Владислав Викторович Груздев
Гражданско-правовая защита имущественных интересов личности. Книга вторая: отдельные аспекты защиты

Предисловие

   Настоящая книга является продолжением исследования автором феномена гражданско-правовой защиты как деятельности управомоченного (заинтересованного) участника имущественного оборота по реализации принадлежащей ему защитительной возможности – охранительного субъективного права или охранительного правомочия, входящего в состав нарушенного или оспоренного регулятивного права.
   В монографии «Гражданско-правовая защита имущественных интересов личности. Книга первая: общие положения» (М.: Юстицинформ, 2012) были подвергнуты анализу проблемы гражданско-правовой защиты, имеющие для ее целостного изучения «сквозное» значение. Теперь, по логике юридического мышления, необходимо освещение отдельных аспектов защитительной деятельности, что и сделано в настоящем издании. При этом выбраны наиболее актуальные в теоретическом и практическом отношении вопросы. Иными словами, если книга первая есть общая часть теории гражданско-правовой защиты, то предлагаемая читателю книга – особенная часть данной теории.
   Исходя из структуры предыдущего изложения, книга вторая открывается главой, посвященной особенностям гражданско-правовой защиты в охранительном правоотношении. Затем анализируются особенности гражданско-правовой защиты в регулятивном правоотношении. Завершается исследование освещением основных цивилистических проблем юрисдикционной формы гражданско-правовой защиты.
   Нормативный материал учтен по состоянию на 1 октября 2013 г. Вместе с тем осмысливаются предложения, относящиеся к еще предстоящим этапам реформы гражданского законодательства.

Глава 1
Особенности гражданско-правовой защиты в охранительном правоотношении

1.1. Система охранительных правоотношений

   В цивилистической литературе справедливо подчеркивается чрезвычайное разнообразие защитительных возможностей, предоставляемых обладателю нарушенного (оспоренного) права (охраняемого законом интереса) [1 - См., напр.: Рожкова М.А. Средствам способы правовой защиты сторон коммерческого спора; Власть и бизнес: взаимная ответственность: комментарий к законодательству (постатейный) [Электронный ресурс] / под ред. В.М. Жуйкова, Э.Н. Ренова. – М., 2004// СПС; Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. – М., 2009. – С. 328.]. При этом, как указывалось в параграфе 4.1 книги первой, гражданско-правовая защита может осуществляться в рамках либо регулятивного правоотношения, либо охранительного обязательства. Вместе с тем по смыслу ст. 12 ГК меры гражданско-правовой защиты предусматриваются законом, т. е. определяются по принципу замкнутого перечня, который не может дополняться по произвольному усмотрению участников оборота. Перед научным исследованием встают важные задачи: 1) показать отличительные особенности гражданско-правовой защиты в регулятивном и охранительном правоотношениях; 2) систематизировать многочисленные возможности, реализация которых составляет содержание каждой из упомянутых разновидностей гражданско-правовой защиты; 3) раскрыть существо отдельных защитительных возможностей, а также проанализировать основные проблемы их практической реализации. Данные задачи решаются в настоящей и последующей главах настоящей книги.
   Гражданско-правовая защита в охранительном правоотношении осуществляется посредством реализации управомоченным (заинтересованным) лицом охранительного субъективного права, входящего в содержание данного правоотношения. В этом случае защита выражается в исполнении охранительного правоотношения (или, что то же самое, охранительного обязательства). Вполне логично поэтому, что особенности такой защиты всецело определяются спецификой соответствующего правоотношения, которая подвергнута исследованию в главе 5 книги первой.
   Действующим законодательством к числу обязательств прямо отнесены охранительные правоотношения из нарушения другого правоотношения, из причинения вреда, из неосновательного обогащения (кондикционные обязательства) [2 - См. соответственно гл. 25, 59, 60 ГК РФ.]. Гражданско-правовая наука и судебная практика дополняет этот перечень обеспечительными, виндикационными, негаторными, реституционными правоотношениями [3 - Крашенинников Е.А. Уступка притязания из ст. 301 ГК РФ // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. – Ярославль, 2003. – С. 36–40; Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. – М., 2007. – С. 425–433; Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств [Электронный ресурс] // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2006. – № 12. Электрон, версия печат. публ. // СПС; Кархалев Д.Н. Указ. соч. – С. 178–328; п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС.Недопустимость отнесения к числу охранительных обязательств обеспечительных правоотношений обоснована в параграфе 5.4 книге первой. Самостоятельность реституционного правоотношения как охранительного обязательства подтверждается соображениями, изложенными в следующем параграфе настоящей книги. Существование виндикационных и негаторных обязательств будет опровергнуто в параграфе 2.3.2.1.].
   Под классификацией как теоретическим приемом понимается процесс разделения изучаемого явления на виды с использованием строго определенного критерия. Что касается систематизации, то ею принято считать процедуру упорядочения различных видов явления на основе существующих между ними связей.
   Как видно, классификация и систематизация являются взаимодополняющими друг друга научными методами. Систематизация, направленная на сведение воедино предварительно расчлененных по различным признакам видов явления, не исключает, а, напротив того, как правило, предполагает определенную комбинацию проведенных по нескольким критериям классификаций данного явления.
   Следовательно, в процессе систематизации многочисленных защитительных возможностей, принадлежащих обладателю нарушенного (оспоренного) субъективного гражданского права (охраняемого законом интереса), вполне допустимо использование нескольких классификационных групп.
   Отталкиваясь от основных классификаций охранительного обязательства, подробно исследованных в параграфе 5.5 книги первой, возможно построить следующую систему рассматриваемых правоотношений:
   1. Эквивалентные охранительные обязательства. К их числу относятся реституционное и кондикционное обязательства, порождаемые нарушением регулятивного права или охраняемого законом интереса в сохранении регулятивного права, которое было утрачено в результате такого нарушения.
   Реституционное обязательство возникает при поступлении имущества потерпевшего к другому лицу вследствие исполнения недействительной сделки, условиями которой определяется содержание специального гражданско-правового отношения. В отличие от этого кондикционное обязательство порождается приобретением имущества одним лицом за счет другого, в основании которого (приобретения) какое-либо правоотношение отсутствует.
   И реституционное, и кондикционное обязательство может быть: определенным (если оно порождается приобретением денег) или определимым (если оно порождается приобретением имущества иного, нежели деньги); натуральным (натуральная реституция – при возврате полученного по сделке в натуре; натуральная кондикция – при возврате неосновательного обогащения в натуре) или денежно-стоимостным (компенсационная реституция – при денежном возмещении стоимости полученного; компенсационная кондикция – при денежном возмещении стоимости неосновательного обогащения).
   Натуральные реституционное и кондикционное обязательства направлены на возврат полученного в натуре (имеют место и в случае, когда нарушителем были получены денежные средства потерпевшего как вещи, определяемые родовыми признаками). Компенсационные реституционное и кондикционное обязательства направлены на возврат стоимости полученного в деньгах (при отсутствии возможности натурального восстановления нарушенного имущественного положения).
   В юридической литературе натуральную реституцию зачастую сводят к реституции владения переданной по сделке и сохранившейся в натуре индивидуально-определенной вещью [4 - Тузов Д.О. Указ. соч. – С. 449; Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. I/отв. ред. Е.А. Суханов. – М., 2010. – С. 385–386 (автор главы – В.С. Ем).].
   Приведенная точка зрения необоснованно сужает действительное содержание соответствующей правовой нормы. Ведь в гражданском праве действует начало, в соответствии с которым восстановление имущественного положения потерпевшего осуществляется в натуре; предоставление денежного эквивалента утраченного допускается в случае невозможности натурального восстановления. Поэтому возврат переданного по недействительной сделке должен производиться в натуре, пока существует соответствующая возможность, независимо от того, сохранились ли у обязанного лица полученные по сделке вещи, или у него имеются аналогичные вещи (вещи того же рода и качества). Отсюда видно, что реституция владения является всего лишь частным случаем натуральной реституции, который имеет место при возврате переданных по недействительной сделке индивидуально-определенных вещей.
   Реституционное и кондикционное обязательства с множественностью лиц (независимо от ее разновидности) являются строго долевыми, т. е. не могут быть солидарными или субсидиарными, поскольку это не предусмотрено законом. Если же возникновение солидарности или субсидиарности определяется сторонами соответствующего обязательства, последнее в силу п. 1 ст. 414 ГК РФ оказывается новированным в договорное правоотношение, предусматривающее иной способ исполнения. Кроме того, исключается существование регрессных эквивалентных охранительных обязательств.
   2. Внеэквивалентные охранительные обязательства. Ими являются: обязательство по возмещению убытков (денежное деликтное обязательство, обязательство компенсации морального вреда, вреда от процессуальной волокиты); обязательство натурального возмещения; обязательство по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами.
   Среди внеэквивалентных обязательств определенным является обязательство по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, определимыми – обязательство по возмещению убытков и обязательство натурального возмещения.
   Внеэквивалентные охранительные обязательства могут возникать из нарушения не только регулятивного права, но и охранительного, выступая в последнем случае субохранительной юридической связью (например, так называемые «сложные проценты», обязательство по возмещению убытков, вызванных последующим изменением стоимости неосновательно полученного или сбереженного имущества).
   Натуральным внеэквивалентным охранительным правоотношением является обязательство натурального возмещения. Остальные внеэквивалентные охранительные правоотношения представляют собой денежно-стоимостные (компенсационные) охранительные обязательства.
   Все внеэквивалентные охранительные правоотношения могут иметь активную, пассивную или смешанную множественность лиц, выступая при этом долевыми, солидарными или субсидиарными обязательствами, что в каждом конкретном случае определяется постановлениями положительного права или условиями договора.
   Кроме того, обязательство по возмещению убытков является регрессным, если оно порождается нарушением регрессатом права регредиента, а именно умалением имущества последнего вследствие исполнения в пользу третьего лица (потерпевшего от действий регрессата) охранительной обязанности.

1.2. Эквивалентные охранительные обязательства

Эквивалентные охранительные обязательства строятся по принципу «верни чужое». Возлагаемое на нарушителя обременение в виде необходимости передачи потерпевшему имущественной ценности эквивалентно тому имущественному приобретению за счет потерпевшего, которое явилось следствием нарушения. При этом речь идет о положительной обязанности, качественно отличающейся от нарушенной регулятивной негативной обязанности воздерживаться от действий, которые нарушают чужое имущественное право, пользующееся абсолютной защитой.

1.2.1. Реституционное обязательство

   В современной цивилистике, исходя из положений п. 2 ст. 167 ГК РФ, под реституцией принято понимать возврат полученного по недействительной сделке [5 - В классическом римском праве термином in integrum restitutio обозначалось экстроординарное преторское средство, устранявшее в плоскости ius honorarium правовой эффект того или иного юридического факта, вполне действительного с точки зрения ius civile, и являвшееся, по сути, прообразом аннулирования оспоримой сделки в современном праве (Тузов Д.О. Указ. соч. – С. 397). Такое понимание реституции имеет исключительно историческое значение, а поэтому любые попытки задействовать его в целях современных исследований методологически не состоятельны.]. В то же время по вопросу о месте реституции в системе гражданско-правовых явлений сложилось два противоположных мнения: одни авторы полагают, что она реализуется в рамках самостоятельного правоотношения [6 - См., напр.: Скловский К.И. Некоторые проблемы реституции // Вестник ВАС РФ. – 2002. – № 8. – С. 108–122; Смирнова М.А. Соотношение обязательственных требований в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. Вып. 7 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. – М., 2003. – С. 190 и др.], другие в той или иной мере отрицают это [7 - См., напр.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. – М., 1951. – С. 219–225; Тузов Д.О. Указ. соч. – С. 475–478 и др.].
   По мнению автора, реституционное правоотношение обнаруживает четкое нормативное своеобразие, юридическую необходимость самостоятельного существования.
   Приобретение (сбережение) имущества по недействительной сделке, как факт реальной действительности, имеет следующие отличительные особенности: 1) является результатом любого имущественного предоставления, а не только передачи индивидуально-определенной вещи; 2) предполагает эквивалентное встречное предоставление (если речь идет о возмездной недействительной сделке); 3) выступает следствием, как правило, добровольных действий самого потерпевшего; 4) производится на согласованных условиях, составляющих содержание сделки.
   Нетрудно заметить, что использование в целях восстановления имущественного положения лица, исполнившего недействительную сделку, таких способов защиты гражданских прав, как истребование имущества из чужого незаконного владения, возврат неосновательного обогащения и возмещение внедоговорного вреда, крайне затруднительно.
   Во-первых, исполнение недействительной сделки может выражаться в выполнении работы или оказании услуги, что полностью исключает возможность истребования исполненного посредством виндикационного иска, всегда направленного на возврат индивидуально-определенной вещи.
   Во-вторых, вследствие исполнения возмездной недействительной сделки происходит взаимный обмен имущественными ценностями, которые предполагаются равными по стоимости (эквивалентными). Поэтому в соответствующих случаях обогащение на стороне одного из контрагентов за счет другого не образуется. Так, в абз. 3 п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (далее – постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 2010 г. № 13/14) указывается, что при применении последствий недействительности сделки, когда одна из сторон получила по сделке денежные средства, а другая – товары, работы или услуги, следует исходить из равного размера взаимных обязательств сторон; при этом нормы о неосновательном денежном обогащении могут быть применены к отношениям сторон лишь при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне, то есть когда действительно имеет место обогащение.
   В-третьих, невозможность возврата полученного по недействительной сделке в натуре может явиться следствием обстоятельств, не зависящих от действий стороны, обязанной возвратить полученное (в том числе когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге), причем наступлению такой невозможности зачастую способствует поведение самого потерпевшего, исполнившего сделку. В этих условиях восстановить нарушенный имущественный интерес с помощью конструкции деликтного обязательства, возникающего по общему правилу при наличии вины причинителя вреда, весьма проблематично.
   Наконец, и в тех случаях, когда по недействительной сделке передана сохраняющаяся в натуре вещь, когда исполнение недействительной сделки привело к обогащению (в безвозмездных договорах и в возмездных договорах, исполненных только одной стороной) или когда невозможность возврата полученного наступила вследствие виновных действий стороны, обязанной возвратить имущество, модели соответственно виндикационной, кондикционной или деликтной защиты также не пригодны в целях восстановления нарушенного интереса. Дело в том, что для приведения участника оборота в положение, в котором он находился до исполнения недействительной сделки, необходимо предварительно установить, в чем именно выражаются недействительность сделки и само исполнение. А это возможно сделать, только исследовав условия недействительной сделки, на которых произведено исполнение. Словом, реституционная обязанность всегда определяется содержанием исполненной недействительной сделки.
   Отменяя состоявшиеся по делу о признании недействительным договора и применении последствий его недействительности судебные акты, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении отметил, что не определена правовая природа договора и действительная воля сторон, то есть не установлено, на достижение какого результата направлена сделка, без чего невозможно решить, в чем заключается возврат сторон в первоначальное положение [8 - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 сентября 1995 г. № 5978/95//СПС.].
   Таким образом, для устранения неблагоприятных последствий принятия исполнения по недействительной сделке требуется особая юридическая конструкция, которая бы в полной мере учитывала безусловное качественное своеобразие данного обстоятельства объективной реальности. Такой конструкцией и выступает реституционное правоотношение, направленное на максимальное аннулирование тех имущественных изменений, которые наступили у участников гражданского оборота вследствие исполнения ими недействительной сделки. В случае с реституцией нарушение субъективного права, как основание гражданско-правовой защиты, заключается в поступлении имущества одной стороны в распорядительную сферу другой стороны в связи с исполнением специального правоотношения, порожденного недействительной сделкой (как оспоримой [9 - Современный законодатель в п. 1 ст. 167 ГК РФ прямо предусмотрел, что оспоримая сделка признается судом недействительной с момента ее совершения, т. е. всегда с обратной силой (хотя при этом ее действие в предусмотренном п. 3 ст. 167 ГК РФ случае и может быть прекращено только на будущее время). Следовательно, и здесь имущество поступает нарушителю вследствие исполнения потерпевшим специального правоотношения из недействительной сделки.], так и ничтожной). Этого не наблюдается в случае с кондикционным обязательством, где нарушение субъективного права выражается в переходе имущества к приобретателю вне рамок какого-либо правоотношения (например, вследствие предоставления исполнения по незаключенному договору, который в отличие от недействительной сделки есть всегда юридическое «ничто»).
   В зависимости от особенностей предмета реституционного обязательства следует выделять две его разновидности, нашедшие закрепление в п. 2 ст. 167 ГК РФ, – обязательство натуральной реституции, направленное на возврат полученного в натуре (имеет место и тогда, когда исполнение выражалось в передаче денежных средств), и обязательство денежно-эквивалентной (или компенсационной) реституции, направленное на возврат стоимости полученного (при отсутствии возможности натуральной реституции [10 - Естественно, возникновение обязательства компенсационной реституции исключается, если исполнение выражалось в передаче денежных средств.]).
   Будучи охранительным правоотношением, реституционное обязательство относительно, а его субъектами могут быть только стороны недействительной сделки [11 - См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 23 ноября 2004 г. № 8414/04; постановление Президиума ВАС РФ от 21 ноября 2006 г. № 9308/06 // КонсультантПлюс: справ, правовая система.]. В связи с этим возникает вопрос, подлежит ли возврату переданное по недействительной сделке имущество стороне, которая не имеет на него никакого права?
   Одна группа авторов полагает, что при реституции имущество возвращается сторонам недействительной сделки только потому, что сделка является недействительной, то есть независимо от наличия у сторон на это имущество каких-либо прав [12 - Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. I /отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 386 (автор главы – В.С. Ем); Скловский К.И. Некоторые проблемы реституции. – С. 109–110; Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 7. – С. 26.]. Данный подход закреплен в п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения», где сказано, что в соответствии со ст. 12, 167 ГК РФ применение последствий недействительности сделки является самостоятельным способом защиты гражданских прав; в рамках этого спора право истца на имущество исследованию не подлежит, однако удовлетворение такого иска не предрешает исход возможного спора о принадлежности имущества.
   Высказана и точка зрения о невозможности реституции в случаях отсутствия у лица титула владения или охраняемого законом интереса в восстановлении владения вещью [13 - Тузов Д.О. Указ. соч. – С. 451–459.].
   На легальном уровне данная проблема нашла отражение в нормах п. 2 и п. 3 ст. 166, п. 4 ст. 167 ГК РФ. По смыслу данных правовых норм требование о применении последствий недействительности сделки (как ничтожной, так и оспоримой) вправе предъявить ее стороны и указанные в законе лица; однако суд вправе не применять последствия недействительности сделки, если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности.
   Предоставление исполнения – передача имущественной ценности, с которой связывался юридический интерес должника, включая интерес, реализованный в субъективном праве. Стороны недействительной сделки вправе осуществлять реституционную защиту постольку, поскольку предоставляют исполнение, изменяющее их имущественное положение, охраняемое законом. Соответственно применительно к сторонам недействительной сделки действует презумпция о том, что они являются носителями нарушенных прав или законных интересов, поскольку предоставили исполнение по такой сделке. Однако если имеющиеся в деле доказательства опровергают указанную презумпцию, в частности когда сделка недействительна именно потому, что лицо распорядилось чужой вещью, не находясь по поводу нее с собственником в какой-либо регулятивной связи (например, приговором суда по уголовному делу установлено, что осужденным как продавцом сбыто краденое имущество), реституционный иск стороны, не предоставлявшей исполнение в юридическом смысле, не может быть удовлетворен; не подлежит ей возврату имущество и при применении реституции по иску другой стороны, поскольку иное противоречило бы основам правопорядка. В подобных случаях лицо, получившее имущество по недействительной сделке, обязано при наличии предусмотренных ст. 302 ГК РФ оснований возвратить имущество собственнику или управомоченному им лицу, но не другой стороне сделки. Говоря иначе, имеет место одно реституционное обязательство, но не односторонняя реституция, предполагающая применение штрафной санкции к недобросовестному участнику недействительной сделки [14 - Данное обстоятельство не учитывают, например, А.В. Егоров, М.А. Ерохова, А.М. Ширвиндт, возражающие против использования реституции в качестве способа защиты права покупателя по договору купли-продажи чужого имущества (Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М.). Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права [Электронный ресурс] // Вестник гражданского права. – 2007. – № 4. Электрон. версия печат. публ. // СПС. Кроме того, лишено оснований их опасение, что применение подобной реституции приведет к получению приобретателем, совершившим последующее отчуждение, уплаченной цены по недействительной сделке и к сохранению им за собой полученной цены от последующей продажи. Ведь покупатель по каждому последующему недействительному договору вправе требовать возврата покупной цены от своего продавца. И так вплоть до первого договора.].
   В современной российской цивилистике предпринята попытка обосновать действительность продажи чужой вещи [15 - См., напр.: Тузов Д.О. Указ. соч. – С. 514–546. Продажу чужого необходимо отличать, с одной стороны, от продажи своей вещи по нескольким договорам (ст. 398 ГК РФ) и, с другой, от продажи будущей вещи (п. 2 ст. 455 ГК РФ).]. При этом нередко обращаются к категориям гражданского права, предназначенным для решения совершенно иных задач.
   «Если бы обязательственный договор в случае неуправомоченности отчуждателя был недействительным, – пишет Д.О. Тузов, – то не существовало бы и норм об ответственности за эвикцию (ст. 461, 462 ГК), ибо эта ответственность является договорной и наступает за ненадлежащее исполнение договора; при недействительности же сделки никакой ответственности за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение быть не может, так как нет самой обязанности эту сделку исполнить» [16 - Тузов Д.О. Указ. соч. – С. 532.].
   В результате вовлечения в «чуждую орбиту» понятие ответственности за эвикцию получает неожиданную интерпретацию, неизбежно утрачивая свое истинное назначение.
   Так, К.И. Скловский подчеркивает: «Ответственность за эвикцию… возникает не потому, что действительна продажа чужого, а потому, что вводится разъединение ответственности за эвикцию и договора купли-продажи: одна сделка (по установлению ответственности на случай эвикции) независима от другой… Ответственность за эвикцию в известном смысле сближается с гарантией, действие которой не увязано с виной» [17 - Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики //Хозяйство и право. – 2010. – № 7. – С. 26.].
   О.Г. Ломидзе указывает даже, что «положения ст. 461 ГК РФ носят дисциплинирующий характер и сопрягают возникновение обязанности неуправомоченного отчуждателя возместить несостоявшемуся покупателю понесенные им убытки с самим фактом изъятия товара у покупателя третьим лицом безотносительно к действительности сделки» [18 - Ломидзе О.Г. О правовой оценке договора, направленного на отчуждение имущества неуправомоченным лицом // Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 5. – С. 17.].
   Удивительно, что, рассуждая подобным образом, авторы не обращают никакого внимания на буквальную формулировку п. 1 ст. 461 ГК РФ, трактующую эвикцию как изъятие товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи.
   Из указанной формулировки вполне определенно следует недопустимость существования правоотношения по договору купли-продажи чужого товара, которое, действительно, никак не вписывается в рамки российского правопорядка. Иначе разумный законодатель указал бы на возникновение оснований для эвикции до заключения договора. В то же время ответственность за эвикцию не может быть внедоговорной, ибо она наступает у продавца перед покупателем, т. е. исключительно в отношениях между договорными контрагентами.
   Отмеченное противоречие легко снимается, если эвикцию понимать как изъятие (отсуждение) товара у покупателя третьим лицом по основаниям, возникшим в период после заключения договора купли-продажи и до его исполнения продавцом. Имеются в виду разнообразные ситуации, когда в указанный период времени право собственности на товар или право производного владения товаром предоставляется продавцом третьему лицу (например, по договору купли-продажи недвижимости, по которому произведена государственная регистрация перехода права собственности за другим покупателем, по договору аренды и т. п.). Именно в подобных ситуациях отчуждения своего, а не чужого имущества продавец нарушает правомерно заключенный ранее договор купли-продажи, причиняя первому покупателю убытки. Возмещение таких убытков и составляет сущность договорной ответственности за эвикцию. Объем понятия эвикции, таким образом, зависит от того, допускается ли правопорядком продажа чужого [19 - Так, в римском частном праве, признававшем действительность договора купли-продажи чужой вещи, эвикцией вполне логично обнималось отсуждение имущества у покупателя по любым основаниям, возникшим до передачи вещи, включая и те, что существовали уже к моменту заключения договора (об этом подробнее см.: Римское частное право: учебник / под ред. проф. И.Б. Новицкого. – М., 2005. – С. 345, 349–351).].
   Факт совершения недействительной сделки, принятие исполнения по которой приведет к нарушению права или охраняемого законом интереса определенного лица, является оспариванием этих права или охраняемого законом интереса. Поэтому данный факт сам по себе влечет появление у такого лица охранительного правомочия требовать признания сделки недействительной, что соответствует смыслу абз. 3 п. 2 и абз. 2 п. 3 ст. 166 ГК РФ.
   А вот исполнение недействительной сделки, как правило, приводит к изменению имущественной сферы исполнившего сделку лица, затрагивая, таким образом, его право на переданную ценность или связанный с сохранением ценности интерес. Следовательно, принимая исполнение, сторона недействительной сделки нарушает обязанность, противостоящую праву (включая право на уважение имущественных интересов) другой стороны.
   Кроме того, исполнение ничтожной сделки может привести к нарушению права на переданное по сделке имущество лица, не участвующего в сделке, но связанного с исполнившей стороной каким-либо регулятивным правоотношением по поводу данного имущества. В частности, неправомерное отчуждение производным владельцем имущества третьему лицу обусловливает заинтересованность собственника в признании недействительной сделки об отчуждении и применении последствий ее недействительности, если это одновременно восстанавливает нарушенное право собственности.
   Таким образом, приобретатель имущества от неуправомоченного на отчуждение производного владельца обязан возвратить последнему имущество в порядке применения реституции по иску собственника в случаях, предусмотренных законом (ср., напр., абз. 1 п. 3 ст.166 ГК РФ и ч. 3 ст. 20 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»), Соответственно надлежащим способом защиты нарушенного права собственника является здесь применение последствий недействительности сделки.
   Вместе с тем указанный способ должен ограничиваться сделкой, совершенной производным владельцем, а поэтому не может распространяться на последующие сделки об отчуждении, на что обращалось внимание учеными-цивилистами [20 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. – М.,2000. – С. 808–809.] и Конституционным судом Российской Федерации [21 - См.: абз. 8 п. 3.1 постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П, абз. 3 п. 2 определения Конституционного Суда РФ от 25 марта 2004 г. № 98-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Белоусовой Аси Алексеевны на нарушение ее конституционных прав п. 1 и п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС.].

1.2.2. Кондикционное обязательство

   Недопустимость неосновательного обогащения субъектов имущественного оборота вполне можно было бы возвести в ранг принципов гражданского права. И это легко объяснить – общественным отношениям, построенным на началах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, внутренне чужда ситуация, когда один из участников без правовых оснований приобретает или сберегает имущество за счет другого. Поэтому неосновательное обогащение по общему правилу влечет возникновение обязанности возвратить полученное.
   Вопрос о месте обязательства вследствие неосновательного обогащения (кондикционного обязательства) в системе охранительных гражданско-правовых отношений заслуживает отдельного внимания, поскольку та или иная трактовка данного обязательства имеет серьезные практические последствия.
   Согласно ст. 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям: 1) о возврате исполненного по недействительной сделке; 2) об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения; 3) одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством; 4) о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица.
   Существует три различных варианта толкования приведенной правовой нормы, каждый из которых по-своему определяет соотношение упоминаемых в ней требований.
   Согласно получившему распространение первому варианту кондикционное обязательство является родовым понятием по отношению ко всем правоотношениям, предусматривающим обязанность возврата имущества, приобретенного (сбереженного) без достаточных оснований [22 - См., напр.: Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс РФ. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А.Хохлова. – М., 1996. – С. 597–598; Эрделевский А. О соотношении кондикционных и иных требований //Хозяйство и право. – 2004. – № 7. – С.85.].
   Статью 1103 ГК РФ можно истолковать и в том смысле, что в предусмотренных ею случаях необходимо вести речь только о реституционном правоотношении, правоотношении собственности и т. д.; для кондикции же в указанных случаях не остается места. Вместе с тем при определении содержания соответствующего правоотношения нормы главы 60 ГК РФ должны применяться субсидиарно [23 - Думается, что именно так видит соотношение кондикционного требования с деликтным требованием и требованием одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством В.А. Белов (См.: Белов В.А. Гражданское право: учебник. Особ, часть. – М., 2004. – С. 709–711,713).].
   Наконец, возможен еще один вариант толкования ст. 1103 ГК РФ: она рассчитана на случаи, когда кондикционное требование возникает наряду с одним из перечисленных в данной статье требованием [24 - Так, к выводу о возможности параллельного существования кондикционного и деликтного обязательств пришел Р.С. Бевзенко, сославшись в обоснование данного вывода на п.2 Информационного письма Президиума ВАС от 11 января 2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», далее – Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики, под общ. ред. В.А. Белова. – М., 2008. – С. 857, 858).].
   Определяя значение ст. 1103 ГК РФ для регулирования имущественных отношений, А.Л. Маковский справедливо подчеркнул, что «Кодекс впервые решает (жирный шрифт мой. – В.Г.) на уровне закона вопрос о том, как соотносятся требования, вызванные неосновательным обогащением, с другими прямо предусмотренными законом требованиями о возврате имущества» [25 - Маковский А.Л. Указ. соч. – С. 594.].
   Однако приведенные выше первый и второй варианты толкования нормы ст. 1103 ГК РФ по-прежнему оставляют данный вопрос открытым. Ведь в них по существу речь идет о наличии между сторонами одного правоотношения (реституционного, собственности и т. д. либо кондикционного), в то время как рассматриваемая статья на самом деле рассчитана на случаи, когда стороны связаны двумя правоотношениями – кондикционным и каким-либо из перечисленных в ней. Следовательно, указанные варианты нельзя признать правильными, так как они не соответствуют истинному назначению соответствующей правовой нормы.
   Кроме того, принятие исполнения по недействительной сделке, договорному или иному обязательству, незаконное завладение чужим имуществом, причинение вреда не всегда сопровождаются обогащением одного лица за счет другого. Причем за пределами случаев, перечисленных в ст. 1103 ГК РФ, вопрос о родовом характере кондикционного обязательства вообще не возникает, так как нельзя назвать те правоотношения, которые могли бы рассматриваться в качестве разновидностей соответствующего рода.
   Учитывая изложенное и используя метод исключения, следует констатировать: кондикционное обязательство выступает по отношению к названным в ст. 1103 ГК РФ правоотношениям не родовым, а однопорядковым явлением, т. е. существует параллельно с ними в случаях, когда, приняв исполнение по недействительной сделке или в связи с каким-то обязательством (в том числе договорным), незаконно завладев чужим имуществом либо причинив вред, лицо к тому же обогатилось за счет обладателя нарушенного права.
   Следовательно, ст. 1103 ГК РФ допускает совместное предъявление кондикционного требования и одного из требований, упомянутых в подп. 1–4 данной статьи. В таких случаях содержание кондикционного обязательства определяется с учетом специальных норм, расположенных в законах или иных правовых актах о сопутствующем правоотношении. В частности, применение норм главы 60 ГК РФ может противоречить существу такого правоотношения.
   Например, специальный в сравнении с нормами главы 60 ГК РФ характер имеют содержащиеся в ст. 303 ГК РФ правила о расчетах при возврате имущества из чужого незаконного владения, которые по своей сути являются правилами о неосновательном обогащении. В свою очередь п. 4 ст. 1109 ГК РФ не может быть применен к требованию о возврате исполненного по недействительной сделке (п.11 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении), что обусловлено спецификой реституционного правоотношения. Однако при наличии неосновательного обогащения одной стороны недействительной сделки за счет другой стороны (в том числе когда стоимость полученного одной из сторон явно превышает стоимость переданного другой стороне) сохраняется возможность применения иных норм главы 60 ГК РФ (например, содержащихся в ст. 1105 и 1107 ГК РФ).
   Таким образом, значение ст. 1103 ГК РФ состоит в том, что в ней впервые на законодательном уровне провозглашена принципиальная допустимость параллельного существования одного из предусмотренных в ней правоотношений и обязательства из неосновательного обогащения. При этом полная защита нарушенного права связывается с кумулятивным удовлетворением требований. И если даже истец, обращаясь в суд, строго не разграничивает соответствующие требования, речь идет о реализации именно двух самостоятельных притязаний, что должно найти отражение в мотивировочной части судебного решения [26 - Как это сделано, например, в случае, приведенном в п.2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении.].
   Итак, достаточных оснований для выводов о том, что действующее гражданское законодательство закрепляет «генеральную» [27 - Маковский А.Л. Указ. соч. – С. 592.] или «субсидиарную» [28 - Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. – С. 849 (автор очерка – Р.С. Бевзенко).] кондикцию, не имеется. Применительно к содержанию ст. 1103 ГК РФ скорее следует говорить о кумулятивной кондикции.
   Еще одно обстоятельство, которому не уделяется должного внимания в юридической литературе, – это изменение подхода законодателя к определению объема понятия кондикционного обязательства. В частности, ст. 1102 ГК РФ в отличие от ст. 399 ГК РСФСР 1922 года [29 - В дореволюционном законодательстве специальных норм о кондикции не имелось. Указание же на отпадение основания приобретения имущества как на порождающий кондикционное обязательство юридический факт для ГК РСФСР 1922 года имело несомненный смысл, так как данному законодательному акту институт реституции не был знаком.], ст. 473 ГК РСФСР 1964 года, ст. 133 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года не содержит указания, что обязанность возвратить имущество возникает, если основание, по которому приобретено имущество, отпало впоследствии. Такая логика законодателя вполне объяснима: неосновательное обогащение реально лишь в момент приобретения (сбережения) имущества, в связи с чем факт приобретения имущества по основанию, хотя бы и отпавшему впоследствии, не способен привести к возникновению кондикционного обязательства. Обязанность же возврата имущества в случае последующего отпадения основания его приобретения обусловлена фактом прекращения определенного правоотношения, цель которого не достигнута, в то время как вследствие исполнения данного правоотношения стороны пришли в неравное имущественное положение. Иными словами, обязанность возвратить имущество здесь – не результат его неосновательного приобретения (сбережения), а специальное последствие прекращения правоотношения. Поэтому данная обязанность должна обсуждаться в свете правил, предусматривающих конструкцию соответствующего правового отношения (например, положений договорного права) [30 - Сказанное, однако, не относится к случаям признания судом недействительной исполненной хотя бы частично оспоримой сделки. Как отмечалось, современный законодатель в п. 1 ст. 167 ГК РФ прямо предусмотрел, что оспоримая сделка признается судом недействительной с момента ее совершения, т. е. всегда с обратной силой (хотя при этом ее действие в предусмотренном п. 3 ст. 167 ГК РФ случае и может быть прекращено только на будущее время). То есть здесь, по существу, основание отсутствует изначально, а не отпадает впоследствии.].
   В пункте 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении, говорится, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. Представляется, что в приведенной ситуации обязанность возврата имущества связана совсем не с отпадением предусмотренного договором основания приобретения имущества (ибо отпадение такого основания имеет место во всех случаях досрочного расторжения договора), а с прекращением синаллагматического (взаимного) договора, исполнение которого привело к неоговоренному сторонами распределению имущественных благ. В данном случае обязанность возврата имущества представляет собой специальное последствие расторжения договора. Говоря иначе, п. 4 ст. 453 ГК РФ судебно-арбитражной практикой дано ограничительное толкование, необходимость которого объясняется следующим соображением: оставление имущества у стороны, не предоставившей эквивалентного встречного предоставления по расторгнутому взаимному договору, приведет к ее неосновательному обогащению, что недопустимо. Поэтому требование о возврате имущества в связи с расторжением взаимного договора, по которому не произведено предусмотренного сторонами обмена ценностями, должно удовлетворяться на основании нормы п. 4 ст. 453 ГК РФ с учетом отмеченного ее ограничительного толкования. Изложенное позволяет не согласиться с выводом о допустимости возврата индивидуально-определенной вещи посредством кондикционного иска, аргументированным ссылкой на пример из п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении [31 - Ломидзе О., Ломидзе Э. Возврат полученного по недействительной сделке, виндикация, кондикция: соотношение способов защиты нарушенного гражданского права //Хозяйство и право. – 2008. – № 5. – С. 76, 77.], так как в данном примере обязательства из неосновательного обогащения вовсе нет [32 - По этой причине нельзя согласиться с предложением включить в п. 4 ст. 453 ГК РФ правило о том, что в случае, когда до момента расторжения или изменения договора одна из сторон не исполнила обязательство либо предоставила другой стороне неэквивалентное исполнение, к отношениям сторон подлежат применению правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения. Пункт 4 ст. 453 ГК РФ нуждается в совершенствовании иного плана – содержащуюся в нем норму необходимо дополнить фразой: «за исключением случаев, когда до момента расторжения или изменения договора одна из сторон не исполнила обязательство либо предоставила другой стороне неэквивалентное исполнение».].
   Согласно ст. 1106 ГК РФ лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право.
   Л.А.Новоселова полагает: «Судебное решение (выделено мной. – В.Г.) по такому требованию будет являться основанием для перехода права к первоначальному обладателю» [33 - Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. – М., 2004. – С. 14.].
   Иного мнения придерживаются О.Г.Ломидзе и Э.А.Ломидзе: «Под «восстановлением положения» в этом случае понимается восстановление потерпевшего как кредитора, а такое восстановление требует обратного возврата (обратного отчуждения) обязательственного права. Следует отметить, что эффект в виде отчуждения права может быть в принципе достигнут только совершением обратной уступки (выделено мной. – В.Г.)» [34 - Ломидзе О., Ломидзе Э. Указ. соч. – С. 78.].
   Необходимо отметить, что вопрос о применении ст. 1106 ГК РФ имеет практический смысл до тех пор, пока право, о переходе которого в ней говорится, не реализовано «новым кредитором». В противном случае восстановление нарушенного интереса должно производиться на основании других норм главы 60 ГК РФ, в частности, ст. 1102, п. 1 ст. 1104 или п. 1 ст. 1105 ГК РФ [35 - Белов В.А. Гражданское право: учебник. Особ, часть. – С. 703.].
   Гражданское законодательство не раскрывает понятий недействительного и несуществующего обязательств. Очевидно, в первую очередь речь идет об обязательствах, предусмотренных соответственно недействительной сделкой и еще незаключенным или уже прекращенным договором [36 - Пункт 1 Обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса РФ, сообщенного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 октября 2007 г. № 120.]. Кроме того, по смыслу ст. 1106 ГК РФ передача права по несуществующему обязательству будет иметь место в любом из случаев перехода права на основании закона, если предусмотренное последним обстоятельство, которое влечет такой переход, фактически не наступило, в то время как документы, удостоверяющие право, переданы.
   Переход по недействительному или несуществующему обязательству права, которое цессионарий не успел реализовать в своем интересе с использованием полученных доказательств, невозможен в принципе. Законами логики исключен здесь и обратный переход, как на основании судебного решения, так и путем совершения обратной уступки [37 - В гражданско-правовой доктрине существует мнение о том, что при правопреемстве субъективное право одного лица прекращается, а у другого лица возникает точно такое же субъективное право (см., напр.: Грибанов В.П. Правовые последствия перехода имущества по договору купли-продажи в советском гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. – М., 2001. – С. 387–388; Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. – М., 2000. – С. 21–28). Нетрудно заметить, что данный поход не только не опровергает сделанных в настоящей работе выводов, а, напротив, подтверждает их правильность: при уступке права по недействительному или несуществующему обязательству уступаемое право не прекращается, а следовательно, сохраняется у цедента в неизменном виде.].
   Как видно, ст. 1106 ГК РФ связывает восстановление прежнего положения цедента исключительно с возвращением ему доказательств наличия права, передача которого предполагалась, но не состоялась, в том числе документов, удостоверяющих данное право. Поэтому рассматриваемая норма не имеет никакого отношения к возврату неосновательного обогащения и ее место – в главе 24 ГК РФ, посвященной перемене лиц в обязательстве.
   В силу п. 4 ст. 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.
   В судебно-арбитражной практике данная норма получила ограничительное толкование. В п. 5 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении, арбитражным судом рекомендовано применять п. 4 ст. 1109 ГК РФ только в тех случаях, когда лицо действовало с намерением одарить другую сторону и с осознанием отсутствия обязательства перед последней.
   Безусловно, в п. 4 ст. 1109 ГК РФ говорится о намеренном (с преследующим определенную цель) предоставлении имущества. Поэтому для признания имущества не подлежащим возврату в качестве неосновательного обогащения необходимо установить, что лицо предоставило имущество, осознавая отсутствие обязательства, т. е. руководствовалось иным, помимо исполнения обязательства, намерением (предполагается, что лицо предоставляет имущество во исполнение обязательства, ошибочно признавая себя, таким образом, связанным обязательством [38 - Вследствие этого предложенное В.С. Емом выделение правовой и фактической ошибок (см.: Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. II / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 1152–1153) представляется излишним, так как для применения п. 4 ст. 1109 ГК РФ необходимо установить, что лицо, предоставляя имущество без обязательства, действовало не по ошибке, а, напротив, безошибочно (осознанно и намеренно).]; кстати, в п. 4 ст. 1109 ГК РФ допущена логическая неточность: если исходить из того, что имущество передано именно во исполнение обязательства, то доказать, что лицо знало об отсутствии этого обязательства, вряд ли возможно).
   Вместе с тем, в литературе верно подмечено, что «если лицо передает имущество с намерением одарить другое, а последнее его принимает, то налицо правовое основание передачи – сделка дарения, в силу чего ни о каком неосновательном обогащении не может идти и речи» [39 - Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. II / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 1154 (автор – В.С. Ем).Тот факт, что при рекомендованном Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ толковании п. 4 ст. 1109 ГК РФ речь, по существу, идет о дарении, подтверждается следующей весьма показательной в этом отношении выдержкой из судебного акта: «Названная норма ГК РФ (имеется в виду п. 4 ст. 1109 ГК РФ. – В.Г.) подлежит применению только в том случае, если передача денежных средств или иного имущества произведена добровольно и намеренно при отсутствии какой-либо обязанности со стороны передающего (дарение) либо с благотворительной целью».Поскольку истец не имел намерения передать имущество в дар или предоставить его ответчику с целью благотворительности, оснований для применения этой нормы у суда не имелось» (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 августа 2005 г. по делу № Ф04-5116/2005 (13794-А27-30) // СПС).].
   Таким образом, с одной стороны, п. 4 ст. 1109 ГК РФ не имеет в виду ситуацию, когда имущество передано в дар (с намерением одарить приобретателя), поскольку в данном случае отношение сторон регулируется нормами о договоре дарения. С другой стороны, из п. 4 ст. 1109 ГК РФ определенно следует, что имущество не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения, если оно передано без намерения исполнить обязательство, об отсутствии которого лицо, требующее возврата, знало, но не должно было знать (в том числе, если имущество передано в целях благотворительности). Следовательно, по действительному смыслу анализируемой правовой нормы имущество не подлежит возврату во всех случаях намеренной неосновательной передачи имущества, за исключением случая его передачи с намерением исполнить обязательство, существование которого передавшим имущество лицом признавалось по ошибке. На случаи же передачи имущества с намерением одарить другую сторону п. 4 ст. 1109 ГК РФ не рассчитан.
   Так, п. 4 ст. 1109 ГК РФ может быть применен и при наличии между сторонами обязательства по передаче имущества. В частности, если приобретатель докажет, что лицо предоставило имущество намеренно не во исполнение данного обязательства, зная при этом об отсутствии каких-либо иных обязательств, несмотря на состоявшуюся передачу имущества лицо так и останется должником по обязательству.
   Следовательно, социальное назначение п. 4 ст. 1109 ГК РФ заключается в придании стабильности гражданскому обороту и недопущении злоупотребления правом в ситуациях, когда лицо, зная об отсутствии обязательства, предоставляет имущество с самыми различными намерениями (например, в расчете на заключение договора, возможное встречное предоставление и т. п.), а затем, когда эти намерения по тем или иным причинам не оправдываются, требует переданное обратно.
   Учитывая изложенное, представляется целесообразным изложить п. 4 ст. 1109 ГК РФ в следующей более ясной редакции: «денежные суммы и другое имущество, предоставленные с иным, помимо исполнения обязательства, намерением (в том числе в целях благотворительности), если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства передать соответствующее имущество».

