акционерами документ не включен в перечень документов, определенных п. 1 ст. 89 Федерального закона «Об акционерных обществах» и Положением о порядке и сроках хранения документов акционерных обществ, утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 июля 2003 г. № 03–33/пс.
   Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 18 января 2011 г. № 8-О-П, подчеркнул, что достижение конституционно значимого баланса интересов акционеров и акционерного общества предполагает, что право акционеров на доступ к документам общества должно осуществляться без нарушения прав и законных интересов как самих акционеров, так и акционерного общества – самостоятельного субъекта гражданского оборота, заинтересованного в сохранении конфиденциальности коммерчески значимой для него информации.
   Правовое положение руководителя ОАО характеризуется тем, что, с одной стороны, он представляет интересы общества и акционеров, с другой – является работодателем по отношению к работникам-акционерам, с третьей – сам относится к работникам общества. Правоотношения руководителя с обществом регулируются не только гражданским, но и трудовым законодательством.
   В соответствии со ст. 88 ТК РФ работодатель не вправе сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия данного работника, за исключением случаев, когда это необходимо для предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других ситуациях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами.
   Трудовой договор содержит персональные данные работника, в том числе размер его заработной платы. Поэтому договор может быть предоставлен акционерам только с согласия генерального директора общества.
   Данный вывод подтверждается и судебной практикой.
   Так, в постановлениях ФАС Московского округа от 14 января 2010 г. № КА-А40/14463-09, от 29 апреля 2010 г. № КА-А40/4062-10 арбитры указали, что обязанность представления копии трудового контракта с генеральным директором не предусмотрена правовыми актами Российской Федерации, трудовой договор не мог быть представлен акционерам в связи с отсутствием согласия работника, являющегося стороной по этому договору, а в соответствии со ст. 90 ТК РФ лица, виновные в нарушении норм, регулирующих защиту персональных данных, несут административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность.
   Заведующая складом подала заявление об увольнении по собственному желанию, но в двухнедельный срок отработки заболела. Как оформить передачу материальных ценностей? Как увольнять работника в данном случае?
   Ответ: Законодательством не предусмотрено приостановление течения срока предупреждения в период болезни работника, что создает сложности при увольнении материально ответственных лиц.
   Правило, изложенное в ст. 81 ТК РФ, согласно которому не допускается расторжение трудового договора в период временной нетрудоспособности работника, применяется только при увольнении по инициативе работодателя.
   Если сотрудник заболел в период «отработки», работодатель обязан произвести увольнение в установленные сроки. Статьи 84.1, 140 ТК РФ задерживать расчет и выдачу трудовой книжки не разрешают.
   Задача работодателя – уложиться в 14 дней и передать закрепленное за увольняемым работником имущество другому лицу.
   В соответствии с Законом от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» при смене материально ответственных лиц обязательно проводится инвентаризация.
   Порядок ее проведения устанавливается документами организации с учетом приказа Минфина России от 13 июня 1995 г. № 49 «Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств».
   Проверка фактического наличия имущества проводится при участии материально ответственных лиц, которые дают расписки о том, что все расходные и приходные документы сданы в бухгалтерию или переданы комиссии, все ценности оприходованы, а выбывшие списаны (п. 2.4, 2.8 Методических указаний).
   Наилучший вариант в ситуации, связанной с болезнью материально ответственного лица, – убедить его отозвать заявление и уволиться по основанию, предусмотренному ст. 78 ТК РФ, т. е. по соглашению сторон. В соглашении необходимо указать, что датой увольнения будет день окончания инвентаризации с участием материально ответственного лица. Таким образом, будет соблюден баланс прав и обязанностей сторон трудового договора.
   Если же договоренность не достигнута, работодателю придется проводить сплошную инвентаризацию числящегося за увольняемым имущества без него, но с доскональным соблюдением всех формальностей.
   Сроки проведения инвентаризации, персональный состав привлекаемой для этого комиссии определяются приказом руководителя организации.
   Отсутствие хотя бы одного члена комиссии служит основанием для признания результатов инвентаризации недействительными, на что указано в п. 2.3 Методических указаний. Поэтому в комиссию следует включать лиц, которые реально будут инвентаризировать.
   При оформлении документов инвентаризации целесообразно использовать типовые формы, утв. постановлением Госкомстата России от 18 августа 1998 г. № 88 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации» (ред. от 3 мая 2000 г.).
   Выявленные расхождения между фактическим наличием материальных ценностей и учетными данными документируются по форме № ИНВ-26 (постановление Госкомстата России от 27 марта 2000 г. № 26).
   Принцип определения размера ущерба, причиненного недостачей, изложен в ст. 246 ТК РФ.
   Материально ответственные лица могут освобождаться от занимаемых должностей только после передачи товарно-материальных запасов другому ответственному лицу по акту (п. 258 Методических указаний по бухгалтерскому учету, утв. приказом Минфина России от 28 декабря 2001 г. № 119н).
   Основанием для заполнения акта являются итоги проведенной инвентаризации, т. е. соответствующие инвентаризационные описи.
   Если до момента увольнения работника на его место не был найден новый, то товарно-материальные ценности передаются тому сотруднику, который будет исполнять обязанности заведующего складом, или начальнику структурного подразделения.
   Оформление прекращения трудового договора работодатель должен произвести в порядке, определенном ст. 84.1 ТК РФ.
   Представленный уволенным сотрудником листок временной нетрудоспособности оплачивается за весь период болезни, что следует из смысла ст. 2, 5, 6 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию».
   До получения расчета и трудовой книжки экс-материально ответственному лицу для ознакомления предъявляются документы инвентаризации.
   Расторжение трудового договора не освобождает работника от материальной ответственности, что следует из ст. 232 ТК РФ.
   Поэтому при наличии недостачи у сменяемого работника от него необходимо истребовать письменное объяснение о причинах ее возникновения. В случае отказа или уклонения работника от предоставления указанного объяснения по данному факту составляется акт (ст. 247 ТК РФ).
   Работник может возместить ущерб в добровольном порядке.
   Если этого не произошло, а сумма причиненного ущерба не превышает среднего месячного заработка работника, то на основании ст. 248 ТК РФ работодатель вправе не позднее одного месяца со дня окончательного установления размера ущерба издать приказ о привлечении виновного к материальной ответственности.
   В случае превышения суммы ущерба среднемесячного заработка и отказа работника возместить ущерб взыскание осуществляется в судебном порядке.
   Правильно оформленные документы послужат доказательством соблюдения работодателем всех необходимых формальностей.
   Менеджер по продажам неправомерно предоставил скидки покупателям, использовавшим чужие дисконтные карты. Работодателю был причинен ущерб в виде неполученных доходов. После обнаружения данного факта от работника получено письменное объяснение, согласно которому вина в причинении ущерба не отрицается. Указанными действиями менеджер получил неосновательное обогащение в виде наличных денежных средств, поскольку сумму скидки покупатели делили с ним.
   С работником заключен договор о полной материальной ответственности. Возможно ли взыскать с бывшего работника суммы неосновательного обогащения в соответствие со ст. 1102, 1107 ГК РФ?
   Ответ: Анализ норм Трудового кодекса РФ, судебной практики и обстоятельств дела показывает, что перспективы судебного взыскания организацией суммы неосновательного обогащения работника на основании ст. 1102, 1107 ГК РФ не намечается.
   Несмотря на то что гражданское и трудовое право являются смежными отраслями, каждое из них имеет самостоятельный предмет и метод правового регулирования.
   В статье 1 ТК РФ прямо указывается, что отношения по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда включаются в отношения, регулируемые трудовым законодательством.
   Все основные вопросы материальной ответственности работника изложены в гл. 39 ТК РФ.
   Применение норм гражданского законодательства к трудовым правоотношениям возможно лишь в случаях, которые четко определенны Трудовым кодексом РФ.
   Например, согласно ч. 2 ст. 277 ТК РФ расчет убытков осуществляется по нормам гражданского законодательства.
   Во всех иных случаях применение к трудовым правоотношениям положений Гражданского кодекса РФ недопустимо.
   Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» отметил, что обязанность работника возместить ущерб, причиненный работодателю, возникает в связи с трудовыми отношениями между работником и работодателем.
   Попытки решить вопросы, относящиеся к трудовым отношениям, с помощью гражданского законодательства в судебной практике встречаются. Однако судебная практика складывается, как правило, не в пользу работодателя.
   Так, в Определении Президиума Свердловского областного суда от 4 февраля 2004 г. по делу № 44-Г-38/2004 указывается, что применение Гражданского кодекса Российской Федерации к трудовым правоотношениям сторон по возмещению ущерба, причиненного работодателю, противоречит закону.
   При определении суммы, подлежащей взысканию, судам следует учитывать, что в силу ст. 238 ТК РФ работник обязан возместить лишь прямой действительный ущерб, причиненный работодателю, под которым понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе находящегося у работодателя имущества третьих лиц, если он несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества, на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Суд не вправе удовлетворить требование работодателя о возмещении работником ущерба в большем размере, поскольку Трудовой кодекс РФ такой возможности не предусматривает. Таким образом, в данном случае нормы Гражданского кодекса РФ, в частности ст. 1102 ГК РФ, неприменимы. (Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 5 июня 2007 г. по делу № 33-3062/2007.)
   Кроме того, при рассмотрении дела суд, исходя из основополагающего принципа ограничения права работодателя по привлечению его работников к материальной ответственности, проверяет правомерность заключения договора о полной материальной ответственности работника.
   Примером тому служит Определение Верховного Суда РФ от 19 ноября 2009 г. № 18-В09-72, которым дело по иску ООО о взыскании суммы ущерба направлено на новое рассмотрение, поскольку в Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества, утв. постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 31 декабря 2002 г.
   № 85, должность, занимаемая ответчиком, равно как и работа, выполняемая им, не включены.
   Выходами из той ситуации, в которой оказалась компания, могут быть:
   предъявление иска по основанию, которым предусмотрена полная материальная ответственность работника при умышленном причинении ущерба, а именно п. 3 ст. 243 ТК РФ. Естественно, что обязанность доказать вину работника в форме умысла, наличие прямого действительного ущерба, причинную связь между его действиями (бездействием) и ущербом возлагается на работодателя (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. № 52);
   подача заявления о возбуждении уголовного дела по признакам ч. 3 ст. 159 УК РФ – мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения – и взыскание ущерба, причиненного в результате преступных действий работника, установленных приговором суда (п. 5 ст. 243 ТК РФ).
   Соискатель прошел собеседование и руководитель службы персонала проводил его на рабочее место, предложив приступить к работе. В письменной форме трудовой договор заключить не успели. В течение дня с новым работником произошел несчастный случай – перелом руки. Можно ли считать данную травму несчастным случаям на производстве?
   Ответ: Согласно ч. 1. ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме.
   Однако письменно неоформленный трудовой договор признается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
   Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 Постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что представителем работодателя в данных случаях является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами либо локальными нормативными актами юридического лица или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.
   Если руководитель отдела кадров обладал правом заключения трудовых договоров, то в связи с фактическим допуском соискателя к работе между ним и работодателем возникли трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ).
   В таком случае на работодателя возлагается обязанность оформить трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
   В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» несчастным случаем на производстве признается событие, в результате которого застрахованный получил увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по трудовому договору и в иных установленных настоящим Федеральным законом случаях как на территории страхователя, так и за ее пределами либо во время следования к месту работы или возвращения с места работы на транспорте, предоставленном страхователем, и которое повлекло необходимость перевода застрахованного на другую работу, временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности либо его смерть.
   Как следует из смысла ч. 1 ст. 227 ТК РФ, если при исполнении работником трудовых обязанностей с ним произошел несчастный случай, он подлежит расследованию и учету.
   Статья 228 ТК РФ вменяет в обязанности работодателя осуществление ряда мероприятий, в том числе организацию расследования несчастного случая и оформлению его материалов.
   Порядок расследования несчастных случаев подробно урегулирован ст. 227–231 ТК РФ и постановлением Минтруда России от 24 октября 2002 г. № 73 «Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях».
   Для проведения расследования работодатель должен сформировать специальную комиссию.
   В ходе работы комиссия формирует материалы расследования. Примерный перечень документов указан в ч. 3 ст. 229.2 ТК РФ, п. 22 Положения о расследовании несчастных случаев. По решению председателя комиссии с учетом всех обстоятельств происшествия он может быть изменен (ч. 4 ст. 229.2 ТК РФ).
   К числу задач комиссии относится установление обстоятельств и причин несчастного случая, обусловленности действий пострадавшего в момент несчастного случая трудовыми отношениями с работодателем, конкретных лиц, допустивших нарушения требований безопасности и охраны труда.
   В соответствии со ст. 212 ТК РФ работодатель обязан обеспечить ознакомление работников с требованиями охраны труда и недопущение к работе лиц, не прошедших в установленном порядке обучение и инструктаж по охране труда.
   В ситуации, когда руководитель отдела кадров сопроводил соискателя на рабочее место без оформления письменного трудового договора, проверке подлежит и факт ознакомления пострадавшего с правилами охраны труда.
   Квалификация события как несчастного случая на производстве либо как несчастного случая, не связанного с производством, относится к компетенции комиссии, проводившей расследование (ч. 5 ст. 229.2 ТК РФ).
   Окончательные результаты расследования и выводы комиссии отражаются в акте о несчастном случае на производстве по форме, предусмотренной Приложением № 1 к постановлению Минтруда России от 24 октября 2002 г. № 73 (ст. 230 ТК РФ, п. 26 Положения о расследовании несчастных случаев).
   Если руководитель отдела кадров не был в установленном порядке наделен полномочиями по найму работников, то, несмотря на фактическое допущение соискателя должности к работе, трудовые отношения не возникли.
   Однако и при таких обстоятельствах должно быть проведено расследование. Согласно ч. 1 ст. 227 ТК РФ расследованию подлежат несчастные случаи, происшедшие не только с работниками, но и с другими лицами, участвующими в производственной деятельности работодателя, при исполнении ими трудовых обязанностей или выполнении какой-либо работы по поручению работодателя (его представителя), а также при осуществлении иных правомерных действий, обусловленных трудовыми отношениями с работодателем либо совершаемых в его интересах. При этом перечень «других лиц», установленный в ч. 2 ст. 227 ТК РФ, не является закрытым.
   В соответствии со ст. 230 ТК РФ по результатам расследования несчастного случая, квалифицированного как происшествие, не связанное с производством, также составляется акт, но в произвольной форме.
   Статьей 231 ТК РФ предусматривается возможность рассмотрения разногласий по вопросам расследования, оформления и учета несчастных случаев органом исполнительной власти, уполномоченным на проведение государственного надзора за соблюдением трудового законодательства, и обжалование принятого решения в суд.
   Юрисконсульт предприятия получил на визирование проект договора с Центром занятости на организацию временных работ.
   Служба занятости направила безработного гражданина для работы по срочному договору, и на основании ст. 5 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» и приказа Минздравсоцразвития РФ от 29 июля 2005 г. № 485 «Об утверждении Положения о порядке финансирования мероприятий по содействию занятости населения и социальной поддержке безработных граждан» Центр занятости взял на себя обязательства перечислять предприятию в определенной сумме денежные средства для поддержки доходов гражданина на период участия во временных работах.
   Работодатель должен был заключить с безработным трудовой договор сроком на полтора месяца, выплачивать временному работнику заработную плату в том же порядке, что и работникам предприятия.
   На первый взгляд предлагаемая схема выгодна предприятию, которое могло бы сэкономить фонд труда за счет доплаты из бюджета.
   С другой стороны, договор не учитывал требования трудового законодательства.
   Дело в том, что в договоре указывалась должность специалиста технического отдела, о наличии которой, как о вакантной, Центр занятости был ранее проинформирован заявкой предприятия на подбор персонала.
   Как известно, оформление трудовых отношений посредством заключения срочного трудового договора возможно не всегда, поскольку Трудовой кодекс России содержит ряд ограничений.
   Частью 2 ст. 58 ТК РФ определено, что срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ.
   Случай, когда срочный трудовой договор заключается при приеме на работу лиц, направленных органами службы занятости населения, предусмотрен в ч. 1 ст. 59 ТК РФ.
   Однако выполняемая работником работа должна быть временной либо общественной.
   Работа, на которую претендовал безработный, не относилась ни к тем, ни к другим, поскольку должность специалиста технического отдела значилась в штатном расписании предприятия, была вакантной, а функциональные обязанности должны исполняться работником на долгосрочной основе.
   В данном случае трудовые отношения могли быть установлены на неопределенный срок.
   В силу ч. 5 ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.
   Кроме того, нарушение законодательства о труде может послужить поводом для привлечения работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.
   В целях принятия превентивных мер и правильного оформления трудовых отношений юрисконсульт предложил один из следующих вариантов.
   Если направляемый Центром занятости гражданин устраивает предприятие по квалификации и уровню знаний, с ним может заключаться трудовой договор на неопределенный срок (бессрочный) для работы по вакантной должности. Либо с гражданином, направленным на временные работы органами службы занятости населения, следует заключить срочный трудовой договор для выполнения работы, которая ограничена во времени. В таком случае для правильного применения абз. 10 ч. 1 ст. 59 ТК РФ статьи договора на организацию временного трудоустройства безработного гражданина, заключаемого между предприятием и Центром занятости, подлежат изменению.

Перемена третья
Консультирование сотрудников

   Отраслевыми и ведомственными Положениями на юридический отдел, юрисконсульта предприятия (организации, учреждения) среди прочих возлагались и такие обязанности, как пропаганда советского законодательства, оказание правовой помощи профсоюзу, общественным организациям, проведение консультаций и дача заключений по правовым вопросам.
   В целях выполнения этих обязанностей юристы предприятия (организации, учреждения) часть своего рабочего времени были вынуждены отводить консультациям сотрудников. Иногда с учетом специфики работы предприятия консультирование осуществлялось и по окончании рабочего дня юрисконсульта. В основном сотрудники обращались за помощью для решения жилищных проблем, вопросов о назначении пенсии и пособий, предоставления социальных льгот, получения наследства, оформления землепользования. Таким образом, юрисконсульту было необходимо на каждой консультации подтверждать свою профессиональную компетентность в разных отраслях и институтах права.
   Однако это не главное. Труднее приходилось, когда на консультации работник, нарушивший трудовую дисциплину, со ссылкой на нормы Конституции требовал от юрисконсульта защищать его права, по-сути, встать «на другую сторону баррикады» и бороться с общим работодателем.

