Дмитрий Полдников
Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие

   © Полдников Д.Ю., 2013
   © Оформление. Издательский дом Высшей школы экономики, 2013

   Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Предисловие

   Настоящее учебное пособие предназначено для углубленного изучения историко-правовых аспектов формирования института договора в правовой науке Западной Европы в Средние века и Новое время (XI–XVIII вв.). В нем раскрывается ряд вопросов, связанных с развитием договорного права – важнейшей подотрасли частного права, – которые, несмотря на значимость, поверхностно освещены в имеющейся учебной и научной литературе на русском языке.
   Основная масса учебников и учебных пособий по истории государства и права зарубежных стран ориентирована на широкий охват этапов формирования и эволюции институтов государства и права с Древних времен до современности. Объемный материал и широкие хронологические рамки ведут к тому, что в подобных публикациях находят отражение лишь важнейшие этапы и закономерности в развитии институтов зарубежного государства и права. Такой подход, несомненно, формирует представление об основных тенденциях развития права, необходимое каждому образованному юристу. Однако его оборотной стороной является «выпадение» деталей исторического развития отдельных институтов зарубежного права.
   Между тем правовая наука издревле была и до сих пор остается одной из наиболее консервативных отраслей человеческого знания. Особенно это касается науки частного права (цивилистики). Естественные (точные) науки порвали с античной и средневековой традицией еще на заре Нового времени, в эпоху научной революции XVI–XVIII вв., вооружившей европейских ученых качественно новой математической и экспериментальной методологией познания. Большинство общественных наук также дистанцировались от «преданий старины глубокой», подражая естественным (точным) наукам. В начале XX в. идею дистанции между современным и античным миром Макс Вебер выразил в следующих словах: «нас с нашими современными социальными проблемами древняя история ничему не научит или научит весьма немногому. Современный пролетарий и античный раб так же мало поняли бы друг друга, как европеец и китаец. Наши проблемы совершенно другого рода» [1 - Вебер М. Избранное. Образ общества. М.: Юрист, 1994. С. 448.].
   В этом отношении наука частного права поражает своей традиционностью на всем протяжении своего существования. Еще правоведы Древнего Рима, по-видимому, первые профессиональные юристы в истории человечества, стремились «состарить» свою науку и вывести все римское право из Законов XII Таблиц – первой записи древнеримского обычного права 450 г. до н. э., формально действовавшей вплоть до составления Свода цивильного права Юстиниана в середине VI в. н. э., т. е. более тысячи лет назад! Традиционализм считается одним из важнейших неписаных принципов римской юриспруденции (Ф. Шульц), который во многом предопределил ее целостность, жизнеспособность и плодотворность.
   Возрождение правовой науки в Северной Италии в конце XI в. привело к появлению традиции комментариев к Своду Юстиниана. Именно благодаря ей в странах Западной Европы постепенно получило распространение научно разработанное «общеевропейское право» (ius commune), объединенное общностью толкуемых источников, языка, терминологии и основных правовых институтов. Это единство также скрепляло следование авторитетным мнениям ведущих правоведов. Оно оказалось достаточно прочным, чтобы просуществовать вплоть до составления кодексов национального гражданского права в конце XVIII – начале XIX в. (в Германии – до 1900 г.), и достаточно авторитетным, чтобы повлиять на эти кодексы и сохранить значение общей интеллектуальной основы гражданского права стран романо-германской правовой семьи.
   Именно непрерывная традиция комментирования Свода цивильного права позволяет говорить о преемственности в развитии европейского частного права. Дигесты, Кодекс и Институции Юстиниана стали основой общей теории гражданского права в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в России, где курс римского частного права преподается как введение в до сих пор не написанную теорию современного гражданского права.
   Впрочем, традиционализм свойствен не только цивилистической науке стран романо-германской правовой семьи. Обычное право (например, у германских племен раннего Средневековья) также по определению является древним, действующим с незапамятных времен далеких предков и таким образом защищенным от поспешных модификаций. Англосаксонское общее право (common law) представляет собой еще один пример традиционности права. Английские юристы гордятся возможностью ссылаться в суде на прецеденты и статуты вековой давности (например, на ст. 39 Великой хартии вольностей 1215 г., закрепляющую основные гарантии прав личности).
   Однако традиционность не всегда предполагает глубокое знание и уважительное отношение к истории права. Так, в Древнем Риме знатоки права, признавая авторитет Законов XII Таблиц, без сожалений предавали забвению их устаревшие положения. Первые средневековые правоведы обращались к Дигестам Юстиниана, как будто данный памятник VI в. действовал во все времена и во всем христианском мире. Даже представители течения современного римского права повторяли высказывания римских и средневековых предшественников, если они не противоречили новым условиям. Примеры же пристального внимания правоведов к истории права, какой она была на самом деле, крайне редки и, по сути, связаны с академическим интересом отдельных представителей гуманистического правоведения XVI в., современного римского права и, разумеется, исторической школы права XIX в.
   В то же время невнимание правоведов-догматиков к истории права не исключает влияния истории на их правовые теории, даже в том случае, если оно не осознается или не признается самими юристами. Историко-правовая наука призвана выявлять и объяснять данное влияние, а также выражать его в соответствующих закономерностях.
   Выявление закономерности – одна из сложнейших задач истории права. Последняя, являясь идеографической наукой, имеет дело с не повторяющимися единообразными явлениями, но с бесконечным многообразием уникальных событий и фактов. Однако это многообразие не исключает взаимосвязей правовых институтов и взаимовлияния представителей разных школ в рамках общей культурной традиции.
   Чтобы выявить такие точки пересечения на протяжении длительного исторического периода, имеет смысл сконцентрироваться на узком предмете. Данное пособие призвано помочь читателю взглянуть «вглубь» истории одного института – гражданско-правового договора.
   Изучение института договора представляется актуальным в силу ряда причин. Прежде всего договорное право было и остается одним из столпов частного права Древнего Рима и всех последующих государств Европы, поскольку служит субъектам права одним из наиболее удобных правовых средств регулирования отношений по обмену имущественными благами, работами и услугами. Ввиду важности договоров, они привлекали внимание представителей всех ведущих правовых школ Западной Европы, начиная с возрождения правовой науки в конце XI в. Следовательно, договорные доктрины дают репрезентативный материал, иллюстрирующий основные этапы и тенденции развития западноевропейской юридической науки.
   Изучая историю права Западной Европы Средних веков и Нового времени, целесообразно различать правовую науку и практическую юриспруденцию. Правовая наука, или правоведение, обозначает теоретическую науку о праве, зародившуюся именно в Болонской школе. Практическая юриспруденция со времен Древнего Рима служила для формулирования правил (норм), применимых при разрешении конкретных правовых споров. В средневековой Западной Европе связь теоретической науки и практической юриспруденции нашла выражение в концепции научной доктрины (общего мнения докторов права). Последняя представляла собой адаптированные для правоприменительной деятельности теоретические концепции науки о праве (см. разд. 1.5).
   Выбранные хронологические рамки учебного пособия (XI–XVIII вв.) в целом охватывают период возникновения, развития и распада «общеевропейского права» (ius commune) в странах Западной Европы.
   В качестве основного объекта изучения выбрана доктрина договорного права, точнее общие положения о договорах, поскольку рассмотреть все правила договорного права в рамках одного пособия не представляется возможным. Внимание к научной доктрине объясняется тем, что в условиях раздробленности территорий и власти научная доктрина ius commune не только служила единственной объединяющей правовой силой в западноевропейском обществе, но и воспринималась как источник действующего права. По мере распространения ius commune в Европе «общее мнение докторов права» (communis opinio doctorum) все чаще учитывалось судами при разрешении имущественных споров. Раньше всего это произошло в Северной Италии – колыбели средневековой юриспруденции, где уже с XIII в. бытовало несколько поговорок на сей счет: «Чего не признает Глосса (Аккурсия), того не признает суд», «У кого нет (комментария) Ацо, тот не ходит в суд», «Не юрист, если не бартолист (последователь комментатора Бартола)» (с XIV в.) и т. д.
   Научная доктрина («право ученых») сохраняла ведущую роль в развитии западноевропейского частного права вплоть до кодификаций гражданского права, после чего отошла на третий план, уступив первенство законодательной и судебной властям буржуазных государств XIX в. Однако вплоть до наших дней она продолжает оказывать косвенное влияние и на законодателя, и на судебную практику через консультирование по наиболее сложным правовым вопросам.
   Структура пособия предполагает освещение развития договорной доктрины в хронологической последовательности – по столетиям. Договорная доктрина рассматривается как неотъемлемая часть юриспруденции той или иной эпохи. Поэтому изложение основных положений договорной доктрины предваряется общей характеристикой условий развития юриспруденции, а также идейных и методологических установок правоведов.
   В отечественной научной и учебной литературе развитие западноевропейской правовой доктрины в XI–XVIII вв., как правило, освещается схематично. Вплоть до настоящего времени учащимся рекомендуют дореволюционные работы С. А. Муромцева и П. Г. Виноградова о судьбе римского права в средневековой Европе, а также редкие переводные издания зарубежных авторов (Г. Дж. Берман, Э. Аннерс и др.), которые дают лишь общие и в значительной мере устаревшие сведения по данной проблематике. Отсутствие современной специализированной литературы препятствует более подробному рассмотрению проблем развития права в Европе в Средние века и Новое время и сужает представления о конкретном содержании исторической основы частного права и правовой культуры стран романо-германской правовой семьи.
   Настоящее учебное пособие призвано восполнить указанный пробел в отечественной учебной и научной литературе. Оно является результатом авторских исследований широкого круга первоисточников и знакомства с актуальными зарубежными публикациями, содержит конкретный исторический материал, иллюстрирующий развитие доктрины частного права в Западной Европе, формирование теоретических представлений о договорном праве, формирование схоластического типа правопонимания, взаимосвязь развития правовой доктрины, общенаучной идеологии и методологии, правовой политики.
   Оригинальность настоящего учебного пособия заключается также в том, что оно содержит комплексную, многоаспектную реконструкцию процесса формирования правовой науки и договорной доктрины в Западной Европе, а потому может быть использовано для углубленной подготовке по таким учебным дисциплинам, как «История государства и права зарубежных стран» (рецепция римского права и формирование национальных правопорядков в Западной Европе), «Римское право» (в части рецепции римского права в Западной Европе), «История и методология юридической науки» и «Философия права» (вопросы формирования типов правопонимания, истории методологии юридической науки), «Введение в сравнительное правоведение» (вопросы формирования романо-германской правовой семьи). Данное учебное пособие также может стать основой для специального курса лекций по проблемам формирования основных институтов частного права Западной Европы.
   Структура большинства глав настоящего пособия единообразна: сначала описываются общие условия развития права в рассматриваемый период, выделяются основные факторы влияния на эволюцию юриспруденции, затем дается характеристика основных правовых школ с акцентом на их идеологии и методологии, после чего излагаются их договорные теории и доктрины. В конце каждой главы приводятся контрольные вопросы и список рекомендуемой литературы.

Список использованных сокращений

   Aufl. / Ausg. – издание (в ссылках на публикации на немецком языке)
   Bd., vol. – том (в зависимости от языка сноски)
   C. – Кодекс Юстиниана cap. – глава (в ссылках на публикации на латинском языке)
   D. – Дигесты Юстиниана ed. – издание (в ссылках на публикации на английском, итальянском и французском языках) f. (ff.), sg. – далее (в зависимости от языка сноски)
   Gai. – Институции Гая
   Gl. – Глосса Аккурсия
   Inst. – Институции Юстиниана
   Lib. – книга (в ссылках на публикации на латинском языке)
   MGH (Monumenta Germaniae Historica) Scriptores – «Документы по истории Германии», серия «Средневековые авторы» (одна из серий обширной публикации средневековых источников, связанных с историей германских племен и основанных ими государств за период с конца V по начало XVI в.)
   P., S. – страница (в зависимости от языка сноски) рг. (principium) – начало в ссылках на фрагменты источников на латинском языке
   ST. – «Сумма теологии» Фомы Аквинского

Пояснения

   При ссылках на часть Свода Юстиниана принят следующий академический порядок цитирования:
   [буквенное сокращение части Свода: С, D., Inst.]. [номер книги]. [номер титула]. [номер закона]. [номер параграфа (если есть)]. Например, ссылка D. 2.14.17.7 указывает на Дигесты, вторую книгу, 14-й титул, 17-й закон, 7-й параграф.
   Нумерация фрагментов дана по современному критическому изданию Свода Юстиниана – Corpus iuris civilis. ed. P. Krueger, Th. Mommsen, R. Schoell, G. Kroll. Berlin, 1963.
   Правовые, философские и теологические трактаты Античности, Средних веков и Нового времени цитируются с учетом их структуры, сохраняемой в издании на языке оригинала и научных переводах на современные языки, поскольку такой порядок цитирования позволяет найти один и тот же фрагмент и в оригинальном издании, и в его переводе. Общий принцип цитирования совпадает с порядком, принятым для Дигест: от наиболее крупного раздела к самому мелкому, т. е. от номера книги, титула, рубрики к номеру секции, параграфа, диспута или аргумента (в зависимости от конкретного произведения). Например, Аристотель. Никомахова этика. Кн. V. 3 1131 а указывает на фрагмент третьей рубрики в пятой книге, обозначенный в научных изданиях номером 1131, секцией а.

Глава 1. Феномен ius commune в правовой науке и праве Западной Европы XI–XVIII вв.

Европа – не дикорастущий плод, не географическая или природная данность, а результат истории.
Кристофер Доусон, 1935

1.1. Особенности западной традиции права

   Право принято считать одной из важнейших составляющих цивилизованных обществ прошлого и настоящего, в значительной мере определяющих их идентичность. Несмотря на нескончаемые споры о критериях цивилизаций, большинство ученых признают существование самостоятельной западной, или атлантической цивилизации, ядро которой составляют страны Западной Европы (включая Британские острова) и Северной Америки.
   Главными особенностями западной цивилизации в духовной сфере называют античное культурное наследие, христианство (католическая и протестантская конфессии), разделение духовной и светской власти, социальный плюрализм, представительные органы публичной власти, индивидуализм и, конечно, ведущую роль права.
   Некоторые ученые-компаративисты пытаются отстаивать идею всемирного права с едиными историческими корнями, одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами регулирования отношений между людьми. Но даже такие энтузиасты признают, что всемирное право теряется в многоцветии правовых систем, народы мира не видят и не чувствуют его. Гораздо чаще исследования культурологического и сравнительно-правового характера приводят к выводу о том, что в незападных обществах праву или придают значительно меньшую ценность по сравнению с Западом или, признавая важность права, понимают его иначе. К последней группе относят страны мусульманского мира и Индию, где право понимается прежде всего как идеальная система, поддерживающая и охраняющая общественный порядок. Первую группу образуют страны Дальнего Востока и Африки. «Здесь под сомнение поставлена сама ценность права и большая часть населения живет в соответствии с традициями, мало похожими на право в западном смысле» [2 - Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. С. 25–28.].
   Влияние западной цивилизации на страны, население которых веками было скептически настроено к праву, нередко приводит к принятию законов и иных атрибутов западного права, возникновению правовой науки, сравнительного правоведения и профессионального юридического образования. Но появление внешних атрибутов западного права не означает принятие западных духовных ценностей, заложенных в праве.
   Сказанное о современном мире в еще большей степени верно для исторической перспективы. Влияние западной модели права связано прежде всего с технологическим превосходством стран западной цивилизации и их активной колониальной политикой начиная с XVI в. Апогей этого влияния пришелся, по всей видимости, на XIX – первую половину XX в. К этому времени западное право пережило несколько веков непрерывной эволюции, в ходе которой сформировались его основные черты.
   Английский историк культуры Кристофер Доусон, отвечая на вопрос «что такое Европа?», пришел к выводу о необходимости искать ответ в эпохе Средневековья: «Средневековый мир – это мир наших не столь далеких предков, мир, из которого мы выросли и который определил наше национальное существование». В развитие тезиса о значении средневековой культуры для современного духовного единства Европы известный американский историк права Гарольд Берман связал возникновение западной традиции права с периодом развития народов Западной Европы конца XI – начала XIII в. Прежде право у этих народов не было четко отграничено от других социальных регуляторов (нравы, традиции, религия, мораль и др.) и видов интеллектуальной деятельности (богословие, ораторское искусство), а также не располагало особым понятийным аппаратом. И только в эпоху зрелого Средневековья, по мнению Бермана, складываются следующие основные черты западной традиции права:
   • обособленность права от прочих социальных институтов;
   • наличие профессионального слоя людей, занимающихся правовыми институтами;
   • необходимость специального образования для профессиональной юридической деятельности;
   • существование особой науки о праве, дополняющей и развивающей правовые институты;
   • представление о законе как о единой системе, развивающейся во времени;
   • способность правовых институтов и науки права к развитию и изменению;
   • преемственность изменений;
   • превосходство права над публичной властью (силой);
   • плюрализм юрисдикций и правовых систем на территории стран западной традиции;
   • сложное сочетание эволюции и революционных преобразований в развитии западного права [3 - Берман Г. Западная традиция права. М.: Изд-во МГУ, 1994. С. 25–27.].
   Перечисленные признаки помогают лучше представить значение права как социального регулятора, позволяющего направлять поведение лиц и разрешать межличностные конфликты на основе рациональных процедур с предсказуемым решением. Рациональность и предсказуемость существенно отличают право народов Западной Европы по сравнению с порядками их предков в раннее Средневековье. Схематично разница между правом до и после XII в. представлена в табл. 1.1.
   Перечисленные особенности права западноевропейских народов до утверждения его рациональной модели не означают, что первое «хуже» или «примитивнее» по сравнению с последним. Обычное право достаточно долго оказывало эффективное воздействие на общество: до тех пор пока сохранялись традиционный уклад, натуральное хозяйство и вера в деятельное участие богов в повседневной жизни. Подъем городского хозяйства с цеховым производством, развитие отношений экономического обмена между городом и деревней, а также между городами, активизация международной торговли в зрелое Средневековье означали постепенное разрушение прежнего общественного уклада и появление отношений, неурегулированных обычным правом. Неприспособленность традиционного обычного права для регулирования новых, динамичных общественных отношений и наличие альтернативы в виде рационального права профессиональных юристов – наиболее вероятные причины постепенного вытеснения первого вторым.

   Таблица 1.1. Сопоставление обычного и рационального права

   Возможность выделить основные признаки западной правовой традиции не означает отсутствия различий между правом отдельных западных обществ. Правовой ландшафт Западной Европы XII–XVIII вв. оставался настолько пестрым, что у историков права есть веские основания усомниться в целесообразности группировки на макроуровне. Действительно, исторически территория Западной Европы разделялась на множество регионов, внутренние связи которых были гораздо сильнее внешних.
   Речь идет о таких «субрегионах» Западной Европы, как Южная, Центральная, Северная Европа и Британские острова. Общность Южной, или Средиземноморской, части Западной Европы основывалась на культурном наследии Западной Римской империи и достаточно прочных морских торговых путях. Центральная Европа выделялась благодаря этническому преобладанию германских племен в землях к западу от Рейна (и до славянских территорий на востоке), подвергшихся крайне слабому влиянию романской культуры. Народы Скандинавского полуострова (Северная Европа) в силу географической удаленности вплоть до бурного развития Швеции в XVII в. оставались в стороне от общественно-политической и социально-экономической жизни континентальной Европы. В правовом отношении эта обособленность до сих пор признается учеными, нередко выделяющими особую семью скандинавского права. Наконец, Британские острова, и прежде всего Англия, на землю которой с 1066 г. не ступала нога иноземного завоевателя, предоставляли благоприятные условия не только для автономного, но и интенсивного (в отличие от Скандинавии) развития общественных отношений, влияние народов европейского континента на которые, несомненно, имело место, но никогда не было определяющим.
   Каждый из названных «субрегионов» Западной Европы дробился на еще более мелкие области местного права. К концу рассматриваемого в данном пособии периода количество государственных образований на территории Германии можно сопоставить с числом дней в году, а во Французском королевстве, по словам Вольтера, путешественник вместе с почтовыми лошадями менял также право.
   И все же основное «юридическое» деление Западной Европы с XII в. проходило не между романизированными южными и германизированными северными землями, не между регионами католических и протестантских обществ, а между народами континентальной и островной Западной Европы. Право западной цивилизации с эпохи зрелого Средневековья представлено в мировом масштабе английским общим правом (common law) и правом стран континентальной Европы.
   С XIX в. и до настоящего времени данное деление предполагает противопоставление правопорядков, основанных на прецедентном праве (праве, созданном судьями) и на кодифицированных нормативно-правовых актах (принятых законодательной властью для неукоснительного применения в судах). В дидактических целях последнее группируют в рамках романо-германской правовой семьи, несмотря на сохраняющиеся важные различия правопорядков Германии, Франции, Италии, Испании, Нидерландов и других стран этой группы. Английское общее право в результате активной колониальной политики Великобритании в XVIII–XIX вв. распространилось на обширные территории в Северной Америке, Южной Африке, Индии, закрепившись преимущественно в США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии (семья общего права).
   До эпохи кодификации права XIX в. ситуация была несколько иной. С XII по XVIII в. английскому общему праву на континенте противопоставлялось другое общее право, именуемое латинским термином ius commune. Именно о нем пойдет речь в данном пособии.

1.2. Ius commune как общее право континентальной Европы XIII–XVIII вв.

   Как общеевропейская (континентальная) правовая традиция ius commune представляет наибольший интерес для изучения истории европейского частного права. Именно в указанном значении оно охватывает богатейшую историю постепенного применения теоретической правовой системы («права ученых») в юридической (судебной, нотариальной, деловой и т. д.) практике большинства стран Западной Европы.
   Такое «историческое» ius commune (ит. diritto commune, исп. derecho común, фр. droit commune, нем. Gemeines Recht) – результат сочетания в разных пропорциях (в зависимости от времени и региона) местных обычаев, римского, канонического, а также в меньшей степени феодального и торгового права. Его важнейшая заслуга заключается в глубокой трансформации местного, территориального права по всей Европе, за известным исключением Английского королевства, на правовую систему которого ius commune не оказало существенного влияния.
   Формирование «исторического» ius commune (общеевропейской правовой традиции) растянулось на несколько столетий с момента возрождения юридической науки в Болонской школе глоссаторов и вплоть до утверждения национальных правопорядков в конце XVIII–XIX вв. Достоверная реконструкция данного процесса представляет собой одну из наиболее сложных проблем изучения западноевропейского права XI–XVIII вв. Зачастую в научной литературе ее изучают в связи с рецепцией римского (цивильного) права как основного компонента ius commune.
   Понятие ius commune определить непросто. Во-первых, словосочетание «общее право» имеет длительную историю употребления; во-вторых, в своем главном значении «общее право» обозначает крайне сложное, многоаспектное явление, о чем и пойдет речь в настоящем разделе.
   Латинское словосочетание ius commune использовалось уже древнеримскими юристами. Однако даже в языке знатоков права классического периода, славившихся четкостью формулировок, оно оставалось описательным словосочетанием, а не термином в собственном смысле слова. И Ульпиан, и Гай «общим» называют право, свойственное всем людям («право народов»). Когда «что-либо прибавляется либо отнимается» от «общего права», получается «собственное» или «цивильное» право римского народа (Гай, D. 1.1.6, Ульпиан, D. 1.1.1.3–4). Очевидно, что римские юристы придавали значение и видели конкретное содержание именно в цивильном праве (которое в действительности включало немало обычаев других народов), тогда как «право, общее для всех людей» оставалось для них философской концепцией.
   Позиция римских юристов II–III вв. сохранила значение вплоть до правовой реформы императора Юстиниана, который не только включил их высказывания в свои Дигесты, но и изложил смысл их позиции в Институциях (I. 1.2.1–3). Кроме того, в Древнем Риме «общее право» могло описательно обозначать обычный порядок совершения юридических актов в отличие от особого порядка (например, составления завещаний).
   Описательное значение за «общим правом» сохранилось в раннее Средневековье, когда «общим законом» (lex communis) именовали королевский указ, распространяющийся на все подвластное население раннефеодальной монархии, в отличие от племенного права, действующего в качестве «личного закона» только в отношении соплеменников.
   Первые правоведы Средневековья, глоссаторы Болонской правовой школы (университета), в конце XI – первой половине XIII в. занимались дословным толкованием недавно «открытых» Дигест и прочих частей Свода Юстиниана, а потому сохранили древнеримское значение словосочетания ius commune: право народов в отличие от цивильного права римлян.
   Лишь благодаря усилиям преемников глоссаторов, а также североитальянским и южно-французским комментаторам XIII–XIV вв., ius commune приобрело свое основное значение – общего права (континентальной Западной Европы). Такое словоупотребление стало возможно вследствие разработки комментаторами уникального правопорядка. Комментаторы не только обобщили юридические знания своего времени в рамках единой науки об общем правопорядке христианского мира (западного, католического) позднего Средневековья, но и нашли для этого идеального права практическое применение.
   Структураius commune. Данное словосочетание представляло собой сложный культурный феномен, включавший римское (цивильное), каноническое и феодальное право (табл. 1.2).
   Важнейшими элементами ius commune являются письменные источники римского (цивильного), канонического и феодального права и основанные на них научные доктрины. Содержание ius commune, главным образом, составляли цивильное и каноническое право, которые ввиду своего значения нередко употребляются в литературе как синоним всего ius commune. Тесная связь между этими компонентами нашла отражение в особом термине – «оба права» (utrumque ius, что дословно означает «то и другое право»), знатоки коего носили почетный титул «доктора обоих прав» (doctor utriusque iuris).
   Значение цивильного и канонического права в удельном весе ius commune связано не только с объемом источников и комментариев к ним, но и с регулированием широкого круга общественных отношений (большинство отношений гражданско-правового характера).
   Источникиius commune. Источниками цивильного права служили Дигесты, Кодекс, Институции и избранные Новеллы (так называемые Аутентики) Юстиниана (VI в.), собирательно именуемые в Средние века Сводом (т. е. полным собранием) цивильного права (Corpus iuris civilis).
   В эпоху расцвета школы комментаторов (вторая половина XIII–XIV в.) источниками канонического права Римско-католическая церковь признавала Священное Писание (канонические книги Ветхого и Нового завета), Священное Предание (развитие апостольского учения в произведениях Отцов Церкви и постановлениях церковных соборов), собранное и согласованное в Декрете монаха Грациана (ок. 1140 г.), а также папские постановления (три официальных сборника декреталий Григория IX (1227–1241), Бонифация VIII (1294–1303), Клемента V (1305–1314) и дополнительный сборник Иоанна XXII (1316–1334). Именно Декрет и сборники папских декреталий преподавались студентам, изучающим каноническое право в университетах. Впрочем, лишь в 1582 г. эти части впервые были объединены в общем издании под заглавием «Свод канонического права» (Corpus iuris canonici).