1.3. Внеэквивалентные охранительные обязательства

Внеэквивалентная охранительная обязанность возникает вследствие нарушения, не связанного с переходом имущественной ценности потерпевшего в распорядительную сферу нарушителя: той имущественной ценности, которую нарушитель обязан передать потерпевшему, у последнего до нарушения не существовало. Соответственно восстановление нарушенного положения потерпевшего производится нарушителем за счет собственной имущественной сферы, в чем, собственно, и заключается внеэквивалентность рассматриваемой охранительной обязанности. Вместе с тем в случае с обязательством по уплате процентов годовых не исключается, что нарушитель, причиняя потерпевшему урон, приобретает имущество в виде доходов от пользования чужими денежными средствами. Однако данное обстоятельство для квалификации правоотношения в качестве вне-эквивалентной охранительной связи иррелевантно. Главное – это наступление у потерпевшего неблагоприятных последствий, которые не выражаются в переходе его, существовавшего до нарушения имущества нарушителю. Сказанное позволяет также отграничить обязательство по уплате процентов годовых от кондикционного правоотношения: приобретение имущества в виде доходов от пользования чужими денежными средствами не является следствием нарушения права и, к тому же, производится на предусмотренных законом или договором основаниях (например, посредством размещения нарушителем денег на собственном депозитном счете в банке).
Внеэквивалентными охранительными правоотношениями являются: обязательство по возмещению убытков, обязательство натурального возмещения, обязательство по уплате процентов годовых.

1.3.1. Обязательство возмещения убытков

   Возмещение имущественного ущерба достигается посредством исполнения нарушителем обязанности, существующей в рамках охранительного обязательства с внеэквивалентным (дополнительным) имущественным обременением. Основанием возникновения данного обязательства является нарушение субъективного права как юридический факт. Само же нарушенное право может быть относительным (обязательственным) или абсолютным. Сообразно этому выделяется обязательственное и внеобязательственное причинение вреда. В свою очередь, в зависимости от вида нарушенного относительного права, обязательственное причинение подразделяется на договорное и внедоговорное.
   Наличие разных случаев причинения требует от законодателя непременного учета их специфики в процессе правового регулирования соответствующих общественных отношений. В то же время единство природы всех видов имущественного вреда позволяет унифицировать основные правила его возмещения.
   Обязательство по возмещению убытков является денежным, а сами убытки отвечают определенным требованиям [40 - Поскольку убытки – это денежная разновидность имущественного вреда, предъявляемые к ним требования одновременно распространяются и на сам этот вред как родовое явление. Однако, учитывая в целом стоимостную природу регулируемых гражданским правом общественных отношений, в дальнейшем имущественный вред исследуется именно в качестве убытков.].
   Прежде всего, убытки должны являться следствием нарушающего право деяния, т. е. находиться с последним в юридически значимой причинной связи.
   В юриспруденции в зависимости от характера причинной связи между поведением нарушителя и наступившим результатом принято выделять прямые и косвенные убытки [41 - См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1995. – С. 396; Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. – М., 1970. – С. 137–138; Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве РФ [Электронный ресурс]. – М., 2009// СПС.].
   Так, О.С. Иоффе подчеркивал, что «прямые убытки находятся в юридически значимой причинной связи с неправомерным поведением, которая отсутствует при наступлении косвенных убытков» [42 - Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву // Изб. труды: В 4 т. Т. I. – СПб., 2003. – С. 447.]. Более пространно по этому поводу высказался А.С. Комаров: «Возмещению подлежат убытки, явившиеся непосредственным и, что особенно важно, неизбежным следствием нарушения должником обязательства или причинения вреда. Такие убытки на практике часто называют прямыми в отличие от косвенных, которые в силу их известной отдаленности от фактов нарушения должником обязательства (причинения вреда) не подлежат возмещению. Под отдаленностью понимается пространственно-временная зона, находящаяся между фактом нарушения должником обязательства (причинения вреда) и косвенными убытками, заполняемая прямыми убытками. Косвенные убытки без прямых убытков не существуют. Возмещение прямых убытков, являющихся следствием установления «непосредственно-неизбежной причинной связи» с фактом нарушения обязательства (причинения вреда), включает в себя возмещение как реального ущерба, так и упущенной выгоды» [43 - Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, ч. 1 (постатейный) [Электронный ресурс] / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М., 2007 // СПС.].
   Как видно, необходимость в разграничении «прямых» и «косвенных» убытков возникает только при решении вопроса об определении возмещаемых потерпевшему, т. е. юридически значимых имущественных потерь. Между тем в терминологии «косвенные убытки» на самом деле речь идет не об убытках от нарушения права, а о потерях в широком, экономическом смысле. При таком подходе «косвенные убытки», поскольку они не имеют необходимого отношения к нарушению права, вообще находятся за пределами понятия убытков в его технико-юридическом значении. Следует поэтому согласиться с В.В. Витрянским в том, что существование «двух терминов «прямые убытки» и «косвенные убытки» ничего, кроме путаницы, не принесет» [44 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. – С. 650.].
   Связь отрицательных последствий естественного происхождения с причинившим их деянием устанавливается исходя из характера нарушенной обязанности, а также физически осязаемого результата. А вот установление относимости к нарушению права вреда общественного свойства обставлено значительными трудностями, преодолеть которые позволяет теория адекватной причинности.
   Адекватная причинная связь конструируется посредством выявления и обобщения типичных условий, которые приводят к определенному вредному результату не только в конкретном, уникальном случае, но и, в принципе, всегда. С указанных позиций вред признается находящимся с нарушением в причинной связи, если он обычен для данного нарушения. Важно определить, чьи опыт и знания должны приниматься во внимание при оценке адекватности причинения – самого действовавшего или же стороннего исследователя (судьи, эксперта, разумного или самого предусмотрительного лица и т. п.). Соответственно этому выделяются субъективная и объективная теории адекватной причинности.
   Субъективная трактовка, переводящая причинность в область опытных представлений нарушителя, по существу лишает причинную связь самостоятельного значения, сводя ее к вине в психологическом понимании этого явления. Вряд ли такая трактовка пригодна для целей цивилистического исследования. В то же время объективная оценка адекватности должна основываться на знаниях разумного участника имущественного оборота, что в наибольшей степени отвечает духу гражданско-правового регулирования.
   Исходя из этого, возмещению подлежит соответствующий нарушению ущерб, т. е. убытками признается только адекватный вред, сопоставимый с теми разумными имущественными потерями, которые являются типичными для данного нарушения при обычном развитии схожих обстоятельств. Говоря иначе, размер убытков должен определяться судом исходя из их разумности и типичности для той юридико-фактической ситуации, в которой оказался потерпевший. Главное, чтобы присужденная сумма, с одной стороны, поставила последнего в положение, в котором он находился бы, не будь нарушения права, а с другой стороны, не привела к неосновательному обогащению его за счет нарушителя.
   В ряде правовых систем (международном частном праве, англо-американском праве, праве Франции) к убыткам предъявляется требование предвидимости, сводящее их к ущербу, который нарушившая обязательство сторона предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения [45 - См., напр.: ст. 74 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее – Венская конвенция; ст. 7.4.4 Принципов международных коммерческих договоров (Принципов УНИДРУА) (далее – Принципы УНИ-ДРУА) // СПС.].
   Ученые, полагающие необходимым воплотить критерий предвидимости в российское законодательство, указывают, что «без этого критерия невозможно определить, где же граница тем последствиям, на которые распространяется ответственность лица, допустившего нарушение» [46 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. – С. 718.]. Не случайно, например, в международном частном праве возможность предвидения должна быть установлена именно на момент заключения договора: если бы данная возможность определялась моментом нарушения, то появление после заключения договора обстоятельств, увеличивших ущерб и о которых должник узнал или должен был узнать (в том числе из уведомления кредитора), приводило бы к возложению на соответствующую сторону дополнительного риска, который она не принимала на себя при заключении договора.
   Вместе с тем ни Венской конвенции, ни Принципам УНИДРУА не известно понятие вины в том его виде, в котором оно сформулировано в п. 1 ст. 401 ГК РФ [47 - Как следует из п. 1 ст.79 Венской конвенции, сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля, и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора, либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА, именуемой «Непреодолимая сила (форс-мажор)», что свидетельствует об отсутствии в данных международно-правовых документах деления случая на простой и квалифицированный.]. Незнакома вина и англо-американскому договорному праву [48 - Система договорной ответственности в англо-американском праве характеризуется как система объективной ответственности, поскольку такие субъективные моменты, как вина нарушителя договора, не имеют в данной связи юридического значения (Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков при нарушении договора в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и международной торговле (состояние и тенденции): автореф. дис…. д-ра юрид. наук. – М., 1994. – С. 15). В другой работе отмечается, что вина, не являясь основанием договорной ответственности, имеет в англо-американском праве особый смысл: она трактуется как «недостаток заботливости, добросовестности и честности» и учитывается в иных случаях, например, при установлении тщетности договора (Каминская Е.И. Некоторые особенности договорной ответственности по праву Англии // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. – М., 1993. – С. 47).]. Кроме того, предвидимостью принципиально могут охватываться только убытки от нарушения обязательства, возникшего из сделки, в связи с чем по-прежнему сохраняется необходимость определения подхода к исчислению иных имущественных потерь. Наконец, функционально критерий предвидимости призван либо полностью заменить теорию адекватной причинной связи, либо определенным образом дополнить ее (например, во Франции предвидимость относится к непосредственным, прямым убыткам и не применяется к умышленному нарушению обязательств). «В итоге, – констатирует К.В. Нам, – есть основания утверждать о значительном сходстве в последствиях применения как одной, так и другой концепции. Но даже при таком подходе к этому вопросу возмещение убытков в немецком праве характеризуется большей абсолютностью, нежели во французском или англо-американском праве» [49 - Нам К.В. Убытки и неустойка // Актуальные вопросы гражданского права: сб. ст. Вып 1. /под ред. М.И. Брагинского. – М., 1998. – С. 333.].
   Как видно, задача справедливого распределения неблагоприятных последствий нарушения права вполне выполнима с помощью других, более универсальных, нежели предвидимость убытков, и, главное, хорошо известных отечественному правопорядку инструментов – вины и причинной связи. Именно они призваны поставить в континентальном праве преграду на пути возмещения кредитору соответственно случайно понесенных [50 - Такие потери возмещаются кредитору только в случаях, предусмотренных законом или договором, например, когда обязательство нарушается лицом при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).] или не относящихся к нарушению потерь. Так, применительно к германскому праву А.С. Комаров замечает: «Таким образом, решающим критерием установления размера убытков, возместить которые обязан нарушивший договор контрагент, здесь выступает не то, насколько могут быть предвидены характер и объем возможного ущерба, как следствие нарушения договора, а то, находится ли возникший ущерб в причинной связи с нарушением договора» [51 - Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. – М., 1991. – С. 136.].
   Изложенное свидетельствует о полной несостоятельности высказывавшегося предложения дополнить ГК РФ правилом о том, что должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения [52 - Концепция развития гражданского законодательства РФ. – М., 2009. – С. 116.].
   Еще одним требованием, традиционно предъявляемым к убыткам, является их достоверность, с которой в наибольшей степени связаны возникающие на практике трудности: в процессуальной плоскости достоверность означает убежденность в существовании определенного обстоятельства, т. е. его доказанность. Весьма показательными в этом отношении являются следующие рассуждения: «Понятие убытков включает признак «необходимости доказывания» как неотъемлемое свойство убытков в их юридическом (правовом) значении. Убытки могут быть взысканы с виновной стороны только в том случае, если потерпевшая сторона докажет их существование, а для этого она должна будет доказать, что понесенные ей имущественные потери соответствуют выработанному в законодательстве и судебной практике понятию убытков. Определение этого соотношения, в силу закрепления понятия «убытков» через оценочные (рамочные) понятия законодателем, подчиняется действиям принципов возмещения убытков, причем предписанная законом активность в этом вопросе закреплена за истцом, а контрольная функция – за судебным органом. Невозможность иного определения убытков в нормативных актах, иначе, чем через оценочные (рамочные) категории, с необходимостью влечет признание за данным понятием указанного свойства как объективно присущего» [53 - Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе [Электронный ресурс]. – М., 2003. Электрон, версия печат. публ. //СПС.].
   Требование достоверности убытков нашло прямое закрепление в п. 1 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, согласно которому компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности. В то же время, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда (и. 3 той же статьи). При этом в официальном комментарии указывается, что требование достоверности относится не только к существованию ущерба, но и к его размеру. Возможен ущерб, существование которого не подлежит сомнению, но его трудно установить в количественном отношении. Поэтому, если сумма убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности), «суд, вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков (выделено мной. – В.Г.), вправе определить справедливый размер понесенного ущерба» [54 - Принципы международных коммерческих договоров. – С. 229–320.].
   Схожие мысли высказывались в свое время составителями проекта Гражданского Уложения Российской империи, которые отмечали, что для истца доказать в точных цифрах размер убытков представляется в большинстве случаев невозможным, и суды, несмотря на доказанность самого права на вознаграждение, на несомненное существование убытков, отказывают в иске лишь по недоказанности точной цифры убытков. Подобная несправедливость в отношении лиц, потерпевших убытки, равняющаяся, в сущности, отказу им в правосудии, должна быть устранена предоставлением суду права определять размер убытков по своему усмотрению. Само собою разумеется, что усмотрение суда не должно быть произвольным: суд обязан установить размер убытков по соображениям всех обстоятельств дела [55 - Гражданское уложение: проект. Т. II (цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М., 2000. – С. 648).].
   По своей сути нарушение субъективного права как юридический факт, порождающий гражданско-правовые последствия, – это всегда вредоносное деяние. То есть ущерб является неотъемлемой частью всякого гражданско-правового нарушения, без него оно просто немыслимо: умаление субъективного права, как блага идеального, по логике вещей, выражается в ущемлении реального материального или нематериального блага как объекта нарушенного права. Соответственно нарушение имущественного права неизбежно выражается в имущественных же потерях естественного или общественного свойства. Это означает, что в случае подтверждения одного факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности существование убытков предполагается [56 - Данную презумпцию может опровергнуть ответчик, защищаясь против иска о возмещении убытков. При доказанности отсутствия убытков, очевидно, нельзя говорить о нарушении права, т. е. обязанность оказывается неисполненной должником с сугубо формальных соображений.].
   Другое дело – размер возмещаемых потерпевшему убытков. Именно он должен быть установлен. Однако определение размера убытков далеко не всегда производится судом, ведь вполне возможно и добровольное их возмещение по соглашению заинтересованных лиц. Следовательно, требование достоверности, несущее ярко выраженную процессуальную нагрузку, распространимо лишь на взыскиваемые судом убытки, т. е. не имеет универсального, и, что особенно важно, непосредственного гражданско-правового значения.
   Как известно, обязательства по возмещению убытков относятся к определимым охранительным обязательствам, содержание которых устанавливается после их возникновения самими сторонами, либо, при наличии спора, судом. В этой связи правильнее говорить о требовании определенности убытков, имея в виду необходимость их стоимостного выражения в строго определенной цифре, т. е. денежной оценки соответствующего имущественного вреда.
   Определимость обязательства по возмещению убытков делает невозможным использование в российской правовой доктрине концепций «нормативных убытков» и «заранее оцененных убытков». Ведь поскольку определение объема указанного обязательства производится только после его возникновения, размер убытков, в принципе, не может быть установлен до нарушения права (в нормативном акте или договоре). И если даже это последует [57 - Например, п. 9 Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, одобренной Государственной комиссией Совета Министров СССР по экономической реформе 21 декабря 1990 г., признавал за сторонами право определять размер ущерба (убытков), подлежащего возмещению в случае нарушения отдельных условий договора, путем установления твердой суммы или же размеров (ставок) ущерба (убытков) в зависимости от объема невыполнения и сроков нарушения договорных обязательств // СПС.], такие «убытки» следует расценивать в качестве неустойки, причем исключительной.
   Учитывая значительную практическую трудность определения размера подлежащих взысканию убытков в случае их принудительного взыскания, необходимо установить некоторые общие ориентиры, которым должен следовать суд при разрешении соответствующего спора.
   В идеальном варианте имеющиеся в деле доказательства, действительно, достоверно свидетельствуют о конкретном размере убытков, что позволяет произвести их исчисление методом точных оценок. Гораздо чаще, однако, имеют место следующие отклонения от идеального варианта: 1) имеющиеся в деле доказательства подтверждают убытки определенного размера, но не позволяют установить их точный размер; 2) имеющиеся в деле доказательства не позволяют определить размер убытков даже приблизительно. В подобных случаях у суда и возникает дилемма: либо отказать в иске, ссылаясь на его необоснованность, либо, учитывая существование между сторонами обязательства и, соответственно, наличие у истца права на возмещение убытков, все-таки присудить определенную сумму (естественно, в пределах заявленного требования).
   В случае, когда имеющиеся в деле доказательства, свидетельствуя с достоверностью об определенном размере убытков, не позволяют, тем не менее, точно исчислить его, вполне допустимы приближенные оценки с использованием одноименного метода. Метод приближенных оценок, таким образом, представляет собой своеобразное «округление» размера убытков, т. е. определение в случае невозможности точного подсчета приблизительной их суммы, разумно отклоняющейся от искомой. Названный метод, широко применявшийся в советской правоприменительной практике [58 - Подробнее о методе приближенных оценок и его использовании в практике Госарбитража СССР см.: Венедиктов А. В. Договорная дисциплина в промышленности //Изб. труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. – М., 2004. – С. 425–427.], тем более должен быть востребован в условиях рыночной экономики.
   Противоречащим назначению правосудия будет отказ в иске и в тех случаях подтвержденного нарушения права, когда имеющиеся в деле доказательства не позволяют использовать даже метод приближенных оценок. Не снимает остроты проблемы институт так называемых «номинальных убытков», поскольку присуждение чисто символической, показательной суммы является по существу тем же самым отказом в иске, правда, в несколько завуалированной форме [59 - Институт номинальных убытков (nominal damages) используется в странах общего права, где должник в соответствующих случаях присуждается к уплате чисто номинальной суммы. Главная функция этого института состоит в том, что таким образом в судебном порядке формально признаются нарушение права кредитора и ответственность за это должника (Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. – М., 2004. – С. 463).].
   В силу ст. 2 ГПК РФ, п. 1 ст. 2 АПК РФ основной задачей гражданского (арбитражного) судопроизводства является защита нарушенных или оспариваемых прав. При этом принимаемое судом по результатам рассмотрения дела решение должно быть законным и обоснованным (ч. 1 ст. 195 ГПК РФ, ч. 3 ст. 15 АПК РФ).
   Когда обстоятельствами дела подтверждается нарушение права и тем самым возникновение обязательства по возмещению убытков, разрешаемый судом правовой конфликт сводится по существу только к определению объема данного обязательства. Отказ в иске в этих условиях по мотиву его недоказанности является самоустранением суда от выполнения стоящей перед ним задачи предоставить защиту действительно нарушенному праву. Ведь поскольку установление содержания спорного определимого обязательства – вопрос права, а не факта, именно суд ex officio должен разрешить данный вопрос. Кроме того, решение суда, основанное на двух противоречивых выводах – о наличии между сторонами спорного материально-правового отношения, по правовой природе требующего определения объема, с одной стороны, и об отсутствии оснований для такого определения, с другой, – вряд ли можно признать обоснованным.
   Итак, решение об отказе в иске по мотиву невозможности определения размера убытков от установленного нарушения, являясь внутренне противоречивым, не соответствует сущности правосудия, призванного разрешить возникший юридический конфликт, который в данном случае сводится к спору сторон об объеме действительно принадлежащему истцу права. Это означает, что у суда имеется только один отвечающей задаче защиты нарушенного права выход: основываясь на положениях теории адекватной причинной связи, выявить и взыскать типичные, обычные для подобного нарушения убытки, определив тем самым размер убытков самостоятельно, по своему усмотрению (метод адекватных оценок).
   Таким образом, по общему правилу метод адекватных оценок применим только после обнаружения невозможности достоверного определения размера убытков. Вместе с тем в качестве исключения допускается немедленное использование данного метода. Речь идет о случаях возмещения морального, репутационного вреда, вреда от волокиты в сфере судопроизводства и исполнения судебных актов (процессуальной волокиты), а также вреда от нарушения исключительных прав.
   Определение морального вреда как физических и нравственных страданий однозначно свидетельствует об его неимущественной природе, которая не может измениться только оттого, что соответствующее явление в науке, законодательстве или практике его применения будет именоваться иначе, например, психическим вредом. Очевидно, это дело вкуса, на который, как и на цвет, согласно известной поговорке «товарищей нет» [60 - С сугубо прагматической точки зрения правильнее все же сохранить терминологию «моральный вред» как устойчивое лексическое сочетание, ставшее своеобразным правовым фразеологизмом (Шарапов Р. Психический вред в уголовном праве //Уголовное право. – 2004. – № 2. – С. 79).]. В действительности проблема морального вреда видится в другом, а именно, в выяснении вопроса, на восстановление каких именно потерь направлена денежная компенсация этого вреда – неимущественных или имущественных.
   Казалось бы, ответ лежит на поверхности: если моральный вред является вредом неимущественным, то в случае его причинения должны компенсироваться нематериальные потери. Вместе с тем гражданско-правовое регулирование нацелено на имущественные отношения. Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, попадают в орбиту цивилистического внимания лишь постольку, поскольку они представляют собой неотъемлемую принадлежность определенного лица как участника гражданского оборота. Без набора определенных нематериальных, индивидуализирующих лицо благ принципиально исключается его участие в правовых отношениях. Поэтому-то возникающие по поводу нематериальных благ отношения защищаются нормами нескольких юридических отраслей, включая цивилистическую.
   Ущемление нематериальных благ, принадлежащих лицу как субъекту реально сложившихся или потенциально возможных гражданско-правовых отношений, непременно сказывается на полноценности его участия в таких отношениях. «Страдающий человек, – отмечает Е.Н. Гриценко, – внешне выглядит печальным, отрешенным от происходящих событий, он испытывает одиночество, изолированность, особенно от тех, кто заботится о нем, чувствует себя неудачником, несчастным, потерпевшим поражение, не способным к достижению прежних успехов. Уныние, упадок духа, мысли о своей профессиональной некомпетентности, об утрате смысла жизни все чаще посещают его. Понижается и общий физический тонус. Появляются соответствующие этому различного рода функциональные расстройства, нарушается сон, аппетит» [61 - Гриценко Е.Н. Моральный вред как последствие преступлений против жизни и здоровья: дис… канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 73.]. В свою очередь снижение активности участия в имущественном обороте требует, с одной стороны, восстановление ее на прежнем уровне (в том числе путем получения дополнительных положительных эмоций) и, с другой стороны, неизбежно приводит к упущению в состоянии «упадка» материальных доходов. Как видно, физические и нравственные страдания (неимущественный вред) обязательно влекут за собой имущественные потери (реальный ущерб и упущенную выгоду). Они, в действительности, и компенсируются в случае причинения морального вреда. То же происходит при причинении вреда жизни и здоровью, восстановление которого производится путем возмещения убытков. А вот сам процесс восстановления неимущественного блага (психологическая реабилитация, лечение болезни и т. д.) вряд ли можно урегулировать с помощью гражданско-правовых норм. Говоря проще, имуществом можно возместить только имущественный вред.
   Следовательно, компенсация морального вреда имеет целью восстановления имущественных потерь потерпевшего. В то же время очевидна особенность таких потерь, выражающаяся в принципиальной, заранее известной невозможности их точного определения судом [62 - Весьма точно охарактеризовал физические и нравственные страдания Ю.А. Тарасенко: «Их можно только вообразить» (Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. – С. 913).]. Поэтому бессмысленной оказывается даже попытка такого определения. С учетом данного обстоятельства законодатель предусмотрел использование здесь судом только метода адекватных оценок. Напротив, в случаях причинения вреда жизни и здоровью гражданина возможно исчисление убытков с помощью четких критериев – степени утраты трудоспособности и принадлежности к кругу лиц, основным источником существования которых должны были являться средства умершего.
   Сделанные выводы в полной мере относятся и к случаям причинения вреда от процессуальной волокиты.
   Пункт 1 ст. 1 Федерального закона от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» (далее – Закон о компенсации) предусмотрено право на компенсацию за вред от процессуальной волокиты. Данный вред, причиняемый властным субъектом публично-правового отношения, обязанным разрешить соответствующий правовой вопрос в разумный срок, приводит к имущественным потерям, достоверное исчисление которых принципиально невозможно. По этой причине для определения размера убытков здесь также может быть использован только метод адекватных оценок. Единство природы морального вреда и вреда от процессуальной волокиты, выражающейся в изначальной невозможности точного подсчета связанных с ним имущественных потерь, подтверждается п. 4 ст. 1 Закона о компенсации, в силу которого присуждение рассматриваемой компенсации лишает заинтересованное лицо права на компенсацию морального вреда за аналогичные нарушения.
   Согласно п. З ч. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.
   Юридическая природа компенсации за нарушение исключительного права определяется по-разному.
   Одни авторы, признавая данную компенсацию качественно отличающейся от возмещения убытков, рассматривают ее в качестве самостоятельного вида ответственности [63 - Симкин Л.С. Из практики рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ // Вестник ВАС РФ. – 1997. – № 8. – С. 78; Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав //Хозяйство и право. – 2005. – № 1. – С. 32.], неустойки (штрафа) [64 - Капятин В.О. Интеллектуальная собственность. – М., 2000. – С. 424.] и т. п.
   Другие авторы видят сущность компенсации в возмещении имущественных потерь [65 - Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М., 2003. – С. 384; Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. – М., 2008. – С. 246.]. Так, В.А. Хохлов подчеркнул, что компенсация за нарушение исключительного права имеет туже самую направленность и природу, что и возмещение убытков, – восстановление имущественного урона правообладателя [66 - Хохлов В.А. Там же.].
   На самом деле, как было показано выше, компенсация в гражданском праве, нацеленном на регулирование имущественных отношений, не может иметь иного назначения, кроме возмещения материальных потерь. При нарушении исключительного права, являющегося в силу прямого указания ст. 1226 ГК РФ правом имущественным, его обладатель неизбежно несет убытки, которые, в отличие от убытков при причинении морального, репутационного вреда и вреда от процессуальной волокиты, достоверно исчисляемы. Однако, учитывая серьезную затруднительность такого подсчета, законодатель предоставляет потерпевшему возможность, не предпринимая попыток доказать конкретный размер убытков, потребовать от суда его немедленного определения методом адекватных оценок. При этом установлены границы судейского усмотрения, не имеющие ничего общего с «нормативными» и «заранее оцененными» убытками, размер которых a priory определяется в точной цифре.
   Итак, в области гражданского права терминология «компенсация вреда» следует применять в случаях, когда для определения размера причиненных нарушением имущественного или неимущественного права убытков используется метод адекватных оценок. При возмещении морального и вреда от процессуальной волокиты метод адекватных оценок используется как единственный. При нарушении исключительных прав применение данного метода допускается как альтернатива общему порядку исчисления размера убытков. Наконец, при возмещении иного имущественного вреда метод адекватных оценок должен быть использован судом после обнаружившейся невозможности определения достоверного размера убытков. Следовательно, компенсация вреда – это возмещение убытков с использованием для их подсчета метода адекватных оценок.
   Учитывая изложенное, правила определения размера убытков по усмотрению суда целесообразно разместить в разделе ГК РФ «Общие положения», изложив их следующим образом: «В случае невозможности или затруднительности достоверного определения размера подлежащих взысканию убытков, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, суд взыскивает в пользу потерпевшего денежную компенсацию причиненного вреда. При определении размера такой компенсации учитываются конкретные обстоятельства дела, критерии, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами, а также требования разумности и справедливости».
   Таким образом, обязательство по возмещению убытков возникает в случаях причинения имущественного вреда (как обязательственного, так и внеобязательственного). Денежное деликтное обязательство – разновидность обязательства по возмещению убытков, возникающее в случае внеобязательственного причинения. Обязанность компенсации морального вреда, вреда от процессуальной волокиты и вреда от нарушения исключительного права наряду с корреспондирующим ей правом составляет содержание денежного деликтного обязательства.

1.3.2. Обязательство натурального возмещения

   Согласно ст. 1082 ГК РФ удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т. п.) или возместить причиненные убытки (и. 2 ст. 15). В условиях свободы договора мыслимо возмещение в натуре и обязательственного вреда. В соответствующих случаях имеет место обязательство натурального возмещения, решение проблемы которого должно производиться в свете следующих соображений.
   1. В юридической литературе высказано мнение, что в силу ст. 1082 ГК РФ «возмещение в натуре не дает права требовать возмещения упущенной выгоды» [67 - Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. В 3 т. Т. 2 [Электронный ресурс] /под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М., 2006. (автор комментария – Е.Н. Васильева) // СПС.].
   С этим трудно согласиться.
   Натуральное возмещение – это не объем возмещения, а способ, посредством которого может быть восстановлена только физически осязаемая материальная часть причиненного вреда. Специального изъятия из принципа полного возмещения здесь не наблюдается. Соображения же справедливости требуют сохранения за потерпевшим права на возмещение всех причиненных ему убытков, включая иную, помимо возмещаемой в натуре, часть реального ущерба, а также упущенную выгоду.
   2. В ст. 1082 ГК РФ речь идет об определении предмета деликтного обязательства судом. В то же время предмет данного обязательства, которое относится к числу определимых, может быть обозначен сторонами самостоятельно. В любом случае правоотношение может быть отнесено к числу обязательств натурального возмещения или обязательств по возмещению убытков лишь после определения его предмета.
   С другой стороны, обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, являются денежными с момента своего возникновения. Соответственно соглашение сторон о замене этого обязательства обязательством, предусматривающим возмещение вреда в натуре, т. е. иной предмет, является новацией, которая запрещена нормой п. 2 ст. 414 ГК РФ. Не исключена, однако, возможность предоставления натурального возмещения в счет конкретных периодических платежей, поскольку в этом случае длящееся денежное обязательство по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, в целом сохраняется, не новируясь в обязательство натурального возмещения.
   3. Новация имеет место, когда стороны достигают соглашения о возмещении в натуре вреда, причиненного нарушением обязательства, поскольку такой вред закон именует убытками (см. п. 1 ст. 393 ГК РФ). В то же время при отсутствии соответствующего соглашения сторон присуждение к возмещению обязательственного вреда в натуре недопустимо.
   Таким образом, обязательство натурального возмещения возникает в следующих случаях: 1) при причинении внеобязательственного вреда – как на основании не запрещенного законом соглашения сторон, так и на основании судебного решения; 2) при причинении обязательственного вреда – только на основании соглашения сторон.
   Наконец, в случае с обязательствами натурального возмещения не имеет практической актуальности вопрос о размере причиненного вреда. Ведь при таком возмещении стоимостная оценка урона с юридической точки зрения оказывается излишней, поскольку эффективность гражданско-правовой защиты связывается здесь с иными категориями – степенью повреждения вещи, однородностью, качеством заменяющей вещи и т. п.

1.3.3. Обязательство по уплате процентов годовых

   Обязанность уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами наряду с корреспондирующим ей правом составляют содержание охранительного правоотношения, возникающего при нарушении денежного обязательства. Взыскание процентов годовых – привлекательный и эффективный на практике инструмент гражданско-правовой защиты, что обусловлено высоким уровнем развития в современном обществе товарно-денежных отношений и отсутствием для потерпевшего необходимости доказывать имущественные потери, причиненные нарушением права.
   Для уяснения сущности предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов целесообразно сопоставить их с индексацией, убытками и неустойкой [68 - В гражданско-правовой науке предусмотренные ст. 395 ГК РФ проценты отождествляются и с убытками (Чернов В.М. Абстрактные убытки по Гражданскому кодексу РФ// Проблемы развития и совершенствования российского законодательства / под ред. В.Ф. Воловича. – Томск, 1999. – С. 21–22; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, ч. 1 (постатейный) / под ред. Н.Д.Егорова, А.П. Сергеева. – М., 2006. – С. 754–755), и с неустойкой (Попов А. Ответственность за неисполнение денежного обязательства //Хозяйство и право. – 1997. – № 8. – С. 80; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. – М., 2004. – С. 230–232).].
   Индексация представляет собой механизм восстановления в условиях инфляции покупательной (меновой) способности денег как всеобщего, универсального эквивалента. Следовательно, экономически индексация в интересующем нас плане направлена на приведение нарицательной стоимости обесцененного денежного обязательства в соответствие с его реальной стоимостью. При этом с юридической точки зрения при индексации увеличивается объем существующего обязательства, т. е. другого обязательства не возникает. А вот взыскание процентов всегда производится в рамках самостоятельного охранительного правоотношения, возникающего дополнительно к нарушенному обязательству.
   Как известно, в основу гражданско-правового регулирования денежного обращения положен принцип номинализма: изменения в покупательной силе денег не меняют суммы долга; изменения эти не влияют на платежную силу денег, которая всегда определяется «по номиналу» [69 - Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. – М., 1999.– С. 107.]. То есть в области регулируемых цивилистической отраслью общественных отношений индексация является изъятием из общего правила о ее недопустимости, а поэтому возможна только в исключительных случаях. Данному выводу в полной мере соответствует закрепленное в части 1 ст. 183 АПК РФ правило о том, что индексация присужденных денежных сумм на день исполнения решения производится в случаях и в размерах, которые предусмотрены федеральным законом или договором.
   К сожалению, отмеченные обстоятельства не принимаются во внимание в практике применения положений ст. 208 ГПК РФ. Свидетельством тому служит следующее типичное дело, рассмотренное Президиумом Московского областного суда.
   Заочным решением Коломенского городского суда Московской области с Б. в пользу Ф. взыскана сумма долга.
   Ф. обратился в суд с заявлением об индексации взысканной судом денежной суммы на основании ст. 208 ГПК РФ.
   Определением Коломенского городского суда Московской области производство по заявлению Ф. прекращено.
   Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда определение суда первой инстанции оставлено без изменения.
   Отменяя указанные определения и направляя дело на новое рассмотрение, надзорная инстанция отметила, что предусмотренная ст. 208 ГПК РФ индексация взысканных судом сумм на день исполнения судебного решения представляет собой один из способов возмещения убытков, понесенных в результате обесценения денег (инфляции); таким образом, вывод суда о том, что оснований для рассмотрения заявления в порядке ст. 208 ГПК РФ не имеется, нельзя признать правомерным [70 - Постановление Президиума Московского областного суда от 19 апреля 2006 г. № 277 по делу № 44 г-209/06 // СПС.].
   Конституционный суд Российской Федерации признает за федеральным законодателем право на дифференциацию механизма регулирования индексации присужденных денежных сумм в арбитражном и гражданском судопроизводстве [71 - Определение от 6 октября 2008 г. № 738-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная трастовая компания» на нарушение конституционных прав и свобод ч. 1 ст. 183 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»//СПС.].
   Такой подход вполне оправдан. Как вытекает из п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ, суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают исковые дела по спорам, возникающим не только из гражданских, но и из семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений. Логично поэтому принципиальное признание в части 1 ст. 208 ГПК РФ возможности индексации ранее взысканных денежных сумм на день исполнения судебного решения. В то же время, учитывая принцип номинализма, индексацию по процессуальным правилам гражданско-правового обязательства, независимо от подведомственности дела, следует допускать только в случаях, предусмотренных законом [72 - См., напр.: ст. 318, 1091 ГК РФ.] или договором.
   Механизм индексации может быть использован и при исчислении размера убытков, причиненных кредитору нарушением денежного обязательства. В этом случае объем соответствующего охранительного обязательства, возникающего при нарушении денежного обязательства, оказывается определенным методом адекватных оценок.
   Обязательство по уплате процентов, равно как и обязательство по возмещению убытков – охранительные правоотношения, отличные от нарушенного. Основанием же возникновения любой правовой связи охранительного типа выступает нарушение субъективного права – составной юридический факт, одним из неотъемлемых элементов которого являются неблагоприятные для потерпевшего последствия.
   По смыслу п. 2 ст. 15 ГК РФ неблагоприятные последствия как часть нарушения, порождающего обязательство по возмещению убытков, выражаются в расходах, которые потерпевший произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, утрате или повреждении его имущества (реальном ущербе), а также в неполученных доходах, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенной выгоде). В отличие от этого неблагоприятным последствием нарушения права, влекущего возникновение обязательства по уплате процентов, в силу прямого указания п. 1 ст. 395 ГК РФ является пользование должником денежными средствами кредитора (денежными средствами, причитающимися кредитору).
   Разумный подход к толкованию права дает повод утверждать, что законодатель, употребляя термин «пользование», вовсе не связывает допустимость взыскания процентов с установлением факта реального использования должником денежных средств кредитора. Достаточно наличия возможности пользования деньгами, практическая реализация которой всецело зависит от ее обладателя. Поэтому неосуществление возможности пользования денежными средствами с полным основанием можно считать одним из способов пользования этими средствами. Изложенное позволило в свое время автору этих строк сделать вывод о том, что в области денежных отношений действует безусловная презумпция фактического характера: лицо, обладающее возможностью пользования деньгами, пользуется ими. Соответственно, при наличии обстоятельств, исключающих для должника возможность пользования денежными средствами кредитора, обязательство по уплате процентов не возникает [73 - Груздев В.В. Ответственность за нарушение денежного обязательства: основание и условия применения // Право и экономика. – 1999. – № 11. – С. 13–15.].
   Не соглашаясь с последним утверждением, Л.А.Новоселова полагает, что в подобных случаях скорее имеется повод для обсуждения вопроса об отсутствии вины ответчика [74 - Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам [Электронный ресурс]. – М., 2003. Электронная версия печат. публ. // СПС.].
   Между тем именно завладение должником возможностью пользования деньгами кредитора образует неблагоприятные последствия, которые входят в состав соответствующего нарушения права и необходимы для порождения рассматриваемого охранительного обязательства. Происходит своего рода «кража» возможности пользования денежными средствами. Тот факт, что указанная возможность находится вне пределов вины должника, со всей очевидностью вытекает из следующего. Предположим, должник в соответствии с законом или договором отвечает за нарушение денежного обязательства независимо от своей вины, в связи с чем обсуждение вопроса о ней лишено какого-либо смысла. Однако, обладание должником возможностью пользования чужими денежными средствами по-прежнему остается непременным условием возложения на него обязанности уплатить проценты.
   Обязательство по уплате неустойки – регулятивное обеспечительное правоотношение, возникающее до нарушения права и подлежащее исполнению в случае такого нарушения. Естественно поэтому существование неустоечной обязанности не ставится в зависимость от возможных неблагоприятных последствий. А вот реальные неблагоприятные последствия в силу ст. 333 ГК РФ лишь учитываются судом при уменьшении подлежащей взысканию неустойки [75 - Законом либо соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором (абз. 2 п. 5 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 2010 г. № 13/14).].
   Таким образом, исследуемые проценты – это плата за несогласованное с кредитором, а поэтому неправомерное пользование денежными средствами, не имеющая ничего общего с вознаграждением за полученный в рамках регулятивного правоотношения заем. Образно выражаясь, это цена «украденной» возможности пользования деньгами. Обязательство по уплате процентов является самостоятельным охранительным правоотношением, основанием возникновения которого является нарушение субъективного права как составной юридический факт. К числу его элементов относятся: просрочка денежного обязательства; неблагоприятные последствия в виде завладения должником возможностью пользования денежными средствами кредитора (денежными средствами, подлежащими передаче кредитору) с одновременным лишением такой возможности самого кредитора; причинная связь между данными просрочкой и завладением. В известных случаях еще одним элементом нарушения выступает вина должника. Только исключение из указанного состава такого элемента, как неблагоприятные последствия в виде завладения должником возможностью пользования денежными средствами кредитора (денежными средствами, подлежащими передаче кредитору), способно превратить проценты в законную неустойку, установленную на случай просрочки денежного обязательства.
   Признание предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов платой за пользование денежными средствами вовсе не свидетельствует о недопустимости применения при их взыскании правовых норм, рассчитанных на случаи нарушения права [76 - Так, Б.Л. Хаскельберги В.В. Ровный полагают, что точка зрения, признающая проценты годовых платой (вознаграждением) за пользование капиталом, выводит их «из-под действия основных принципов реализации гражданско-правовой ответственности» (Хаскельберг Б. Л., Ровный В.В.Указ. соч. – С. 222). Однако какого-либо обоснования такой фатальной неизбежности авторы не привели.]. Напротив того, поскольку речь идет о неправомерном пользовании, взимание соответствующей платы должно производиться с учетом всех особенностей, присущих охранительным обязательствам.
   Охранительные обязательства по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за определенный период, на первый взгляд, кажутся длящимися, включающими несколько возникших за этот период однотипных прав и обязанностей. Признание названных обязательств длящимися, помимо прочего, препятствует «задавниванию» требования об их исполнении, так как начальную дату течения срока исковой давности следует при этом рассматривать как постоянно обновляющуюся [77 - Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. – М., 1999. – С. 42.].
   Представляется, однако, что в данном случае повторяются юридические факты (нарушения субъективного права), порождающие охранительные обязательства. Ведь по законам логики каждое нарушение субъективного права должно порождать самостоятельное охранительное обязательство. Нарушения же здесь совершаются ежедневно в течение всего периода просрочки, влекущей начисление процентов. Соответственно ежедневно возникают и обязательства уплатить проценты. А так как полная защита неоднократно нарушенного права связана с кумулятивным взысканием всех начисленных платежей, обязательство по уплате процентов с возникновением очередного обязательства автоматически не прекращается, т. е. первое охранительное обязательство дополняется последующими аналогичными обязательствами. Следовательно, требование об уплате процентов годовых, начисленных за определенный период времени, по существу является требованием об исполнении всех возникших за тот же период охранительных обязательств. Изложенное подтверждает правильность подхода, согласно которому право на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами возникает при продолжении просрочки, в связи с чем срок исковой давности должен исчисляться отдельно по каждому соответствующему платежу [78 - Научно-практический комментарий к части 1 Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. – М., 1999. – С. 20 (автор комментария – Е.А. Суханов); п.10 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 15/18.].
   В абзаце 1 п. 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» [79 - Далее – постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8.] содержится следующее известное разъяснение: «Размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется существующей в месте жительства кредитора-гражданина (месте нахождения юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства. В настоящее время в отношениях между организациями и гражданами Российской Федерации подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки Центрального банка Российской Федерации по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования)».
   Для государств с развитой финансово-кредитной системой характерно наличие двух разновидностей учетных ставок банковского процента. Прежде всего, выделяется официальная, а поэтому единая учетная ставка, применяемая национальным банком в его операциях с коммерческими банками (так называемая ставка рефинансирования) [80 - В ст. 40 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О центральном банке Российской Федерации» рефинансирование определяется как кредитование Банком России кредитных организаций // СПС.]. Кроме того, существуют учетные ставки, выражающие разницу между будущей и современной рыночной стоимостью кредитных ресурсов, предоставляемых коммерческими банками своим клиентам. У разных банков эти ставки различны, хотя их размер известным образом и предопределяется действующей в данный момент ставкой рефинансирования. Цена денежных средств в гражданском обороте устанавливается именно сложившимися учетными ставками коммерческих банков.
   В п. 1 ст. 395 ГК РФ говорится об учетной ставке банковского процента в месте жительства (месте нахождения) кредитора. Совершенно определенно это не официальная учетная ставка, ибо последняя едина на всей территории страны.
   Экономический кризис наглядно показал, что учетные ставки коммерческих банков могут значительно превышать ставку рефинансирования, размер которой во многом зависит от проводимой Банком России денежно-кредитной политики. В результате должник, противоправно пользующийся чужими денежными средствами, несправедливо оказывается в более предпочтительном положении, нежели должник, получивший денежные средства по соглашению с кредитором. При таких условиях нарушение платежной дисциплины становится выгодным делом.
   Как видно, практика привязки размера процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, к ставке рефинансирования (официальной, единой учетной ставке) не соответствует современным реалиям рыночного хозяйства. В этой связи для определения данного размера следует избрать иной подход, а именно тот, что нашел закрепление в п. 52 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 применительно к последствиям нарушения денежного обязательства, выраженного в иностранной валюте.
   В частности, размер процентов должен определяться на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным кредитам, предоставляемым в месте жительства кредитора-гражданина (месте нахождения кредитора-юридического лица). Если такие публикации отсутствуют, размер подлежащих взысканию процентов необходимо устанавливать на основании представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из банков в месте жительства (нахождения) кредитора, подтверждающей применяемую этим банком ставку по краткосрочным кредитам [81 - Схожие мысли уже неоднократно высказывались на страницах юридической литературы (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – С. 452; Ерахтина О.С.К вопросу об определении размера процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами [Электронный ресурс]//Законы России: опыт, анализ, практика. – 2008. – № 3. Электрон, версия печат. публ. // СПС; Карапетов А. Г. Оптимизация правового режима процентов годовых: в поисках справедливости и экономической эффективности // Вестник гражданского права. – 2008, —№ 4.– С. 22–37.].