Урок 18
Правовая регламентация дисциплинарных взысканий

   Нарушение трудовой дисциплины происходит практически в каждой организации. Применение дисциплинарного взыскания работодателем, как правило, не вызывает у работника чувства удовлетворения. Более того, неправомерность наказания может стать предметом судебного разбирательства. Чтобы избежать серьезных проблем, необходимы и согласованность в действиях кадровиков и юристов, и правильное толкование правовых норм, и четкое соблюдение процедуры привлечения работников к дисциплинарной ответственности.
   Основанием дисциплинарной ответственности является проступок, под которым понимается виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей (ст. 192 ТК РФ).
   Согласно ст. 189 ТК РФ дисциплина труда – это обязательное соблюдение сотрудниками организации правил поведения, установленных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
   Трудовой порядок, основные обязанности работника, режим работы, время отдыха в конкретной организации определяются Правилами внутреннего трудового распорядка, которые относятся к обязательным документам, принимаемым работодателем (ст. 189, 190 ТК РФ).
   Естественно, что разработка структуры, содержания, формы данного локального нормативного акта требует специального юридического образования.
   Необходимо учитывать и опыт работы с персоналом. Например, некоторые фирмы Правилами внутреннего трудового распорядка устанавливают обязанность работника в разумные сроки любыми доступными ему средствами и способами оповестить работодателя о своей неявке на работу, а в должностные инструкции руководителей структурных подразделений включают обязанности по обеспечению трудовой дисциплины в коллективе, по своевременному представлении руководителю организации информации о дисциплинарных проступках подчиненных.
   Поэтому во избежание ошибок правового и организационного характера к разработке столь важного внутрикорпоративного документа работодатель привлекает и правоведов, и кадровиков.
   Условиями применения к работнику наказания является одновременное наличие:
   вины работника в форме умысла или неосторожности;
   связи поступка сотрудника с исполнением трудовых обязанностей;
   противоправности поведения (действие или бездействие), например, неисполнение должностных обязанностей, нарушение трудовой дисциплины (опоздание, прогул, нахождение на рабочем месте в состоянии опьянения), хищение, порча имущества работодателя и т. п.
   Для того чтобы дисциплинарное наказание работника было законным, работодатель обязан соблюсти порядок, установленный ст. 193 ТК РФ.
   В противном случае, даже когда работник действительно совершил дисциплинарный проступок, но работодатель нарушил процедуру привлечения к ответственности, суд примет решение в пользу работника.
   Универсальных советов по процедуре привлечения к дисциплинарной ответственности нет и быть не может.
   В то же время существуют основные правила наложения дисциплинарных взысканий.
   Во-первых, необходимо документально зафиксировать тот проступок, который предполагается классифицировать как нарушение трудовой дисциплины. Например, факты опоздания на работу, преждевременного ухода с работы, нахождение на рабочем месте в состоянии опьянения, отказа от прохождения обязательного медицинского обследования или от обучения основам охраны труда оформляется актом, составленным комиссией из трех человек.
   В случае невыполнения без уважительных причин распоряжения руководителя либо использования в личных целях имущества организации начальником, в подчинении которого находится работник, составляется докладная записка.
   При определенных обстоятельствах, например, при разглашении конфиденциальной информации, причинении работодателю материального ущерба проводится служебная проверка. В ходе проверки устанавливаются обстоятельства совершения работником проступка, а также действительно ли правонарушение или действие (бездействие) работника только формально подпадает под понятие нарушения трудовой дисциплины. Результаты проверки излагаются в документе, именуемом заключением или актом.
   Во-вторых, до принятия решения о применении дисциплинарного взыскания от работника нужно затребовать письменное объяснение (ч.1 ст. 193 ТК РФ). Таким образом, законодатель предоставляет работнику возможность объяснить работодателю причину проступка и указать уважительные причины, если таковые имелись.
   Бывает, что работник сначала отказывается дать объяснение, а потом представляет его. Или дает в первый день одно объяснение, а во второй день – новое. Поэтому наложение дисциплинарного взыскания в день затребования объяснения, т. е. до истечения двух рабочих дней, может быть признано судом незаконным. Примером тому служит определение Московского городского суда от 8 июля 2010 г. по делу № 33-20391.
   Отсчет двух дней начинается с даты, следующей за днем затребования объяснения.
   Дальнейшие действия работодателя зависят от того, как будут расценены действия работника и причины, побудившие к их совершению.
   Напомним, что перечня уважительных причин неисполнения или ненадлежащего исполнения работником возложенных на него служебных обязанностей в трудовом законодательстве нет. Данный вопрос решается руководителем организации в каждой конкретной ситуации с учетом всех обстоятельств. Если работодатель сочтет причины уважительными, дисциплинарное взыскание не применяется, поскольку привлечение к дисциплинарной ответственности является правом, а не обязанностью работодателя. Исходя их этого, в одних случаях руководитель может ограничиться устным предупреждением, в других – применить установленное трудовым законодательством наказание.
   В случае если по окончании двухдневного срока сотрудник не представил объяснений, необходимо оформить соответствующий акт.
   Сам по себе отказ нарушителя трудовой дисциплины от дачи объяснения (непредставление объяснения) в силу ч. 2 ст. 193 ТК РФ не препятствует наложению взыскания.
   Одним из элементов порядка применения дисциплинарных взысканий является соблюдение законодательно установленных сроков привлечения к дисциплинарной ответственности.
   Наказание может последовать не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка (ч. 3 ст. 193 ТК РФ).
   Как разъяснил Верховный Суд РФ в п. 34 Постановления Пленума от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.
   В месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, использования дней отдыха (отгулов). При этом к отпуску, прерывающему течение месячного срока, относятся все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.
   Время, необходимое для соблюдения процедуры учета мнения представительного органа работников (ч. 3 ст. 193 ТК РФ), также не входит в месячный срок.
   Важно помнить, что приказ о наложении дисциплинарного взыскания издается не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка. Если нарушение обнаружено по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки, срок увеличивается до двух лет с момента совершения проступка. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу (ч. 4 ст. 193 ТК РФ).
   Дисциплинарное взыскание применяется и в случае, если работник подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения прекращаются только по окончании срока предупреждения об увольнении.
   Однако если увольнение происходит по подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, месячный срок будет исчисляться со дня вступления в законную силу приговора суда, которым установлена вина работника в совершении по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного уничтожения или повреждения имущества, либо постановления органа, должностного лица, уполномоченного на применение административных взысканий.
   Следующее правило сводится к тому, что не допускается наложение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. Статьей 192 ТК РФ установлен исчерпывающий перечень применяемых дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение по основаниям, предусмотренным ТК РФ.
   Иные руководители норовят в качестве наказания перевести провинившегося работника на нижеоплачиваемую должность, отстранить от работы или оштрафовать. Во избежание проблем по поводу незаконности наложенного взыскания юрисконсульту следует разъяснять содержание норм трудового законодательства.
   При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 193 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду (п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).
   Высший судебный орган России в п. 53 Постановления № 2 разъяснил: если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск работника может быть удовлетворен.
   Свою позицию Верховный Суд РФ основал тем, что работодатель при применении к работнику дисциплинарного взыскания должен соблюдать общие принципы юридической ответственности – такие как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.
   Задача юрисконсульта – предоставить руководителю исчерпывающую информацию о действующем законодательстве, в том числе о положениях ч. 5 ст. 192 ТК РФ, которые обязывают работодателя руководствоваться принципами индивидуализации и соразмерности наказания, а также о судебной и правоприменительной практике.
   После принятия руководителем решения о наложении дисциплинарного взыскания кадровая служба подготавливает проект приказа.
   Унифицированной формы такого приказа не существует, поэтому он оформляется в произвольной форме.
   Однако следует учитывать следующие моменты.
   В констатирующей части приказа необходимо изложить суть дисциплинарного проступка со ссылкой на нормативные акты, которые нарушил работник, указываются исходные документы, подтверждающие факт и обстоятельства нарушения дисциплины труда.
   В распорядительной части указываются фамилия, имя, отчество, должность (профессия) работника и вид применяемого взыскания, даются распоряжения о совершении определенных действий, например, неоплаты дней прогула, приема от увольняемого материальных ценностей, документов и т. д.
   До подписания приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности он должен быть завизирован юрисконсультом, который проверяет основания применения наказания, его вид, соблюдение установленных сроков и порядка, другие обстоятельства, имеющие правовое значение.
   В течение трех рабочих дней со дня издания приказа сотрудник кадров обязан ознакомить с ним виновного. Отказ работника от ознакомления с приказом актируется (ч. 6 ст. 193 ТК РФ).
   По письменному заявлению работника ему выдается заверенная копия приказа (ст. 62 ТК РФ).
   Как известно, за нарушение трудовой дисциплины применяется только одно дисциплинарное взыскание (ч. 5 ст. 193 ТК РФ).
   В то же время материальная ответственность за ущерб, причиненный работодателю, наступает независимо от привлечения работника к дисциплинарной ответственности.
   Не является дисциплинарным взысканием и может применяться наряду с ним лишение нарушителя трудовой дисциплины премии полностью или частично. В каждом конкретном случае такие вопросы решаются в соответствии с действующим в организации положением о премировании, которое может содержать в качестве одного из условий для выплаты премии отсутствие у работника дисциплинарных взысканий в том периоде работы, за который начисляется премия (письмо МНС России от 21 августа 2000 г. № ВБ6-19/674 «Об отдельных вопросах реализации трудового законодательства на практике»).
   Другим негативным последствием наложения взыскания является возможность увольнения работника в дальнейшем по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Работодатель имеет право уволить работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если с момента применения первого дисциплинарного взыскания не прошло 12 месяцев и работник повторно нарушил трудовую дисциплину. При этом не имеет значения, что работник, имеющий дисциплинарное взыскание, переведен на другую должность и в новой должности у того же работодателя совершил второй дисциплинарный проступок в форме неисполнения или ненадлежащего исполнения служебных обязанностей.
   Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, если дисциплинарным взысканием является увольнение (п. 5. Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках»).
   Наложенное взыскание автоматически снимается через год при условии, что в этот период работник не был подвергнут новому дисциплинарному взысканию (ч.1 ст. 194 ТК РФ). При этом никаких дополнительных документов работодатель оформлять не должен, поскольку Трудовым кодексом РФ это не предусмотрено.
   В случаях если сотрудник в течение года нарушает дисциплину труда еще раз и за это работодатель применяет новое взыскание, срок для автоматического погашения отсчитывается заново со дня издания приказа о применении последнего взыскания.
   Работодатель вправе снять взыскание с работника и до истечения года со дня его применения. Взыскание может быть снято по инициативе работодателя, по просьбе самого работника или ходатайству его непосредственного руководителя либо представительного органа работников (ч. 2 ст. 194 ТК РФ). Отметим, что Трудовой кодекс РФ не устанавливает какого-то минимального срока, по истечении которого решается вопрос о снятии дисциплинарного взыскания.
   Снятие взыскания оформляется приказом в произвольной форме, ознакомления работника с ним происходит под роспись.
   Снятие взыскания означает, что работник считается не имеющим дисциплинарных взысканий (Определение Верховного Суда РФ от 30 сентября 2005 г. № 37-В05-8).

Урок 19
Увольнение за прогул

   Прогул является грубым нарушением работником своих трудовых обязанностей. Поэтому законодатель предоставляет работодателю право применить такую меру наказания, как увольнение даже за единственный прогул.
   К сожалению, увольнение за прогул зачастую становится предметом судебных разбирательств.
   Порой руководитель готов проявить твердость в наведении дисциплины труда, но опасается возможности обжалования сотрудником его решения.
   В других случаях директор поторопился уволить прогульщика, а суд, установив, что не соблюден порядок применения мер дисциплинарного воздействия, восстанавливает его на работе.
   Рассмотрим основные и важные моменты, связанные с прекращением трудовых отношений по причине прогула.
   Исходя из смысла подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, прогул – это отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности либо более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
   Под рабочим местом понимается то место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ).
   В правоприменительной практике как прогул расцениваются и другие случаи отсутствия сотрудника на рабочем месте, в частности:
   нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
   оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а также до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ);
   оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ);
   самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный, отпуск по уходу за ребенком и пр.). Исключение составляет использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя.
   Основанием для такого подхода послужило разъяснение, которое содержится в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
   Прогул сотрудника фиксируется актом об отсутствии на рабочем месте или актом проверки трудовой дисциплины. Инициаторами составления акта могут быть как руководитель структурного подразделения, в котором совершен противоправный поступок, так и кадровая служба. Участие юрисконсульта на данном этапе обеспечивается подготовкой формы акта, а также практическими рекомендациями по содержанию акта применительно к конкретным обстоятельствам дела.
   Акт – документ, подтверждающий какое-либо событие и составленный в произвольной форме комиссией, состоящей как минимум из трех лиц. Необходимыми реквизитами акта должны быть: наименование организации, место, дата и время (необходимо указать с точностью до минут) составления акта, фамилия, имя, отчество, должность нарушителя трудовой дисциплины, вид прогула с учетом классификации, данной в п. 39 Постановления Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2. В тексте акта целесообразно указать, какими доказательствами подтверждается прогул: отсутствие пропуска прогульщика или разрешения на выход его в рабочее время с территории предприятия, записи камеры видеонаблюдения, данные электронной системы, установленной на проходной, докладная записка непосредственного руководителя о самовольном использовании дней отгула (отпуска) и т. п.
   Акт подписывается всеми лицами, составившими его, с указанием должности и расшифровкой подписей.
   Участие в составлении акта не должно носить формальный характер. Известны случаи, когда в судебном заседании выяснялось, что акт просто дали подписать члену комиссии, а реально он не участвовал в установлении факта отсутствия нарушителя на работе. В связи с этим суд признавал акт юридически ничтожным.
   После документирования факта отсутствия работника необходимо разобраться, чем оно вызвано.
   Согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен истребовать от работника письменное объяснение. Поэтому в день возвращения из «самоволки» нарушителя следует ознакомить с актом об отсутствии на работе, предложить ему дать объяснение по этому поводу и представить оправдательные документы.
   В случае если прогульщик не желает объяснять причину неявки на работу (оставление без уважительной причины рабочего места), составляется акт об отказе дать объяснение. Отказ от подписания акта об отказе также отражается в тексте данного документа и скрепляется подписями лиц, участвовавших в его составлении.
   До выяснения причин отсутствия сотрудника работодателю не следует допускать его к работе. Если работник будет допущен до работы, днем увольнения станет именно этот, последний, день работы.
   Начальник, в непосредственном подчинении которого находится сотрудник, совершивший прогул, должен поставить в известность руководителя организации (лицо, имеющее право налагать дисциплинарные взыскания) о факте нарушения трудовой дисциплины.
   Как правило, руководителю представляется:
   докладная записка, в которой отражаются суть проступка и обстоятельства его совершения, выводы и предложения по излагаемому вопросу;
   акт об отсутствии на рабочем месте;
   объяснительная записка виновного или акт об отказе от дачи объяснений;
   иные документы, имеющие отношение к совершению или обнаружению дисциплинарного проступка.
   Нередко у работодателя появляются трудности при оценке обстоятельств, с которыми было связано отсутствие сотрудника на рабочем месте.
   Трудовое законодательство не содержит понятия и перечня уважительных причин для целей применения подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Это логично, поскольку на стадии законотворчества невозможно учесть все ситуации, которые могут возникать при применении норм права.
   В каждом случае этот вопрос работодатель решает самостоятельно в зависимости от конкретных обстоятельств. В случае если причины окажутся неуважительными, работодатель вправе уволить такого работника по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Решая вопрос об увольнении за прогул, работодатель должен быть уверен, что причина отсутствия работника на работе является неуважительной. При этом наличие лишь объяснения работника является недостаточным для принятия решения об уважительности причины отсутствия работника на рабочем месте, поскольку работник может обманывать работодателя. На это обращает внимание Роструд в письме от 31 октября 2008 г. № 5916-ТЗ.
   При принятии решения об увольнении необходимо учитывать и позицию Конституционного Суда РФ. В Определении от 19 февраля 2009 г. № 75-О-О отмечено, что отсутствие в Трудовом кодексе РФ перечня «уважительных причин» не может рассматриваться как нарушающее конституционные права граждан, поскольку, осуществляя судебную проверку и разрешая конкретное дело, суд действует не произвольно, а исходит из общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности (в частности, таких, как справедливость, соразмерность, законность) и, руководствуясь Трудовым кодексом РФ, оценивает всю совокупность конкретных обстоятельств дела, в том числе проверяет и оценивает обстоятельства и мотивы отсутствия работника на работе, предшествующее поведение работника, его отношение к труду и др. Решение работодателя о признании конкретной причины отсутствия работника на работе неуважительной и, как следствие, увольнение его за прогул могут быть проверены в судебном порядке.
   Кстати, невыход сотрудника на работу может быть вполне законным. Например, по истечении двух недель со дня подачи в письменной форме заявления об увольнении по собственному желанию, несмотря на отказ руководителя оформить прекращение трудового договора и выдать трудовую книжку.
   Процедура привлечения работника к дисциплинарной ответственности подробно изложена в предыдущей главе, поэтому рассмотрим те действия, которые необходимо выполнить при расторжении трудового договора по инициативе работодателя по основанию, предусмотренному подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
   Решение руководителя организации по факту нарушения трудовой дисциплины излагается, как правило, в виде резолюция на докладной записке либо отдельного указания.
   Во исполнение принятого управленческого решения кадровая служба подготавливает проект приказа о наложении дисциплинарного взыскания, в описательной части которого со ссылкой на исходные документы излагаются обстоятельства совершения противоправного поступка.
   В приказной части даются распоряжения в отношении неоплаты дней прогула, издании приказа о расторжении трудового договора по подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ, приема от увольняемого материальных ценностей, документов и т. д.
   Обращаем внимание на ст. 373 ТК РФ, которая устанавливает обязательность согласования вопроса о расторжении трудового договора с выборным профсоюзным органом лишь при увольнении работника, являющего членом профессионального союза, и только по основаниям, указанным в п. 2, 3 и 5 ст. 81 ТК РФ.
   Таким образом, в большинстве случаев работодатель избавлен от необходимости согласования увольнения за прогул с представительным органом работников.
   Следует помнить, что не допускается применение дисциплинарного взыскания в виде увольнения женщины в период беременности (ч. 1 ст. 261 ТК РФ), временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске (ч. 6 ст. 81 ТК РФ).
   Расторжение трудового договора с работниками в возрасте до восемнадцати лет помимо соблюдения общего порядка допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ).
   Иные «гарантийные случаи» приведены в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
   На подпись руководителю (представителю работодателя, имеющему право наложения взысканий и расторжения трудового договора) представляются одновременно как приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания, так и приказ о прекращении трудового договора по унифицированной форме № 8-Т, утвержденной Постановлением Госкомстата России № 1 от 5 января 2004 г. «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».
   Данный приказ не дублирует приказ, издаваемый в соответствии со ст. 193 ТК РФ, он необходим для выполнения положения ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ.
   С приказом работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа. В случае если приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе производится соответствующая запись (ч. 2 ст. 84.1 ТК РФ).
   Отметим, что данная норма не требует составления акта, ограничиваясь лишь соответствующей записью на самом приказе. Однако законодатель не конкретизирует, коллегиально или единолично подтверждается факт отказа работника от ознакомления и за чьей подписью. Во избежание конфликтных ситуаций подобную запись желательно удостоверять коллегиально или кроме записи на приказе оформлять акт.
   Как указано в ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ, днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).
   Запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора производится в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона, а также по правилам, установленным постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках».
   Порядок оформления обходных листов, сдачи работником в отдел кадров служебного удостоверения или пропуска для входа на территорию (в здание) организации, как правило, регламентируется локальными нормативными актами.
   В день увольнения работнику необходимо выдать трудовую книжку, а также произвести расчет и выплату зарплаты и причитающихся от работодателя сумм.
   По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой (ст. 62 ТК РФ).
   Поскольку эти важные элементы процедуры наложения взыскания исследуются органом, рассматривающим трудовой спор, то целесообразно, чтобы юрист провел превентивный инструктаж кадровой службы.
   Кстати, на всех этапах процесса увольнения прогульщика сотрудник службы по персоналу или юрисконсульт могут разъяснять ему, что при реализации гарантий, предоставляемых Трудовым кодексом РФ работникам в случае расторжения с ними трудового договора, ими должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом. Как отмечается в п. 27 Постановления Пленума ВС РФ № 2, при реализации гарантий, предоставляемых работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности во время его увольнения с работы.
   При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.
   Кроме того, работодателю необходимо выполнить и обязанности страхователя:
   выдать застрахованному лицу в день прекращения работы справку о сумме заработка за два календарных года, предшествующих году прекращения работы (см. Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ);
   передавать в день увольнения сведения по начисленным и уплаченным страховым взносам обязательного пенсионного страхования (см. Федеральный закон от 1 апреля 1996 г. № 27-ФЗ).
   Определенные трудности у юридических и кадровых служб возникают при решении вопросов с так называемыми длительными невыясненными прогулами.
   На плечи кадровиков ложится организация полного и своевременного документирования данного серьезного нарушения трудовой дисциплины, подготовка управленческих решений. Юристы должны представить практические рекомендация по применению действующего законодательства к конкретной ситуации исходя из интересов организации и провести правовую экспертизу документов.
   Как показывает практика, спешить увольнять пропавшего работника не стоит: в данный период времени он может тяжело болеть, быть задержанным правоохранительными органами, срочно выехать в другую местность по семейным обстоятельствам и пр.
   Кадровая служба организации либо непосредственный начальник отсутствующего работника должны принять все возможные меры для установления причины неявки на работу, в частности, выехать к месту проживания, направить запросы в органы внутренних дел, в поликлинику по месту жительства, «скорую помощь», постараться связаться с работником или его родственниками, друзьями и т. д. Результат посещения работника целесообразно оформлять актом, докладной запиской или справкой должностного лица. Характер действий зависит от конкретных жизненных обстоятельств, личности прогульщика, «расторопности» администрации работодателя. Основная цель проводимых мероприятий – убедиться, что у сотрудника действительно не было уважительной причины неявки на работу.
   Для того чтобы избежать возможные недоразумения в течение всего периода прогула, необходимо ежедневно составлять акты об отсутствии сотрудника на рабочем месте.
   С первого дня отсутствия в табеле учета рабочего времени данному работнику проставляется буквенный код «НН» – «неявка по невыясненным причинам» (раздел «Условные обозначения» формы № Т-12 или № Т-13, утв. постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты»). После выяснения обстоятельств дела, когда станет ясно, что уважительных причин отсутствия не было, отметка «неявка по невыясненным причинам» изменяется на отметку «прогул» (ПР).
   В то же время ч. 3 ст. 193 ТК РФ ограничивает работодателя во времени, в течение которого он вправе принимать решение об увольнении за прогул.
   До окончания месяца со дня обнаружения прогула кадровая служба направляет работнику предложение явиться на работу и дать письменное объяснения по поводу отсутствия. Отправку необходимо сделать ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по адресу, указанному в личном деле работника, в случае судебного спора с работником это послужит доказательством того, что организация пыталась получить объяснения по факту прогулов.
   Если в срок, определенный в письме, работник не появился на работе и не представил объяснения, на основании актов, докладных, запросов, справок и других исходных документов оформляется прекращение трудового договора.
   Днем увольнения работника по правилам ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ также указывается последний день его работы.
   В день издания приказов (распоряжений) о наложении дисциплинарного взыскания и прекращении трудовых отношений работнику заказным письмом с уведомлением направляются их копии, а также уведомление о необходимости явиться за получением трудовой книжки или дать согласие на отправление трудовой книжки и денежных сумм по почте. По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки (ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ).
   Без согласия уволенного пересылка трудовой книжки признается незаконной.
   В силу ст. 140 ТК РФ, если работник в день увольнения не работал, то выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.
   На время отсутствия работника работодатель вправе принять на работу другого сотрудника по срочному трудовому договору (ст. 59 ТК РФ) либо поручить кому-либо из сотрудников выполнение дополнительной работы без освобождения от основной работы, определенной трудовым договором (ст. 60.2 ТК РФ) или осуществить временный перевод другого работника в порядке ст. 72.2 ТК РФ.
   В заключение хочется отметить, что только поначалу порядок наложения дисциплинарного взыскания кажется трудновыполнимым. В ходе слаженного взаимодействия юридической и кадровой служб нарабатывается опыт применения установленной процедуры. В итоге число трудовых конфликтов снижается, а риски восстановления уволенного сотрудника в должности минимизируются.