   Таблица 1.2. Структура ius commune

   Источники феодального права ограничивались записями феодальных обычаев региона Северной Италии (Ломбардии). Юристы XII–XIII вв. включили их в Свод цивильного права в качестве последнего дополнения к Новеллам Юстиниана под названием «Книги феодов» (Libri feudorum). Однако такие записи не получили столь широкого распространения в странах Европы, как универсальное цивильное, или каноническое, право, во-первых, в силу своего локального происхождения, а во-вторых, ввиду регулирования узкой группы общественных отношений, связанных с феодальными наделами.
   В литературе встречаются попытки включить в состав ius commune право купцов (ius mercatorum, lex mercatoria). Однако для этого нет достаточных оснований. К моменту формирования ius commune в XII–XIII вв. купцы выработали немало общих правил для регулирования торговых отношений. Однако эти правила составляли самостоятельную нормативную систему с четко ограниченной сферой действия по предмету и кругу лиц.
   Lex mercatoria, как следует из его названия, упорядочивало отношения только между купцами в процессе осуществления их предпринимательской деятельности. Последние сформировали немногочисленную закрытую социальную группу. Ее малочисленность оказывалась полезной и для сохранения монополии на торговые операции, и для создания лично-доверительных отношений между купцами, столь необходимых при заключении крупных торговых и кредитных сделок.
   Отсутствие сильного национального государства в эпоху зрелого и даже позднего Средневековья побуждало купцов самостоятельно устанавливать правила разрешения конфликтов, превращая их в торговые обычаи – основной источник lex mercatoria. Часть этих обычаев оставалась неписаной, часть – облекалась в письменную форму, например, для морской торговли – обычаи, записанные на Олероне (конец XII в.), Висби (XIII в.), в Барселоне (Consolato del Маге, середина XIV в.).
   Наличие отдельных арбитражных судов с участием представителей купеческого сословия в большинстве случаев лишало смысла обращение как к источникам «права ученых», так и к самим ученым юристам за разъяснениями, что, в свою очередь, также препятствовало интеграции торгового права в систему ius commune.
   Научная доктринаius commune. Значение научной доктрины для развития ius commune сопоставимо с вышеназванными главными источниками римского, канонического и феодального права. Применительно к средневековому ius commune научная доктрина представляла собой систему общепризнанных или господствующих взглядов ученых юристов о содержании правовых институтов, основанную на главных источниках ius commune. Именно эти взгляды составляли интеллектуальную основу данного правопорядка.
   До сего дня правопорядки стран романо-германской правовой традиции, исторически связанные с ius commune, развиваются под сильным влиянием научной доктрины. Однако данное влияние остается по большей части косвенным, основанным на авторитете представителей научного сообщества, поскольку ни в одной крупной стране Европы доктрина не признается формальным источником внутригосударственного права. В этом одно из важных отличий современных правопорядков от своей общей исторической основы – европейского ius commune XII–XVIII вв., в котором доктрина долгое время являлась важнейшим формальным источником права.
   Доктрина как формальный источник права представляет собой уникальное явление в истории западного права, не известное ни греко-римскому миру, ни современным странам Западной Европы.
   В Древнем Риме в период наивысшего расцвета юриспруденции (I в. до н. э. – начало III в. н. э.) сложились отдельные элементы научной доктрины:
   • упорядочение институтов цивильного права с помощью логики (начиная с Квинта Сцеволы, I в. до н. э.);
   • комментирование источников права – наиболее важных законов (XII Таблиц, Закон Аквилия и др.), преторского эдикта и произведений авторитетных юристов (Мазурия Сабина и т. п.);
   • написание доктринальных сочинений по цивильному праву (дигесты, сборники правил, институции – учебники по праву);
   • консультирование по правовым вопросам от имени императора (после установления в Риме императорского правления мнения наиболее компетентных и лояльных императору юристов приобрели нормативное значение благодаря тому, что первый римский император Октавиан Август (27 г. до н. э. – 14 г. н. э.) наделил их привилегией давать ответы от своего имени (ius publice respondendi ex auctoritate principis, Помпоний, D. 1.2.2.49).
   Однако, по единодушному мнению романистов, нет оснований говорить о сколько-нибудь значительной теоретической юриспруденции. В Древнем Риме возобладали факторы, препятствовавшие развитию доктрины: практическая направленность деятельности римских юристов, отсутствие выраженного интереса к обсуждению отвлеченных проблем права и к критике положений закона [4 - По словам известного испанского романиста М. Х. Гарсиа Гарридо, «римский юрист не был озабочен созданием блестящих теорий и вычурных определений; ему нужны были ясные, краткие и простые формулировки, легко применимые в повседневной жизни» (Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты. М.: Статут, 2005. С. 76. См. там же о «казуизме» римской юриспруденции. С. 101–118).], лаконичность резолютивной и мотивировочной части ответов юристов, обусловленной их высоким социальным статусом, поддержкой со стороны императоров и доверием населения.
   Причины единстваius commune. Единство ius commune обеспечивалось не только общими юрисдикционными элементами. Немаловажное значение имело культурное единство процесса изучения и преподавания права. Единообразие ius commune основывалось на общности методологии, организации научного сообщества и языковом единстве. Универсальной методологией средневековой юриспруденции стала схоластика, ядро которой составляли приемы аристотелевской формальной логики, умело приспособленные для поиска и примирения противоречий в разновременных источниках. Возникновение сословия юристов напрямую зависело от формирования особого типа специализированной школы (studium generale), которая в позднее Средневековье получила название «университет». Университетская среда не только обеспечивала эффективную самоорганизацию ученого сообщества, но и создавала условия для «воспроизводства» ученых юристов, а также передачи непростого знания об источниках ius commune и методах их комментирования. Наконец, немаловажным фактором стало языковое единство ius commune. Латынь оставалась языком юридической науки вплоть до XVIII в., позволяя ученым разных стран и национальностей без труда понимать друг друга.
   Научная обработка источников ius commune в условиях несовершенства и наличия пробелов местного законодательства и относительной слабости территориальных властителей привела к появлению такого феномена, как «право ученых». Научные доктрины, разъясняя и развивая тексты законов (Свод Юстиниана, каноны, декреталии), слились с ними воедино (и в цивильном, и в каноническом праве). Особое значение это имело для цивилистики. Позднеантичные правовые тексты всегда воспринимались и применялись вместе с комментарием и в том значении, которое он в них вкладывал.
   В результате знание закона предполагало знание основных комментариев к нему, а решение, вынесенное без учета таковых, считалось необоснованным и обнаруживало некомпетентность судьи. Последняя, в свою очередь, могла стать основанием для прекращения его полномочий и привлечения к ответственности перед претерпевшим убытки ответчиком в порядке нового искового производства. Неудивительно, что судьи в разных регионах Западной Европы (прежде всего в Северной Италии со второй половины XIII в., Испании с конца XIII в., Германии с XVI в.) предпочитали «подстраховаться» и обращались за экспертными заключениями к университетским профессорам: решение, основанное на письменном совете (заключении) ученого правоведа, считалось принятым компетентно, со знанием права.
   В отсутствие сильной центральной власти, способной монополизировать законодательную функцию, и сильной иерархичной судебной организации научная доктрина обречена играть роль ведущей силы в развитии права путем интерпретаторских манипуляций со старыми правовыми текстами и комментариями.
   Таким образом, к концу XIII в. ius commune уже представляло собой универсальную правовую систему для всех народов христианского Запада, разработанную средневековыми учеными-юристами (глоссаторами, комментаторами, канонистами). Ее применение требовало специальной квалификации (профессиональной подготовки). Основными элементами этой системы были римское (цивильное) и каноническое право.
   Однако в конце XIII в. ius commune все еще оставалось «локальным» общим правом, признанным в наиболее романизированных регионах Западной Европы – Северной Италии, Южной Франции, христианских королевствах Иберийского полуострова. Значение общеевропейской правовой традиции оно приобрело благодаря своему интенсивному распространению далеко за пределами границ античной Римской империи в ходе рецепции.

1.3. Рецепция римского права, становление и упадок ius commune

   Как всякий термин, обозначающий сложное понятие, «рецепция» вызывала и до сих пор вызывает различные дискуссии, усугубляемые ее многозначностью. Оставляя за рамками данной работы значения «рецепции» в биологии, лингвистике и иных сферах знания, остановимся на ее значении в юридических науках.
   Наиболее активно термин «рецепция» используется в области теории права, сравнительном правоведении и истории права. В теории права и сравнительном правоведении «рецепцию» определяют как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, созданного в другом государстве, или как восприятие правовой системы и принципов другого государства в качестве основы национального права (Рене Давид), или как восприятие тем или иным государством элементов правовой культуры другой страны (В. А. Томсинов). Таким образом, в первом приближении рецепция представляет собой заимствование и усвоение иноземных правовых институтов в действующем национальном праве.
   В указанном значении «рецепция» права сопоставима с такими терминами, как «правовой трансплант», «правовая аккультурация», «диффузия права». С помощью «правового транспланта» (legal transplant) шотландский историк права и компаративист Алан Ватсон в 1970-е годы образно описал «пересадку» нормы из одной системы права в другую. В контексте развития современного частного права в Западной и Восточной Европе данную метафору продолжают использовать голландец Ян Смитс, итальянец Джанмариа Айяни, англичанин Дэвид Брэдли, американец Эвальд Вильямс, немец Йорг Фельтке и др. Правовой аккультурацией (legal acculturation), по аналогии с этнографическими исследованиями культурных влияний, также называют процесс усвоения, ассимиляции элементов чужой правовой культуры (Флойд Рудмин). Диффузия (распространение) права чаще используется в контексте современной глобализации (Вильям Твининг, Дэвид Вестбрук).
   В современной литературе по сравнительному правоведению и теории права наиболее популярен термин «правовой трансплант», несмотря на критику самой концепции заимствования отдельных норм со стороны некоторых компаративистов (Пьер Легран). Зачастую концепция транспланта используется как синоним рецепции (заимствования). При этом исследователи сознательно воздерживаются от использования термина «рецепция» ввиду его нечеткого содержания.
   В то же время до второй половины XX в. «рецепция» встречалась в научной литературе гораздо чаще, в основном благодаря вкладу немецких историков права, изучавших распространение римского права в Германии. И до сих пор в силу традиции о «рецепции» продолжают писать компаративисты германской научной школы (Конрад Цвайгерт, Хайн Кетц, Вольфганг Виганд, Йорг Фельтке и др.).
   Длительное исследование богатого эмпирического материала разных народов и эпох позволяет ученым утверждать, что заимствование (рецепция) права встречалось во все времена и было вызвано различными факторами: тесными культурными и (или) торговыми связями между народом, породившим нормы, и народом-реципиентом, признанным превосходством заимствуемых правил над существующими, простотой использования готового «велосипеда» вместо изобретения нового, потребностью модернизировать общественный уклад, соответствовать более высокому правовому стандарту другого общества и контактировать с ним на равных и т. д.
   По словам известного русского историка права второй половины XIX в. С. А. Муромцева, рецепция – нормальное явление, поскольку ускоряет в странах процесс правового развития и облегчает задачу самобытного юридического творчества. В том же смысле немецкий правовед Рудольф фон Иеринг в работе «Дух римского права по различным ступеням его развития» (1875) отметил: «Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос национальности, но просто вопрос пользы, нужды. Никто не будет доставать издалека то, что у него дома так же хорошо или лучше, но только глупец отвергнет хинную кору на том основании, что она выросла не на его капустнике».
   Перечисленные выше факторы рецепции одновременно могут считаться условиями заимствования элементов чужой правовой культуры. В дополнение к ним следует назвать сравнительно высокий уровень развития общества-реципиента (рецепция должна «назреть», стать необходимой), а также абстрактность и письменную фиксацию заимствуемых норм. Последнее условие имеет принципиальное значение. История не знает заимствования обычного права, но изобилует примерами рецепции положений писаного правового памятника, норм закона.
   Абстрактность правил означает не только их выражение в письменной форме, но и отсутствие тесной связи с национальными особенностями народа. Об этом недвусмысленно свидетельствует преобладание фактов заимствования норм частного права, необходимых для регулирования имущественного оборота (прежде всего, межнациональной торговли). Например, правила обязательственного права усваиваются проще, чем права собственности, а право собственности – легче, чем семейное или наследственное право, несущие на себе сильный отпечаток «народного духа» и национальных ценностей. Публичное право, «относящееся к пользе всего государства» (Ульпиан), по определению гораздо теснее частного связано с национальными особенностями и потому заимствуется по мере усвоения лежащих в его основе принципов и идеологии. Так, строгое юридическое распределение компетенции между ветвями публичной власти получало признание по мере усвоения просветительской идеологии разделения властей и демократических ценностей. По этой же причине легче заимствовать нормы, предписывающие в обезличенной форме совершать конкретные действия, нежели общие принципы, фиксирующие правовые цели и ценности.
   Современные исследователи, за редким исключением (Юлиус Бардах, Макс Рейнштейн), признают добровольность обязательным условием рецепции (И. А. Покровский, Фриц Прингсхайм, В. А. Томсинов). В то же время насильственное внедрение норм права в колониях или на оккупированных территориях может дать импульс к последующему усвоению навязанного права после ухода завоевателей, о чем свидетельствует сохранение значительной части права метрополий в бывших колониях, а также использование Французского гражданского кодекса 1804 г. (далее – ФГК) в подчиненных Франции государствах и территориях после свержения Наполеона.
   Спорным остается объем возможной рецепции иноземного права. Большинство исследователей (со ссылкой на исторический опыт) считают возможным заимствование только какой-то части чужого права (отдельные нормы, институты, терминология). Сторонники концепции «юридического транспланта», напротив, «в целом» не признают каких-либо ограничений по объему и предмету «трансплантации» и ссылаются на примеры заимствования целых кодексов (в частности, ФГК).
   Процесс рецепции не поддается описанию в рамках единой модели ввиду его крайней вариативности. По времени он может растянуться на период от нескольких лет до нескольких столетий. С большой долей условности ученые выделяют несколько стадий данного процесса. На начальной стадии определяется подходящий объект рецепции. Далее происходит его изучение и теоретическое осмысление, что может сопровождаться расширительным или ограничительным толкованием заимствуемых норм, дискуссией о целесообразности их восприятия, а также выявлением сходств и различий между институтами действующего национального и иноземного права.
   Внимание правоведов к проблеме восприятия элементов чужого права объясняется распространенностью этого процесса в истории и современности. По словам шотландского историка права А. Ватсона, к концу XX в. заимствование стало одной из наиболее часто встречающихся форм юридического развития на национальном и наднациональном уровнях, что, в свою очередь, обусловлено беспрецедентным размахом межнационального обмена товарами и идеями в эпоху глобализации.
   В качестве наиболее известных примеров заимствования чужих норм можно назвать: из древней истории – Моисеево законодательство с текстуальными совпадениями из Законов Хаммурапи, опыт древнегреческих законодателей в Законах XII Таблиц Древнего Рима; из Новой истории – ФГК в странах Западной Европы XIX в., проект Германского гражданского уложения в Японии, швейцарское гражданское законодательство в Турции XX в. Из недавних примеров – Гражданский кодекс РФ в Армении.
   Рецепция римского права (в том числе основанного на нем ius commune) в Средние века и Новое время в целом также представляла собой заимствование правил, сформулированных в рамках иной правовой системы, существовавшей во II–VI вв. в Римской империи (с V в. в Восточной Римской империи). Данный процесс также предполагал ряд условий, выделенных компаративистами для заимствования права в современную эпоху: сопоставимый уровень развития торговых отношений, чувство культурной общности между народом, породившим нормы, и обществами-реципиентами, признание превосходства заимствуемых правил над прежними заменяемыми или дополняемыми нормами, а также их добровольное сознательное использование в целях совершенствования правового регулирования.
   Однако от приведенных выше примеров рецепция римского права отличается несколькими важными особенностями. Во-первых, объектом заимствования было не действующее, а «мертвое» право II–VI вв., не применявшееся на Западе с V в. и в основной своей части неизвестное вплоть до юридического возрождения XII в. Указанное обстоятельство исключало возможность как наблюдать заимствуемые нормы в действии, так и сколько-нибудь полно воссоздать позднеримский механизм правового регулирования (в отсутствие представлений об историческом развитии права).
   Во-вторых, сопоставимый уровень развития производительных сил поздней Античности и зрелого Средневековья не означал тождества социально-экономического уклада. Западноевропейское общество в момент основания Болонской школы было и еще долго оставалось преимущественно феодальным и сословным, политически раздробленным на большие и малые государственные образования, социально разделенным феодальной иерархией, сословной структурой, а также городскими гильдиями и цехами.
   В-третьих, следует учитывать особенности средневекового мировоззрения по сравнению с античным. Римское право возрождалось в условиях крайне религиозного, традиционного, даже косного общества. Основным способом научного познания окружающего мира в нем вплоть до научной революции XVII в. оставалась схоластика. Под ее влиянием ученые искали истину не в жизни, а в древних авторитетных текстах. Причем в случае расхождения текста с эмпирическим знанием следовало отдавать предпочтение тексту. В теологии преклонялись перед Священным Писанием, в философии – перед трактатами Аристотеля, в юриспруденции же «писаным разумом» на все времена стал Свод Юстиниана.
   Впрочем, в Средние века не только университетское образование и науки, но и грамота были доступны единицам. Несмотря на чувство преемственности с древнеримским миром, западноевропейское общество жило иными ценностями и приоритетами и проецировало их на Античность подобно средневековым живописцам, изображавшим сцены из жизни Иисуса Христа в привычной (и как будто единственно возможной) для жителей XIII–XIV вв. обстановке.
   В политической жизни наиболее ярким анахронизмом, несомненно, являлась (Священная) Римская империя, восстановленная сначала победоносным королем франков Карлом Великим в 800 г., а затем германским королем Оттоном Великим в 962 г. Название данного государственного образования объясняется тем, что ее правители считали себя полноправными преемниками римских императоров.
   Юридические трактаты итальянских комментаторов также обнаруживают либо незнание, либо пренебрежение исторической дистанцией между греко-римской и средневековой западной цивилизациями. Разумеется, этот фактор способствовал популяризации римского права, но не восстановлению подлинного смысла высказываний римских юристов.
   В-четвертых, важной особенностью рецепции римского права является долгий подготовительный этап теоретического изучения Свода Юстиниана. Перечисленные отличия средневекового общества от позднеантичного препятствовали непосредственному применению текстов II–VI вв. даже в XII столетии и тем более позднее. Смысл теоретического изучения Свода в университетах Северной Италии и Южной Франции заключался именно в создании адаптированной системы правил ius commune на основе римских юридических текстов, переосмысленных посредством схоластической методологии в контексте средневековых культурных ценностей. Только после указанной адаптации стало возможным использование Юстиниановых текстов на практике и их распространение по странам Западной Европы.
   В-пятых, не следует забывать, что объектом рецепции были не современные кодексы, сборники абстрактных правил, а сложный казуистический материал Свода Юстиниана. Фрагменты высказываний римских юристов и распоряжения императоров в большинстве своем тесно связаны с конкретными правовыми спорами и, будучи включенными в Дигесты или Кодекс византийскими юристами VI в., оказались вырванными из контекста. Дигесты, составленные из сокращенных и скорректированных высказываний нескольких десятков правоведов I–III вв., в особенности сложны для понимания. Их мозаичный и зачастую противоречивый материал ставил в тупик не одно поколение ученых правоведов, юристов-практиков и судей Западной Европы.
   В-шестых, в результате переосмысления и схоластической обработки текст Свода цивильного права приобрел именно то значение, которое в него вкладывало «общее мнение докторов права», зафиксированное в суммах, комментариях, экспертных заключениях и другой научной литературе той эпохи. Официально в процессе рецепции Юстинианов Свод получал значение субсидиарного источника права, к которому обращались для восполнения пробелов местного права. В действительности же на основе Свода в Западной Европе с XII в. формировалась не известная римскому праву юридическая доктрина, ставшая самостоятельным источником цивильного (частного) права и ведущим фактором его развития вплоть до эпохи Просвещения и первых кодификаций гражданского права в конце XVIII в.
   Учитывая отмеченные выше особенности, затруднительно сформулировать исчерпывающее определение рецепции римского права. Директор Института истории европейского права (Франкфурт-на-Майне) Гельмут Коинг верно отметил, что речь идет о сложном историческом процессе, который на протяжении XIII–XVIII вв. привел к практическому применению концепций, принципов, правил и методов ius commune в большинстве стран Западной Европы. В сочетании теоретического изучения источников римского права и практического применения научной доктрины суть рецепции также усматривает немецкий ученый итальянского происхождения Филиппо Раньери.
   Другой немецкий историк права Франц Виакер смыслом рецепции считал не столько распространение в Западной и Центральной Европе адаптированных средневековыми комментаторами правил Свода Юстиниана, сколько неоспоримое интеллектуальное (научное) и социальное влияние права на значимые сферы публичной жизни. Под интеллектуальным доминированием ученый понимает утверждение в правотворчестве и правоприменительной практике научных концепций, методов и подходов, разработанных в процессе создания ius commune в западноевропейских университетах XII–XIV вв., т. е. новой правовой науки Западной Европы. Социальное доминирование проявилось в том, что большинство важных должностей в сфере государственного и местного управления и судопроизводства постепенно заняли лица, обученные науке ius commune в университетской среде.
   Американский историк права Г. Берман указывал на важность рецепции римского права и основанной на нем юридической науки для формирования западной традиции права. Большинство основных признаков данной традиции прямо или косвенно связаны с переосмыслением древнеримского правового наследия (см. разд. 1.1).
   Позиции ведущих немецких историков права особенно показательны, ведь в XIX в. именно немецкие ученые ввели в научный оборот термин «рецепция». Причем тогда его связь с римским правом была настолько сильна, что правоведы, говоря о рецепции, подразумевали в первую очередь римское право и уж потом примеры из позднейшей истории. Иными словами, рецепция римского права считалась классическим примером рецепции как таковой.
   Термин «рецепция» появляется в работах немецких ученых второй половины XIX в. как отклик на оживленные научные споры между сторонниками романизации германского права (К. Шмит, Моддерман, Г. Белов) и его противниками (О. фон Гирке, К. фон Амира, К. Маурер, А. Хойслер). К этой эпохе относится высокопарная фраза Р. фон Иеринга в упомянутой выше работе: «Рим трижды завоевал мир: один раз – мечом, другой раз – крестом и третий раз – правом».
   Вслед за немецкоязычной историографией работы по рецепции стали появляться в отечественной науке. Среди них следует выделить монографии С. А. Муромцева «Рецепция римского права» (1886) и П. Г. Виноградова «Римское право в средневековой Европе» (1910), учебник И. А. Покровского «История римского права» (1913).
   В то же время термин «рецепция» крайне редко используется в историко-правовой (а не компаративистской) литературе на французском, итальянском, английском языках. Вероятно, причинами тому стали как языковые особенности, так и отсутствие научного противоборства между романистами и «националистами». Например, слово «reception» в английском и романских языках имеет массу бытовых значений и потому мало подходит на роль юридического термина. Кроме того, историки права XIX в. и далее предпочитали использовать иные термины: «обновление» (М. Жиро), «возрождение» (П. Виоле, Э. Глассон, А. Жиффар, Ж. Эллюль, Ф. Калассо и даже немецкий романист Ф. фон Савиньи (!)), «проникновение» (М.-Л. Карлэн). В редких случаях исследователи сознательно подчеркивают разницу между «проникновением» римского права на Юг Франции и его «рецепцией» в Германии (Р. Обена).
   Суть рецепции раскрывается через ее этапы. Сразу оговоримся: в литературе нередко выделяют так называемый варварский период рецепции римского права на Западе от падения Западной Римской империи до возрождения правовой науки в Болонской школе XII в. По существу, речь идет об остаточном действии постклассического римского права в качестве обычного права романизированного населения вновь образованных германских государств.
   Новые властители считали естественным, что германцы живут и судятся по своим обычаям, а римляне – по своим (принцип «личного закона»). Более того, германские короли санкционировали составление сборников «римских законов» для лучшего управления романизированным населением, которое по численности превосходило германцев во многих регионах на юге и юго-западе Западной Европы. Таковы «Римский закон вестготов», известный также как «Бревиарий» (краткое изложение) Алариха II (Lex Romana Visigothorum, 506 г.) на Пиренейском полуострове, «Эдикт Теодориха» в Италии (Edictum Theodorici, 511 г.), «Римский закон бургундов» (Lex Romana Burgundionum, 517 г.). Эти и другие сборники составлены преимущественно из источников римского права постклассического периода, прежде всего сборников императорских конституций II–V вв. (кодексы Григориана, Гермогениана и Феодосия II).
   Влияние римского права на записи германского племенного права ограничивалось заимствованием отдельных элементов античного юридического наследия. Например, следы этого влияния исследователи усматривают в выборе латинского языка и некоторой терминологии для записи обычаев салических франков (Салическая правда).
   Нет никаких оснований говорить о сколько-нибудь значительном преобразовании действующего права для романизированного и тем более для германского населения на древнеримской основе. В раннесредневековом западном обществе не было ни специалистов-правоведов, чтобы удержать юриспруденцию от деградации (вплоть до полной утраты четкости терминологии, смешения видов договоров, собственности и владения, искажения имен римских юристов, а также низкого качества копий источников), ни текстов Дигест, Кодекса и Институций Юстиниана. Формально эти законодательные акты действовали очень непродолжительное время лишь на территории Италии на основании торжественной конституции («прагматической санкции») самого Юстиниана, принятой в 554 г. после присоединения Апеннинского полуострова к Восточной Римской империи, и до вторжения лангобардов, вытеснивших византийцев с основной его территории к концу VII в.
   Остатки античного юридического знания выживали не в специальных правовых школах (их существование в период с VI по XI в. на Западе не имеет надежных подтверждений в источниках), а благодаря преподаванию античной риторики в светских школах «свободных» искусств в Италии (как наиболее романизированной области Западной Европы) и монастырских школах за пределами Апеннинского полуострова. «Свободные» (т. е. достойные свободного человека в греко-римском мире) искусства включали мастерство слова (грамматика и риторика), мышления (диалектика) и числа (арифметика, геометрия, астрономия, музыка). В рамках риторики преподавалось судебное красноречие и основы знаний о праве, разумеется, римском, но из Институций и Кодекса, а не Дигест Юстиниана. Римская Церковь руководствовалась римским правом не только потому, что досталась средневековому миру в наследство от поздней Античности, но и потому, что именно в нем находила опору для своих имущественных прав и привилегий.
   Как отмечалось выше, рецепция римского права в основном значении представляла собой формирование, распространение и применение на практике научного права (ius commune). В связи с этим имеет смысл оставить в стороне период до юридического возрождения конца XI–XII вв. и выделить этапы распространения научного права (ius commune).
   Таким образом, основными этапами рецепции следует признать теоретическую, практическую и завершающую стадии. Теоретическая стадия предполагает чтение, толкование, комментирование и переосмысление основных источников права (Свода Юстиниана) в контексте духовной культуры своего времени. Далее переосмысленный материал источников начинает использоваться в правоприменительной практике в качестве дополнения к местному праву. И наконец, на завершающей стадии «право ученых» приводит к решительному преобразованию источников местного законодательства, судебной практики и всей юридической техники регулирования общественных отношений.
   В действительности названные процессы пересекались и дополняли друг друга: теоретическое осмысление источников и доктрины «права ученых» не заканчивалось с началом практического его применения, напротив, практика давала новый материал (новые источники) ученым-юристам. Возникавшая в ходе практической рецепции ius commune тесная связь научной доктрины и юридической практики давала возможность и повод университетским профессорам заниматься консультативной (экспертной) и государственной деятельностью, что способствовало дальнейшему сближению теории и практики.
   Разный уровень развития стран и регионов Западной Европы позволяет понять, почему теоретическая и практическая рецепция где-то происходили раньше, где-то запаздывали. Учитывая неразрывную взаимосвязь университетской культуры и ius commune, наиболее наглядно распространение «права ученых» демонстрируют карты основания университетов в Западной Европе XII–XVI вв.
   Распространение университетов и связанный с ним теоретический этап рецепции позволяют выделить европейские регионы ранней и поздней рецепции. В авангарде оказались области с наиболее высоким уровнем экономического развития (торговли), плотности населения и урбанизации, а также с глубокой романистической традицией. Таковы Северная Италия, Юг Франции, христианские королевства Иберийского полуострова. Здесь теоретическая рецепция перешла в стадию практической уже во второй половине XIII – начале XIV в. Несколько позднее к данному процессу подключились Нидерланды, а также западно– и южно-германские земли в составе Священной Римской империи (примерно с XVI в.). Наконец, в XVII в. влияние ius commune распространилось на Север Германии и (в гораздо более скромных масштабах) на страны Скандинавии.
   Ход рецепции по отдельным странам достаточно подробно описан в работах российских дореволюционных исследователей (прежде всего П. Г. Виноградова, а также С. А. Муромцева) и зарубежных историков права (В. Моддерман, Г. Берман). В последующих главах данного пособия он будет раскрываться через деятельность основных правовых школ, поскольку именно они формировали доктринальную основу ius commune или косвенно способствовали ее развитию своей критикой.
   Процесс распространения ius commune в Западной Европе иллюстрирует рис. 1.1.
   Таблица 1.3 в самых общих чертах описывает сложный процесс развития и распространения юридической науки в ведущих странах континентальной Западной Европы. В действительности данный процесс не был прямолинейным триумфальным шествием римско-канонического права в том виде, какой ему придали комментаторы XIII–XV вв. Ius commune подвергалось критике в разные эпохи по различным основаниям.