1.3.4. Правовая природа «процессуальных убытков»

   Современная юрисдикционная деятельность, направленная на разрешение на основе известных принципов определенного правового конфликта, неизбежно требует материальных затрат, что, помимо прочего, обеспечивает процессуальные гарантии ее участников. В числе таких затрат – расходы лиц, участвующих в деле, на оплату услуг представителя.
   В истории отечественной юриспруденции вопросы возмещения расходов на оплату услуг представителя главным образом анализировались в процессуальной литературе [82 - См., напр.: Васьковский Е.В.Учебник гражданского процесса. – М., 2003. – С. 365; Гражданский процесс: учеб. /под ред. М.К.Треушникова. – М., 1998. – С. 113–126; Арбитражный процесс: учеб. / под ред. М.К. Треушникова. – М., 2005. – С. 295–308.]. Так дело обстояло вплоть до формирования Конституционным Судом Российской Федерации правовой позиции о недопустимости исключения расходов на представительство в суде и на оказание юридических услуг из состава убытков, подлежащих возмещению в порядке ст. 15, 16 и 1069 ГК РФ в системной связи с его ст. 1082 (определение от 20 февраля 2002 г. № 22-0 «По жалобе открытого акционерного общества «Большевик» на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 15, 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации») [83 - Несмотря на приведенную позицию Конституционного Суда РФ, вопрос о допустимости взыскания расходов на представительство, понесенных в связи с участием в отдельных категориях юридических конфликтов, в качестве процессуальных убытков, нельзя признать окончательно решенным: он остается открытым, например, для дел об административных правонарушениях, ибо действующий КоАП РФ не содержит норму о возмещении лицу, в отношении которого ведется производство по делу и которое имеет право воспользоваться помощью защитника, расходов на оплату услуг последнего (см. ст. 24.7).]. С этого момента приобрели актуальность гражданско-правовые исследования рассматриваемой проблемы [84 - См., напр.: Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков /Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. – М., 2006. – С. 561–607; Волков А.В. Возмещение убытков по гражданскому праву России [Электронный ресурс] // СПС; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. В 3 т. Т. 2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части 2 (постатейный) / под. ред. А.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина.]. Как точно подметил А.В. Ильин, для категории «судебные расходы» наступили трудные времена, так как ученые-юристы в большинстве своем отождествили категории «судебные расходы» и «убытки» [85 - Ильин А.В. К вопросу о допустимости квалификации судебных расходов в качестве убытков // Вестник гражданского права. – 2001. – № 6. – С. 120–121.].
   В итоге получила распространение доктрина судебных убытков [86 - Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков. – С. 569.]. Более того, она претендует занять господствующее место в цивилистике. Учитывая неразрывную связь соответствующих расходов с правоприменительным процессом как таковым, в том числе возможность их образования за пределами судебной деятельности (например, по УПК РФ возможно возмещение расходов в случае прекращения уголовного преследования на досудебной стадии предварительного расследования), последовательнее было бы использование более широкого по объему, но, как будет показано ниже, такого же по условности понятия «процессуальные убытки». В дальнейшем автором применяется именно данная терминология.
   В настоящее время сложились два основных подхода к определению юридической сущности процессуальных убытков.
   Во-первых, процессуальные убытки вообще не признаются убытками в техническом значении [87 - Ильин А.В. Указ. соч. – С. 129; Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам. Конспективный указатель по тексту ГК РФ. – М., 2003. – С. 46; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 сентября 2000 г. № 4144/00//СПС.]; следовательно, взыскание расходов на оплату услуг представителя допустимо, если это предусмотрено процессуальными нормами (позиция, с которой не согласился Конституционный Суд РФ).
   Во-вторых, процессуальные убытки относятся к собственно убыткам, определенным ст. 15 ГК РФ, а поэтому расходы на представительство подлежат возмещению независимо от наличия по данному поводу указаний процессуального законодательства (позиция самого Конституционного Суда РФ, поддерживаемая в настоящее время многими цивилистами).
   Даже беглый взгляд на действующие правила взыскания убытков, предусмотренных ст. 15 ГК РФ, с одной стороны, и процессуальных убытков, с другой стороны, позволяет увидеть между этими правилами больше различий, нежели сходства.
   Так, возмещаются лишь фактически понесенные стороной процессуальные убытки [88 - Пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 декабря 2007 г. № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» // СПС (далее – Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением судебных расходов).] и при условии выигрыша ею дела, который должен усматриваться из решения или иного судебного акта [89 - См., напр., п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением судебных расходов.]; в то же самое время в случаях, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 111 АПК РФ, судебные расходы, включая расходы на оплату услуг представителя, могут быть отнесены на сторону независимо от результатов рассмотрения дела. Вопрос о взыскании судебных расходов разрешается арбитражным судом соответствующей судебной инстанции как в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, так и в отдельном определении (ст. 104 и ч. 5 ст. 198 ГПК РФ, ч. 1 ст. 112 АПК РФ). Частью 2 ст. 112 АПК РФ установлен шестимесячный срок для подачи заявления по вопросу о судебных расходах, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, исчисляемый со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, причем данный срок может быть восстановлен судом не только гражданину, но и юридическому лицу [90 - И.А. Приходько убедительно доказывает процессуальный характер срока, предусмотренного ч. 2ст. 112 АПК РФ (Приходько И. Толкование и применение новых положений АПК РФ: спорные вопросы //Хозяйство и право. – 2011. – № 10, —С. 40–45).Уважительной причиной пропуска рассматриваемого срока нельзя считать саму по себе фактическую оплату юридических услуг за его пределами, поскольку такая оплата зависит от заинтересованной стороны (см. определение ВАС РФ от 30 декабря 2011 г. № ВАС-16384/11 по делу № А24-3867/2009 // СПС). Однако если оплата услуг за пределами этого срока предусмотрена договором с представителем, и сторона доказала невозможность исполнить свое денежное обязательство досрочно, ничто не мешает признать причину пропуска срока уважительной.]. Следует поэтому согласиться с мнением о том, что «поскольку отношения по поводу распределения судебных расходов не могут существовать вне дела, в связи с которым предъявлены требования о возмещении судебных расходов…, постольку право на возмещение судебных расходов… представляет собой право, имплицитно входящее в процессуальный статус… лиц, участвующих в деле» [91 - Ильин А.В. Указ. соч. – С. 122.].
   Нарушение субъективного гражданского права – это вредоносное поведение, являющее собой единство динамического процесса и статического результата. Элементами любого нарушения субъективного гражданского права выступают явления (деяние нарушителя, неблагоприятные для обладателя права последствия) и процесс (причинная связь между этими деянием и последствиями). Некоторые нарушения включают еще одно явление – вину лица, у которого возникает охранительная обязанность [92 - Зачастую говорят о так называемом «составе гражданского правонарушения».].
   Что же является причиной процессуальных убытков – деяние, вокруг которого возник судебный спор, или иное явление?
   Очевидно не первое, поскольку иск вполне может оказаться в материально-правовом отношении необоснованным, в частности, когда заявленного истцом нарушения в действительности не было. Соответственно дело выиграет ответчик, в пользу которого при прочих равных условиях и должны взыскиваться процессуальные убытки.
   Кроме того, на возмещение судебных расходов могут претендовать не только стороны, но и третьи лица, как заявляющие, так и не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора [93 - Пункт 14 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением судебных расходов; определение ВАС РФ от 17 февраля 2010 г. № ВАС-1437/10 по делу № А51 -5288/2008-44-145 // СПС.].
   Наконец, право на возмещение судебных расходов возникает в случае выигрыша не только спора об убытках или иных имущественных взысканиях, но и дела, вытекающего из иных правоотношений.
   Процессуальные убытки возникают в момент, когда лицом фактически понесены соответствующие расходы. В свою очередь, у ответчика право на возмещение подобных расходов возникает вследствие предъявления к нему необоснованного иска, который лишен материально-правовой составляющей, т. е. выступает исключительно процессуальным действием лица, не являющегося носителем подлежащего защите блага. Нетрудно заметить, что действительной причиной затрат одной стороны является поведение другой стороны, выражающееся в затеивании спора, оказавшегося необоснованным [94 - В случае, когда одна сторона недобросовестно затеивает спор или систематически противодействует его правильному и своевременному разрешению, другая сторона в соответствии со ст. 99 ГПК РФ получает возможность на возмещение дополнительных судебных расходов. По смыслу ч. 2 ст. 111 АПК РФ злоупотребление стороной процессуальными правами влечет за собой отнесение на нее всех судебных расходов по делу.]. А поскольку такое поведение реально уже после нарушения, послужившего поводом для обращения в суд, оно отличается от него, т. е. всегда самостоятельно. При таких условиях любую неудачную попытку отстоять позиции в суде автоматически пришлось бы считать нарушением права другой стороны (по принципу «пан или пропал»). Вряд ли это согласуется с основными идеями построения правового государства, в котором судебный порядок разрешения юридических конфликтов должен являться основным механизмом, гарантирующим права и свободы личности (ч.1 ст. 46 Конституции РФ) [95 - Свойство подвергать сомнению, не соглашаться, оспаривать и т. п. имманентно присуще сознанию человека, его внутренней природе. Существует– же расхожая поговорка «в споре рождается истина»!]. Не случайно возможность предъявления иска, равно как и возможность возражения на иск, безоговорочно признаются субъективными правами, реализацию которых рассматривать в качестве неправомерного поведения, по крайней мере, алогично.
   Итак, нарушение права, включающее затеивание судебного спора как деяние и процессуальные убытки как последствие данного деяния, немыслимо. Следовательно, необходимо иное объяснение сущности процессуальных убытков, которое, помимо прочего, позволяло бы на техническом уровне решать вопрос о возмещении расходов на оплату услуг представителя при отсутствии на этот счет специальных правовых норм, т. е. в ситуации, подобной той, с которой в свое время столкнулись арбитражные суды и Конституционный Суд РФ. Такое объяснение дает концепция цены процессуального участия, суть которой сводится к следующему.
   По каждому делу, исходя из фактически совершенных участниками процесса действий, формируется состав расходов (издержек). Это есть стоимость юрисдикционного процесса – сумма, в которую обошлось разрешение конфликтной ситуации, в том числе, применительно к состязательному процессу, установление необоснованности затеянного проигравшей стороной спора. Одной из составных частей такой стоимости и является цена участия в процессе (цена процессуального участия), слагающаяся из расходов, понесенных лицом, участвующим в деле, включая расходы на оплату услуг представителя, участвующего в процессе от имени доверителя [96 - Как известно, размер возмещения расходов на оплату услуг представителя ограничен разумными пределами. Так, неразумными следует считать расходы на оплату проезда представителя в вышестоящую инстанцию, расположенную в другом городе, для участия в рассмотрении апелляционной или кассационной жалобы на решение по делу, очевидно выигранному для стороны ввиду наличия единообразной судебной практики. Вместе с тем сама по себе чрезмерно высокая цена договора на оказание юридических услуг не может служить достаточным основанием для снижения размера возмещения, если в месте жительства заинтересованной стороны – физического лица отсутствовали иные лица, предоставляющие аналогичные услуги.].
   В возмездном состязательном процессе, в частности гражданском или арбитражном, действует общее правило, в силу которого стоимость процесса возмещается за счет проигравшей стороны, поскольку по делу констатируется ее неправота. Существует и механизм такого возмещения, работающий исключительно в рамках соответствующих процессуальных отношений: правоприменительный орган посредством разрешения вопроса о расходах распределяет между сторонами стоимость процесса. Это позволяет избежать и таких нежелательных с точки зрения процессуальной экономии действий, как возврат цены процессуального участия выигравшей стороне и последующее взыскание этой цены с проигравшей стороны (например, неразумно вернуть государственную пошлину истцу, в пользу которого состоялось решение суда, а затем взыскивать ее с ответчика).
   Как известно, стороны не состоят друг с другом в процессуальном отношении [97 - См., напр.: Гражданский процесс [Электронный ресурс]: учебник / под ред. докт. юрид. наук, проф. М.К. Треушникова. – М., 2007 (автор главы – В.М. Шерстюк) // СПС.]. Являясь предположительными субъектами спорного материального правоотношения, они могут оказаться связанными в действительности только этим правоотношением. Дополнительного материального правоотношения, вызванного расходами по участию в процессе, между ними не возникает. А поскольку процессуальные отношения построены вертикально, они являются результатом правового регулирования разрешительного типа по известному принципу «разрешено то, что прямо разрешено законом». Соответственно правоприменительный орган не вправе самопроизвольно, без наличия на этот счет специального указания в законе, формировать стоимость процесса. Однако стоящий перед ним вопрос о распределении сформированной в соответствии с процессуальными нормами стоимости процесса должен разрешить.
   Сказанное справедливо и в отношении расходов на оплату услуг представителя. Такие расходы всегда свидетельствуют о возмездном участии стороны в процессе, хотя бы она была освобождена от всех судебных расходов. Ведь основанное на договорной свободе платное привлечение представителя в дело – дозволенное законом действие, с учетом которого поэтому и надлежит определять цену процессуального участия, и, как следствие, стоимость юрисдикционного процесса, подлежащую распределению между сторонами.
   Как видно, правоприменительный орган распределяет в составе стоимости процесса цену процессуального участия, если: во-первых, последняя фактически оплачена сторонами с учетом совершенных ими дозволенных процессуальных действий, и, во-вторых, отсутствует прямой запрет на такое распределение, подобный тому, что содержится в ст. 393 ТК РФ.
   Статья 47 АПК РФ 1995 года позволяла сторонами привлекать представителей по договору, который в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ должен презюмироваться возмездным. Одновременно отсутствовала специальная норма, которая бы определенно не допускала возможности возмещения расходов на оплату услуг представителя, т. е. распределение между сторонами стоимости процесса в части цены процессуального участия. Поэтому арбитражным судам данную проблему следовало решать не посредством отказа во взыскании указанных расходов (говоря иначе, в распределении части стоимости процесса), а путем расширительного толкования процессуальных правил, закрепленных в ст. 89 и 95 АПК РФ 1995 года [98 - Аналогичная картина наблюдается сегодня по делам об административных правонарушениях.Как уже отмечалось, КоАП РФ умалчивает по вопросу о возмещении представительских издержек лица, в привлечении к административной ответственности которого отказано или жалоба которого на постановление о привлечении к административной ответственности удовлетворена. И если по делам, рассматриваемым арбитражными судами (гл. 25 АПК РФ), такие издержки могут взыскиваться на основании ч. 2 ст. 110 АПК РФ (см., напр.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 октября 2011 г. № 5811/11; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2008 г. № КА-А40/5807-08; постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 декабря 2008 г. № Ф03-6091/2008// СПС), то по делам, подведомственным судам общей юрисдикции, расходы на оплату труда адвоката или иного лица, участвовавшего в производстве по делу в качестве защитника, взыскиваются уже по иску этого лица в соответствии со ст. 15, 1069, 1070 ГК РФ за счет средств казны Российской Федерации или казны субъекта Российской Федерации) (абз. 4 п. 26 и п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»; кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 14 ноября 2011 г. № 33-16812/2011 //СПС).Представляется, что с учетом изложенного выше расходы лица, освобожденного от административной ответственности по реабилитирующим основаниям, на оплату услуг защитника во всех случаях (в том числе при прекращении производства по делу административным органом или должностным лицом) следует возмещать применительно к ч. 2, абз. 2 ч. 3 и ч. 4 ст. 24.7 КоАП РФ, т. е. за счет средств федерального бюджета, а по делу об административном правонарушении, предусмотренном законом субъекта Российской Федерации, – за счет бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации, на что и должно быть указано в соответствующем судебном акте или постановлении административного органа (должностного лица).]. То есть, вмешательство Конституционного Суда РФ в правоприменительную практику вполне могло ограничиться констатацией юридико-технического несовершенства АПК РФ 1995 года в соответствующей части, что позволило бы избежать формулирования имеющего далеко идущие цивилистические последствия, но вместе с тем весьма сомнительного правового положения.
   Таким образом, «процессуальные (судебные) убытки», действительно, не являются убытками в техническом, гражданско-правовом понимании, в связи с чем проблемы их взыскания должны исследоваться в рамках процессуальных наук. При этом следует отметить, что отсутствие в законодательстве специальных правил о возмещении расходов на оплату услуг представителя не является безусловным препятствием для взыскания таких расходов в пользу выигравшей стороны. В подобных случаях взыскание расходов на оплату услуг представителя нужно ставить в зависимость от права стороны иметь представителя: предоставление процессуальным законодательством такого права одновременно означает допущение возможности возмещения указанных расходов, если только на этот счет не будет установлен прямой запрет.

Глава 2
Особенности гражданско-правовой защиты в регулятивном правоотношении

2.1. Общая характеристика гражданско-правовой защиты в регулятивном правоотношении. Система охранительных правомочий

   Гражданско-правовая защита в регулятивных правоотношениях осуществляется посредством реализации управомоченным (заинтересованным) лицом охранительного правомочия. Именно с последним связаны специфические свойства рассматриваемой разновидности гражданско-правовой защиты.
   Во-первых, охранительное правомочие есть самостоятельная возможность защитительного свойства, предназначенная для принудительной реализации регулятивного права. Поэтому охранительное правомочие является элементом нарушенного или оспоренного субъективного права, входящего в содержание регулятивного правоотношения. В случае нарушения охранительного обязательства возможно возникновение только другого – субохранительного обязательства. В состав охранительного субъективного права охранительное правомочие никогда не входит, поскольку первое, являясь по своей сути притязанием, принудительно осуществимо само по себе как таковое, т. е. охранительное право, являющееся по природе защитительной возможностью, для принудительной реализации в иной защитительной возможности, в частности в охранительном правомочии, не нуждается. Не включается охранительное правомочие и в состав ненарушенного и неоспоренного регулятивного права, т. к. регулятивное право в таком его состоянии также не требует принудительной реализации.
   Во-вторых, охранительное правомочие составляет содержание либо субъективного гражданского права, либо охраняемого законом интереса в виде намерения воспользоваться возможностью прибрести субъективное гражданское право. Поэтому объектами гражданско-правовой защиты выступают названные субъективное право и охраняемый законом интерес. В составе права на уважение интереса в приобретении субъективного права иного, нежели субъективное гражданское право, охранительное правомочие возникнуть не может, поскольку такой интерес лежит за пределами предмета цивилистической отрасли.
   В-третьих, нормативную основу гражданско-правовой защиты в регулятивных правоотношениях образуют охранительные нормы, состоящие из гипотезы и диспозиции. Однако, юридической основой гражданско-правовой защиты, осуществляемой посредством реализации управомоченным (заинтересованным) лицом преобразовательного правомочия требовать признания оспоримой сделки недействительной, выступает охранительная норма, включающая гипотезу и санкцию. Ведь признание недействительной оспоримой сделки приводит к неблагоприятным последствиям в виде аннулирования правоотношения, возникшего из такой сделки, и осуществляется только по решению суда, т. е. вследствие акта правоприменения.
   В-четвертых, фактическими основаниями гражданско-правовой защиты в регулятивных правоотношениях являются как нарушение, так и оспаривание субъективного гражданского права (охраняемого законом интереса). Регулятивное право приобретает защитоспособность только в момент своего нарушения или оспаривания: охранительное правомочие как явление предназначено для защиты именно того нарушенного или оспоренного права, в состав которого оно входит. Причем здесь нарушение как фактическое основание гражданско-правовой защиты не включает такой элемент, как вина нарушителя. Что касается оспаривания, то оно как раз и является фактическим основанием исключительно рассматриваемой разновидности гражданско-правовой защиты.
   Итак, под гражданско-правовой защитой в регулятивном правоотношении надлежит понимать деятельность управомоченного (заинтересованного) лица по реализации охранительного правомочия, входящего в содержание принадлежащего ему нарушенного (оспоренного) субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса в виде намерения воспользоваться возможностью приобрести субъективное гражданское право.
   Охранительные правомочия могут быть подразделены на виды по разным основаниям. Не следует, однако, забывать, что теоретическое исследование любой правовой категории должно преследовать практическую цель и содержать выводы, направленные на решение возникающих в процессе правоприменения вопросов. Обратимся поэтому к классификациям, отражающим специфику охранительных правомочий и, вместе с тем, обладающим безусловным прикладным значением.
   Гражданско-правовая защита в рамках регулятивного правоотношения осуществляется в одном из следующих направлений: 1) признание наличия или отсутствия оспариваемого регулятивного правоотношения; 2) исполнение нарушенного регулятивного правоотношения; 3) преобразование (установление, изменение или прекращение) спорного регулятивного правоотношения. Соответственно по своей направленности охранительные правомочия распадаются на установительные (констатирующие), исполнительные, преобразовательные (конститутивные).
   По порядку (форме) реализации охранительные правомочия, как и предусматриваемые ими меры гражданско-правовой защиты, классифицируются на неюрисдикционные (самозащита и оперативное воздействие), юрисдикционные (установительное притязание) и смешанные (все остальные охранительные правомочия).
   Точно так же охранительные правомочия с учетом цели их применения подразделяются на превентивные, пресекательно-превентивные, восстановительные. Важно отметить, что к восстановительным охранительным правомочиям относятся только те защитительные возможности, которые направлены на восстановление нарушенного права (охраняемого законом интереса) в натуре. А вот денежное или натуральное восстановление имущественного положения, нарушенного полной или частичной утратой права, требует исполнения положительной обязанности, качественно отличающейся от обязанности нарушенной, т. е. предоставления исполнения, а поэтому осуществляется в рамках охранительного обязательства.
   В зависимости от характера субъективного права, в составе которого возникают охранительные правомочия, последние подразделяются на неимущественно-правовые (охранительные правомочия в составе субъективного неимущественного гражданского права) и имущественно-правовые (охранительные правомочия в составе субъективного имущественного гражданского права: исключительно-правовые; вещно-правовые – виндикационное и негаторное притязания; обязательственно-правовое – притязание на реальное исполнение обязательства) [99 - Тема охранительных правомочий, возникающих в составе неимущественных и исключительных прав, в силу специфики защищаемых благ может быть правильно раскрыта только в рамках разделов цивилистики, посвященных соответствующим правам. В этой связи вопросы восстановления неимущественных и исключительных субъективных прав рассматриваются в дальнейшем постольку, поскольку способствуют формированию общей концепции гражданско-правовой защиты.].
   С учетом содержания обязанности, нарушение (угроза нарушения) которой служит основанием гражданско-правовой защиты, выделяются охранительные правомочия, направленные на обеспечение исполнения негативной (абсолютной) обязанности, и охранительные правомочия, направленные на обеспечение исполнения положительной (относительной) регулятивной обязанности.
   Как видно, абсолютная защита предоставляется субъективным правам, как абсолютным, так и относительным, которым противостоят негативные обязанности всех третьих лиц. Относительной же защите подлежат исключительно относительные (обязательственные) субъективные права, поскольку только им соответствуют положительные обязанности конкретных лиц. Следовательно, в случаях, когда субъективному праву, существующему в рамках относительного правоотношения (например, праву арендатора), придается абсолютная защита, управомоченный субъект находится в относительном правоотношении с конкретным лицом, а также в абсолютном правоотношении со всеми третьими лицами.
   Приведенные классификации позволяют построить следующую научно обоснованную систему охранительных правомочий.
   1. Установительные правомочия. Сюда относятся только юрисдикционные правомочия, реализация которых требует правоприменительного акта, испрашиваемого управомоченным (заинтересованным) лицом посредством иска. В свою очередь существуют установительные правомочия, направленные на признание наличия правоотношения (положительные установительные правомочия, например, признание права авторства, признание права собственности) или его отсутствие (отрицательные установительные правомочия, как-то: признание права собственности отсутствующим; признание недействительной неисполненной ничтожной сделки; признание недействительным ничтожного решения собрания; признание незаключенным неисполненного договора и т. п.). Вместе с тем охранительное правомочие как идеальное требование (требование-правомочие) недопустимо отождествлять со средством его реализации как требованием материальным (требованием-действием), которым в данном случае выступает иск. Это тем более важно, что в процессуальном праве существует схожее деление исков на установительные, исполнительные и преобразовательные [100 - Гражданский процесс: учебник/под ред. проф. М.К. Треушникова. – М., 1998.– С. 141–146.].
   Так, иск о признании недействительной исполненной ничтожной сделки или о признании незаключенным исполненного договора являет собой только начальный этап реализации исполнительного притязания, поскольку полная защита нарушенного права связана здесь с возвратом потерпевшему исполненного в натуре или в денежном эквиваленте. То есть, исполнительное притязание вполне может осуществляться в два этапа: сперва предъявляется установительный иск о признании сделки недействительной (договора незаключенным), а затем – исполнительный иск о возврате исполненного [101 - Таким исполнительным иском в зависимости от обстоятельств дела может быть реституционный, виндикационный либо кондикционный иск (см. параграф 3.2 настоящей книги).]. А поскольку речь идет об одном и том же притязании, существующие в его реализации ограничения (например, срок исковой давности) распространяются в равной мере на оба иска.
   И положительные, и отрицательные установительные правомочия могут являться или неимущественно-правовыми, возникающими в составе субъективного неимущественного гражданского права, или имущественно-правовыми, составляющими содержание субъективного имущественного права. Кроме того, установительные правомочия направлены на обеспечение исполнения оспариваемой негативной или позитивной обязанности.
   2. Исполнительные правомочия. В данную, самую обширную группу охранительных правомочий включаются неюрисдикционньге
   и смешанные правомочия, направленные на исполнение в натуре негативной или положительной регулятивной обязанности. Осуществлением исполнительных правомочий достигается цель восстановления в натуре уже нарушенного или нарушаемого в данный момент времени, но сохраняющегося субъективного гражданского права.
   Неюрисдикционным исполнительным правомочием выступает самозащита, осуществляемая односторонними фактическими действиями управомоченного (заинтересованного) лица и направленная на исполнение в натуре негативной обязанности, противостоящей субъективному праву этого лица. В ходе самозащиты реализуются исполнительные правомочия. Самозащита имеет место только при наличном, продолжающемся нарушении субъективного права (охраняемого законом интереса). Здесь потерпевший своими силами принуждает нарушителя к соблюдению запрета (абсолютной обязанности). В итоге негативная обязанность, лежащая на нарушителе, исполняется, хотя и вопреки его воле (по сути то же самое происходит при понуждении нарушителя к отказу от совершения нарушающих право действий должностным лицом правоприменительного органа). А вот исполнение действиями управомоченного положительной (относительной) обязанности должника образует запрещенное законом деяние – самоуправство.
   Все остальные исполнительные правомочия являются смешанными. К ним относятся притязания на реальное исполнение нарушенной или нарушаемой регулятивной обязанности – абсолютной (неимущественно-правовые, исключительно-правовые, вещно-правовые и пресекательно-превентивные притязания) или относительной (обязательственно-правовое притязание на реальное исполнение обязательства).
   На восстановление фактически нарушаемого права направлены самозащита, а также пресекательно-превентивные, исключительно-правовые, негаторные притязания. Следовательно, самозащита уместна в случаях, когда неправомерные действия принципиально могли бы пресекаться указанными притязаниями, однако в данных конкретных обстоятельствах их осуществление в юрисдикционной форме явно запаздывает, обесценивая тем самым защиту. А вот совершаемые в отношении нарушителя самостоятельные фактические действия потерпевшего (например, необходимая оборона), направленные на защиту неимущественного права, не являющегося субъективным гражданским правом (права на жизнь, здоровье или иные нематериальные блага), не являются самозащитой как разновидностью гражданско-правовой защиты. В то же самое время подобные волевые, инициативные действия обладателя соответствующего неимущественного права образуют частноправовую защиту
   Пресекательно-превентивными являются правомочия, реализация которых приводит не к восстановлению права, а только к пресечению продолжающегося нарушения и (или) предотвращению дальнейшего (или нового) нарушения. Следовательно, здесь сохраняется возможность применения иных (в частности восстановительных) мер защиты, если для этого имеются соответствующие основания. Имеется в виду допустимость кумуляции охранительных требований.
   3. Преобразовательные правомочия. К ним относятся неюрисдикционные и смешанные преобразовательные правомочия, направленные на установление, изменение или прекращения договорного, корпоративного [102 - Например, выход или исключение участника из хозяйственного общества, принудительный выкуп акционерным обществом акций по требованию акционера и т. д.] или иного обязательственного правоотношения в ситуации нарушения или оспаривания субъективного права (охраняемого законом интереса). Неюрисдикционные преобразовательные правомочия реализуются односторонними юридическими действиями управомоченного лица, образуя правовое явление под именем «оперативные санкции». Смешанные преобразовательные правомочия реализуются либо добровольно (путем достижения сторонами соглашения об установлении, изменении или прекращении правоотношения, т. е. посредством договора), либо принудительно (путем вынесения правоприменительным органом по требованию управомоченного лица юрисдикционного акта, играющего роль элемента юридического состава, устанавливающего, изменяющего или прекращающего правоотношение). Следовательно, преобразовательные правомочия являются сугубо имущественными.
   Вопрос о месте иска об освобождении имущества от ареста в системе защитительных возможностей является спорным.
   В частности, в цивилистике проблема материально-правовой квалификации иска об освобождении имущества решается в одном из двух направлений.
   Во-первых, иск об освобождении имущества от ареста рассматривается монистически – в качестве иска негаторного [103 - Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) [Электронный ресурс]/под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М., 2004. (автор комментария – А.А. Рябов) // СПС.] или виндикационного [104 - См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. – М., 2002. – С. 659 (автор комментария – В.В. Чубаров).], особой разновидности требования о признании права собственности [105 - См., напр.: Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. I /отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 620–621 (автор главы – Е.А. Суханов).], самостоятельного требования [106 - Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) [Электронный ресурс] / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (автор комментария – К.И. Скловский, подготовлен для СПС «КонсультантПлюс», 2006); Белов В.А. Гражданское право: учебник. Особ, часть. – С. 731.Из самостоятельности исков об освобождении имущества от ареста (исключения из описи) исходят авторы постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», далее – постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 (см. абз. 3 п. 2, п. 50, 51), а также авторы проекта изменений ГК РФ (см. абз. 4 п. 1 ст. 226 ГК РФ).].
   Во-вторых, существует плюралистический взгляд, в силу которого иск об освобождении имущества от ареста может принимать и форму виндикационного иска (если речь идет об освобождении имущества от ареста, собственники которого реально лишены права владеть этим имуществом), и форму негаторного иска (если необходимо устранить препятствия в распоряжении или пользовании арестованным имуществом), и форму иска о признании права собственности (если описанные вещи находятся правомерно у владельца, однако необходимо установить принадлежность права собственности) [107 - Гражданское право: учебник. ВЗт. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – С. 565 (автор главы – А.П. Сергеев).].
   По мнению автора, за основу решения рассматриваемого вопроса должен быть взят второй, комбинированный подход, который, однако, требует следующих уточнений методологического свойства.
   Иск об освобождении имущества от ареста, будучи закрепленным прежде всего в процессуальном законодательстве, не может рассматриваться иначе, как средство гражданско-правовой защиты (обращенное к суду требование-действие). Следовательно, данный иск вообще не может быть причислен к защитительным возможностям, которые по своей природе являются требованиями-правомочиями. На самом деле им осуществляются самостоятельные, но взаимосвязанные в процессуальном плане охранительные правомочия в нескольких материально-правовых (гражданско-правовых) отношениях – одно из данных отношений связывает управомоченного с лицом, выступающем должником в исполнительном производстве, другое – с лицом, являющемся взыскателем в том же производстве, третье – с покупателем реализованного имущества. Не случайно и должник, и взыскатель, и покупатель должны быть в соответствующих ситуациях привлечены к участию в деле в качестве ответчиков, а сам иск об освобождении имущества от ареста может защищать не только вещное, но и обязательственное право.
   До тех пор, пока имущество не реализовано, управомоченный посредством иска об освобождении имущества от ареста осуществляет следующие охранительные правомочия: в отношении должника – вещно-правовое притязание (если между управомоченным и должником отсутствует относительная связь) или правомочие требования реального исполнения обязательства (если управомоченного и должника связывает относительное правоотношение), в отношении взыскателя – установительное правомочие. Если имущество было реализовано судебным приставом-исполнителем, управомоченный осуществляет установительное правомочие в отношении должника и взыскателя, а также вещно-правовое притязание в отношении покупателя. Наконец, в случае, когда взыскатель оставил имущество за собой, управомоченный посредством рассматриваемого иска осуществляет установительное правомочие в отношении должника и вещно-правовое притязание в отношении взыскателя.
   Удовлетворение судом иска об освобождении имущества от ареста с процессуальной точки зрения влечет отмену реально наступивших последствий ареста. А вот действия по устранению таких последствий должны совершаться судебным приставом-исполнителем непосредственно на основании вступившего в законную силу
   решения суда об освобождении имущества от ареста, так как арест был произведен в рамках уже существующего исполнительного производства. Возбуждение нового исполнительного производства по возврату освобожденного от ареста имущества излишне и процессуально неэкономно.
   Таким образом, иск об освобождении имущества от ареста находится за пределами охранительных правомочий, а поэтому не является элементом образуемой ими системы.

2.2. Установительные правомочия

   Установительное притязание как разновидность охранительного правомочия возникает и реализуется в следующих условиях.
   Во-первых, должна сложиться ситуация угрозы нарушения (оспаривания) субъективного гражданского права (охраняемого законом интереса в виде намерения воспользоваться возможностью приобрести субъективное гражданское право), поскольку установительное правомочие находится исключительно в сфере гражданско-правовой защиты. Рассматриваемое правомочие возникает именно в составе оспоренного, но не нарушенного права. Для восстановления нарушенного права предназначено исполнительное притязание, которое, однако, на практике вполне может осуществляться в два этапа: сначала посредством предъявления иска о признании (установительного иска), а затем – иска о присуждении (исполнительного иска).
   Представляется, указанные обстоятельства не в полной мере были учтены при подготовке предложений по совершенствованию российского законодательства.
   В частности, как следует из п. 1 ст. 232 ГК РФ в редакции проекте Федерального закона от 27 апреля 2012 г. № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятого Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении [108 - Далее – проект изменений. В настоящее время проект изменений разбит на ряд «малых» проектов, которые рассматриваются в последующих чтениях и принимаются по отдельности.], требование о признании вещного права допустимо предъявлять исключительно для защиты оспариваемого вещного права.
   Столь узкая трактовка иска о признании (установительного иска) входит в очевидное противоречие с положениями ст. 45 Конституции Российской Федерации и диспозитивными началами гражданско-процессуального (арбитражно-процессуального) права, а поэтому изначально обречена на неудачу Что касается возможности обхода иском о признании, как процессуальным инструментом, ограничений в защите нарушенного вещного права, то ее на практике следует исключать толкованием материального права по принципу: иск о признании нарушенного вещного права подлежит безусловному отклонению, если отсутствуют основания для принудительного осуществления данного права.
   Например, собственник имущества, находящегося в чужом незаконном владении, может потребовать судебного признания своего права собственности, сохраняя при этом право на предъявление в последующем иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Вполне очевидно, установительный иск подлежит удовлетворению только при наличии оснований для удовлетворения иска исполнительного, т. е. в целом для защиты права. Так как право собственности нарушено незаконным завладением имуществом, иск о признании этого права подлежит отклонению, если отсутствуют основания для удовлетворения иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения, в том числе по причине пропуска исковой давности, о применении которой заявлено ответчиком. Отказ же в признании права собственности только по мотиву избрания истцом не виндикационного способа защиты является незаконным, т. к. в силу диспозитивности частного права и гражданского (арбитражного) судопроизводства потерпевший вправе по своему усмотрению осуществлять принадлежащее ему охранительное притязание.
   Вызывают недоумение и иные нормы ст. 232 ГК РФ в редакции проекта изменений.
   Согласно п.2 данной статьи ответчиком по иску о признании вещного права является лицо, чьи права могут быть затронуты этим вещным правом истца. Если ответчика по иску о признании вещного права определить невозможно, иск может быть предъявлен без указания ответчика. В этом случае суд предпринимает меры, направленные на определение возможных ответчиков.
   Между тем посредством предъявления иска осуществляется гражданско-правовая защита, основаниями которой выступают нарушение или оспаривание конкретным лицом субъективного права (охраняемого законом интереса). В процессуальном плане эти основания выступают фактами повода к иску, при отсутствии которых он не может быть удовлетворен.
   В ГК РФ как в нормативном акте материально-правового характера следует упоминать только об обоснованном иске (так называемом иске в материально-правовом смысле), направленном на защиту действительного права истца. Следовательно, если лицо наделяется ГК РФ правом на предъявление иска о признании вещного права, другое лицо аналогичным правом, которое может быть затронуто этим вещным правом истца, не обладает (наличие у другого лица производного (не аналогичного) права само по себе не является свидетельством оспаривания данным лицом основного (вещного) права). Что касается случаев формального завладения имуществом (например, когда вследствие недостоверной записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним [109 - Далее по тексту издания – реестр.]собственником или иным титульным владельцем указывается лицо, на самом деле таковым не являющееся), то надлежащим способом защиты здесь выступает негаторное требование [110 - Об этом см. параграф 2.3.2.3 настоящей книги.].
   Кроме того, принятие предлагаемых новелл требует кардинального пересмотра основных начал искового производства, а поэтому нереально, по крайней мере, без параллельного существенного изменения процессуального законодательства.
   Таким образом, положения ст. 232 ГК РФ в редакции проекта изменений не учитывают сложившуюся практику исковой защиты нарушенных (оспоренных) вещных прав, процессуальные аспекты рассматриваемой проблемы и в настоящее время не могут быть признаны достаточно обоснованными и целесообразными.
   Во-вторых, установительное правомочие возникает либо в составе права, которое потребовало судебного подтверждения своего существования, либо в составе права (в том числе права на уважение охраняемого законом интереса), защищаемого судебной констатацией отсутствия правоотношения, исполнение которого затронет права и законные интересы истца. В первом случае установительное правомочие осуществляется посредством положительного иска о признании, а во втором – отрицательного (негативного) иска о признании. Сказанное лишний раз доказывает недопустимость смешения правомочия как идеального явления и иска как материального действия – объективированного средства реализации правомочия.
   В-третьих, реализация установительного требования предполагает вынесение судом решения по существу юридического конфликта. Если стороны самостоятельно устранят возникшую правовую неопределенность посредством достижения в ходе судопроизводства мирового соглашения, установительное правомочие прекратится, не реализовавшись, что повлечет за собой невозможность подтверждения судом наличия или отсутствия права. Однако стороны лишены возможности решить вопрос о недействительности сделки, ибо недействительность – это неблагоприятное последствие допущенного правонарушения, которое не может быть введено или отменено произволом участников гражданского оборота. Соответствующее мировое соглашение не подлежит утверждению судом как противоречащее закону (см., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 февраля 2008 г. по делу № А40-30959/07 и определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 мая 2008 г. № 6599/08 по тому же делу). А вот согласие ответчика с установительным иском означает признание этого иска.
   Таким образом, установительное правомочие – это входящая в содержание оспоренного субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса возможность их принудительной реализации путем судебного подтверждения (констатации) наличия или отсутствия абсолютного (вещного, исключительного) или относительного (обязательственного) правоотношения.
   В числе установительных правомочий – разнообразные требования о признании наличия или отсутствия как абсолютных, так и относительных правоотношений (в том числе распространенные в практике современного оборота требования о признании неисполненной ничтожной сделки или ненормативного правового акта недействительными, неисполненного договора незаключенным и т. д.). Освещение проблем реализации всех установительных притязаний составляет предмет специальных научных исследований. В рамках настоящей работы рассмотрим отдельно правомочие требовать признания права собственности на недвижимое имущество и правомочие требовать признания договора незаключенным: гражданско-правовая защита в виде осуществления данных правомочий имеет наибольшую практическую актуальность.

2.2.1. Правомочие на признание права собственности

   Согласно абз. 2 и 3 п. 36 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 право собственности на движимое имущество доказывается с помощью любых предусмотренных процессуальным законодательством доказательств, подтверждающих возникновение этого права у истца. Доказательством права собственности на недвижимое имущество является выписка из реестра. При отсутствии государственной регистрации право собственности доказывается с помощью любых предусмотренных процессуальным законодательством доказательств, подтверждающих возникновение этого права у истца.
   Вместе с тем, как следует из п. 59 данного постановления, если иное не предусмотрено законом, иск о признании права подлежит удовлетворению в случае представления истцом доказательств возникновения у него соответствующего права. Иски о признании права, заявленные лицами, права и сделки которых в отношении спорного имущества никогда не были зарегистрированы, могут быть удовлетворены в тех случаях, когда права на спорное имущество возникли до вступления в силу Закона о регистрации [111 - Имеется в виду Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», далее – Закон о регистрации.] и не регистрировались в соответствии си. 1 и 2 ст. 6 названного Закона, либо возникли независимо от их регистрации.
   Как видно, в отличие от права собственности на движимое имущество право собственности на недвижимость по общему правилу не может возникнуть без внесения в реестр соответствующей записи. Однако уже произведенная государственная регистрация в силу абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона о регистрации становится единственным доказательством существования зарегистрированного права, что исключает не только необходимость, но и возможность судебного признания такого права. Напротив, лицо, считающее себя собственником находящегося в его владении недвижимого имущества, право на которое зарегистрировано за другим лицом, вправе обратиться в суд с иском о признании права собственности (и. 58 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22, абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона о регистрации).
   Решение суда о признании подлежащего государственной регистрации права собственности устраняет неопределенность в вопросе о принадлежности недвижимого имущества, возникшую между сторонами спорного правоотношения. Для существования же установленного решением суда субъективного права во вне, перед оборотом, требуется учинение реестровой записи в порядке, предусмотренном ст. 28 Закона о регистрации.
   Согласно п. 3 ст. 6 Закона о регистрации права собственности на недвижимое имущество, приобретаемое в силу приобретательной давности, подлежит государственной регистрации после установления факта приобретательной давности в предусмотренном законом порядке. В частности, когда прежний собственник недвижимого имущества не был и не должен был быть известен давностному владельцу, он вправе обратиться в суд с заявлением об установлении факта добросовестного, открытого и непрерывного владения имуществом как своим собственным в течение срока приобретательной давности (абз. 3 п. 19 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22). В этом случае, как следует из ст. 268 ГПК РФ, ч. 3 ст. 222 АПК РФ и абз. 6 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации, основанием для государственной регистрации возникновения права собственности на недвижимость является вступившее в законную силу решение суда по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение.
   Иначе решается вопрос при наличии прежнего собственника приобретенного давностным владельцем недвижимого имущества, в том числе вещи, бесхозяйной по причине отказа собственника от права собственности на нее (так называемой дереликции, которая в силу абз. 2 ст. 236 ГК РФ не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом). Заявление давностного владельца о приобретении права собственности одновременно означает оспаривание прежнего права собственности, т. е. неизбежно связано со спором о праве, вследствие чего такое заявление должно облекаться в форму положительного иска о признании, предъявляемого к утратившему право собственности лицу. На это обоснованно указывается в абз. 1 и 2 п. 19 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.
   Следовательно, судебным решением признается приобретенное в силу давности владения право собственности на недвижимость, которое, однако, для своего существования должно быть непременно записано в реестре [112 - Установление в особом производстве факта добросовестного, открытого и непрерывного владения имуществом как своим собственным в течение срока приобретательной давности создает, в конечном счете, такой же эффект, т. к. именно данный факт порождает право собственности.]. С другой стороны, регистрация такого права, к моменту которой приурочено его возникновение, без судебного решения невозможна. Стало быть, решение суда является здесь основанием для регистрации права, но отнюдь не правообразующим фактом (элементом юридического состава).
   В практике оборота недвижимости нередки ситуации неоднократного отчуждения лицом одного и того же имущества, для разрешения которых также потребовалась выработка высшими судебными инстанциями специальных разъяснений.
   В абз. 6 и 7 п. 61 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 указывается на последствия двух разновидностей: 1) если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же недвижимого имущества, суд удовлетворяет иск о государственной регистрации перехода права собственности того лица, во владение которого передано это имущество применительно к ст. 398 ГК РФ, а иные покупатели вправе требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи продавцом; 2) если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же недвижимого имущества и произведена государственная регистрация перехода права собственности за одним из покупателей, другой покупатель вправе требовать от продавца возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи.
   В обеих указанных ситуациях продавец успевает заключить несколько договоров купли-продажи еще до момента государственной регистрации перехода права собственности к одному из покупателей. В противном случае следовало бы вести речь о договорах продажи чужого имущества, которые не влекут свойственных им правовых последствий. Соответственно отпадают основания для взыскания убытков, вызванных неисполнением таких договоров.
   Однако если в первом случае государственная регистрация перехода права собственности не произведена, хотя имущество и передано одному из покупателей, то во втором – запись о переходе права в реестр внесена, причем независимо от факта передачи имущества. В результате может сложиться следующая картина: имущество передано одному покупателю, в то время как право собственности на это имущество зарегистрировано за другим покупателем.
   По мнению К.И. Скловского, «любой добросовестный покупатель объекта недвижимости (и не только недвижимости) осматривает то имущество, которое он покупает. И он не может не видеть, что имущество находится во владении иного лица, которое является законным покупателем имущества» [113 - Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики //Хозяйство и право. – 2010. – № 9. – С. 14.]. Иными словами, всякий покупатель, за которым оказалось зарегистрированным право собственности на недвижимость, переданную ранее во владение другому покупателю, автоматически попадает в разряд недобросовестных участников оборота. С такой категоричностью согласиться нельзя.
   В силу абз. 3 п. 60 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании ст. 305 ГК РФ. Поэтому заключая договор продажи недвижимости, переданной по другому аналогичному договору, продавец нарушает законное владение первого покупателя. Недобросовестность же покупателя состоит в том, что он знает или должен знать о факте отчуждения приобретаемого им имущества другому лицу по договору, заключенному ранее.
   Реальны ситуации, когда законный владелец при ведении своих дел проявляет очевидную неосмотрительность, в частности, не принимая мер к государственной регистрации перехода права собственности, не закрепляет к тому же обладание недвижимостью какими-либо знаками. В подобных случаях у недобросовестного продавца появляются прекрасные шансы создать иллюзию принадлежности ему уже переданной по другому договору недвижимости. Несправедливо в таких условиях перекладывать на нового покупателя последствия небрежности первого покупателя и недобросовестности продавца.
   Другое дело – действительная недобросовестность покупателя. Зарегистрировав переход права собственности, такой покупатель и продавец делают невозможным регистрацию перехода права собственности к владеющему имуществом покупателю, хотя и знают (или, по крайней мере, должны знать) о материальном основании перехода. А как раз только отсутствие регистрации делает положение владеющего имуществом покупателя ущербным. Разумно поэтому предоставить ему возможность оспорить зарегистрированное за недобросовестным покупателем право путем предъявления иска о признании своего, перешедшего ранее права собственности (такой иск может предъявляться и как встречный в ответ на виндикационный иск недобросовестного покупателя). Причем, недобросовестность ответчика должен доказывать в суде истец, потому что именно ему придется ссылаться на данное обстоятельство как на основание своих требований.
   Таким образом, установительное притязание может появиться в составе одного из следующих незарегистрированных в реестре прав собственности на недвижимость: 1) зарегистрированных ранее; 2) возникших до вступления в силу Закона о регистрации; 3) возникших независимо от регистрации; 4) первоначальная регистрация которых невозможна без судебного решения.