Урок 20
Работодатель против пьянства

   Появление на своем рабочем месте либо на территории организации – работодателя в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения также является грубым нарушением трудовой дисциплины.
   Нередки случаи возникновения конфликтов между работодателем и работниками по поводу нетрезвого состояния последних. Анализ действующего законодательства показывает, что в распоряжении работодателя имеется значительный арсенал правовых средств, которыми он может пользоваться при защите интересов организации.

   Правила внутреннего трудового распорядка большинства организаций запрещают приносить с собой и употреблять алкогольные напитки, приходить на территорию или находиться в ней в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения. И это вполне логично, поскольку алкоголь снижает работоспособность персонала, создает предпосылки для нарушения им требований техники безопасности и охраны труда, совершения противоправных действий
   Абзацем 2 ч. 1 ст. 76 ТК РФ установлено, что сотрудника в нетрезвом виде работодатель не только вправе, но обязан отстранить от работы или не допускать к работе в этот день (смену).
   Отстранение от работы или недопущение к ней выражаются в приостановлении выполнения работником трудовых обязанностей по решению уполномоченных на это должностных лиц работодателя на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы с одновременной приостановкой выплаты заработной платы (ч. 2, 3 ст. 76 ТК РФ).
   Процедура установления нахождения работника в состоянии опьянения Трудовым кодексом РФ не регламентирована.
   На практике главным доказательством того, что работник находится в состоянии алкогольного опьянения считается медицинское освидетельствование.
   Однако не всегда работник соглашается на прохождение медицинского освидетельствования или отказывается от прохождения некоторых процедур при обследовании, так как в силу ст. 20 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» это является его правом, а не обязанностью.
   Поэтому нетрезвое состояние работника либо наркотическое или токсическое опьянение могут быть подтверждены иными доказательствами, например, освидетельствованием, проведенным медицинским работником организации-работодателя, свидетельскими показаниями других сотрудников, актом о появлении на работе в состоянии опьянения. В пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», указывается, что медицинское заключение не является единственным доказательством наличия опьянения и судом оцениваются другие виды доказательств. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.
   Акт о появлении на работе в состоянии опьянения составляется в произвольной форме.
   В акте необходимо указать следующее:
   дата, время (час и минуты), место составления акта;
   имена, отчества, фамилии, должности работников (не менее трех), составивших акт;
   фамилия, имя, отчество, должность работника, находящегося в нетрезвом состоянии;
   подробное описание признаков алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, например, резкий запах алкоголя изо рта, нарушение координации движений, неадекватное поведение, неустойчивость, шатающаяся походка, вялая речь, расширенные зрачки, повышенная возбудимость, состояние одурманивания и др.;
   подписи и расшифровка подписей лиц, участвующих при актировании факта нарушения дисциплины труда.
   Появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения является основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности.
   Как указывалось ранее, выбор меры наказания зависит от усмотрения руководителя.
   В одних случаях на дальнейшее поведение работника может повлиять замечание или выговор.
   Если факты нахождения на работе в пьяном виде уже имели место ранее, работник может быть уволен по инициативе работодателя (подп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ).
   Применить такую суровую меру наказания работодатель вправе и при однократном нарушении (ст. 81 ТК РФ).
   Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации, либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию (п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).
   Применение дисциплинарного взыскания работодателем должно осуществляться по процедуре, изложенной в ст. 193 ТК РФ.
   К нарушителю трудовой дисциплины могут быть применены меры материального и морального воздействия в виде уменьшения или лишения премии, вознаграждений по итогам работы за год; перенесения очередности на получение жилой площади, очередного отпуска; уменьшения дней дополнительного оплачиваемого отпуска, предоставляемого работодателем за стаж работы на данном предприятии; отказ в выдаче беспроцентной ссуды, путевок в санаторно-курортные учреждения, в предоставлении прочих социальных льгот. Это должно найти отражение в локальных нормативных актах организации.
   При этом сочетание таких мер не рассматривается как одновременное наложение двух дисциплинарных взысканий.
   В случаях причинения организации ущерба работником, находившимся в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения материальная ответственность наступает в полном размере (п. 4 ч.1 ст. 243 ТК РФ). И это, помимо всего прочего, следует иметь в виду работодателю, принимающему решение по вопросу, касающемуся возмещения ущерба.
   Если работник в момент заболевания или получения травмы находился в состоянии алкогольного опьянения, размер пособия по временной нетрудоспособности может быть уменьшен. Эта возможность предусмотрена ст. 183 ТК РФ и подп. 3 п. 1 ст. 8 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».
   Однако, как указывается в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 27 июля 2009 г. № Ф04-4454/2009(11072-А27-25, сама по себе отметка «алкогольное опьянение» в листке нетрудоспособности не свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между состоянием алкогольного опьянения и наступившим заболеванием (травмой).
   Причинная связь между заболеванием или травмой, повлекшими временную нетрудоспособность, и опьянением может устанавливаться на основании медицинского заключения, выданного с соблюдением соответствующей процедуры либо путем проведения расследования уполномоченными органами (Решение Верховного Суда РФ от 27 марта 2002 г. № ГКПИ02-311).
   В письме ФСС России от 15 апреля 2004 г. № 02–10/07-1843 разъясняется, что порядок установления причинно-следственной связи между употреблением алкоголя и получением травмы или заболеванием действующими нормативными правовыми актами не урегулирован. В связи с этим при наличии отметки в листке нетрудоспособности о факте опьянения решение о выплате или лишении работника пособия по временной нетрудоспособности принимается страхователем в каждом конкретном случае исходя из фактических обстоятельств с учетом всех имеющихся документов (справки лечебных учреждений, материалы органов милиции, государственной автоинспекции и др.), а также объяснения пострадавшего.
   Иногда состояние алкогольного опьянения становится одной из причин несчастного случай на производстве, в результате которого работник получает увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по трудовому или гражданско-правовому договору.
   Согласно ч. 6 ст. 229.2 ТК РФ расследуются в установленном порядке и по решению комиссии (в предусмотренных настоящим Кодексом случаях государственного инспектора труда, самостоятельно проводившего расследование несчастного случая) в зависимости от конкретных обстоятельств могут квалифицироваться как несчастные случаи, не связанные с производством смерть или повреждение здоровья, единственной причиной которых явилось по заключению медицинской организации алкогольное, наркотическое или иное токсическое опьянение (отравление) пострадавшего, не связанное с нарушениями технологического процесса, в котором используются технические спирты, ароматические, наркотические и иные токсические вещества.
   Таким образом, в случае если алкогольное опьянение пострадавшего не связано с нарушениями технологического процесса, в котором используются технические спирты, ароматические, наркотические и иные токсические вещества, рассматриваемый несчастный случай не может квалифицироваться как несчастный случай, связанный с производством, дающий право на обеспечение по страхованию.
   При рассмотрении иска о признании несчастного случая связанным с производством или профессиональным заболеванием необходимо учитывать, что вопрос об установлении причинно-следственной связи между получением увечья либо иным повреждением здоровья или заболеванием и употреблением алкоголя (наркотических, психотропных и других веществ) подлежит разрешению судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела и имеющихся по нему доказательств (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 марта 2011 г. № 2 «О применении судами законодательства об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).
   Встречаются случаи употребления горячительных напитков во время перерыва или после рабочей смены.
   Работодателю необходимо знать, что в соответствии со ст. 20.20 и 20.21 Кодекса РФ об административных правонарушениях распитие алкогольной и спиртосодержащей продукции на рабочих местах, в помещениях и на территории предприятий, учреждений, организаций или появление на работе в нетрезвом состоянии является административным правонарушением и влечет наложение штрафа в разных ситуациях в размере от ста рублей до одной тысячи пятисот рублей, а за появление в общественных местах в состоянии опьянения штрафа в размере от ста до пятисот рублей или административный арест на срок до пятнадцати суток.
   Известны случаи, когда члены семьи работника, злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими средствами в защиту своих прав и интересов на основании ст. 30 ГК РФ, ст. 281 ГПК РФ обращаются в суд общей юрисдикции с заявлением о признании гражданина ограниченно дееспособным и установлении над ним попечительства.
   В качестве доказательств, подтверждающих обстоятельства злоупотребления гражданина спиртными или наркотическими веществами, могут быть использованы свидетельские показания, акты об отстранении лица от работы в связи с появлением в нетрезвом состоянии либо в состоянии наркотического опьянения на работе, копии приказов об увольнении лиц по ст. 81 ТК РФ, поэтому работодатель обязан представить суду затребованные им документы.
   В случае установления судом попечительства над гражданином, признанным ограниченно дееспособным, без согласия попечителя этот гражданин не вправе сам получать заработную плату, пенсию и другие виды доходов (авторский гонорар, вознаграждения за открытия, изобретения, суммы, причитающиеся за выполнение работ по договору подряда, и др.).
   Предприятие, на котором работает гражданин, признанный ограниченно дееспособным, должно обеспечить исполнение судебного акта в части установленного порядка выплаты соответствующих доходов.
   Однако гражданин, ограниченный в дееспособности, согласно ст. 1077 ГК РФ самостоятельно несет имущественную ответственность по совершенным им сделкам и за причиненный им внедоговорной вред.
   Напомним, что действующее законодательство не предусматривает применение принудительных мер медицинского характера к лицам, страдающим алкоголизмом или наркоманией.
   Принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом при рассмотрении уголовного дела лицам, совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма или наркомании.
   Как видим, российское право не поощряет пьянство, поэтому у работодателя есть реальная возможность использовать по своему выбору любые меры правового характера.