1.4. Вехи развития института договора в XI–XVIII вв.

Договорное право в смысле совокупности правил, опосредующих отношения экономического обмена между равноправными субъектами, всегда играло заметную роль в развитии общеевропейской правовой традиции. Четко определяя прежде всего кто, кому, когда, где должен совершить определенные действия по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и какие неблагоприятные последствия наступят в случае несоблюдения условленного, договорное право с эпохи Античности придавало динамизм отношениям по переходу имущественных благ между субъектами. Речь идет не только о прогрессивном развитии общества, но и о выживании отдельных его членов. В XVII–XVIII вв. сторонники влиятельной школы естественного права прямо утверждали, что договоры служат основным средством компенсации природной слабости человека и неспособности удовлетворить все свои потребности самостоятельно.

   в
   Рис. 1.1. Распространение университетов в Западной Европе [5 - Cambridge Histories Online © Cambridge University Press, 2008.]а – в XIV в.; б – в XV в.; в – в XVI в.

   Таблица 1.3. Развитие ius commune в Западной Европе XI–XVIII вв.

   Соответствуя неким глубинным, универсальным потребностям человеческого общежития, связанного с товарно-денежными отношениями, договорное право не только получало развитие в самых разных обществах Античности, Средних веков и Нового времени, но и приобретало сходные формы. Одной из важных причин единообразия договорного права народов континентальной Западной Европы, несомненно, является его романистическая основа.
   Римское договорное право с полным основанием считается одним из наиболее ценных достижений ведущих юристов Древнего Рима. Они наметили то место в системе права, которое договоры занимают по сей день. Так, Ульпиан провел деление права на публичное и частное в зависимости от отношения к общему благу или пользе отдельных лиц и выделил в частном праве предписания, свойственные всем живым существам (естественное право как концепция древнегреческой философии), всем народам (право народов) и собственно римскому народу (цивильное право) (D. 1.1.1.2). Гай разделил частное право римского народа на правила относительно лиц, вещей и исков (Gai. 1.8), поместив обязательства между положениями вещного права и права исков (Gai. 3.88-3.225). Он же предложил схематичное деление обязательств по способу их установления на договорные и деликтные, из правомерных действий и из правонарушений, а также упорядочил все договорные обязательства римского права в четырех группах – вербальные, литтеральные, реальные, консенсуальные (Gai. 3.89).
   В то же время римское договорное право существенно отличалось от договорного права, нашедшего отражение в первых кодификациях XVIII в. При внимательном рассмотрении заметна неполнота и поверхностный характер системы римского договорного права, отсутствие группировки общих положений о порядке заключения, исполнения и так далее различных договоров, множественность терминологии (контракт, пакт, конвенция и др.), обнаруживающей отсутствие обобщающего понятия «гражданско-правовой договор»; приоритет процессуального аспекта – зависимость видов договоров от системы исков формулярного гражданского процесса; наконец, формализм договорного права и связанную с ним невозможность предъявить иск на основе неформального, нетипичного соглашения.
   Вышеназванные отличия договорного права Древнего Рима I–III вв. и стран Западной Европы XVIII в. сложились именно в ходе распространения и развития ius commune в Западной Европе после основания Болонской школы права. Начатый глоссаторами этап теоретического переосмысления римского права (точнее, Свода Юстиниана) привел в XII–XIII вв. к утверждению приоритета материального права над процессуальным (если есть субъективное право, то должен быть иск), смещению акцента с термина «контракт» (типичный договор с исковой зашитой) на термин «пакт» (общее наименование всех договоров), расширению перечня неформальных соглашений с исковой защитой (благодаря теории «одеяния»), упорядочению посредством многоступенчатого деления на роды и виды («понятийных пирамид») многочисленных разновидностей контрактов и пактов, упомянутых в Дигестах и Кодексе Юстиниана.
   В то же время глоссаторы не ставили перед собой явной цели развивать и переосмысливать Свод Юстиниана. Они занимались уяснением смысла данного авторитетного текста и разрешением выявленных в нем противоречий, насколько это позволяла схоластика, общенаучная методология зрелого Средневековья. В результате достижения первых ученых правоведов Запада в области теории договорного права оказались скромными.
   Законченный вид доктрина договорного права ius commune приобрела благодаря усилиям комментаторов XIII–XV вв. Представители данной школы в полной мере реализовали потенциал средневековой схоластики и вплотную подошли к обсуждению концепций и положений, общих для всех или большинства договоров (порядок заключения, основание-кауза, ответственность за неисполнение и т. д.). Кроме того, комментаторы сумели приспособить римское договорное право для нужд позднесредневекового оборота, открывая во фрагментах обширного Свода подходящие древнеримские решения.
   Однако и комментаторам авторитет Свода (накладываемые им ограничения) не позволил ни сформулировать обобщающее понятие гражданско-правового договора, ни открыто провозгласить принцип обязательности всех правомерных договоров, ни создать самостоятельную и последовательную систему положений о договорах. Напротив, с XV в. наблюдается постепенный упадок комментаторской договорной доктрины, который выражается в написании громоздких комментариев, сложных переплетениях правил и многочисленных исключений, запутанных ссылок на комментарии своих предшественников и т. п.
   Издержки схоластической юриспруденции стали объектом резкой критики в век юридического гуманизма. Правоведы в большинстве своем французского происхождения в XVI в. отвергли формальное перетолковывание фрагментов по договорному праву из Свода Юстиниана и обратились к реконструкции более совершенного, классического права с помощью накопленных исторических познаний, филологической критики и знакомства с широким кругом новых источников. Кроме того, гуманисты восприняли Цицеронов идеал права как искусства создания стройной логической системы правил и поставили задачу упорядочить договорное право на выявленных в античных источниках логических принципах.
   Тем не менее успешная работа по подготовке критического издания Свода и реконструкция договорного права классического периода не принесли юристам желаемой стройной системы, поскольку сами римские юристы классического периода не были систематиками и сдержанно относились к призывам оратора Цицерона упорядочить право вопреки вековой традиции. В творчестве правоведов-гуманистов XVI в. встречаются смелые попытки систематизировать весь материал цивильного права по системе, напоминающей институционную схему Гая, но авторитет римского права классического периода, заменивший преклонение перед Сводом Юстиниана, удержал даже самых смелых новаторов от радикального переустройства договорного права и цивильного права в целом. Внимание к классическим древностям отвлекало гуманистов от насущных потребностей имущественного оборота XVI в. В результате интеллектуальное наследие гуманистов осталось уделом академического сообщества своего времени.
   Гораздо больших успехов в систематизации договорного права добились католические священники-правоведы Саламанкской школы второй схоластики XVI в. Поставив перед собой задачу упорядочить все ius commune на основе принципов философии Аристотеля и Фомы Аквинского, вторые схоласты создали серию научных трактатов, в которых вывели все правовые институты из двух основных категорий – справедливости и права. В новой системе договорное право объединяло группу правомерных средств приобретения права собственности. Договоры, в свою очередь, группировались по критерию возмездности на сделки менового характера (контракты и пакты) и акты безвозмездного характера (дарения). Кроме того, правоведы-теологи смогли более последовательно, чем первые схоласты-комментаторы, выделить общие положения о договорах (заключение, недействительность, пороки согласия и др.) и примирить установления нескольких систем права (цивильного, канонического и позитивного права) на универсальной основе богоустановленного естественного права.
   В то же время представители Саламанкской школы оставались прежде всего теологами, чей интерес к договорному праву был обусловлен заботой о спасении душ. Именно из душеспасительных соображений они стремились четко установить, когда нарушается справедливость, чтобы во время исповеди священник смог компетентно рассудить о совершенном грехе и наложить покаяние. Светские юристы и судьи не сразу обратили внимание на достоинства договорных теорий второй схоластики.
   В странах Южной Европы правовая мысль находилась в состоянии стагнации под бдительным контролем Римско-католической церкви, чья цензура одобряла лишь проверенные временем правовые идеи средневековых комментаторов. В протестантских землях Северной Европы в конце XVI – начале XVII в. едва началась практическая рецепция римского права, и представители господствующего направления (школы «современного использования Пандект», usus modernus) также опирались на традиции классического ius commune, адаптируя его с учетом потребностей своей эпохи и современных им порядков.
   Договорные доктрины школы usus modernus не отличаются новизной и оригинальностью. Скорее, они являются результатом кропотливого комментирования источников и доктрин ius commune в контексте правовой жизни XVII в. Среди представителей usus modernus не было ярких звезд и великих теоретиков-систематизаторов, зато многие из них совмещали научную работу с практической деятельностью и ясно представляли, в каком направлении необходимо развивать отдельные договорные конструкции. В основном жанре научной литературы того периода – комментариях к соответствующим фрагментам Дигест – доктринальное развитие наблюдается именно в трактовке отдельной темы при следовании общей структуре источника.
   Систематизаторские начинания второй схоластики нашли развитие в творчестве основоположника школы нового естественного права Гуго Гроция. Именно с течением рационального, светского естественного права связан прорыв в разработке современной договорной доктрины, основанной на принципах свободы и обязательности договоров, на общем понятии договора и волевой трактовке его природы, а также на выведении отдельных правил для разновидностей договора из общих принципов.
   Эпоха научной революции, эмпирический и экспериментальный способ познания действительности изменили отношение юристов передовых стран Европы (прежде всего Голландии, Франции, Германии) к античному правовому наследию. Освободившись от гипнотического действия римского права, правоведы Нового времени, особенно разделявшие идеи нового естественного права, допускали использование положений Свода Юстиниана в той мере, в какой они соответствовали принципам естественного разума и логики.
   В знаменитом трактате «О праве войны и мира» Гроций впервые четко изложил видение естественного договорного права. Договор (точнее, обещание должника, акцептованное кредитором) рассматривался как способ добровольного отчуждения части индивидуальной свободы. Все разновидности данного способа подчинялись общим правилам заключения, действительности и расторжения. Основой и главным критерием действительности договора была объявлена воля контрагентов, а руководящим принципом договорного права – правило «договоры должны соблюдаться» (pacta sunt servanda).
   Тезисные положения договорной теории Гроция развили немецкие сторонники естественного права Пуфендорф и Томазий. В их работах наконец появляется обобщающее понятие гражданско-правового договора как правомерного соглашения сторон. Во Франции созвучные Гроцию идеи развивал Жан Дома, упорядочивший к концу XVII в. гражданские законы королевства в естественном порядке.
   Однако в произведениях авторов XVII в. договорное право не настолько детализировано, чтобы полностью заменить договорные доктрины ius commune на практике. Лишь в работах немецкого ученого Христиана Вольфа и его французского визави Робера-Жозефа Потье положения о договорах получили детализацию, сопоставимую с нормами первых кодификаций гражданского права. Собственно их произведения считаются одним из важнейших источников при составлении проектов таких кодексов, как Прусское земское уложение, Австрийское гражданское уложение и Кодекс Наполеона.
   Такова общая канва развития института договора в ius commune в XI–XVIII вв. Разумеется, это был сложный и многоаспектный процесс, который трудно разделить на четкие этапы и периоды. Именно поэтому более подробное изложение формирования и распространения ius commune и договорного права как его неотъемлемой части в последующих главах построено по хронологическому принципу – от столетия к столетию.

1.5. Экскурс: научная доктрина ius commune как источник права в средневековой Западной Европе

   Появление научной доктрины в западноевропейском обществе стало решающим фактором формирования средневекового ius commune. Поэтому имеет смысл подробнее остановиться на причинах ее появления, особенностях и этапах развития. Содержание доктрины в части института договора рассматривается в последующих главах.
   Среди многообразных причин появления научной доктрины и ее превращения в формальный источник права следует назвать прежде всего децентрализацию публичной власти (политической и судебной) в Западной Европе раннего и зрелого Средневековья. В результате вплоть до эпохи формирования национальных государств в рамках абсолютных монархий на христианском Западе не сложились ни полноценная система правовых норм, ни иерархия источников права, ни четкие правила определения применимого права в судах феодалов.
   На фоне обычного и королевского права раннего Средневековья Дигесты и другие части Юстиниановой компиляции, открытые в Италии в XI–XII вв., представлялись по-настоящему полным Сводом (собранием) всего цивильного права. Однако объемный правовой текст Дигест был совершенно непонятен после шести веков отсутствия юридического образования на Западе. Кроме того, составленный в VI в. Свод Юстиниана не подходил для прямого применения в повседневной жизни XII в. в силу существенных отличий в хозяйственном укладе и мировоззрении средневекового общества. Поэтому требовалось немало усилий для того, чтобы понять буквальное значение позднеримского правового памятника, а также переосмыслить его. С этой задачей не могли справиться ни знатоки обычного права, ни немногочисленные на тот период королевские чиновники, ни погруженные в толкование Священного Писания клирики. В недрах западноевропейского общества сформировалась особая группа профессиональных толкователей права, усилиями которых на рубеже XI–XII вв. начала формироваться научная доктрина.
   Ученые-правоведы образовывали сообщества, именуемые школами. Школой, применительно к истории ius commune, следует называть не столько место проведения занятий и исследований, сколько группу ученых-правоведов, объединенных единством целей, принципов и методов исследования, благодаря чему их идеи образуют особое направление в правовой науке. Принадлежность к определенному университету – характерный, но не обязательный признак существования школы. Связь с одним университетом была свойственна глоссаторам (Университет Болоньи), вторым схоластам (Университет Саламанки), в меньшей степени французским гуманистам (Университет Буржа), тогда как для представителей usus modernus, или нового естественного права, четкая локализация в пространстве затруднительна. Тем не менее принадлежность ученого-юриста к той или ной школе установить достаточно просто как по его самоидентификации, так и по содержанию его трудов.
   Именно в таких школах формировалась научная доктрина. С XII по XVIII в. в ее развитии можно выделить следующие этапы.
   I. Теоретическое переосмысление римского права в рамках схоластической юриспруденции глоссаторов (XII–XIII вв.).
   II. Адаптация комментаторами научных теорий глоссаторов для нужд юридической практики, повлекшая формирование доктрины ius commune (XIII–XIV вв.).
   III. Формальное признание доктрины ius commune в качестве универсального источника права (XIV–XVI вв.).
   IV. Кризис ius commune и утрата доктриной нормативного значения (XVII–XVIII bb.).
   Этап I. В процессе схоластического толкования авторитетных правовых текстов в Болонье возникла теоретическая наука о праве, которую первоначально сами доктора права именовали доктриной. В отличие от древнеримских юристов, которые стремились прежде всего найти подходящее решение правового спора, предложить клиенту наиболее выигрышный для него иск, первые средневековые доктора цель права усматривали в раскрытии его принципиальных основ, упорядочении и устранении выявленных противоречий. В частности, известный поздний глоссатор Ацо, рассуждая о значениях слов «доктрина» и «догма» в Дигестах и Кодексе Юстиниана, определил доктрину как учение, «объявленное устами знатоков». Учение или искусство глоссатор, со ссылкой на Порфирия, назвал «ограниченным учением о безграничном, именуемое от (глагола) artare (ограничивать, сжимать)», причем ограниченным с помощью таких методов, как определение, обобщение (индукция правил из отдельных случаев), деление понятий.
   От древнеримских предшественников болонские доктора могли перенять функции по толкованию права и представление о принадлежности к особой профессии (корпоративный дух). В то же время не следует недооценивать заслуги глоссаторов по развитию правовой теории несмотря на ограничения Свода. Средством их преодоления стало расширительное и ограничительное толкование смысла «неудобных» фрагментов авторитетного текста. Причем если первые глоссаторы нередко изменяли смысл текста по неопытности, то поздние представители Болонской школы с конца XII в. зачастую шли на искажение смысла сознательно, т. е., по сути, занимались правотворчеством.
   Важной особенностью теоретической юриспруденции стала ее аргументированность. Во-первых, толкуя сложный текст Свода, глоссаторы волей-неволей обращались к выяснению основ римского права, которые сами римские юристы не всегда раскрывали (см. мнения Нервы и Юлиана, D. 1.3.21; 1.3.20). Во-вторых, от умелого подбора аргументов зависел авторитет докторов среди коллег и практикующих юристов. Заслуги правоведов выражались в качестве их лекций и научных работ, знакомстве с материалом источников и толкованиями предшественников, а также в умении применить свое знание в процессе самостоятельного разъяснения текста.
   Еще одним важным достижением на этапе формирования теоретической юриспруденции стало применение ее модели при толковании канонических текстов Священного Писания (Библии) и Священного Предания. Использование общей методологии дало сходные результаты. Наряду с наукой цивильного, т. е. римского, права возникла канонистика. С ее помощью Римско-католическая церковь начала активно использовать правовые средства для регулирования своей обширной юрисдикции и создала на Западе государство и право нового типа.
   Хронологически первыми возникли доктрины римского (цивильного) права. Традицию написания «суммы» (упорядоченного сборника доктринальных положений) заложили болонские глоссаторы уже в первой половине – середине XII в. (в том числе анонимная «Сумма из Труа» (Summa Trecensis), Сумма к Кодексу глоссатора Плацентина, несколько позднее Сумма глоссатора Ацо и др.). К середине XIII в. наиболее важные доктрины глоссаторов обобщил в Большой глоссе Аккурсий. При правоведах школы комментаторов в XIV в. научные доктрины получили выражение в Комментариях к различным частям Свода Юстиниана и многочисленных частных «советах», экспертных заключениях Бальда и его коллег по запросам судебных инстанций и иных органов публичной власти.
   Первым заметным достижением канонистики стал Декрет Грациана (ок. 1140 г.). Само его название («Согласование противоречащих друг другу канонов») указывало на использование составителем глоссаторской методологии для обобщения важнейших источников канонического права.
   С середины XII в. доктрина канонического права получила бурное развитие в форме комментариев (лекций) к Декрету Грациана, т. е. после 1140 г. Наиболее известные комментарии составили Руфин Болонский (ум. в конце XII в.) и Гугуччо из Пизы (ум. в начале XIII в.). Со второй половины XII в. объектом изучения и комментирования стали также папские постановления (декреталии), давшие название изучавшим их канонистам – «декреталисты». В их числе Бернард Павийский (сер. XII в. – 1213 г.), Раймонд Пеньяфортский (ок. 1175–1275 гг.), Синибальдо Фьески (папа Иннокентий IV, ок. 1195–1254 гг.), Энрико Сузанский (Остиец, ок. 1200–1271 гг.), а также Иоанн Андреа (ок. 1275–1348 гг.), Иоанн де Имола (Джованни Николетти, ок. 1370–1436 гг.) и Николо де Тудески (Панормитан, 1386–1445 гг.). Как и в случае с цивилистикой комментарии канонистов не только уточняли, но и развивали смысл авторитетного источника и тем самым способствовали развитию доктрины в изменяющихся социальных условиях. Так комментарии приобрели значение, сопоставимое с толкуемыми источниками, и в значительной мере определили содержание канонического права позднего Средневековья.
   Доктрины феодального права разрабатывались учеными-юристами, получившими университетское образование, на основе местных обычаев Ломбардии и ленных конституций (нем. Lehn, фр. fief — условное землевладение) императоров Конрада II (1037), Лотаря III (1136) и Фридриха I (1158), собранных и прокомментированных стараниями Оберто дель Орто (сер. XII в.), Джакопо де Ардизоне (сер. XIII в.) и именитого глоссатора Франциска Аккурсия (ум. в 1263 г.). Именно благодаря записи, упорядочению, формализации и согласованию феодальных обычаев с общими доктринами «обоих прав» локальное феодальное право получило распространение за пределами Ломбардии.
   Торговое право не стало основным объектом изучения средневековых ученых в силу его обособленности по субъектам, источникам права, судебным инстанциям и регулируемым отношениям. В комментариях университетских профессоров с XIV в. встречаются фрагменты, связанные с торговым правом. Обращение к lex mercatoria, по всей видимости, было взглядом на параллельно существующую, динамичную систему права, принципы и институты которой формировались независимо от прокрустова ложа Юстиниановых текстов. В частности, Бальд и канонисты подчеркивали ведущую роль принципа «купеческой справедливости» (aequitas mercatoria) в регулировании договорных отношений (прежде всего для признания обязательными правомерных соглашений, заключенных с серьезными намерениями, но без соблюдения каких-либо формальностей). Предметом научного изучения lex mercatoria становится лишь с XVI в.
   Этап II. Возникновение научной доктрины как источника ius commune было обусловлено возросшим влиянием теоретической юриспруденции на действующее право в Северной Италии, а затем и в других регионах Западной Европы, прежде всего через использование научных теорий в правоприменительной деятельности. Проводниками такого влияния стали тысячи выпускников юридических школ и обширный глоссовый аппарат. Благодаря Ординарной глоссе Аккурсия у нотариусов, судей и юристов с университетским образованием появилось авторитетное справочное пособие, разъяснявшее текст Свода Юстиниана в контексте средневековой культуры.
   В Северной Италии возникновение доктрины было связано не только с завершением теоретического осмысления источников римского и канонического права. К середине XIII в. четко обозначилась потребность итальянских городов-коммун в эффективной системе решения споров в условиях политических конфликтов, децентрализации власти, разрозненности источников права.
   Единственной общей основой для городов-коммун в XIII в. мог стать глоссовый аппарат к источникам римского и канонического права при условии его практической адаптации для повседневных нужд населения и гарантий отлаженного механизма правосудия. Адаптацией научных теорий глоссаторов занялись представители школы комментаторов, о которой речь подробно пойдет в гл. 3. Надлежащее отправление правосудия гарантировали положения городских статутов, предусматривавшие ответственность судей за пристрастные и некомпетентные решения. Кроме того, во многих городах-коммунах Севера Италии с XIII–XIV вв. судьям предписывалось руководствоваться глоссовым аппаратом при разрешении споров, а также предоставлялось право обращаться за экспертным заключением к докторам права и даже передавать им дела для вынесения решения.
   В частности, статут города Вероны 1393 г. содержал следующее предписание: «Названный юрисконсульт обязан дать заключение согласно форме статута в следующем порядке: во-первых, на основании статута и обычаев города Вероны, а в случае пробела, по римскому праву и ординарным глоссам, одобренным Аккурсием, а в случае противоречий в них, пусть даст заключение по глоссе, которую одобрил Дин (итальянский комментатор, 1254 – ок. 1300 г. – Д.П.). И пусть юрисконсульт, давший совет вопреки указанному выше, несет ответственность и будет обязан возместить ущерб, издержки и убытки, доказанные перед подеста (городским главой. – Д.П.) Вероны или его заместителем…».
   Судьи охотно пользовались правом обращаться за экспертным заключением к ученым экспертам, чтобы переложить на них труд исследования разрозненных источников обычного, городского, цивильного и канонического права, а также еще более объемных глоссовых аппаратов к ним. Тем самым открывался простор для доктринального толкования действующего права.
   Практические цели деятельности комментаторов породили новые жанры юридической литературы – доктринальные комментарии к источникам ius commune и глоссам предшественников, а также многочисленные экспертные заключения (consilia) для судов. Известные юристы XIV–XV вв. оставили после себя объемные комментарии ко всему Своду Юстиниана, церковным канонам, папским декреталиям, а также тысячи consilia. Среди наиболее плодовитых: Бальд де Убальди (ок. 3000 произведений), Бурсат (ок. 1500), Корней (ок. 1200), Александр Тартаньи (ок. 1200), Краветта (ок. 1000), Бартоломео Бертаццоло (ок. 500), Яков Менокий (ок. 400) и др. Благодаря деятельности комментаторов ius commune не только обрело законченное выражение, но и стало подлинным «правом ученых». Именно комментарии и экспертные заключения докторов права в значительной мере определяли понимание источников права в позднесредневековом обществе.
   Возникнув в североитальянских университетах, «право ученых» изначально мыслилось универсальной системой для всего западного христианского мира. Универсализм, авторитетность, глубина содержания обусловили востребованность и распространение ius commune в различных регионах Западной Европы со сходными условиями развития. Распространение «права ученых» за пределы Италии началось прежде всего там, где благоприятную почву подготовили романизированная культура и деятельность первых университетов.
   Этап III. Формальное признание доктрины ius commune в качестве универсального источника права предполагало не только ее высокий авторитет, но и достаточно четкие правила использования мнений юристов в светских и церковных судах. В условиях позднего Средневековья вновь стал актуальным древнеримский опыт издания «закона о цитировании», восходящий к известной конституции императоров Феодосия II и Валентиниана 426 г. Чем сильнее становилась государственная власть в позднесредневековых государствах Западной Европы, тем раньше она предпринимала шаги по упорядочению судопроизводства. Однако попытки такого рода не означали немедленного успеха.
   Так, в королевстве Кастилии и Леона на исправление запутанной ситуации с цитированием «общих мнений докторов» была направлена прагматическая санкция (торжественный королевский указ) Хуана II от 1427 г., запретившая ссылаться на юристов, писавших после 1357 г. по цивилистике (год кончины Бартола) и после 1348 г. по канонистике (год смерти Иоанна Андреа). Более поздние трактаты считались ненаписанными.
   Судя по всему, цитирование сомнительных мнений продолжилось, поскольку через полвека новую попытку упорядочить обращение к доктрине предприняли католические короли Арагона и Кастилии Фердинанд и Изабелла. Изданная ими прагматическая санкция 1499 г. предписала судам и адвокатам в цивильном праве следовать мнению Бартола, а если таковое отсутствует, то мнению его ученика Бальда; в каноническом – Иоанну Андреа и Панормитану. Однако в отсутствие позиции двух авторитетных правоведов открывался простор для использования самых разных мнений докторов права. Эти правила действовали до 1505 г., когда первый закон кортесов в Торо (неоднократно подтвержден позднее) восстановил иерархию источников согласно кортесам в Алькале (1348) и предписал цитировать правоведов по правилам «Закона о цитатах» 1427 г.
   В Португалии, централизованном к XV в. королевстве с однородным правом, использованию доктрины был посвящен ордонанс 1521 г., изданный королем Мануелем с целью обобщить действующее территориальное право.
   В Каталонии правила использования communis opinio устанавливались конституцией 1599 г.
   В Италии процесс издания «законов о цитировании» начался позже ввиду политической раздробленности и укорененности «права ученых». Тем не менее и здесь с XVI в. появляются свои «законы о цитировании», ограничивавшие отсылки к communis opinio. Такова конституция от 26 февраля 1613 г. последнего герцога Урбино, Франческо Мариа II. Она прямо указывала судьям, какими источниками права следует руководствоваться при вынесении решений и приговоров. В гражданском праве главными авторитетами были избраны Бартол, Бальд и Паоло ди Кастро (1394–1441). Язон де Майно (1435–1519) признан лучшим наставником юристов после Аккурсия, а Александр Тартаньи (де Имола, 1424–1477) до начала XVI в. объявлен главным авторитетом для практикующих юрисконсультов. Последним в списке указан цивилист и декреталист Иоанн де Имола (ок. 1370–1436).
   На большей территории Французского королевства в позднее Средневековье доктрине ius commune пришлось конкурировать не только с видоизмененным обычным правом, но и с формировавшейся на его основе судебной практикой парламентов, а также с ее доктринальным изложением в работах судей и юристов-практиков.
   Университетская наука во Франции не смогла установить прочных связей с практикой в силу различных причин. Вплоть до 1679 г. на юридических факультетах изучались цивильные и канонические источники и доктрины, но не действующее французское право.
   Доктринальным осмыслением действующего французского права с помощью методологии юриспруденции ius commune занимались такие юристы-практики, как Шарль Дюмулен (1500–1566), известный адвокат парижского парламента, Бертран д’Аржантре (1519–1590), комментировавший обычаи Бретани, Рене Шопен – из региона Анжу, Ги Кокий (1523–1603) – из района Ниверне. Эти и некоторые другие юристы изучали опубликованные к XVI в. кутюмы и комментировали их, сравнивая с римским правом, другими обычаями Севера Франции и практикой высших судов королевства (парламентов).
   Значение Парижского парламента, а также провинциальных парламентов для развития французского права при Старом порядке сложно переоценить. Начиная с XIV в. они играли заметную, а с XVI в. главную роль в развитии гражданского права, опираясь на свои суверенные привилегии, концепцию справедливости и научные доктрины итальянских бартолистов, используя для этих целей ограничительное или расширительное толкование кутюм и даже прямо изменяя их содержание посредством нормативных предписаний.
   Правопорядки отдельных государств Священной Римской империи германской нации позже подверглись влиянию доктрины ius commune. В силу ряда причин доктрина сохраняла здесь значение источника права дольше, чем в любой другой крупной европейской стране. Ослабление имперской власти и прогрессирующая политическая раздробленность в позднее Средневековье и раннее Новое время лишали Священную Римскую империю сильной публичной власти, способной установить общегерманские нормы.
   Политическая раздробленность обусловливала и децентрализацию судебной системы. К этому следует добавить, что авторитет судей подрывала их зависимость от местных князей-правителей, низкая чиновничья зарплата, а также более низкая (по сравнению с университетскими профессорами) компетентность в вопросах «права ученых».
   Именно «право ученых» с начала рецепции римского права с конца XV в. и вплоть до конца XVIII в. в условиях партикуляризма права и правосудия оставалось единственной объединяющей силой. Кроме того, благодаря практическому характеру основного направления в юриспруденции в Германии и Нидерландах – «современного использования Пандект» (usus modernus Pandectarum) – университетским профессорам, юристам-практикам и судьям несложно было находить общий язык. Многие профессора одновременно исполняли обязанности судьи, адвоката или государственного чиновника. Судьи, в свою очередь, напрямую обращались на юридические факультеты за экспертными заключениями по сложным правовым спорам (нем. Aktenverseundung).
   Развитие usus modernus ознаменовало начало формирования науки немецкого национального права, основанной не только на традиционных постулатах и методологии позднесредневекового ius commune, но и учитывающей «современные обычаи» (в том числе новое законодательство). Благодаря тесной связи с современностью научная доктрина сохранила силу признанного судами обычая дольше, чем в какой-либо другой крупной стране Западной Европы. В землях центральной Германии (где не действовали Баварский гражданский кодекс 1753 г., Прусское земское уложение 1796 г. или ФГК 1804 г.) «право ученых» действовало до 1900 г.
   Этап IV. После достижения апогея на этапе практического применения ius commune, влияние научной доктрины постепенно пошло на спад в последние два столетия Старого порядка. Причинами упадка доктрины, наряду с внутренними недостатками комментаторской юриспруденции (см. гл. 3), стало усиление королевской (княжеской) власти, ее вмешательство в правотворческую и правоприменительную деятельность, а также формирование и распространение в XVIII в. правовой идеологии Просвещения.
   Крайне полезная в условиях политического и правового партикуляризма зрелого и позднего Средневековья самодостаточная и все более сложная научная доктрина оказалась помехой централизаторским устремлениям монархов и князей Западной Европы второй половины XVII–XVIII вв. По мере укрепления абсолютистского режима правления государи Нового времени, подобно Юстиниану и другим позднеримским императорам, старались поставить под контроль функции формирования права и толкования законов.
   Одним из инструментов государственного контроля за отправлением правосудия стало формирование апелляционных судов и утверждение иерархии судебных органов. В централизованном Французском королевстве такие суды (парламенты) продолжали существовать с эпохи зрелого Средневековья. Однако к XVIII в. влияние их решений и численность судей заметно возросли. В Италии апелляционные суды (ит. grandi tribunali) создавались в столицах всех крупных государственных образований полуострова, в том числе во Флоренции, Генуе, Милане. Особое значение имел высший суд Папского государства (римская Rota Romana). В Германии апелляционные функции Имперского камерального суда переняли некоторые суды территориальных княжеств.
   В разных странах Западной Европы в последние два века существования Старого порядка было составлено более тысячи сборников судебных решений. Однако их составление и распространение еще не стало делом государственного значения. Поэтому сборники различались по качеству подбора и стилю изложения материала и не всегда были доступны для современников.
   К XVIII в. апелляционные суды приняли на себя роль толкователей права, оттесняя на второй план ученых-юристов в крупных западноевропейских странах, за исключением Германии. «Общим мнением докторов» стали доктринальные позиции, одобренные судебными инстанциями, поскольку высшие суды рассматривались как авторитетные коллегии знатоков права, чей вес преобладал над мнением любого доктора права в отдельности.
   В новых условиях научная доктрина или утрачивала значение источника права (некоторые «законы о цитировании» запрещали на нее ссылаться в судах, см. выше) или сохраняла обязательное значение только в случае признания судами.
   Упадок доктрины ius commune усугубила идеология Просвещения. Как известно, французские просветители во главе с Ш. Монтескье придавали важное значение праву в деле преобразования общества, а ведущую роль в праве отводили закону. Закон же объявлялся результатом общей воли участников политического союза (нации) или их представителей, выраженной в «здравых понятиях простого отца семейства» [6 - Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. В 2 т. / под общ. ред. М. П. Баскина. М., 1955. Кн. XXIX. Гл. XVI.]. «Право ученых», полное юридических тонкостей и основанное на многословных толкованиях древних источников, являлось прямой противоположностью идеалу просветителей.
   Кроме того, крайне важная для просветителей идея разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную не оставляла ученым-юристам возможности влиять на формирование права иначе, как через участие в работе законодательного органа в качестве представителей нации и разработчиков законопроектов.
   Тем не менее к XVIII в. научная доктрина уже выполнила свою роль в развитии правовых институтов ius commune, заложив его прочную интеллектуальную основу.