2.2.2. Правомочие на признание договора незаключенным

   Иск о признании договора незаключенным – требование, направленное на защиту оспоренного (при отсутствии исполнения в счет договора) или нарушенного (при наличии исполнения в счет договора) субъективного гражданского права. Предъявление иска о признании незаключенным исполненного договора представляет собой начальную стадию реализации исполнительного притязания, обеспечивающего восстановление в натуре или в денежном эквиваленте имущественной сферы потерпевшего. На второй стадии, после удовлетворения судом иска о признании, предъявляется соответственно виндикационный или кондикционный иск.
   В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предлагается законодательно решить вопрос о самой возможности исков о признании договоров незаключенными (допускать ли вообще такой иск, как самостоятельное средство правовой защиты, или ограничить право стороны, принявшей исполнение от контрагента по договору, на предъявление такого иска), а в случае положительного решения вопроса также определить правовые последствия признания договора незаключенным [114 - Концепция развития гражданского законодательства РФ. – С. 121.].
   Развернутая аргументация данного предложения содержалась в разработанном ранее проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права: «Наряду с исками о признании недействительными договоров как сделок, не соответствующих требованиям закона, в последнее время получила распространение практика заявления исков о признании договоров незаключенными. Как правило, подобного рода иски, будучи неурегулированными на уровне позитивного права, заявляются как требования, основанные на общих положениях ст. 12 ГК РФ о способах защиты гражданских прав (восстановление положения, существовавшего до нарушения права), со ссылкой на то, что договор, являющийся двусторонней сделкой (п.1 ст. 420 ГК РФ), требует достижения согласия по всем его существенным условиям, чтобы считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ), а поэтому если одно из таких условий не согласовано сторонами либо согласовано с недостаточной степенью конкретизации, – что определяется по дискретному усмотрению суда – то договор подлежит признанию незаключенным, следовательно, не порождающим правовых последствий. Ситуация усугубляется тем, что в отсутствие детальных норм на уровне позитивного права, посвященных возможности констатировать отсутствие законного юридического факта – договора как сделки, отвечающей требованиям закона, нет и норм, определяющих последствия подобного признания договора незаключенным» [115 - Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Прил. к ежемесячному юрид. журналу «Хозяйство и право». – 2009. – № 3. – С. 49.].
   Кроме того, авторы проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права признавали необходимым «предусмотреть в ГК РФ положения, которые лишали бы стороны договора права ставить вопрос о незаключенности договора, в том числе заявлять соответствующие иски, направленные на признание договора незаключенным, после наступления определенных обстоятельств, например, после начала исполнения обязательства по договору или принятия исполнения, в том числе частичного» [116 - Там же. – С. 58.].
   Приведенные соображения нашли воплощение в нормах предлагаемой к включению в ГК РФ ст. 4461.
   По поводу данных соображений необходимо высказать следующие замечания.
   1. Возможность предъявления исков о признании договора незаключенным уже предусмотрена на уровне позитивного права в абз. 2 ст. 12 ГК РФ: признание права (правоотношения) представляет собой самостоятельный способ защиты, отличный от восстановления положения, существовавшего до нарушения права (абз. 3 той же статьи). Неразумным, неоправданным и противоречащим действующему законодательству будет лишение участника гражданского оборота возможности требовать судебного подтверждения отсутствия того правоотношения, исполнение которого привело или приведет к нарушению его права.
   Кроме того, необходимость в иске о признании договора незаключенным может возникнуть не только у сторон договора, но и у иных лиц. Например, при подписании участником общей долевой собственности без учета преимущественного права покупки договора купли-продажи доли, не содержащего всех существенных условий, другой участник вправе защитить свое оспоренное право путем предъявления рассматриваемого иска. Причем в данном случае отсутствуют основания не только для признания договора недействительным (даже если предположить, что он содержит все существенные условия), но и для перевода на носителя преимущественного права несуществующих в связи с незаключенностью договора прав и обязанностей покупателя.
   Другое дело – совершенствование формулировки абз. 2 ст. 12 ГК РФ. Во избежание недоразумений теоретического и практического свойства de lege ferenda данный абзац целесообразно изложить в следующей редакции: «признание наличия или отсутствия права (правоотношения)».
   2. Отсутствие в договоре существенного условия (бессодержательность договора) – хотя и распространенный, но не единственный случай незаключенности. Незаключенными являются также незавершенные и незарегистрированные договоры [117 - Подробнее об этом см.: Груздев В. В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. – М., 2010. – С. 38–40.].
   Что касается собственно содержания договоров, то для исключения возможности судебного произвола в вопросе об установлении факта согласования сторонами существенных условий необходимо законодательно закрепить правила отыскания таких условий. Во всяком случае важно подчеркнуть, что в подтверждение заключения договора как сделки и его условий стороны вправе приводить любые допустимые законом доказательства [118 - Там же. – С. 87–94.]. На основе анализа таких доказательств и используя правила ст. 431 ГК РФ, суд ex officio должен установить все договорные условия, включая существенные.
   3. Незаключенный договор вообще не порождает правовых последствий, является юридическим «ничто», и, очевидно, не может вызвать у его исследователя какие-либо серьезные затруднения. Последствия же признания незаключенным хотя бы частично исполненного договора определимы исходя из содержания норм, формирующих хорошо известные цивилистические конструкции – виндикацию (при сохранении исполненного в натуре) и кондикцию (в остальных случаях).
   Кроме того, как и ничтожная сделка, незаключенный (несостоявшийся) договор является таковым независимо от судебного признания, т. е. заключенность и отсутствие недействительности договора – необходимые и взаимодополняющие условия порождения им правовых последствий. Преодолеть объективность явления незаключенности посредством наделения суда правом, а не обязанностью признавать договор незаключенным (абз. 1 п. 2 ст. 446.1 ГК РФ), равно как и правом признавать незаключенный договор заключенным (абз. 2 п. 2 ст. 446.1 ГК РФ) нельзя.
   Следовательно, недопущение исков о признании договоров незаключенными и допущение исков о признании заключенными незаключенных договоров не решает многогранную проблему незаключенности.
   4. Иски о признании договоров незаключенными, предъявляемые его сторонами, должны рассматриваться в свете закрепленного в п. 1 ст. 10 ГК РФ правила о недопустимости злоупотребления правом. В данном случае речь идет о возможном злоупотреблении охранительным правомочием. Поэтому стороне, принявшей по незаключенному договору хотя бы частичное исполнение, может быть отказано в иске о признании договора незаключенным, если указанный иск направлен на освобождение от необходимости встречного предоставления либо предъявлен с иным недобросовестным намерением. Установить же факт такого злоупотребления реально только в рамках разрешаемого судом конкретного спора, а не на основе заранее сформулированного императива, подобного тому, что предлагается в п. 3 ст. 4461 ГК РФ в редакции проекта изменений.

2.3. Исполнительные правомочия

2.3.1. Гражданско-правовая защита односторонними действиями управомоченного (заинтересованного) лица

   Среди встречающихся в практической сфере случаев нарушения субъективных гражданских прав нередки ситуации, эффективность защиты в которых не может быть достигнута иначе, как совершением обладателем права односторонних действий – мер самозащиты. С другой стороны, односторонними действиями управомоченного осуществляется также гражданско-правовая защита в виде оперативного воздействия, правомочие, на применение которого является преобразовательным. Поэтому, учитывая близость самозащиты и оперативного воздействия, обусловленную односторонним, неюрисдикционным характером соответствующих защитительных возможностей, целесообразно рассмотреть их в сравнительном аспекте в рамках одного параграфа.
   Распространенной является следующая точка зрения: самозащита сводится только к действиям фактического порядка, в то время как оперативное воздействие представлено юридическими действиями [119 - Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. – М., 2001. – С. 117, 133; Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 425–426, 429–430 (автор главы – В.С. Ем); Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) / под ред. О.Н.Садикова. – С. 54; постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 ноября 2007 г. по делу № А82-12642/2006-7 //СПС.]. Предложено и широкое понимание самозащиты, признающее ею любые законные односторонние действия лица, совершаемые в целях обеспечения неприкосновенности принадлежащего ему права, включая меры оперативного воздействия [120 - Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик: сб. мат. – Саратов, 1971. – С. 36; Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право. – 1999. – № 1. – С. 35; Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. – М., 2009. – С. 544–545 (автор главы – А.П. Сергеев).].
   Несомненно, меры самозащиты и оперативного воздействия не могут не иметь совпадающих черт, что объясняется их общей принадлежностью к односторонним защитительным действиям управомоченного.
   Во-первых, и самозащита, и оперативное воздействие – это деятельность по защите субъективного права.
   Гражданско-правовая защита являет собой реализацию охранительных правомочий или охранительных прав, возникающих в момент нарушения (создания угрозы нарушения, или оспаривания) защищаемого права. Следовательно, ранее этого момента ни о самозащите, ни об оперативном воздействии не может быть и речи. Данное обстоятельство иногда упускается из виду, что влечет за собой ошибочные выводы.
   Так, вопреки обратному утверждению [121 - Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 425 (автор главы – В.С. Ем).], не относятся к самозащите охранительные действия профилактической направленности (меры предосторожности), предпринимаемые управомоченным лицом безотносительно к конкретному нарушению или оспариванию права, как-то: устройство различных охранных приспособлений для защиты дома от нежелательного проникновения в него третьих лиц; клеймение домашних животных; проставление факсимиле на книгах из собственной библиотеки и т. п. (продолжая перечень, можно привести даже такой пример, как помещение автомобиля на охраняемую стоянку или в гараж) [122 - Не избежали аналогичной ошибки и другие ученые, в частности М.А. Рожкова, приводящая в качестве примера самозащиты действия коммерсанта, который на случай утраты подлинного договора нотариально удостоверяет его копию и помещает эту копию в банковский сейф (Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора).]. Сказанное вовсе не означает ненужности соблюдения требования соразмерности профилактических действий тому нарушению, на случай которого они совершаются. Однако, возможная несоразмерность подобных действий мыслимому нарушению (как в ставшем учебным примере с пропуском тока высокого напряжения через металлическую сетку, ограждающую садовый участок, или, как в известном кинофильме «Берегись автомобиля», при применении капкана в качестве противоугонного средства) должна квалифицироваться в качестве результата недобросовестного осуществления права, а сами несоразмерные охранительные действия – злоупотреблением правом. Соответственно с учетом положений ст. 10 ГК РФ и главы 59 ГК РФ обладатель права становится субъектом обязанности возместить причиненный нарушителю вред. Специальное же правило абз. 2 ст. 14 ГК РФ здесь не применимо.
   Во-вторых, самозащита и оперативное воздействие по своей сути односторонние действия, которые совершаются без обращения в юрисдикционный орган за получением публично-правовой защиты и без учета воли обязанного лица (или даже вопреки такой воле). В этом смысле способы самозащиты и оперативного воздействия могут рассматриваться в качестве «делегированных» санкций, т. е. мер государственного принуждения, возможность применения которых предоставлена управомоченному лицу. «Государство, – как очень точно подметил известный процессуалист Ю.К.Осипов, – вольно поручать реализацию права самому обладателю, установив соответствующие рамки действий» [123 - Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. – Свердловск, 1973.– С. 91.]. В то же время реально защитительные действия могут совершаться вместо обладателя права по его поручению другим лицом [124 - См., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 сентября 2006 г. по делу № А56-42995/04 // СПС. Действия по самозащите вполне могут быть совершены третьим лицом без поручения обладателя права, но в его интересе. В этом случае между обладателем права (доминусом) и не имевшем его поручения лицом (гестором) возникает обязательство из действий в чужом интересе без поручения, содержание которого определяется нормами главы 50 ГК РФ.]. Однако, от этого они не утрачивают названных выше черт и юридически должны признаваться совершенными в отношении нарушителя управомоченным.
   Имеющейся у обладателя нарушенного (оспоренного) права возможности самозащиты или оперативного воздействия в силу ее специфики не может корреспондировать необходимость какого-либо самостоятельного поведения обязанного лица. При таких условиях указанную возможность правильно рассматривать в качестве охранительного правомочия, появляющегося в составе защищаемого права в момент его нарушения или возникновения угрозы его нарушения.
   Выявленная общность самозащиты и оперативного воздействия вовсе не исключает качественного различия данных явлений. Все дело в природе самостоятельно совершаемых управомоченным лицом действий.
   Избрание в качестве меры самозащиты того или иного действия фактического порядка всецело предопределено конкретной, сложившейся на практике ситуацией нарушения права. Говоря иначе, самозащита – это совершаемое в ответ на наличные действия нарушителя воздействие на него, т. е. контрдействия, к которым поэтому-то и возможно предъявлять закрепленные в абз. 2 ст. 14 ГК РФ требования. Результат применения данных мер выражается в фактическом пресечении действий, нарушающих право. Естественно, что заранее предусмотреть, какое именно действие по самозащите должно быть совершено управомоченным лицом в той или иной практической ситуации, крайне затруднительно. Поэтому реально привести лишь незамкнутый, примерный перечень их. А вот односторонние защитительные действия, возможность совершения которых прямо предоставлена управомоченному законом или соглашением сторон, утрачивают признаки мер самозащиты (такие действия кредитора в обязательстве, как будет показано ниже, при определенных условиях могут рассматриваться в качестве оперативного воздействия). В этой связи представляется явным недоразумением указание в одном из судебных актов на то, что для реализации конкретного способа самозащиты необходимо, чтобы такая возможность была предусмотрена законом, иным правовым актом или договором [125 - Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 ноября 2007 г. по делу № А82-12642/2006-7//СПС.].
   Изложенное показывает, что явление самозащиты имеет строгие временные рамки: оно немыслимо ранее начала совершения конкретных действий, нарушающих право, и позднее прекращения таких действий. Односторонние защитительные действия фактического порядка, совершаемые после состоявшегося нарушения, уже не являются самозащитой и при наличии предусмотренных уголовным или административным законодательством признаков могут быть признаны самоуправством. Это означает, что мерами самозащиты можно пресечь действия, нарушающие право, но нельзя восстановить положение, существовавшее до нарушения права, т. е. самозащита допустима только с целью пресечения нарушения права и, тем самым, недопущения дальнейшего его нарушения [126 - Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора.]. Правомочие на самозащиту возникает только в составе нарушенного (нарушаемого) права, представляя собой возможность понуждения обязанного лица силами управомоченного к реальному исполнению негативной обязанности, противостоящей данному праву. Оспаривание же права не порождает правомочие на самозащиту.
   Таким образом, для признания односторонних защитительных действий фактического порядка самозащитой необходимо установить, что они совершались до момента окончания нарушения права в ответ на нарушающие право действия. Самозащита – это оборонительные действия обладателя нарушаемого в данный момент времени права, совершаемые в ситуациях, не терпящих отлагательства, в частности, когда промедление в защите может привести к утрате права. Для защиты в других случаях предназначены охранительные притязания.
   Например, было признано, что, выселяя истца из занимаемого им нежилого помещения и мотивируя свои действия недействительностью договора доверительного управления имуществом, как следствие, отсутствием у него каких-либо прав на данное помещение, ответчик правомерно реализовал такой предусмотренный cm. 12 ГК РФ способ защиты своих гражданских прав, как самозащита. Избранный ответчиком способ самозащиты прав является правомерным, поскольку соразмерен нарушению, то есть отвечает требованиям абз. 2 cm. 14 ГК РФ, охватывается правовым режимом защиты прав собственника от посягательств третьих лиц [127 - Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 сентября 2005 г. по делу №А19-31891/04 // СПС.].
   Позиция, занятая судами в описанном деле, вызывает серьезные сомнения. Из его фабулы вовсе не вытекает, что необходимость немедленного выселения истца диктовалась нависшей угрозой утраты права собственности ответчика на здание или иное имущество. Соразмерность защитительных действий нарушению – это не признак самозащиты, а условие ее правомерности. В данном случае уже нарушенное право могло защищаться только посредством обращения в суд с реституционным иском, т. к. стороны связаны специальным правоотношением из исполненной недействительной сделки.
   Иную природу имеют меры оперативного воздействия (оперативные санкции). Данные меры представляют собой совершаемые управомоченным лицом односторонние пассивные или активные действия. Однако их применение выражается в отступлении защищающегося лица от предписываемой ему как кредитору в обязательстве модели поведения в ответ на наличную или вероятную неисправность должника. А поскольку в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий допускаются в случаях, предусмотренных законом (если речь идет об обязательстве, связанном с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, также в случаях, предусмотренных договором), постольку мера оперативного воздействия должна быть указана в законе (или в договоре). Именно в этом выражается юридический характер оперативного воздействия.
   В отличие от самозащиты оперативное воздействие допустимо не только при наличии действий, нарушающих право, но и после состоявшегося нарушения с целью предотвращения новых нарушений, а также при оспаривании права. Следовательно, и мерам оперативного воздействия свойствен превентивный (упреждающий) характер. Однако, цели защиты достигаются здесь посредством окончательного или временного отказа кредитора от совершения действий по обязательству (так называемые меры отказного характера: отказ от договора, приостановление встречного исполнения обязательства, отказ от принятия ненадлежащего исполнения и т. п.), либо посредством изменения условий, на которых такие действия будут совершаться в дальнейшем (например, перевод неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов).
   Применение мер оперативного воздействия непосредственно не приводит к исполнению обязательства и всецело находится в распорядительной сфере кредитора. Вместе с тем совершение управомоченным одностороннего защитительного действия, не связанного с окончательным отказом от обязательства, известным образом стимулирует должника к исполнению, а поэтому опосредованно может повлечь и наступление фактического результата (исполнение обязательства).
   Оперативное воздействие вовсе не обязательно влечет юридические последствия в виде изменения или прекращения правоотношения, несмотря на широко представленное в цивилистике мнение [128 - Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. – М., 1984. – С. 144; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – С. 133; Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред Е.А. Суханов. – С. 429–430 (автор главы – В.С. Ем).]. В частности, очевидно, что юридическим фактом будет не отказ от принятия ненадлежащего исполнения, а, напротив, принятие (акцепт) такого исполнения (оферты), изменяющее первоначальное обязательство (так, при принятии покупателем в соответствии с абз. 5 п. 2 ст. 468 ГК РФ неассортиментных товаров договор купли-продажи оказывается измененным в части наименования подлежащего передаче товара). Следовательно, в данной ситуации отказ от принятия ненадлежащего исполнения, как мера оперативного воздействия, не влечет динамики договорной связи.
   Неверно относить, как это часто делается в гражданско-правовой науке [129 - Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – С. 137–142; Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 432 (автор главы – В.С. Ем). Необходимо указать, что в юридической литературе представлена противоположная точка зрения (Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора), которая и обосновывается далее.], к оперативным санкциям односторонние действия верителя, хотя и предусмотренные законом или договором на случай нарушения (оспаривания) права, но связанные с исполнением обязательства (безакцептное списание суммы задолженности с расчетного счета должника, исполнение обязательства за счет должника и т. п.). Ведь такие действия направлены на фактические последствия в виде частично или полностью исполненного обязательства. Однако это в равной степени характерно для всех случаев исполнения обязательства. То есть речь идет об особенностях порядка исполнения обязательства, что не имеет прямого отношения к деятельности по защите права. Кроме того, подобные односторонние действия кредитора далеко не всегда достигают своей цели (например, в случае отсутствия денежных средств на расчетном счете должника при предъявлении в банк требования об их безакцептном списании). Возникает необходимость в юрисдикционной форме защиты. «Оперативность» такого воздействия вызывает самые серьезные сомнения.
   Таким образом, практическая потребность в отграничении самозащиты от оперативного воздействия несомненна. Поэтому имеются все основания согласиться с М.А.Рожковой в том, что термин «самозащита», используемый в ст. 12, 14 ГК РФ, имеет узкое значение, охватывая исключительно действия фактического порядка [130 - Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора.].
   Не являются мерами гражданско-правовой самозащиты и оперативными санкциями действия в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости [131 - По мнению В.С. Ема, фактические действия по самозащите гражданских прав, непосредственно воздействующие на личность правонарушителя или его имущество, должны обладать признаками необходимой обороны или крайней необходимости; в иных случаях самозащита в такой форме вообще применяться не может (Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 425–426).], а также удержание [132 - Удержание относят или к самозащите (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 / под ред. О.Н. Садикова. – М., 2005 // СПС; Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М., 2000. – С. 524–525; определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 октября 2009 г. № ВАС-13200/09, постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 10 октября 2006 г. по делу №А09-11799/04// СПС; или к оперативному воздействию (Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 433). Против признания удержания самозащитой или оперативным воздействием высказывался, например, С.В. Сарбаш (Сарбаш С.В. Право удержания в Российской Федерации [Электронный ресурс]. – М., 2003//СПС).].
   Понятие необходимой обороны закреплено в уголовном законе: по смыслу ст. 37 УК РФ необходимая оборона является обстоятельством, исключающим преступность деяния. Указанному положению корреспондирует правило ст. 1066 ГК РФ, согласно которому не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, если при этом не были превышены ее пределы, т. е. речь идет о гражданско-правовых последствиях относящегося к уголовно-правовой сфере явления. Сказанным, собственно, и ограничивается цивилистическое значение рассматриваемого понятия. Следовательно, оценка деяния как совершенного в порядке и в пределах необходимой обороны должна производиться исключительно в свете уголовно-правовых предписаний. Применение здесь положений ст. 14 ГК РФ исключается [133 - Весьма показательно в этом смысле следующее высказывание Д. И. Мейера: «Учение о самообороне всецело входит в область уголовного права – там рассматриваются условия наказуемости самообороны; раз самооборона при данных условиях ненаказуема, она является правомерным средством защиты» (Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. – М., 2003. – С. 301).].
   В отличие от необходимой обороны крайняя необходимость имеет самостоятельное гражданско-правовое значение, о чем свидетельствует ст. 1067 ГК РФ. Однако, как правильно отмечается в юридической литературе, в ситуации крайней необходимости потерпевший не совершает противоправных действий; он оказывается жертвой стечения обстоятельств, носящих случайный характер [134 - Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 2 (постатейный) [Электронный ресурс] / под ред. О.Н. Садикова. – М., 2006 (авторы комментария – В.В. Глянцев, И.Ш. Файзутдинов) // СПС. Так, крайней необходимостью судом было признано особо опасное заболевание поголовья птиц на птицефабрике истца (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 сентября 2006 г. № Ф09-8451/06-С4//СПС).]. Меры самозащиты же применяются в ответ на нарушающие право действия, т. е. всегда в отношении нарушителя.
   Удержание – предусмотренный ст. 359 ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий собой придаточное к основному обязательство. В момент нарушения основного обязательства кредитор приобретает право удерживания и последующей реализации вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу, указанному должником. Как видно, удерживание и последующая реализация вещи представляет собой фактические действия по использованию права, входящего в содержание обеспечительного обязательства, с целью восполнения утраченного вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Следовательно, удерживание как начальное действие по реализации права удержания отличается от мер самозащиты и оперативного воздействия, прежде всего, своей направленностью на восстановление нарушенного права, а не на предупреждение или пресечение нарушения. Кроме того, исполнение регулятивного обязательства, каковым является любой способ обеспечения, включая удержание, вообще не может считаться гражданско-правовой защитой [135 - Об этом подробнее см. параграф 5.4 книги первой.].

2.3.2. Вещно-правовые правомочия

2.3.2.1. Общие проблемы вещно-правовой защиты

   В отличие от самозащиты иные исполнительные правомочия являются смешанными, что означает возможность их реализации не только в неюрисдикционной, но и в юрисдикционной форме.
   Развитие цивилистического учения о вещно-правовых правомочиях порождает ряд проблем, имеющих важное научное и практическое значение.
   Прежде всего, в современной цивилистике вызывает дискуссии вопрос о вещно-правовой или обязательственно-правовой природе исследуемых феноменов.
   Изначально виндикационное притязание рассматривалось исключительно в качестве элемента субъективного права собственности. Так, по утверждению М.М. Агаркова, виндикационный иск неразрывно связан с правом собственности, а поэтому входит в его состав [136 - Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву// Изб. труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. – М., 2002. – С. 199–201. По мнению А.Тура, виндикационное притязание есть «служащее защите собственности и неотделимое от собственности правомочие» (Цит. по изд.: Крашенинников Е.А. Уступка притязания из ст. 301 ГК РФ. – С. 37, сн. 3).].
   В середине прошлого столетия предложен иной подход к трактовке виндикационного требования. В частности, Б.Б.Черепахин заметил, что «с момента нарушения права собственности между потерпевшим собственником и нарушителем его права возникает… конкретная правовая связь, характеризующаяся определенностью обоих субъектов правоотношения, как и в обязательстве» [137 - Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве //Труды по гражданскому праву. – М., 2001. – С. 220.]. Виндикационное притязание постепенно стали признавать самостоятельным охранительным правом [138 - Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. – М., 1976; Михайлович А.М. Внедоговорные обязательства в советском гражданском праве. – Краснодар, 1982. – С. 9; Крашенинников Е.А. Уступка притязания из ст. 301 ГК РФ. – С. 37–40; Кархалев Д.Н. Указ. соч. – С. 194–201.]. Данный поход со временем был распространен и на негаторные требования [139 - Кархалев Д.Н. Указ. соч. – С. 201–206.].
   Тот факт, что виндикационное и негаторное притязания направлены против конкретного лица, отнюдь не доказывают их обязательственно-правовую природу.
   Любое обязательство строго индивидуально, что определяется основанием его возникновения. Напротив, перечень абсолютных прав предусмотрен законом, носит исчерпывающий характер, поскольку их существование связано с необходимостью возложения на всех третьих лиц негативных (пассивных) обязанностей строго одинакового содержания – воздерживаться от совершения действий, нарушающих соответствующее право.
   Нарушение вещного права или обязательственного права, предоставляющего возможность владения вещью, не влечет за собой ни изменения противостоящей ему обязанности, ни возникновения новой обязанности: отказываясь от действий, нарушивших или нарушающих право, конкретное лицо из числа всех третьих лиц исполняет свою пассивную обязанность – запрет – в натуре. Что касается охранительных правомочий, то они появляются в составе субъективного права именно в момент его нарушения или оспаривания, а поэтому довод о том, что возникновение права собственности предшествует возникновению виндикационного притязания [140 - Крашенинников Е.А. Уступка притязания из ст.301 ГК РФ. – С. 37. Аналогичную, по существу, ошибку допускает В.А. Белов, заявляя, что выделение в составе субъективного права правомочия на защиту самого себя логически несообразно, приходится признавать, что возможность защиты всякого субъективного права принадлежит управомоченному еще до нарушения его права и возникает из одного и того же основания, что началом течения срока исковой давности следует признавать момент возникновения субъективного права, а не момент его нарушения (Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. – С. 233–234).], отнюдь не опровергает вещно-правовую природу данного притязания.
   Вещное право или обязательственное право производного владения вещью с появлением в его составе охранительных правомочий направляется против нарушителя, как бы «поворачиваясь» к нему своей оборонительной мощью. Какой-либо необходимости в особой охранительной связи здесь не наблюдается. Как справедливо подчеркнул С.Е. Донцов, «при нарушении права владения собственника… потерпевший не утрачивает права собственности, и, следовательно, предъявляя иск, лишь реализует свое право на защиту в пределах существующего абсолютного правоотношения собственности (выделено мной. – В.Г.)… Аналогичная ситуация имеет место и при нарушении правомочий пользования и распоряжения собственника и предъявлении в целях защиты этих правомочий негаторного иска» [141 - Донцов С.Е. Гражданско-правовые внедоговорные способы защиты социалистической собственности. – М., 1980. – С. 18.].
   Стало быть, вне нарушенного права виндикационное и негаторное притязания немыслимы, а поэтому, не имея самостоятельной имущественной ценности, не могут передаваться (уступаться) отдельно от права [142 - Допустимость уступки виндикационного притязания признается рядом западноевропейских цивилистов, например, М. Вольфом, Т. Киппом, Л. Эннекцерусом (об этом см.: Крашенинников Е.А. Уступка притязания из ст. 301 ГК РФ. – С. 36).].
   Другое дело – обязанность реституции владения. Указанная обязанность в отличие от пассивной обязанности воздерживаться от всяких нарушений права, в том числе от завладения имуществом, всегда специфична, что обусловлено особым способом завладения – приобретением (сбережением) имущества по недействительной сделке. Соответственно возврат полученного производится посредством исполнения единственной в своем роде обязанности, содержание которой всецело предопределяется особым основанием ее возникновения – принятием исполнения на конкретных условиях. Поэтому сторона недействительной сделки, возвращая полученное, не просто отказывается от нарушивших право действий, но исполняет самостоятельную активную обязанность строго специфического содержания, т. е. предоставляет исполнение.
   Вывод о том, что виндикационное и негаторное притязания входят в состав нарушенного права, подтверждается и соображениями более формального толка. По смыслу п. 1 ст. 307 ГК РФ должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие (воздержаться от определенного действия) именно в силу обязательства, являющегося относительным гражданским правоотношением. Из статей же 301–305 ГК РФ однозначно следует, что возможность предъявления виндикационного или негаторного иска принадлежит только обладателям права собственности или иного права, предоставляющего возможность владения вещью и пользующегося абсолютной защитой.
   Таким образом, возможность истребования имущества из чужого незаконного владения и возможность требования устранения нарушений права, не соединенных с лишением владения, представляют собой всего лишь правомочия, входящие в состав права собственности (права производного владения вещью) в его нарушенном состоянии, но не самостоятельные субъективные права.
   В силу ст. 305 ГК РФ права, предусмотренные ст. 301–304 настоящего Кодекса (включая правомочия на предъявление виндикационного и негаторного исков) принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором. Это лицо имеет право на защиту его владения также против собственника.
   В гражданско-правовой науке существует мнение о недопустимости признания вещно-правовым притязанием требования о возврате имущества, заявляемое его законным владельцем.
   Так, по мнению С.В. Моргунова, «расширенное толкование данного иска приводит к размыванию (выхолащиванию) его вещно-правовой природы как иска, используемого исключительно для защиты права собственности, но не для защиты участников обязательственных правоотношений, каковыми являются арендатор, наниматель, хранитель и другие субъекты» [143 - Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве. Теория. Проблемы. Практика. – М., 2006. – С. 18. В советское время понимания виндикационного иска как иска исключительно собственника придерживался, например, А. В. Венедиктов (Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР // Изб. труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. – М., 2004. – С. 481–482). О состоянии проблемы в отечественной цивилистике того периода подробнее см.: Хаскельберг Б.Л. Некоторые вопросы гражданско-правовой защиты личной собственности в СССР //Труды Томского государственного университета им. В.В. Куйбышева. Т. 127. – Томск, 1956. – С. 93.]. С учетом содержания ст. 305 ГК РФ процитированное высказывание вполне можно было бы отнести и к негаторным требованиям.
   Со столь категоричным ограничением круга лиц, управомоченных на предъявление вещных исков, согласиться нельзя.
   «В случаях незаконного лишения владения третьего лица, владевшего вещью собственника на правомерном основании, – отмечал более полувека назад Б.Л. Хаскельберг, – собственник обладает правом истребовать вещь от незаконного владельца. Этим правом должен обладать и титульный владелец, лишившийся владения. Иск последнего направлен не только на охрану его собственных интересов… но и интересов собственника, который в некоторых случаях может быть лишен реальной возможности предъявить иск, либо для которого предъявление иска окажется запоздалым и не достигнет своей цели» [144 - Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. – С. 94.].
   Действительно, законное владение производно (зависимо) от права собственности. По логике вещей, защита производного права без защиты права основного нереальна. Следовательно, защищая свое право от посягательств третьих лиц, законный владелец непременно защищает право собственника, чем и обусловлена необходимость привлечения последнего к участию в судебном споре (и. 6 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22). Неслучайно до получения имущества в законное владение лицо не имеет возможности воспользоваться вещно-правовыми способами защиты (см., напр., п. 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» [145 - СПС.]). То есть реализация вещно-правового охранительного правомочия, возникающего в составе права владения, в конечном счете, приводит именно к защите права собственности. Сделанный вывод подтверждается и тем обстоятельством, что право производного владения не подлежит защите, если отсутствуют основания для защиты права собственности (абзац 5 п. 7 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22).
   Что касается правоотношения собственника и договорного владельца, то здесь возможность использования вещных исков, действительно, исключена. Данное правоотношение является относительным, а поэтому, учитывая отсутствие в российском гражданском праве конкуренции личных и вещных исков, его субъекты не могут предъявлять друг к другу виндикационные или негаторные требования. Более того, поскольку эти субъекты связаны договорным правоотношением, для защиты их прав (права собственности и права владения) должны использоваться договорно-правовые охранительные притязания. А вот отношение собственника и юридического лица – обладателя права хозяйственного ведения или оперативного управления по поводу соответствующего имущества остается вещно-правовым, абсолютным; относительно-правовой характер имеет их отношение, в котором собственник осуществляет полномочия учредителя [146 - На возможность предъявления государственными и унитарными предприятиями к собственнику имущества, которое закреплено за ними на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, виндикационного и негаторного исков, прямо указывалось в п.6 утратившего силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // СПС.].
   По изложенным соображениям нельзя согласиться с тем, «что негаторный искдопустим… для разрешения соответствующих вещных споров, возникающих между сособственниками» [147 - Люшня А.В. Защитные возможности негаторного иска [Электронный ресурс] // Закон. – 2007. – № 2. Электрон, версия печат. публ. // СПС.].
   Отношения участников долевой или совместной собственности между собой имеют исключительно личный характер, что обусловливает необходимость осуществления ими общего права (владения, пользования и распоряжения общим имуществом в соответствии с п. 1 ст. 246, п. 1 ст. 247, п. 1 и 2 ст. 253 ГК РФ) по согласованию [148 - Как подчеркивает Р.П. Мананкова, «эти отношения возникают не из самого факта принадлежности вещи на праве общей собственности, а из наступления дополнительных фактов» (Мананкова Р.П. Правоотношение общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. – Томск, 1977. – С. 14). И далее: «Субъективному праву собственника корреспондирует пассивная юридическая обязанность всех третьих лиц, а также активные и пассивные обязанности каждого из остальных участников общей долевой собственности» (Там же. – С. 17). По моему мнению, сказанное убедительно свидетельствует как раз об относительной (обязательственной) природе возникающих между сособственниками правоотношений.]. Поэтому между сособственниками возникают обязательственные, но не вещные споры. Соответственно принципиально исключается возможность предъявления указанными лицами друг к другу виндикационных и негаторных исков. В то же самое время, если между сособственниками отсутствует соглашение (договор) о порядке владения и пользования общим имуществом, иск одного сособственника к другому сособственнику об истребовании такого имущества либо об устранении нарушений права собственности, не связанных с лишением владения, должен разрешаться на основании применяемых по аналогии закона правил ст. 301 и 304 ГК РФ [149 - См., напр.: п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 г. № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» // СПС.], однако от этого, конечно же, он не становится вещно-правовым.
   Таким образом, в отношении третьих лиц любой законный владелец, как и собственник, наделен правом на предъявление вещных исков. Обладатели вещного права защищены вещными же исками и от неправомерных посягательств собственника.
   Сфера действия правил о виндикации постепенно расширяется за счет их применения к требованиям о возврате долей (в праве общей собственности, в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью), акций в бездокументарной форме и т. п. [150 - Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 ноября 2005 г. № A33-314/05; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 февраля 2008 г. по делу № А40-17573/07; постановление Президиума ВАС РФ от 29 августа 2006 г. № 1877/06; постановление Президиума ВАС РФ от 14 июля 2009 г. № 5194/09; постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 г. № 11458/09; постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 2010 г. № 13944/09 // СПС.]. Такая обнаружившаяся в судебной практике тенденция оценивается гражданско-правовой наукой неоднозначно [151 - См., напр.: ШапкинаГ.С. Новое в российском акционерном законодательстве: изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах». – М., 2002. – С. 50; Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории гражданского права: сб. науч. ст. / Институт частного права. – М., 2003. – С. 99; Скловский К. О виндикации права //Хозяйство и право. – 2010. – № 4. – С. 44–49.].
   Например, К.И. Скловскийутверждает: «Навопрос, какдолжны защищаться те права, которые не имеют своим объектом вещь, то есть права «в чистом виде», нет никакого иного ответа кроме того, что эти права защищаются точно также, как и право собственности, только без защиты владения (выделено мной. – В.Г.)» [152 - Скловский К. О виндикации права. – С. 46.].
   Трудно отрицать, что в главе 20 части первой ГК РФ под имуществом имеются в виду сохраняющиеся в натуре и определенные индивидуальными признаками вещи. Ведь только они по определению могут выступать объектами права собственности и других вещных прав.
   Долей фиксируется степень, объем участия лица в неодносубъектном имущественном праве – вещном (например, в случае с общей собственностью) или обязательственном (например, в отношении юридического лица корпоративного типа). В указанном смысле долю можно рассматривать и в качестве символа, знака принадлежности определенной части общего права [153 - Схожий вывод применительно к доле в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью обоснован Р.С. Бевзенко (Бевзенко Р.С. Новеллы законодательства о залоге долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью / Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей/рук. авт. кол. иотв. ред. М.А. Рожкова. – М., 2010. – С. 73–76).]. При этом в арифметическом выражении доля есть частное от деления стоимости общего имущественного права от стоимости вклада в данное право обладателя доли [154 - Мананкова Р.П. Правоотношение общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. – С. 23.].
   Следовательно, доля является необходимой предпосылкой участия лица в осуществлении общего имущественного права. Отсутствие у лица доли свидетельствует о том, что оно не имеет отношения к соответствующему праву.
   С другой стороны, до тех пор, пока лицо является обладателем доли, ему принадлежит и идеальная часть имущественного права, приходящаяся на долю. При поступлении доли в обладание другого лица к последнему переходит и эта идеальная часть права. Как следствие, восстановление права, нарушенного завладением доли третьим лицом, реально только посредством осуществления потерпевшим исполнительного притязания – истребованием утраченной доли.
   Так, из телеологического толкования положений п. 17 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [155 - СПС.] обнаруживается попытка законодателя предусмотреть применение для защиты права на долю иска о признании. Однако систематическое толкование права позволяет заключить, что, по существу, речь идет о виндикационном иске, являющемся типичным требованием о присуждении. В частности, в упомянутых положениях используются хорошо известные вещноправовой защите формулы возмездного добросовестного приобретения и выбытия имущества помимо воли лица, утратившего долю или часть доли. Кроме того, признание за одним лицом права на долю или часть доли должно сопровождаться одновременным лишением права на данные долю или часть доли другого лица. А это есть обратный переход, возврат рассматриваемой имущественной ценности, пусть и специфичным способом.
   В целях преодоления в необходимых ситуациях порождаемых классической доктриной препятствий для отнесения доли (акции в бездокументарной форме, безналичных денежных средств и т. д.) к имуществу достаточно исходить из фикции [156 - Фикция (от лат. fictio – вымысел, выдумка; англ, fiction) – в юридической теории и практике особый прием, который заключается в том, что действительность подводится под некую формулу, ей не соответствующую или даже вообще ничего общего с ней не имеющую, чтобы затем из этой формулы сделать определенные выводы. Это необходимо для некоторых практических нужд, поэтому фикции закрепляются в праве (Юридическая энциклопедия. – М., 2001. – С. 907).]: «доля (иной невещественный знак принадлежности имущества) – вещь» [157 - Существование подобной фикции признается отдельными авторами. Так, В.И. Добровольский прямо указывает, что бездокументарная акция и доля в уставном капитале – юридическая фикция (Добровольский В.И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. – М., 2006. – С. 3, 11).]. В результате отпадает необходимость обращаться при рассмотрении соответствующих споров к аналогии закона [158 - Как это предлагают делать высшие судебные инстанции (п. 42 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22).], которая в данном случае вызывает сомнения как раз по причине исключительно вещно-правового характера норм ст. 301 и 302 ГК РФ. Следовательно, предположение о появлении в будущем возражения о добросовестном получении прав требования, исключительных прав и т. п. [159 - Скловский К. О виндикации права. – С. 49.] можно признать обоснованным в части тех прав, эффективная и справедливая защита которых не может быть обеспечена без использования упомянутой фикции [160 - Последовательное использование описанной фикции способно принести несомненную пользу не только судебной практике, но и цивилистической науке, в том числе предотвратить дальнейшую экспансию понятийного уродца «бестелесные вещи». Ведь дело дошло уже до выделения «особых категорий» (!) бестелесных вещей, например, таких, как безналичные денежные средства (Гришаев С. Проблемы правового регулирования кредитного договора// Приложение к ежемесячному юрид. журналу «Хозяйство и право». – 2011. – № 3. – С. 7).].
   К способам защиты гражданских прав, наряду с негаторным и виндикационным требованиями, зачастую относят иски о признании права собственности и об освобождении имущества от ареста [161 - Иоффе О.С. Советское гражданское право // Изб. труды. В 4 т. Т. II. – СПб., 2004. – С. 492; Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 626–636.]. Предпринимаются попытки отнести к числу вещных иски о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество и сделок с ним [162 - Об этом см.: Ерохова М.А. Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. № 54 «О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество» // Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума ВАС РФ. Вып. 2 [Электронный ресурс] / под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. – М., 2007 // СПС; Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. – М., 2006. – С. 331–332.В настоящее время предусмотрена государственная регистрация договора аренды земельного участка, здания или сооружения на срок один год и более (п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651 ГК РФ, п. 2 ст. 26 ЗК РФ).].
   Вещно-правовые притязания являются требованиями-правомочиями. Причем по своей направленности последние являются исполнительными правомочиями, в то время как притязание на признание права собственности или иного вещного права – установительным. Следовательно, правовая природа вещно-правовых притязаний, с одной стороны, и требования о признании права собственности, с другой, различна. Искже об освобождении имущества от ареста, как показано выше, вообще не является охранительным правомочием. Упомянутый иск – средство реализации различных по содержанию и природе защитительных возможностей, а поэтому его отнесение к числу вещно-правовых притязаний также недопустимо.
   В отношении субъектов договора, переход права по которому подлежит государственной регистрации, или договора аренды земельного участка, здания или сооружения на срок не менее года, действует общее правило о том, что указанные субъекты совместно реализуют принадлежащие им по отдельности права на обращение в регистрирующий орган [163 - В силу абз. 2 п. 3 ст. 81 ГК РФ запись в реестр вносится при наличии заявлений об этом всех лиц, совершивших сделку; если сделка совершена в нотариальной форме, запись в реестр вносится по заявлению любой стороны сделки, в том числе через нотариуса.]. Ведь изменения в реестре коснутся всех участников. С учетом этого согласованное выполнение ими известных административных процедур выглядит вполне логичным.
   Следовательно, одновременно с возникновением права на обращение в регистрирующий орган между сторонами складывается отличное от договорного относительное гражданское правоотношение, в рамках которого каждая из сторон обязана содействовать другой стороне в регистрации [164 - «Из подписанного, но незарегистрированного договора, – отмечал Б.Л. Хаскельберг, – возникает гражданское правоотношение между подписавшими его участниками, однако не то гражданское правоотношение, на установление которого он направлен, и предусмотренное нормами, регулирующими договорные отношения данного вида. Возникает иное правоотношение, содержанием которого являются взаимные права и соответствующие им взаимные обязанности сторон совершить определенные действия, необходимые для регистрации сделки» (Хаскельберг Б.Л. Правовая природа и значение государственной регистрации сделок о приобретении недвижимости в собственность / Гражданское право: изб. труды. – Томск, 2008. – С. 93).]. Уклоняясь же от регистрации, а именно не совершая необходимых действий [165 - Пункт 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59) (далее – Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Закона о регистрации); определение ВАС РФ от 17 апреля 2008 г. № 4633/08.] или совершив действие, создающее регистрации помехи [166 - Пункт 3 ст. 19 Закона о регистрации; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2006 г. по делу № А41-К1-11178/06.], лицо нарушает соответствующую обязанность, препятствуя тем самым наступлению желаемого потерпевшим гражданско-правового результата [167 - Ср.: абз. 2 п. 64 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.].
   Принуждение недобросовестного контрагента к исполнению обязанности содействовать государственной регистрации означало бы принуждение к осуществлению права на обращение за регистрацией, что явно противоречит его дозволительной сущности и, конечно же, недопустимо. Именно поэтому к уклоняющейся стороне нельзя предъявить иск о присуждении к совершению необходимых для регистрации действий. На это обращают внимание и судебные органы (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2008 г. по делу № А40-47098/07).
   В данных условиях для защиты добросовестной стороны достаточно предоставить ей возможность зарегистрировать переход права (договор аренды) единолично, без участия уклоняющейся стороны [168 - По данному поводу К.И. Скловский справедливо замечает: «Суть спора состоит в том, что ответчик уклоняется от действий по регистрации, которые вытекают не из частноправовых отношений, но из публично-правовых. Суд не понуждает ответчика к совершению этих действий, а обсуждает лишь допустимость регистрации права собственности помимо ответчика. Принципиально регистрация права может производиться и в одностороннем порядке, то есть по требованию только одной стороны, при известных условиях. Задача судопроизводства, стало быть, сводится к выяснению того, есть ли условия, достаточные для односторонней регистрации права собственности» (Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики //Хозяйство и право. – 2010. – № 9. – С. 8).]. Указанную функцию и выполняет решение о регистрации, которое поэтому является преобразовательным. Как видно, направленное против уклоняющейся стороны правомочие требовать изменения порядка регистрации возникает в составе права на обращение в регистрирующий орган, что вообще не позволяет оценивать его с цивилистических позиций (как вещный или обязательственный иск, «исцеляющий» иск и т. д.). Примечательно, что, по смыслу закона, если после вынесения судом решения о регистрации стороны «поменяются местами», то есть уклоняться будет уже сторона, в пользу которой состоялось решение, уклонявшейся ранее стороне в целях регистрации придется самой предъявлять иск, аналогичный тому, по которому она выступала ответчиком.
   Следовательно, вещно-правовыми притязаниями являются только виндикационное и негаторное охранительные правомочия, направленные на восстановление нарушенного права путем принуждения конкретного нарушителя к исполнению в натуре негативной обязанности – запрета. То есть речь идет об абсолютной защите, предоставляемой вещным правам, а также тем обязательственным (относительным) правам, которые дают возможность производного владения вещью и которым противостоят негативные обязанности всех, помимо должника в обязательстве, лиц воздерживаться от действий, создающих препятствия в свободном осуществлении соответствующего права. Говоря короче, это абсолютная защита права на вещь.
   Итак, вещно-правовое притязание – правомочие требовать реального исполнения негативной обязанности, противостоящей нарушенному праву на вещь, обладающему абсолютной защитой, – вещному праву, а также обязательственному праву производного владения вещью.
   Как видно, требование собственника или иного титульного владельца вещи как кредитора в обязательстве к должнику в этом же обязательстве об исполнении положительной обязанности передать вещь не является вещно-правовым, а относится к иной группе исполнительных притязаний – требований о реальном исполнении обязательства. При этом важно помнить, что собственник или иной титульный владелец вещи может одновременно находиться в относительной связи с конкретным лицом, а также в абсолютной связи со всеми иными лицами.