Урок 21
Судебные споры о восстановлении на работе

   Расторжение трудового договора по инициативе работодателя зачастую сопровождается трудовым спором: считая себя несправедливо обиженным, работник обращается в суд с иском о восстановлении в должности. И тогда судебный процесс становится своего рода смотром профессионализма юридической службы организации.
   Рассмотрим основные вопросы, связанные с судебным разбирательством трудовых конфликтов, проиллюстрированные примерами из практики.
   Достаточно широко распространено мнение, что трудовое законодательство предоставляет работникам большие возможностей для защиты прав, что суды в основном занимают позицию работника, все сомнения толкуются ими в пользу уволенного работника, а любая несущественная ошибка работодателя используется как повод для восстановления работника в правах.
   Судебные споры о восстановлении на работе традиционно относятся к наиболее сложной категории дел.
   Перспективы судебного разбирательства обычно непредсказуемы, поскольку неизвестно, какими будут показания свидетелей в зале суда, какую правую оценку даст суд представленным доказательствам. Зачастую при практическом применении положений трудового законодательства об увольнении работников за виновные действия возникает необходимость в толковании норм права и выяснении их сути, а также обращения к основным принципам, регулирующим спорные правоотношения.
   Порой в нюансах правового регулирования непросто разобраться не только начинающему юрисконсульту, но и правоведу с большим опытом работы.
   Поэтому для успешного представления интересов организации в суде юрисконсульту необходима серьезная подготовка.
   Вспомним правовые нормы, регулирующие отношения по расторжению трудового договора по инициативе работодателя и восстановлению работника на работе.
   Основания увольнения за виновные действия работника охватываются п. 5—11 ч. 1 ст. 81, п. 1, 2 ст. 336, ст. 348.11 ТК РФ.
   С точки зрения ст. 381 ТК РФ неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового, о которых заявлено в комиссию по трудовым спорам или суд, – это индивидуальный трудовой спор.
   Порядок рассмотрения трудового спора в судах кроме Трудового кодекса РФ определяется Гражданским процессуальным кодексом РФ (далее – ГПК РФ).
   Трудовые споры по заявлению работника о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора подсудны районному суду (ст. 391 ТК РФ, ст. 24 ГПК РФ).
   Согласно ст. 29 ГПК РФ иски о восстановлении трудовых прав могут предъявляться не только в суд по месту нахождения работодателя, но и по месту жительства истца.
   Для дел о восстановлении на работе предусмотрен сокращенный срок судопроизводства – один месяц (п. 1 ст. 154 ГПК РФ). В указанный срок включается время, отведенное гл. 14 ГПК РФ на подготовку дела к судебному разбирательству.
   На этапе подготовки к судебному процессу ответчику вручаются копии искового заявления и документов, обосновывающих исковые требования.
   С учетом того что большая часть необходимых для рассмотрения дела доказательств находится в распоряжении работодателя судья, как правило, запрашивает трудовой договор с уволенным работником, документы, на основании которых принималось решение об увольнении, сведения о средней заработной плате, приказы о приеме, перемещениях, увольнении, характеристики, должностные инструкции.
   Таким образом, задачей юрисконсульта при подготовке к судебному разбирательству является тщательный анализ исковых требований и доказательственной базы, выработка линии защиты, оформление и своевременное представление в суд затребованных документов.
   Особое внимание необходимо уделить подготовке письменного возражения на иск, представление которого на стадии досудебной подготовки предусмотрено РФ 149 ГПК РФ.
   В отзыве на иск указываются доводы, опровергающие заявленные требования, документально и нормативно обосновывается правовая позиция ответчика, излагаются обстоятельства совершения работником виновных действий, послуживших основанием для прекращения трудового договора по инициативе работодателя.
   Например, при подготовке возражения на иск Ф. о восстановлении в должности инженера юрист предприятия использовал аргументы и контраргументы по каждой позиции истца.
   Ф. неделю не выходил на работу. Отделом по персоналу в течение пяти рабочих дней составлялись акты об отсутствии Ф. на рабочем месте за подписями двух других работников предприятия.
   При появлении Ф. на работе его до выяснения причины невыхода к выполнению служебных обязанностей не допустили.
   В соответствии с требованиями ст. 193 ТК РФ от Ф. было затребовано письменное объяснение.
   Из объяснительной Ф. следовало, что причины отсутствия на рабочем месте не могут быть признаны работодателем уважительными.
   Директором предприятия издан приказ, в котором излагались обстоятельства совершения дисциплинарного проступка, содержалось решение о применении к нарушителю трудовой дисциплины взыскания в виде увольнения, указание бухгалтерии не оплачивать дни прогула, а кадровой службе – подготовить приказ о расторжении трудового договора по основанию, предусмотренному подп. «а» ст. 81 ТК РФ.
   Прекращение трудового договора с Ф. оформлено унифицированной формой приказа (форма № Т-8), утв. постановлением Госкомстата России от 5 февраля 2004 г. № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».
   Согласования увольнения с выборным профсоюзным органом увольнения по инициативе работодателя в обстоятельствах, связанных с увольнением Ф., не требовалось.
   Приказы о наложении дисциплинарного взыскания и расторжении трудового договора, подписанные директором как полномочным предстателем работодателя, объявлены Ф. под расписку. На основании приказа о прекращении договора сделана запись в личной карточке работника, лицевом счете, трудовой книжке.
   Окончательный расчет по заработной плате произведен в день издания приказа. Выплаченная при увольнении сумма не оспаривалась работником.
   В связи с прекращением трудового договора в день увольнения работнику выдана трудовая книжка, в графе 2 которой запись о дате увольнения произведена в соответствии с изданным приказом и п. 5.1, 5.3 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 69.
   В Книге учета движения трудовых книжек Ф. расписался в получении основного документа о трудовой деятельности.
   По письменному заявлению Ф. во исполнение ч. 2 ст. 62 ТК РФ уволенному предоставлены копии приказов о применении мер дисциплинарного воздействия и об увольнении, справка о средней заработной плате.
   Впрочем, к возражению на любой стадии судебного процесса, вплоть до окончания рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции, можно представить дополнения (ст. 35, 189 ГПК РФ).
   Часть 1 ст. 39 ГПК РФ предусмотрено, что иск может быть признан работодателем полностью или частично. На практике это встречается в том случае, если после консультаций с грамотным юрисконсультом руководитель организации поймет, что предстоящий судебный процесс закончится не в его пользу.
   Следует иметь в виду, что непредставление ответчиком доказательств и возражений в срок, установленный судьей, не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам (ч. 2 ст. 150 ГПК РФ).
   Предварительное судебное заседание, предусмотренное п. 13 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ, проводится не по всем делам, а лишь по тем, которые определены ст. 152 ГПК РФ.
   В пункте 30 Постановления от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» Пленум Верховного Суда РФ указал, что при подготовке дела к судебному разбирательству судья вправе проводить предварительное судебное заседание, которое назначается не по каждому гражданскому делу, а только в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 152 ГПК РФ: в целях процессуального закрепления распорядительных действий сторон, совершенных при подготовке дела к судебному разбирательству, определения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, определения достаточности доказательств по делу, исследования фактов пропуска сроков обращения в суд и сроков исковой давности.
   Вместе с тем юрисконсульт не должен упускать шанс прекратить процесс на самой ранней стадии.
   Дело в том, что ст. 392 ТК РФ допускает обращение в суд для разрешения индивидуального трудового спора об увольнении в течение одного месяца со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи ему трудовой книжки.
   В случае установления факта пропуска без уважительных причин срока обращения в суд судья принимает решение об отказе в иске без исследования иных фактических обстоятельств по делу (ч. 6 ст. 152 ГПК РФ).
   На предварительном судебном заседании юрист, представляющий интересы работодателя, вправе ходатайствовать об истребовании доказательств, которые не может получить самостоятельно. В соответствии с ч. 1 ст. 57 ГПК РФ суд оказывает содействие в истребовании и собирании доказательств.
   В силу п. 3 ст. 45 ГПК РФ дела о восстановлении на работе всегда рассматриваются с участием прокурора, который дает свое заключение о правомерности расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
   При рассмотрении одного из дел о восстановлении на работе юрисконсульт столкнулся с тем, что позиция прокурора оказала решающее значение для принятия решения судом.
   Суть конфликта заключалась в следующем. В начале трудового дня прораб К., сославшись на плохое состояние здоровья, попросил начальника отдела отпустить его к врачу и до конца дня не возвращался. О результатах посещения медицинского учреждения К. не сообщил непосредственному руководителю.
   В последующие три дня К. на работе также не появлялся.
   Об отсутствии К. на рабочем месте сотрудниками отдела кадров и руководителем структурного подразделения каждый рабочий день составлялись акты.
   В день появления на работе К. не представил документы, подтверждающие посещение лечебного заведения, несмотря на предварительное предупреждение его об этой необходимости.
   От нарушителя трудовой дисциплины затребованы объяснения. Его отказ от их представления оформлен актом.
   За прогул трудовой договор с К. был расторгнут по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
   Не согласившись с увольнением, К. обратился в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда.
   В обоснование своих требований К. указывал, что за несколько дней до увольнения он приказом по предприятию переведен для замещения отсутствующего работника (бетонщика).
   Считая перевод на работу, не обусловленную трудовым договором, незаконным, он обратился за правовой помощью к адвокату.
   Четыре нерабочих дня, по мнению истца, не являются прогулом, поскольку он вынужден был принимать меры к восстановлению своих нарушенных трудовых прав.
   Юрисконсульт предприятия обосновал позицию нормами права, представил суду акты об отсутствии истца на работе и отказе дать по этому поводу объяснение, должностную инструкцию истца, правила внутреннего трудового распорядка, докладную записку непосредственного руководителя и подлинник приказа о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения. Свидетели дали суду показания об обстоятельствах прогула, совершенного К.
   Доказательственная база прокурора основывалась на его предположениях: конфликт между истцом и ответчиком возник из-за незаконного приказа о переводе на другую работу, администрация предприятия фактически проводила сокращение штата без соблюдения трудовых гарантий. Истец, отсутствуя на рабочем месте, по мнению прокурора, активно выражал свой протест против незаконного перевода.
   Несмотря на то что факт самовольного оставления работы нашел подтверждение в ходе судебного разбирательства, суд удовлетворил иск К.
   Иногда работодатели, осведомленные о том, что процессы о восстановлении уволенного работника на работе – это достаточно неприятная процедура, пытаются избежать встречи с судом.
   Однако в соответствии со ст. 167 ГПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны известить суд о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин.
   В то же время неявка представителя работодателя в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению дела. Суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил рассмотреть дело в его отсутствие (ч. 4 ст. 167 ГПК).
   Кроме того, процессуальная недисциплинированность ответчика может быть расценена судом как действия по затягиванию процесса, сопряженные со ст. 99 ГПК РФ.
   При рассмотрении дел о восстановлении на работе действует общее правило о распределении обязанностей по доказыванию: каждая сторона доказывает те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (ч. 1 ст. 56 ГПК).
   Как правило, работник доказывает суду незаконность его увольнения, а ответчик – правомерность увольнения работника.
   Вместе с тем в силу п. 2 ст. 56 ГПК РФ суд вправе определить, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
   Вопросы доказывания и доказательств по делам о правомерности увольнения достаточно подробно изложены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
   Так, в п. 23 указанного Постановления отмечается, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.
   В предмет доказывания по делам о восстановлении на работе включается достаточно широкий круг обстоятельств, который определяется основанием увольнения и обстоятельствами конкретного дела
   В частности, по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, на ответчике лежит обязанность представить доказательства:
   наличия неснятого и непогашенного дисциплинарного взыскания – совершение работником другого дисциплинарного проступка;
   истребования от работника письменного объяснения;
   соблюдения сроков наложения дисциплинарного взыскания;
   соответствия тяжести совершенного проступка мере дисциплинарного взыскания;
   доведения до сведения работника приказа о применении дисциплинарного взыскания в течение трех дней с даты издания (см. п. 33, 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г № 2).
   В случае оспаривания работником увольнения по подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 Кодекса работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, либо к персональным данным другого работника, эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения. (п. 43 вышеуказанного Постановления).
   Особенностью судебного дела, о котором речь пойдет ниже, было исследование уважительности причин совершенного истцом прогула.
   М. за час до окончания рабочего дня подал непосредственному начальнику Г. заявление о предоставлении ему на следующий день отпуска без сохранения заработной платы для ремонта автомобиля в целях прохождения технического осмотра.
   Дав свое согласие, Г. разъяснил, что, учитывая организационную структуру фирмы, в его компетенцию не входит принятие окончательного решения по данному вопросу, и направил М. к руководителю службы А.
   За полчаса до окончания работы М. обратился к А. с просьбой дать письменное согласие на предоставление одного дня дополнительного отпуска на завтра. В присутствии других работников руководитель службы А. отказал М. в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы.
   Однако М. в следующий рабочий день не вышел на работу, о чем был составлен акт и подана докладная записка А. на имя генерального директора с предложением уволить инженера М. за прогул. Директор терпеть не мог недисциплинированных сотрудников, да к тому же вспомнил все предыдущие упущения в работе и принял решение об увольнении М. по основанию, предусмотренному подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ.
   Когда М. появился на работе, ему предложили написать объяснение по факту нарушения трудовой дисциплины и издали приказ о его увольнении.
   Не согласившись с увольнением, М. подал иск о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула и выплате морального вреда в размере трехмесячного заработка директора.
   Правовая позиция, выработанная юридической службой ответчика, заключалась в следующем.
   Возможность получения работником отпуска без сохранения заработной платы действительно предусмотрена ст. 128 ТК РФ.
   Данный неоплачиваемый отпуск подразделяется на две категории: отпуск, в предоставлении которого работодатель вправе отказать, и отпуск, который работодатель обязан дать.
   Вторая категория отпуска без сохранения отплаты труда определена ч. 2 ст. 128 ТК РФ, иными федеральными законами или коллективным договором.
   Причина, по которой истец просил предоставить отпуск без сохранения заработной платы, не относится к тем случаям, когда работодатель обязан предоставлять дополнительный отпуск.
   Следовательно, в данном случае отпуск мог быть предоставлен М. лишь по усмотрению работодателя при наличии уважительных причин.
   Трудовым законодательством не установлено, какие причины невыхода на работу являются уважительными и кто оценивает степень их уважительности. Вопрос, является ли причина, называемая работником уважительной для предоставления дополнительного отпуска, решает работодатель. Поскольку ч.1 ст. 128 ТК РФ определяет лишь возможность предоставления отпуска за свой счет, то работодатель, исходя из производственных интересов, не обязан был принять решение о предоставлении истцу такого отпуска.
   Использовать отпуск без сохранения заработной платы сотрудник может только при наличии согласия работодателя. Во всех случаях предоставления дополнительного неоплачиваемого отпуска он должен оформляться приказом по унифицированной форме № Т-6.
   Приказ о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы не издавался, истец об этом знал, что подтверждается текстом искового заявления.
   Как следует из содержания ч.1 ст. 189 ТК РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данного в п. 39 Постановления от 17 марта 2004 г. № 2, самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный) является прогулом.
   Факт отсутствия М. на работе подтверждается актом о проверке трудовой дисциплины и не отрицается самим истцом.
   В соответствии с подпунктом «а» п. 6 ст. 81, ст. 192 ТК РФ за однократное грубое нарушение трудовой дисциплины к истцу применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения.
   Порядок увольнения, установленный ст. 193 ТК РФ, соблюден: объяснение в письменной форме затребовано работодателем и дано работником; дисциплинарное взыскание применено в течение одного месяца со дня обнаружения проступка; приказ о применении дисциплинарного взыскания объявлен работнику под расписку на другой день после его издания.
   Суд отказал в удовлетворении исковых требований М. о восстановлении на работе, обосновав решение тем, что причина, указанная истцом в заявлении на отпуск, не относится к категории причин, по которым работодатель обязан его предоставить, что истец, достоверно не убедившись в предоставлении отпуска, допустил самовольный невыход на работу.
   При рассмотрении дел о восстановлении на работе могут быть использованы все средства доказывания: письменные доказательства, объяснения сторон и третьих лиц, свидетельские показания, медицинские заключения, вещественные доказательства, заключения экспертов и т. д.
   Если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ).
   Между прочим Пленум Верховного Суда РФ в п. 27 Постановления от 17 марта 2004 г. № 2 обязывает суды при рассмотрении дел о восстановлении на работе учитывать, что при реализации гарантий, предоставляемых Трудовым кодексом РФ работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо, соответственно, с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.
   При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.
   Особое внимание необходимо уделить судебным прениям (ст. 190 ГПК РФ). Задача юриста, представляющего интересы работодателя, убедить суд в несостоятельности позиции уволенного работника и правомерности увольнения по инициативе работодателя.
   Следует иметь в виду, что при рассмотрении иска о необоснованности увольнения работника за дисциплинарный проступок суд обязан проверить не только наличие у работодателя доказательств его совершения, но и тот факт, что тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника и его отношение к труду не позволяли ответчику применить другой вид взыскания (замечание, выговор). Если суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск о восстановлении работника на работе может быть удовлетворен (п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).
   В случае принятия судом положительного для работника решения:
   работник восстанавливается на прежней работе (ч. 1 ст. 394 ТК РФ);
   за все время вынужденного прогула ему выплачивается средний заработок (абз. 1 ч. 1 ст. 234, ч. 2 ст. 394 ТК РФ);
   по требованию работника взыскивается денежная компенсация причиненного морального вреда, размер которой определяется судом (ст. 237, ч. 9 ст. 394 ТК РФ);
   возмещаются судебные расходы, в том числе расходы на оплату услуг представителя работника, оказавшему ему помощь при восстановлении трудовых прав (ст. 98—100 ГПК РФ).
   Статьями 396 ТК РФ и 211 ГПК РФ определено, что решение суда о восстановлении на работе подлежит немедленному исполнению. При задержке работодателем исполнения такого решения суд, принявший решение, вправе вынести определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка.
   Если ответчик не согласен с вынесенным решением, он вправе обжаловать его в апелляционную инстанцию в порядке, регламентированном Гражданским процессуальном кодексом РФ.
   В некоторых случаях работодателю проще согласиться на заключение с бывшим работником мирового соглашения.
   Например, С. обратился с иском к крупной компании с требованиями о снятии дисциплинарного взыскания в виде выговора, отмене приказа о прекращении трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, восстановлении в должности руководителя департамента, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, морального вреда, возмещении затрат на оплату услуг представителя.
   Районный суд отказал С. В иске. На решение суда была подана жалоба. Кассационная инстанция отменила решение районного суда полностью, направила дело на новое рассмотрение в ином составе судей.
   Судебные заседания на новом этапе разбирательства по разным причинам неоднократно откладывались. Измученные судебными тяжбами стороны начали вести переговоры о заключении мирового соглашения. Задача юрисконсульта компании заключалась в минимизации сумм предстоящих выплат, поскольку нерабочий период С. и затраты на оплату услуг высококвалифицированного адвоката постоянно увеличивались и уже перешагнули миллионный рубеж. Юристу удалось убедить истца и своего руководителя в необходимости скорейшего достижения взаимовыгодных условий. В результате длительных переговоров было заключено мировое соглашение, согласно которому С. отказывался от требования о восстановлении на работе в должности руководителя департамента, требований о взыскании компенсации морального вреда и оплату услуг представителя полностью, о взыскании денежных средств за время вынужденного прогула частично.
   В свою очередь, компания снимает наложенное дисциплинарное взыскание (выговор), изменяет формулировку основания прекращения трудового договора, выплачивает С. денежную компенсацию в размере, значительно менее той, которая была заявлена при подаче иска, и увеличена в ходе судебного процесса.
   После утверждения судом мирового соглашения трудовой спор закончился, судебные заседания по данному делу не проводились, стороны выполнили принятые обязательства.