Контрольные вопросы

   1. Опишите характерные черты западной традиции права, сложившиеся в Средние века.
   2. Что такое ius commune и каковы его основные компоненты?
   3. В чем основные отличия обычного права от рационального права ius commune?
   4. Отражает ли название «римско-каноническое право» содержание средневекового ius commune?
   5. Что такое рецепция римского права? Как она связана с распространением ius commune в Западной Европе?
   6. Какова роль научной доктрины в формировании ius commune?
   7. В чем причины единства средневекового ius commune?
   8. Охарактеризуйте основные этапы развития ius commune в Западной Европе.
   9. Назовите главные тенденции развития договорного права в юриспруденции Западной Европы XI–XVIII вв.

Литература

   Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1994.
   Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910.
   Полдников Д. Ю. Основные этапы формирования современного понятия гражданско-правового договора // Цивилистические исследования: ежегодник гражданского права / под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. Вып. III. M.: Статут, 2007. С. 70–106.
   Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права: академический курс / под ред. М. Н. Марченко. В 3 т. Т. 2. М., 2001. Гл. 12. С. 293–314.
   Bellomo M. The Common Legal Past of Europe (1000–1800). Wash.: The Catholic University of America Press, 1995.
   Koschaker P. Europa und das romische Recht. 3. Aufl. München: Beck, 1958.
   Watson A. Evolution of Western Private Law (Expanded Edition). Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2001.
   Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. 2nd ed. Athlanta; L.: The University of Georgia Press, 1993.
   Wieacker F. A History of Private Law in Europe with Particular Reference to Germany / transl. from German by T. Weir. Oxford: Clarendon Press, 1995.
   Wieacker F. The Importance of Roman Law for Western Civilization and Western Legal Thought // Boston College International and Comparative Law Review. 1981. Vol. 4. No. 2. P. 257–281.
   Zimmermann R. Europa und das romische Recht // Archiv fur die civilistische Praxis. 2002. Nr. 202. S. 243–316.

Глава 2. Становление института договора в учении болонских глоссаторов

2.1. Общая характеристика Болонской школы

2.1.1. Упадок права в раннее Средневековье

   Болонская школа глоссаторов стоит у истоков западной традиции права. Именно глоссаторы заложили основы той духовной культуры, которая кардинально изменила раннесредневековые представления западноевропейских народов о праве в целом и о договорном праве в частности и тем самым предопределила развитие юриспруденции стран романо-германской правовой семьи на долгие столетия.
   В раннее Средневековье представления о праве определялись двумя различными традициями. Одна из них представляла собой вульгарное (народное) римское право романизированного населения бывшей Западной Римской империи. Другую принесли с собой германские племена. Обе традиции соответствовали историческим условиям примитивной духовной культуры и натурального хозяйства.
   Вульгарное право зародилось в период кризиса Римской империи III в. и представляло собой «понятия и правила фактически действовавшего права, которые отличались от классической системы… Оно появилось дикоросом из судебной или частной повседневной практики» и стало массовым явлением после «разрушения опор классической юриспруденции» в правление императора Диоклетиана (Э. Леви).
   Вульгарному договорному праву поздней Античности свойственны непоследовательное использование терминологии, размывание основных понятий права классического периода (контракта, «голого» пакта, стипуляции, каузы), бессистемность договоров и чрезмерное внимание к форме сделок.
   В вульгарном праве Западной Римской империи IV–V вв. исчезла классическая, но так и не появилась собственная концепция договора, учение о договоре. Исказилось значение прежних терминов. Так, «контракт» в источниках поздней Западной Римской империи мог означать и источник обязательства, и акт передачи права собственности на товар (синоним отчуждения имущества), и предварительный договор, по которому должник обязуется передать залог в будущем, и заключение брака, и даже само обязывающее соглашение (сделки). Благодаря отмене формальностей при заключении вербального контракта стипуляции и ее превращения в долговой документ, она постепенно смешалась с простым соглашением (пактом) в письменной форме. Полностью был забыт прежний смысл «голого» пакта.
   Об уровне упадка юридической техники красноречиво свидетельствует изданая в Западной Римской империи конституция 395 г. (Кодекс Феодосия 15.14.9), в которой без разбора перечисляются сделки, процессуальные действия; дарение, продажа, торжественно заключенные пакты, документы, поручения, брачный дар, аренда, залог и др.
   С падением Западной Римской империи в 476 г. и образованием на ее территории варварских королевств римское право сохранилось как обычное право романизированного населения, их «личный закон». Практически полное исчезновение древнеримской юриспруденции привело к окончательному забвению концепций и правил классического периода. Однако именно «вульгаризация» сделала римское правовое наследие более удобным для восприятия в новых условиях и для потомков римлян, и для варваров.
   Как точно отметил французский историк права Э. Глассон, германские племена поддались влиянию римской практики, а не науки. Принципиального различия между вульгарным позднеантичным и раннесредневековым римским правом не было. Имел место лишь прогрессирующий упадок юридической техники и ограниченное влияние германского племенного права и королевского законодательства на составление тех или иных записей «римского закона» для романизированных подданных в королевствах остготов, вестготов и бургундов конца V – начала VI в.
   Материал раннесредневековых компиляций составители черпали из позднеантичных сборников императорских конституций или элементарных трактатов по праву (Институции Гая, реже Юстиниана). В частности, Кодекс Феодосия послужил для Бревиария основой «краткого изложения» римского закона, действовавшего в королевстве вестготов в правление Алариха (506). Его содержание составлено из фрагментов Кодекса Феодосия, новелл (новые конституции) позднеантичных императоров, Институций Гая, пяти книг сентенций Юлия Павла, 13 титулов Кодекса Грегориана, двух титулов Кодекса Гермогениана, фрагментов первой книги ответов Папиниана. Полный текст Юстиниановых Дигест и Кодекса, скорее всего, не был известен на Западе вплоть до возникновения Болонской школы глоссаторов в XI в.
   Право германских племен в VI–X вв., по мнению большинства исследователей, еще не полностью выделилось из системы социальных норм (морали, религиозных представлений), основывалось на обычаях и рассматривалось как результат долгой неписаной традиции. Американский ученый Г. Берман даже ставит под вопрос само существование идеи права в раннее Средневековье.
   Прочные родоплеменные отношения ограничивали возможности едва выделившейся публичной власти короля или князя вмешиваться в регулирование споров, а также препятствовали имущественному расслоению и развитию товарно-денежных отношений.
   Социальные конфликты разрешались посредством кровной мести или переговоров между племенными группами на общих собраниях племени. Действия участников конфликта, по сути, являлись символическим продолжением кровной мести, ограниченной участием полноправных соплеменников. В то же время собрание не могло активно вмешаться в «судебную процедуру» и заставить стороны подчиниться принятому решению. Исполнение решений и договоренностей зависело от доброй воли участников спора.
   Сохранившиеся варварские правды, хроники и другие исторические источники свидетельствуют о самом начальном периоде формирования у германцев идеи договора как источника обязательства, или инструмента, позволяющего сторонам установить по взаимному согласию такое отношение, по которому одна из них или они обе совершат определенное действие в будущем в виде имущественного предоставления или выполнения работы.
   Высказанные учеными сомнения связаны прежде всего с социальным строем германцев, а также со структурой имущественных отношений и с порядком заключения договора. Действительно, в древнегерманском обществе индивид не был полностью самостоятелен, но рассматривался как член семейной группы. Не обладая личной свободой, германец не имел и частной собственности на наиболее ценные объекты (земля, дом, скот и т. п.), которые считались достоянием семьи или рода и потому в принципе не могли отчуждаться лицам из другого рода. Наконец, древнегерманское право признавало только формальные договоры, предполагающие либо передачу обещанного имущества, либо предоставление его стоимостного эквивалента.
   Основное внимание во всех варварских правдах уделено обязательствам из правонарушений. Их явное преобладание над договорными обязательствами соответствует общему уровню правовой культуры германцев, у которых в раннее Средневековье идея частной мести очень медленно дополнялась идеей компенсации убытков потерпевшей стороне.
   Использование латинского языка и латинской терминологии в законодательстве германских королевств и при составлении редких сохранившихся частных документов может свидетельствовать о влиянии вульгарного римского права на германское. Однако оно оставалось незначительным вплоть до возрождения научной юриспруденции в XII–XIII вв. Как правило, в латинскую терминологию вкладывался новый смысл. Так, термины fides facta и res prestita в тексте Салической правды (ок. VI в.) не имели аналогов в римском праве, stipulatio subnixa в лангобардских документах означала добавление к договору условия о неустойке, a causa в эдикте лангобардского короля Ротари (643) вовсе имеет три разных значения: подтвержденная сделка, основание для ордалии и сама ордалия.
   В период раннего Средневековья обе правовые традиции смогли сохранить или выработать на практике отдельные виды сделок для регулирования договорных отношений. Однако ни одна из них не приблизилась к созданию теоретического учения о правовых институтах. Чтобы возродить учение о праве на Западе, потребовался мощный трамплин в виде текстов Свода Юстиниана, и прежде всего Дигест, наиболее полного из известных нам источников римского классического права.
   С X–XI вв. в романизированных областях Апеннинского полуострова и Юга современной Франции наметился определенный прогресс в сфере изучения Юстиниановой компиляции. Именно в этот период в Италии было составлено «Краткое изложение (Брахилог) цивильного права в четырех книгах» по образцу Институций Юстиниана. Примерно веком позже на Юге Франции (регион Дофине, Баланс) некий Петр составил судебник – «Извлечения из римских законов» – с использованием Институций, а также фрагментов Дигест и Кодекса Юстиниана. Однако названные работы, по всей видимости, являлись результатом усилий отдельных эрудитов и канули в историю без заметных последствий. Лишь деятельность Болонской школы глоссаторов привела к масштабным и необратимым переменам в правовой жизни народов Западной Европы.
   Научные доктрины глоссаторов разительно отличаются от всей предшествующей традиции изучения римского права. Они сложились в результате толкования авторитетного текста (Свода Юстиниана) посредством схоластической методологии в условиях особой профессиональной среды (специализированной правовой школы в Болонье). Профессиональное сообщество юристов стало питательной средой для возникновения и развития правовой науки, формирования общеевропейского права ученых (ius commune) и его распространения в XIII–XVIII вв. далеко за пределы Северной Италии. Большинство юридических факультетов средневековой Западной Европы следовали примеру школы глоссаторов и в организационном, и в научном отношении.
   Учитывая значение школы глоссаторов для последующего развития юриспруденции, в данной главе дана подробная характеристика ее организационных и методологических основ, а также наиболее значимых жанров научной литературы.

2.1.2. Понятие университета и studium generale

   В современном языке «университет» означает совокупность факультетов высшего учебного заведения (universitas facultatum), в котором представлены все области знания. Но в Средние века данное слово трактовалось иначе. В широком смысле оно обозначало объединение нескольких лиц, в более узком смысле – корпорацию, или юридическое лицо, т. е. представляло собой синоним collegium в римском праве. В XII–XIII вв. название «университет» указывало на объединение профессоров или студентов, а вне сферы обучения – на профессиональные гильдии и городские муниципалитеты. Причем данное слово использовалось не самостоятельно, а в сочетаниях «университет студентов», «университет профессоров и студентов». Лишь в силу исторической случайности «университет» стал обозначать особое объединение. Оно всегда указывало на лиц, а не на место, где лица находились.
   Учебное заведение обозначалось в основном словом studium, реже schola. Studium generale означало учебное заведение, в котором принимают студентов из всех стран и городов, а не то, где изучаются все науки. Редкая средневековая studium включала все известные тогда факультеты.
   Studium generale (иногда также universale, commune) стал общим термином с XIII в. В целом он обозначал школу со следующими признаками:
   1) прием студентов из разных стран;
   2) наличие хотя бы одного факультета, дающего высшее образование (теологии, права, медицины);
   3) значительная численность преподавателей (magister) с правом преподавать в любой аналогичной школе. Титулы magister, doctor и professor, реже dominus (господин) в Средние века синонимы. Лишь в силу традиции одно из них употреблялось чаще другого. В Париже и Оксфорде, например, преподаватели факультетов теологии, медицины и искусств именовались magistri, канонического права – doctores. В Болонье преподаватели права носили титул dominus.
   Наименование закреплялось в силу обычая (ex consuetudine), а не указания властей.
   Лишь во второй половине XIII в. свобода основания studium generate была ограничена. Империя и Папство, осознав важность школ, стремились использовать их в своих интересах и оспаривали друг у друга прерогативу основывать новую studium или подтверждать существование уже возникшей. В 1291–1292 гг. даже старые университеты Болоньи и Парижа получили буллы Николая IV с формальным подтверждением их прав. С изданием булл были основаны университеты: в 1224 г. в Неаполе по указанию Фридриха II, в 1229 г. в Тулузе по указанию Григория IX, в 1244 г. при папском дворе Иннокентия IV. В виде исключения разрешение выдавал король (Испания, Франция), тогда учреждение называлось studium generale respectu regni.
   В XIII в. университетами считались все учебные заведения с названием studium generate. Последнее (generate) указывало на признание диплома и права преподавать во всех аналогичных учебных заведениях без дополнительной проверки. Профессор, преподававший в одном из признанных studium, мог преподавать в любом другом studium (так называемый ius ubique docendi).
   Что касается соотношения между universitas и studium generate, то первоначально обязательная связь между понятиями отсутствовала. Объединения профессоров или студентов образовывались до того, как studium generale стало общеупотребительным. Они существовали даже там, где studium никогда не возникало. Universitas первоначально обозначало гильдии преподавателей или студентов, образовывавшиеся спонтанно, без чьей-либо санкции, как часть общего движения в городах того периода. Помимо Болонского и Парижского – двух великих прототипов средневековых университетов – все остальные studia generalia основывались выходцами из первых двух, волей-неволей повторяя их порядки. В результате universitas студентов или преподавателей стала неотъемлемой частью studium. Так постепенно studium generale стало означать не только школу с правом ubique docendi, но и определенную организацию преподавателей и студентов, а также известный набор привилегий. К XV в. различие между двумя терминами стерлось и они стали синонимами.

2.1.3. Причины возникновения Болонской школы

   Споры о причинах возникновения Болонской школы или о возобновлении изучения римского права ведутся давно, но не дают однозначного ответа. Современные тенденции таковы: возрождение юриспруденции воспринимается как часть общего «научного ренессанса» XII в. Это сложная тема, заслуживающая отдельного исследования. Мы же ограничимся лишь общими замечаниями.
   Со времен выхода в свет «Истории римского права в Средние века» великого немецкого правоведа XIX в. Ф. К. фон Савиньи (первое издание в 1816 г.), ученые признают, что Болонская правовая школа возникла не вдруг, а в силу комплекса объективных потребностей, которые во многом совпадают с теми, что привели к началу активной рецепции римского права в Западной Европе.
   Одной из главных причин исследователи традиционно считают экономический подъем ломбардских городов, вызвавший практическую потребность в качественно ином правовом регулировании. При этом чаще всего добавляют, что в отличие от римского германское обычное право (в том числе лангобардское) не подходило для регулирования усложнявшегося товарно-денежного оборота. Данная причина, безусловно, важна, но недостаточна. Средневековому обществу известны примеры удачного регулирования усложнявшихся имущественных отношений без римского влияния прежде всего в области торговых отношений и устройства городской жизни стран «по другую сторону Альп».
   Далее, римское право всегда сохраняло высокий авторитет в средневековом обществе, а потому было важным источником аргументов в политической жизни того времени. Империя и папство стремились им воспользоваться и поощряли его изучение.
   С практическими потребностями переплетались духовные. С этой стороны обращение к изучению римского права ученые представляют как последовательное выражение настроений средневекового общества, в котором «поднялся вкус к мирным занятиям».
   Известную роль мог сыграть субъективный фактор – талант Ирнерия и оказанная ему поддержка тосканской графини Матильды. Наконец, не следует забывать об удобном географическом положении Болоньи в центре Ломбардии, наиболее развитого и населенного региона на севере Италии.
   В результате переплетения самых разных причин римское право превратилось в сознании западноевропейских интеллектуалов в «писаный разум», толкование которого возможно только из него самого и которое содержит все необходимое, избавляя юриста от «изобретения колеса».