23.2.2. Актуальные проблемы виндикационной защиты

   Продолжением проблемы понимания вещно-охранительного притязания является вопрос о правовой природе требования, предъявляемого к добросовестному приобретателю имущества.
   Наряду с традиционным признанием данного требования виндикационным существует и оригинальный подход. По мнению В.А. Белова, иск к добросовестному приобретателю, удовлетворяемый на условиях ст. 302 ГК РФ, – это кондикционный (построенный по модели кондикционного) иск бывшего и не владеющего собственника к лицу, ставшему собственником вещи на основании акта ее добросовестного приобретения [169 - Белов В.А. Виндикационный иск (к вопросу о толковании ст. 301 и 302 ГК РФ) // Законодательство. – 2008. – № 1. – С. 18.]. В основу данного подхода положены следующие посылки: 1) виндикационный иск направлен не на защиту права собственности, а на возвращение собственнику фактического владения вещью; 2) в случае добросовестного приобретения право собственности бывшего обладателя вещи прекращается, вследствие чего при удовлетворении иска об истребовании вещи право собственности на нее возникает заново [170 - Там же. – С. 12, 16, 18.].
   В нормальном гражданском обороте право собственности, как любое иное субъективное право, приобретается с целью реализации, приводящей к удовлетворению интереса его обладателя. Поэтому право собственности созданными препятствиями в его осуществлении неизбежно умаляется. Устранение указанных препятствий, в том числе возвращение собственнику фактического владения вещью, есть нечто иное, как защита нарушенного права собственности.
   Кроме того, когда право собственности возникло вследствие акта приобретения, поступление вещи в имущественную сферу приобретателя никак нельзя считать его неосновательным обогащением. При таких обстоятельствах юридически корректное обоснование судебного решения о возврате вещи бывшему собственнику становится неосуществимой задачей.
   Таким образом, право собственности на вещь при наличии предусмотренных ст. 302 ГК РФ условий для ее истребования, безусловно, сохраняется.
   Что касается проблемы приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, то она получила актуальность еще в средневековой юриспруденции, сформулировавшей хорошо известный в настоящее время принцип «Hand muss Hand wahren» («рука за руку отвечает» – нем.). В силу указанного принципа собственник несет неблагоприятные последствия отчуждения принадлежащего ему имущества лицом, которому он вверил данное имущество. При этом упомянутые неблагоприятные последствия состоят в невозможности для собственника истребовать имущество от третьего лица (приобретателя), хотя собственник и вправе предъявить неуправомоченному отчуждателю требование о возмещении убытков [171 - Римское частное право придерживалось принципа неограниченной виндикации, выраженного известной формулой «ubi rem meam invenio, ubi vindico» («где вещь мою нахожу, там виндицирую»). Очевидно, что для постановки проблемы приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя какие-либо предпосылки полностью отсутствовали.].
   Дальнейшее развитие принципа «Hand muss Hand wahren», который вначале был направлен исключительно на обеспечение прочности гражданского оборота, привело к его определенному ограничению и формированию на этой основе современной модели виндикации, в которой противоположные интересы собственника и добросовестного приобретателя учитываются наиболее оптимальным образом. Эта модель виндикации воспринята многими правопорядками, в том числе и российским, – в ст. 301–302 ГК РФ изложены следующие ее основные положения: 1) от недобросовестного приобретателя собственник вправе истребовать имущество во всех случаях; 2) от добросовестного приобретателя собственник вправе истребовать имущество (за исключением денег и ценных бумаг на предъявителя) в случаях, когда имущество приобретено безвозмездно, а также когда имущество приобретено возмездно, но было утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их обладания иным путем помимо их воли; 3) от добросовестного приобретателя деньги и ценные бумаги на предьявителя собственником вообще не могут быть истребованы.
   Правила о невозможности истребования имущества от добросовестного приобретателя напрямую связаны с теоретически и практически важным вопросом: кто является собственником данного имущества – первоначальный собственник или добросовестный приобретатель?
   В России указанный вопрос на различных этапах развития ее законодательства решался по-разному [172 - Следует отметить, что положительное право ряда стран высказывается по означенной проблеме вполне определенно. Например, согласно § 929 ГГУ для передачи права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы собственник передал вещь приобретателю, и они оба были согласны, что право должно перейти. Если приобретатель уже владеет вещью, достаточно соглашения о переходе права собственности. При этом в силу абз. 1 § 932 ГГУ вследствие отчуждения, произведенного согласно § 929 ГГУ, приобретатель становится собственником, даже если вещь не принадлежала отчуждателю, за исключением случаев, когда он на момент приобретения права собственности действовал бы недобросовестно.].
   В Своде законов гражданских говорилось о том, что движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, пока противное не будет доказано (ст. 534). В то же время всякий, владевший незаконно чужим имуществом, несмотря на то, добросовестное или недобросовестное было сие владение, обязан, по окончательному решению суда, немедля возвратить имущество настоящему хозяину оного и вознаградить его за неправое владение (ст. 609). Приведенные правовые нормы толковались дореволюционной цивилистикой, равно как и судебной практикой не однозначно.
   Так, К.П. Победоносцев, исследуя проблему отчуждения незаконным владельцем чужого имущества, указывал, что «с таковым отчуждением соединяются интересы третьих лиц, вотчинные права, приобретенные третьими лицами на имущество, отчужденное незаконным владельцем. Спрашивается: остаются ли в силе эти приобретенные третьими лицами права…, или действия отчуждения… должны быть признаны решительно ничтожными и с ними уничтожены будут права третьих лиц, на сих действиях основанные? Разрешение этих вопросов зависит от положительного определения закона (жирный шрифт мой. – В.Г.) и от качеств владения в каждом отдельном случае» [173 - Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В Зт. Т. 1 /под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. – М., 2003. – С. 177.].
   Нашлись сторонники и более решительного подхода. Например, А.М. Гуляев подчеркивал: «Самый факт владения движимостью является титулом владения, и пока титул этот не опровергнут, владелец для всякого третьего добросовестного лица есть собственник, а следовательно, от него возможно приобретение права собственности, хотя бы на самом деле – что приобретателю не известно – владелец и не имел права собственности» [174 - Цит. по кн.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. – М., 2004. – С. 236.].
   Постреволюционный законодатель, во многом сориентированный общим состоянием русской цивилистики, разработки которой предполагалось воплотить в Гражданском уложении Российской империи, счел возможным признать добросовестного приобретателя собственником неподлежащего виндикации имущества: по смыслу ст. 183 ГК РСФСР 1922 года, если имущество продано не собственником, покупатель приобретает право собственности в случаях, когда согласно ст. 59 и 60 того же Кодекса собственник не вправе истребовать от него имущество.
   В ГК РСФСР 1964 года аналогичной нормы не существовало. Не содержала никаких упоминаний о возможности приобретения права собственности добросовестным приобретателем и часть первая ГК РФ в ее первоначальной редакции. Между тем Федеральным законом от 30 декабря 2004 г.
   № 217-ФЗ «О внесении изменений в статью 223 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» п. 2 ст. 223 ГК РФ был дополнен абз. 2 следующего содержания: «Недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (пункт 1 статьи 302) на праве собственности с момента такой регистрации (речь идет о государственной регистрации прав на недвижимое имущество – В.Г.), за исключением предусмотренных статьей 302 настоящего Кодекса случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя» [175 - Приведенная редакция действуете 1 января 2005 г.].
   Таким образом, если ГК РСФСР 1922 года прямо говорил о приобретении права собственности от неуправомоченного отчуждателя, не делая никаких различий между движимыми и недвижимыми вещами (что в условиях полного отказа советского законодателя от данной классификации вещей выглядит вполне логично), а в ГК РСФСР 1964 года какие-либо постановления на этот счет отсутствовали вообще, то ГК РФ в его действующей редакции занимает промежуточную позицию, определенно признавая собственником зарегистрированного в указанном качестве добросовестного приобретателя недвижимости, от которого такая недвижимость не может быть истребована в соответствии со ст. 302 ГК РФ, и, в то же время, умалчивая о судьбе неподлежащего виндикации движимого имущества.
   Указание закона на невозможность истребования имущества от добросовестного приобретателя позволило многим российским цивилистам сделать вывод, что здесь имеет место самостоятельный первоначальный способ приобретения права собственности на имущество от неуправомоченного отчуждателя [176 - См., напр.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя //Труды по гражданскому праву. – М., 2001. – С. 226–280; Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчуждаемую неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права: сб. ст. / отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. – М., 2000. – С. 128; Мурзин Д.В. Указ. соч. – С. 77–126; Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. – СПб., 2004. – С. 191 и др.]. При этом, что принципиально важно, исключается возможность правопреемства между собственником и добросовестным приобретателем, «поскольку право приобретателя не зависит от права отчуждателя (он его не имеет) и от права бывшего собственника (он его не отчуждает, и к тому же оно приобретается свободным от лежавших на нем вещных обременений)» [177 - Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве. – С. 224.].
   При наличии условий, названных в ст. 302 ГК РФ, собственник не вправе истребовать свое имущество, отчужденное неуправомоченным субъектом. Однако каковы правовые последствия утраты собственником возможности принудительного истребования имущества от конкретного лица?
   Как известно, субъективному праву собственности свойственна абсолютная защита, поскольку угроза нарушения данного права исходит от всех третьих лиц, на которых лежат пассивные обязанности воздерживаться от такого нарушения. Поэтому невозможность принуждения отдельного добросовестного приобретателя к исполнению обязанности возвратить имущество собственнику не означает автоматического прекращения обязанностей иных лиц воздерживаться от нарушений права собственности со своей стороны. Наоборот, для того, чтобы признать право собственности прекратившимся вследствие утраты собственником притязания на виндикацию имущества от конкретного лица, необходимо специальное указание на этот счет в законе. Только тогда обязанности всех третьих лиц, которые корреспондировали праву, будут считаться прекратившимися.
   В случаях, предусмотренных нормой абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ, добросовестный приобретатель признается собственником недвижимости, что обусловлено действием принципа публичной достоверности данных реестра. Однако одновременно установлены и изъятия из данного принципа, поскольку недобросовестный приобретатель, а также добросовестный приобретатель, от которого недвижимость может быть виндицирована, не признаются ее собственниками, даже не смотря на содержащиеся в реестре сведения об обратном. Вместе с тем в силу п. 1 ст. 2 Закона о регистрации зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. При отчуждении же недвижимого имущества всегда производится запись о переходе права собственности на это имущество к новому приобретателю от лица, указанного в реестре в качестве его предшествующего собственника. Следовательно, когда зарегистрированное право неуправомоченного отчуждателя не было оспорено в судебном порядке до внесения записи о переходе этого права к добросовестному приобретателю, ставшему с учетом требований абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ новым собственником, неуправомоченный отчуждатель по данным реестра будет являться предыдущим собственником имущества. Иными словами, законодатель в подобных случаях не придает значения неуправомоченности отчуждателя, т. е. исходит из принадлежности последнему права собственности на отчужденное недвижимое имущество (фикция управомоченности отчуждателя) [178 - Фикция материальной управомоченности отчуждателя является составной частью так называемой легиматиционной теории (теории видимости права), получившей основательную разработку в немецкой цивилистике (подробнее об этом см.: Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института//Вестник гражданского права. – 2007. – № 4. – С. 68–69).]. Поэтому отсутствует почва для постановки вопроса о порочности отчуждательной сделки [179 - На это обращалось внимание и в судебной практике (см., напр.: постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа по делу № А59-2102/2003).]. При таком подходе основанием права собственности добросовестного приобретателя является сделка об отчуждении, порождающее обязательство, которое оказывается надлежащим образом исполненным фиктивным собственником. Подобным образом достигается цель (causa) сделки об отчуждении – передача права собственности на недвижимое имущество его приобретателю.
   Как видно, к добросовестному приобретателю право собственности на недвижимость от предыдущего фиктивного собственника переходит в порядке частичного (сингулярного) правопреемства, то есть речь идет о производном, а не о первоначальном способе приобретения права собственности. На производное приобретение права собственности направлена и воля самого добросовестного приобретателя. Одновременно обеспечивается защита интересов третьих лиц, правами которых обременено недвижимое имущество. Если же недвижимость обременена правами, не поименованными в реестре, о которых приобретатель не знает и не должен знать, он может потребовать расторжения договора купли-продажи (см., например, абз. 2 п. 1 ст. 460, п. 2 ст. 567 ГК РФ) [180 - Данные соображения имеет решающее значение в рассматриваемой проблеме. Весьма странным выглядит освобождение имущества от прав добросовестных участников оборота только потому, что оно неправомерно отчуждено недобросовестным его участником. Справедливость требует, чтобы такие обременения сохранялись, а это возможно только вследствие акта правопреемства. Возникает дилемма: от кого добросовестный приобретатель приобретает обремененное правами третьих лиц имущество – от собственника либо от неуправомоченного отчуждателя? Очевидно, что не от собственника, ибо сама суть ситуации в том и состоит, что имуществом распорядились помимо воли собственника, без его непосредственного участия в отчуждении.Не до конца последователен и противоречив более осторожный подход, в силу которого добросовестное приобретение является производным способом только в тех случаях, когда приобретатель по условиям сделки с неуправомоченным выразил согласие на приобретение обремененной вещи (о данном подходе см.: Самойлов Е.Ю. Указ. соч. – С. 67–68).].
   Итак, сложный юридический состав, влекущий возникновение у добросовестного приобретателя права собственности на недвижимое имущество, включает следующие факты: возмездный отчуждательный договор, передачу имущества добросовестному приобретателю, государственную регистрацию перехода права собственности на имущество. В соответствующих случаях указанный состав дополняется нотариальным удостоверением и (или) государственной регистрацией отчуждательного договора.
   Такие обстоятельства, как возмездность сделки об отчуждении вещи, способность вещи к оборотоспособности, выбытие вещи из владения собственника или лица, которому она была доверена собственником, не помимо воли того и другого, добросовестность приобретателя, сами по себе приводят лишь к невозможности истребования имущества собственником [181 - Именно данные обстоятельства обыкновенно включаются в юридический состав, влекущий возникновение у добросовестного приобретателя имущества, не подлежащего виндикации, права собственности (см., напр.: Рахмилович В.А. Указ. соч. – С. 132).]. Поэтому иск добросовестного приобретателя о признании права собственности не может быть удовлетворен со ссылкой на нормы ст. 302 ГК РФ, рассчитанные на регулирование только отношений по истребованию имущества из чужого незаконного владения.
   Закрытое акционерное общество (ЗАО) обратилось в арбитражный суд с иском к комитету по управлению имуществом города (КУГИ) о признании права собственности на здание. КУГИ предъявил встречный иск о признании недействительным договора купли – продажи, заключенного между муниципальным учреждением и ЗАО, согласно которому последнее приобрело спорное здание. Первоначальный иск мотивирован тем, что ЗАО является добросовестным приобретателем спорного имущества.
   Решением суда, принятым после направления дела на новое рассмотрение, в первоначальном иске отказано, встречный иск удовлетворен.
   Постановлением апелляционной инстанции, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, решение отменено, первоначальный иск удовлетворен, во встречном иске отказано.
   Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отменяя постановления судов апелляционной и кассационной инстанций и оставляя в силе решение суда первой инстанции, подчеркнул, что ст. 302 ГК РФ, на которую сослались суды при удовлетворении иска, предусматриваются случаи, когда возможно истребование у добросовестного приобретателя имущества, приобретенного у лица, не имевшего право его отчуждать. Однако в настоящем споре иска об истребовании имущества не заявлялось, поэтому названная норма при рассмотрении судом требования о признании права собственности не подлежала применению [182 - Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 25.09.2001 № 3411/01 //СПС.].
   В целях приобретения права собственности на недвижимость ее добросовестный приобретатель вправе предъявить к неуправомоченному отчуждателю, как к продавцу, иск о государственной регистрации перехода права собственности по правилам п. 3 ст. 551 ГК РФ. Наличие решения суда об удовлетворении такого иска не лишает действительного собственника недвижимости права на истребование своего имущества от добросовестного приобретателя, если для этого имеются предусмотренные ст. 302 ГК РФ условия [183 - Наличие такой принципиальной возможности признается высшими судебными инстанциями (см. п.4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22).].
   Ошибочно включать в юридический состав, влекущий возникновение у добросовестного приобретателя права собственности, факт предъявления бывшим собственником виндикационного иска и решение суда об отказе в данном иске [184 - Как это делает, в частности, В. В. Ровный (См.: Ровный В. В. Добросовестность ответчика при виндикации //Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. – Алматы, 2005. – С. 182).]. Наступление указанных фактов всецело зависит от воли собственника имущества, отчужденного добросовестному приобретателю, поскольку в силу принципа диспозитивности гражданского и арбитражного процесса именно первому принадлежит инициатива в возбуждении соответствующего дела. Разумный же собственник, заинтересованный в сохранении своего права, при осознании бесперспективности спора вряд ли предъявит виндикационный иск, решение суда об отказе в котором прекратит указанное право. В результате практическая реализация всей концепции приобретения права собственности добросовестным приобретателем окажется в полной зависимости от произвольного усмотрения собственника [185 - Сказанным обусловлена целесообразность разъяснения, содержащегося в абз. 2 п. 13 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.].
   Что касается движимого имущества, то действующее законодательство не рассматривает добросовестность приобретателя в качестве основания приобретения права собственности на это имущество: добросовестный приобретатель, от которого движимая вещь не может быть истребована собственником, наделяется законом правом на отражение виндикационного иска, оставаясь при этом фактическим (беститульным) владельцем с правом защиты охраняемого законом интереса в сохранении своего владения [186 - Думается, что именно об этих «правах добросовестных приобретателей» упоминается в постановлении Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положений п. 1 и п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева» // СПС.]. Соответственно невозможность истребования движимого имущества от добросовестного приобретателя не влечет прекращения абсолютного права собственности. Отсюда следует, что при переходе движимого имущества от такого приобретателя к лицу, у которого оно может быть истребовано в соответствии со ст. 302 ГК РФ, собственник имеет возможность восстановить свое нарушенное владение посредством предъявления виндикационного иска к новому владельцу имущества.
   В свете изложенного нельзя согласиться с влекущим важные практические последствия разъяснением высших судебных инстанций о том, что правило абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ по аналогии закона подлежит применению при рассмотрении споров о правах на движимое имущество, а поэтому право собственности на движимое имущество у добросовестного приобретателя возникает с момента возмездного приобретения имущества, за исключением предусмотренных ст. 302 ГК РФ случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя [187 - Абзац 4 п. 13 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.].
   Приведенное разъяснение вызывает возражения и с общетеоретических позиций.
   Во-первых, аналогия закона уместна только при наличии пробела в праве. Учитывая разумность законодателя, трудно представить, что он, определив судьбу неподлежащей виндикации недвижимости, по каким-то причинам «забыл» о движимом имуществе. Указанные соображения скорее свидетельствуют о том, что вопрос о возможности признания добросовестного приобретателя собственником движимого имущества, решен по правилу «молчание означает «нет». В данном случае пробел в праве отсутствует, т. к. соответствующие общественные отношения урегулированы с использованием приема умышленного, квалифицированного умолчания.
   Во-вторых, при аналогии закона применяются нормы, регулирующие сходные отношения. Между тем в абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ возникновение удобросовестного приобретателя права собственности всецело обусловлено особенностями недвижимости как объекта имущественных отношений. То есть указанная норма, рассчитанная на регулирование оборота недвижимости, носит специальный характер, в силу чего ее применение по аналогии закона не допустимо [188 - К схожим выводам приходят и другие авторы (см., напр.: Жученко С.П. Мобиллиарный кредит в зеркале доброй совести // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. ст. / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – С. 63; Эрделевский А. О современном судебном подходе к защите вещных прав //Хозяйство и право. – 2011. – № 10. – С. 96–97).].

2.3.2.3. Актуальные проблемы негаторной защиты

   Как следует из систематического толкования норм ст. 301 и 304 ГК РФ, негаторный иск имеет целью устранение всяких внеобязательственных нарушений права, за исключением тех, которые связаны с лишением владения имуществом. При этом речь идет об актуальных, существующих в данный момент времени (длящихся) нарушениях права.
   Неблагоприятные последствия нарушения, приводящего к появлению в составе регулятивного права негаторного притязания, создаются: 1) деятельностью нарушителя как таковой (например, при систематическом использовании земельного участка для проезда или прохода); 2) результатом человеческой деятельности, относящимся к сфере нарушителя (возведенным сооружением, отключением инженерных коммуникаций и т. п.). В первой ситуации неблагоприятные последствия устраняются прекращением нарушающих право действий, во второй – совершением действий по устранению нарушающего право результата деятельности. Поэтому, удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, суд вправе как запретить ответчику совершать определенные действия, так и обязать ответчика устранить последствия нарушения права истца [189 - Пункт 47 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.]. Подобным образом конкретный субъект присуждается к исполнению своей пассивной обязанности в натуре.
   В силу абз. 5 ст. 208 ГК РФ на требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения, исковая давность не распространяется. Напротив, в отношении требований собственника или иного владельца о возврате имущества из чужого незаконного владения действует установленный ст. 196 ГК РФ общий трехлетний срок исковой давности. Кроме того, при истребовании имущества из чужого незаконного владения в известных случаях допускается возражение о добросовестном приобретении имущества, не имеющее никакого значения для разрешения негаторного иска. При таких условиях весьма соблазнительно использование негаторного требования для освобождения занятой нарушителем «естественной» недвижимости – земельного участка, здания, помещения и т. п. [190 - Как указала судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в одном из своих определений, исковая давность не распространяется на требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права. Это правило относится и к требованиям собственников (владельцев) жилищного фонда о защите их права на жилые помещения, неправомерно занятые иными лицами, у которых права на эти помещения возникнуть не могло (Бюллетень ВС РФ. – 1999. – № 9. – С. 23, 24). Данный подход нашел закрепление в п.28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РФ» // СПС.]. Ведь в подобных ситуациях имеются очевидные помехи в осуществлении права на объект, возврат которого путем физического перемещения исключен в силу его натуральных свойств.
   Так, Е.А. Сухановым высказано мнение о том, что утрата владения недвижимым имуществом возможна «не иначе, как путем внесения в государственный реестр соответствующей регистрационной записи… лишиться владения в смысле фактического, «физического» обладания вещью можно лишь применительно к движимому имуществу либо к объектам «недвижимости в силу закона»… при незаконном же лишении собственника возможности доступа на свой земельный участок (или в свой жилой дом и т. д.) защита его интересов обеспечивается с помощью негаторного, а не виндикационного иска» [191 - Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. – М., 2006, —С. 184.].
   Приведенный подход подвергнут критике. В частности, К.И. Скловский утверждает: «Присуждение по негаторному иску, состоящее в запрещении ответчику что-либо делать, прекращении помех в осуществлении истцом собственности (владения), не может вернуть владение истцу. Применение негаторного иска для целей передачи владения будет приводить либо к достаточно абсурдному (и неисполнимому) запрету владеть, либо, что обычно и подразумевается, решению (исполнительному листу), вынесенному вопреки формуле, т. е. смыслу данного иска» [192 - Скловский К.И. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным [Электронный ресурс] // Бизнес-адвокат. – 2001. – № 7. Электрон, версия печат. публ. // СПС.]. Отсюда вывод: посредством негаторного иска нельзя добиваться выселения нарушителя из объекта недвижимости, принадлежащего истцу, поскольку иск о выселении является иском виндикационным и регулируется нормой ст. 301 ГК РФ [193 - Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) [Электронный ресурс]/под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского(подготовлен для СПС «КонсультантПлюс», 2006).].
   Под владением правильно понимать не только физическое моментальное обладание вещью или контроль над нею, но и возможность произвольного, т. е. зависящего от воли владельца, установления физического моментального обладания или контроля [194 - Коновалов А.В. Указ. соч. – С. 23.]. При таком подходе понятием «лишение владения» в полной мере охватываются случаи утраты управомоченным лицом возможности физического (фактического) обладания вещью. Данный вывод подтверждается авторитетным мнением составителей проекта Гражданского уложения России о том, что виндикационный иск «допускается в тех случаях, когда право собственности является нарушенным всецело и соединено с лишением владения, так что собственник теряет фактическую возможность осуществлять свое право» [195 - Гражданское уложение: проект. Т. 1 /под ред. И.М. Тютрюмова. – СПб., 1910.– С. 624.Для сравнения уместно привести следующую выдержку из п.9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 г. № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания»:«Если общим имуществом владеют собственники помещений в здании (например, владение общими лестницами, коридорами, холлами, доступ к использованию которых имеют собственники помещений в здании), однако право индивидуальной собственности на общее имущество зарегистрировано в реестре за одним лицом, собственники помещений в данном здании вправе требовать признания за собой права общей долевой собственности на общее имущество. Суд рассматривает это требование как аналогичное требованию собственника об устранении всяких нарушений его права, не соединенных с лишением владения (ст. 304 ГК РФ).Между тем, если лицо, на имя которого в реестр внесена запись о праве индивидуальной собственности на помещение, относящееся к общему имуществу, владеет таким помещением, лишая других собственников доступа в это помещение, собственники иных помещений в данном здании вправе обратиться в суд с иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ), соединив его с требованием о признании права общей долевой собственности».].
   Система государственной регистрации и детерминирующие ее физические свойства «естественной» недвижимости действительно привносят существенные коррективы в механизм гражданско-правовой защиты нарушенного права.
   Во-первых, с государственной регистрацией связано существование презумпции владения недвижимостью: предполагается, что ею владеет лицо, указанное в реестре в качестве обладателя права, предоставляющего возможность владения, – права собственности или иного вещного права, права аренды и т. п. Указанная презумпция опровергается, если установлено, что объектом недвижимости фактически обладает иное лицо, поведение которого свидетельствует о намерении зафиксировать владение и сохранять его в дальнейшем (размещение вещей в здании, выставление охраны и т. п.). В противном случае – при отсутствии в материалах дела доказательств, опровергающих презумпцию владения недвижимостью, – предъявленный ее собственником (законным владельцем) иск о выселении следует расценивать как негаторный.
   Во-вторых, система государственной регистрации порождает проблему формального завладения имуществом путем внесения недостоверной записи в реестр. В результате собственником или иным титульным владельцем в реестре указывается лицо, на самом деле таковым не являющееся и, более того, фактически имуществом не владеющее.
   Формальное завладение недвижимым имуществом путем внесения недостоверной записи в реестр представляет собой вредоносное деяние, которое, не будучи соединено с лишением владения, создает препятствия в осуществлении нарушаемого права, в частности, затрудняет определение собственником юридической судьбы принадлежащей ему недвижимости. Защита права должна производиться здесь посредством негаторного иска, удовлетворяя который, суд, по существу, запрещает ответчику незаконное формальное владение имуществом [196 - Как правильно указывается в абзаце 3 п. 57 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22, в силу абз. 5 ст. 208 ГК РФ в случаях, когда нарушение права истца путем внесения недостоверной записи в реестр не связано с лишением владения, на иск, направленный на оспаривание зарегистрированного права, исковая давность не распространяется.].
   Сказанное дает основание не согласиться с В.В.Витрянским в том, что если «надлежащий собственник… не утратил владения соответствующей недвижимостью, предъявление требования о признании права собственности, опровергающего регистрационную запись о праве собственности ответчика, является самодостаточным способом защиты нарушенного права собственности на соответствующую недвижимость» [197 - Витрянский В. Некоторые проблемы защиты права собственности на недвижимость //Хозяйство и право. – 2008. – № 5. – С. 38. Данный подход нашел отражение в п.58 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22, который, поэтому, входит в противоречие с абзацем 3 п. 57 этого же постановления: ситуация, когда лицо выступает собственником недвижимого имущества, право на которое зарегистрировано за иным субъектом, по своей сути является частным случаем формального завладения недвижимостью.].
   В-третьих, любой объект недвижимости обладает уникальными характеристиками, включая пространственные (местоположение и площадь) и кадастровые (кадастровый номер) [198 - См.: ч. 3 ст. 1 и ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» // СПС.]. Поэтому лишение владения недвижимым имуществом имеет место только тогда, когда управомоченное лицо утрачивает возможность фактического обладания объектом, внесенным в государственный кадастр недвижимости (земельным участком, зданием, сооружением, помещением, объектом незавершенного строительства), а не его отдельной частью. В случае утраты возможности фактического обладания лишь частью объекта недвижимости (например, по незаключенному договору аренды части помещения – см. п. 3 ст. 26 Закона о регистрации) следует вести речь о стеснении владения, т. е. о частном случае нарушения права, не соединенного с лишением владения. А это означает, что если нарушитель фактически завладел частью недвижимости, его выселение производится в ходе негаторной защиты.
   Словом, цель выселения из объекта недвижимого имущества (освобождения объекта недвижимого имущества) может достигаться посредством осуществления как виндикационного притязания (в случае завладения нарушителем всем объектом), так и негаторного (в случае завладения нарушителем частью объекта).
   Открытое акционерное общество (ОАО) обратилось в суд с иском к индивидуальному предпринимателю о расторжении договора аренды и истребовании помещения, принадлежащего истцу.
   Как следовало из материалов дела, сторонами подписан договор аренды, во исполнение которого арендодатель передал арендатору часть нежилого подвального помещения в здании. В обоснование иска ОАО представило выписку из реестра о том, что оно является собственником всего здания.
   Решением суда в удовлетворении исковых требований отказано, поскольку стороны не согласовали условие об объекте аренды, а поэтому договор аренды является незаключенным.
   Окружной арбитражный суд поддержал вывод суда первой инстанции о незаключенности договора аренды, указав при этом, что по существу истец просит истребовать из незаконного владения ответчика спорное помещение [199 - Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 октября 2005 г. по делу №А10-2467/05 // СПС.].
   Квалификация судом кассационной инстанции иска как виндикационного представляется неверной, поскольку ответчик является фактическим владельцем только части объекта недвижимости. Такая квалификация будет уместна, если предположить, что занимаемое ответчиком помещение выступает самостоятельным объектом недвижимости [200 - Аналогичная ошибка допущена судами, например, в деле Арбитражного суда Республики Коми № А29-2983/2009. В частности, как указано в постановлении кассационной инстанции по делу, суд установил, что часть земельного участка выбыла из владения истца, и правомерно счел заявленный иск виндикационным (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 июня 2010 г. по делу № А29-2983/2009 // СПС).Данное дело примечательно во многом.Одним из мотивов отказа в иске послужил довод о том, что истцу принадлежит не спорный земельный участок, а доля в праве общей собственности, которая не может быть самостоятельным предметом виндикации. Однако, обращаясь в суд, истец просил восстановить положение, существовавшее до нарушения права собственности истца именно на земельный участок, путем возложения обязанности на ответчика очистить этот участок от самовольно возведенных объектов. Остается только догадываться, что явилось действительным основанием для весьма произвольного истолкования судом представленных на его разрешение требований.Кроме того, отказывая в иске, суд исходил также из того, что в силу п. 1 ст. 247 ГК РФ истребование объекта долевой собственности из чужого незаконного владения должно осуществляться по соглашению всех ее участников. Вместе с тем в данном случае речь шла о защите нарушенного права собственности, а не о владении или пользовании общим имуществом.Удивительно, что коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ не нашла оснований для передачи по заявлению истца дела в суд надзорной инстанции (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 августа 2010 г. № ВАС-11094/10//СПС).].
   В другом случае истец просил истребовать из незаконного владения ответчика земельный участок.
   Из материалов дела усматривалось, что ответчик занимает часть принадлежащего истцу на праве аренды земельного участка, создавая препятствия к его использованию по целевому назначению.
   До вынесения решения истец в соответствии со cm. 49 АПК РФ изменил предмет иска и просил суд устранить препятствия в пользовании земельным участком путем выселения ответчика. Требование оценено судом как негаторное, в связи с чем довод ответчика о пропуске срока исковой давности отклонен со ссылкой на абз. 5 cm. 208 ГК РФ. Окружной суд не нашел оснований для отмены или изменения решения [201 - Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 сентября 2008 г. по делу №А10-4833/07 // СПС.].
   Проведенное исследование позволяет сформулировать важный в практическом отношении вывод. К требованию о выселении из объекта недвижимости (об освобождении объекта недвижимости) правила, установленные для виндикационного иска, применимы, если установлено, что всем объектом фактически завладел ответчик, лишив тем самым истца возможности владения этим объектом; в иных случаях речь идет о негаторной защите нарушенного права.
   Таким образом, нарушением права собственника или титульного владельца, не соединенным с лишением владения, является вредоносное поведения конкретного участника гражданского оборота (нарушителя), выражающееся в: 1) ограничении возможности владения имуществом, т. е. стеснении владения; 2) ограничении или лишении возможности пользования или распоряжения имуществом.

2.3.3. Правомочие на реальное исполнение обязательства

   Правомочие требования реального исполнения обязательства (правомочие на реальное исполнение обязательства) является обязательственно-правовым и направлено на исполнение в натуре неисполненной или ненадлежащим образом исполненной положительной регулятивной обязанности должника в относительном правоотношении.
   В гражданско-правовой доктрине признается существование обязательств с отрицательным содержанием, в которых обязанность должника исчерпывается необходимостью воздержания от действия (non facere) [202 - См., напр.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. – С. 204; Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. II / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 40–41. Известным поводом для такого подхода сегодня служит норма, закрепленная в п. 1 ст. 307 ГК РФ.]. Казалось бы, сказанное свидетельствует о том, что правомочие требования реального исполнения обязательства может быть направлено и на исполнение в натуре негативной обязанности должника в пассивном обязательстве.
   Вместе с тем природа обязательства как относительного правоотношения предполагает наличие у должника обязанности, способной к принудительной реализации. Причем в случае обнаружившейся невозможности исполнения обязанности в натуре по обстоятельствам, за которые должник отвечает, во всяком случае, должна сохраняться возможность взыскания денежного эквивалента непереданного кредитору блага.
   Понуждение к соблюдению обязанности non facere мыслимо в ситуации физического ограничения личной свободы, что в условиях правового государства допустимо только в случаях и в порядке, установленных законом. Кроме того, совершенно нереальна стоимостная оценка судом нарушения отрицательной обязанности с целью взыскания с должника денежного эквивалента неисполненного. В случае же, когда такая оценка производится самими заинтересованными лицами (безразлично, до или после совершения «запрещенного» действия), речь может идти только о договорном обязательстве, в содержание которого входит положительная обязанность должника передать денежную сумму кредитору. Иными словами, отыскать достаточные основания для существования гражданско-правовых обязательств, не предусматривающих активного поведения должника, не удается [203 - Сделанный вывод распространяется и на сложное правоотношение, включающее несколько взаимосвязанных прав и обязанностей (обязательство в широком смысле), и на простую юридическую связь, представленную единственным правом с противостоящей ему положительной обязанностью (обязательство в узком смысле). (О широком и узком значениях понятия обязательства см.: Новоселова Л.А. Сделки, уступки, права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. – С. 22–24); Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. – М., 2005. – С. 21).].
   Согласно ст. 309 ГК РФ, закрепляющей принцип надлежащего исполнения обязательства, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Надлежащее исполнение обязательства подразумевает и исполнение обязательства в соответствии с его предметом, т. е. исполнение в натуре (так называемое реальное исполнение). В связи с этим, если к моменту наступления срока исполнения обязательства не последовало никакого исполнения или последовало исполнение, не отвечающее условию о предмете обязательства, в составе нарушенного права кредитора вполне логично возникает охранительное правомочие требовать реального исполнения обязательства.
   Следовательно, необходимость в реальном исполнении обязательства до наступления срока исполнения обусловлена действием принципа надлежащего исполнения обязательства, а после наступления этого срока – принципа реального исполнения обязательства. Как видно, рассматриваемое правомочие напрямую связано с действием принципа реального исполнения. Если же принцип реального исполнения обязательства в данном конкретном случае не действует, кредитор, не получивший в установленный срок надлежащего исполнения, не вправе требовать от должника исполнения нарушенного обязательства, т. е. регулятивное обязательство между сторонами прекращается, хотя, при наличии к тому оснований, возникает обязательство охранительное. Кроме того, обязательственное правоотношение прекращается вследствие физической или юридической невозможности его исполнения (ст. 416 и 417 ГК РФ соответственно) [204 - Применительно к прекращению обязательства вследствие фактической невозможности исполнения справедливо утверждение о том, что ситуация, когда должно быть передано имущество, хотя и определяемое родовыми признаками, однако отсутствующее на рынке соответствующих товаров, работ и услуг, в принципе ничем не отличается от той, при которой объектом обязательства служит индивидуально-определенная вещь (об этом подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. – С. 366–367).А вот денежное обязательство вследствие физической невозможности исполнения прекратиться не может, даже если имеет место непреодолимая сила, ибо «род не гибнет» (genus non perit). Однако необходимо учитывать, что обязательства, в которых деньги выступают в качестве вещей, определенных индивидуальными признаками, не могут рассматриваться в качестве денежных. (Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства // Вестник ВАС РФ. 1999. – № 1. – С. 86).]. В приведенных случаях параллельно возникает проблема утраты обязательственного права, правильное решение которой всецело связано с определением момента, до которого у кредитора сохраняется рассматриваемая защитительная возможность.
   Действие принципа реального исполнения обязательства в современном гражданском праве подвергается сомнению [205 - См., напр.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения. Общее понятие// Актуальные вопросы гражданского права. Вып.1 / под ред. М.И. Брагинского. – М., 1999. – С. 127–128; Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник. В 2 т. Т. 1 /отв. ред. О.М. Олейник. – М., 2000. – С. 443 (автор главы – Л. В. Андреева); Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. – СПб., 2001. – С. 100.]. Известным поводом к этому служат нормы, закрепленные в п. 1 и 2 ст. 396 ГК РФ, а также некоторые иные положения, например ст. 505 ГК РФ.
   Буквальное толкование п. 1 и п. 2 ст. 396 ГК РФ способно привести к определенным недоразумениям. В частности, Е.Е. Богданова подчеркивает: «Таким образом, возникает… несколько двусмысленная ситуация, когда должник, пусть и не в строгом соответствии с условиями договора, но исполнивший обязательство, поставлен законодателем в худшее положение, чем тот должник, который не собирался приступать к исполнению своих обязанностей. В этой ситуации оба должника являются недобросовестными. Однако недобросовестность должника, исполнившего обязательство ненадлежащим образом, законодатель, видимо, считает более злостной, чем недобросовестность лица, не приступившего к исполнению обязательства… В результате субъект, выполнивший обязательство ненадлежащим образом, т. е. более добросовестный чем тот, который и не приступал к исполнению обязательства, поставлен законодателем в худшее положение» [206 - Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях. – М., 2010. – С. 117.]. Вряд ли законодатель стремился к такому результату, формулируя правила ст. 396 ГК РФ.
   По моему мнению, указанные правила имеют иную направленность – связать судьбу нарушенного обязательственного права с тем, какие конкретные потери возмещаются должником по требованию кредитора: мораторные, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства, или компенсаторные, причиненные неисполнением обязательства [207 - Об этих потерях подробнее см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: учебник/ под ред. Е.А. Васильева. – М., 1993. – С. 283.].
   В частности, в случае, когда должник уплачивает кредитору неустойку, установленную за просрочку или иное ненадлежащее исполнение обязательства (либо проценты, начисленные за просрочку исполнения денежного обязательства), и возмещает убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства, правоотношение не прекращается, и кредитор сохраняет право требовать исполнения обязательства в натуре. Напротив, если речь идет о неустойке, установленной на случай неисполнения обязательства, в том числе в качестве отступного, и об убытках, вызванных неисполнением обязательства, правоотношение прекращается, а кредитор утрачивает право на реальное исполнение обязательства. И в том, и в другом случаях иное может быть предусмотрено законом или соглашением сторон.
   При таком подходе при решении вопроса о прекращении обязательства имеет значение не столько форма нарушения данного обязательства (неисполнение или ненадлежащее исполнение), сколько характер тех последствий, которые должны быть устранены по требованию кредитора просрочившим должником (являются они компенсаторными потерями или же мораторными) [208 - В целях дальнейшего исследования под мораторными понимаются потери от ненадлежащего исполнения обязательства, возмещаемые вознаграждением за убытки, и неустойкой, или процентами, за пользование чужими денежными средствами, под компенсаторными – потери от неисполнения обязательства, возмещаемые вознаграждением за убытки, и неустойкой.].
   Например, по смыслу п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, т. е. отказаться от договора в неисполненной части. Следовательно, покупатель, не потребовавший возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, не лишен права на предъявление требований об уплате неустойки и возмещения убытков, вызванных просрочкой передачи товара (ненадлежащим исполнением обязательства). Поэтому в случае осуществления одного из последних требований соответствующее договорное обязательство при наличии физической и юридической возможности его исполнения не прекращается, поскольку речь идет о возмещении должником только мораторных потерь кредитора.
   В юридической литературе при анализе п. 2 ст. 396 ГК РФ была высказана точка зрения о том, что фактически только посредством штрафной неустойки закон позволяет должнику освободиться от необходимости исполнения обязательства в натуре [209 - См.: Попов А.А. Обстоятельства, влияющие на увеличение размера имущественной ответственности предпринимателя // Право и экономика. – 2000. – № 10, – С. 73.].
   С данным мнением согласиться нельзя.
   Во-первых, не исключено, что ни законом, ни соглашением сторон неустойка за данное нарушение обязательства вообще не будет установлена. В этом случае отсутствует даже возможность постановки вопроса об ее взыскании.
   Во-вторых, используя в п. 1 и п. 2 ст. 396 ГК РФ терминологию «уплата неустойки» и «возмещение убытков», законодатель имеет в виду ответственность должника за нарушение обязательства, что прямо следует из названия данной статьи. Однако каких-либо изъятий из установленных ГК РФ правил об ответственности указанные нормы не содержат.
   Изложенное позволяет сделать следующие выводы:
   1. Характер неустойки, упомянутой в п. 1 и п. 2 ст. 396 ГК РФ, должен определяться с учетом всех положений, закрепленных в ст. 394 ГК РФ.
   2. Норма п. 1 ст. 396 ГК РФ подлежит расширительному толкованию, так как на самом деле подразумевает и уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ. Вместе с тем, поскольку проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению только за просрочку исполнения (ненадлежащее исполнение) денежного обязательства, они не могут подразумеваться в п. 2 ст. 396 ГК РФ, рассчитанном на случаи неисполнения обязательства.
   Следует учитывать, что возмещение убытков, уплата неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами производятся должником по требованию кредитора добровольно или принудительно (по решению суда).
   Если стороны сами пришли к соглашению о возмещении мораторных потерь, обязательство сохраняется, компенсаторных – прекращается. Подобное соглашение на практике зачастую достигается посредством фактической передачи должником соответствующей денежной суммы кредитору.
   Обращаясь в суд с иском о возмещении компенсаторных потерь, кредитор одновременно выражает свое намерение расторгнуть нарушенное обязательственное правоотношение. Следовательно, если решением суда в пользу кредитора взысканы компенсаторные потери, обязательство прекращается, если же взысканы потери мораторные, обязательство сохраняется [210 - Следует иметь в виду, что взыскание судом компенсаторных потерь и, соответственно, расторжение по требованию кредитора обязательственного правоотношения допустимо только в случаях, предусмотренных законом или договором (например, при существенном нарушении договора – подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ).].
   Наконец, в случаях, предусмотренных законом, а для предпринимательских отношений – также договором, возможен отказ кредитора от обязательства или изменение кредитором условий обязательства, что повлечет за собой прекращение соответствующего обязательственного права (в случае изменения условий обязательства одновременно возникает обязательственное право нового содержания). Общая норма, предоставляющая кредитору право отказаться от обязательства, утратившего для него вследствие просрочки должника интерес, содержится в п. 3 ст. 396 ГК РФ. При этом форма нарушения должником обязательства (неисполнение или ненадлежащее исполнение) для реализации данного права не имеет значения.
   Таким образом, правомочие требования реального исполнения обязательства представляет собой входящее в состав нарушенного права кредитора притязание на принуждение должника к исполнению противостоящей данному праву регулятивной положительной имущественной обязанности в натуре. Данное правомочие возникает в составе нарушенного права и существует до тех пор, пока обязательство не исполнено, не прекратилось вследствие физической или юридической невозможности исполнения, а кредитор не воспользовался своим правом односторонне отказаться от такого обязательства, или по его требованию не решен вопрос о возмещении должником компенсаторных потерь от нарушения.