Урок 22
Дело о ДТП

   Увеличившаяся в последние годы интенсивность автомобильного движения на российских дорогах плюс лихачество либо неумелое управление автомашиной нередко становится причиной дорожно-транспортного происшествия.
   Дела о взыскании ущерба, причиненного в результате ДТП, составляют значительную часть судебных дел.
   Когда в основу исковых требований положена статья 1079 Гражданского кодекса РФ, устанавливающая ответственность владельца источника повышенной опасности, ответчику трудно избежать материальной ответственности.
   Особенность нижеизложенного дела заключалась в том, что в заведомо проигрышном деле юрисконсульту удалось добиться положительного результата.
   На одном из загородных шоссе декабрьским вечером произошло ДТП с участием автомобиля «Газель», перевозившего товар коммерческой организации, и «Мерседеса», за рулем которого находилась его собственница. Оба автомобиля получили механические повреждения. Восстановительный ремонт автомобиля «Мерседес», по расценкам автосервиса, являвшегося официальным дилером изготовителя, составил несколько тысяч условных единиц.
   Драматизм ситуации заключался в том, что для организации, ежемесячные оборотные средства которой равнялись сумме взыскиваемого ущерба, его уплата означала начало процедуры банкротства. Необходимо было активизировать все доступные и законные средства защиты.
   К сожалению, законодатель в п. 3 ст. 1083 ГК РФ не предусмотрел возможность уменьшения размера вреда с учетом финансового положения должника – юридического лица. Применительно к сложившимся обстоятельствам под угрозу были поставлены интересы не только организации, но и трудового коллектива.
   Линию спора юрисконсульт, представлявший интересы ответчика, вырабатывал на основе тщательного и взвешенного анализа статей гл. 59 «Обязательства вследствие причинения вреда» ГК РФ.
   Абзацем 2 п. 3 ст. 1079 ГК РФ предусмотрено, что вред, причиненный в результате взаимодействия источников повышенной опасности их владельцам, возмещается на общих основаниях по правилам ст. 1064 ГК РФ.
   В судебной практике уже имелись случаи, когда при вынесении решения суды руководствовались именно этим принципом, примером чему являются Постановления ВАС РФ по делам от 18 апреля 2000 г. № 8051/99, от 3 апреля 2001 г. № 949/01, от 5 апреля 2002 г. № 1266/02.
   Однако иск рассматривался в суде общей юрисдикции, который, в принципе, не обязан руководствоваться арбитражной практикой.
   Как известно, ответственность по ст. 1064 ГК РФ наступает при наличии одновременно следующих условий: причинение вреда; противоправность поведения причинителя вреда; причинная связь между противоправным поведением и наступлением вреда; вина причинителя вреда.
   В соответствии со ст. 1068 ГК РФ юридическое лицо возмещает вред, причиненный его работником при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей.
   Юрист ответчика представил суду доказательства того, что вред причинен водителем не при исполнении должностных обязанностей.
   Локальным нормативным актом организации ответчика было установлено время начала и окончания рабочего дня.
   Водитель, участвовавший в ДТП, не относился к категории работников с ненормированным рабочим днем.
   Проведенным служебным расследованием по факту дорожного происшествия было установлено, что задание водителю-экспедитору по перевозке груза дано работодателем, с учетом нормальной продолжительности рабочего дня, не превышало обычной нормы и могло быть закончено в пределах рабочего времени.
   Водитель самостоятельно изменил маршрут движения, который был определен ему работодателем, и время нахождения машины в пути.
   Кроме того, в путевом листе о маршруте движения «Газели» он самостоятельно сделал записи, увеличивающие километраж с целью подтверждения права владения транспортным средством.
   Статьи 21, 189 ТК РФ, обязывающие работника добросовестно выполнять трудовые обязанности и соблюдать трудовую дисциплину, выполнять работу по специальности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, в данном случае оказались нарушенными.
   Следовательно, в силу норм ст. 1068 ГК РФ у организации не возникало обязанности по возмещению ущерба, поскольку он причинен ее работником не в рамках трудовых функций.
   Кроме того, п. 2 ст. 1079 ГК РФ установлено, что владелец источника повышенной опасности не отвечает за вред, причиненный этим источником, если докажет, что источник выбыл из его обладания в результате противоправных действий других лиц. При этом указанная норма права не связывает противоправность действий лица, неправомерно завладевшего источником повышенной опасности, только с фактом нарушения норм уголовного либо административного законодательства.
   Действия водителя, выразившиеся в пользовании автомобилем ответчика после окончания рабочего дня, являлись неправомерными.
   На момент причинения вреда источник повышенной опасности выбыл из обладания ответчика в результате противоправных действий работника.
   Казалось, фактические обстоятельства дела и доказательства, представленные ответчиком, позволяли признать юридически значимым обстоятельством по данному делу то, что ответчик – в данном случае организация – не совершал противоправных действий, а вред причинен его работником не при исполнении трудовых обязанностей. Между тем отсутствие правоприменительной практики по данному вопросу не вселяло больших надежд на достижение желаемого результата.
   Еще одним аргументом правовой позиции ответчика было то, что нарушение водителем ответчика Правил дорожного движения являлось административным проступком и регулировалось нормами КоАП РФ. В то же время далеко не каждое нарушение Правил дорожного движения приводит к возникновению материального ущерба. Стало быть, противоправное поведение ответчика – владельца, источника повышенной опасности – истцу необходимо доказать по правилам ст. 55–57 ГПК РФ.
   Юрисконсульт использовал и положения п. 2 ст. 1083 ГК РФ, которым установлено, что если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда, размер возмещения должен быть уменьшен либо в возмещении вреда может быть отказано.
   Гражданское законодательство под грубой неосторожностью понимает нарушение обычных, очевидных для всех требований.
   Исходя из конкретных обстоятельств ДТП, возникали весьма серьезные предположения, что грубая неосторожность неопытного водителя, коим являлась истица, способствовала возникновению и увеличению вреда.
   Нарушение Правил дорожного движения РФ водителем ответчика не освобождало самого истца от обязанности неукоснительно соблюдать Правила дорожного движения.
   Согласно требованиям Правил дорожного движения водитель должен вести транспортное средство со скоростью, не превышающей установленного ограничения, учитывая при этом интенсивность движения, особенности и состояние транспортного средства и груза, дорожные и метеорологические условия, в частности видимость в направлении движения. Скорость должна обеспечивать водителю возможность постоянного контроля за движением транспортного средства для выполнения требований Правил.
   При возникновении опасности для движения, которую водитель в состоянии обнаружить, он должен принять все возможные меры к снижению скорости, вплоть до остановки транспортного средства.
   Протоколом административного правонарушения и схемой ДТП зафиксировано, что оно произошло на регулируемом перекрестке вблизи поселка.
   Обстоятельства ДТП «подсказывали», что если бы водитель – истица следовала с той скоростью, которая определена для движения на перекрестке и в населенном пункте, если бы она, когда возникла опасность в столкновении автомобилей, приняла меры к снижению скорости, вплоть до остановки автомашины, то вероятность избежать столкновения сохранялась. Но это не было сделано.
   Таким образом, просматривалась причинно-следственная связь между нарушением самим истцом Правил дорожного движения и возникновением ДТП.
   Однозначно, что все предположения нуждались в доказательственном подкреплении. Поскольку без специальных знаний достоверно установить механизм ДТП не представлялось возможным, юрисконсульт подготовил ходатайство о назначении судом автотехнической экспертизы.
   Довод представителя ответчика о том, что владельцы транспортных средств, участвовавших в ДТП, в соответствии со ст. 1 ГК РФ выступают равными участниками гражданских правоотношений по возмещению внедоговорного вреда, сыграл решающую роль в вопросе о назначении автотехнической экспертизы.
   На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:
   имела ли истица техническую возможность предотвратить ДТП с момента объективного обнаружения опасности?
   соответствует ли характер повреждений автомобиля «Мерседес» характеру столкновений автомобилей «Газель» и «Мерседес» во время дорожно-транспортного происшествия?
   правильно ли привлеченный истцом автосервис определил стоимость восстановительного ремонта автомобиля «Мерседес» с учетом степени его износа и повреждений, причиненных ему во время дорожно-транспортного происшествия?
   Положительное или отрицательное заключение по первому вопросу автотехническая экспертиза не дала, поскольку исследование психофизиологического состояния и поведения водителя в конкретном ДТП, выяснение вопроса, мог ли он со своими индивидуальными качествами выйти из ситуации безаварийно, относится к предмету исследования другого вида экспертизы.
   Вывод эксперта Бюро независимой экспертизы о характере повреждений на автомобиле «Мерседес», был основан на предположениях. Достоверно установить характер повреждений по имеющимся в его распоряжении материалам эксперт не смог.
   Стоимость восстановительного ремонта автомобиля «Мерседес» указанная в исковом заявлении, экспертом значительно уменьшена, поскольку автосервис включил в нее расходы по замене деталей автомашины, повреждение которых не имеет отношения к ДТП.
   По результатам экспертизы и с учетом всех обстоятельств дорожно-транспорного происшествия юрисконсультом подготовлено возражение на иск.
   Исследовав доводы сторон и доказательства, представленные ими в дело, суд удовлетворил иск частично.
   Вместо изначально указанной сумма ущерба взыскана судом в гораздо меньшем размере.
   Впрочем, и эта сумма выплачена истцу спустя годы, поскольку в коммерческой организации началась реорганизация путем слияния с другим юридическим лицом.

Урок 23
Дело о проектных работах

   В условиях «строительного бума», разразившегося в последние годы, актуальность темы о проектных работах приобретает большое значение.
   Как известно, для строительства, реконструкции или капитального ремонта зданий, строений и сооружений требуется проектная документация.
   Юристы, которые на практике не сталкивались с договором на выполнение проектных работ, не представляют, сколько «подводных камней» может появиться при его исполнении.
   Особенности договора на выполнение проектных работ, являющегося разновидностью договора подряда, проявляются как в характере работ, так и в их результате.
   Ярким примером тому может служить одно из арбитражных дел.
   С целью осуществления реконструкции нескольких производственных объектов предприятие и проектная организация заключили договор подряда, условия которого носили самый общий характер и не содержали сроков выполнения по каждому виду работ, а также стоимости.
   Конкретизировать данные параметры сделки предполагалось дополнительными соглашениями к договору. Однако и эти документы составлялись без должной юридической проработки.
   В договорной документации отсутствовали условия, посвященные порядку сдачи-приемки работ с учетом разновидности работ, выполняемых по договору, ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работ, гарантиям качества работы, устранению недостатков.
   Получив частичную предварительную оплату путем зачета встречных однородных требований по предыдущему дополнительному соглашению к договору, подрядчик приступил к проектированию объекта строительства.
   По прошествии нескольких месяцев проектировщик предпринял попытку сдать заказчику проектные работы и получить за них окончательную оплату. Однако заказчик отказался от приема работ по ряду причин.
   Во-первых, существовала договоренность, что проектирование начнется после полной предоплаты, для осуществления которой требовалось определить источник финансирования.
   Во-вторых, заказчик полагал, что не завершен даже первый этап работ – сбор исходно-разрешительной документации для проектирования.
   В-третьих, предложенная к сдаче проектная документация ни по форме, ни по содержанию не представляла собой проект, отвечающий целям реконструкции и требованиям нормативных актов о проектировании объектов повышенной промышленной опасности.
   Общеизвестна формула договора подряда: нет результата, нет и исполнения договора. Это правило в полной мере распространяется и на проектные работы.
   После нескольких безуспешных попыток сдать заказчику некое подобие «результата работ» подрядчик направил его почтовым отправлением с уведомлением о получении.
   К недооформленным чертежам прилагались сметы на выполненные работы, акт об их сдаче-приемке и требование об оплате.
   Претензионная переписка и переговоры не увенчались успехом ни для одной из спорящих сторон.
   При этом проектировщики с гневом отвергли предложение предприятия сдать в качестве первого этапа работ ту часть, которая была предварительно оплачена в порядке ст. 410 ГК РФ и числилась у заказчика как дебиторская задолженность.
   На исходе срока исковой давности подрядчик обратился в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании с заказчика суммы долга со многими нулями и банковского процента за пользование ею.
   Ответчик иск не признал, считая, что обязанности по оплате работ у него не возникало, поскольку договор подряда на выполнение проектных работ считается незаключенным из-за отсутствия в нем конкретных сроков работ.
   Пункт 1 ст. 708 ГК РФ определяет необходимость согласования в договоре начального и конечного сроков выполнения работ.
   Согласно ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
   Следовательно, условие о сроке является существенным для договора подряда, отсутствие его служит основанием признания договора подряда незаключенным.
   Это подтверждается и сложившейся судебной практикой, в частности, п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 октября 2001 г. по делу № 10554/00, постановлением ФАС Уральского округа по делу от 2 декабря 2004 г. № Ф09-3983/04-ГК, постановлением ФАС Западно-Сибирского округа по делу от 22 ноября 2004 г. № Ф04-8295/ 2004(6478-А45-36), постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 23 апреля 2009 г. по делу № А32-22711/2008.
   Возражая против заявленного иска, ответчик сослался также на отсутствие результата работ по договору.
   Юрисконсульт, защищавший интересы ответчика в суде, оценив несовершенство договорной документации, сделал вывод, что в сложившейся ситуации единственным солидным документом является Задание заказчика. В нем хотя как-то определены технические требования к проекту реконструкции наружного мазутного хозяйства, согласованные с ФГУП, осуществлявшим авторский надзор за строительством объектов заказчика.
   На данном приложении к дополнительному соглашению к договору можно было построить линию обороны.
   Как следует из смысла ст. 758, 760 ГК РФ, результатом работы по договору подряда на выполнение проектных работ является разработанная по заданию заказчика и согласованная с ним техническая документация.
   Проект строительства (реконструкции) – это юридический акт, который должен пройти государственную экспертизу и подлежит утверждению компетентными государственными органами и органами местного самоуправления.
   Определение проектной документации дано в п. 2. ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации 2004 г., согласно которому она представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.
   Кстати, термин «техническая документация», использованный законодателем в ст. 758–762 ГК РФ, не согласуется с понятиями, данными в иных нормативных актах.
   Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утв. постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 г. № 87, содержит свод правил по разработке, согласованию, утверждению, составу и содержанию проектной документации на строительство зданий и сооружений, методические рекомендации по выработке технологических и архитектурно-строительных решений.
   Порядок организации и проведения государственной экспертизы проектной документации определен Положением, введенным в действие постановлением Правительства РФ от 5 марта 2007 г. № 145, а также различными ведомственными документами, поскольку предметом государственной экспертизы проектной документации является оценка ее соответствия требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, результатам инженерных изысканий.
   Совершить необходимые действия по согласованию проектной документации с вышеуказанными органами обязан подрядчик при участии в необходимых случаях заказчика – это следует из прямого указания, содержащегося в ст. 760, 762 ГК РФ.
   Документация, направленная истцом в адрес ответчика заказным письмом, по составу и оформлению не отвечала требованиям, предъявляемым к ней вышеуказанными нормативными актами, не прошла таких важнейших стадий, как согласование с заказчиком и компетентными органами, государственная экспертиза.
   Суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные доказательства, признал договор подряда заключенным, поскольку условия, содержащиеся в приложениях к нему, позволяли определить период проведения работ. При толковании договора суд, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, принял во внимание буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений, установленное путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора, обстоятельствами установления взаимоотношений и последующим поведением сторон.
   И все-таки в удовлетворении иска было отказано.
   Суд исходил из того, что истец не сдал ответчику результат работ в установленном законом и договором порядке. При этом выводы суда основывались в большей части на обстоятельствах дела, связанных со способом сдачи проектных работ – отправкой по почте.
   Не согласившись с решением суда, истец обратился в апелляционную инстанцию.
   Заявитель ссылался на то, что суд не учел всех конкретных обстоятельств дела, в частности, признания ответчиком в претензионной переписке факта получения работ. Заказчик якобы не представил возражения по качеству работ в порядке, предусмотренном ст. 720 ГК РФ, и даже предлагал сдать в качестве первого этапа часть работ.
   Апелляционный суд не сразу разобрался в хитросплетениях нормативных актов, регулирующих отношения по поводу проектных работ, и в особенностях терминов «техническая», «проектная», «рабочая» документация.
   Он предлагал сторонам обсудить возможность заключения мирового соглашения.
   Принять результат работ заказчик не имел права поскольку, как указывалось выше, он не отвечал требованиям, предъявляемым к проекту Градостроительным кодексом РФ и СНиПами, не содержал технических решений по реконструкции промышленного объекта.
   Кроме того, на момент рассмотрения дела Градостроительный кодекс РФ 2004 г. требовал для подготовки проектной документации провести предварительные инженерные изыскания, без которых ранее можно было обойтись и которые не проводились в период исполнения договора.
   В связи с недостижением сторонами мирового соглашения суд обязал истца представить доказательства надлежащей сдачи заказчику проектных работы в соответствии со строительными нормами и правилами, а ответчика – мотивированные возражения по отказу от приемки выполненных работ.
   Исследовав обстоятельства дела, принимая во внимание факт невыполнения подрядчиком задания заказчика в отношении проектной документации в соответствии с требованиями СНиП и отсутствия доказательств передачи ответчику результата работ, апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу – без удовлетворения.
   Истец подал кассационную жалобу, в которой ставил вопрос об отмене принятых судебных актов в связи с их незаконностью и необоснованностью.
   Суд кассационной инстанции счел жалобу подлежащей удовлетворению, обосновав вывод тем, что доводы сторон относительно того, выполнил ли истец спорный объем работ и соответствует ли направленная по почте документация условиям обязательства, по существу не рассмотрены.
   Дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции с рекомендациями установить, является ли спорная документация результатом работ и соответствует ли этот результат условиям договора.
   Для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требовались специальные знания в области проектирования, поэтому арбитражный суд предложил истцу ходатайствовать о назначении экспертизы проектной документации.
   Истец представил суду соответствующее ходатайство, но от выполнения необходимых для проведения экспертизы действия, например, внесения оплаты на депозитный счет суда, всячески уклонялся.
   При повторном рассмотрении дела суд также отказал в иске, поскольку истцом не представлены доказательства сдачи заказчику результата проектных работ, выполненного с соблюдением действующих правил.
   Апелляционный суд поддержал выводы, содержащиеся в решении суда первой инстанции.
   По результатам проведенных судебных процессов можно сделать определенные выводы.
   При заключении договора и в ходе его исполнения следует учитывать, что нормативная база, регулирующая процесс проектирования, достаточно многообразна, а правые поля законов и подзаконных актов пересекаются.
   Специальные нормы, содержащиеся в § 4 гл. 37 ГК РФ «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» довольно немногочисленны.
   Поэтому необходимо шире использовать возможности применения правил, содержащихся в § 1 гл. 37 ГК РФ «Общие положения о подряде».
   В целях детального урегулирования взаимоотношений сторон, исключения конфликтных ситуаций целесообразно включить в контракт отсылку к конкретным правовым нормам либо воспроизвести их в тексте договора.
   Правильное оформление контракта на выполнение проектной документации служит достижению, как минимум, двух целей:
   определение четких прав и обязанностей сторон, конкретного результата проектных работ;
   получение результата работ, который обеспечивает законность начала строительства (реконструкции) объекта.

Перемена четвертая
Рассмотрение исков чиновниками

   До введения в действие с 15 апреля 1992 г. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации хозяйственные спор были подведомственны государственному арбитражу.
   В то же время в соответствии с Указом Президиума ВС СССР от 14 марта 1955 г. споры между государственными, кооперативными и общественными организациями на сумму до 100 руб. рассматривали вышестоящие по отношению к должнику организации: главки, управления, производственные объединения и т. д.
   Общего нормативного акта об организации работы по рассмотрению дел, обязательного для всех министерств и ведомств, не существовало. Порядок рассмотрения споров на сумму до 100 руб. каждое министерство (ведомство) устанавливало самостоятельно, что приводило к разнообразию решений по одной и той же категории дел или ситуаций.
   Если министерство (ведомство) не разработало документ, регламентирующий процедуру рассмотрения споров, должностное лицо руководствовалось только сложившейся практикой.
   Вышестоящая организация рассматривала дело без участия представителей сторон, в связи с чем решение зависело от представленных документов.
   Работа по организации разрешения споров возлагалась на юридические службы министерства (ведомства), что обеспечивало принятие квалифицированных решений. В то же время обеспечить при принятии решений беспристрастность в отношении должника, входящего в периметр своего министерства, было труднее.
   В тех министерствах, где юридическая служба отсутствовала или была немногочисленной, рассмотрение споров рассматривалось руководителем или его заместителем либо поручалось конкретным чиновникам.
   Естественно, что качество принятых решений, их правовая аргументация оставляли желать лучшего.
   Предприятия-должники были обязаны выполнять вынесенные по спору решения, поскольку они являлись актами, принятыми в порядке административной подчиненности.