2.1.4. Вехи истории Болонской школы

   В Болонье (как и во многих городах Италии) издавна существовала школа свободных искусств, где ученики в виде дополнительных занятий к курсу риторики изучали римское право (судебное ораторское искусство). Она могла стать основой для возникновения studium generale, где начали преподавать глоссаторы.
   О школе глоссаторов нам известно сравнительно немного. Современных ей письменных свидетельств практически не осталось, а поздние не внушают доверия.
   Впервые отдельным преподаванием римских законов, очевидно, занялся некий болонец по имени Пепо, упомянутый в документе 1076 г. под именем legis doctor. Исследователи отождествляют его с различными историческими личностями. Одофред в комментарии к D. 1.1.6 воспользовался возможностью рассказать слушателям, что когда-то прежде в Болонье «некий господин Пепо по собственной инициативе начал читать законы (т. е. объяснять их. – Д.П.), однако не прославился своим учением. Господин Ирнерий, прежде преподававший свободные искусства, принялся самостоятельно (т. е. без учителя. – Д.П.) изучать наши книги (рукописи Дигест. – Д.П.), когда их привезли в этот город; изучая их, он начал преподавать, заслужил широчайшую известность и стал основателем нашей науки. И поскольку он первый стал составлять глоссы к вашим книгам, мы его зовем светочем права» [7 - Цит. по: Tamassia N. Odofredo. Bologna, 1894. P. 88.]. Однако деятельность Пепо успеха не имела.
   Действительное начало Болонской школы связано с именем Ирнерия (ум. после 1125 г.). Этот преподаватель школы свободных искусств (по собственной инициативе или чьей-то просьбе) занялся чтением Дигест и пояснением отдельных фрагментов с помощью диалектического (схоластического) метода. Таким образом он приобрел репутацию «легиста» (doctor legum, знатока римского права) и согласно укрепившемуся преданию в 1088 г. по просьбе тосканской графини Матильды организовал устное преподавание. В хронике аббата Буркхарда Уршпергензского (Urspergense) читаем: «во время правления императора Лотаря господин Вернерий возобновил изучение правовых книг, которые прежде находились в забвении и никто их не изучал, по просьбе графини Матильды…» (MGH, Scriptores, XXIII. Р. 32). Подобное начало Болонской школы весьма вероятно. Матильда, правительница Тосканы и части Ломбардии, считалась сторонницей папы в его борьбе за инвеституру, а потому была против приглашения в свои суды легистов из г. Равенны, традиционно поддерживавших императора, и стремилась учредить в Болонье школу права, где могли бы обучаться юристы, преданные папству. В конце своей жизни Матильда получила от императора Генриха V должность наместницы Италии и, очевидно, перешла на его сторону. Год 1088-й принято считать годом основания Болонского университета.
   Вплоть до середины XII в. Болонская школа свободных искусств еще пользовалась большей известностью, чем школа права. Впрочем, по последним данным, постоянное преподавание в г. Болонье прослеживается только с 1140 г. и связано с деятельностью четырех докторов, предполагаемых учеников Ирнерия: Булгара, Мартина, Гуго, Якова. Быстрому росту авторитета Болонской правовой школы способствовало мастерство ее преподавателей и выгодное географическое положение города, а также покровительство германских императоров, прежде всего Фридриха I Барбароссы. Императоры (как и папы) были заинтересованы в поощрении занятий римским правом, на авторитет которого можно было всегда опереться в политических спорах той эпохи. Участие докторов в Ронкальском сейме 1158 г., урегулировавшем отношения Империи и ломбардских городов, и предоставление первой подлинной привилегии Болонской школе (конституция Фридриха I «Habita») означали ее официальное признание.
   Со второй половины XII в. сохранились первые крупные работы глоссаторов – «Сумма из Труа» неизвестного автора, Сумма Кодекса (Summa Codicis) Рогерия, суммы Институций и Кодекса Плацентина.
   В первой половине XIII в. школа глоссаторов переживала расцвет. В это время преподавали Ацо, Аккурсий, Одофред, Гуголин, создавались обобщающие произведения – Сумма Кодекса Ацо, Большая глосса Аккурсия. По свидетельству Одофреда, при Ацо в Болонье собиралось так много студентов из всех стран Западной и Центральной Европы, что иногда лекции приходилось читать на площади.
   Профессора пользовались высочайшим авторитетом. Они носили титул dominus — «господин» (в отличие от magister у преподавателей школы свободных искусств), числились рыцарями, освобождались от налогов и военной службы и, даже если не родились в Болонье, получали все права граждан этого города. Многие из них принимали деятельное участие в общественных делах в качестве судей, магистратов или посланников.
   В то же время наблюдались признаки застоя в научной деятельности. За век упорной работы накопилось огромное количество глосс к Своду Юстиниана (о понятии «глосса» см. далее в разд. 3.1). Тексты буквально тонули в глоссах. Страница рукописи Дигест обычно выглядела следующим образом: в центре крупным шрифтом в два столбца выписывался античный текст, а со всех сторон его обрамляли мелко переписанные глоссы. В такой массе становилось все труднее ориентироваться. Чувствовалась настоятельная потребность в создании обобщающего произведения, призванного облегчить работу с материалом. В этом заключалась одна из целей Ацо при составлении знаменитой Суммы Кодекса. Во введении он написал: «…поскольку часто случалось, что глосса заслоняла текст; и пока (удастся проследить ссылки) от глоссы к глоссе или к тексту… прилежный студент лишается желаемого результата; и нуждаясь в помощи глосс для уяснения сомнительных (мест. – Д.П.), (студент. – Д.П.) ищет объяснение на странице (рукописи. – Д.П.); оттого он очень часто попадает в лабиринт ошибок».
   Смелая попытка преодолеть кризисные явления была предпринята Франциском Аккурсием. Он задумал и, что еще более удивительно, осуществил план «вечной глоссы», в которой были аккуратно собраны все лучше (на взгляд автора) глоссы представителей Болонской школы, сопоставлены различные мнения и по возможности разрешены противоречия.
   Среди причин, приведших к закату школы глоссаторов, прежде всего следует отметить отказ от работы с первоисточниками. С разрастанием глоссового аппарата студенты привыкали работать не с самим источником, а с глоссами. Профессорам также составление собственных произведений показалось слишком утомительным, и они просто добавляли необходимые глоссы со своим авторским знаком к уже написанным на данном манускрипте их предшественниками. Такой метод затруднял не только уяснение смысла текста, но и установление авторства – одной из самых трудных задач современных исследователей, занимающихся глоссаторами.
   Серьезным ударом по творческому потенциалу преподавателей стало подчинение коллегии профессоров городским властям путем введения оплачиваемых из городской казны должностей, установления допуска к преподаванию только для знатных и лояльных болонцев. Ущерб объективному толкованию источников наносило участие профессоров в политических спорах. С середины XIII в. школу глоссаторов сменила школа комментаторов, или постглоссаторов, предметом изучения которой стал обширный глоссовый аппарат, а не сами источники.

2.1.5. Организация

   Ранняя история Болонского университета, совпадающая по времени с существованием школы глоссаторов, не содержит ни малейших следов существования организации, подобной позднеболонской. Так, по дошедшим до нас сведениям, «Ирнерий и его современники были частными учителями, не принадлежали к какому-либо учреждению и не пользовались привилегиями».
   Имеющиеся данные свидетельствуют, что вплоть до конца XII в. преподавание права проходило в форме персональных занятий профессоров (doctores legum) со студентами (именовались его товарищами – socii, иногда – scholarii). Труд оплачивался гонорарами по договоренности.
   В 1155 г. император Фридрих I по просьбе четырех докторов даровал знаменитую конституцию «Habita», предоставлявшую некоторые привилегии и защиту иностранным студентам (свободно путешествовать по Европе под покровительством императора, подлежать исключительной юрисдикции болонских профессоров). Середина XII в. стала временем институционального оформления школы.
   В последней трети XII в. наметилось противостояние городских властей и профессоров. Первые стремились навязать профессорам клятву не переносить школу в другое место. Профессора, в свою очередь, желали обусловить допуск к профессорским должностям сдачей специального экзамена и принадлежностью к их цеху (collegium doctorum).
   Конфликты с городскими властями приводили к уходу профессоров и студентов в другие города (Виченца, 1204 г., Ареццо, 1215 г., Падуя, 1222 г., Неаполь, 1224 г.). Компромисс был достигнут только в 1250 г.
   Организация Болонской школы состояла из корпораций профессоров и студентов. Первые объединялись в цехи «легистов» и «канонистов» (collegium doctorum legum и collegium doctorum decretorum), а цехи – в «объединения» итальянцев и иностранцев (universitas scholarum citramontanorum и universitas scholarum ultramontanorum, в котором состояли французы, немцы, англичане, испанцы, португальцы, венгры, поляки, богемцы, фландрийцы и др.). Каждая universitas ежегодно избирала ректора и совет из различных национальностей, заведовавший вместе с ректором управлением и университетской юрисдикцией. Профессора (doctores legentes) выбирались студентами на определенное время, получали гонорар по условию и обязывались не преподавать нигде, кроме Болоньи. Таким образом, они зависели от universitates, будучи свободными лишь в руководстве занятиями студентов. Следовательно, профессора могли приобрести авторитет и влияние на слушателей исключительно своими личными качествами и педагогическими талантами.
   В XIV–XV вв. были приняты Уставы школы (в 1317 г., 1347 г. и сохранившийся – в 1432 г.), определены полномочия ректора, профессоров, включены положения об экзаменах и библиотечном деле. Учебный процесс длительное время не был жестко регламентирован, поскольку профессора получали плату непосредственно от студентов. Оклад для всех преподавателей городские власти установили только в 1330 г. С этого момента к городу перешло право назначать профессоров и управлять университетом. К тому же к преподаванию стали допускаться только граждане Болоньи из знатных семей.

2.1.6. Учебный процесс

   Болонский университет при глоссаторах – это юридический университет (universitas legum). Изучение римского права положило начало университету, принесло ему известность и оставалось главной сферой его деятельности на протяжении всего Средневековья. Изучавшие свободные искусства (философию) и медицину до XIV в. все равно считались студентами юридического университета. Цель преподавания состояла в том, чтобы объяснить содержание правовых источников и разрешить при помощи изученных норм споры, возникавшие на практике. Обучение проходило посредством лекций (lecturae) и обсуждений (disputationes). В дальнейшем возникли жанры правовой литературы с аналогичными названиями.
   Предмет изучения изначально составляли Дигесты (разделены на древние, средние и новые), Кодекс, Институции Юстиниана. Примерно с 1270 г. к ним был добавлен сборник феодального права Libri feudorum. Изучение источников начиналось на лекциях («чтениях»), где их объясняли по частям (главам, параграфам), не меняя оригинального порядка изложения: вводные замечания, чтение источника и попутные замечания, указания на сходные и противоречивые фрагменты, разрешение противоречий, систематизация содержания, извлечение из текста аргументов для разрешения противоречий. Неплохое представление о плане лекций дает следующее изложение, приписываемое Одофреду или его ученику Пьетро Перегросси: «Во-первых, я кратко изложу содержание каждого титула, прежде чем перейти к чтению самого текста. Во-вторых, я как можно более ясно изложу суть каждого закона (в данном титуле). (Имеются в виду части (leges), на которые был разделен титул каждой книги. – Д.П.) В-третьих, я прочту текст, попутно делая замечания и исправления. В-четвертых, я кратко повторю содержание законов. В-пятых, я разрешу видимые (apparent) противоречия, прибавив к этому некоторые общие принципы, называемые brocarda, а также различия (distinctiones) или едва различимые и полезные правовые споры (quaestiones), возникающие на основании данного закона (фрагмента титула), (и предложу) их решение, насколько позволит мне божественное Провидение. И если какой-либо закон покажется заслуживающим повторения в силу своей известности или сложности, я оставлю его для вечернего повторения (repetitio)» [8 - Rashdal H. The Universities of Europe in the Middle Ages. Oxford, 1936. Vol. 1. P. 218.].
   К 1252 г. сложился следующий порядок: выделены главные и дополнительные, или специальные, лекции. Главные лекции (ordinarie) – о старых Дигестах (Digestum vetus), Кодексе Юстиниана (Codex), Декрете Грациана, декреталиях Григория IX – проходили три часа в день и начинались в 6:00 или 15:00 шесть дней в неделю кроме четверга (если на неделе нет праздничного дня). В это время никакие другие занятия не проводились. Полный курс длился более 200 лекционных дней: с 8 октября до конца августа. В течение учебного года были предусмотрены две недели пасхальных каникул. Курс обучения разделен на две части – «семестры» (prima pars и secunda pars). Лектор подготавливал список основных терминов, используемых при изложении материала, на 12–24 дня вперед. Специальные лекции (repetitiones) посвящались отдельным местам источников, нередко уже рассмотренных на главных лекциях, однако при этом аудитории задавались вопросы и приводились возражения. На таких лекциях могли присутствовать «гости». Обсуждения (disputationes) проводились по поводу определенных практических споров. Сначала их пытались решить студенты-участники, затем профессор объявлял и обосновывал свое мнение. Лекции и обсуждения долгое время проводились на дому у профессоров. Лишь во второй половине XV в. городские власти выделили специальные аудитории.
   Общий срок обучения в Болонье не ограничивался. В конце XII в. он, как правило, составлял четыре года. Правила итоговой проверки знаний студентов формировались в течение всего срока существования школы глоссаторов. Выпускные экзамены были введены только на рубеже XII–XIII вв. В 1219 г. папа Гонорий III запретил преподавать в Болонье без сдачи основного экзамена коллегии профессоров под председательством архидиакона. В 1291 г. папа Николай IV выдал Болонье лицензию на преподавание права (licentia ubique docendi). До конца XIV в. сдача экзамена одновременно означала выдачу разрешения на преподавание.
   Экзамен состоял из двух частей. Первая проходила за закрытыми дверями перед коллегией профессоров (examinatio privata), по итогам которой экзаменуемый принимался в профессорский цех. Вторая часть проводилась в присутствии всех студентов в местном соборе св. Петра (examinatio publica) и состояла в чтении лекции, ответах на вопросы слушателей и споров с ними.
   На итоговом экзамене проверялось главным образом точное знание студентами «юридической Библии» Средневековья – Свода цивильного права императора Юстиниана, а также глоссового аппарата к нему.
   История Болонской школы – это история изучения текста Свода, и прежде всего Дигест. Дигесты, упомянутые в последний раз папой Григорием Великим в 603 г., долгое время находились почти в полном забвении. Поэтому возрождение юридической науки начинают с «обнаружения» ок. 1075 г. рукописи Дигест в небольшом южноитальянском городке Амальфи. Ее называют Littera Pisana, или Florentina. Это – лучшая из немногих сохранившихся рукописей Дигест. До 1406 г. она хранилась в Пизе, затем, после захвата города флорентийцами, увезена во Флоренцию, где находится и поныне в библиотеке Medicea Laurenziana. На основе копии, снятой с этой рукописи, т. е. Codex S(ecundus), и с помощью сопоставления с другими источниками глоссаторы разработали критический текст Дигест (Littera Bononiensis, или Vulgata). Современные ученые, впрочем, склонны понимать «открытие» рукописи в том смысле, что «книга открыта, когда ее начинают понимать» (И. Гете). Глоссаторы первыми стали понимать эти тексты, забытые на протяжении нескольких столетий ввиду своей сложности, и тем самым открыли их новому миру. В то время требовалось настоящее мужество, чтобы приступить к изучению Дигест без научного багажа и справочного аппарата.
   В Болонье Свод получил дополнительное деление. Это свидетельствует о неодновременном появлении у глоссаторов всего текста. Весь Свод был разделен на пять томов (volumina). Дигесты подразделялись на три части, составлявшие первые три volumina:
   • Digestum vetus (старые Дигесты). Кн. 1-24 до титула D. 24.2 De divortiis et repudiis;
   • Infortiatum (средние) титул 24.3 – кн. 38 «Tres partes» — вторая часть Infortiatum с последнего абзаца фрагмента D. 35.2.82, начинавшегося словами «tres partes», и до конца кн. 38;
   • Digestum novum (новые Дигесты). Кн. 39–50.
   Подобное деление, скорее всего, имеет историческое происхождение. Очевидно, в Болонью попали сначала начальные книги Дигест («старые»), затем завершающие («новые») и, наконец, две части центральных книг (Infortiatum, Tres partes). Глоссаторы не придавали этому делению видимого значения. Возможно, оно закрепилось под влиянием переписчиков. Во всяком случае уже в конце XIII в., как полагает Г. Канторович, на этот счет существовали самые разные объяснения.
   Четвертый volumen — первые девять книг Кодекса, которые для глоссаторов представляли собственно Кодекс, сохранившийся с раннего Средневековья. Когда стали известны последние три книги, они были включены в следующий, пятый и последний том под именем Tres Libri.
   Пятый volumen объединял: 1) четыре книги Институций Юстиниана; 2) Tres Libri Кодекса; 3) Новеллы Юстиниана – сборник, получивший название Аутентики (Authentica). По преданию, его составил Ирнерий. Он выбрал из 134 переведенных новелл 97 наиболее важных и объединил их в девять сборников (collationes). Позднее появился десятый сборник книги (Libri feudorum). В него вошли оставшиеся Новеллы Юстиниана, а также некоторые конституции императоров Священной Римской империи, названные extravagantes. Пятый том, несмотря на разнообразное содержание, оказался по объему меньше остальных, за что и получил название «малого» (volumen parvum, или просто volumen). Иногда его также именовали Authenticum.
   Все пять томов глоссаторы назвали Corpus iuris civilis. Иногда их именовали просто libri legales (правовые книги, книги законов), чтобы кратко обозначить тексты, ставшие предметом изучения в курсе цивильного права. Например, известный канонист XIII в. Энрико Хостиенсис в предисловии к «Сумме Декреталий» (§ 7) утверждал, что «…юридическая мудрость заключается в 50 книгах Пандект (Юстиниана. – Д.П.), 4 книгах Институций, 12 книгах Кодекса, 9 сборниках Аутентик (Новеллы, Ломбарда. – Д.П.) и феодальных конституциях (Libri feudorum. – Д.П.)».

2.2. Схоластический метод толкования болонских глоссаторов

2.2.1. Диалектика как метод толкования

   Метод глоссаторов ныне принято именовать «схоластическим» (от schola, школа), подчеркивая «ученический характер», преклонение перед авторитетами. В Средние века он назывался диалектическим, что соответствовало укрепившемуся в ту пору пониманию диалектики как искусства разрешения противоречий. Именно в этом смысле ее изложил младший современник Ирнерия Пьер Абеляр (1079–1142) в своем произведении «Sic et non» [9 - Аверинцев С. С. Абеляр // Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 5; Там же. Схоластика. С. 666–667. Абеляр стал видным представителем первой средневековой схоластики, основанной на описанном в данном разделе методе. Обновленная, или вторая, схоластика возникнет в XVI в. См. разд. 4.2 наст. изд.].
   Рассматриваемый метод опирался на элементы античной (древней) логики [10 - Здесь и далее диалектика и древняя логика (vetus logica) используются как равнозначные.]. В целом он был разработан на рубеже XI–XII вв. и активно применялся сначала в богословии, а позднее и в праве. Он предполагал абсолютный авторитет определенного текста, в котором содержалась истина. Свод Юстиниана, в частности, получил название писаного разума (ratio scripta). Однако парадоксальным образом предполагалось, что в тексте могут быть лакуны и противоречия. Отсюда главная задача метода – закрыть лакуны, разрешить противоречия. Поэтому-то глоссаторы считали возможным дополнять и уточнять авторитетный для них законодательный памятник.
   Применение диалектического метода отличает произведения глоссаторов как от римской юридической литературы, так и от раннесредневековых сочинений. Римские юристы избирательно применяли греческую логику для упорядочения права. В свою очередь, доболонская литература представляла собой остатки античного правового наследия, плод раннесредневекового образования («свободные искусства»). В ней встречались лишь разрозненные объяснения слов (получившие название «глоссы»), наивные этимологические определения или выдержки из ранних рукописей. Но даже по редким работам можно судить, что развитие шло по пути не казуистического анализа дел, а обобщения.
   Глоссаторы первыми в Средние века обратились к организованному изложению материала и разрешению противоречий при помощи диалектики. Связь Болонской школы с диалектикой несомненна и прослеживается с момента ее основания Ирнерием, который, как известно, был magister in artibus, т. е. учителем свободных искусств. В рамках программы обучения семи искусствам логика (диалектика) изучалась до конца VIII в.
   Диалектика применялась глоссаторами главным образом для установления соотношения между понятиями, построения определений и разрешения противоречий (в том числе в тексте Дигест). Использование данного метода позволило болонским профессорам создать прочную и ясную систему понятий. На этот «каркас» и опиралась их аргументация.
   Диалектический метод – это необходимое условие их достижений. Он возвысил Болонскую школу среди прочих правовых школ, но и задал пределы ее развития. Vetus logica, которой пользовались глоссаторы, включала лишь основные элементы науки логики, почерпнутые главным образом из логических произведений одного из основателей схоластики – Боэция.
   Аниций Манлий Северин Боэций (Boethius, ок. 480 г., Рим – ум. в 524 г., Павия) – римский христианский философ, переводчик и интерпретатор логических трактатов, представитель римской аристократии, служил консулом (510) и начальником канцелярии при дворе остготского короля Теодориха (522–523). В числе наиболее важных его диалектических произведений: «Четыре книги к трактату Аристотеля „О категориях“», «Комментарии к трактату Аристотеля „Об истолковании“», «Комментарии к „Исагоге“ Порфирия», «Введение в категорические силлогизмы», «Две книги о категорическом силлогизме», «Книга о делении», «Шесть книг комментариев к „Топике“ Цицерона», «Четыре книги о различных топиках».
   Вплоть до позднего Средневековья произведения Боэция служили для Западной Европы связующим звеном с Античностью. В литературе его именуют «последним римлянином и первым из схоластов», даже «основателем средневековья». Несмотря на компилятивный характер логических произведений Боэция, глоссаторы именно его тексты избрали в качестве авторитетного источника своих знаний о vetus logica, и в своих глоссах ссылаются именно на Боэция, а не на Аристотеля, Порфирия или Цицерона.
   Ко времени Абеляра канон vetus logica включал:
   • пять предикатов (основных понятий, которые устанавливают отношение между понятиями безотносительно их значения);
   • десять категорий (предназначены для упорядочения понятий по их значению);
   • деление (методическое руководство по классификации понятий).
   Сопоставив указанные выше главные достижения глоссаторов, мы увидим, что они основывались на учении о понятии, о соотношении между понятиями (на основе пяти предикатов), системе классификации понятий (делении) и определении.

2.2.2. Учение о понятии

   В современной логике понятие – это форма мышления (мысль), отражающая в обобщенной форме предметы и явления действительности и связи между ними путем указания на общие и специфические признаки, в качестве которых выступают свойства предметов и явлений, а также отношения между ними [11 - Кондаков Н. И. Логический словарь. М., 1971. С. 393.]. Понятия выражаются и закрепляются в словах и словосочетаниях, неразрывно связаны с ними, но не тождественны. Например, одно и то же понятие может выражаться разными словами и наоборот (синонимы и омонимы).
   Для античной и средневековой логики «понятие» есть «слово», «речь» (λóγος), имеющее только объективное содержание и не нуждающееся в подробном пояснении. Затруднительно даже назвать слово, которым обозначалось понятие. В данном смысле древняя логика – это масса понятий без общего определения понятия.
   Древняя логика различала содержание и объем понятия. Содержание, или совокупность существенных признаков предмета, раскрывалось в учении о категориях (см. подразд. 2.2.3). Учение о понятии концентрировалось на объемной характеристике понятия, т. е. множестве обозначаемых им предметов. Этому способствовало укоренившееся со времен Платона представление, что наука оперирует только общими понятиями. Чтобы «единичное» стало доступным уму, его требовалось обобщить. Поэтому единичные понятия зависели от общих, и в доктрине глоссаторов они не играли заметной роли (за искл. «римский народ» (populus Romanus) и «римская церковь» (ecclesia Romana)). Таким образом, в учении о понятии разрабатывалось соотношение между ними безотносительно их значения.
   Различие между понятиями устанавливалось через их соотнесение с пятью предикатами: род (genus), вид (species), различие (differentia), свойство (proprium), случайные признаки (accidentia). Их перечислил Порфирий в «Исагоге» (введение к органону Аристотеля), а за ним Боэций. Эти «основные понятия» вначале не имели специального обозначения. У Боэция они – res («вещи»), с XII в. их стали называть voces (слова), а затем predicabilia, откуда произошло современное название «предикаты».
   Наиболее важные предикаты, характеризующие понятия с точки зрения объема, – это род (genus) и вид (species) как целое и часть [12 - Аристотель. Первая аналитика // Сочинения. В 4 т. М.: Мысль, 1978. Т. 2. С. 120.]. Род и вид соотносятся как целое и часть в самом общем смысле, т. е. подразумеваются не составные части предмета, а нечто такое, что «целиком содержится в другом». Таким образом, вид содержится в роде. Оба предиката являются классами, только род состоит из разных предметов или более мелких классов, а вид включает только похожие предметы, различаемые числом. В этом проявляется характеристика вида с содержательной стороны: вид содержит все признаки рода, а также имеет некоторые особые признаки. По словам ученого VIII в. Алкуина, род – это именно то, что отличается от видов. Ту же мысль находим у Цицерона: «Род есть то, что включает в себя два вида или более, сходные между собой в известном общем признаке, но различные по признакам видовым».
   Римские юристы при анализе правового материала часто различали род и вид, однако род они выделяли без учета подклассов, а вид в их понимании означал индивидуально определенные предметы, т. е. единичные понятия. Достаточно вспомнить деление вещей в римском праве на определенные родовыми признаками и индивидуально определенные.
   Глоссаторы учитывали, что вид может обозначать и множество однородных предметов, и отдельный предмет. Как правило, они выстраивали логическую «лестницу» из общих понятий. Внизу этой «лестницы» находился класс, который являлся только видом, т. е. охватывал только отдельные предметы и не объединял никаких других подклассов, а на вершине – класс, который являлся только родом, т. е. охватывал подклассы и не входил в другие классы. Этот высший класс был категорией в смысле, который придавал этому понятию Аристотель. Между низшим и высшим классами находились такие, которые являлись родами для нижестоящих и одновременно входили как виды в вышестоящие классы.
   «Лестница» классов позволяла глоссаторам более полно анализировать объем понятий; она легла в основу многоуровневого деления, сыгравшего определяющую роль в построении четких понятийных систем (о делении понятий см. подразд. 2.2.3). Поэтому глоссаторы могли называть, например, владение или иск и родом и видом (глосса к D. 41.2.3.21), и делать выводы, отсутствовавшие в Своде Юстиниана.
   Сопоставление родов и видов по содержанию проводилось с использованием третьего предиката – «различие» (differentia). В специальном логическом смысле «различие» – это отличия рода от вида, видовые отличия (differentia specifica). Значение видового отличия проявлялось в том, что с его помощью обосновывалась принадлежность вида к роду (общие признаки, differentia constitutiva) и в то же время отличие вида от рода (видовые отличия – differentia divisivd).
   При сопоставлении родов и видов учитывались только существенные признаки, однако ясные критерии «существенности» не смогли найти ни в Античности, ни в Средние века. Так, Фома Аквинский в комментариях к трактату Аристотеля «О душе» констатировал, что «начала вещей нам неизвестны».
   Неясности понятия «сущность» соответствовала многозначность ее обозначения – substantia, natura, essentia, esse rei, summa. До XIII в. чаще использовали слово substantia, но затем его заменила essentia, чтобы избежать путаницы с substantia в смысле первой категории Аристотеля.
   Глоссаторы попытались практически осмыслить предикат «различие» и понятие «сущность». «Различие» они отождествили с формой. Далее, на примере вида, рассуждения развивались так: поскольку предмет состоит из формы (в смысле «различия») и материи в ее особом качестве (отличном по форме от рода – qualitas substantialis), то сущность вида как раз будет состоять из сочетания особого качества (qualitas) с формой. В целом такое определение сущности вносит не больше ясности, чем диалектическое: сущность – это то, что составляет предмет, без чего он существовать не может.
   В доктрине глоссаторов сущность приобретала практическое значение не чаще, чем у римских юристов, например pactum de substantia, error in substantia. В теоретическом плане болонские профессора ограничивались поверхностным употреблением substantia лишь в ряде случаев (противопоставление substantialia и accidentalia контрактов, т. е. сущностного и случайного).
   Как и римские предшественники, глоссаторы ясно использовали только логическое содержание диалектики. Например, substantia contractus купли-продажи – это согласие сторон о предмете и цене. Если хотя бы одна из этих составляющих отсутствует или изменяется, исчезает «сущность» купли-продажи и контракт считается незаключенным, а не превращается в другой вид контракта, как того можно было бы ожидать в соответствии с онтологическим пониманием изменения сущности.
   Не вполне четкими были также представления глоссаторов о двух последних предикатах – свойстве и акциденции. Свойство (proprium) – это случайные признаки, присущие всем предметами определенного вида. Таким образом, по своему объему «свойство» равнялось самому виду. При делении рода на виды «свойство» играло роль видового различия (differentia specifica), пересекаясь с предикатом «различие».
   Предикат «акциденция» (accidentia) представлял собой остаточное понятие и охватывал все то, что не являлось «существенным» и не составляло «свойство» предметов. Глоссаторы понимали данный предикат как «явно случайное», отделимое от предмета без ущерба для его родовидовой принадлежности.
   Ограниченность учения о понятии, воспринятого глоссаторами, проявлялась в двух главных аспектах. Во-первых, они не выделяли различные функции одного и того же слова. Общее понятие всегда обозначало только класс (множество предметов). Между тем в настоящее время считается доказанным, что общее понятие может указывать как на институт (например, государство), так и на определенный предмет (например, Россия). Речь в данном случае идет не о многозначности (например, право как правопорядок, как субъективное право, как указание направления и т. д.), а о различных функциях одного понятия.
   Во-вторых, вслед за Порфирием, автором «Исагоги» (введения к «Органону»), глоссаторы были убеждены, что любой предикат связан только с одним субъектом (например, S есть Р, «Сократ сидит»), тогда как в действительности нередко использовали многоместные предикаты (например, «Гай должен Титу», где предикат «должен» предполагает связь между двумя и более субъектами).