2.3.4. Пресекательно-превентивное правомочие

   Пресекательно-превентивные правомочия в цивилистической литературе отдельно не выделяются. По мнению автора, речь идет о самостоятельной разновидности защитительных возможностей, о чем свидетельствует следующие замечания общего и частного свойства.
   В случае с пресекательно-превентивным правомочием гражданско-правовая защита осуществляется путем пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). Притязаниям, образующим группу пресекательно-превентивных охранительных правомочий, присущи свои специфические признаки.
   Во-первых, это исполнительное охранительное правомочие, направленное, в частности, на исполнение в натуре негативной обязанности (запрета). В то же время требование о защите как средство осуществления пресекательно-превентивного правомочия может иметь различную формулировку своего предмета. Например, в силу поди. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ пресекательно-превентивное правомочие, возникающее в составе исключительного права, реализуется посредством предъявления иска о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.
   Во-вторых, осуществление пресекательно-превентивного правомочия связано с понуждением исключительно к отказу от дальнейшего совершения действий, нарушающих право и, как правило, одновременно создающих угрозу новых нарушений. Правомочия, реализацией которых дополнительно достигаются другие цели (в частности восстанавливается нарушенное право), не могут признаваться пресекательно-превентивными, относясь к какой-либо иной группе исполнительных притязаний. Так, не является пресекательно-превентивным правомочием негаторное требование, осуществление которого приводит к восстановлению нарушенного права и лишь дополнительно к этому, как бы побочно производит пресекательно-превентивный эффект. То же самое можно сказать о реализации в соответствии с поди. 4 п. 1 ст. 1252 ГК РФ исключительно – правового правомочия требовать изъятия материального носителя, главным образом используемого или предназначенного для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации.
   Реализация пресекательно-превентивного правомочия приводит к прекращению действий, нарушающих право. Одновременно достигается цель профилактики дальнейшего нарушения того же самого права или нарушений других субъективных прав. Так, при запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем, наряду с устранением такой опасности пресекаются действия, уже нарушающие субъективное право, которому корреспондирует обязанность воздерживаться от подобной деятельности.
   В-третьих, пресекательно-превентивное правомочие может осуществляться не только принудительно, но и в неюрисдикционной форме при добровольном отказе обязанного лица от соответствующих действий. Следовательно, рассматриваемое притязание является смешанным охранительным правомочием.
   Итак, пресекательно-превентивным правомочием является смешанное исполнительное притязание на пресечение длящихся действий, нарушающих право и создающих угрозу дальнейшего нарушения или новых нарушений, с единственной целью прекращения нарушения и, как следствие, предотвращения дальнейшего нарушения (новых нарушений).
   Частные случаи пресекательно-превентивного правомочия предусмотрены диспозициями норм п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 1065 ГК РФ. Толкование указанных норм встречает в доктрине определенные затруднения.
   Прежде всего, по-разному трактуется само правоотношение, существующее в рассматриваемой сфере: либо как особое обязательство, тесно связанное с деликтным [211 - Ярошенко К.Б. Обязательства вследствие причинения вреда (глава 59) // Гражданский кодекс РФ. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/ под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – М., 1996. – С. 580; Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. II / отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 1092 (автор главы – С.М. Корнеев).] (в том числе как квазиделиктное обязательство) [212 - Гражданское право: учебник. ВЗт. Т. 3/под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М., 2004. – С. 19 (автор главы – Ю.К. Толстой).], либо как самостоятельное охранительное обязательство по предупреждению вреда [213 - Климович А.В. Обязательства по предупреждению причинения вреда – новый вид обязательств в гражданском праве //Государственно-правовое развитие Сибири: мат-лы науч. – практ. конф. / отв. ред. С.И. Шишкин. – Иркутск, 2003. – С. 142–147.].
   Помимо прочего, от квалификации данного правоотношения зависит решение важного в практическом отношении вопроса о том, подлежат ли применению к соответствующим требованиям иные, помимо закрепленных в ст. 1065, положения главы 59 ГК РФ. Например, по утверждению А.П. Сергеева, с иском о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда, соотносимы основные правила о деликтных обязательствах, если только иное не вытекает из существа заявленных требований; как следствие, противоправность потенциально вредоносной деятельности, а также вина ответчика презюмируются [214 - Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 2 (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М., 2003. – С. 938 (автор комментария – проф. А.П. Сергеев).].
   В охранительном правоотношении должник обязан к поведению строго специфического содержания, направленному на восстановление нарушенного интереса кредитора и связанному с передачей последнему имущественной ценности. Прекращение деятельности, создающей опасность причинения вреда или уже причиняющей вред, имеет целью предупреждение вреда; прекращая такую деятельность, ее оператор не передает кому-либо имущественную ценность. Им всего лишь исполняется противостоящая субъективному праву с абсолютной защитой обязанность не совершать действий, нарушающих данное право, которая в равной степени лежит на всех лицах, не состоящих с управомоченным субъектом в относительной связи. Следовательно, как и иные охранительные правомочия, пресекательно-превентивные притязания, предусмотренные п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 1065 ГК РФ, возникают в составе регулятивного правоотношения (личного или имущественного), но не охранительного обязательства. Кроме того, основанием для запрещения деятельности является угроза частным интересам правообладателей – создание опасности причинения вреда в будущем или продолжение причинения вреда, безотносительно к тому, нарушаются ли данной деятельностью какие-либо конкретные нормы права. Что касается вины, то она может входить в состав исключительно того нарушения субъективного права, которое порождает охранительное обязательство.
   Таким образом, ни противоправность деятельности, создающей опасность причинения вреда или продолжающей причинять вред, ни вина ответчика не имеют юридического значения для разрешения вопроса о запрещении такой деятельности.
   По мнению В.А. Белова, под «иском о запрещении» следует понимать требования не только о собственно запрещении совершения определенных действий, но и о понуждении к совершению таковых, если угроза причинения вреда проистекает именно из несовершения требуемых действий [215 - Белов В.А. Гражданское право: учебник. Общая и особенная части. – М., 2003. – С. 923.].
   Требовать совершения положительных действий, направленных на предотвращение вреда, от лиц, которые опасность его причинения не создавали, допустимо в случаях, прямо оговоренных законом, в частности, когда это входит в круг полномочий государственных, муниципальных организаций, должностных лиц. Однако в подобных случаях гражданско-правовой защиты нет, т. к. в ходе нее всегда реализуется охранительное правомочие или охранительное право, причем в отношении субъекта, допустившего нарушение или оспаривание защищаемого права.
   Вместе с тем, если опасность причинения вреда (продолжение причинения вреда) исходит от результата определенных действий (например, от возведенного радиоактивного объекта), одно их прекращение не способно устранить нависшую угрозу праву. Необходимо обезопасить такой результат, а если это невозможно – ликвидировать его. Иначе гражданско-правовая защита не достигала бы своей цели, превращаясь в пустую формальность. Следовательно, лицо обязано до конца, полностью устранить созданную им угрозу нарушения права, в том числе обезопасить или ликвидировать результат своих действий, которым реально причинение вреда. Это, несомненно, охватывается понятием «прекращение потенциально вредоносной (вредоносной) деятельности».

2.4. Преобразовательные правомочия

   Преобразовательные правомочия носят конститутивный эффект. Их реализация приводит к динамике гражданского правоотношения в виде возникновения, изменения или прекращения субъективных гражданских прав и обязанностей. Для формирования правильного представления о преобразовательном охранительном правомочии целесообразно обратить внимание на следующие моменты методологического свойства.
   Во-первых, преобразовательное правомочие, будучи элементом субъективного гражданского права (включая право на уважение охраняемого законом интереса в приобретении субъективного гражданского права посредством заключения договора), возникает в момент нарушения или оспаривания соответствующего права.
   В то же время преобразовательное правомочие может существовать и в составе ненарушенного (неоспоренного) права, в частности, когда одна из сторон при отсутствии нарушения или угрозы нарушения договора наделена законом или соглашением сторон правом одностороннего отказа от договора полностью или частично. Так, в силу п. 1 ст. 699 ГК РФ каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора безвозмездного пользования, заключенного без указания срока, известив об этом другую сторону за один месяц, если договором не предусмотрен иной срок извещения.
   Следовательно, необходимо различать охранительные и регулятивные преобразовательные правомочия. Последние, что очевидно, не имеют отношения к гражданско-правовой защите, а поэтому являются предметом самостоятельного исследования [216 - По этой причине в дальнейшем речь идет только об охранительных преобразовательных правомочиях.].
   Во-вторых, преобразовательные правомочия по порядку реализации отчетливо подразделяются на три вида – юрисдикционные, неюрисдикционные и смешанные.
   Реализация юрисдикционных преобразовательных правомочий без судебного решения невозможна. Так, только решением суда могут исцеляться (конвалидироваться, реанимироваться, санироваться и т. п.) недействительные сделки и признаваться недействительными оспоримые (относительно недействительные) сделки. Следовательно, противоречит закону мировое соглашение, которым объявляется действительность недействительной сделки или недействительность оспоримой сделки. Как и в случае с установительными правомочиями, самостоятельное устранение сторонами правовой неопределенности в мировом соглашении влечет прекращение оставшегося нереализованным юрисдикционного преобразовательного притязания.
   Напротив, неюрисдикционное преобразовательное правомочие реализуется исключительно односторонним действием управомоченного лица, т. е. всецело находится в его распорядительной сфере. Указанное правомочие, поэтому, к числу притязаний не относится.
   Наконец, смешанное преобразовательное правомочие в зависимости от конкретных обстоятельств осуществляется или в юрисдикционной, или в неюрисдикционной форме. Например, по смыслу поди. 1 п. 2 ст. 450 и п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора при его существенном нарушении может быть заявлено потерпевшей стороной в суд только после получения
   отказа нарушившей стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в определенный срок. Следовательно, в случае, когда нарушившая сторона выразит согласие на изменение или расторжение договора, преобразовательное притязание, входящее в состав нарушенного регулятивного права, окажется реализованным без помощи государства. В противном случае вступление в законную силу решения суда по преобразовательному иску наряду с другим фактом реальной действительности, возникшим до процесса, а именно существенным нарушением договора, повлечет изменение (прекращение) договорного обязательства.
   Как видно, принципиально исключается осуществление юрисдикционного преобразовательного правомочия в неюрисдикционной форме, равно как и осуществление неюрисдикционного преобразовательного правомочия в юрисдикционной форме.
   В-третьих, результат реализации преобразовательного правомочия всегда представлен юридическим фактом – одним из элементов юридического состава, влекущего динамику правового отношения. В этом, собственно, и заключается конститутивный эффект рассматриваемого правомочия.
   Осуществление неюрисдикционного преобразовательного правомочия [217 - Неюрисдикционное преобразовательное правомочие подлежит исследованию в рамках проблематики оперативного воздействия (о мерах оперативного воздействия подробнее см. параграф 2.3.1 настоящей книги).] или осуществление в неюрисдикционной форме смешанного преобразовательного правомочия образуют соответственно одностороннюю сделку или договор, которые наряду с еще одним юридическим фактом – нарушением или угрозой нарушения права – влекут изменение (прекращение) соответственно нарушенного или оспоренного обязательственного правоотношения. А вот в случае реализации юрисдикционного преобразовательного правомочия или реализации в юрисдикционной форме смешанного преобразовательного правомочия к динамике правоотношения наряду с нарушением (угрозой нарушения) права приводит юрисдикционный акт, а именно судебное решение.
   Итак, охранительное преобразовательное правомочие входит в состав нарушенного (оспоренного) права и реализуется управомоченным лицом либо самостоятельно (в случае применения мер оперативного воздействия, а также в случае достижения с другой стороной соглашения об установлении, изменении или прекращении спорной обязательственной связи), либо с помощью государства, испрашиваемой посредством предъявления преобразовательного иска.
   Следовательно, преобразовательное правомочие – это предоставленная обладателю субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса возможность, реализация которой имеет правосоздающий (конститутивный) эффект в виде установления, изменения или прекращения обязательственного правоотношения.
   Из более частных вопросов в силу повышенной теоретической и практической актуальности заслуживают отдельного внимания проблемы преобразовательных правомочий, реализация которых порождает правоотношение собственности (правомочие на возникновение правоотношения собственности) и договорное правоотношение (правомочие на возникновение договорного правоотношения).

2.4.1. Правомочие на возникновение правоотношения собственности

   Возникновение права собственности на основании решения суда возможно в исключительных случаях. В настоящее время они предусмотрены ст. 222 и 225 ГК РФ [218 - Об этом также см.: Моргунов С. Применение иска о признании права собственности на имущество и отграничение его от других вещно-правовых способов защиты права собственности // Приложение к ежемесячному юрид. журналу «Хозяйство и право». – 2010. – № 4. – С. 22.].
   Согласно п. 3 ст. 222 ГК РФ право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка.
   По смыслу п. 3 и п. 4 ст. 225 ГК РФ по истечении года со дня постановки бесхозяйной недвижимой вещи на учет орган, уполномоченный управлять муниципальным имуществом (уполномоченный государственный орган города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга), может обратиться в суд с требованием о признании права муниципальной собственности (права собственности города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга) на эту вещь.
   Как следует из приведенных норм, в случаях, когда право собственности на самовольную постройку признается судом, а также при признании права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь, судебное решение становится одним из элементов юридического состава, необходимого для возникновения права. То есть перед нами типичные юрисдикционные преобразовательные правомочия, реализация которых связана с вынесением судом решения, но отнюдь не иного правоприменительного акта.
   Признание права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь в соответствии с главой 33 ГПК РФ осуществляется в делах особого производстве. В то же время право собственности на самовольную постройку подлежит признанию в исковом порядке. Такая дифференциация правового регулирования схожих в означенном смысле общественных отношений представляется неправильной. В частности, вызывает сомнения трактовка дела о признании права собственности на самовольную постройку как спора о праве гражданском.
   В силу п. 25 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, однако на ее создание были получены необходимые разрешения, ответчиком по иску является застройщик; если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, принадлежащем застройщику, однако на ее создание не были получены необходимые разрешения, отвечать в процессе должен уже орган местного самоуправления, на территории которого находится самовольная постройка (в городах федерального значения Москве или Санкт-Петербурге – уполномоченный государственный орган городов федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга).
   Приведенные разъяснения вызывают ряд вопросов.
   Во-первых, остается неясным, кто является ответчиком по иску о признании права собственности на самовольную постройку, если она осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, и на ее создание не были получены необходимые разрешения – застройщик или соответствующее публично-правовое образование? Ведь очевидно, что независимо от того, чьими конкретными действиями осуществлена постройка, на создание которой не были получены необходимые разрешения (правообладателем земельного участка или иным лицом), ее легализация должна производиться по единым правилам, ибо она может поступить только в собственность правообладателя земельного участка. В этом плане застройщик как бы создал постройку для лица, которому принадлежит земельный участок и которому удалось приобрести на нее право собственности.
   Во-вторых, в процессуальной науке ответчиком признается лицо, которое, по утверждению истца, является либо нарушителем его прав и интересов, либо неосновательно, по мнению истца, оспаривает его права, и вследствие этого оно привлекается к ответу по иску [219 - Арбитражный процесс: учебник/под ред. М.К. Треушникова. – М., 2005. – С. 138.]. Публично-правовые образования (муниципальные образования или города федерального значения Москва и Санкт-Петербург) не состоят в спорном материально-правовом отношении по поводу самовольной постройки с лицом, намеревающимся приобрести на нее право собственности [220 - Незаконный отказ в выдаче разрешения на строительство или разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также в предоставлении земельного участка оспаривается по правилам главы 25 ГПК РФ (главы 24 АПК РФ) в рамках дел, возникающих из публичных правоотношений. Кроме того, в силу ст. 29 Земельного кодекса РФ, ч. 5 ст. 51, ч. 5 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ соответственно предоставление земельных участков, выдача разрешения на строительство, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию может осуществляться также федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ.]. Они даже не вправе потребовать ее сноса. Известная угроза интересам данного лица скорее исходит от государственных органов, уполномоченных на предъявление иска о сносе самовольной постройки [221 - Как указано в определении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. № 595-О-П «По запросу Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода о проверке конституционности абзаца второго п. 2 ст. 222 Гражданского кодекса РФ», самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушении норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство // СПС.]. Примечательно, что в примере, приведенном в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации» [222 - СПС.], иск о признании права собственности на самовольную постройку предъявлялся к государственному органу строительного надзора, и ни одна из судебных инстанций не посчитала этот орган ненадлежащим ответчиком по делу.
   В-третьих, застройщика и правообладателя земельного участка до признания права собственности на самовольную постройку связывает только одно правоотношение, в рамках которого застройщик должен отказаться от действий, нарушающих право на земельный участок, путем сноса постройки. И только после признания права собственности между указанными лицами возникает обязательственное правоотношение, содержание которого составляют право застройщика требовать возмещения расходов на постройку и корреспондирующая данному праву обязанность правообладателя земельного участка. Как видно, наличие или отсутствие отмеченных правоотношений не имеет никакого значения для решения вопроса о признании права собственности. Иными словами, застройщик также не способен нарушить (оспорить) интерес правообладателя земельного участка в приобретении права собственности на самовольную постройку.
   О том, что публично-правовое образование, на территории которого находится самовольная постройка, и застройщик являются искусственными ответчиками по соответствующей категории дел, убедительно свидетельствует и практика правоприменения: зачастую признание иска судом не принимается; право собственности на самовольную постройку не может быть признано мировым соглашением «спорящих» сторон [223 - См.: п.31 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 8 мая 2008 г. по делу № А06-716/06; постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 ноября 2008 г. №А60-5002/2008//СПС.].
   Сказанное обнажает корень рассматриваемой проблемы – при признании права собственности на самовольную постройку, равно как и при признании права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь речь идет о защите в смысле реализации с помощью и под контролем судебного органа никем ненарушенного и неоспоренного интереса лица в приобретении права собственности. А такая защита должна осуществляться в рамках особого производства, что означает отсутствие тут охранительного правомочия.
   Следовательно, в процессуальном законодательстве de lege ferenda надлежит закрепить еще одну категорию дел особого производства – о признании права собственности на самовольную постройку [224 - С.В. Моргунов, ратуя за расширение внесудебного порядка установления права собственности на самовольную постройку, заключает: «Если законодатель все же посчитает невозможным обойтись без судебного решения в сложном механизме вовлечения самовольной постройки в гражданский оборот, осуществлять это необходимо в порядке особого производства, а именно через установление фактов, имеющих юридическое значение» (Моргунов С. Применение иска о признании права собственности на имущество и отграничение его от других вещно-правовых способов защиты права собственности. – С. 59).]. Если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, последний должен привлекаться к участию в деле в качестве заинтересованного лица. После вступления в законную силу судебного решения об удовлетворении заявления застройщик получит возможность обратиться с иском к собственнику о возмещении расходов на постройку. Кроме того, заинтересованными лицами следует признавать публично-правовое образование, на территории которого находится самовольная постройка, а также государственные органы, уполномоченные осуществлять надзор за соблюдением градостроительных, строительных, противопожарных, санитарных норм и правил. При этом возникновение спора о праве, являющееся основанием для оставления заявления без рассмотрения, мыслимо исключительно с застройщиком, в частности в случае, когда застройщику удастся зарегистрировать право собственности на постройку за собой. В этом случае возможно предъявление не только иска о сносе самовольной постройки [225 - Пункт 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.], но и иска о признании права собственности на самовольную постройку, посредством которого одновременно будет оспорено неправомерно зарегистрированное право застройщика.

2.4.2. Правомочие на возникновение договорного правоотношения

   Осуществление преобразовательного правомочия способно привести к возникновению договорного обязательства. В этом случае преобразовательное притязание возникает в составе охраняемого законом интереса – права на уважение интереса в приобретении посредством вступления в договорную связь субъективного гражданского права.
   Согласно ст. 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. В подобных случаях акт правосудия и договор образуют сложный юридический состав, влекущий возникновение договорного правоотношения: само по себе вступление в законную силу судебного решения, установившего содержание спорных договорных условий, означает завершение упомянутого состава и приобретение договором, как его главным элементом, значения юридического факта. Следовательно, здесь решение суда обладает преобразовательным (конститутивным) значением, а поэтому не подлежит исполнению.
   Вместе с тем в случае, когда сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (и. 4 ст 445 ГК РФ). В данном случае вступившее в законную силу судебное решение должно быть непременно исполнено. До момента его исполнения (в частности, до подписания договора, а также, для реального договора, до передачи соответствующего имущества) договорное правоотношение не возникнет Словом, речь идет уже о реализации исполнительного правомочия, чему трудно дать разумное объяснение.
   Отмеченное различие нашло отражение в ст 173 АПК РФ, согласно которой по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.
   Представляется, однако, неверным лишение судебного акта по делам о понуждении заключить договор конститутивного значения.
   Во-первых, в свое время это способствовало излишней формализации подхода арбитражных судов к разрешению данных дел [226 - О существовавшей ранее судебно-арбитражной практике по данному вопросу см., напр.: Кратенко М.В. Оспаривание невыгодных условий договора: некоторые проблемы судебной практики // Правовые проблемы укрепления российской государственности: сб. ст. Ч. 32 / под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М. Лебедева, Г. Л. Осокиной. – Томск, 2006. – С. 12–13. В настоящее время Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 31 января 2012 г. № 11657/11 сформулирована иная правовая позиция:Согласно ст. 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении к заключению договора указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.Следовательно, разрешение судом спора о понуждении к заключению договора и при уклонении от заключения договора, и при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке.Установление судом или изменение при рассмотрении спора о понуждении к заключению договора фактических обстоятельств, влияющих на формулировку искового требования, не меняют его предмета как спора о заключении договора и не должны приводить к отказу в понуждении к его заключению. Последствием такого отказа является необходимость предъявления нового иска, что может привести к нарушению прав на судопроизводство в разумный срок».].
   Во-вторых, в связи с необходимостью исполнения решения на практике реальны нежелательные для заинтересованной стороны промедления в завязывании договорных отношений.
   В-третьих, с точки зрения договорного процесса наличие разногласий по отдельным условиям договора означает отказ одной стороны от заключения договора на условиях оферты другой стороны. Ведь согласно ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Следовательно, передавая на рассмотрение суда разногласия, возникшие при заключении договора, заинтересованная сторона настаивает на заключении договора на условиях своей оферты, т. е., по существу, также предъявляет требование о понуждении заключить договор. Кроме того, выражая свое согласие на передачу преддоговорного спора на разрешение суда, стороны добровольно принимают на себя обязательство заключить договор, т. е. заключение договора становится для них обязательным. Сказанное свидетельствует о единстве правовой природы споров, возникающих при заключении договора, и споров о понуждении заключить договор.
   В-четвертых, действующая редакция ст. 173 АПК РФ не учитывает существование реальных и региструмальных (подлежащих государственной регистрации) договоров. Между тем в целях эффективной и своевременной защиты прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота судебное решение о понуждении заключить договор должно являться достаточным основанием как для передачи имущества, с которой связывается перфекция реального договора, так и для государственной регистрации договора.
   Наконец, нормы, определяющие содержание решения суда по преддоговорному спору (по спору о понуждении заключить договор), являются логическим продолжением закрепленных в ст. 446 (и. 4 ст. 445) ГК РФ правил, а поэтому также должны располагаться в ГК РФ (с последующим возможным их дублированием в ГПК РФ и АПК РФ).
   Учитывая изложенное, ГК РФ необходимо дополнить статьей следующего содержания:
   «По спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых договор следует признавать заключенным.
   Решение суда по спору о понуждении заключить договор является основанием для принудительной передачи соответствующего имущества, необходимой для заключения договора (и. 2 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также для государственной регистрации договора (и. 3 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации)».

Глава 3. Цивилистические аспекты юрисдикционной гражданско-правовой защиты

3.1. Понятие, элементы и виды иска

   Проблемы исковой формы защиты субъективных прав традиционно вызывают в юриспруденции острые дискуссии. Прежде всего, актуальностью обладает вопрос о сущности иска, разрабатываемый, главным образом, специалистами в области процессуального права. В настоящее время обозначались два основных подхода к решению данного вопроса.
   Первый подход представлен концепцией, которую условно можно назвать дуалистической, так как ее авторы исходят из двойственной (материально-процессуальной) природы иска. В рамках этой концепции в свою очередь также высказываются различные точки зрения.
   Согласно более раннему воззрению существует два понятия иска: иск в процессуальном смысле и иск в материальном смысле. Иск в процессуальном смысле представляет собой обращение в суд заинтересованного лица с требованием о защите нарушенного или оспариваемого субъективного права или охраняемого законом интереса путем разрешения спора о праве [227 - См., напр.: Гражданский процесс: учебник/под ред. М.С. Шакарян. – М., 1993. – С. 218 (автор главы – И.М. Пятилетов).]. Иск же в материальном смысле означает требование истца к ответчику, выводимое им из своего субъективного гражданского права [228 - См., напр.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. – М., 1913.– С. 603.]. Нетрудно заметить, что при таком подходе адресатом иска признается как суд (иска в процессуальном смысле), так и ответчик (иска в материальном смысле). Примечательно, что подавляющее большинство представителей цивилистической науки также разграничивают понятия права на иск в процессуальном и материальном смыслах [229 - Гражданское право: учебник. ВЗт. Т. 1 /под ред. А.П.Сергеева. – С. 563–565 (автор главы – А.П. Сергеев).], признавая при этом под правом на иск в материальном смысле притязание – охранительное право требования, направленное на действие определенного лица и обладающее способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом [230 - См.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. – Ярославль, 1995. – С. 5–9.].
   Сторонники другого взгляда, обстоятельно аргументированного в 60-70-е годы прошлого столетия А.А. Добровольским и С.А. Ивановой [231 - Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. Основные вопросы учения об иске. – М., 1965. – 190 с.; Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. – М., 1979. – 159 с.], рассматривают иск как единое понятие, имеющее, однако, две неразрывно связанные стороны – процессуально-правовую (обращение в суд с просьбой о разрешении возникшего спора по существу и о защите нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса) и материально-правовую (спорное материально-правовое требование истца к ответчику, которое указано в исковом заявлении и подлежит рассмотрению по существу в строго установленном законом порядке); без одной из этих сторон не может быть иска [232 - См., напр.: Арбитражный процесс: учебник / под ред. проф. М.К. Треушникова. – М., 1995. – С. 119 (автор главы – С.А. Иванова).]. В данном случае суд и ответчик выступают адресатами одного и того же иска. И хотя приведенная точка зрения связана с формулированием единого понятия иска, ее дуализм очевиден – в иске здесь, несомненно, усматривается двойственная, материально-процессуальная сущность.
   Вторая, монистическая концепция основана на представлении об иске как о требовании, обращенном только к суду [233 - Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. – С. 923, 941 (автор очерка – А.Б. Бабаев).]. Следовательно, иск признается строго процессуальной категорией, в связи с чем, термины «иск» и «право на иск» в принципе не следует рассматривать в нескольких смыслах [234 - Там же. – С. 921, сн. 3.].
   В самом деле, из семантического значения термина «иск» вполне определенно вытекает, что вне связи с процессуальной деятельностью суда иск не мыслим: словом «иск» в русском языке обозначается заявление в суд о разрешении какого-нибудь гражданского спора [235 - Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М., 2008. – С. 324.]. Другими словами, иск существует исключительно в рамках гражданского (арбитражного) судопроизводства при наличии возбужденного и неоконченного дела (отсюда, между прочим, видно, что иск как явление имеет строгие временные границы своего существования – от принятия судом искового заявления до вступления в законную силу судебного акта, которым оканчивается производство по делу). О сказанном убедительно свидетельствуют и закрепленные в ГК РФ правовые нормы, содержащие выражения «обратиться в суд с иском», «суд по иску», т. е. относящие иск именно к области судебной деятельности (см. абз. 2 п. 2 ст. 57, п. 6 ст. 63, п. 4 ст. 64, ст. 173, ст. 174, п. 1 ст. 175 и др.). Выделение же двух самостоятельных понятий иска связано с выхолащиванием у «иска в материальном смысле» процессуально-правового начала, что, помимо прочего, приводит к неоправданному отождествлению иска в означенном смысле с «правом на иск» (правомочием требования, притязанием) [236 - Как это делает, напр., И.М. Пятилетов (см.: Гражданский процесс: учебник /под ред. М.С. Шакарян. – С. 232).].
   Нельзя согласиться с тем, что иска не существует без материально-правовой стороны. Ведь из анализа содержащихся в ГПК РФ и АПК РФ норм вовсе не следует, что употребляемое в указанных правовых актах понятие «иск» наполнено каким-либо материально-правовым содержанием. Наоборот, иск связывается с находящимся в производстве суда исковым заявлением (ср. ст. 131–138,222-223 ГПК РФ; ст. 125–132, 148–149 АПК РФ). В удовлетворении такого иска может быть отказано: процессуальная деятельность (порядок разрешения спора о праве гражданском) не может различаться в зависимости от того, какой иск предъявлен – обоснованный или необоснованный, хотя бы потому, что подобную оценку суд вправе давать исключительно в решении по делу. Следовательно, иск как явление не мыслим без процессуально-правовой составляющей. Что касается материально-правовой стороны возникшего спора, то она имеет значение для решения судом ряда вопросов, связанных с рассмотрением уже имеющегося иска, в том числе о наличии оснований для его удовлетворения [237 - Как указала Н. М. Кострова, в структуре материального права взаимодействие с процессуальным регулированием обеспечивается системой институтов, которые можно считать пограничными, так как они непосредственно воздействуют на определенные элементы процессуальной формы (к таким элементам ею наряду с подведомственностью, субъектами правовой защиты, основными правилами доказывания, отнесены средства защиты, в частности применительно к делам искового производства иск) (Кострова Н. М. Теория и практика взаимодействия гражданского процессуального и семейного права. – Ростов н/Д.,1988. – С. 79).].
   Таким образом, существует одно понятие иска, классифицируемого по признаку его материально-правовой обоснованности на иск обоснованный, подлежащий удовлетворению, и иск необоснованный, в котором должно быть отказано. Следовательно, то, что принято именовать «иском в материальном смысле», есть разновидность, частный случай иска, а именно обоснованный иск. В ГК РФ упоминается как раз о таком иске, который, выступая средством возбуждения дела, одновременно выполняет функцию средства защиты нарушенных (оспариваемых) гражданских прав или охраняемых законом интересов [238 - Исключением является иск, упомянутый в абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ.]. Что касается иска необоснованного, то он остается исключительно средством возбуждения дела. Как видно, двух значений иска (иск в материальном и процессуальном смыслах) не существует, что по логике вещей исключает возможность существования таких же значений права на иск. Изложенное показывает также, что под так называемым «правом на иск» скрываются три различных правовых явления: субъективное право на обращение в суд с исковым заявлением, существующее в рамках публично-правового (гражданско-процессуального или арбитражно-процессуального) отношения [239 - Поэтому-то, как правило, сторонники дуалистической концепции иска каждый раз вынуждены уточнять, что речь в этом случае идет о праве на предъявление иска.]; охранительное правомочие в составе нарушенного или оспоренного регулятивного права; субъективное гражданское право, существующее в рамках охранительного обязательства, т. е. охранительное право. Причем реальная защита нарушенного (оспоренного) гражданского права (охраняемого законом интереса) при реализации права на судебную защиту связывается с осуществлением охранительного правомочия или охранительного права. При таких условиях становится очевидным, что терминология «право на иск» препятствует адекватному восприятию правовой действительности, вносит в научный лексикон неоправданную вескими причинами путаницу, а поэтому подлежит исключению из юридического обихода [240 - Следует отметить, что понятие «право на иск» уже подвергалось критике на страницах юридической литературы (см.: Терещенко Т.А. Исковая давность: проблемы переосмысления традиционного представления // Правоведение. – 2006. – № 3, – С. 49–52).].
   Процессуально стороны связаны между собой только через суд. В частности, обращаясь с иском, лицо требует государственной помощи в осуществлении в отношении ответчика притязания, которое не удовлетворено добровольно либо осуществление которого во внесудебном порядке невозможно. А поскольку материально-правовая сторона возникшего спора для признания обращения заинтересованного лица иском значения не имеет, в указанном обращении может содержаться только адресованное суду требование как акт реализации права на судебную защиту, т. е. требование к государству предоставить помощь в реализации предположительно существующего притязания [241 - Как подчеркивал Е.В. Васьковский, требования истца «заявляются суду в форме просьбы» (Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. – С. 592). Действительно, требование к государству предоставить помощь в реализации предположительно существующего охранительного права (охранительного правомочия) в момент обращения за ней может иметь только форму просьбы. В момент же, когда в совещательной комнате выясняется материально-правовая обоснованность соответствующего требования, последнее приобретает форму собственно требования (категоричной просьбы), подлежащего удовлетворению судом. Таким образом, требование к суду может иметь две формы: просьбы и собственно требования. Просьба – обязательная форма, собственно требование – возможная форма, присущая только обоснованным искам.Кроме того, требование должно пониматься здесь в качестве действия, поскольку иск всегда объективирован в форме искового заявления.].
   Что касается принадлежащего лицу притязания, то оно всегда действительно с момента своего возникновения, даже если еще не установлено судом. Ведь материальное правоотношение возникает и развивается независимо от процессуального. Следовательно, требование, вытекающее из принадлежащего истцу охранительного правомочия (охранительного права), не имеет прямого отношения к иску. Тот факт, что, обращаясь в суд, лицо одновременно предъявляет ответчику требование, которое может вытекать и из действительного права (правомочия), суть вопроса не меняет: требование к суду и требование к ответчику в любом случае остаются различными явлениями и зачастую выдвигаются в разное время независимо одно от другого. Так, в момент вступления в законную силу решения суда об удовлетворении иска производство по делу оканчивается, а поэтому иск, как явление, теряет свою актуальность (становится разрешенным). Несмотря на это требования к должнику могут предъявляться взыскателем вплоть до полной реализации установленных судом прав и обязанностей (например, посредством встречающихся при известных обстоятельствах многократных предъявлений исполнительного листа к взысканию). С другой стороны, в случае добровольного удовлетворения требования ответчиком до принятия решения по делу суд отказывает в иске. Иными словами, удовлетворение одного из рассматриваемых требований не приводит к неизбежному удовлетворению другого, что наглядно показывает их полную самостоятельность. Независимость указанных требований по отношению друг к другу подтверждается и тем, что одно требование к суду может сопровождаться предъявлением сразу нескольких взаимосвязанных требований к одному или двум и более ответчикам (см. ч. 1 ст. 151 ГПК РФ и ч. 1 ст. 130 АПК РФ).
   Наконец, определить искомое понятие невозможно без ответа на вопрос об элементах иска.
   Элементами иска следует считать составные части обращенного к суду требования, из которых складывается содержание последнего и которые распознаваемы по его форме, т. е. могут быть почерпнуты из искового заявления. Представляется, что к элементам иска относятся предмет (то, что требует истец от суда) и основание (то, чем обосновано, мотивировано требование). Данный вывод следует из текста самого закона (см., например, ч. 1 ст. 39 ГПК РФ, ч. 1 ст. 49 АПК РФ). Именно поэтому основание и предмет иска, т. е. элементы, которыми полностью исчерпывается содержание искового требования, позволяют суду однозначно индивидуализировать предъявленный иск, в том числе сделать правильный вывод о его тождественности уже находящемуся в производстве или рассмотренному ранее иску. В связи с этим трудно согласиться с А.Б. Бабаевым, допускающим наличие принципиальной возможности выделения в иске для целей индивидуализации последнего, например, 10 элементов [242 - Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. – С. 941.].
   Характеристику составных частей иска целесообразно начать с основания, поскольку ряд выделяемых в литературе элементов на самом деле входят в данную часть иска.
   Так, нельзя считать самостоятельными элементами стороны иска (истца и ответчика) [243 - Комиссаров К.И. Право на иск и прекращение производства по гражданскому делу (некоторые вопросы) //Уч. труды Свердловского юридического института. Вып. 9. – Свердловск, 1969. – С. 178; Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). – М., 2000. – С. 112–114.], материально-правовое отношение между истцом и ответчиком [244 - Гражданский процесс: учебник/ под ред. М.С. Шакарян. – С. 218.] (или материально-правовое требование истца к ответчику) [245 - Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. – С. 34–39.]. Даже не затрагивая проблему сущности иска, нельзя не увидеть, что фактами, свидетельствующими о наличии между определенными субъектами спорного материально-правового отношения (или материально-правового требования определенного истца к определенному ответчику), обосновывается требование истца к суду разрешить спор (или удовлетворить материально-правовое требование к ответчику). Следовательно, речь в таких случаях идет об основании иска.
   Кроме того, в основание иска не совсем точно включать сами фактические обстоятельства. Уместнее говорить о ссылке истца на факты (правопроизводящие, легитимации, поводу к иску) [246 - См., напр.: Штутин Я. Л. Предмет доказывания в гражданском процессе. – М., 1963. – С. 8. Выделение данных фактов во многом условно и преследует главным образом утилитарную цель – оказать помощь практикующим юристам в определении обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. Строго же говоря, правопроизводящими являются и факты легитимации (конкретные права и обязанности всегда принадлежат определенным лицам), и факты повода к иску (нарушение или оспаривание права и законного интереса влечет возникновение притязания как охранительного права или охранительного правомочия в составе регулятивного права).], т. е. о приведенных в исковом заявлении и подлежащих проверке с использованием средств доказывания (доказательств) сведениях об обстоятельствах реальной действительности, имеющих значение для разрешения дела (входящих в предмет доказывания по делу).
   Заслуживает отдельного рассмотрения и проблема «правового основания» иска, под которым принято понимать юридические нормы, на которые ссылается обращающееся в суд лицо [247 - См., напр.: Осокина Г.Л. Указ. соч. – С. 119.].
   Содержащаяся в исковом заявлении ссылка на юридические нормы представляет собой предлагаемую истцом правовую квалификацию фактических обстоятельств. Причем такая ссылка обязательна для исков, предъявляемых в суд общей юрисдикции прокурором (ч. 3 ст. 131 ГПК РФ), и для всех исков, предъявляемых в арбитражный суд (и. 4 ч. 2 ст. 125 АПК РФ). Однако и в тех случаях, когда ссылка на конкретные нормы права в исковом заявлении отсутствует в силу ее необязательности, требование истца имеет, безусловно, правовой (юридический) характер, что является необходимым условием его подведомственности суду. Следовательно, и в иске, не содержащем прямой правовой квалификации, всегда присутствует своего рода «бланкетная» ссылка на нормы права. Словом, поскольку иск – явление сугубо юридическое, он не может не иметь правового основания.
   Изложенное позволяет выделить два значения понятия «основание иска»: узкое (основание иска – это ссылка только на фактические обстоятельства) и широкое (в основание иска включается ссылка на нормы права). В ГПК РФ и АПК РФ выражение «основание иска» употребляется в первом значении, поскольку индивидуализация заявленного истцом требования всегда осуществляется по ссылке на фактические обстоятельства (хотя при этом основание иска может содержать и ссылку на конкретные нормы права, однако в целях индивидуализации соответствующего требования она не должна приниматься во внимание). Достаточным подтверждением сказанного служит закрепленная в п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ процессуальная норма, из которой следует, что арбитражный суд всегда излагает в решении собственную юридическую оценку обстоятельств дела, в связи с чем может не применить законы и иные нормативные акты, на которые ссылался истец. Предположение же о том, что законодатель в АПК РФ под основанием иска понимает ссылку не только на фактические обстоятельства, но и на конкретные нормы права, приведет к противоречащему принципу диспозитивности арбитражного процесса выводу о допустимости изменения судом основания иска в совещательной комнате, т. е. без учета мнения истца [248 - По этому поводу в одном из судебно-арбитражных актов со всей ясностью подчеркнуто, что нормы права, на которые заявитель дополнительно сослался, не свидетельствуют об отсутствии тождества исков, поскольку нормы права не относятся ни к фактам, ни к обстоятельствам, и сами по себе не могут являться основанием иска (определение ВАС РФ от 19 апреля 2011 г. № ВАС-4961/11).].
   Предметом иска выступает вид испрашиваемой у суда защиты – та конкретная государственная помощь, которая необходима для осуществления притязания. Она может выражаться в подтверждении наличия или отсутствия между сторонами спора правоотношения, присуждении ответчика к совершению определенных действий или воздержанию от совершения определенных действий, вынесении решения, служащего элементом юридического состава, который влечет возникновение, изменение или прекращение между сторонами спора правоотношения. Сообразно этому иски подразделяются на установительные (иски о признании), исполнительные (иски о присуждении) и преобразовательные (конститутивные) иски. В то же время жесткого соответствия указанным искам одноименных притязаний не наблюдается (например, такое исполнительное притязание, как виндикационное требование, может быть осуществлено в следующей последовательности: сначала предъявляется иск о признании права собственности, а затем, после его удовлетворения, – иск о присуждении в виде истребования вещи).
   В рамках настоящего исследования следует подробнее остановиться на преобразовательных исках, проблема существования которых еще не получила в юриспруденции окончательного разрешения.
   Так, Н.Б.Зейдер высказал мнение, что указанные иски «противоречат сущности правосудия, призванного защищать наличные права, а не устанавливать и регулировать правоотношения. По своему содержанию они (преобразовательные иски – В.Г.) могут быть сведены или к искам о присуждении, если в соответствии с возникшими до процесса юридическими фактами (выделено мной – В.Г.) и на основании закона в них содержится требование о принудительном осуществлении права, или к искам о признании, если требование истца сводится к признанию наличия или отсутствия правоотношений» [249 - Зейдер Н.Б. Спорный вопрос гражданского процесса (к допустимости преобразовательных исков в советском праве) (Цит. по изд.: Гражданский процесс: учебник/ под ред. проф. М.К. Треушникова. – М., 2000. – С. 114).].
   Наиболее полно концепция преобразовательных исков была разработана М.А.Гурвичем, который считал преобразовательными иски, направленные на вынесение таких решений, которые своим содержанием имеют материально-правовое действие – правообразующее, правоизменяющее или правопрекращающее [250 - Гурвич М.А. Учение об иске. – М., 1981. – С. 21–38.].
   Существование преобразовательных исков со всей очевидностью вытекает из теории юридического состава (или фактического состава, сложного юридического факта), получившей в правовой науке всеобщее признание.
   В частности, профессор О.А. Красавчиков, образно именуя взгляды сторонников и противников преобразовательных исков на роль судебного решения в общем движении гражданского правоотношения «половинами картины» этого движения, высказал следующую мысль: «Для правильного… понимания роли судебного решения в динамике гражданских правоотношений следует объединить обе названные половины общей картины движения гражданского правоотношения и в единстве проследить значение акта правосудия в возникновении, изменении или прекращении спорной правовой связи» [251 - Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права. Изб. труды. В 2 т. Т. 2. – М., 2005. – С. 194.].
   Значение, которое имел в виду известный цивилист, выражается именно в том, что судебное решение является частью юридического состава, влекущего возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Следовательно, в соответствующих случаях без судебного решения и иных фактов, образующих в своем единстве юридический состав, движение правоотношения полностью исключается. Причем посредством такого судебного решения реализуется преобразовательное правомочие, входящее в состав нарушенного (оспоренного) регулятивного права.
   Таким образом, иск – это облеченное в форму искового заявления, обоснованное ссылкой на фактические обстоятельства и обращенное к суду требование предоставить государственную помощь в реализации в отношении одного или нескольких ответчиков предположительно принадлежащего истцу притязания (двух и более взаимосвязанных притязаний). Средством гражданско-правовой защиты выступает только обоснованный иск, с помощью которого обратившимся в суд лицом осуществляется притязание, а именно охранительное правомочие в составе нарушенного (оспоренного) гражданского права либо самостоятельное охранительное право.