Урок 24
Взыскание задолженности за жилищно-коммунальные услуги

   Проблема растущих неплатежей за жилое помещение и коммунальные услуги, предоставленные населению, в настоящее время чрезвычайно актуальна для управляющих компаний. Рассмотрим основные вопросы одного из эффективных способов воздействия на должников – взыскание задолженности в добровольном и принудительном порядке.
   Обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги установлена ч. 1 ст. 153 Жилищного кодекса РФ (далее – ЖК РФ).
   Момент возникновения обязательств по внесению платы за жилье и коммунальные услуги для различных категорий граждан определен ч. 2 ст. 153 ЖК РФ. В частности, у нанимателя жилого помещения по договору социального найма обязанность по внесению этой платы возникает с момента заключения указанного договора; у арендатора жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда – с момента заключения соответствующего договора аренды; у собственника жилого помещения – с момента возникновения права собственности на жилое помещение.
   Расчеты за жилое помещение и коммунальные услуги осуществляются гражданами через товарищество собственников жилья либо жилищный кооператив или управляющую организацию (ст. 110, 138, 162 ЖК РФ). Применительно к освещаемой проблеме, не останавливаясь отдельно на способах управления многоквартирными домами и организационно-правовых формах, все вышеупомянутые организации в настоящей статье именуются «управляющая организация».
   Вопросы, связанные со структурой платежей, с размером платы за жилое помещение и коммунальные услуги, расходами собственников помещений в многоквартирном доме, порядком внесения платы за жилье и коммунальные услуги, предоставлением субсидий и компенсаций по оплате жилых помещений и коммунальных услуг за счет средств соответствующих бюджетов урегулированы разд. VII ЖК РФ. Так, согласно ч.1 ст. 155 ЖК РФ, плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной срок не установлен договором управления многоквартирным домом. Основанием для ее внесения служат платежные документы, представленные жильцам управляющей организацией не позднее 1 числа месяца, следующего за истекшим месяцем, опять же если договором на управление не установлено иное. Тот же срок расчетов повторен и в п. 35 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г. № 307.
   Нарушение порядка расчетов, задержки поступления платежей от жильцов дома чреваты для управляющей организации невозможностью вовремя расплатиться с поставщиками тепла, воды, электроэнергии и подрядчиками, обслуживающими многоквартирный дом, дополнительными расходами на уплату пени, а для жильцов, в том числе и тех, кто добросовестно платит, – приостановкой или ограничением предоставления коммунальных услуг.
   В целях обеспечения полноты расчетов за жилищно-коммунальные услуги управляющие организации вынуждены немало времени уделять работе с нерадивыми жильцами.
   Процедура взыскания задолженности по жилищным платежам не урегулирована ни жилищным законодательством, ни подзаконными нормативными актами.
   Это вполне объяснимо: правоотношения и жизненные обстоятельств настолько многообразны, что единообразия при взыскании долга нет и быть не может. В настоящее время управляющие компании в случае невыполнения жильцами обязанности по своевременной и полной оплате жилья и коммунальных услуг все чаще обращаются в суд.
   Чтобы не накапливались большие суммы долга, а задолженность не превратилась в проблемную, процедуру ее возврата следует начинать своевременно.
   Как показывает практика, вначале целесообразно письменно уведомить должников об имеющейся задолженности по платежам и предложить погасить ее добровольно к определенному сроку. Уведомление направляется неплательщикам заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается под расписку.
   Во-первых, данные меры позволяют управляющей организации в случае возникновения спора доказать факт и время извещения должника, избавляют от многих осложнений при дальнейшей работе по принудительному взысканию долга.
   Во-вторых, иногда этих мер бывает достаточно, чтобы задолженность по оплате пользования жильем и коммунальных услуг была погашена. Ведь причины неплатежей могут быть временными. Например, наниматель (собственник) не мог дойти до банка из-за болезни или командировки, собирался сделать это по их окончании, уведомление просто ускорит оплату. Если же причиной неплатежей является низкий доход семьи, то управляющая организация вправе посоветовать должнику обратиться в соответствующие органы за получением жилищной субсидии, которая позволит заплатить за жилье и коммунальные услуги. В отдельных регионах России предприятия ЖКХ при поддержке органов местного самоуправления заключают с должниками, у которых задолженность образовалась в силу сложных жизненных обстоятельств, соглашение об уплате долга в рассрочку и ликвидации его в разумный срок.
   В случае если с помощью принятых мер положительный результат не достигнут, взыскание задолженности продолжается в судебном порядке.
   При цене иска, не превышающей 50 тыс. руб., дело подсудно мировому судье, если же цена иска выше, то дело рассматривается районным судом (п. 5 ч. 1 ст. 23, ст. 24 ГПК РФ).
   Следует учитывать, что истцом при взыскании задолженности может быть только юридическое лицо. Обособленные подразделения, филиалы управляющих организаций правом на обращение в суд не обладают (п. 1 ст. 48 ГК РФ).
   Как правило, с исками о взыскании задолженности с жильцов в суд обращается управляющая организация. Однако истцами могут выступать и поставщики электрической, тепловой энергии, воды и газа – при наличии договора энергоснабжения или фактически сложившихся с должником отношений по поставкам энергоресурсов.
   Форма и содержание искового заявления о взыскании задолженности должны соответствовать требованиям, изложенным в ст. 131 ГПК РФ.
   В частности, в исковом заявлении должно быть указано, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования, а также обстоятельства, на которых истец основывает их. Применительно к рассматриваемой категории дел таковыми являются: неисполнение ответчиком обязанности по оплате потребленных коммунальных услуг, занимаемого жилого помещения, расходов на его содержание и ремонт, включающих плату за услуги по управлению многоквартирным домом, работы по содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме и т. п. либо несвоевременность оплаты.
   В соответствии со ст. 132 ГПК РФ к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие исковые требования, а также копии этих документов для ответчиков и третьих лиц, если они у них отсутствуют.
   Например, к исковому заявлению, как минимум, прилагаются:
   копии искового заявления по числу ответчиков и третьих лиц;
   документ, подтверждающий уплату государственной пошлины;
   доверенность или иной документ, удостоверяющие полномочия представителя истца, подписавшего заявление;
   копия устава, свидетельства о регистрации управляющей организации;
   копии извещений о задолженности ответчика и квитанций об их отправке (расписки в получении);
   договор управления, содержания, обслуживания общего имущества в многоквартирном доме и предоставления коммунальных услуг собственнику жилого помещения;
   договор социального найма жилого помещения, если должник является нанимателем.
   Договор социального найма жилого помещения и договор управления в многоквартирном доме должны заключаться в простой письменной форме (ст. 60, 162 ЖК РФ).
   Вместе с тем отсутствие письменного договора не свидетельствует о том, что нет договорных отношений и обязательств по ним.
   Например, копии ордера на получение квартиры, финансового лицевого счета, выписка из домовой книги, карточка квартиросъемщика, справка о составе семьи, вполне могут заменить договор социального найма жилого помещения как единый документ. В таких случаях истцы вправе основывать свои требования на ст. 162 ГК РФ, п. 5 ч. 3 ст. 67 ЖК РФ, по смыслу которых несоблюдение письменной формы договора социального найма не освобождает нанимателя от обязанностей по своевременному внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги.
   Судебная практика в основном идет по пути признания таких договорных отношений состоявшимися, поскольку фактическое пользование жителями водой, электрической, тепловой энергией и прочими удобствами является акцептом в том смысле, который определен ст. 438, п. 1 ст. 540 и ст. 548 ГК РФ.
   При взыскании той части платежей, которая составляет расходы по содержанию общего имущества дома, основанием исковых требований являются ст. 210 и 249 ГК РФ. Подспорьем может служить Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 августа 2009 г. № ВАС-9753/09 по делу № А60-1065/2008-С1, в котором содержится подтверждение верности правовой позиции управляющей компании и указывается следующее. В соответствии со ст. 210 и 249 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.
   Порядок покрытия расходов по содержанию общего имущества определяется соглашением сторон, при отсутствии такового каждый из собственников участвует во всех расходах пропорционально своей доле в общем праве.
   Таким образом, независимо от наличия соответствующих договорных отношений на предпринимателе, как на собственнике помещения, лежит обязанность по осуществлению расходов по содержанию общего имущества пропорционально его доле в праве общей собственности на общее имущество.
   Цена иска о взыскании денежных средств определяется взыскиваемой денежной суммой.
   Государственная пошлина, определенная по правилам ст. 333.19 НК РФ и оплачиваемая взыскателем при подаче искового заявления, в цену иска не включается.
   В соответствии со ст. 56 ГПК РФ сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.
   К предмету доказывания истца при взыскании задолженности относятся как наличие обязанности по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги, так и размер взыскиваемых сумм.
   В силу ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги: холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления) – рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в порядке, установленном федеральным законом. Поэтому в материалах дел данной категории дел должны содержаться необходимые нормативные акты, устанавливающие размер платы за пользование жилым помещением и за коммунальные и другие услуги, предоставляемые жильцам.
   Обычно при рассмотрении иска о взыскании задолженности исследуется вопрос о сроке исковой давности. Как известно, согласно ст. 200 ГК РФ, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. В связи со спецификой характера задолженности, которая исчисляется каждый месяц в определенной сумме, необходимо учитывать, что течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате работ, услуг по частям, начинается в отношении каждой отдельной части просроченного платежа со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. (Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 г. № 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 ноября 2001 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности».)
   Исключительно важным документом в делах данной категории является расчет взыскиваемой задолженности, как того требует п. 6 ч. 1 ст. 131 ГПК РФ. Он должен содержать полную и достоверную информацию о задолженности, поэтому в нем следует указывать:
   адрес жилого помещения, фамилии, имена и отчества нанимателя или собственника;
   расчетный месяц;
   наименование потребленных коммунальных услуг, подлежащих оплате;
   тарифы (цены) на коммунальные и прочие услуги;
   единицы измерения объемов (количества) коммунальных ресурсов или отведенных сточных вод;
   объем (количество) потребленных в течение расчетного периода коммунальных ресурсов и отведенных сточных вод (при использовании приборов учета энергии расчет должен содержать их показания).
   В соответствии с ч. 14 ст. 155 ЖК РФ с лиц, несвоевременно и (или) не полностью внесших плату за жилое помещение и коммунальные услуги (должников), кредитором за каждый день просрочки могут быть взысканы пени в размере 1/300 ставки Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, от невыплаченных в срок сумм. Увеличение установленного законом размера пеней не допускается. Начисление на невыплаченные в срок суммы производится начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплаты включительно.
   Расчет размера пени целесообразно изложить в отдельном документе, поскольку основания для присуждения выплаты задолженности и неустойки различны. Вполне возможно, что суд в соответствии со ст. 333 ГК РФ уменьшит размер пени, а в отдельных случаях он вправе даже отказать в их взыскании.
   Исходя из смысла вышеупомянутого п. 10 Постановления высших судебных инстанций России № 15 от 12 ноября 2001 г. и № 18 от 15 ноября 2001 г., период просрочки при взыскании пени исчисляется отдельно по каждому просроченному повременному платежу.
   Нередко ответчики, игнорирующие обязанность по внесению платежей за пользование жилым помещением и коммунальными услугами, не являются в судебное заседание. Однако это не препятствует рассмотрению дела о взыскании задолженности по существу и вынесению судебного решения. В случае неявки в суд ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не сообщившего об уважительных причинах неявки и не просившего о рассмотрении дела в его отсутствие, дело рассматривается в порядке заочного производства. Процедура заочного производства и обжалования решения регламентирована гл. 22 ГПК РФ.
   Добровольное погашение ответчиком задолженности как на момент подачи иска, так и при рассмотрения дела по существу может послужить причиной отказа в удовлетворении исковых требований.
   Если по какому-то просроченному периоду неплатежей истек установленный ст. 166, 199 ч. 2 ГК РФ трехгодичный срок исковой давности, а ответчиком до вынесения судом решения сделано заявление о применении исковой давности, то в этой части иска судом будет отказано.
   В отдельных случаях суды отказывают в удовлетворении заявленного иска, когда лицо, к которому предъявлено требование, проживает по одному адресу, а зарегистрировано по другому.
   Иногда суды считают недоказанным тот факт, что дом находится в управлении истца.
   Однако неоднородность практики по спорам о взыскании задолженности за жилищно-коммунальные услуги и пользование жилым помещением не должна являться препятствием для активного использования судебной процедуры погашения неплатежей.
   Следует иметь в виду, что согласно ст. 98 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано.
   К судебным расходам ст. 88 ГПК РФ относит помимо государственной пошлины издержки, связанные с рассмотрением дела: расходы на проезд и проживание сторон и третьих лиц, понесенные ими в связи с явкой в суд, на оплату услуг представителей, понесенные сторонами почтовые расходы, связанные с рассмотрением дела, другие признанные судом необходимыми расходы.
   Решения мировых судей могут быть обжалованы в апелляционном порядке сторонами и другими лицами, участвующими в деле, в соответствующий районный суд через мирового судью (ст. 320 ГПК РФ).
   Обжалование заинтересованной стороной решения, вынесенного районным судом, осуществляется путем подачи кассационной жалобы по процедуре, определенной гл. 40 ГПК РФ.
   Вступившее в законную силу судебное решение, которое должник не выполняет добровольно, исполняется службой судебных приставов-исполнителей. Исполнительный лист, являющийся основанием для принудительного взыскания, выдается взыскателю или по его просьбе направляется судом в соответствующее подразделение службы судебных приставов (п. 1. ст. 428 ГПКРФ).
   В целях исполнения судебного решения судебный пристав-исполнитель вправе обращать взыскание на заработную плату, пенсию, стипендию и иные виды доходов должника. В случае если денежных средств должника недостаточно для удовлетворения требований взыскателя, судебный пристав-исполнитель может производить опись движимого и недвижимого имущества должника, накладывать на него арест и осуществлять его реализацию путем проведения торгов.
   Поскольку вышеуказанные ситуации относятся к случаям неисполнения исполнительного документа в установленный срок без уважительных причин, с должника взыскивается исполнительский сбор в размере 7 % от взыскиваемой суммы (ст. 112 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Урок 25
Спор двух собственников