2.2.3. Учение о категориях

   Учение о категориях – это попытка расположить все понятия по их содержанию. Однако насколько их использование продуктивно в плане онтологии, настолько затруднительно в практике толкования правового материала. В целом учение о категориях соответствовало стремлению средневековых правоведов к систематизации и упорядочению. Кроме того, болонские профессора часто сталкивались с необходимостью упорядочить материал того или иного титула Дигест или Кодекса. Разумеется, это вызывало огромные трудности, поскольку составители указанных частей Свода Юстиниана не ставили перед собой такой задачи. Титулы Дигест – это сборник фрагментов из различных произведений юристов на общую тему. В Кодексе императорские конституции вовсе изложены в хронологическом порядке.
   Уникальная попытка применить категории в праве принадлежит Ацо. В Сумме Кодекса он отождествил категории с предикатами, пытаясь таким образом сочетать установление связей между понятиями с классификацией их по содержанию: «Итак, чтобы охватить все эти толкования как в вышеуказанных (вещах), так и во всех остальных, я выделяю десять предикатов, как это явственно могло бы следовать из сказанного и того, что еще предстоит сказать. Десять предикатов таковы: субстанция, количество, отношение, качество, действовать, претерпевать, иметь, где, когда, положение» (п. 9-19). Но попытка найти основание деления внутри самих предметов не нашла практического применения.
   Диалектика не давала принципа деления материала. Этот пробел восполнила судебная риторика, предложившая внешний критерий. Так, Цицерон предложил делить изложение аргументов «от лица» (a persona) и «от вещи/от дела» (a re/negotio). Глоссаторы уточнили деление: от субъекта, от объекта и смешанно (inspectio mixta). Устоялся также и ряд из семи вопросов, отвечая на которые, юрист излагал нужный материал: quis (persona) – quid (factum) – cur (causa) – ubi (locus) – quando (tempus) – quemadmodum (modus) – quibus adminiculis (facultas)?» (кто (лицо) – что (факт) – почему (основание) – где (место) – когда (время) – каким образом (способ) – какими средствами (возможность))?
   Несмотря на общую неприменимость в толковании права, учение о категориях все же оказало на него определенное влияние. Прежде всего оно укрепило саму идею упорядочения понятий по их содержанию. Далее, важное практическое значение имела идея о том, что категории – это высший род, т. е. выше категорий нет ничего [13 - Аристотель. Сочинения. В 4 т. М.: Мысль, 1975. Т. 1. С. 107–108.]. Аристотель в «Метафизике» отмечал, что «бытие» имеет столько же значений, сколько существует категорий: «Следует ли считать началами первые роды или же те, что как последние сказываются о единичном?.. Если общее всегда есть начало в большей мере, то, очевидно, началами будут высшие роды: такие роды сказываются ведь обо всем. Поэтому у существующего будет столько же начал, сколько есть первых родов, так что и сущее и единое будут началами и сущностями…» Глоссаторы усвоили, что не существует некоего наивысшего рода (summum genus), который охватывал бы все классы. Перенеся это убеждение на толкование правовых понятий, они никогда не стремились свести все понятийные системы к одной-единственной категории. Наконец, с учением о категориях связаны такие важные логические правила, как непротиворечия и исключенного третьего.

2.2.4. Деление

   Решающую роль в толковании римских правовых текстов для глоссаторов играло деление понятий или методическое руководство по их классификации.
   Квинтэссенция толкования текста выражена в формуле, с которой глоссаторы нередко начинали комментарий того или иного фрагмента: «рассмотрим, что это такое и как оно подразделяется».
   Боэций различал четыре вида деления:
   1) деление рода на виды;
   2) деление целого на составные части;
   3) разграничение нескольких значений одного слова;
   4) упорядочение случайных признаков по несущим их субъектам.
   Первые два вида имели наибольшее значение. Смысл деления рода на виды (divisio) состоял в определении объема понятия. При этом признаки рода – всегда признаки входящих в него видов. Этим divisio отличается от деления целого на части (partitio): признаки целого не обязательно являются признаками его составных частей. Впрочем Боэций не всегда четко проводил данное различие и нередко divisio и partitio использовал как синонимы.
   В некоторых случаях и у глоссаторов трудно разобрать: применено ли деление рода на виды или целого на части. Но иногда это имело важное значение. Так, если право народов и цивильное право – составные части права в целом, то на них необязательно распространяется характеристика права как искусства о добром и справедливом.
   Разграничение нескольких значений одного слова (divisio vocis in significationes) составляло задачу грамматики. Но данный вид деления важен и для диалектики, поскольку многозначность слов часто ведет к ложным заключениям. По этой причине, а также ввиду тесной связи первых глоссаторов с преподаванием свободных искусств, в число которых входила грамматика, они часто прибегали к делению значений слова.
   В основе упорядочения случайных признаков по несущим их субъектам лежало деление на существенные и случайные признаки. Считалось, что только существенные признаки образуют отдельный вид предметов. Вместе с тем данное деление имело не логическое, а онтологическое обоснование, и потому мало интересовало Боэция и глоссаторов.
   Основным у глоссаторов было деление рода на виды, т. е. divisio в узком смысле, или distinctio. Данный вид деления известен со времен Платона и активно применялся римскими юристами: от Квинта Муция Сцеволы (D. 1.2.2.41), Цицерона и до составителей Свода Юстиниана. Таким образом, в распоряжении глоссаторов имелась масса примеров этого деления. Они продолжили и развили практику его применения, о чем свидетельствует появление самостоятельного жанра правовой литературы: трактаты, основанные на делении (distinction) (см. далее).
   Римские юристы строили классификации для конкретных случаев (ad hoc) по заданным критериям. Такой подход позволяет создавать классификацию только там, где она нужна, для решения конкретной ситуации. Однако подобные классификации получались «открытыми», «дробными». Римский подход не мог привести к созданию исчерпывающей и общей классификации.
   Глоссаторы скрупулезно собирали римские приемы и результаты деления. Но они активно и последовательно разделили даже те понятия, которые в римском праве делению не подвергались. В активе глоссаторов имелись следующие диалектические приемы distinctio:
   • образование видов, находящихся в состоянии противоречия (дихотомическое деление). В результате этого деления образуются два вида, один из которых обладает определенным признаком, а второй – лишен его. Примеры такого деления известны римским юристам (деление вещей на манципируемые и неманципируемые и др., например D. 41.2.3.22; Inst. 2.7 рг.; С. 7.31.1.5). Несмотря на очевидный изъян, глоссаторы часто использовали данный прием. Недостаток дихотомического деления заключается в том, что второй вид определяется через отрицание (неманципируемые вещи), а потому его не понять без положительно определенного вида (манципируемые вещи) либо без дополнения иными вариантами деления;
   • образование противоположных видов. Это деление устраняет недостаток предыдущего приема, поскольку ведет к образованию двух видов, оба из которых определяются положительно, например римское деление вещей на телесные и бестелесные (Inst. 2.2 рг.-2). Вместе с тем оно также не совершенно, поскольку в отличие от дихотомического деления не исчерпывает объем делимого рода, т. е. не исключает возможность существования третьего вида – среднего между двумя противоположностями. К числу не выраженных в римском праве делений относятся, в частности, деление пактов на «голые» и «одетые», касающиеся существа (de substantia) или случайных (accidentalia) условий сделки; на действительные и недействительные (utilia vel inutilia) и др.;
   • трехчленное деление ведет к образованию двух противоположных видов, дополненных третьим, которому, однако, недостает позитивных признаков первых двух.
   Стремление глоссаторов к полноте деления и очевидная невозможность разделить правовой материал на черное и белое обусловили активное применение данного вида деления.
   Только дихотомическое деление полностью исчерпывает объем делимого рода, но оно определяет лишь один вид из двух и к тому же мало соответствует естественному развитию права, не считающемуся с правилами логики. В Своде Юстиниана и глоссах гораздо чаще встречаются другие варианты деления – по не исключающим друг друга признакам, – ставившие проблему полноты деления. Полноту деления следовало доказать, а в противном случае внести дополнения. Внесение дополнений глоссаторы часто аргументировали тем, что в Своде Юстиниана указаны правила, а они добавили исключения. Так, Ацо в «Сумме Институций» отмечает, что иски бывают не только вещными или личными, как указано в Inst. IV.6.3, но и те, «которые называют смешанными, (то есть) и личные и вещные, например, о требовании наследства, о разделе наследства, о разделе общего имущества, установлении границ; и это не абсурдно найти некоторые (случаи), не вписывающиеся в правило».
   В дополнение к правилу полноты деления глоссаторы стремились избегать пересекающихся по объему членов деления, т. е. имеющих общие признаки. При этом они использовали два способа деления:
   • с использованием сочинительного союза «и». Так, упоминаемые в Дигестах цивильные и натуральные обязательства болонские профессора разделили на обязательства цивильные, цивильные и натуральные, натуральные;
   • понятийную пирамиду. В этом способе одно деление подчиняется члену другого деления, а видообразующие отличия сочетаются. Преимущество понятийной пирамиды состоит в том, что она позволяет упорядочить самые разнообразные понятия. Глоссаторы развили это преимущество, строя с помощью дальнейшего подразделения (subdivisio) многоступенчатую пирамиду. Получалась довольно сложная структура, которая сама нуждалась в пояснении в виде дефиниций, примеров или того и другого.
   Примеры пятиступенчатого деления можно встретить у Рогерия, Плацентина, Ацо и других авторов. Зачастую перечисление становилось настолько подробным, что занимало несколько страниц печатного текста. Так, «пирамида» способов приобретения права собственности из «Лекций к Институциям» Ацо (2.1.11) выглядит следующим образом: «Право собственности на вещи приобретается двумя способами: или по праву народов (1), или по цивильному праву (2). По цивильному праву – посредством приобретательной давности. По праву народов – двумя способами: собственность либо переходит к тебе от другого (1.1), либо начинается с тебя (1.2). Переходит к тебе либо в силу права (1.1.1), либо по решению судьи (1.1.2), либо по какой-либо сделке (1.1.3). В силу права, например, наследнику переходит наследство отца, не оставившего завещания (1.1.1.1)…».
   В результате многоступенчатого деления образовывался каркас понятий, служивший пониманию нормы. Таким образом, деление имело смысл лишь тогда, когда указывало на видовые отличия, от которых зависит применение хотя бы одной нормы. Указание на связь между членом деления и действующей для него нормой лучше всего подтверждает, что деление имело практическую направленность, а не было простым логическим упражнением.
   Наиболее впечатляющий результат деления, проявивший силу и слабость этого способа толкования, – древо исков (arbor actionum), составленное учителем Ацо Иоанном Бассианом и включавшее 169 исков, разделенных на 12 групп (на 121 преторских и 48 цивильных исков, которые затем подразделялись на вещные, личные и смешанные; простые, в двойном, тройном, четырехкратном размере; иски доброй совести и строго права; иски прямые и по аналогии и т. д.). Древо исков неоднократно дополнялось последующими юристами и все равно признавалось неполным.
   Глоссаторы не раз обращали внимание на значимость деления, прежде всего в области дидактики, где оно позволяло наглядно представить непростой материал Свода Юстиниана. В области познания римского права активно использовалось правило, по которому нормы, относимые к роду, применимы и к его видам и подвидам. Не менее важно сформировавшееся убеждение, что нормы всегда имеют свое место в общей взаимосвязанной системе. Наконец, пределы деления – это пределы исследований глоссаторов. Они были убеждены, что деление – единственное средство представить связи между понятиями. Следовательно, не охваченное делением не существует.

2.2.5. Определение

   Переходя к учению об определении, мы опять сталкиваемся с различием средневековой и современной логики.
   Напомним, что в античной и средневековой логике использовались только знаки естественной речи (слова и их сочетания). Искусственные символы (применяемые в синтаксических и семантических определениях) – открытие современной науки.
   В самом общем смысле определение содержит сведения о значении слова. Сведения могут быть двоякого рода: либо пояснительного значения («слово X имеет определенное значение»), либо указательного («слово X должно иметь определенное значение»). В первом случае мы имеем дело с пояснительным, или аналитическим определением, которое относится к предмету (а не к знакам) и содержит утверждение, что предмет имеет определенные признаки (иногда его еще называют реальным, от лат. res — вещь). Во втором случае определение называется номинальным, или синтетическим, и поясняет знак, имя.
   Синтетическое определение глоссаторам было неизвестно. Они пользовались аналитическим определением как для пояснения предметов (аналитическое определение в собственном смысле), так и для пояснения «имен». Таким образом, они различали виды определения не по способу, а по определяемому объекту («реальное», если определяется вещь, «номинальное» – если «имя», nomen).
   Вслед за Боэцием глоссаторы понимали определение как анализ значения слова. Следовательно, такое определение является суждением и может обладать свойством истинности или ложности. Этим оно отличается от современного синтетического, или номинального определения, часто используемого в законодательстве. Синтетическое определение – это выражение воли законодателя («слово X должно иметь данное значение»), а воля не может быть ни истинной, ни ложной.
   Средневековое определение отличалось и от римского. В Своде Юстиниана definitio — это либо краткое изложение судебного решения, либо установление законодателя, либо правовая норма. Ни в одном из указанных смыслов definitio никак не поясняет слово и не устанавливает его сущность. Глоссаторы знали о данном различии, но остановились на диалектическом понимании определения, предложенном Боэцием. Так, в ответ на известное предостережение Яволена об опасности определений в цивильном праве (D. 50.17.202) Аккурсий отметил: «определение, согласно Боэцию [имеется ввиду фрагмент Boethius. De differentis topicis. I 1059 В], есть речь, указывающая на значение какой-либо вещи; здесь же [то есть в D. 50.17.202] говорится о кратком или обобщенном формулировании правила относительно нескольких разных вещей».
   Боэций считал номинальное определение определением лишь в несобственном смысле. Как и Аристотель, он основное внимание уделял реальному определению, поскольку считал основной задачей определения как такового указать сущность предмета. Именно этим определение отличается от описания (descriptio), которое не указывает на существенные признаки предмета, а только на случайные.
   О новом отношении глоссаторов к определениям свидетельствуют их комментарии к предостерегающим словам римского юриста Яволена: «Всякое определение в цивильном праве чревато опасностью, ведь редко когда оно не может быть опровергнуто» (D. 50.17.202). Глоссаторы не могли не обратить внимание на это предупреждение, но истолковали его в нужном для себя смысле. Так, в Глоссе Аккурсия к словам «omnis definitio» добавлено следующее толкование: «…но это сказано о поспешном и обобщенном объединении различных случаев в одном правиле», т. е. опасность в цивильном праве проявляется прежде всего в формулировании кратких или обобщенных правил в отношении различных правовых ситуаций.
   Аккурсий косвенно провел различие между определением и правилом (нормой). Следуя мнению Цицерона и Боэция, он отметил, что определение имеет онтологическое значение, а правило, наоборот, – нормативное. Именно с правилами юристу прежде всего приходится иметь дело.
   Диалектика предлагала глоссаторам лишь общие правила построения определений. Номинальное определение строилось либо на пояснении незнакомого слова через знакомое, либо этимологическим путем. Как и римские юристы, глоссаторы часто прибегали к этимологическому определению, несмотря на то что оно не дает полного содержания понятия, т. е. не указывает на все существенные признаки. Такую склонность, очевидно, следует объяснять влиянием учения стоиков, известным в Средние века в переложении Августина, в соответствии с которым слова по природе должны соответствовать предметам, которые они обозначают. Например, крест (crux) – пояснял испанский богослов и ученый-энциклопедист Исидор Севильский в своих «Этимологиях», – звучит так жестко от жестокости казни на кресте, а роща (lucus) называется так, поскольку туда проникает мало света (lux). Этот же христианский мыслитель утверждал, что «без этимологии понимание действительности от тебя ускользает», но «зная происхождение слова, ты сразу же ощущаешь его силу» (I 7,1; I 29,2). Именно на «Этимологии» Исидора Севильского глоссаторы часто основывали свои пояснения. Например, Рогерий утверждал, что поручение называют мандатом, поскольку его как бы дают рукой (тапи). В глоссе Аккурсия «пакт» выводится из слова «мир» (pax). У глоссаторов даже был особый термин – естественное значение (naturalis significatio). Напротив, Аристотель в произведении «Об истолковании» подчеркивал, что свои значения слова получили не от природы, а по договоренности между людьми.
   Реальное определение, как учил Боэций, устанавливало сущность только общих понятий. Единичное служило предметом описания (descriptio), а не определения. Как известно, общее понятие состоит из признаков, общих с родом, к которому оно принадлежит, и особых, определяющих его видовое отличие. Выше отмечалось, что представления о существенном и несущественном в Средние века были неясными. В учении об определении Боэций также изложил метод поиска существенных и несущественных признаков лишь в общих словах. Следовало проводить пошаговый поиск видообразующих отличительных признаков предмета, отнимая один признак за другим и проверяя, сохранилась ли принадлежность предмета к роду. Очевидно, что высшие роды таким образом определить невозможно. Конечный результат определения – установление тождества между определяющей (definiens) и определяемой (definiendum) частями, например, в определении «пакт есть соглашение двух или более лиц», «соглашение двух или более лиц» (definiens) тождественно «пакту» (definiendum).
   Правило тождества определяемого и определяющего тем более было важно для глоссаторов, поскольку римские юристы предлагали различные определения одного и того же понятия.
   Как и остальные разделы диалектики, учение об определении несовершенно. В его основе заложен посыл об определимости любого понятия. В действительности правила определения работают только применительно к предметам, имеющим общие признаки. Живая речь содержит понятия, которые обозначают предметы без общих признаков, лишь сходные друг с другом. Пример такого понятия в обыденной речи – слово «игра», в научной – «субъективное право». Такие понятия нельзя полностью охватить в определении.
   В области определимых понятий глоссаторы руководствовались нехитрыми правилами построения определений, создавали сравнительно простые определения сложных понятий и тем самым снижали их познавательную ценность.
   Наконец, определения в глоссах уязвимы с точки зрения их целеполагания. Цель определения в диалектике – указать, чем является предмет, выделить его сущность. Однако знание сущности предмета – конечная цель науки. Наука стремится именно к раскрытию сути вещей. Все остальные вопросы второстепенны. Цель определения в правовой науке скромнее – пояснить предмет, задать отправную точку исследования. Установление сути предмета имеет смысл только в современном синтетическом определении, где неизвестное научное понятие разъясняется через известное бытовое. В аналитическом определении указывать на сущность – значит определять неизвестное через неизвестное.
   Некоторые определения глоссаторов не имеют выраженной цели, а многие понятия вовсе не определены [14 - Placentinus. Summa codicis. De pactis. Moguntiae (Mainz), 1536. P. 41.]. Например, согласие (consensus) регулярно присутствует в определениях пакта в качестве ближайшего рода, однако само понятие «согласие» нигде не раскрывается. В частности, Плацентин пояснял «согласие» через «соглашение», «поскольку никто не может договариваться сам с собой, поэтому нужно соглашаться, то есть соглашаться с другим».
   Отмеченные недостатки диалектического учения об определении снижали ценность построенных глоссаторами определений. Очевидно, определение понятий глоссаторы воспринимали как дополнение к основной познавательной операции – делению.
   Обзор применения диалектического метода свидетельствует о практической направленности исследований в работах глоссаторов. Из содержания древней логики они выбирали то, что считали нужным. Из основных разделов диалектики чаще всего они пользовались делением понятий на роды и виды путем построения понятийной многоступенчатой пирамиды.
   Диалектический метод предоставлял глоссаторам некоторые преимущества по сравнению с римскими юристами. В частности, они превзошли своих предшественников по размаху классификации понятий. Г. Берман полагал, что средневековые правоведы достигли в этом уровня системности и абстрактности современной правовой науки благодаря «смешаному браку» римского права с греческой философией [15 - Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1994. С. 124, 138, 148.]. Немецкий же ученый Г. Отте, напротив, видел в произведениях глоссаторов лишь построение отдельных групп понятий, пока еще не всегда связанных друг с другом и с некой общей идеей [16 - Otte G. Dialektik und Jurisprudenz. Untersuchung zur Methode der Glossatoren. Frankfurt a. M.: Klostermann, 1971. S. 227–229.]. Менее заметно преимущество глоссаторов в построении определений. В остальном же они выступали в роли учеников римских юристов, осваивали их наследие.
   В то же время средневековая диалектика не была совершенным методологическим руководством. Упрощенный взгляд на сложную действительность ограничивал познавательные возможности глоссаторов. Стремление к классификации понятий в рамках многочисленных понятийных систем не следует смешивать со стремлением к обобщению и систематизации в широком смысле, свойственном лишь современной правовой науке. Толкуя римские правовые тексты, глоссаторы преследовали прагматичную цель – построить непротиворечивую аргументацию в рамках сконструированных сравнительно небольших понятийных систем.

2.3. Научное наследие болонских глоссаторов

Со дня основания Болонской школы в тесной связи с методом преподавания находилась правовая литература. Понять их друг без друга нельзя. Глоссы к различным частям Свода Юстиниана являлись ничем иным, как записанными лекциями. Каждому методическому элементу лекции соответствовал методический элемент глоссового аппарата.

2.3.1. Понятие глоссы

   Исидор Севильский (ок. 570–636 гг.) и Алкуин (ок. 735–804 гг., деятель «каролингского возрождения») поясняли глоссу как «толкование одного слова или имени» (unius verbi vel nominis interpretatio). Связь литературы Болонской школы с лекциями отметил еще немецкий юрист, глава исторической школы права Ф. К. фон Савиньи. Он определил глоссы как «такие пояснения, которые юрист добавлял к своему экземпляру текста (части Свода. – Д.П.) с той целью, чтобы они сохранялись, переписывались и распространялись». Но Ф. Савиньи четко различал лекции и литературу, считая единственным объединяющим их фактором общность предмета (Свод Юстиниана).
   Немецкий правовед Г. Канторович показал, что это справедливо главным образом для глосс Ирнерия [17 - Kantorowicz H., Buckland W. Studies in the Glossators of the Roman Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1938. P. 33.]. В основном же, по его мнению, «глоссы выполняли троякую функцию: 1) конспекты для чтения лекций, 2) материал для составления систематических учебников (суммы), 3) комментарии к тексту для читателей» [18 - Kantorowicz H. Note on the Development of the Gloss to the Justinian and the Canon Law // Smalley B. The Study of the Bible in the Middle Ages. 2nd ed. Oxford: Clarendon, 1952. P. 52–55.].
   Согласно преобладающей точке зрения сначала появлялись отдельные глоссы к тексту, затем они накапливались и по прошествии нескольких поколений преподавателей объединялись в «обширные комментарии, так называемые аппараты, к титулам и целым книгам», и наконец, Аккурсий создал аппарат ко всему Своду.

2.3.2. Методика чтения лекций

   Представление о лекционной методике позволяет понять структуру глосс до их обобщения Аккурсием. Некоторые ученые пытались восстановить структуру лекций глоссаторов. Однако эту задачу осложняла проблема достоверности источников: чем позднее датировалось свидетельство, тем менее оно надежно.
   Наибольшего доверия заслуживают следующие авторы и произведения:
   • глоссатор Иоанн Бассиан – «Материал пандект» (конец XII в.), с 1484 г. публиковавшийся в приложении к «Сумме Институций» Ацо;
   • известный канонист Энрико Хостиенсис (Henricus Hostiensis, или de Segusio), ученик Якова Бальдуини (XIII в.) – «Сумма к титулам декреталий» (ок. 1250–1253 гг.), издана в Лионе (1588);
   • Пьетро Перегросси, ученик Одофреда и Якова Бальдуини – «Введение к лекциям по Digestum vetus».
   Произведения Иоанна Бассиана и Пьетро Перегросси опубликованы в приложении к третьему тому многотомной «Истории римского права» Ф. фон Савиньи, которая на русский язык (кроме первого тома) не переведена.
   Содержание лекционного курса по той или иной части Свода излагалось в определенной последовательности, а именно:
   1. Общее введение в содержание титула.
   2. Обобщение сути отдельных законов и конституций.
   3. Прочтение текста источника с краткими замечаниями и пояснениями.
   4. Выявление параллельных и противоречащих фрагментов и их разрешение.
   5. Разработка (выведение) содержащихся в тексте правовых принципов.
   6. Формулировка различий (дистинкций) между понятиями.
   7. Постановка вопросов и их решение на основе толкования фрагмента.
   Дополнительно могли рассматриваться правовые ситуации, которые не имели однозначного решения в источниках, но по существу были связаны с рассматриваемыми фрагментами.
   Углубленное изучение материала источников проходило за рамками лекций на специальных вечерних занятиях – диспутах (disputationes). Диспуты служили важным дополнением, так как имели целью обучить студентов решать отдельные правовые споры.
   По мнению ученых, на практике глоссаторы были вынуждены выбирать лишь самые важные, на их взгляд, фрагменты для лекций, нуждающиеся в пояснении. Прочие либо просто прочитывались как «очевидные», либо пропускались. Таким образом, текст источника разрабатывался неравномерно.