3.2. Проблема конкуренции исков

   Гражданско-правовая защита может осуществляться различными способами, применение которых подчинено определенным правилам, учитывающим содержание защищаемого субъективного права, а также характер его нарушения или оспаривания. Многообразие же способов защиты и дифференциация их законодательного регулирования, дополненные диспозитивностью гражданского (арбитражного) судопроизводства, порождают проблему конкуренции исков, имеющую ярко выраженное прикладное значение.
   Проблема выбора способа защиты субъективного права была известна уже римскому частному праву. В частности, выделялись concursus successivus (сукцессивная конкуренция исков, имевшая место в случае, когда один иск служит подготовкой для другого иска), concursus alternativus (альтернативная конкуренция исков, имевшая место при выборе лицом между различными материальными правами, а следовательно, по общему правилу, и между различными исками), concursus cumulativus (кумулятивная конкуренция исков, при которой для восстановления права допускалось предъявление нескольких исков, имевших общее основание) и concursus electivus (элективная конкуренция исков, применявшаяся тогда, когда оно и то же материальное право могло быть осуществлено несколькими исками, причем если притязание вполне осуществлено посредством одного иска, то уже другого иска предъявлять нельзя; при осуществлении же посредством одного иска меньшего требования предьявление другого иска допускалось для добавления того, что не было добыто первым иском) [252 - Барон Ю. Система римского гражданского права. – СПб., 2005. – С. 250–252.].
   Примеры первых трех разновидностей concursus легко можно обнаружить в современном российском гражданском праве.
   Так, по смыслу п. 1 ст. 254 ГК РФ требованию о разделе общего имущества может предшествовать требование об определении доли каждого из участников совместной собственности.
   Выбор необходим и в рамках альтернативного охранительного обязательства, например, между требованиями, предоставленными п. 1 ст. 475 ГК РФ покупателю по договору купли-продажи.
   Наконец, на практике вполне возможен выбор и между требованиями, вытекающими из кумулятивных охранительных обязательств, например, между иском о взыскании штрафной неустойки и иском о взыскании убытков (естественно, в случае, если потерпевший намерен предъявлять данные иски по отдельности).
   В указанных и им подобных ситуациях правовая регламентация общественных отношений осуществляется взаимосвязанными по содержанию, а поэтому не конкурирующими между собой охранительными нормами, т. е. сама суть регулирования сводится к предоставлению управомоченному лицу права выбора определенного способа защиты в специальных, заранее оговоренных случаях нарушения или оспаривания. Говорить здесь о конкуренции исков оснований не имеется.
   Другое дело – concursus electivus. Конкуренция по определению предполагает возможность изначально неограниченного выбора в пользу одного из состязающихся между собой явлений. Стало быть, конкуренция исков гипотетически допустима, когда в конкретной ситуации нарушения или оспаривания за лицом признается право свободного, произвольного выбора между самостоятельными способами защиты. Важно отметить, что осуществляется выбор именно способа защиты, а не управомоченного и (или) обязанного лица, т. е. требования разных кредиторов к одному должнику или требования одного кредитора к разным должникам не составляют конкуренции в собственном смысле слова [253 - Противоположный подход можно найти, например, у В.М. Хвостова (Хвостов В.М. Система римского права. – М., 1996. – С. 87–88).]. В то же время рассматриваемая проблема существует, если круг обязанных лиц зависит от выбранного способа защиты.
   Возможность одновременного полного удовлетворения конкурирующих требований исключается в целях недопустимости неосновательного обогащения потерпевшего, а не в силу природы правоотношения, как это имеет место в альтернативном обязательстве. Поэтому предоставленное нарушителем исполнение ввиду своей направленности на восстановление одного и того же права погашает в соответствующей части все требования.
   Как видно, конкуренция исков реальна, когда охранительные нормы, которыми предусматриваются соответствующие меры защиты, одинаково применимы к спорной ситуации и поэтому также являются конкурирующими [254 - Как полагает А.С. Еременко, «конкурирующие нормы генетически связаны друг с другом и обладают внутренне согласованным, непротиворечивым смыслом» (Еременко А.С. К понятию конкуренции норм гражданского права // Российская юстиция. – 2011. – № 7. – С. 5). По его мнению, конкуренция норм сводится к соотношению общей и специальной норм, причем специальная норма исключает применение общей нормы (там же).Подобный подход к выявлению сущности рассматриваемого явления нельзя признать правильным. Ведь если одна норма исключает применение другой, о конкуренции этих норм говорить не приходится. Причина банальна: отсутствует та норма, которая конкурировала бы с подлежащим применению правилом. Следовательно, конкуренция правовых норм имеет место только там и постольку, где и поскольку они одинаково приложимы к конкретной ситуации.]. При этом конкуренция охранительных норм устраняется, в конечном счете, потерпевшим, выбирающим способ защиты, а следовательно, и устанавливающие этот способ правила. Отсюда отчетливо обнаруживается цель допущения конкуренции исков – обеспечить управомоченному лицу возможность выбора наиболее приемлемого в практическом отношении способа защиты; более того, при возникновении необходимости разные способы могут использоваться последовательно друг за другом вплоть до полного восстановления права.
   В отечественной науке гражданского права сформировалось в основном негативное отношение к конкуренции исков [255 - См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1995. – С. 404–405; Иоффе О.С. Обязательственное право // Изб. труды. В 4 т. Т. III. – СПб., 2004. – С. 824–830 и др.], хотя высказаны голоса и в ее поддержку [256 - Анненков К. Система русского гражданского права. T.II (Цит. по изд.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / сост. И.М. Тютрюмов. Книга 2. – С. 521; Курс советского гражданского права. Отдельные виды обязательств / под общ. ред. профессоров К.А. Граве, И.Б. Новицкого. – М., 1954. – С. 328; Смирнова М.А. Соотношение обязательственных требований в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. Вып. 7 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. – М., 2003. – С. 186 и др.]. Последовательно не допускается конкуренция исков российскими судами [257 - См., напр.: абзац 1 п.24 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.].
   В странах романо-германской правовой семьи, к которой на протяжении всей своей истории тяготела Россия, основным источником права служат законы и иные нормативные акты, а процесс создания правовых норм строго отделен от правоприменительной деятельности. Предоставление потерпевшему возможности участвовать в устранении конкуренции охранительных норм здесь исключено в принципе.
   Во-первых, выбор управомоченным способа защиты права возможен только в практической сфере – в ходе разрешения судом конкретного спора. Однако какое-либо правотворчество в данной сфере в странах, не знающих судебного прецедента, категорически запрещено.
   Для достижения цели правового регулирования, осуществляемого посредством издания нормативных актов, законодателю необходимо заранее установить, какое именно юридическое отношение будет связывать адресатов норм при наступлении того или иного юридического факта. Без этого правоприменительный орган, не обладая возможностью произвольной юридической квалификации спорного правоотношения, не в состоянии выявить содержание данного правоотношения и внести в него определенность. Следовательно, перенести из законодательной плоскости в практическую область проблему выбора норм, подлежащих применению при разрешении правового конфликта, не удается ввиду особенностей континентального правопорядка. Сказанное означает, что возможность конкуренции юридических норм, включая охранительные, должна пресекаться исключительно на законодательном уровне, ибо в противном случае неизбежна неопределенность правового регулирования.
   Видимо, осознавая это, М.А. Смирнова, выступающая за допущение конкуренции исков, предлагает определение вида правоотношения производить в момент правовой квалификации фактов, т. е. в момент выбора требования. «Иными словами, – подчеркивает данный автор, – правовая квалификация фактов – это возведение фактической ситуации в формальные понятия, по окончании которого уже нет никакого выбора. Следуя такой логике, полагаем, что, единожды квалифицировав отношение и выбрав вид требования, использовать второй вариант квалификации в будущем невозможно» [258 - Смирнова М.А. Указ. соч. – С. 186.].
   При таком подходе к правовой квалификации выбор способа защиты возводится в ранг основания защиты, из чего следует, что до указанного выбора, несмотря на состоявшееся нарушение или оспаривание права, охранительные нормы не порождают притязания, то есть, попросту, не действуют. Непонятно, однако, что выбирает потерпевший, ведь притязания еще нет. Помимо этого критикуемое предложение лишает конкуренцию исков одного из главных ее достоинств – возможности последовательного выбора различных способов защиты вплоть до полного восстановления нарушенного права.
   Во-вторых, при законодательном допущении совместного применения охранительных норм к конкретной ситуации они не являются конкурирующими, так как с учетом таких норм на самом деле определяется содержание либо одного охранительного обязательства (в том числе альтернативного), либо нескольких кумулятивных охранительных обязательств.
   Так, в советском гражданском праве было высказано предложение легализовать в интересах потребителей конкуренцию договорного и деликтного исков [259 - Кабалкин А.Ю., Мозолин В.П. Охрана прав граждан-потребителей // Сов. гос. и право. – 1983. – № 4. – С. 42.]. Казалось бы, это сделано в п. 1 ст. 14 Закона РФ «О защите прав потребителей» и абзаце 1 ст.1095 ГК РФ. Однако, при внимательном исследовании вопроса обнаруживается, что в случае, когда потерпевший (лицо, которому вред причинен вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации об этих товаре, работе или услуге) и продавец находятся между собой в договорном отношении, регулирование последнего осуществляется как нормами договорного права, так и нормами главы 59 части второй ГК РФ. Причем размер возмещения вреда, определяемый по правилам этой главы, может быть увеличен договором (абзац 3 п.1 ст. 1064, п. 3 ст.1085 ГК РФ). Следовательно, стороны и здесь связаны договорным правоотношением, ответственность за нарушение которого в силу прямого указания законодателя дополнительно определяется нормами главы 59 части второй ГК РФ.
   Напротив, в странах англо-американской правовой семьи нормотворчество, как правило, осуществляется в ходе правоприменительной деятельности, заканчивающейся выработкой прецедента. Причем общему праву не известно деление субъективных прав на вещные и обязательственные, что дополнительно «развязывает руки» суду. Поэтому последний, обладая огромной свободой собственного усмотрения, вполне может признать справедливым выбранный потерпевшим способ защиты. Допуская же конкуренцию исков в конкретном деле, суд тем самым создает прецедентную норму, получающую обязательную силу при разрешении последующих аналогичных дел. Как видно, в англо-американском праве для развития идеи конкуренции исков имеется благодатная почва. Вместе с тем в юридической литературе отмечается, что ни судебная практика, ни доктрина не выработали общих принципов применения рассматриваемой конкуренции, и потерпевший часто не знает о преимуществах или недостатках той или иной формы ответственности. Вследствие этого при определенных обстоятельствах неудачный выбор истцом формы иска может привести к неблагоприятным последствиям. Соответственно, удачный выбор дает стороне какие-либо преимущества [260 - Белых В.С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. – М., 1991. – С. 66.].
   Изложенное наглядно показывает, что проблема конкуренция исков возникает исключительно в практической сфере. Поэтому в России, где закон и иные нормативно-правовые акты служат основным источником права, допущение конкуренции исков может явиться исключительно следствием неправильного толкования юридических норм.
   Например, в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации «По делу о проверке конституционности положений п. 1 и и.2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, РМ. Скляновой и В.М. Ширяева» содержатся следующие положения, дающие заманчивый повод констатировать наличие конкуренции исков в российском праве: «Гражданский кодекс Российской Федерации – в соответствии с вытекающими из Конституции Российской Федерации основными началами гражданского законодательства (и. 1 ст. 1 ГК Российской Федерации) – не ограничивает гражданина в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых, способов; граждане и юридические лица в силу ст. 9 ГК Российской Федерации вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению. Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации лицо, полагающее, что его вещные права нарушены, имеет возможность обратиться в суд как с иском о признании соответствующей сделки недействительной (ст. 166–181), так и с иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301–302)».
   Между тем, названными исками в действительности защищаются различные права – право собственности и относительное регулятивное право как элемент содержания обязательственного правоотношения, связывающего собственника и первого неуправомоченного отчуждателя (обладателя производного владения). Неслучайно окончательные выводы Конституционного Суда Российской Федерации полностью опровергают возможность допущения конкуренции исков: «Права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного п. 1 и п. 2 ст. 167 ГК Российской Федерации. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются те предусмотренные ст. 302 ГК Российской Федерации основания, которые дают право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли и др.). Иное истолкование положений п. 1 и п. 2 ст. 167 ГК Российской Федерации означало бы, что собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными, т. е. требовать возврата полученного в натуре не только когда речь идет об одной (первой) сделке, совершенной с нарушением закона, но и когда спорное имущество было приобретено добросовестным приобретателем на основании последующих (второй, третьей, четвертой и т. д.) сделок».
   Устранение конкуренции юридических норм, содержащихся в правовых актах одного уровня, обеспечивается наличием двух правил, хорошо известных со времен римского права – lex posterior derogat prior («последующий по времени закон вытесняет предыдущий») и lex specialis derogat generali («специальный по характеру закон вытесняет общий»). Применительно к рассматриваемой проблеме первостепенное значение приобретает второе положение, выражающее требование специальности правового регулирования. Данное требование призвано обеспечить максимальный учет особенностей конкретного жизненного обстоятельства, с целью чего последнему юридическое значение придается строго определенными правовыми нормами.
   Субъективные права и обязанности образуют содержание правоотношения, которое в зависимости от субъектного состава (или от степени определенности обязанных лиц, структуры межсубъектных связей, характера взаимосвязи управомоченного и обязанного лица, что, в сущности, одно и то же) является либо абсолютным, либо относительным [261 - Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. – С. 128–129.]. При этом статически участники гражданского оборота связаны абсолютными правоотношениями, в которых обладателю блага (управомоченному лицу) противостоит неопределенное количество пассивно обязанных лиц. Вследствие заключения договора с конкретным лицом данная связь вытесняется относительной. При этом с иными (третьими) лицами управомоченный по-прежнему остается в абсолютных правоотношениях. Следовательно, если между субъектами гражданского оборота возникло по поводу определенного блага договорное правоотношение, одновременное наличие между ними абсолютного правоотношения, объектом которого является это же самое благо, исключается [262 - После прекращения договорного правоотношения абсолютное право в силу присущей ему эластичности восстанавливается в полном объеме.]. Именно поэтому право кредитора в договоре в случае его нарушения или оспаривания должно защищаться способами, предусмотренными соответствующими правовыми нормами и условиями договора. Отсюда следует, что при разрешении спора между сторонами договора нормы, предусматривающие внедоговорные способы защиты права, неприменимы, если только на этот счет не имеется прямого указания в законе (однако такое указание, как было показано выше, сразу же снимает вопрос о конкуренции норм и, соответственно, проблему конкуренции исков).
   Типичный пример. Если должник после истечения обусловленного срока не возвращает кредитору вещь, переданную по договору аренды, истребование этой вещи посредством виндикационного иска недопустимо, поскольку нарушены предусмотренная абз. 1 ст. 622 ГК РФ обязанность и противостоящее ей субъективное право, входящие в содержание договорного (относительного) правоотношения, а не абсолютного правоотношения собственности, которого в течение действия договора аренды, а следовательно, и в момент нарушения между контрагентами нет.
   Проследим, каким образом устраняется конкуренция охранительных норм, предназначенных для защиты вещного (регулятивного и абсолютного) права.
   В цивилистической отрасли действует правило, в силу которого восстановление имущественного положения лица осуществляется по возможности в натуре, а предоставление денежного эквивалента утраченного допускается лишь при отсутствии такой возможности (ср., например, п. 2 ст. 167,ст. 1082, п. 1 ст. 1104 и п. 1 ст. 1105 ГК РФ).
   И при виндикации, и при реституции владения защищается вещное право на сохраняющуюся в натуре и выступающую объектом этого права вещь, которая, однако, находится во владении нарушителя. Следовательно, вещное правоотношение, хотя и в нарушенном состоянии, между сторонами существует. В остальных же случаях реституции, а также при возмещении вреда, причиненного уничтожением вещи [263 - Истребование в порядке виндикации или реституции владения, частично поврежденной и сохраняющейся в натуре, вещи может дополняться возмещением ее утраченной стоимости по правилам главы 59 или главы 60 ГК РФ, а поэтому проблема конкуренции охранительных норм тут не возникает. Если же вещь повреждена настолько, что не может быть использована по назначению, а ее восстановление невозможно вообще или для восстановления требуются неоправданные ценностью вещи издержки, необходимо вести речь об уничтожении вещи.], и при возврате неосновательного обогащения истребуется эквивалент утраченного, то есть в этих случаях вещное правоотношение стороны уже не связывает, так как оно прекратилось в момент гибели своего объекта (вещи). Другими словами, нормы, предусматривающие возмещение потерпевшему стоимости принадлежавшей ему вещи, применимы в тех ситуациях, когда нарушение вещного права выражается в его прекращении (безвозвратной утрате). Иначе на стороне потерпевшего образуется неосновательное обогащение: оставаясь собственником вещи, он к тому же получает возмещение ее стоимости.
   Конкуренция норм о реституции владения и о виндикации устранима исходя из следующего. И в случае виндикации, и в случае реституции владения потерпевшему возвращается вещь, являющаяся объектом его права. Однако если в первом случае основанием охранительного притязания выступает простое нахождение вещи в чужом незаконном владении, то во втором случае нахождение вещи в чужом незаконном владении приобретает юридическое значение как результат исполнения недействительной сделки, т. е. носит в сравнительном аспекте специальный характер.
   По аналогичным соображениям устраняется конкуренция правил, регулирующих остальные случаи реституции, и правил, установленных для случаев причинения внедоговорного вреда и неосновательного обогащения.
   Сделанный в параграфе 1.2.2 настоящей книги вывод о «кумулятивности» кондикции позволяет решить проблему разграничения деликтного и кондикционного исков, вокруг которой традиционно ведутся оживленные дискуссии [264 - Обзор высказывавшихся по данной проблеме точек зрения см.: Маковский А.Л. Указ. соч. – С. 594–596.].
   Деликтное правоотношение относится к числу внеэквивалентных охранительных обязательств, основание возникновения которых имеет существенные особенности. Соответственно нормы о возмещении внедоговорного вреда по отношению к нормам о неосновательном обогащении являются специальными. Поэтому в случае причинения вреда, образующего нарушение субъективного права, непременно возникает деликтное правоотношение. Если же причинитель вреда дополнительно обогащается за счет потерпевшего, параллельно возникает кондикционное обязательство, содержание которого определяется нормами главы 60 ГК РФ с учетом положений п. 4 ст. 1103 ГК РФ.
   Например, при уничтожении похищенной вещи вор в силу абз. 1 п. 1 ст. 1064 ГК РФ обязан возместить потерпевшему имущественный вред в полном объеме. Однако если до уничтожения вещи вор в течение определенного времени пользуется ею, он, как приобретатель в кондикционном обязательстве, обязан также возместить потерпевшему то, что сберег вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (и. 2 ст. 1105 ГК РФ).
   Напротив, в случаях отсутствия основания деликтного обязательства, но при наличии на стороне причинившего вред лица обогащения за счет потерпевшего, возникает только кондикционное обязательство, регулируемое нормами главы 60 ГК РФ без каких-либо изъятий.
   Предположим, дееспособный гражданин, находясь в таком состоянии, когда он не способен понимать значения своих действий или руководить ими, похищает вещь, временно пользуется ею, а затем уничтожает. Если в этом случае с учетом положений ст. 1078 ГК РФ деликтное обязательство не возникнет, потерпевший вправе требовать от уничтожившего вещь лица возврата неосновательного обогащения по правилам ст. 1105 ГК РФ.

3.3. Актуальные проблемы исковой давности

   Значение исковой давности для защиты нарушенных прав трудно переоценить. Поэтому вопросы, связанные с применением соответствующих норм, составляют в гражданско-правовой доктрине предмет непрекращающихся дискуссий, в ходе которых отнюдь не всегда получают единодушное решение.
   Прежде всего, пристальное внимание правоведов традиционно привлекает влияние срока исковой давности на судьбу субъективного гражданского права. В частности, в цивилистической науке в той или иной интерпретации высказаны два противоположных мнения: большинство авторов полагают, что в случае истечения срока исковой давности субъективное гражданское право продолжает существовать [265 - См., напр.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3-х т. Т. 1 / под ред. и с предисл. В.А.Торсинова. – М., 2003. – С. 150; Кириллова М.Я. Исковая давность. – М., 1966. – С. 87–89; Гражданское право: учебник. В 3-х т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – С. 376 (автор соответствующей главы – А.П. Сергеев); Эрделевский А. О действии исковой давности на обязательство //Хозяйство и право. – 2010. – № 9. – С. 72, 81 и др. Этой же позиции придерживается Конституционный суд РФ (см.: определение от 19 мая 2009 г. № 596-0-0).], другие исходят из необходимости признания в этом случае права прекратившимся [266 - См., например: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1, —М., 1997,– С. 284; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. – Л., 1955. – С. 164; Иоффе О.С. Советское гражданское право. – С. 352–354 и др.].
   С методологической точки зрения важно учитывать одну из главных особенностей исковой давности – по смыслу п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется только судом: истечение срока, если об этом заявлено стороной в споре, служит основанием для вынесения судебного решения об отказе в иске.
   Для возникновения последствий истечения срока исковой давности одного соответствующего факта недостаточно. Обязательны также предварительное возбуждение на основании обращения заинтересованного лица гражданского или арбитражного судопроизводства и последующее вынесение судом решения об отказе в иске по мотиву пропуска срока исковой давности. Следовательно, само по себе истечение исковой давности без применения ее судом никакого влияния на субъективное гражданское право оказать не может [267 - На данное обстоятельство одним из первых обратил внимание В.П. Грибанов. (Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – С. 190).]. Действительно, только суд обладает необходимыми возможностями, позволяющими однозначно установить, истекла ли в конкретном случае исковая давность. В ходе судебной проверки могут быть обнаружены обстоятельства, относящиеся к приостановлению, перерыву или восстановлению срока исковой давности. И если суд не установит факт истечения давностного срока или найдет основания для восстановления этого срока, ни о каком прекращении субъективного гражданского права не может быть и речи. Именно из данных соображений необходимо исходить при толковании ст. 206 ГК РФ, по смыслу которой само по себе истечение исковой давности при отсутствии судебного решения о ее применении не имеет юридического значения: обязанность остается, корреспондируя субъективному праву. По этой же причине не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения имущество, переданное во исполнение обязательства (сохраняющегося правоотношения) по истечении срока исковой давности (поди. 2 ст. 1109 ГК РФ).
   Из сказанного видно, что, рассматривая влияние срока исковой давности на судьбу субъективного гражданского права, правильнее вести речь о последствиях применения судом исковой давности, а не только ее истечения. Думается, что решение означенной проблемы напрямую зависит от двух обстоятельств: 1) признания невозможности существования обязанности, в принудительном исполнении которой судом отказано; 2) наличия различных видов публично-правовой защиты, предоставляемой нарушенному праву.
   Юридическая обязанность являет собой меру должного поведения обязанного лица; к ее соблюдению данное лицо всегда может быть принуждено силами государства. Поэтому нельзя признать существование обязанности, принудительное исполнение которой стало невозможным.
   Применение судом по заявлению заинтересованной стороны исковой давности неизбежно связано с вынесением решения об отказе в иске. При этом в решении могут не приводиться иные мотивы отказа, поскольку принятие судом мер к установлению обязанности ответчика с последующей констатацией невозможности присуждения к ее исполнению с процессуальной точки зрения не всегда целесообразно. Как указано в п. 26 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 15/18, при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку согласно абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности служит самостоятельным основанием для отказа в иске.
   Как известно, защита права в зависимости от его особенностей может быть абсолютной или относительной.
   Абсолютная защита предоставляется правам, специфика которых определяется интересом управомоченного лица в необходимости обеспечения исключительного господства (постоянного или временного) над определенным благом (сюда относятся все личные неимущественные права [268 - Следует иметь в виду, что на требования о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ исковая давность не распространяется, за исключением случаев, предусмотренных законом (абз. 2 ст. 208 ГК РФ).] и вещные права, а также обязательственные права, осуществление которых связано с приобретением управомоченным лицом возможности совершения активных действий в отношении конкретного блага – например, право арендатора). Поэтому угроза нарушения таких прав исходит от всех третьих лиц, отчего и требуется абсолютная защита (защита абсолютно от всех). Обязательственные права с абсолютной защитой могут быть нарушены как должником (в этом случае защита имеет относительный характер), так и третьим лицом (именно в данном случае защита приобретает абсолютный характер).
   Относительная защита предоставляется обязательственным правам, содержание которых определено интересом управомоченного лица в действиях определенного лица. Следовательно, такие права могут быть нарушены несовершением или ненадлежащим совершением обязанным лицом указанных действий, в связи с чем, достаточной оказывается относительная защита (защита относительно данного обязанного лица).
   Как видно, обязательственным правам всегда предоставлена относительная защита (относительно другой стороны обязательства), в то же время ряд обязательственных прав дополнительно наделяется абсолютной защитой (абсолютно от всех третьих лиц, не состоящих с управомоченным лицом в обязательственном правоотношении).
   Различие в характере защиты, предоставленной нарушенному праву, отражается на последствиях применения судом исковой давности.
   Очевидно, что отказ по мотиву пропуска давностного срока в относительной защите права, которому соответствует обязанность конкретного лица, означает прекращение как обязанности, так и права, поскольку последнему иные обязанности не корреспондируют. Здесь спорным является правоотношение, в рамках которого существует нарушенное регулятивное право с относительной защитой (например, договорное обязательство с входящей в его содержание обязанностью, о присуждении к исполнению которой в натуре заявлен иск), либо охранительное правоотношение, направленное на защиту регулятивного права с относительной или абсолютной защитой (например, обязательство по возмещению убытков, причиненных нарушением договорного обязательства, деликтное обязательство, кондикционное обязательство). Поэтому добровольное предоставление, последовавшее после вступления в законную силу решения суда об отказе по мотиву истечения исковой давности в требовании, существовавшем в рамках одного из названных правоотношений, необходимо рассматривать на основании поди. 4 ст. 1109, а не ст. 206 ГК РФ. Это означает, что предоставленное ответчиком исполнение должно расцениваться как неосновательное обогащение истца, не подлежащее возврату.
   Другое дело – абсолютная защита субъективного гражданского права. Такому праву противостоят пассивные обязанности неопределенного числа лиц воздерживаться от всяких нарушений права. Вследствие этого невозможность защиты в конкретном случае нарушения не означает прекращения обязанностей нарушителя и иных лиц воздерживаться от других нарушений. Очевидно, в этом случае право, хотя и в нарушенном состоянии, продолжает существовать. При этом добровольное, последовавшее после вступления в законную силу решения суда об отказе в иске по мотиву истечения исковой давности прекращение ответчиком действий, нарушающих право (например, при возврате незаконным владельцем имущества собственнику после отказа в виндикационном требовании), безусловно, не может иметь своим результатом неосновательное обогащение истца. Это и понятно, поскольку само регулятивное право с абсолютной защитой, несмотря на прекращение притязания, возникшего из конкретного нарушения, сохраняется, а ответчик остается лицом обязанным [269 - В.П. Грибанов связывал утрату материального субъективного гражданского права с моментом вынесения судом решения об отказе в иске либо об отказе в восстановлении срока исковой давности, не придавая значения специфике защиты данного права (Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав).].
   Продемонстрируем сказанное на примере права владения имуществом по договору аренды. Арендатору предоставлена защита относительно арендодателя, а также абсолютно от всех третьих лиц. Если арендодатель не предоставил арендатору сданное внаем имущество в определенный срок, арендатор вправе истребовать от него это имущество в силу ст. 398 ГК РФ (и. 3 ст. 611 ГК РФ). Однако при отказе судом в иске арендатору об истребовании от арендодателя сданного внаем имущества по мотиву истечения исковой давности договор аренды следует считать прекращенным, поскольку принуждение арендодателя к исполнению составляющей существо данного договора обязанности передать имущество становится в этом случае невозможным. Прекратится арендное обязательство и после отказа судом в связи с пропуском давностного срока в иске арендатору об истребовании имущества, оказавшегося во владении арендодателя в нарушение условий договора. Естественно, такие иски имеют практический смысл только до истечения срока аренды.
   Если же лишение арендатора права владения полученным от арендодателя имуществом последовало со стороны лица, которое не является участником арендного правоотношения, арендатор вправе истребовать имущество от этого лица на основании ст. 301 ГК РФ (ст. 305 ГК РФ). В случае отказа арендатору в иске к конкретному ответчику, в связи с применением судом исковой давности право владения арендатора не прекращается хотя бы потому, что сохраняется возможность его принудительной защиты от иных третьих лиц (в частности, при последующей смене в течение срока аренды незаконного владельца арендованного имущества).
   Таким образом, в момент вступления в законную силу решения суда об отказе по мотиву пропуска давностного срока в относительной защите регулятивного или охранительного права последнее признается прекращенным, причем с обратной силой, а именно с момента фактического истечения указанного срока. Если же при этом становится объективно невозможным существование сложного правоотношения, в содержание которого входило данное право, прекращается это правоотношение в целом.
   Что касается отказа в связи с истечением исковой давности в абсолютной защите регулятивного права, то такой отказ не влечет прекращения права: оно по-прежнему может быть нарушено как другими лицами, так и лицом, в иске к которому отказано, что повлечет за собой возникновение новых охранительных притязаний.
   Сделанные выводы позволяют решить проблему «задавненного» имущества, то есть имущества, в иске об истребовании которого из чужого незаконного владения собственнику отказано ввиду пропуска срока исковой давности.
   Поскольку право собственности относится к числу регулятивных прав с абсолютной защитой, вместе со вступлением в законную силу решения об отказе в иске признается прекращенным притязание собственника на истребование имущества от конкретного лица, выступающего ответчиком в споре. Однако в целом право собственности, в составе которого возникало признанное прекратившимся притязание, сохраняется, а владение ответчика не перестает быть незаконным. Соответственно продолжает существовать и противостоящая данному праву обязанность ответчика.
   В юридической литературе предлагалось признать незаконного обладателя задавненного имущества давностным владельцем [270 - См., напр.: Толстой Ю.К. Содержанием гражданско-правовая защита права собственности в СССР. – С. 196; Коновалов А.В. Указ. соч. – С. 62, 68 и др.]. Данное предложение получило силу руководящего разъяснения высших судебных инстанций: согласно п. 18 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 если основанием для отказа в удовлетворении иска собственника об истребовании имущества из чужого незаконного владения является пропуск срока исковой давности, с момента его истечения начинает течь срок приобретательной давности в отношении спорного имущества.
   Между тем, как следует из буквального толкования п. 1 ст. 234 ГК РФ, одним из обязательных элементов юридического состава, влекущего приобретение права собственности, является добросовестное владение имуществом как своим собственным на всем протяжении приобретательной давности, начиная с момента приобретения имущества. Поводов для иного толкования закон, к сожалению, не дает [271 - Высшие судебные инстанции исходят из того, что в п. 4 ст. 234 ГК РФ предусмотрено специальное основание для начала течения срока приобретательной давности, которое не ограничено условиями п. 1 указанной статьи (п. 18 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22). В то же время буквальное содержание п. 4 ст. 234 ГК РФ не позволяет сделать такой вывод, поскольку на самом деле в нем речь идет лишь о специфике начала течения срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся улица, из владения которого они могли быть истребованы в соответствии сост. 301 и 305 ГК РФ.Примерами распространительного толкования нормы п. 1 ст. 234 ГК РФ служат также подходы, допускающие возможность приобретения имущества по давности владения в случаях, когда добросовестность присутствовала только в момент завладения имуществом (Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. – М., 2000. – С. 262; абзац3 п. 15 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22) или когда давностный владелец ведет себя недобросовестно, а затем, после наступления определенного обстоятельства, его владение приобретает добросовестный характер (Коновалов А.В. Указ. соч. – С. 61).].
   Следовательно, добросовестность давностного владельца выражается в его уверенности на протяжении всего срока приобретательной давности, либо в принадлежности ему имущества на праве собственности (в этом случае добросовестный владелец считает себя собственником имущества, хотя на самом деле им не является), либо в бесхозяйности имущества (в этом случае добросовестный владелец, не считая себя собственником имущества, стремится приобрести имущество по давности владения, причем бесхозяйность имущества может быть как истинной, так и ложной). Соответственно в момент, когда давностный владелец узнает или должен узнать о предъявлении к нему виндикационного иска, такая уверенность оказывается под сомнением. При этом виндикационный иск предъявляется либо лицом, не являющимся собственником имущества, хотя бы и за пределами срока исковой давности, либо собственником за пределами не только срока исковой давности, но и срока приобретательной давности, либо собственником за пределами срока исковой давности, но до истечения срока приобретательной давности.
   В первой ситуации отказ в виндикационном иске может последовать из-за отсутствия у истца права собственности или пропуска им срока исковой давности, о применении которого заявит ответчик (незаконный владелец). Однако и в том, и в другом случае имущество не может считаться задавненным, поскольку в иске отказано лицу, не являющемуся собственником данного имущества. По этой же причине добросовестность давностного владельца, несмотря на предъявленный виндикационный иск, остается непоколебимой.
   Во второй ситуации виндикационный иск, по существу, предъявляется уже бывшим собственником. Поэтому отказ в иске только по мотиву пропуска срока исковой давности не лишает нового собственника возможности впоследствии заявить о своем праве собственности, возникшем до предъявления виндикационного иска бывшим собственником. И здесь о задавненном имуществе говорить не приходится.
   В третьей ситуации ответчик, в отношении которого вынесено решение об отказе в иске из-за пропуска собственником срока исковой давности, как беститульный недобросовестный владелец будет иметь возможность приобрести право собственности по давности владения только в случае, когда собственник после вынесения решения об оставлении без удовлетворения его виндикационного иска откажется от права собственности на задавненное имущество. В этом случае имущество станет действительно бесхозяйным, владелец – добросовестным, а приобретательная давность начнет течь сначала.
   Таким образом, по действующему законодательству право собственности на задавненное имущество в силу приобретательной давности может возникнуть только тогда, когда собственник откажется от своего права собственности на задавненное имущество после вынесения судебного решения об отклонении виндикационного иска, предъявленного до истечения срока приобретательной давности. Поэтому распространены аномальные ситуации: задавненное имущество принадлежит на праве собственности одному лицу, которое не имеет юридической возможности восстановить свое нарушенное владение, фактически же имуществом владеет другое лицо, которое, в свою очередь, не может стать собственником в силу приобретательной давности. Для устранения указанной аномалии отказ собственнику в виндикационном иске по мотиву пропуска срока исковой давности необходимо признать специальным основанием для начала приобретательной давности в ГК РФ, а не в акте судебного толкования.
   По вопросу о моменте начала течения исковой давности при нахождении имущества в незаконном владении неустановленного лица существуют различные позиции.
   Одни авторы полагают, что неизвестность личности незаконного владельца никак не сказывается на моменте начала течения исковой давности по виндикационному требованию – она начинает течь со дня, когда собственник узнал или должен был узнать о выбытии имущества из его владения [272 - См., например: Гурова Т., Бычкова Л. О некоторых вопросах применения срока исковой давности // Правосудие в Восточной Сибири. – 2002. – № 3–4 (7, 8). – С. 122; Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве. Теория. Проблемы. Практика. – С. 105 и др.]. Согласно другому подходу, начало течения срока исковой давности должно привязываться к моменту, когда собственник узнал или должен был узнать не только о выбытии имущества из его владения, но и о лице, во владении которого имущество находится [273 - См., например: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Изб. труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. – М., 2006. – С. 175; Кириллова М.Я. Указ, соч. – С. 86–89 и др.].
   Б.Б. Черепахин полагал, что при переходе вещи к новому незаконному владельцу в порядке одностороннего первоначального приобретения, то есть лицу, завладевшему вещью против воли или помимо воли собственника, «право на иск возникает заново, а потому и исковая давность начинает течь лишь после поступления вещи к этому незаконному владельцу» [274 - Черепахин Б.Б. Исковая давность в новом советском гражданском законодательстве //Труды по гражданскому праву. – М., 2001. – С. 455.].
   Конкретное нарушение мыслимо в случае совершения определенным лицом действия (бездействия), отчего само нарушение предполагает обязательное наличие нарушителя – ответчика (ст. 131 ГПК РФ, ст. 125 АПК РФ).
   При исчислении исковой давности в условиях, когда собственник не знает и по обстоятельствам дела не должен знать лицо, во владение которого находится его имущество (например, при хищении вещи неустановленным лицом), между иском и сроком для предъявления иска образуется недопустимый разрыв: исковая давность течет, несмотря на то, что иск не может быть предъявлен и, соответственно, разрешен судом. Вместе с тем именно невозможность предъявления иска и разрешения его судом объединяет предусмотренные п. 1 ст. 202 ГК РФ случаи, когда приостанавливается даже начавшееся течение срока исковой давности, причем по требованию к известному ответчику.
   Как правило, собственник не знает и не должен знать лицо, во владение которого поступает подлежащее истребованию имущество, когда оно выбыло из владения собственника помимо его воли. Вряд ли справедливо возлагать на собственника неблагоприятные последствия утраты владения, тем более что незаконный владелец, напротив, зачастую знает или должен знать о том, что имущество принадлежит другому лицу.
   Иное дело, когда имущество не истребуется через суд собственником, который знает или должен знать нарушителя своего права. Он, безусловно, несет риск неблагоприятных последствий собственной нерадивости. В этом случае переход имущества к неизвестному лицу независимо от своего способа никакого влияния на начавшееся течение срока исковой давности оказывать не должен.
   С учетом изложенного начало течения срока исковой давности по виндикационному требованию следует приурочить к моменту, когда собственнику стало известно или должно было стать известно о нахождении его имущества у конкретного лица. При последующем переходе имущества, независимо от способа перехода, срок исковой давности допустимо исчислять заново, то есть со дня, когда собственник узнает или должен будет узнать о личности нового владельца, лишь при условии, если такой переход последовал после своевременного (в пределах исковой давности) предъявления иска к известному бывшему владельцу [275 - Ср.: п. 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. № 26 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения» // СПС.]. В достаточной степени снимает остроту описанной проблемы п. 1 ст. 200 ГК РФ в ее современной редакции, по смыслу которой течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.
   Некоторыми учеными отрицается возможность «задавнивания» исков о признании. По их мнению, для применения исковой давности необходимо сначала установить наличие у истца установительного притязания, вследствие чего, решение суда об отказе в иске о признании будет содержать внутреннее противоречие: суд подтвердит в мотивировочной части решения то, в подтверждении чего откажет своей резолюцией [276 - См., например: Крашенинников Е.А. Давность притязаний // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. Вып. 10/ под ред. Е.А. Крашенинникова. – Ярославль, 2003. – С. 11–14.].
   Указанная позиция нуждается в существенном уточнении.
   Во-первых, по смыслу абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности само по себе служит достаточным основанием для отказа в иске. Следовательно, для отклонения установительного требования по мотиву пропуска истцом давностного срока суду вовсе не обязательно предварительно подтверждать его наличие.
   Во-вторых, согласно п. 1 ст. 11 ГК РФ, ст. 2 ГПК РФ, п. 1 ст. 2 АПК РФ защите подлежат оспоренные и нарушенные субъективные права. То есть предъявление установительного иска возможно и при оспаривании, и при нарушении права. В первом случае нет оснований для применения срока исковой давности, который по определению является сроком для защиты нарушенного права. Поэтому проблема «задавнивания» возникает применительно к тем установительным требованиям, которые предъявлены для защиты нарушенного, а не оспариваемого права.
   Для полного восстановления нарушенного права необходимо не только признание наличия или отсутствия регулятивного правоотношения, но и присуждение нарушителя к совершению (или к отказу от совершения) определенных действий. Это означает, что потерпевший обладает именно исполнительным притязанием, хотя с целью реализации данного притязания вполне может предварительно обратиться в суд с установительным иском (иском о признании). Ведь притязание как идеальное требование-возможность (правомочие) и иск как материальное требование-действие – разнопорядковые явления.
   Словом, предъявление в целях защиты нарушенного права иска о признании предполагает возможность последующего предъявления иска о присуждении. В данном случае исполнительное притязание осуществляется в два этапа.
   Предположим, что исковая давность на иск о признании нарушенного права не распространяется. Тогда суду надлежит удовлетворить иск несмотря на заявление ответчика о применении исковой давности. Однако при разрешении иска о присуждении суд уже должен принять во внимание ссылку ответчика на истечение давностного срока и отказать в данном иске, хотя предыдущим решением наличие нарушенного права было признано. А вот когда иск о присуждении предъявлен без предварительного предъявления иска о признании, суду при отсутствии иных оснований для отклонения иска придется сначала признать наличие нарушенного права, а затем отказать в защите этого права по мотиву истечения срока исковой давности.
   Как видно, задача недопущения противоречивых актов правосудия решается именно путем распространения исковой давности на требования о признании нарушенного права, поскольку при вынесении решения об отказе в таком иске по мотиву истечения исковой давности суд исходит из прекращения притязания, предназначенного для защиты права. Следует поэтому согласиться с единообразной судебной практикой, признающей применимость исковой давности к требованиям о признании нарушенного права [277 - См., например: определение Верховного Суда РФ от 19 мая 2000 г. № 5-В99-357; постановления ФАС Московского округа от 2 мая 2006 г. № КГ-А40/3261-06-П по делу № А40-36825/04-27-172; ФАС Западно-Сибирского округа от 26 февраля 2007 г. № Ф04-8428/2005 (31589-А70-24) по делу № А70-9597/24-2004; ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 апреля 2006 г. № АЗЗ-11344/05-Ф02-1667/06-С2 по делу № АЗЗ-11344/05 //СПС.].
   В-третьих, совершение ничтожной сделки неизбежно связано с нарушением ее участниками норм объективного права, а также с возникновением угрозы нарушения субъективного гражданского права возможным принятием по ней исполнения. Указанное обстоятельство обусловливает необходимость предоставления лицам, заинтересованным соответственно в восстановлении допущенного нарушения правопорядка (прежде всего, самим участникам ничтожной сделки и государству в лице уполномоченных органов) и в предотвращении угрозы нарушения субъективных гражданских прав (носителям указанных прав), отрицательного установительного требования – иска о признании сделки недействительной. В то же время неисполненная ничтожная сделка не нарушает чье-либо субъективное право, поскольку не влечет свойственных ей правовых последствий. Поэтому-то в приведенном в ст. 12 ГК РФ перечне способов защиты гражданских прав названо только применение последствий недействительности ничтожной сделки. Следовательно, на требование о признании недействительной неисполненной ничтожной сделки исковая давность не распространяется. С другой стороны, хотя бы частично исполненная ничтожная сделка может быть признана судом недействительной в течение срока исковой давности, установленного для требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки, так как требование о признании вытекает в этом случае из исполнительного притязания, предназначенного для защиты нарушенного права.
   Вывод о нераспространении исковой давности на требования о признании недействительной неисполненной ничтожной сделки подтверждается абз. 1 п. 32 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8, в силу которого иски о признании недействительной ничтожной сделки могут быть предъявлены в суд в сроки, установленные в п. 1 ст. 181 ГК РФ. По смыслу же п. 1 ст. 181 ГК РФ течение срока исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки начинается при условии, если началось исполнение данной сделки. Следовательно, в случае полного неисполнения ничтожной сделки течение исковой давности начаться не может ввиду отсутствия необходимого для этого юридического факта – нарушения субъективного права в виде принятия по недействительной сделке исполнения (хотя бы частичного).
   Что касается сделки оспоримой, то она порождает правовые последствия в виде возникновения, изменения или прекращения гражданского правоотношения уже в момент ее совершения. То есть, совершение оспоримой сделки нарушает субъективные права участников имущественного оборота, управомоченных законом на предъявление иска о признании данной сделки недействительной [278 - Сказанное не исключает возможности предоставления законом в определенных случаях права оспаривания сделки субъектам, не являющимся участниками оборота, например государственному органу или органу местного самоуправления (см. ст. 173.1 ГК РФ).]. Поэтому требование о признании оспоримой сделки недействительной логично отнесено ст. 12 ГК РФ к числу способов защиты нарушенных гражданских прав с распространением на него исковой давности (и. 2 ст. 181 ГК РФ).