   В последнее время особую актуальность приобрели споры о праве собственности на объекты недвижимости. Современный гражданский процесс основан на принципе состязательности сторон, и нижеописанный судебный процесс, предметом которого стал спор двух титульных собственников, является ярким тому примером.
   Предыстория конфликта такова.
   В далекие 50-е годы Тресту произведен отвод земельного участка в ближнем Подмосковье под застройку дачного поселка.
   На территории поселка был построен и магазин, по такому же стандартному проекту как и дачные дома. Поскольку дачники не хотели ни торговать, ни нести затраты по содержанию здания, то все хлопоты приняла на себя потребительская кооперация. По обычаям делового оборота того времени здание принято на баланс сельпо, которое долгие годы осуществляло эксплуатацию здания и несло бремя собственности.
   То ли передача не была должным образом оформлена, то ли документы оказались утерянными – дела давно минувших дней, но впоследствии возник серьезный конфликт.
   К 90-ым годам изменились суть гражданских и земельных правоотношений, а также законодательство о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Для стабильности института частной собственности потребовалось оформление прав на земельный участок и недвижимость.
   К тому времени Трест в ходе приватизации преобразовался в акционерное общество, а сельпо – в некоммерческую организацию.
   У акционерного общества здание магазина числилось на балансе как дача, у потребительского общества – как магазин.
   Оба хозяйствующих субъекта оформили право собственности на объект недвижимости и право пользования земельным участком, занимаемый им, каждый на себя, с разными наименованиями одного и того же строения.
   После того как некоммерческая организация (НО) продала магазин физическому лицу, в деле появился еще один фигурант. АО вчинило иск к новому собственнику (гражданину Иванову) об истребовании имущества из чужого незаконного владения в порядке ст. 301 ГК РФ.
   Впоследствии исковые требования претерпели изменения, и АО просило признать недействительными государственную регистрацию права собственности НО на магазин, договор купли-продажи магазина Иванову, государственную регистрацию права собственности Иванова, истребовать из незаконного владения имущество, принадлежащее АО.
   Свои требования истец обосновал тем, что спорный объект принят на баланс от строительной организации в 1957 г. Органы БТИ оформляли документы технического учета на Трест и истца. Отчуждение объекта не производилось. Дачный участок и домовладения на нем вошли в план приватизации Треста, что подтверждается свидетельством Фонда имущества города Москвы о праве собственности на имущественный комплекс. В 1998 г. произведена государственная регистрация права собственности на жилое строение (дачу). Документами, приложенными к иску, подтверждается право пользования земельным участком, на котором расположено строение. На протяжении ряда лет спорный объект сдавался истцом в аренду как магазин. Затем арендатор отказался вносить арендную плату акционерному обществу, поскольку заключил договор аренды магазина с НО.
   Попытки урегулировать отношения во внесудебном порядке успехов не принесли. НО предъявила АО свидетельство о праве собственности на магазин и государственный акт на право бессрочного пользования земельным участком. Спустя несколько месяцев НО продала гражданину Иванову магазин на основании нотариально удостоверенного договора. Регистрационная палата зарегистрировала переход права собственности и выдала Иванову свидетельство о регистрации его права.
   В начале судебного разбирательства шансы у спорящих сторон казались равными.
   Однако суд вынес решение в пользу АО.
   Надо отдать должное активным действиям юрисконсульта истца.
   Весь процесс собирания доказательств, форма и содержание подготовленных им ходатайств, запросов, справок, характер поставленных на разрешение суда вопросов свидетельствуют о высоком профессионализме юриста, представлявшего интересы акционерного общества.
   Полной противоположностью ему оказался юрисконсульт, защищавший в судебном процессе интересы обоих ответчиков: Иванова и НО.
   Правовая позиция соответчиков по спору практически отсутствовала, выполнение процессуальных действий, необходимых для защиты своих прав, не активизировалось, участие в судебных заседаниях сводилось к простому присутствию на них.
   В решение суда зафиксировано, что представитель НО не смог пояснить и представить суду документы по факту приобретения и постановки на баланс спорного объекта недвижимости.
   Между тем отстоять продавцу и покупателю свои интересы можно было, опираясь на букву закона и на довольно нестандартные доказательства по делу.
   Данное дело было насыщено юридически значимыми фактами, требующими детального исследования.
   Линию обороны можно бы выстроить на нормах ст. 234 ГК РФ о приобретательной давности. НО на протяжении более 15 лет добросовестно, открыто, непрерывно владело как своим собственным магазином, приняло на себя эксплуатационные расходы, уплачивало налоги, ремонтировало здание, осуществляло в нем торговую деятельность. Спорное здание всегда находилось на территории дачного поселка, и ни разу за все годы руководство Треста, а затем АО не предъявляли претензии НО по поводу неправомерного завладения его имуществом.
   Закрепление права собственности НО на магазин произведено постановлением органа местного самоуправления с выдачей БТИ регистрационного удостоверения. Земельный комитет оформил государственный акт о выделении земельного участка под магазином в бессрочное пользование.
   Документы, выданные компетентными органами в пределах их полномочий, не обжаловались истцом в установленном порядке.
   Акты государственных органов и органов местного самоуправления названы в ст. 8 ГК РФ в качестве самостоятельного юридического факта, порождающего возникновение гражданских прав.
   Договор купли продажи по содержанию соответствовал требованиям ст. 549, 554–556 ГК РФ. Сделка заключена в форме, требуемой ст. 550 ГК РФ, и удостоверена нотариусом. Участники сделки обладали правоспособностью и дееспособностью.
   При регистрации первичного права собственности НО на магазин, регистрации перехода права собственности на Иванова Гражданский кодекс РФ и Закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ни регистрирующим органом, ни ответчиками не нарушались.
   Возражать против иска можно было, доказывая суду факт утраты права собственности АО на здание.
   Дело в том, что истец не представил суду доказательств переоборудования нежилого помещения (магазина) в жилое (дачу) в порядке, установленном нормативными актами, а также вынесения компетентными органами решения об изменении целевого назначения здания.
   В Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1975 г. № 2, действовавшем на момент рассмотрения спора, разъяснено, что переоборудование нежилого строения в жилое должно рассматриваться как самовольное строительство.
   Статья 222 ГК РФ устанавливает, что лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности.
   Вполне допустимым было бы предъявление ответчиками встречного иска о признании неправомерным включение спорного объекта в план приватизации под названием «дача», поскольку фактически здание использовалось в качестве магазина, имело соответствующий правовой статус. Согласно Указу Президента РФ от 1 июля 1992 г. № 721, Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год, приложению № 3 к Постановлению Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. № 3020-1 предприятия розничной торговли подлежат приватизации как самостоятельные предприятия.
   Несоблюдение предусмотренного законом порядка приватизации по правилам ст. 166, 168 ГК РФ могло бы стать основанием для признания сделки в отношении дачи-магазина ничтожной.
   Споры о праве собственности на объекты недвижимости относятся к наиболее сложной категории гражданских дел и длятся годами. Настоящее дело рассмотрено по первой инстанции в «сверхскоростном режиме». Да и решение суда далеко от совершенства.
   Например, в силу ст. 166–168 ГК РФ ничтожная сделка не требует признания ее недействительной в судебном порядке, и существо исковых требований заключается в применении последствий недействительной сделки.
   В решении суда излагался текст ст. 168 ГК РФ, но правовая оценка конкретных для этого дела оснований ничтожности сделки купли-продажи магазина не дана.
   Требования о применении последствий недействительности сделки истцом не заявлялись, суд применил их по собственной инициативе.
   Вывод суда о том, что НО не являлось собственником в момент отчуждения объекта недвижимости, основан на недопустимых доказательствах и документах, содержащих противоречия.
   Доводы Иванова о добросовестном владении и приобретении магазина не исследовались судом в процессе рассмотрения материала.
   Орган государственной регистрации недвижимости и сделок с ней к участию в деле не привлекался. Исходя из субъектного состава и характера правоотношений в рамках описанного выше судебного процесса, государственная регистрация права собственности на объект недвижимости не могла быть признана недействительной.
   В кассационном порядке решение не обжаловалось из-за пропуска ответчиками срока подачи жалобы: не хватило 10 дней на осмысливание ситуации, приглашение другого юриста для отстаивания своих прав, совершение всех процессуальных действий, необходимых при подаче кассационного прошения.
   Доводы надзорной жалобы, подготовленной новым юристом после тщательного изучения решения и материалов дела, основывались на вышеуказанных фактах и нормативных актах. Тем не менее они признаны несостоятельными по тому мотиву, что на указанные обстоятельства ответчик в суде первой инстанции не ссылался и они не были предметом его рассмотрения.
   Реальность остаться по окончании судебного разбирательства титульным собственником магазина у Иванова существовала, если бы защита осуществлялась грамотно.
   Однако соответчики полагались на справедливость суда и не использовали предоставленную законом возможность состязаться в ходе гражданского судопроизводства, поэтому сошли с дистанции после первого поражения.
   Обвинять же суд, вынесший решение по спору двух собственников, в предвзятости достаточных оснований не имеется, поскольку правовая защита ответчиками практически не осуществлялась.

Урок 26
Проблемы собственности

   Руководством компании юрисконсульту поставлена задача узаконить через суд объект недвижимости для осуществления государственной регистрации права собственности.
   Анализ судебной практики показал, что хотя гражданское законодательство и предоставляет весьма богатый выбор способов защиты права, но правоприменительная практика по каждому складывается неоднозначно.
   Ситуация была такой: ЗАО заключило с ОАО договор купли-продажи здания. Договор фактически исполнен сторонами, объект недвижимости передан по передаточному акту, поставлен на баланс ОАО, но зарегистрировать свое право собственности, как того требует ст. 131 ГК РФ, ОАО не успевает, поскольку ЗАО ликвидируется. Возникли сложности с регистрацией права ОАО на здание.
   Согласно п. 2 ст. 223 ГК РФ право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации, следовательно, до этого момента ОАО не считается собственником здания.
   В силу п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о регистрации) в случае, если права возникают на основании сделки, заявления о государственной регистрации прав подают все стороны договора.
   В данном случае ОАО не может осуществить регистрацию права собственности на здание, поскольку в связи с ликвидацией ЗАО в регистрирующий орган невозможно представить заявление правоотчуждателя.
   Налицо юридический казус: ОАО фактически стало собственником здания, а государственную регистрацию перехода права собственности произвести невозможно, поскольку действующим законодательством не урегулирован порядок государственной регистрации перехода права собственности на основании заявления одной стороны сделки, а зарегистрировать право собственности в случае ликвидации бывшего правообладателя – достаточно проблематично.
   Выход из сложившейся ситуации – обращение в суд, поскольку судебные решения согласно п. 1 ст. 17 Закона о регистрации являются основанием для государственной регистрации прав собственности.
   В принципе, по таким ситуациям практикой выработаны способы защиты своих интересов в суде:
   обжалование в суд отказа в регистрации (абз. 4 ст. 12 ГК РФ, п. 3 ст. 20 Закона о регистрации);
   понуждение регистрирующего органа зарегистрировать право собственности (п. 5 ст. 131 ГК РФ);
   установление юридического факта (ст. 217, 218 АПК РФ);
   признание права собственности (абз. 2 ст. 12 ГК РФ).
   Все приведенные варианты имеют недостатки, связанные с пробелами в законодательстве.
   Оспаривание ненормативного акта. Согласно абз. 4 ст. 12 ГК РФ, п. 3 ст. 20 Закона о регистрации и гл. 24 АПК РФ заинтересованное лицо может оспорить ненормативный правовой акт, коим является и отказ регистрирующего органа в регистрации права собственности.
   Однако обжаловать отказ можно только при его наличии, а он выдается регистрирующим органом в случаях, указанных в ст. 20 Закона о регистрации, на стадии правовой экспертизы документов, т. е. после их приема на регистрацию.
   В соответствии со ст. 16 Закона № 122-ФЗ государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя и стороны договора. К заявлению о государственной регистрации прав должны быть приложены необходимые для ее проведения материалы, в том числе: документ, удостоверяющий личность лица, имеющего право действовать без доверенности от имени юридического лица, нотариально удостоверенные копии учредительных документов юридического лица, доверенность представителя.
   При отсутствии полного комплекта деловых бумаг, заявление о регистрации не принимается. При этом выдача каких-либо писем, расписок и т. п. об отказе в приеме документов на регистрацию не происходит.
   Поскольку на стадии подачи заявления о государственной регистрации представителя ликвидированного ЗАО не будет, то и документы на регистрацию права не могут быть приняты. Таким образом, отказ регистрирующим органом делается правомерно, и судебные перспективы такого иска достаточно туманны.
   Обжалование уклонения. По основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 131 ГК РФ и п. 5 ст. 2 Закона о регистрации, можно обжаловать в суд уклонение регистрирующего органа от регистрации.
   Однако, как указывалось выше, регистрирующий орган не примет документы на регистрацию, поскольку заявление о регистрации принимается с вышеуказанным пакетом документов. Следовательно, как такового уклонения от регистрации не будет.

   Пример из практики
   ФАС Уральского округа постановлением от 27 апреля 2006 г. № Ф09-3051/06-С3 05 оставил без изменения решение Арбитражного суда Челябинской области от 14 декабря 2005 г., в соответствии с которым ООО было отказано в иске к Главному управлению Федеральной регистрационной службы по Челябинской области о регистрации договора купли-продажи от 31 июля 2000 г. железнодорожного подъездного пути.
   При этом судом было указано следующее: «Проанализировав нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 165, п. 3 ст. 551 ГК РФ, с учетом того, что в соответствии с п. 5 ст. 2 Закона № 122-ФЗ в судебном порядке могут быть обжалованы только отказ в государственной регистрации прав либо уклонение регистрирующего органа от регистрации, суд кассационной инстанции пришел к выводу о возможности удовлетворения иска о государственной регистрации договора купли-продажи недвижимого имущества и перехода права собственности по данному договору, предъявленных к регистрирующему органу, только в случае незаконного отказа последнего от выполнения указанного действия.
   Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства обращения истца в адрес Главного управления Федеральной регистрационной службы с заявлением о регистрации договора купли-продажи от 31 июля 2000 г. и перехода права собственности на имущество, переданное по данному договору, и отказа последнего от государственной регистрации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска».

   Согласно п. 3 ст. 551 ГК РФ, п. 1 ст. 16 Закона о регистрации, при уклонении одной из сторон договора от государственной регистрации переход права собственности также регистрируется на основании решения суда, вынесенного по требованию другой стороны. Следует отметить, что применение данной нормы затруднительно, поскольку ликвидированная организация уклоняться от регистрации не может.
   Следовательно, с точки зрения процессуальной чистоты и правильности применения правовых норм обращение ОАО в суд с требованием обязать регистрирующий орган зарегистрировать право собственности бесперспективно.
   Установление факта. В соответствии со ст. 218 АПК РФ арбитражный суд устанавливает факты, имеющие юридическое значение, в том числе факт владения и пользования юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем недвижимым имуществом как своим собственным.
   Действительно, некоторое время назад можно было установить юридический факт владения и пользования недвижимым имуществом как своим собственным, а затем получить свидетельство о праве собственности на основании такого решения. И судебная практика складывалась в пользу нового правообладателя.

   Пример из практики
   Постановлением ФАС Уральского округа от 16 апреля 2003 г. № Ф09-791/03ГК оставлено без изменения определение апелляционной инстанции. Предметом рассмотрения послужило заявление ОАО об установлении факта перехода права собственности на нежилое здание на основании договора купли-продажи. В качестве основания для обращения в суд заявителем было указано отсутствие возможности зарегистрировать право собственности на здание. Определением Арбитражного суда Челябинской области от 12 ноября 2002 г. производство по делу было прекращено. Однако суд апелляционной инстанции установил, что прекращение производства по делу влечет нарушение права на судебную защиту, и удовлетворил заявленное требование.

   В свою очередь, ВАС РФ Информационным письмом от 17 февраля 2004 г. № 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение» (далее – Письмо) расставил точки над «i», указав, что факт принадлежности имущества заявителю на праве собственности не может устанавливаться в порядке особого производства (п. 7 Письма), и что заявление об установлении наличия или отсутствия права (права собственности, права из обязательства и др.) не подлежит рассмотрению в порядке особого производства (п. 5 Письма). Иными словами, заявление ОАО об установлении факта принадлежности здания на праве собственности на основании п. 3 ст. 148 АПК РФ может быть оставлено судом без рассмотрения.

   Пример из практики
   ФАС Северо-Западного округа постановлением от 3 февраля 2006 г. № А56-2559/04, руководствуясь п. 3 ст. 148 АПК РФ, отменил решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 января 2004 г., заявление об установлении факта, имеющего юридическое значение, оставил без рассмотрения.
   Одним из оснований отмены решения суда первой инстанции послужило следующее обстоятельство. Как указывало ООО в заявлении, обращение в арбитражный суд вызвано отсутствием полного комплекта документов, необходимых для государственной регистрации права собственности на объекты как вновь возведенные. Между тем фактически общество просило признать за ним право собственности на сооружения, им возведенные. Однако такое требование не подлежит рассмотрению в порядке особого производства, может быть заявлено только путем предъявления иска и должно рассматриваться в порядке искового производства.

   Если же с учетом представленных доказательств судом все же будет установлен факт владения и пользования ОАО зданием как своим собственным, то на основании такого решения государственная регистрация перехода права собственности может и не состояться.
   Данный вариант имеет и другой недостаток: в случае оспаривания каким-либо лицом судебного акта на том основании, что имеется спор о праве, решение суда об установлении юридического факта подлежит отмене без исследования правомерности и обоснованности доводов.

   Пример из практики
   Постановлением ФАС Московского округа от 21 февраля 2003 г. № КГ-А41/474-03 оставлено без изменения Определение Арбитражного суда Московской области от 4 декабря 2002 г. об оставлении заявления без рассмотрения в связи со следующим.
   ООО обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об установлении факта передачи в собственность жилого фонда и других объектов жилищно-коммунального хозяйства в 1992 г. В ходе судебного заседания представителем Московской областной регистрационной палаты было сделано заявление о наличии спора о праве. Аналогичное заявление сделано в заседании кассационной инстанции представителем Администрации Раменского района. При таких обстоятельствах судом была применена норма ч. 4 ст. 221 АПК РФ, и заявление было оставлено без рассмотрения.

   Признание права. Статья 12 ГК РФ допускает возможность судебной защиты путем предъявления иска о признании права собственности.
   Между тем в ходе судебных разбирательств ОАО столкнется со следующими процессуальными пробелами. Исковое производство предусматривает состязательность процесса, т. е. наличие истца и ответчика, нарушившего права истца. Поскольку юридическое лицо, к которому ОАО могло бы предъявить исковые требования, ликвидировано, а факт нарушения прав истца со стороны третьих лиц отсутствует, следовательно, нет и спора о праве.
   Понятно, что восполнить пробел, выявленный правоприменительной практикой, можно путем внесения в АПК РФ статей, регулирующих вопрос принятия решения о признании права собственности на основании заявления заинтересованной стороны при отсутствии спора о праве и нарушений прав со стороны третьих лиц, либо в Закон о регистрации изменений в части осуществления процедуры регистрации права собственности при отсутствии второй стороны сделки об отчуждении недвижимого имущества.
   Стать собственником здания по факту необходимо на существующем правовом пространстве. Юрисконсультом был выбран последний из вариантов. В обоснование правовой позиции положены абз. 2 ст. 12, п. 1
   ст. 131 ГК РФ, п. 2 ст. 218 ГК РФ, ст. 4, п. 1 ст. 16, ст. 17 Закона о регистрации, разъяснения, данные в Постановлениии Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».
   В качестве ответчика по делу в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации» привлечено муниципальное образование в лице его исполнительного органа, поскольку в ведении муниципальных образований находятся вопросы местного значения, в том числе связанные с объектами недвижимости, находящимися на его территории.
   Безупречное исковое заявление, грамотная правовая позиция, весомые аргументы – все это помогло юрисконсульту установить право собственности в судебном порядке.