2.3.3. Виды занятий и ранние типы глосс

   Глоссы как пояснения и комментарии к тексту в Средние века использовали не только юристы. Однако именно болонские глоссаторы создали такое разнообразие типов глосс.
   Видам занятий соответствовал определенный тип глосс.
   1. Введения в содержание титулов (Introductiones titulorum). Как и соответствующие лекции, носили обзорный характер, но вводили студентов в содержание текста по-разному. Иногда они начинались с пояснения ключевого понятия, попытки установить связь или различие с предыдущим титулом (constitutiones titulorum), деления материала титула (divisio). Последний вариант введения наиболее важен, поскольку стал базой для написания небольших сумм (summulae), впоследствии ставших основой для крупных сумм, охвативших части Свода в целом (summae). Как правило, введения в содержание титулов писались в форме глоссы к рубрике (к начальным словам титула). В таких введениях некоторые исследователи усматривали зачатки системы. Однако содержащиеся в них замечания и термины относились лишь к конкретному титулу.
   2. Введение к отдельным законам и конституциям. Оно, как и введение ко всему титулу, также присутствует в самых ранних произведениях Болонской школы. При этом использовалась форма обзора содержания без его подробного изложения. Данный тип глосс преобладал в теоретических фрагментах Дигест. В Кодексе, состоящем из слабо связанных друг с другом конституций, чаще употреблялись глоссыказусы (обзоры правовых ситуаций). Встречались небольшие суммы и введения в содержание законов (introductiones legum). В число этого же типа глосс входили глоссы, дающие ссылку на новый фрагмент свода, которые встречались не только в начале параграфа, но и между параграфами.
   3. Глоссы-пояснения. Таковыми являлись большие глоссы. Они всегда добавлялись к основному тексту, не препятствуя его прочтению, и были непонятны в отрыве от текста источника. Как правило, это неполные предложения, даже словосочетания, образовывавшие смысловое единство с поясняемым текстом. Визуально они связывались с отдельным словом из текста источника, после которого находились.
   Кроме того, ученые различают филологические и юридические глоссы. Но четкую границу между ними провести нельзя, поскольку филологические глоссы содержат юридический материал, имеют значение для юридического знания, и наоборот.
   В зависимости от объема, глоссы помещались между строк текста или на полях страницы.
   Содержание поясняющих глосс варьировалось от объяснения непонятных слов и предложений, уточнения абстрактных понятий и сопоставления параллельных фрагментов до самостоятельного обоснования найденного решения.
   «Источниковедческие» глоссы в большинстве случаев кратки и анонимны, что указывает на их древнее происхождение. Возможно, они возникли вместе с переписыванием рукописей источников.
   Глоссы с обоснованием решений, обнаруженных в источниках или сформулированных самостоятельно, – наивысшее научное достижение школы глоссаторов. Их можно назвать зародышем таких жанров болонской литературы, как вопросы (quaestiones) и диспуты (disputationes). Предположительно, они относились не только к тому фрагменту, возле которого помещены, но и ко всему источнику.
   4. Параллельные и противоречащие фрагменты. Собрания подобных фрагментов, т. е. ссылок на такие фрагменты, свидетельствует о развитии науки глоссаторов. Значение этих собраний не исчерпывалось текстологической критикой (хотя и оно было велико, ведь данные глоссы переписывались вместе с источниками и рассматривались как их составная часть). К этим собраниям привязывались глоссы, примиряющие выявленные противоречия (solutiones contrariorum). Такие глоссы поддерживали теоретический постулат непротиворечивости (непогрешимости) источника и послужили прототипом для глоссов-вопросов.
   Как параллельные фрагменты, в которых излагается содержание цитируемого текста, были составлены Аутентики. Ирнерий и его ученики добавили Аутентики (отдельные новеллы, не вошедшие в Кодекс Юстиниана) в качестве глосс к Кодексу и Институциям.
   5. Правовые принципы. В ранних глоссах встречаются нотаблии (notablid), а несколько позднее – брокарды. Нотаблии составляли частные или универсальные правовые идеи, выделенные из источников в качестве аргументов (argumenta) для учебных диспутов и практического решения правовых споров. Брокарды представляли собой пары противоположных аргументов. Первым автором сборника брокард, вероятно, был Пилий (Pillius da Medicina, XII в.). Со временем брокарды стали синонимом общего правила. Наиболее известный сборник брокард принадлежит Ацо. Обычно его публиковали в приложении к его же Сумме.
   В целом нотаблии представляли собой замечания на полях рукописи Свода Юстиниана, которые обращают внимание на тот или иной фрагмент текста. Изначально нотаблии не всегда содержали полные аргументы, а лишь указывали на фрагменты в источнике, где эти аргументы можно было обнаружить.
   Нотаблии и брокарды выделялись среди прочих глосс специальными рамками и знаками.
   6. Дистинкции. Формулировка дистинкций также встречается в самых ранних глоссах. Они свойственны средневековому мышлению и использовались для разрешения возможных апорий и противоречий, поэтому их элементы можно найти во всех других глоссах (вводных, поясняющих, формулирующих решения и аргументы), когда возникала необходимость разрешить противоречие.
   В качестве отдельного типа глоссы (обобщение материала) дистинкции отличались от всех других глосс глубоким, исчерпывающим (по меркам глоссаторов) анализом материала и потому занимали привилегированное положение.
   7. Вопросы (quaestiones) как развитый тип глосс появились, вероятно, только в конце XII в., выделившись из глосс-пояснений. Вопросы охватывают многочисленные аргументы для решения правовых споров, поэтому некоторые ученые склонны считать их сборниками диспутов. Не случайно в вопросах содержатся элементы лекционного курса.
   Тысячи отдельных глосс не образовывали некую бесформенную массу, а представляли собой взаимосвязанные пояснения ко всем частям Свода цивильного права, разработанные на лекциях. По мере развития Болонской школы из отдельных глосс сформировался глоссовый аппарат.
   Глоссовым аппаратом (apparatus glossorum) принято называть пояснения ко всему тексту источника, составленные на основе лекционного метода и переработанные в письменную форму глосс. Это крупный массив глосс, непременно предполагающий внутреннее единство, структуру и непрерывно поясняющий источник.
   Глоссовые аппараты не были ни пособиями для чтения лекций, ни студенческими конспектами лекций. Они представляли собой сочинения, разработанные по лекционной методике с заметной проницательностью и усидчивостью, а значит, лишь по форме напоминали лекционные курсы, являясь самостоятельным типом юридической литературы. В отличие от прочих типов глосс аппарат объяснял весь текст источника последовательно и наиболее полно.
   Тип глоссового аппарата возник в первой половине XII в. Факт его раннего происхождения подтвержден недавними находками. Ф. Савиньи считал автором первого аппарата Ацо. На данный момент известны аппараты к Digestum vetus Ирнерия и его учеников, Институциям и Digestum novum Мартина, а также к Кодексу. Аппарат к Кодексу составлен, вероятно, тоже Мартином, но переработан его учеником. Сохранились фрагменты аппаратов Якова к Кодексу и Рогерия к Digestum novum.

2.3.4. Развитие глоссового аппарата до середины XIII в.

   Только первые глоссовые аппараты можно назвать монографическими произведениями. Более поздние глоссаторы использовали существующие аппараты, как правило, написанные их учителями. Оригинальность (объем заимствований) таких аппаратов зависела от творческих способностей очередного составителя и проявлялась не только в аппарате как целом, но и в отдельных типах глосс. Так, работа Ацо, Гуголина, Аккурсия заключалась, по существу, в придании новой формы старым глоссам.
   Переработка старых глосс в новых произведениях представляла собой следующую ступень развития средневековой правовой науки. Даже дословно процитированная глосса предшественников могла получить иной смысл.
   В раннем аппарате большая часть глосс принадлежала его составителю, но по неясным причинам собственные глоссы помечались чужими авторскими знаками. Составители последующих аппаратов не стремились точно воспроизводить авторские знаки глосс. В результате ныне почти невозможно установить подлинного автора того или иного комментария. Итальянскому историку права П. Торелли, несмотря на скрупулезное исследование, удалось обнаружить менее 50 глосс Ирнерия, 70 глосс Булгара и еще меньше глосс Якова и Гуго к Институциям. Но трудно представить, чтобы выдающиеся юристы написали так мало пояснений к официальному учебнику римского права.
   К концу XII в. чужих высказываний в глоссовых аппаратах накопилось больше, чем авторских. Вероятно, это побудило Ацо снабдить все глоссы в своем аппарате личным авторским знаком. Его примеру последовали Гуголин и Аккурсий.
   С увеличением объема обрабатываемого материала изменялась структура глоссового аппарата: от отдельных типов глосс до изменения общей композиции. Некоторые глоссы оставались неизменными, другие разрастались в объеме. Пояснения отдельных слов, написанные ранними глоссаторами, снабжались аргументами и контраргументами, ссылками, решениями. Если существовали различные точки зрения, излагалась каждая из них по той же схеме, что и для пояснений. На первый план выступали объемные вопросы и дистинкции. Брокарды добавляли правила разрешения споров. Сокращалось число недоработанных ссылок. Объемные глоссы объединяли в себе характерные черты всех старых типов глосс, в результате чего различия между ними стирались. Возник новый, единый тип глоссы – дискурсивная глосса.
   Внешние обозначения отдельных типов глосс (цветовое выделение, рамки, втяжки) в рукописях аппаратов также исчезли. Вместо этого глоссы связывали с определенным словом в тексте. При этом не дожидались окончания текстового фрагмента (как полагалось бы в соответствии с порядком чтения лекции), а помещали глоссы сразу после первого появления необходимого слова в тексте. В некоторых случаях старый аппарат уже содержал поясняющую глоссу к нужному слову, которая в таком случае дополнялась.
   При этом новая техника обозначений имела определенные преимущества: компактность и более легкий поиск пояснений.
   Ацо первым употребил новое оформление в своих основных аппаратах к Дигестам и Кодексу. Но ранее написанные им малые аппараты ко всем титулам Дигест были составлены в старом стиле.
   В результате аппараты поздних глоссаторов еще напоминали по структуре старые типы глосс, но приобрели сильное внешнее сходство, отразившееся в Глоссе Аккурсия.
   Сопровождалось ли изменение типов глосс и структуры аппаратов переменами в методике чтения лекций? Наиболее полно сохранились записи лекций Иоанна Бассиана, но и они не воспроизводили весь курс. Их составитель Николай Безумный выбрал самые важные дистинкции и вопросы и частично их переработал. Очевидно только, что по сравнению с предшествующим периодом в лекциях больше внимания стали уделять подробному объяснению источников.
   Частично сохранившиеся записи лекции Ацо по Кодексу Юстиниана свидетельствуют о том, что именитый доктор отказался от классической формы и по аналогии с созданным им аппаратом перешел к комплексному пояснению читаемого текста источника, т. е. приводил все возможные пояснения сразу. Такой подход предполагает наличие на лекциях перед глазами студентов текста источника, иначе он привел бы только к путанице.
   Впрочем, комплексное объяснение текста источника, закрепившееся в письменных аппаратах, не получило распространения при чтении лекций. Вероятно, методика чтения лекций стала предметом спора Якова Бальдуини и его ученика Одофреда в середине XIII в. Одофред придерживался классической многоступенчатой методики (от введения и обзора к подробному анализу), в то время как Яков перенял манеру Ацо.
   Ученик Одофреда, Пьетро Перегросси, решительно высказался в поддержку позиции своего учителя. Он внес некоторые улучшения в методику, выделив лекционные курсы для новичков (с введением и обзорами) и более подготовленных студентов (с упором на комплексное объяснение источника).
   Преемники глоссаторов – комментаторы – со второй половины XIII в. все большее внимание уделяли комплексным объяснениям, пренебрегая введениями и краткими пояснениями текста. Такая перемена стала возможной благодаря появлению Глоссы Аккурсия, обобщившей массу глосс к каждому фрагменту источника. Лекции по материалам Большой глоссы с некоторыми собственными замечаниями комментаторы называли lecturae redactae, или собственно commentaria. В этом заключается существенное различие лекций и аппаратов комментаторов и глоссаторов, а также причина исчезновения глосс как таковых. Глоссы применялись только в качестве дополнений (additiones) к Глоссе Аккурсия там, где необходимо было наиболее подробно разъяснить фрагмент источника.

2.4. Договорные теории глоссаторов

Внимание глоссаторов к договорному праву объясняется его значимостью в римском (цивильном) праве и обилием фрагментов во всех частях Свода Юстиниана по договорной тематике. В то же время толкование источника посредством схоластической методологии первых правоведов Западной Европы привело не к точной реконструкции римского договорного права, а к формулировке собственных теорий глоссаторов.

2.4.1. Разрозненность договорных теорий глоссаторов

   Свод Юстиниана не предлагал четкой системы римского права ни в Дигестах, ни в Кодексе. Обе важнейшие части Свода состояли из книг и титулов, последовательность которых вызывает споры даже среди современных исследователей (подробнее об этом см. выше). Лишь Институции из педагогических соображений предлагают относительно четкую и потому схематичную систему римского права: положения о лицах, вещах, исках.
   Полная зависимость глоссаторов от комментируемых источников и использование схоластической методологии их толкования служили крайне слабым стимулом для формулировки четкой системы права в целом и договорного права в частности. Основные произведения глоссаторской литературы – суммы, лекции, Большая глосса – представляют собой в том или ином виде комментарий к какой-либо части Свода Юстиниана, пересказ ее содержания со ссылками на другие фрагменты все того же Свода. В работах глоссаторов нет попыток объяснить структуру Дигест или Кодекса историей их составления, влиянием содержания преторского эдикта.
   Суммы – первые сборники догматических правил – содержат пересказ основных (на взгляд авторов) положений первоисточника. Например, «Золотая сумма» Ацо [19 - Полное название по публикации 1596 г. «Золотая сумма господина Ацо, т. е. богатейшая сокровищница цивильного права» – наиболее авторитетное произведение глоссаторской школы до Большой глоссы Аккурсия.], служившая руководством для средневековых судей, воспроизводит последовательность титулов Свода и изредка содержит краткие пояснения, почему одну тему следует рассматривать ранее другой. Так, кратко изложив содержание титулов третьей книги Институций, Ацо указывает, что иски возникают из обязательств, поэтому перед исками необходимо рассмотреть их «матерь» – договорные и деликтные обязательства («Сумма к титулу» 14, с. 80). В Сумме к Дигестам глоссатор кратко излагает содержание наиболее важных, на его взгляд, титулов. Среди них нет титула D. 2.14 «О пактах», несмотря на то, что «пакт» был избран основным термином договорной теории (подробнее об этом см. подразд. 2.4.3). Ориентироваться в объемнейшем сборнике помогали не интуитивно понятная система цивильного права, а знание читателем структуры Свода, предметный и алфавитный указатели титулов работы.
   Слабая систематизирующая тенденция нашла отражение лишь в выборе основных фрагментов Свода Юстиниана, посвященных той или иной проблематике (так называемые «места (расположения основного) материала» – sedes materiae).
   В Дигестах такими «местами» стали, главным образом, титулы D. 2.14 «О пактах», D. 1.1 «О справедливости и праве», D. 19.1 «Об исках из купли-продажи», D. 19.5 «Об исках из предписанных слов», D. 50.16 «О значении слов» и др., в Кодексе – С. 2.3 «О пактах», С. 4.64 «О мене вещей и об иске из предписанных слов», С. 4.49 «Об исках из купли-продажи», в Институциях – Inst. 3.13 «Об обязательствах».

2.4.2. Терминология теории договорного права

   Терминология составляет основу всякой правовой теории. Без четких терминов крайне затруднительно разграничить понятия и избежать вредного для научной ясности дублирования.
   Большую часть терминов договорного права глоссаторы, разумеется, позаимствовали в Дигестах, возродив тем самым их использование после длительного периода забвения в «темные века» раннего Средневековья. Однако в процессе толкования источника глоссаторы нередко вкладывали в римские термины иное содержание или вовсе изобретали новую терминологию, объясняющую соотношение различных договоров между собой или отражающую своеобразие глоссаторских представлений об институтах договорного права.
   Схематично глоссаторскую терминологию договорного права можно разделить на три группы: 1) соответствующая тексту источника; 2) дополняющая текст источника; 3) выражающая новые концепции. К первой группе относятся пакт, контракт, названия отдельных пактов и контрактов, дополнительное соглашение и т. д. Ко второй группе можно отнести «голый» пакт (как специальный термин, а не описание), поименованный и безымянный контракт, явно выраженный и подразумеваемый пакт, каузу контракта и др. К третьей — словосочетания «сила пакта», «одеяние пакта», равно как и наименования конкретных одеяний («вмешательством вещи», «по связи с основным контрактом», «с помощью закона» и др.), различные характеристики содержания договора, как то: «интерес/убытки вокруг вещи» и «помимо вещи», «определенность» договорного обязательства, «природа контракта», «конечная причина», «производящая причина».
   Соотношение между основными юридическими актами, с точки зрения глоссаторов, установить не проще, чем в высказываниях самих римских юристов. На роль самого общего термина претендовали пакт или конвенция. В пользу конвенции говорило то, что римский юрист Педий назвал это слово «наиболее общим», относящимся ко всем сделкам (D. 2.14.1.3). Однако глоссаторы склонялись к тому, чтобы общим термином своей договорной теории сделать термин «пакт», разновидностями которого они считали различные контракты (подробнее об этом см. далее).
   В целом глоссаторы уделяли повышенное внимание терминологии, поскольку именно уточненные или новые термины закрепляли результаты их усилий по упорядочению понятий договорного права с помощью логической операции деления понятий. Излюбленный прием первых болонских профессоров – многоступенчатое деление рода на виды, вида на подвиды и разновидности – стимулировал их изобретать новые и новые обозначения для обнаруженных в источнике видов (групп) пактов и контрактов, убытков, исков и т. д. В частности, формально-логическое деление пактов побудило глоссаторов изобрести для группы «голых» пактов пару – «одетые» пакты, несмотря на то что в первоисточнике нет намека на такой термин. Аналогичным образом появилась пара «безымянным контрактам» – «поименованные контракты». Правила формальной логики пользовались в средневековом научном мире не меньшим уважением, чем авторитетный текст, и позволяли ученым той эпохи читать авторитетный текст между строк, якобы не нарушая его подлинный смысл.
   Любопытная особенность терминологии глоссаторов и всего языка их комментариев – использование образных сравнений, одушевление правовых явлений. Глоссаторы серьезно рассуждали о «корнях» обязательства, о материнском отношении обязательства к иску, «силах пактов», а также об их «одеянии». Правовой спор об исполнении договора болонские профессора описывали как поединок, один из участников которого держал в руке меч (истец), а другой (ответчик) защищался с помощью процессуального возражения, эксцепции.
   Одним из наиболее ярких примеров одушевления правовых явлений может послужить следующий. Французский правовед XIII в. Жак де Ревиньи в комментариях к Кодексу пересказывает вслед за Ацо образное антропоморфное описание процесса заключения дополнительного пакта, обязательная сила которого зависела от связи с содержанием основного контракта и временным промежутком между ними: «…он рождается голым и открывает глаза и смотрит по сторонам… одетый контракт спешит к нему и одевает своим одеянием подобно тому, как нагой человек стремится к одетому, чтобы накрыться его одеждами» (Комментарий к С. 2.3.13). Одного такого описания достаточно, чтобы понять осознанный выбор подобных терминов, как «одеяние» пакта и «голый» пакт.

2.4.3. Понятие договора

   Логическая операция определения понятий (формулировки дефиниций) входила в инструментарий первых болонских правоведов (см. выше). Однако читатель произведений данной школы постоянно сталкивается с проблемой низкой информативности определений. Рассуждая о контрактах и пактах, глоссаторы старались найти определения в Своде Юстиниана. Точнее, они искали такие фрагменты, которым приписывали значение дефиниций в формально-логическом смысле. Как известно, римские юристы воздерживались от формулировки общих определений понятий, предпочитая уточнять значение каждого термина в конкретной ситуации. Глоссаторы же проигнорировали эту позицию древнеримских предшественников. Предостережение Яволена об опасности определений в цивильном праве ввиду невозможности охватить все многообразие жизненных ситуаций Аккурсий сопровождает пояснением, что это, мол, относится лишь к поспешным и неполным определениям (глосса к D. 50.17.202).
   Разумеется, поиск дефиниций основных понятий договорного права в Дигестах дал скромные результаты. Внимание глоссаторов привлекли слова Ульпиана о пакте как «совпадении желаний двух или нескольких лиц об одном и том же и их согласие» (D. 2.14.1.2). Римскому юристу вторит Summa Trecensis («Сумма из Труа»): «Пакт же есть согласие двух или более (лиц) об одном и том же» (II, 3, «О пактах», 2). Более поздние работы глоссаторов содержат то же определение с незначительными вариациями. Очевидно, что данное высказывание по форме является определением, но по содержанию не соответствует ему, поскольку не включает всех существенных признаков. Вместо дополнений к определению пакта глоссаторы вели умозрительную дискуссию о различии формулировок «согласие in idem» и «согласие in eodem», которые не имели видимого юридического смысла, даже если бы разницу в их значении удалось перевести на русский язык.
   В действительности болонские профессора анализировали все существенные характеристики пактов, но не обобщили их в одном определении. Прежде всего, по общему мнению докторов, основой всех пактов было признано согласие, достигаемое посредством обмена обещаниями совершить действия, имеющие имущественную ценность. Двусторонним характером пакт отличался от односторонних обещаний, которые, как правило, не порождали обязательства. Этот пункт станет камнем преткновения в споре цивилистов с канонистами и теологами. Другим важным моментом глоссаторы признали имущественную ценность обещаний контрагентов, которая отличает пакты от соглашений неимущественного характера или вовсе не предполагающих никакого действия (например, оба собеседника согласны, что Сократ – великий философ). Далее, заключение пакта в любом случае порождает натуральное обязательство, которое при определенных условиях может трансформироваться в цивильное и стать основанием для предъявления искового требования. Наконец, критерий взаимовыгодности обещаний вызывал споры, поскольку не позволял объяснить, почему в источниках римского права дарение названо контрактом (разновидностью пакта). Таким образом, глоссаторы в целом понимали пакт как согласие сторон (consensus), достигаемое посредством обмена обещаниями передать имущество или совершить определенные действия (dare velfacere) на взаимовыгодной основе (invicem), порождающее натуральное обязательство.
   Определение контракта в работах глоссаторов отсутствует вовсе, поскольку они не смогли найти ни одного подходящего фрагмента с его дефиницией в Своде. Однако классификации пактов позволяют утверждать, что глоссаторы рассматривали контракт как пакт с собственным наименованием и исковой защитой. Следовательно, вопреки тексту римских первоисточников, между пактом и контрактом было установлено родовидовое соотношение, в котором основную смысловую нагрузку нес пакт, а не контракт.
   Из рассуждений глоссаторов о пактах и контрактах видно, что они не осознавали второстепенного значения контракта по отношению к исковым требованиям в римском праве. Выше отмечалось, что римские юристы вплоть до I в. обходились без существительного «контракт», решая вопрос о способе установления обязательства и исковой защиты интересов контрагентов. Глоссаторы же сместили начальную точку обсуждения договорных обязательств с видов возможных исков на понятие пакта.
   Также глоссаторы подчеркнули субъективный момент в основе пакта (который не имел решающего значения для римских юристов), ссылаясь на слова Педия и Ульпиана о соглашении как общем наименовании (D. 2.14.1.3). Однако они не сделали из этого замечания доктринальных выводов. Консенсуальные контракты, для действительности которых достаточно одного соглашения по всем существенным условиям, не превратились в главную разновидность договоров, но остались четырьмя исключениями из общего правила: простого соглашения недостаточно для установления цивильного обязательства. Стипуляция, которая в римском постклассическом праве утратила формальный характер (благодаря конституции Льва С. 8.37.10) и могла претендовать на роль универсальной модели всех договоров, вновь стала для глоссаторов вербальным и формализованным контрактом, представленным в высказываниях юристов-классиков (D. 45.1).
   Определение пакта и контракта можно дополнить за счет критерия правомерности его содержания и соблюдения установленного порядка заключения.

2.4.4. Заключение договора

   Поскольку глоссаторы не признавали консенсуальные контракты или стипуляцию универсальной моделью договора как такового, они, подобно римским юристам, продолжали делить пакты и контракты по способу их заключения.
   Согласно общему мнению докторов, основанному на римском правиле о простых пактах (лат. прилагательное nudus одновременно означало «голый, невооруженный, простой»), пакт порождает только натуральное обязательство. Возникновение цивильного обязательства из такого пакта сопоставимо с его облачением в некое «одеяние» (из очевидной ассоциации «голый – одетый»).
   Одним из первых об «одевании» пакта написал глоссатор Плацентин. Он же выделил пять таких способов: «„Одетые“ пакты „одеваются“ пятью способами. Вещами, как заем, словами, как стипуляция. Письмом, как хирограф (долговая расписка). При достижении согласия (пакты) также получают специальное имя, как продажа или наем… Но и по указанию закона» (Сумма Кодекса Ацо, к титулу «О пактах», с. 45).
   Очевидно, что первые четыре способа – это известные римлянам реальные, вербальные, литтеральные и консенсуальные контракты. В трех из них контрагентам необходимо выполнить некоторые дополнительные условия, чтобы из их договоренности возникло не только натуральное, но и цивильное обязательство: передать вещь, соблюсти предписанную устную форму, составить письменный документ. За способом «по указанию закона» на самом деле скрывается передача вещи, необходимая, по мнению глоссаторов, для придания обязательности безымянным контрактам «я даю, чтобы ты дал/сделал» (Сумма Кодекса Ацо, к титулу «О пактах», с. 45) (см. классификацию Павла в подразд. 2.4.5).
   Однако для Плацентина данное деление пактов не главное. Основным его сделал Ацо. Он же ввел в употребление существительное «одеяние». Вероятно, сравнение пакта с ребенком (см. выше) навело Ацо на мысль о том, что критерий исковой зашиты имеет первостепенное значение для характеристики всех пактов. Глоссатор попытался объединить в группе «одетых» все пакты с исковой зашитой. Для этого он выделил пять способов «одеяния», или заключения, договора: «Пакт одевают шестью способами: вещью, словами, согласием, письмом, связанностью с контрактом, передачей (буквально, вмешательством. – Д.П.) вещи» (Сумма Кодекса Ацо, к титулу «О пактах», с. 25, ст. 2).
   В дополнение к четырем римским группам контрактов Ацо выделяет способы «по связи с основным контрактом» и «посредством передачи вещи», чтобы объяснить обязательность некоторых дополнительных и безымянных контрактов. Дополнительное соглашение считалось частью основного контракта, если заключалось вскоре после него и касалось его содержания или по прошествии определенного времени и было направленно на уменьшение долга. И в том и в другом случае исполнения дополнительного соглашения («голого» пакта) можно было требовать посредством иска из основного контракта. Что касается безымянных контрактов, то Ацо понимал под «вмешательством вещи» не только передачу условленного имущества, но и выполнение работы и оказание услуги по такому договору.
   Теория Ацо сделала более рациональной позицию последующих глоссаторов по вопросу заключения договоров. Прежде исковая защита связывалась с наименованием контракта, а не с определенными действиями сторон. Иными словами, обязательность договора зависела от того, какую договорную модель стороны выбрали для оформления своих отношений. Название («имя») данной договорной модели неким мистическим образом порождало цивильное обязательство в дополнение к естественному. Этим определялась важность деления контрактов на поименованные и безымянные, не известного в таком крайнем виде римским юристам.
   Концепция одеяния включена и подробно изложена в Большой глоссе, что свидетельствует о ее одобрении Аккурсием (см. рис. 2.1). Он дополнил перечень «одеяний» седьмым – «с помощью закона», объяснявшим несколько исключений из общего правила о «голых» пактах, которые не удавалось связать с другими «одеяниями».
   Перечень «одеяний» – спорный результат отчаянной попытки последних глоссаторов привести к общему знаменателю пеструю картину контрактов и пактов в Своде Юстиниана при помощи приемов формальной логики и без обращения к истории возникновения и развития договоров в римском праве. При ближайшем рассмотрении ясно, что данный перечень содержал самые общие, зачастую неточные сведения о порядке заключения контрактов и пактов. Так, «одеяния» «вещью» для реальных контрактов (заем, ссуда, хранение) и «вмешательством вещи» для безымянных контрактов («я даю, чтобы ты дал»), на первый взгляд, кажутся одинаковыми, поскольку в обоих случаях между контрагентами происходила передача некоего имущества. Лишь внимательное чтение пояснений в комментариях обнаруживает принципиальную разницу между двумя видами контрактов. По мнению глоссаторов, до передачи вещи реальный контракт не существует вовсе, а договоренность о совершении мены признается «голым» пактом, порождающим натуральное обязательство. Передача вещи в первом случае непосредственно порождает реальный контракт, во втором – рассматривается как начало исполнения мены, облачающее «голый» пакт в «одеяние» и позволяющее стороне, исполнившей свою договорную обязанность, предъявить иск к контрагенту.