3.4. Гражданско-правовая защита в области государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним

   Гражданский оборот недвижимости строится на началах публичности, что позволяет любому заинтересованному лицу с достоверностью установить ее актуальное юридическое положение. Для этого сведения об имеющихся правах на объект, а в определенных случаях – также о сделках, порождающих данные права, в установленном порядке заносятся в реестр. Логичным завершением такого подхода является вывод о том, что субъективные права и сделки, записи о которых отсутствуют в реестре, признаются несуществующими для оборота. В сжатом виде данный вывод представлен известной максимой «без регистрации нет права».
   Необходимость для существования права или сделки их государственной регистрации обусловливает разнообразие возникающих в данной сфере юридических конфликтов. Как отмечается в постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 (и. 52, 53,56,61–63 и др.), эти конфликты могут быть, в частности, связаны с уклонением сторон от регистрации, нарушением или оспариванием зарегистрированным правом права другого лица, нарушением регистрирующим органом требований законов и иных правовых актов, включая неправомерный отказ в регистрации. Точная квалификация соответствующих охранительных требований (о регистрации сделки или перехода права, об оспаривании зарегистрированного права или обременения, о признании незаконными регистрационных действий или отказа совершить регистрационные действия) нереальна без уяснения сущности самой государственной регистрации.
   «Государственную регистрацию, – отмечает В.А. Алексеев, – можно рассматривать в двух аспектах: как специфическую деятельность государства и как результат этой деятельности. При этом государственная регистрация как деятельность не всегда заканчивается государственной регистрацией в виде результата, поскольку результатом этой деятельности может быть отказ в государственной регистрации» [279 - Алексеев В.А. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования. – М., 2007. – С. 107.].
   Справедливость приведенных рассуждений находит подтверждение непосредственно в законодательстве: согласно абз. 1 п. 1 ст. 2 Закона регистрации государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним – юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество; вместе с тем в силу абз. 2 того же пункта государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Очевидно, что воплощающий государственную волю, акт и созданное им доказательство соотносятся между собой как деятельность и ее результат. Этим объясняется и наличие у системы государственной регистрации двух сторон – формальной, устанавливающей порядок осуществления регистрационных действий, и материальной, определяющей юридическое значение содержащихся в реестре записей.
   Государственной регистрацией как строго процедурной деятельностью решаются публично-правовые задачи, в том числе обеспечивается внесение в реестр с соблюдением требований законности необходимых для нормального функционирования гражданского оборота записей. Именно здесь возникает вопрос о широте вытекающих из принципа легалитета [280 - Под легалитетом понимается проверка государством наличия законных оснований для внесения реестровой записи, в том числе действительности сделки (о легалитете и его возможных вариантах подробнее см.: Ельяшевич В.Б. Очерк развития поземельного оборота на Западе // Изб. труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота. В 2-х т. Т. 2. —М., 2007. – С. 322, 328–329).] дискреционных регистраторских полномочий. Принцип проверки законности оснований регистрации, то есть легалитета, упоминается в абз. 2 п. 1 ст. 81 ГК РФ. В определении Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. № 154-0 выражена позиция только по вопросу о полномочиях, вытекающих из легалитета, поэтому методологически несостоятельна попытка выведения юридической природы государственной регистрации исключительно из анализа содержащихся в этом документе правовых положений.
   Перед государственной регистрацией как материальным результатом в виде зафиксированной в реестре записи стоит обусловленная действием принципа публичной достоверности частноправовая задача – внешне объективировать существование права или сделки, сделать их доступными «взору» имущественного оборота.
   Многие авторы, рассматривая государственную регистрацию в качестве элемента юридического состава, приводящего к возникновению, изменению или прекращению гражданских правоотношений, придают ей правообразующее значение [281 - Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции //Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика: сб. ст. / сост. Е.А. Киндеева, М.Г. Пискунова. – М., 2004. – С. 286, 287; Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. – М., 2006. – С. 306–311; Алексеев В.А. Указ. соч. – С. 110–112; Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. – М., 2004. – С. 62, 63. Такого же мнения придерживался ранее и автор этих строк (см.: Груздев В.В. Указ, соч, —С. 239–241).].
   Между тем для гражданского оборота значим не столько воплощающий волю публичной власти акт, сколько результат этого акта – запись в реестре как единственное доказательство существования права. По логике вещей, доказыванию подлежит уже возникшая реальность. Причем доказательство в качестве сведения (информации) ни при каких условиях нельзя отождествлять с отображаемым им объективным явлением. Кроме того, само допущение оспаривания зарегистрированного права предполагает вероятность наличия другого, действительного права, пусть и не закрепленного в данный момент в реестре.
   Без реестровых записей подлежащие государственной регистрации права (сделки) неизвестны гражданскому обороту; то есть они предстают в реальности для третьих лиц так, как отражены в реестре [282 - Не исключена, однако, ситуация, когда о незарегистрированных правах и сделках известно (должно быть известно) отдельным участникам оборота. Так, основанием для констатации недобросовестности приобретателя недвижимости в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 302 ГК РФ (абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ), служит именно то обстоятельство, что он знал или должен был знать о неуправомоченности отчуждателя, неверно значащегося в реестре в качестве собственника спорного имущества, то есть о расхождении реестра с юридической действительностью. На этот счет в абз. 2п. бет. 81 ГК закреплено правило о том, что при возникновении спора в отношении зарегистрированного права лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные реестра.]. Для этого частноправовые последствия – возникновение, ограничение, обременение, переход, прекращение субъективного гражданского права, а также динамика договорного обязательства – по общему правилу приурочены к моменту учинения соответствующих записей. Иначе пришлось бы считать нормальной ситуацию расхождения действительности с содержащимися в реестре сведениями, что пагубно для оборота недвижимости. В то же время законодатель, принимая во внимание специфику отдельных видов прав и сделок, может отступить от указанного правила (см., например: абз. 2 п. 2 ст. 218 и п. 4 ст. 1152 ГК РФ, абз. 3 п. 2 и п. 4 ст. 218 ГК РФ, абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК РФ в первоначальной редакции, абз. 1 п. 3 ст. 81 ГК РФ). Словом, регистрация как запись, доказательство – это только условие, хотя и необходимое, включения недвижимого имущества в оборот и (или) участия в нем [283 - Как заметил применительно к германскому и швейцарскому праву В.Б. Ельяшевич, запись в книгу (имеется в виду вотчинная книга) получает значение не основания изменения права, а лишь средства к такому изменению (Ельяшевич В.Б. Указ. соч. – С. 332). Это утверждение справедливо и в отношении современного российского законодательства.].
   Наконец, по смыслу ст. 17 Закона о регистрации формальными основаниями государственной регистрации выступают правоустанавливающие документы, закрепляющие ее материально-правовые основания. Следовательно, если для регистрирующего правоприменительного органа доказательством существования права или сделки служит правоустанавливающий документ, то для оборота – реестровая запись, внесенная на основании этого документа. Что касается суда, то он вправе сделать вывод о наличии у лица права на недвижимость на основании всех имеющихся в деле допустимых доказательств (см., например: постановление Президиума ВАС РФ от 10 марта 2009 г. № 13940/08, определение ВАС РФ от 1 июля 2009 г. № 6419/09). Кроме того, необходимо учитывать правовые позиции, закрепленные в п. 59 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.
   Таким образом, верно утверждение: характеристика регистрации в качестве правообразующего юридического факта или элемента юридического состава, на основании которого возникает право на недвижимость, не соответствует Закону о регистрации, теоретически необоснованна и противоречит взглядам об основаниях возникновения прав [284 - Хаскельберг Б.Л. Значение государственной регистрации прав на недвижимое имущество// Правовые проблемы укрепления российской государственности: сб. ст. Ч. 2/ под ред. В.Ф. Воловича. – Томск, 1999. – С. 17.].
   Другое дело – публичное правоотношение, включающее право на обращение за регистрацией в уполномоченный государственный орган. Данное правоотношение возникает непосредственно в момент наступления обстоятельств (включая совершение сделки), с последующей регистрацией которых связываются гражданско-правовые последствия.
   Как ранее уже отмечалось, одновременно с возникновением права на обращение в регистрирующий орган между сторонами складывается отличное от договорного относительное гражданское правоотношение, в рамках которого каждая из сторон обязана содействовать другой стороне в регистрации. Уклоняясь же от регистрации, а именно не совершая необходимых действий или совершив действие, создающее регистрации помехи, лицо нарушает соответствующую обязанность, препятствуя тем самым наступлению желаемого потерпевшим гражданско-правового результата. То есть речь идет об обязательственном причинении убытков, причем в случае с задержкой в регистрации сделки наступает так называемая преддоговорная ответственность. Самостоятельность требования о взыскании таких убытков косвенно подтверждается и п. 4 ст. 165 ГК РФ, устанавливающим для данного требования специальный срок исковой давности в один год.
   Сказанное позволяет не согласиться с предположением К.И. Скловского о том, что правило о взыскании убытков за уклонение от регистрации отсылает к деликтной ответственности [285 - Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики //Хозяйство и право. – 2010. – № 9. – С. 8 (сн. 3).].
   Итак, у контрагентов отсутствуют гражданско-правовые обязанности регистрировать сделку или переход права по ней. Не имеют они по общему правилу и публичных обязанностей делать это, поскольку соответствующие отношения складываются в дозволительной в целом частноправовой сфере. По этой же причине законодательство не содержит указаний на срок, в течение которого сторонам следует регистрировать сделку (переход права). При таких обстоятельствах становится очевидным, что отсутствие государственной регистрации не должно приводить к каким-либо отрицательным публично-правовым последствиям [286 - Об этом см.: Пискунова М.Г. Указ. соч. – С. 291.]. Неслучайно норма о недействительности (ничтожности) сделки, совершенной с нарушением требования о государственной регистрации, изъята из ст. 165 ГК РФ.
   Следовательно, принятие исполнения по незарегистрированной в установленном порядке сделке не порождает обязательства возвратить полученное в порядке применения реституции [287 - Вместе с тем необходимо учитывать существование незарегистрированных сделок, обладающих признаками недействительности. Такие сделки являются недействительными независимо от их государственной регистрации (см.: Груздев В.В. Указ. соч. – С. 42–43). Следовательно, полученное по незарегистрированному договору, обладающему признаками недействительности сделок, подлежит возврату в рамках реституционного обязательства.]. Более того, сторона, которая исполнила незарегистрированную сделку, не вправе требовать возврата исполненного и по правилам о виндикации или кондикции, ибо поступление имущества в сферу другой стороны имеет очевидное для обеих сторон основание. Допущение противного, помимо прочего, потворствовало бы недобросовестным устремлениям участников гражданского оборота, создавая благодатную почву для злоупотреблений правом. Поэтому в подобных случаях заинтересованному контрагенту в целях защиты следует принять меры к регистрации договора, что на его месте сделало бы всякое разумное и добросовестное лицо. Иными словами, стороны незарегистрированного договора не вправе ссылаться в отношениях между собой на отсутствие государственной регистрации совершенной и исполненной ими хотя бы частично сделки.
   Трудно поэтому согласиться с противоположным подходом, воплощенным, в частности, в п. 7 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, сообщенного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2008 г. № 127 [288 - В п. 3 ст. 4461 ГК РФ в редакции проекта изменений сформулировано общее правило, лишающее сторону, принявшую от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившую действие договора, права требовать признания этого договора незаключенным. Причем к числу незаключенных предлагается относить договоры, при заключении которых не было достигнуто соглашение по условиям, определяющим предмет договора, и по иным существенным условиям (см. п. 1 и 2 ст. 4461 ГК РФ). В этом случае незарегистрированный договор не может быть признан незаключенным со всеми вытекающими отсюда последствиями (включая невозможность непосредственного применения при разрешении соответствующих споров п. 3 ст. 4461 ГК РФ). В то же время п. 1 ст. 164 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда устанавливается государственная регистрация сделки, правовые последствия такой сделки наступают после ее регистрации, то есть до момента государственной регистрации сделка не считается состоявшейся (договор заключенным).].
   Вывод о том, что государственная регистрация не имеет правообразующего значения, позволяет однозначно решить проблему оспаривания зарегистрированного права. В гражданско-правовом аспекте государственная регистрация – это всего лишь доказательство, призванное отражать юридическую действительность. Судопроизводство же, имеющее единственной целью решение вопроса о достоверности доказательства, несомненно, лишено здравого смысла.
   В связи с изложенным для оспаривания зарегистрированного права необходимо предъявление иска, решение по которому является основанием для внесения записи в реестр (см. абз. 2 п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22). Имеется в виду регистрация права в порядке, предусмотренном ст. 28 Закона о регистрации. А поскольку в реестре содержится запись о принадлежности оспариваемого права ответчику, судебное решение одновременно служит основанием для погашения регистрирующим органом этой записи. Вынесение решения, отвечающего данным требованиям, предполагает установление расхождения реестра с юридической действительностью, что нереально без исследования самой этой действительности – порожденных определенными юридическими фактами гражданских правоотношений – на предмет наличия подлежащего защите права и отсутствия у ответчика зарегистрированного права.
   По смыслу абз. 2 и 3 п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 реституционный иск относится к числу возможных средств оспаривания зарегистрированного права; решение суда о признании сделки недействительной, в котором не указаны последствия ее недействительности, не является основанием для внесения записи в реестр.
   По поводу приведенных разъяснений можно высказать следующие замечания.
   Во-первых, в п. 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. № 126) отражена позиция, в силу которой для возврата полученного по недействительной сделке не подлежат исследованию основания возникновения прав сторон на переданное по сделке имущество; стороны должны доказать только факт его передачи.
   Отсюда вытекает, что для изменения реестра из резолютивной части решения по спору о применении последствий недействительности сделки должно усматриваться, что недвижимое имущество возвращается одной из сторон сделки именно как обладателю подлежащего внесению в реестр права. А для этого обращающемуся в суд лицу в силу ч. 3 ст. 196 ГПК РФ и ч. 5 ст. 170 АПК РФ необходимо дополнительно заявить требование о признании соответствующего права. В отличие от этого удовлетворение виндикационного или негаторного иска само по себе подразумевает наличие у истца права на спорное имущество [289 - Проект изменений справедливо предусматривает, что удовлетворение виндикационного иска в отношении лица, право которого зарегистрировано, является основанием для аннулирования записи о праве данного лица и для регистрации права лица, истребовавшего вещь из чужого незаконного владения (п. 3 ст. 227 ГК РФ). В то же время аналогичная норма применительно к негаторному иску необъяснимо отсутствует.].
   Во-вторых, реальны ситуации регистрации перехода права по недействительной сделке без фактической передачи имущества (на это обращено внимание в абз. 4 п. 61 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22); вместе с тем, по логике вещей, отсутствие исполнения сделки исключает возможность применения реституции. Если до конца следовать выбранному высшими судебными инстанциями подходу, и здесь не обойтись без требования о признании права, так как одной констатации недействительности сделки явно недостаточно для внесения в реестр записей.
   Согласно абз. 2 п. 1 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.
   Поскольку в одном из своих значений государственная регистрация – это акт властной деятельности, она может быть оспорена в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений. На принципиальную допустимость оспаривания частных случаев такого акта – отказа в государственной регистрации либо уклонения от регистрации – прямо указывается в п. 8 ст. 81 ГК РФ. Требование о признании незаконности акта государственной регистрации надлежит рассматривать в качестве гражданско-правовой защиты, ибо правомочие на предъявление данного требования возникает в составе нарушенного или оспоренного субъективного гражданского права заявителя.
   Акт государственной регистрации подлежит признанию незаконным при одновременном наличии трех условий.
   Во-первых, он противоречит законодательству как таковой, сам по себе, что имеет место в случаях, когда страдает формальная, процедурная сторона государственной регистрации (в том числе при принятии регистрирующим органом решения об отказе в регистрации вместо учинения реестровой записи).
   Во-вторых, несоответствие акта государственной регистрации законодательству отражается на правах и охраняемых законом интересах заявителя. Другими словами, нарушение государственным органом формальных, публично-правовых требований к властной деятельности имеет для обратившегося в суд лица материальные, частноправовые последствия.
   В-третьих, отсутствует спор о праве на недвижимость, и констатация незаконности государственной регистрации не приведет к такому спору, то есть не затронет права и охраняемые законом интересы иных, кроме заявителя, лиц (см. п. 56 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22) [290 - Возможность оспаривания зарегистрированного права исключается и по делам о признании недействительными (незаконными) ненормативных актов (решений и действий) других, помимо регистрирующего, государственных органов, а также органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, при условии, если эти акты непосредственно не служили основанием регистрации права (см., напр.: определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 августа 2011 г. по делу №А56-32195/2007).].
   В Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, подытожившей многолетние теоретические изыскания в данной области, предлагалось вовсе упразднить государственную регистрацию сделок с недвижимым имуществом (см. § 3, предложение первое) [291 - Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. – С. 82.].
   По мнению Н.А. Сыродоева, «система регистрации прав поглощает регистрацию сделок, делает ее ненужной, ибо документ, выражающий содержание сделки, обязательно присутствует при регистрации прав» [292 - Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. – 1998. – № 8. – С. 96.].
   Сказанное, однако, учитывает главным образом контрольные функции регистрационной системы, вытекающие из принципа легалитета, а потому имеющие непосредственное отношение лишь к ее публично-правовой стороне.
   Что же касается гражданско-правовых последствий актовой регистрации (регистрации сделок), то здесь необходимо обратить внимание на следующее.
   Возьмем, к примеру, такое обременение (ограничение) [293 - В юридической литературе высказывается предложение строго разграничивать понятия обременения имущества и ограничения права (об этом см.: Алексеев В.А. Указ. соч. – С. 218–221).] права на недвижимое имущество, как право аренды.
   В п. 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Закона о регистрации, обоснованно отмечено, что регистрацию порождаемого договором аренды недвижимого имущества обременения вещных прав арендодателя на недвижимое имущество правами арендатора следует производить только при регистрации самого договора аренды. Иначе образуется противоречащий конструкции арендного правоотношения, а поэтому принципиально недопустимый разрыв во времени между заключением договора аренды и проявлением для оборота права, образующего основное содержание названного правоотношения: консенсуальный договор аренды должен породить право аренды в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора; однако, вопреки этому, в действительности право аренды будет считаться возникшим только в момент внесения в реестр соответствующей записи. Аналогичная, по сути, картина наблюдается и в случаях с иными обременениями, возникающими из сделок.
   Как видно, обременением, по существу, выступает сам договор, включающий подлежащее государственной регистрации право. Следовательно, сохранение системы актовой регистрации целесообразно в той части, в какой она позволяет обеспечить совпадение моментов совершения сделки и возникновения порождаемого этой сделкой обременения – соответствующего договорного правоотношения. После известных колебаний законодателем справедливо признана принципиальная необходимость государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества (п. 2 ст. 609 ГК РФ).

Литература

   1. Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. – С. 333–360.
   2. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. – С. 163–460.
   3. Алексеев В.А. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования. – М.: Волтере Клувер, 2007. – 491 с.
   4. Алексеев С.С. Проблемы теории права: курс лекций. В 2 т. Т. 1. – Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1972. – 396 с.
   5. Алексеев С.С. Проблемы теории права: курс лекций. В 2 т. Т. 2. – Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1973. – 401 с.
   6. Андреев Ю.Н. Механизм гражданско-правовой защиты. – М.: Норма, Инфра-М, 2010. – 464 с.
   7. Арбитражный процесс: учебник / под ред. проф. М.К. Треушникова. – М.: Зерцало, 1995. – 448 с.
   8. Арбитражный процесс: учебник / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2005. – 480 с.
   9. Афанасьева Е.Н. Реквизиция: гражданско-правовые проблемы. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 2009. – 176 с.
   10. Аюпов О.Ш. Компенсация и возмещение как смежные понятия // Актуальные проблемы гражданского права в России: сб. статей / отв. ред. РП. Мананкова. – Томск: Оптиум, 2011. – С. 33–45.
   11. Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик: сб. мат. – Саратов: Изд-во Сарат. юрид. ин-та, 1971. – С. 32–37.
   12. Басманова И.К. Сущность и особенности возникновения правоотношений возмещения и компенсации: автореф… дис. канд. юрид. наук. – Иркутск, 2008. – 23 с.
   13. БациевВ.В., Щербаков И.Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств //Вестник гражданского права. – 2006. – № 2. – С. 95–108.
   14. Бевзенко Р.С. Новеллы законодательства о залоге долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2010.-С. 71–91.
   15. Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. – М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. – 265 с.
   16. Белов В.А. Гражданское право: учебник. Общая и особенная части. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. – 960 с.
   17. Белов В.А. Гражданское право: учебник. Особенная часть. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2004. – 766 с.
   18. Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2006. – № 12. – С. 24–39.
   19. Белов В.А. Виндикационный иск (к вопросу о толковании ст. 301 и 302 ГК РФ) // Законодательство. – 2008. – № 1. – С. 11–21.
   20. Белов В.А. Гражданско-правовые формы отношений, направленных на обеспечение исполнения обязательств (на примере способов обеспечения, предусмотренных главой 23 Гражданского кодекса РФ) // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2010.-С. 173–208.
   21. Белых В.С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. – М.: Изд-во стандартов, 1991. – 68 с.
   22. Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право,2010. – 159 с.
   23. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. – М.: Статут, 2000. – 848 с.
   24. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность: Очерк теории. – М.: Юрид. лит., 1976. – 215 с.
   25. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. – М.: Бр. Башмаковы, 1913. – 703 с.
   26. Венедиктов А. В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. – М.: Статут, 2004. – С. 467–497.
   27. Витрянский В.В. Проценты за пользование чужими денежными средствами //Хозяйство и право. – 1998. – № 12. – С. 24–34.
   28. Витрянский В.В. Особенности ответственности за нарушение «предпринимательского» договора //Журнал российского права. – 2008. – № 1. – С. 20–26.
   29. Витрянский В. Некоторые проблемы защиты права собственности на недвижимость //Хозяйство и право. – 2008. – № 5. – С. 32–41.
   30. Гаврилов Е. Способы защиты прав субъектов предпринимательской деятельности от «нематериальных убытков» // Хозяйство и право. – 2011. – № 77. – С. 103–109.
   31. Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав //Хозяйство и право. – 2005. – № 1. – С. 20–36.
   32. Гамбаров Ю.С. Недействительность сделок: ничтожные и оспоримые сделки // Закон. – 2010. – № 11. – С. 163–172.
   33. Генкин Д.М. Право собственности в СССР. – М.: Госюриздат, 1961. – 223 с.
   34. Гражданское и торговое право капиталистических государств: учебник / под ред. Е.А. Васильева. – М.: Междунар. отношения, 1993. – 560 с.
   35. Гражданское и торговое право зарубежных государств. В 2 т. Т. I. / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. – М.: Междунар. отношения, 2004. – 556 с.
   36. Гражданское право: учебник. В 2 ч. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. – М.: Юристъ, 1997. – 472 с.
   37. Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. – М.: ТК Велби, 2009. – 1006 с.
   38. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Юрайт-Издат, 2008. – 993 с.
   39. Гражданский процесс: учебник / под ред. проф. М.К. Треушникова. – М.: Спарк, Городец, 1998. – 544 с.
   40. Гражданское уложение. Кн. 1. Положения общие: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. – М.: Волтере Клувер, 2007. – 288 с.
   41. Гражданское уложение: Положения общие: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии). Кн. 1 / под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. – М.: Волтере Клувер, 2007. – 288 с.
   42. Гражданское уложение: Вотчинное право: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии). Кн. 3 / под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. – М.: Волтере Клувер, 2008. – 1024 с.
   43. Гражданско-правовая охрана интересов личности / под ред. Б.Б. Черепахина. – М.: Юрид. лит., 1969. – 256 с.
   44. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2001. – С. 19–212.
   45. Гримм Д. Очерки по учению об обогащении. Вып. 1–3. – Санкт-Петербург, Дерпт: тип. М.М. Стасюлевича, тип. Шнакенбурга, 1981. – 448 с.
   46. Гримм Д.Д. Оспаривание актов, совершенных во вред кредиторам (По поводу законопроекта, внесенного в Государственную Думу) // Вестник гражданского права. – 2010. – № 4. – С. 126–191.
   47. Гриценко Е.Н. Моральный вред как последствие преступлений против жизни и здоровья: дис…канд. юрид. наук. – М., 2005. – 129 с.
   48. Гришаев С.П. Проблемы правового регулирования кредитного договора // Приложение к ежемесячному юридическому журналу «Хозяйство и право». – 2011. – № 3. – С. 3–37.
   49. Гурвич М.А. Право на иск. М. – Л.: Изд-во АН СССР, 1949.-216 с.
   50. Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // Труды: Вопросы гражданского процессуального, гражданского и трудового права. Труды ВЮЗИ. Т. 3. – М., 1965.-С. 62-117.
   51. Гурвич М.А. Учение об иске (состав, виды): учеб, пособие. – М., 1981.– 40 с.
   52. Гуреев А.П. Защиты личных и имущественных прав. – М.: Наука, 1964. – 112 с.
   53. ГуроваТ., БычковаЛ. О некоторых вопросах применения срока исковой давности //Правосудие в Восточной Сибири. – 2002. – № 3–4 (7, 8).-С. 120–125.
   54. Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Волтере Клувер, 2003. – 208 с.
   55. Дедиков С.В. Компенсационные выплаты саморегулируемых организаций в строительной сфере //Хозяйство и право. – 2010. – № 9. -С. 19–31.
   56. Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. Основные вопросы учения об иске. – М.: Изд-во Моек, ун-та, 1965. – 190 с.
   57. Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. – М.: Изд-во Моек, ун-та, 1979. – 159 с.
   58. Донцов С.Е. Гражданско-правовые внедоговорные способы защиты социалистической собственности. – М.: Юрид. лит., 1980. – 144 с.
   59. Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. – 2007. – № 4.-С. 108–140.
   60. Ельяшевич В.Б. Очерк развития поземельного оборота на Западе // Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота. В 2 т. Т. 2. – М.: Статут, 2007. – С. 293–354.
   61. Ерахтина О.С. К вопросу об определении размера процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2008. – № 3. – С. 86–89.
   62. Еременко А.С. Теоретические вопросы коллизии норм гражданского права // Российская юстиция. – 2010. – № 10. – С. 7–9.
   63. Еременко А.С. К понятию конкуренции норм гражданского права // Российская юстиция. – 2011. – № 7. – С. 4–8.
   64. Ерохова М.А. Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. № 54 «О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество» //Хозяйство и право. – 2007. – № 2. – С. 15–27.
   65. Жученко С.П. Мобиллиарный кредит в зеркале доброй совести // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. ст. / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2010.-С. 43–70.
   66. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды. В 4 т. Т. 1. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003. – С. 31–186.
   67. Иоффе О.С. Советское гражданское право //Избранные труды. В 4 т. Т. II. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 16–509.
   68. Иоффе О.С. Обязательственное право // Избранные труды. В 4 т. Т. III. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 51–832.
   69. Кабалкин А.Ю., Мозолин В.П. Охрана прав граждан-потребителей // Сов. гос. и право. – 1983. – № 4. – С. 37–45.
   70. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). – М.: Норма – Инфра-М, 2000. – 480 с.
   71. Каминская Е.И. Некоторые особенности договорной ответственности по праву Англии // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды. № 54. – М.: Из-во Ин-та законодательства и сравн. правоведения, 1993. – С. 28–49.
   72. Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. – М.: Статут. 2007. – 876 с.
   73. Карапетов А.Г. Оптимизация правового режима процентов годовых: в поисках справедливости и экономической эффективности // Вестник гражданского права. – 2008. – № 4. – С. 17–69.
   74. Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. – М.: Статут, 2009. – 332 с.
   75. Кириллова М.Я. Исковая давность. – М.: Юридическая литература, 1966. – 156 с.
   76. Кирсанов А.Р. Особенности правового регулирования общественных отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика: сб. ст. / сост. Е.А. Киндеева, М.Г. Пискунова. – М.: Изд-во «Ось-89», 2005. – С. 122–131.
   77. Климович А.В. Обязательства по предупреждению причинения вреда – новый вид обязательств в гражданском праве // Государственно-правовое развитие Сибири: мат-лы науч. – практ. конф. / отв. ред. С.И. Шишкин. – Иркутск: Изд-во Иркут, ун-та, 2003. – С. 142–147.
   78. Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. – М.: Юрид. лит., 1991. – 208 с.
   79. Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков при нарушении договора в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и международной торговле (состояние и тенденции): автореф. дис…. д-ра юрид. наук. – М., 1994. – 66 с.
   80. Комиссаров К.И. Право на иск и прекращение производства по гражданскому делу (некоторые вопросы) // Ученые труды Свердловского юридического института. Вып. 9. – Свердловск: Сред, – Урал. кн. изд-во, 1969. – С. 159–182.
   81. Комиссарова Е.Г. Уступка права требования в институте гражданско-правовой ответственности //Журнал российского права. – 2000. – № 8. – С. 40–49.
   82. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР (научно-практический) / под ред. М.С. Шакарян. – М.: Юристь, 2001. – 944 с.
   83. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. – М.: ТК Велби, 2006. – 896 с.
   84. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. – М.: Инфра-М, Контакт, 2008. – 992 с.
   85. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2 / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М.: Юрайт, 2009.– 720 с.
   86. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 1 / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М.: Юрайт, 2011.– 928 с.
   87. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 2 / под ред. А.П. Сергеева. – М.: Проспект, 2011.– 992 с.
   88. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. – М.: Статут, 2009. – 160 с.
   89. Кострова Н. М. Теория и практика взаимодействия гражданского процессуального и семейного права: автореф. дис…. д-ра юрид. наук. – М., 1988.– 51 с.
   90. Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности // Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. – М.: Статут, 2005. – С. 289–464.
   91. Кратенко М.В. Оспаривание невыгодных условий договора: некоторые проблемы судебной практики // Правовые проблемы укрепления российской государственности: сб. ст. Ч. 32 / под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М. Лебедева, Г. Л. Осокиной. – Томск: Изд-во Томск, ун-та, 2006. – С. 11–14.
   92. Крашенинников Е.А. К теории права на иск. – Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1995. – 76 с.
   93. Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. – Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1997. – 86 с.
   94. Крашенинников Е.А. Давность притязаний // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. Вып. Ю / под ред. Е.А. Крашенинникова. – Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 2003. – С. 5–16.
   95. Крашенинников Е.А. Уступка притязания из ст. 301 ЕК РФ // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. Вып. 10 / под ред. Е.А. Крашенинникова. – Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 2003. – С. 36–46.
   96. Курс советского гражданского права: отдельные виды обязательств / под общ. ред. профессоров К.А. Ераве, И.Б. Новицкого. – М.: Еосюриздат, 1954. – 360 с.
   97. Лазарева Т.П. Штрафные санкции в хозяйственных отношениях. – М.: Юрид. лит., 1987. – 95 с.
   98. Ломидзе О.Е О правовой оценке договора, направленного на отчуждение имущества неуправомоченным лицом // Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 5. – С. 4–18.
   99. Ломидзе О., Ломидзе Э. Возврат полученного по недействительной сделке, виндикация, кондикция: соотношение способов защиты нарушенного гражданского права // Хозяйство и право. – 2008. – № 5. – С. 71–84.
   100. Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. – М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948.-215 с.
   101. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. – М.: Статут, 1999. – 352 с.
   102. Люшня А.В. Защитные возможности негаторного иска // Закон. – 2007. – № 2. – С. 141–150.
   103. Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Еражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред.
   О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. – С. 591–610.
   104. Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2006. – С. 329–371.
   105. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. – М.: Наука, 1968. – 207 с.
   106. Мананкова Р.П. Правоотношение общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 1977. – 213 с.
   107. Менглиев РШ. Защита прав владения. – Душанбе: Конуният, 2002.
   108. Михайлович А.М. Внедоговорные обязательства в советском гражданском праве. – Краснодар: Изд-во Кубан. ун-та, 1982. – 128 с.
   109. Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве. Теория. Проблемы. Практика. – М.: Статут, 2006. – 299 с.
   110. Моргунов С.В. Применение иска о признании права собственности на имущество и отграничение его от других вещно-правовых способов защиты права собственности //Приложение к ежемесячному юридического журналу «Хозяйство и право». – 2010. – № 4. – 64 с.
   111. Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории гражданского права: сб. науч. ст. / Институт частного права. – М.: Статут, 2003. – С. 77–126.
   112. Нам К.В. Убытки и неустойка как формы договорной ответственности // Актуальные вопросы гражданского права: сб. ст. Вып. 1. / под ред. М.И. Брагинского. – М.: Статут, 1998. – С. 330–379.
   113. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. – М.: БЕК, 1996. – 714 с.
   114. Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. – М.: Спарк, Хозяйство и право, 1999. – 736 с.
   115. Новак Д. Случаи неосновательного обогащения, осложненные участием третьего лица // Хозяйство и право. – 2010. – № 2. – С. 31–37.
   116. Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность //Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. – М.: Статут, 2006. – С. 180–457.
   117. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М.: Госюриздат, 1950. – 416 с.
   118. Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства // Вестник ВАС РФ. – 1999. – № 1. – С. 82–92.
   119. Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. – М.: Статут, 2003. – 176 с.
   120. Оболонкова Е.В. Односторонний отказ от исполнения обязательства: научно-практическое исследование. – М.: Волтере Клувер, 2010. – 144 с.
   121. Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). – М.: Городец, 2000. – 192 с.
   122. Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001. – 203 с.
   123. Павлов И.В., Романенко Н.Г. Отдельные проблемы рассмотрения арбитражным судом споров по освобождению имущества от ареста (исключению из описи) //Вестник ВАС РФ. – 2000. – № 1. – С. 97–105.
   124. Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика: сб. ст. / сост. Е.А. Киндеева, М.Г. Пискунова. – М.: Изд-во «Ось-89», 2004. – С. 284–298.
   125. Попов А. Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Хозяйство и право. – 1997. – № 8. – С. 74–81.
   126. Попов А.А. Обстоятельства, влияющие на увеличение размера имущественной ответственности предпринимателя //Право и экономика. – 2000. – № 10. – С. 67–77.
   127. Попов А.А. Размер имущественной ответственности предпринимателя при перемене лиц в обязательстве // Право и экономика. – 2001. – № 8. – С. 25–31.
   128. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой, второй, третьей / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт-Издат, 2008. – 1038 с.
   129. Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчуждаемую неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) //Проблемы современного гражданского права: сб. ст. / отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. – М.: Городец, 2000. – С. 126–144.
   130. Ровный В.В. Добросовестность ответчика при виндикации // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. – Алматы, 2005. – С. 161–191.
   131. Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. – М.: Волтере Клувер, 2006. – 416 с.
   132. Рожкова М.А. Судебная практика по делам о защите деловой репутации юридических лиц и предпринимателей // Приложение к ежемесячному журналу «Хозяйство и право». – 2010. – № 2.
   133. Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. – М.: Статут, 1999. – 144 с.
   134. Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. I / отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. – 960 с.
   135. Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. II / отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. – 1208 с.
   136. Савенкова О.В. Проценты на убытки: теоретические и правовые последствия // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. ст. / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2010. – С. 293–333.
   137. Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. – М.: Статут, 2009. – 221 с.
   138. Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. – 2007. – № 4. – С. 63–107.
   139. Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. – М.: Статут, 2005. – 636 с.
   140. Свердлык Е, Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право. – 1999. – № 1,-С. 35–41.
   141. Сергеев А.П. Некоторые вопросы применения правил об исковой давности в российском законодательстве: сб. ст. к 50-летию Е.А. Крашенинникова. – Ярославль: ЯрЕУ, 2001. – С. 35–60.
   142. Симкин Л.С. Из практики рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ // Вестник ВАС РФ. – 1997. – № 8. – С. 78–85.
   143. Скловский К. Защита владения, полученного по недействительной сделке // Хозяйство и право. – 1998. – № 12. – С. 34–38.
   144. Скловский К.И. Негаторный иск: отрицание не должно быть огульным // Бизнес-адвокат. – 2001. – № 7. – С. 22–29.
   145. Скловский К.И. Некоторые проблемы реституции // Вестник ВАС РФ. – 2002. – № 8. – С. 108–122.
   146. Скловский К. Об ответственности средств массовой информации за причинения вреда деловой репутации //Хозяйство и право. – 2005. – № 3. – С. 94–102.
   147. Скловский К. О виндикации права //Хозяйство и право. – 2010. – № 4. – С. 44–49.
   148. Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики (Начало) // Хозяйство и право. – 2010. – № 6.-С. 3-14.
   149. Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики (Продолжение) // Хозяйство и право. – 2010. – № 7. – С. 13–26.
   150. Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики (Продолжение) // Хозяйство и право. – 2010.-№ 8.-С. 3-15.
   151. Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики (Окончание) // Хозяйство и право. – 2010.-№ 8.-С. 3-18.
   152. Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве: учеб, пособие. – Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1983. – 152 с.
   153. Смирнова М.А. Соотношение обязательственных требований в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. Вып.7 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. – М.: Норма, 2003. – С. 185–208.
   154. Советское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 2 / под ред. О.А. Красавчикова. – М.: Высшая школа, 1985. – 544 с.
   155. Соломина Н. Возврат неосновательного обогащения в натуре //Хозяйство и право. – 2008. – № 10. – С. 116–121.
   156. Соломина Н., Соломин С. О передаче прав на основании несуществующего или недействительного обязательства // Хозяйство и право. – 2008. – № 12. – С. 90–97.
   157. Соломин С.К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. – М.: Юстицинформ, 2009. – 288 с.
   158. Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 7. – С. 16–31.
   159. Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество //Государство и право. – 1998. – № 8. – С. 90–97.
   160. Терещенко Т.А. Исковая давность: проблемы переосмысления традиционного представления // Правоведение. – 2006. – № 3. – С. 39–62.
   161. Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. – Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1955.-219 с.
   162. Толчеев Н. Является ли извещение о преимущественном праве покупки офертой? //Российская юстиция. – 2003. – № 7. – С. 21.
   163. ТомсиновАВ. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. – М.: Зерцало-М, 2010. – 180 с.
   164. Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. – М.: Статут, 2007. – 601 с.
   165. Тузов Д.О. Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка или нравственности, в судебно-арбитражной практике и проекте изменений Гражданского кодекса России // Вестник Томского государственного университета. Право. – 2011. -№ 1.-С. 36–50.
   166. Ушивцева Д.А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения: вопросы теории и практики. – М.: Статут, 2008. – 333 с.
   167. Федоров И.В. Правовое обеспечение сотрудничества сторон в исполнении договорных обязательств // Актуальные проблемы государства и права в современный период: с б. ст. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 1996. – С. 73–77.
   168. Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. – М.: Госюриздат, 1951. – 239 с.
   169. Фон Каммерер Э. Обогащение и недозволенное действие // Вестник гражданского права. – 2010. – № 2. – С. 246–288.
   170. Хаскельберг Б.Л. Некоторые вопросы гражданско-правовой защиты личной собственности в СССР // Труды Томского государственного университета им. В.В. Куйбышева. Т. 127. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 1956. – С. 89–109.
   171. Хаскельберг Б.Л. Правовая природа и значение государственной регистрации сделок о приобретении недвижимости в собственность // Цивилистические исследования: ежегодник гражданского права. Вып. З. – М.: Статут, 2007. – С. 310–344.
   172. Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. – М.: Статут, 2004. – 124 с.
   173. Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. – М.: Статут, 2004. – 236 с.
   174. Хаскельберг Б.Л. Гражданское право: избранные труды. – Томск: Красное знамя, 2008. – 438 с.
   175. Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора: дисс…. докт. юрид. наук. – Самара, 1998. – 349 с.
   176. Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. – М.: Городец, 2008. – 286 с.
   177. Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001. – С. 171–224.
   178. Черепахин Б.Б. Исковая давность в новом советском гражданском законодательстве // Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001.-С. 443–466.
   179. Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001. – С. 225–280.
   180. Чернов В.М. Абстрактные убытки по Гражданскому кодексу РФ // Проблемы развития и совершенствования российского законодательства. Ч. 2 / под ред. В.Ф. Воловича. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 1999. – С. 17–22.
   181. Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. – Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1968. – 72 с.
   182. Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. – М.: Статут, 2006. – 336 с.
   183. Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах) (Начало) //ВестникВАС РФ. – 2001. – № 11. – С. 71–96.
   184. Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах) (Продолжение)//ВестникВАС РФ. – 2001. – № 12.-С. 102–129.
   185. Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах) (Продолжение)//Вестник ВАС РФ. – 2002. – № 1,-С. 78-104.
   186. Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах) (Окончание) // Вестник ВАС РФ. – 2002. – № 2. – С. 64–79.
   187. Шарапов Р. Психический вред в уголовном праве // Уголовное право. – 2004. – № 2. – С. 79–81.
   188. Шахматов В.П. Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и общества. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 1966. – 140 с.
   189. Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленных ими последствий. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 1967. – 311с.
   190. Шепель Т.В. Особенности гражданско-правовой ответственности причинителя вреда с психическим расстройством (теоретические аспекты). – Кемерово; М.: Издат. объед-ние Рос. ун-ты: Кузбассвузиздат – АСТШ, 2005. – 156 с.
   191. Шепель Т.В. Особенности обязательств из причинения вреда с участием психически больных. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 2005. – 182 с.
   192. Шепель Т.В. О легальном определении понятия вины в гражданском праве // Современное право. – 2006. – № 7. – С. 76–79.
   193. Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовые вопросы охраны прав потребителей. – М.: Изд-во МГУ, 1993. – 144 с.
   194. Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2008. – 368 с.
   195. Штутин Я. Л. Предмет доказывания в гражданском процессе. – М.: Госюриздат, 1963. – 186 с.
   196. Эрделевский А. О соотношении кондикционных и иных требований //Хозяйство и право. – 2004. – № 7. – С. 87–92.
   197. Эрделевский А. О действии исковой давности на обязательство // Хозяйство и право. – 2011. – № 9. – С. 72–81.
   198. Эрделевский А. О современном судебном подходе к защите вещных прав //Хозяйство и право. – 2011. – № 10. – С. 93–103.
   199. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. – М.: Статут, 2006. – 239 с.
   200. Ярошенко К.Б. Обязательства вследствие причинения вреда (глава 59) //Хозяйство и право. – 1996. – № 12. – С. 3–22.

Владислав Викторович Груздев Гражданско-правовая защита имущественных интересов личности. Книга вторая: отдельные аспекты защиты