Урок 27
Дело о поставках энергоносителей

   Дела, о которых далее пойдет речь, стали своего рода лакмусовой бумажкой, проявившей несовершенство законодательства в период становления новых правоотношений в коммунальной сфере.
   Вполне естественным последствием отсутствия достаточного правового регулирования отношений по поставке многоквартирными жилыми домами коммунальных ресурсов стали судебные ошибки, допущенные первой судебной инстанцией.
   История конфликта такова. Строительная организация, принявшая на себя функции заказчика-застройщика, организовала в ближнем Подмосковье строительство 110-квартирного дома. Застройка осуществлялась с привлечение средств инвесторов – юридических и физических лиц.
   При согласовании технических условий строительства была достигнута договоренность с близлежащим предприятием, не являющимся ресурсоснабжающей организацией, о подключении к водопроводным, тепловым, электрическим сооружениям, используемых для собственных хозяйственных нужд, сетей строящегося жилого дома.
   После сдачи дома в эксплуатацию строительная организация заключила с предприятием договоры на поставку от его котельной тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения, от водозаборного узла – питьевой воды, от трансформаторной подстанции – электрической энергии.
   Выполняя договорные условия, предприятие осуществляло подачу жильцам дома-новостройки теплоэнергоносителей и принимало на свои канализационные сети стоки.
   А застройщик дома и заказчик услуг не спешил с их оплатой, мотивируя сначала тем, что не все квартиры заселены и от их собственников не поступает оплата, затем – неправильным применением поставщиком тарифов.
   Между предприятием и строительной организацией началась претензионная переписка по поводу погашения долга.
   Спустя полгода заказчик-застройщик сообщил поставщику энергоносителей, что не является эксплуатирующей дом организацией и предложил прекратить поставку тепла, воды и электрической энергии.
   Предприятие не решилось в разгар отопительного сезона отключить многоквартирный дом, предполагая возможность возникновения конфликтной ситуации и убытков, вызванных регрессными требованиями жильцов многоквартирного дома.
   Кроме того, в ходе нового раунда переговоров представителей предприятия и строительной организации последней делались заверения, в том, что после того, как органы местного самоуправления решат вопрос о назначении ее эксплуатирующей дом организацией и разрешат дальнейшую застройку микрорайона, задолженность будет перечислена.
   Когда долг приблизился к миллиону рублей, предприятие обратилось в арбитражный суд с шестью исками о взыскании задолженности за отпущенную тепловую энергию, холодную и горячую воду, электрическую энергию, принятые канализационные стоки.
   В первом же судебном заседании стало ясно, что интерпретация фактических обстоятельств конфликта и юридической квалификации правоотношений истца и ответчика диаметрально противоположны.
   Истец основывал свои требования на ст. 307, 309, 310, 539, 544, 548 ГК РФ, на договорах и расчетах потребленной тепловой энергии, воды, электрической энергии, тарифах, согласованных сторонами договора или утвержденных энергетической комиссией, департаментом экономики области, а также на наличии фактически сложившихся отношений по поводу приема сточных вод.
   Ответчик считал, что иск предъявлен к ненадлежащему ответчику, требования истца отклонил по мотиву недействительности договоров поставки энергоносителей. При этом ответчик исходил из того, что договоры заключены неуполномоченным лицом – начальником филиала, действовавшим на основании доверенности юридического лица, но без согласования с последним условий заключенных договоров, что ответчик не может считаться фактическим потребителем оказанных населению услуг, поскольку не является ни собственником жилых помещений, ни эксплуатирующей дом организацией, а только выполнял функции технического заказчика в период строительства дома.
   К сожалению, суд при подготовке к процессам, в ходе судебных заседаний неправильно определил природу правовых отношений между истцом и ответчиком, круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, и доказательств, имеющих существенное значение для данной категории дел, в результате чего применил нормы материального права, не подлежащие применению.
   Решениями арбитражного суда истцу во взыскании задолженности по всем искам отказано со ссылкой на то, что строительная организация является ненадлежащим ответчиком, что договоры ничтожны в связи с подписанием их неуполномоченным лицом без согласия и последующего одобрения ответчиком, что обязанности по оплате тепловой, электрической энергии, воды и стоков у ответчика не возникало.
   Апелляционную инстанцию решения не проходили.
   Кассационные жалобы рассматривались Федеральным арбитражным судом Московского округа. В них заявитель указал на неправильное применение судом ряда статей Гражданского кодекса РФ.
   В частности, по правилам ст. 183 ГК РФ, если представитель действовал без полномочий или с превышением полномочий, представляемый вправе одобрить заключенную представителем сделку задним числом, и тогда наступают такие же последствия, как если бы в момент совершения сделки представитель имел необходимые полномочия. При этом независимо от того, когда именно будет одобрена сделка, представляемый считается стороной с момента ее совершения.
   В пункте 5 Информационного письма ВАС РФ от 23 октября 2000 г. № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ» указано, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым могут пониматься: письменное или устное одобрение независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки; заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой.
   В деле имелись доказательства прямого последующего одобрения сделки ответчиком, а именно письма, подписанные руководителем строительной организации, которые могут рассматриваться как одобрение сделки и свидетельствовать о последующих действиях, основанных на данной сделке. К обстоятельствам данного дела ст. 183 ГК РФ могла быть применена как норма права, устанавливающая, что и при превышении полномочий действовать от имени другого лица сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, поскольку представляемый впоследствии одобрил сделку.
   Истец подчеркнул в жалобах, что суд, признав договоры на поставку тепло-энергоносителей ничтожными сделками на основании ст. 168 ГК РФ, не применил нормы права, подлежащие применению при разрешении данного спора, а именно п. 2 ст. 166, 167 ГК РФ.
   Истец реально исполнил договоры поставки энергии, что не опровергнуто ни материалами дела, ни доводами ответчика. В судебных заседаниях исследовались документы учета фактически потребленной энергии, расчеты задолженности, доводы ответчика о несогласии с количеством потребленной энергии и примененных тарифах.
   Ответчик фактически осуществлял деятельность по управлению и эксплуатации жилого дома в период действия договоров поставки энергоносителей.
   Статьей 167 ГК РФ установлено, что при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах.
   Заявленные истцом требования о применении последствий недействительности сделки суд оставил без рассмотрения, они даже не были занесены в протокол судебного заседания.
   Поскольку договоры были реально исполнены истцом в полном объеме, суд в соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ вправе был и по собственной инициативе применить последствия недействительности ничтожной сделки.
   Одним из мотивов отказа в удовлетворении судом исковых требований было то, что ни законом, ни иными нормативно-правовыми актами эксплуатирующая организация не обязывается оплачивать любое энергоснабжение за потребителя, собственника либо балансодержателя жилого дома.
   Доводы кассационных жалобах были основаны на ст. 539–548 ГК РФ, регулирующих отношения по поставке тепловой и электрической энергии, воды, нормах постановления Правительства РФ от 23 мая 2006 г. № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам», Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации», утв. постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1999 г. № 167, которые устанавливали обязанность организации, эксплуатирующей жилой дом, обеспечить жителей тепловой и электрической энергией, водой.
   В жалобах истец сослался также на то, что при разрешении спора суд не применил ст. 1, 162, 310, 421, 430, 539, 544 ГК РФ, которые устанавливают свободу договора, возможность заключения договора снабжения энергоносителями в пользу третьих лиц, обязанность по оплате полученной энергии.
   Вывод суда о том, что органом местного самоуправления должен был быть определен балансодержатель жилого дома, по мнению заявителя, был основан на понятиях, а не на нормах Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», которыми не предусмотрена регистрация многоквартирного жилого дома в целом.
   При рассмотрении кассационных жалоб суду и участникам процесса пришлось столкнуться с проблемой отсутствия в действующем законодательстве норм, определяющих обязанности застройщика сдать жилой дом не только государственной комиссии, но и эксплуатирующей организации.
   Положением о заказчике-застройщике и техническом надзоре, утв. постановлением Госстроя СССР от 2 февраля 1988 г. № 16 и действовавшим на момент рассмотрения спора, устанавливались обязанности заказчика-застройщика передать после приемки государственной комиссией законченные строительством объекты эксплуатирующим организациям. Однако с выходом в свет постановления Госстроя России от 8 июня 2001 г. № 58, утвердившего Положение о заказчике при строительстве объектов для государственных нужд на территории Российской Федерации, Положение о заказчике-застройщике, утв. постановлением от 2 февраля 1988 г. № 16, признано недействующим. Между тем новый нормативный акт не регламентировал отношения, складывающиеся при строительстве коммерческого жилья, поскольку определял основные задачи, права и ответственность заказчика только при строительстве объектов для государственных нужд.
   В целях восполнения пробелов в законодательстве для обоснования правовой позиции заявитель сослался на то, что Положение о заказчике № 58 предоставляет возможность использовать его при инвестиционных программах в рамках реализации федеральной жилищной политики.
   Белым пятном действующего законодательства явилось отсутствие нормативной базы для решения вопроса ответственности участников инвестиционной строительной деятельности в случае отказа владельцев квартир от права создать товарищество собственников жилья, поскольку необходимо было решать вопрос о лицах, на которые возлагается бремя содержания дома как имущественного комплекса.
   Несовершенство нормативной базы успешно использовал ответчик при отстаивании своей позиции. Например, представители ответчика утверждали, что строительная организация выполняла только функции технического заказчика и не являлась участником отношений в коммунальной сфере.
   С учетом доводов заявителя – поставщика энергоносителей кассационные жалобы удовлетворены, решения отменены, дела направлены на новое рассмотрение.
   При вынесении постановлений суд исходил из того, что вывод суда об отсутствии у ответчика права заключать договоры поставки энергоносителей и обязанности по оплате коммунальных ресурсов сделан по неполно исследованным обстоятельствам дела, что не дана правовая оценка фактически сложившимся отношениям, что сделки между истцом и ответчиком применительно к требованиям ст. 173, 174 ГК РФ являются оспоримыми и могут быть признаны таковыми только судом по иску заинтересованного лица, который в данном конкретном случае не заявлялся.
   В ходе нового рассмотрения дел истец и ответчик заключили мировые соглашения, задолженность была погашена. Как говорится, худой мир лучше доброй ссоры.

Урок 28
Спор о праве на квартиру

   Споры о признании права на жилую площадь всегда представляли для сторон процесса и суда особую трудность, поскольку касались жизненно важного и конституционного права граждан на жилье.
   Сложность нижеизлагаемого дела заключалась в том, что правоотношения между сторонами спора начали складываться в условиях действия дореформенного жилищного законодательства, а их разрешение требовало применение обновленного Гражданского кодекса Российской Федерации, да и судебной практики по аналогичным спорам на тот момент не было. Кроме того, судебным актом могли быть затронуты интересы малолетнего ребенка.

   Фабула судебного дела состояла в следующем.
   Ларина предъявила к акционерному обществу иск о признании за ней и членами ее семьи права на жилую площадь в виде трехкомнатной квартиры.
   По ходатайству истицы в целях обеспечения иска на спорную квартиру городским судом наложен арест.
   Первое же судебное заседание показало, что атмосфера спора будет тяжелой, поскольку правовые позиции истца и ответчика принципиально различны.
   Ларина и ее адвокат исковые требования основывали на п. 1 ст. 3 Конвенции о правах ребенка, одобренной Генеральной ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г., п. 1 ст. 25 Всеобщей Декларации прав человека, ст. 38 Конституции Российской Федерации о защите государством материнства и детства, ст. 28–31, 43 Жилищного кодекса РСФСР. Перечисленные нормы права определяли право граждан на получение жилья, основания признания граждан нуждающимися в улучшении жилищных условий, порядок постановки на учет граждан, порядок предоставления жилых помещений в домах ведомственного жилищного фонда. Аргументируя свою позицию, адвокат истицы сообщил суду, что Ларина поступала на работу на государственное предприятие, к моменту заселения в спорную квартиру имела двоих детей и была беременна третьим ребенком, интересы которого прежде всего и следует защитить судебным решением о признании права на квартиру.
   Доводы ответчика также заслуживали самого серьезного внимания.
   Юрисконсульт, представлявший интересы ОАО, пояснил суду, что в целях обеспечения жилой площадью иногородних приглашенных специалистов предприятие на собственные средства без привлечения государственных централизованных капитальных вложений начало строительство многоквартирного дома.
   В 1994 г., когда не был завершен даже нулевой цикл строительства жилого дома, по Указу Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721 государственное предприятие преобразовалось в акционерное общество, которое после вложения дополнительных средства и привлечения дольщика-инвестора завершило строительство дома.
   Право собственности на квартиры в новом доме АО приобрело в силу ст. 218 ГК РФ.
   Закрепление права собственности на квартиры произошло на основании постановления Главы Администрации района и регистрационных удостоверений БТИ, поскольку института государственной регистрации недвижимости в период сдачи дома в эксплуатацию еще не существовало.
   Таким образом, на основании п. 2 абз. 1 ст. 7 Закона РФ от 24 декабря 1992 г. № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» квартира, в которой проживает Ларина, относится к частному жилому фонду.
   Квартиры, принадлежащие ему на праве собственности, АО предоставляло, основываясь на общих принципах Жилищного кодекса об обеспечении жильем нуждающихся граждан и обязательствах, данных приглашенным иногородним специалистам, а также тем работникам, с которыми общество было заинтересовано в сохранении длительных трудовых отношений.
   Основанием для вселения и проживания являлся договор аренды с правом выкупа, заключенный работником ОАО и генеральным директором, действовавшим на основании Устава.
   Согласно нормативным актам, регулирующим порядок предоставления квартир в домах ведомственного жилищного фонда, а именно Правил учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений в Московской области, утв. решением Исполкома Мособлсовета народных депутатов и Президиума Московского облсовета профсоюза от 29 декабря 1984 г. № 1728/24, и документам, представленным Лариной в жилищную комиссию предприятия, на ее семью из трех человек – истица, ее сын и дочь – жилье могло быть предоставлено в размере от 27 кв. м до 36 кв. м, что эквивалентно площади двухкомнатной квартиры.
   С учетом интересов вновь созданной семьи Лариной на основании ее заявления и справки о беременности истицы АО предоставило трехкомнатную квартиру, но при условии, что муж Лариной передаст в собственность предприятия принадлежащую ему по праву собственности однокомнатную квартиру.
   Вселение Лариной в спорную квартиру произошло без заключения с ней договора найма (аренды) квартиры по разрешению заместителя генерального директора, который не являлся должностным лицом, уполномоченным на заключение сделок по распоряжению имуществом акционерного общества.
   Вселившись в трехкомнатную квартиру, муж Лариной не захотел юридически оформить передачу своей квартиры, в которую с его разрешения вселился работник АО с семьей.
   Более трех лет Ларина с семьей занимала квартиру без юридического оформления факта проживания.
   За все время проживания она ни разу не внесла плату за занимаемое жилое помещение, в связи с чем у ОАО возникли значительные убытки.
   Ответчик, обосновывая свои исковые требования статьями Жилищного кодекса РСФСР, считал, что истец допускает неправильное их толкование и применение, искажает юридически значимые обстоятельства дела.
   Не приобретя никаких прав на занимаемую квартиру, поскольку правовой основой мог быть только договор найма или мены квартиры, Ларина не вправе требовать признания права на жилое помещение.
   К сожалению, на первой стадии судебного процесса суд не смог четко определить, какие фактические обстоятельства имеют значение для рассмотрения данного дела, какой из стороной они подлежат доказыванию, какими нормами материального права следует руководствоваться.
   Поэтому судом тщательно исследовались протоколы заседания жилищной комиссии ответчика и документы, свидетельствующие о прописке Лариной на жилплощади ее родителей; оценивались факты отсутствия в уставе акционерного общества раздела о жилищной политике и наличия лицевого счета на спорную квартиру, который, по сути, не являлся документом, оформляющим гражданско-правовые отношения акционерного общества с жильцами; решался вопрос о привлечении к делу старшего сына Лариной, проживающего отдельно и не претендующего на квартиру.
   Были допрошены в качестве свидетелей бывшие работники госпредприятия, которые не смогли сообщить ни об одном обстоятельстве, имеющем значение для рассмотрения данной категории дела, зато охотно рассказывали о желании Лариной получить трехкомнатную квартиру и предпринимаемых ей по этому поводу действиях.
   Словом, процессуальное время суд использовал явно нерационально. Лишь на шестом судебном заседании после предъявления акционерным обществом встречного иска о выселении Лариной из незаконно занимаемой квартиры суд перешел к исследованию доказательств, подтверждающих право собственности ОА на квартиру, и составляющей части этого права – распоряжения принадлежащим имуществом в своем интересе и по своему усмотрению.
   Анализ гл. 35 ГК РФ показал, что при заключении договора найма жилого помещения не требуется соблюдения региональных нормативных актов, регулирующих порядок установления очередности на улучшение жилищных условий, что АО вправе определить основным критерием для выбора стороны по договору найма жилого помещения наличие высоких профессиональных навыков нанимателя (работника АО).
   Письменное заявление мужа Лариной о том, что он согласен на отчуждение своей квартиры в пользу АО после предоставления его жене трехкомнатной квартиры, суд расценил как оферту в смысле ст. 435 ГК РФ, а решение жилищной комиссии акционерного общества – как акцепт.
   Взвесив все доводы и доказательства, представленные суду ответчиком (истцом по встречному иску), Ларина подала в прокуратуру жалобу с просьбой проверить законность выдачи акционерному обществу документов о праве собственности на квартиры в жилом доме, а затем предъявило иск к Главе Администрации района о признании недействительным его постановления о регистрации квартир во вновь построенном доме.
   В связи с подачей жалобы и предъявлением иска по ходатайствам Лариной суд неоднократно откладывал слушание дел о признании права на квартиру и о выселении из нее.
   Дела находились в производстве суда более двух лет, были предметом рассмотрения десяти судебных заседаний.
   В столь значительный период времени, да еще и в условиях экономических реформ, в акционерном обществе произошли перемены, а именно в отношении предприятия была открыта процедура банкротства, введено конкурсное производство.
   Одним из последствий конкурсного производства, установленных ст. 98 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», являлось снятие ранее наложенных арестов на имущество должника и иных ограничений по распоряжению имуществом.
   Все имущество банкрота в соответствии со ст. 102, 103, 112, 114 этого Закона подлежало оценке, включению в конкурсную массу, продаже на открытых торгах в целях получения денежных средств для расчетов с кредиторами.
   Встречное исковое заявление ОАО о выселении Лариной было основано на ст. 301 ГК РФ и являлось иском об истребовании конкурсным управляющим имущества должника из чужого незаконного владения.
   Трезво оценив возникшую ситуацию, устав от длительных судебных тяжб, для устранения по обоюдному согласию возникшего спора акционерное общество и Ларина заключили мировое соглашение, по условиям которого Ларина отказывалась от исковых требований к ОАО о признании права на квартиру, ОАО отказывалось от встречных исковых требований к Лариной о выселении ее из квартиры, Ларина приняла на себя обязательство купить у ОАО квартиру по договорной цене. Стороны мирового соглашения договорились также, что в случае, если Ларина после истечения согласованного срока будет уклоняться от заключения договора купли-продажи или исполнения обязательств по оплате стоимости квартиры, ОАО вправе продать квартиру, принадлежащую ему, третьим лицам, а в случае, если ОАО будет уклоняться от заключения договора купли-продажи квартиры, Ларина вправе обратиться в суд за исполнительным листом о понуждении акционерного общества к заключению договора по цене, указанной в мировом соглашении.
   Суд утвердил мировое соглашение между истцом и ответчиком, снял наложенный на квартиру арест. Конкурсный управляющий и Ларина совершили сделку купли-продажи квартиры.
   Квартира мужа Лариной осталась в его собственности.
   Таким образом, акционерное общество полностью отстояло свои интересы, а Ларина вынуждена была купить квартиру, которую рассчитывала получить бесплатно.

Елена Александровна Семенова Практическое руководство для юрисконсульта

Обращение к читателям

Урок 1 Организация правового обслуживания предпринимательства

Урок 2 Работа по взысканию дебиторской задолженности

Урок 3 Договорная работа

Урок 4 Правовое обеспечение системы менеджмента качества

Урок 5 Претензионная работа

Урок 6 Взаимодействие юридических и кадровых служб

Урок 7 Разграничение договоров поставки и подряда

Перемена первая Донос на руководителя

Урок 8 Гражданско-правовые договоры с сотрудниками

Урок 9 Ученический договор

Урок 10 Перевод на другую работу

Урок 11 Работа в праздничные и выходные дни

Урок 12 Труд пенсионеров

Урок 13 Совместительство

Перемена вторая Разрешение на совместительство

Урок 14 Отпуск без сохранения заработной платы

Урок 15 Введение простоя

Урок 16 Уменьшение заработной платы

Урок 17 Урегулирование рабочих ситуаций

Перемена третья Консультирование сотрудников

Урок 18 Правовая регламентация дисциплинарных взысканий

Урок 19 Увольнение за прогул

Урок 20 Работодатель против пьянства

Урок 21 Судебные споры о восстановлении на работе

Урок 22 Дело о ДТП

Урок 23 Дело о проектных работах

Перемена четвертая Рассмотрение исков чиновниками

Урок 24 Взыскание задолженности за жилищно-коммунальные услуги

Урок 25 Спор двух собственников

Урок 26 Проблемы собственности

Урок 27 Дело о поставках энергоносителей

Урок 28 Спор о праве на квартиру