   Рис. 2.1. Система контрактов в Глоссе Аккурсия (1240-е годы)

   Логическая уязвимость теории «одеяний» не афишировалась внутри самой Болонской школы, но по мере распространения юридической учености в Европе на нее все чаще стали обращать внимание другие правоведы (о критике французских правоведов XIII в. см. далее).
   В отсутствие общей концепции договора теория «одеяний» не позволила глоссаторам преодолеть разрозненность правил о заключении отдельных контрактов и пактов. Болонские профессора последовали примеру римских юристов и охарактеризовали порядок заключения различных контрактов и пактов отдельно. Например, Глосса Аккурсия содержит описание следующих условий заключения действительной стипуляции:
   • присутствие обоих контрагентов;
   • вопрос кредитора;
   • ответ должника;
   • вопрос предшествует ответу;
   • ответ дан сразу после вопроса;
   • ответ соответствует вопросу (зеркально его отражает) и понятен обоим контрагентам;
   • имеется достаточное основание стипуляции (в виде полученного ранее исполнения от того, кто теперь выступает кредитором по стипуляции, или в виде «надежды» получить такое исполнение).
   Достаточное основание (кауза – causa) требовалось для придания обязывающей силы не только стипуляции, но также другим контрактам и пактам. Однако уяснение смысла данного понятия потребовало от глоссаторов напряженных размышлений, поскольку положения Свода насчет каузы не отличаются последовательностью.

2.4.5. Основание (кауза) договора

   Основание договора в некоторых странах романо-германской правовой семьи – одно из условий действительности договора. Такое требование закреплено во Французском гражданском кодексе 1804 г. (ст. 1108) и принятых под его влиянием кодексах Итальянского (1865) и Испанского (1889) королевств.
   Представление о необходимости основания договора связывают с римским правом. Действительно, в высказываниях римских юристов в Дигестах кауза (основание) упоминается неоднократно. Однако, как отмечалось, она не имела значения юридического термина, поскольку употреблялась юристами в самых разных значениях (мотив, цель, основание), причем иногда в одном и том же высказывании. Основание как условие действительности договора восходит к интерпретации источников римского права в западноевропейских университетах в Средние века и Новое время.
   Глоссаторы первыми столкнулись со словом «кауза» в Дигестах и попытались объяснить его значение. В работах глоссаторов получили развитие значения этого слова, о которых говорилось в связи с римским правом. Кауза сохраняет значение обстоятельства, предшествующего и обосновывающего неформальную передачу вещи, владение и приобретение ее в собственность по давности (в рамках вещного права). Средневековые правоведы не обошли вниманием связь каузы с различными договорами. Их объяснения отражают общую разрозненность первых теорий договорного права XII–XIII вв. Однако именно глоссаторы заложили фундамент последовательной доктрины основания договора во французской цивилистике Нового времени.
   Рассуждения глоссаторов о каузе договоров основываются на текстах Свода Юстиниана, формально-логических приемах их толкования и общем для Средневековья (философском) мировоззрении о необходимости основания для существования любого явления.
   Основной фрагмент. Как и в случае с пактами, в своих рассуждениях о каузе глоссаторы опирались на определенный основной фрагмент Текста. Таковым стало мнение римского юриста Аристона (пересказанное и поддержанное Ульпианом) о том, что цивильное обязательство существует, даже если действия сторон не подпадают под один из типичных контрактов римского права, но сохраняется основа (кауза) договорного обязательства (D. 2.14.7.2). Выбор пал на данный фрагмент, поскольку он помещен в титул Дигест «О пактах» и по форме напоминает общее правило.
   «Основой» договора Аристон назвал действия сторон по обмену неким имуществом или совершением работ (оказанием услуг), которые другой римский юрист Лабеон обозначил греческим словом «синаллагма», т. е. обмен (D. 50.16.19), а Павел схематично объединил в четыре группы: «я даю, чтобы ты дал», «я даю, чтобы ты сделал», «я делаю, чтобы ты дал», «я делаю, чтобы ты сделал» (D. 19.5.5 рг.).
   Кауза в смысле исполнения безымянных контрактов. Выбор основного фрагмента привел глоссаторов к выводу о том, что кауза в договорных отношениях является главным образом исполнением обязанности по одному из «безымянных» контрактов, предполагающих взаимовыгодный обмен, но не подходящих под какой-либо типовой римский контракт с собственным наименованием. Исполнение выражалось в передаче вещи («дать» что-либо) или совершении действия («сделать» что-либо) (datio vel factum).
   Данный вывод сделали уже глоссаторы XII в., насколько можно судить по содержанию первой Суммы к Кодексу Юстиниана, так называемой «Суммы из Труа», и Суммы глоссатора Рогерия.
   Анонимный автор утверждал: «…каузой мы называем предоставление [вещи] или совершенное действие либо контракт» (Summa Trecensis. II, 3 (8 in fine)).
   Рогерий развил ту же мысль в Summa Codicis: «…[пакты], которые остаются с общим наименованием… сопровождаются или передачей [вещи] или совершением действия, как в безымянных контрактах, и [после этого] являются обязательными» (к титулу «О пактах»).
   Данное понимание каузы сохранилось вплоть до итоговой работы школы глоссаторов – Глоссы Аккурсия, которая поясняет слово «кауза» в переданных Ульпианом словах Аристона (D. 2.14.7.4) как «предоставление [вещи] или совершенное действие, посредством которых одевается безымянный контракт „я даю, чтобы ты дал“».
   Кауза как синоним одеяния безымянных контрактов. Из фрагмента Глоссы Аккурсия видно, что болонские доктора установили взаимосвязь каузы с наиболее важной частью своей теории договорного права – с доктриной «одеяния» пактов. Данная доктрина позволяла глоссаторам с конца XII в. объяснять порядок заключения различных контрактов и пактов, а также их юридическую обязательность. Поскольку договоры типа «я даю, чтобы ты дал/сделал» глоссаторы рассматривали как особую разновидность контрактов (со ссылкой все на те же слова Аристона и Ульпиана о делении пактов и «собственном наименовании» для некоторых контрактов, D. 2.14.7.1–4), порядок их заключения и юридическую силу глоссаторы стали объяснять с помощью вновь изобретенного способа заключения – «одеяния вмешательством вещи».
   По сути «одеяние вмешательством вещи» представляло собой начало исполнения договорной обязанности одной из сторон безымянного контракта. В этом смысле данное «одеяние» совпадало с установленным смыслом каузы – передача вещи или совершение действия в соответствии с договором.
   Логическое тождество «одеяния» (или способа заключения) безымянных контрактов с каузой было обусловлено тем, что глоссаторы разрабатывали понятие каузы в договорном праве главным образом в связи с высказыванием Аристона и Ульпиана (D. 2.14.7.1–4).
   В частности, Ацо, которого считают одним из главных создателей доктрины «одеяния», утверждал, что «одеяние вмешательством вещи» превращает неисковое простое соглашение («голый» пакт) в защищенный иском безымянный контракт: «чтобы из безымянного контракта, который изначально не порождал никакого иска, после вмешательства и передачи вещи возник иск в пользу того, кто одел контракт передачей вещи, то есть иск из предписанных слов для истребования убытков и кондикция об основании для возврата переданного» (Сумма Кодекса, к титулу «О пактах». С. 2.3).
   Кауза-мотив и кауза-цель. Однако многозначность слова «кауза» в Своде Юстиниана не позволила глоссаторам констатировать одно-единственное значение и проигнорировать все остальные. Одним из сложных моментов для глоссаторов стало объяснение разницы между близкими по смыслу латинскими выражениями «дать по поводу каузы» (dare ob causatri) и «дать по поводу вещи» (dare ob rem). Это деление всплывает в только что приведенной цитате Ацо, где глоссатор говорит о «кондикции об основании» (condictio ob causam), т. е. о личном иске, с помощью которого допускалось истребование имущества, переданного в обмен на некий результат, который так и не наступил (см. предыдущий абзац).
   Появление вышеупомянутых формулировок в Дигестах и название рубрик в Дигестах и Кодексе (D. 12.4 и С. 4.6) связано с тем, что римские юристы классического периода различали предоставление некоего имущества другому лицу в силу мотивов, не имеющих юридического значения либо в расчете на определенный результат. В данном контексте «мотив» обозначался словом «кауза», а результат – словом «вещь» (res). Истребование переданного обратно допускалось только во втором случае: если ожидаемый результат (например, исполнение какого-либо действия со стороны получателя имущества) не наступил.
   Глоссаторы рассматривали исполнение договорной обязанности в безымянных контрактах главным значением каузы и поставили знак равенства между выражениями «дать по поводу каузы» и «дать по поводу вещи». Однако как объяснить, почему в одних случаях переданное можно истребовать обратно посредством кондикционного иска, а в других – нет? Ответ на данный вопрос глоссаторы нашли в популярной среди средневековых ученых концепции причины (причинной обусловленности).
   Опираясь на позицию Аристотеля, непререкаемого авторитета в области формальной логики и философии для теологов, а затем и юристов, средневековые ученые считали бесспорным, что в мире все явления объясняются взаимодействием четырех причин:
   • материальная, или материя;
   • формальная, или форма;
   • производящая;
   • конечная, или цель (Метафизика. V. 2).
   Последние две причины имеют преимущественное значение для нематериальных объектов (концепций, институтов). Именно с их помощью глоссаторам удалось объяснить, каким образом выражения «дать по поводу каузы» и «дать по поводу вещи» одновременно обозначают «каузу» договора, приводя к разным юридическим последствиям.
   Начиная с учителя Ацо глоссатора Иоанна Бассиана (ум. в 1197 г.) в Болонской школе стали различать производящую каузу (causa efficiens/impulsivd) и конечную (causa finalis). Производящая кауза означает мотив совершения действий (например, передачи имущества), а конечная – цель, ожидаемый результат действий (например, встречное исполнение в пользу передающего имущество). Истребование переданного обратно с помощью кондикционного иска возможно только в том случае, если не реализовалась кауза-цель (например, контрагент не исполнил обещанного или исполнение стало невозможным). Кауза-мотив, напротив, не может служить основанием для предъявления кондикционного иска.
   Данное решение поддержали Ацо и Аккурсий. Комментируя титул Кодекса о кондикции по поводу каузы (С. 4.5), Ацо отмечал: «Отсутствие causa приводит к законному иску… если кауза конечная, то с ее прекращением или неосуществлением каждый желает вернуть обратно переданное. Наоборот, если кауза производящая, то есть находилась в сердце передающего [вещь], из-за которой он и исполнил свое намерение передать ее, то при ее недостижении [иск об] истребовании [переданной вещи обратно] не возникает».
   Аккурсий повторил (а значит одобрил) позицию Ацо «что [правило] „с прекращением causa прекращается и эффект“ применяется, если кауза конечная, а не производящая» (Глосса к словам «(кауза) не наступила» в С. 4.6.6).
   По сути, оба глоссатора заимствовали в своих целях правило схоластической философии. В важнейшем теологическом трактате зрелого Средневековья «Сумме теологии» Фома Аквинский утверждал, что «с прекращением (конечной) каузы прекращается и эффект», или производящая причина (ее латинское название производно от слова эффект; см.: «Сумма теологии», ч. 1, вопрос 96, ст. 3, возражение 3). Впрочем, у глоссаторов связь с философией Аристотеля не заметна, а Фома только начал писать свои произведения, когда Аккурсий заканчивал составление Большой глоссы.
   Развивая идею о разнице производящей и конечной причин, глоссаторы пришли к выводу, что только предоставление ввиду конечной причины является безымянным контрактом. Именно на конечную причину (цель) указывает союз «чтобы» в описании всех безымянных контрактов. Более полно безымянный контракт можно было бы пояснить так: «Я даю или делаю что-либо для тебя только в расчете на то, чтобы ты дал или сделал нечто для меня».
   Правовая квалификация передачи имущества или совершения действий в пользу другого ввиду производящей причины (мотива) вызывала у глоссаторов определенные сомнения. Некоторые считали такие действия договором дарения, поскольку даритель не ожидает никакого встречного исполнения в свою пользу (о соотношении каузы и дарения см. далее).
   Впрочем, глоссаторы допускали присутствие в одном и том же безымянном контракте обеих разновидностей каузы. Так, в контракте «я даю, чтобы ты дал» производящей причиной (мотивом) является исполнение договорной обязанности первым контрагентом, а конечной – встречное исполнение в его пользу другим контрагентом. Первое исполнение в буквальном смысле порождает безымянный контракт, поскольку, с точки зрения глоссаторов, до начала исполнения он рассматривался как неформальное соглашение, лишенное исковой защиты. Второе (встречное) исполнение, несомненно, – конечная цель, к которой стремится первый контрагент.
   Кауза стипуляции. Следующее препятствие для глоссаторской концепции каузы как основания и «одеяния» безымянных контрактов связано с каузой стипуляции. Стипуляция в форме устного вопроса кредитора и ответа на него должника («Обещаешь дать мне X?» – «Обещаю») была единственным контрактом с собственным наименованием («стипуляция»), каузу которого римские юристы-классики обсуждали (см. выше). Глоссаторы же разработали свое понимание каузы в связи с безымянными контрактами, в число которых стипуляция не входила.
   До Аккурсия предпринимались попытки с помощью логических ухищрений отождествить каузу стипуляции и безымянных контрактов. В частности, ученик Ирнерия Мартин Гозиа (ум. ок. 1166 г.) рассматривал ситуацию, в которой стороны достигли соглашения о взаимовыгодном обмене. Средневековые юристы рассматривали такое соглашение как «голый» пакт без исковой зашиты. Чтобы придать ему юридическую обязательность, одна из сторон могла дать стипуляционное обещание исполнить свою обязанность. Возникает вопрос: может ли другая сторона требовать обещанного, не исполнив своей встречной обязанности по соглашению? Мартин ответил отрицательно, поскольку в данном случае отсутствует кауза в смысле передачи имущества или совершения действий.
   Аккурсий выступил против отождествления кауз стипуляции и безымянных контрактов. По его мнению, кауза стипуляции может заключаться как в совершенном или совершаемом исполнении, так и в надежде на такое исполнение. Совпадение с каузой безымянных контрактов имеется только в первом случае. Свою позицию Аккурсий подтвердил ссылкой на императорский рескрипт, подтверждающий действительность стипуляции, совершенной в связи с еще неисполненным соглашением о мене (С. 4.64.3).
   Своеобразие каузы стипуляции также связано с абстрактным характером данного контракта. В Своде Юстиниана чаще всего встречается стипуляция без упоминания каузы как в вопросе кредитора, так и в ответе должника: «Обещаешь дать X?» – «Обещаю». Почему? На каком основании? Поэтому среди профессоров Болонской школы раздавались голоса в пользу действительности стипуляции, в которой кауза не только не упоминается, но и не предполагается вовсе (ни как мотив, ни как цель). Однако наиболее авторитетные глоссаторы XIII в. Ацо и Аккурсий отвергли это мнение как необоснованное.
   Комментируя конституцию византийского императора Юстина (518–527) о действительности письменных стипуляций (С. 4.30.13, см. далее), Ацо ссылается на устную форму данного контракта, не предполагающую указания основания: «…некоторые (глоссаторы) утверждали, что если кто-либо обещает и специально не назовет каузу, то стипуляция недействительна… Но они заблуждались, поскольку стипуляция заключается посредством слов из вопроса и ответа… оттого я заявляю, что стипуляция действительна».
   Аккурсий подтвердил необходимость основания стипуляции словами Ульпиана (D. 44.4.2.1–3) о том, что на требование кредитора об исполнении стипуляции без указания каузы должник может выдвинуть возражение об обмане (exceptio doli): «Но действительна ли стипуляция без каузы? Можно сказать, что по мнению некоторых, да, но если кауза не будет доказана, то ответчик освобождается от обязательства, как указано в D. 44.4.2.1» (Глосса к конституции Юстина, С. 4.30.13).
   Впрочем, в произведениях глоссаторов примеры стипуляции без каузы обнаружить крайне трудно. Дело в том, что еще в середине XII в. получило распространение мнение, согласно которому тот, кто дает торжественное обещание другому, зная, что ничего ему не должен, совершает дарение. Эту позицию отражает «Сумма из Труа»: «Если же некто обещает, зная, что не обязан, то достаточной обязывающей каузой будет воля дарителя, и нет необходимости, чтобы для заключения обязательства присутствовала другая естественная кауза».
   Аналогичного мнения придерживались Булгар и Гуголин. Наконец, Аккурсий, продолжая комментировать высказывание Ульпиана о возражении на стипуляцию без основания, замечает: «Но что если я обещаю без основания и знаю об этом? Отвечаю, что совершаю дарение и оттого буду обязан… Пожалуй, также если и ты знаешь, что [иного] основания [для моего обещания] нет». Таким образом, последний глоссатор склонен допускать дарение в качестве невыраженной каузы стипуляции только в том случае, если обеим сторонам известно об отсутствии какого-либо иного основания, и несмотря на это должник обязуется совершить определенные действия в пользу кредитора.
   Попутно отметим, что глоссаторы проводили различие между отменяемым и неотменяемым дарением. Основанием деления служило уже знакомое различие производящей и конечной причины. Неотменяемое, или дарение в собственном смысле, основывалось на производящей причине, или на мотиве. Поскольку мотив не имел юридического значения, заблуждение дарителя насчет мотива не влияло на действительность совершенного дарения. Наоборот, дарение с определенной юридически значимой целью (конечная причина – causa finalis), которой придана форма условия, может быть отменено посредством кондикционного иска об отпадении основания в случае недостижения этой цели. Как показано выше, кондикция равным образом позволяла получить обратно имущество, переданное в расчете на исполнение безымянного контракта.
   Наряду с устной (классической) стипуляцией глоссаторы учитывали стипуляции в письменной форме. Подобная практика была известна еще римским юристам классического периода. Однако последние рассматривали документ лишь как письменное подтверждение устной стипуляции. Документ не мог стать основанием для взыскания долга, если будет доказано, что устной стипуляции на самом деле не было.
   Однако в постклассический период (IV–V вв.) документ все чаще составляли без совершения устной стипуляции. Кроме того, императорские конституции все чаще требовали документального оформления договорных отношений. В частности, такова недатированная конституция императора Юстина (С. 4.30.13), запрещающая оспаривать документ, в котором должник письменно признает обоснованность стипуляции.
   В Средние века римский классический смысл устной стипуляции был забыт и стипуляция превратилась исключительно в письменный договор. От прочих письменных договоров он отличался лишь упоминанием слова «стипуляция». Аккурсий, комментируя конституцию Юстина, добавил еще одно требование. В таком документе следовало ясно указать каузу стипуляции под угрозой утраты документом юридической силы: «Также обрати внимание, что кауза (должна быть) выражена (в документе); если же никакая не указана, то документ недействителен».
   Кауза и поименованные контракты. Наконец, следует отметить, что сформулированная глоссаторами концепция каузы неприменима к поименованным контрактам, поскольку последние обязывают обе стороны, даже если ни одна из них не приступила к исполнению своих договорных обязанностей, а исполнив свою часть, не вправе требовать исполненное обратно посредством кондикционного иска. Ацо в Сумме Кодекса к титулу «О пактах» (С. 2.3), а Аккурсий – в глоссе к С. 4.64.6 единодушно заявляют, что кондикция в связи с (отпавшим) основанием не применяется к поименованным контрактам, за исключением договора дарения. Да и в дарениях кондикционный иск допускается лишь тогда, когда кауза имеет значение юридически значимой цели, условия действительности договора, а не побудительного мотива к его заключению.
   Завершая обзор мнений первых болонских докторов о каузе, отметим, что глоссаторам не удалось добиться полной ясности в проблеме основания договора. Поиск общего значения каузы в текстах Свода Юстиниана осложнялся многозначностью слова «кауза», его непоследовательным употреблением в высказываниях римских юристов, а также отсутствием у глоссаторов ясной концепции договора.
   Выбор как основного фрагмента высказывания Аристона и Ульпиана об обмене (синаллагме) в качестве некоторых контрактов привел глоссаторов к узкому пониманию каузы как исполнения договорной обязанности в безымянных контрактах. В то же время им пришлось признать наличие в Дигестах и Кодексе Юстиниана иных значений слова «кауза»: юридически безразличная кауза-мотив заключения безымянных контрактов и дарения, а также кауза устной и письменной стипуляции.

2.4.6. Классификации договоров

   Превращение пакта в центр теории договорного права глоссаторов повлияла на систематизацию соглашений (pacta) и договоров (contractus) в Своде Юстиниана. Объектом деления стало понятие с большим объемом, охватывающее все соглашения частных лиц. Следовательно, для их упорядочения потребовалась общая схема, которая включала бы все римские контракты и пакты.
   Ввиду многообразия и разнородности классифицируемых объектов глоссаторы на протяжении XII–XIII вв. вели долгие поиски оснований деления и наиболее адекватного их сочетания.
   Ранние глоссаторы (середина XII в.) для этих целей разработали теорию «правовых сил пактов» (vires pactorum). Этот методологический прием позволил им путем перечисления сгруппировать разнообразные правовые последствия пактов, связанные с их защитой. К таким последствиям отнесены способность порождать иск и эксцепцию, изменять и устранять иск из прежнего соглашения, а также содействовать его защите (рис. 2.2).
   Однако данный метод не привел к созданию стройной классификации пактов. Причиной тому стало нарушение однородности и последовательности предпринятого деления. Система неизбежно оказывалась неполной, поскольку не позволяла точно определить место «голых» и дополнительных пактов.
   Поиски более точного критерия упорядочения контрактов и пактов, а также более удачного сочетания нового критерия с имеющимися привели поздних глоссаторов (конец XII–XIII в.) к созданию теории «одеяний» пактов (vestimenta pactorum).
   В ее основу положено дихотомическое деление пактов на «голые» и «одетые», в зависимости от наличия или отсутствия исковой защиты. Законченный вид теория vestimenta и построенная с ее помощью классификация пактов приобрели в произведениях Ацо, именитого позднего глоссатора (конец XII – начало XIII в.). Разработкой понятия vestimenta на основании первого и главного правового последствия пакта – порождать иск – ему удалось сохранить преемственность новой теории с доктриной vires pactorum (рис. 2.3).
   Особенности дихотомического деления обусловили подробную разработку группы «одетых» пактов, которая должна была охватывать все без исключения соглашения, пользовавшиеся исковой зашитой в Юстиниановом Своде. Нужного результата Ацо достиг выделением шести «одеяний»: вещью, словами, согласием, письмом, в связи с основным договором, передачей вещи (началом исполнения).
   Важными характеристиками новой классификации пактов стали однородность и открытость. Выделенные «одеяния» охватывали все (или почти все) защищенные иском пакты и только их. Эти пакты всегда имели исковую защиту, а потому каждый из них четко принадлежал к одному общему роду. Переход от деления пактов на логические оппозиции (прием ранних глоссаторов) к созданию открытого перечня групп пактов придал классификации гибкость.

Рис. 2.2. Система пактов в одном из ранних произведений глоссаторов Summa Trecensis (середина XII в.)

   Рис. 2.3. Система пактов (договоров) в произведениях Ацо (начало XIII в.)

   Главным пробелом названной классификации стали «голые» пакты, которые порождали не только эксцепцию, но и иск. Не найдя им положительного определения, поздние глоссаторы в качестве единственного убедительного примера типичного «голого» пакта указали на пакт о непредъявлении требования. Что касается проблемы «голых» пактов, получивших исковую защиту, то после некоторых колебаний таковые были признаны исключениями, даже ошибками, не меняющими главного правила теории «одеяний» – «иск есть только у „одетого“ пакта».
   Подводя итог обзору договорных теорий первых докторов права Западной Европы, отметим, что в юриспруденции болонских глоссаторов прослеживаются некоторые важные тенденции развития юстинианова права, в числе которых:
   • обобщение казусов в правила;
   • введение общих понятий и формулировка определений;
   • смещение акцента с процессуальных вопросов на материальные;
   • направленность анализа от права к средству его защиты.
   Первые болонские профессора поставили в центр договорной теории вместо контракта более широкое понятие – соглашение, или пакт. Эта перемена повлекла за собой потребность выстроить классификацию, которая охватывала бы все разновидности пактов. Контракты в силу формального толкования Дигест были признаны разновидностью пактов.
   Достижения школы глоссаторов по воссозданию договорной теории несомненны. Особую значимость для последующего ее развития имела трактовка договора как согласия сторон и основного инструмента распоряжения субъективными правами. Создание общей классификации соглашений (несмотря на известную неполноту) позволило болонским профессорам составить более четкое представление о всем многообразии сделок в Своде Юстиниана. Благодаря делению понятия «пакт» на виды и подвиды глоссаторы значительно повысили четкость юридической терминологии для обозначения различных пактов.
   В то же время договорные доктрины глоссаторов далеки от совершенства. В частности, невыясненным осталось содержание таких важных понятий, как «согласие» и «воля сторон». Общее понятие договора оказалось недостижимым ввиду сохранения двойственной терминологии (контракты и пакты) и приверженности правилу «из неформального соглашения иск не возникает». Неидеальны и глоссаторские классификации пактов. Опыты ранних глоссаторов грешат нарушением однородности деления. Поздние глоссаторы не смогли объяснить правовую природу «голых» пактов в общей системе.
   Тем не менее детальное схоластическое толкование Свода Юстиниана позволило создать всеобъемлющую целостную доктрину цивильного права, нашедшей выражение в Большой глоссе Аккурсия. С опорой на этот завершающий труд глоссаторов их преемники, комментаторы, смогли приступить во второй половине XIII в. к адаптации римского права для нужд средневекового общества.

Контрольные вопросы

   1. В чем отличие правовой школы глоссаторов от раннесредневековой традиции изучения римского права?
   2. Как соотносились понятия studium generale и «университет» в XI–XIII вв.?
   3. Охарактеризуйте правовые источники, которые изучали глоссаторы.
   4. Что такое схоластическая методология?
   5. Назовите основные методологические приемы изучения источников римского права.
   6. В чем значение глоссового аппарата, и как он связан с учебным процессом?
   7. Каковы основные термины договорной доктрины глоссаторов?
   8. Охарактеризуйте понятие «договор» в доктрине глоссаторов.
   9. Какой смысл приобрело понятие «кауза» в доктрине глоссаторов?
   10. Какие классификации договоров разработали глоссаторы?
   11. Назовите основных представителей правовой школы глоссаторов.

Литература

   Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1994.
   Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910.
   Вормс А. Болонский университет и римское право в средние века // Книга для чтения по истории средних веков / под ред. проф. П. Г. Виноградова. М., 1903. Вып. 2. С. 297–321.
   Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М.: Академия, 2008.
   Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862.
   Hazeltine H. D. Roman Law and Canon Law in the Middle Ages // The Cambridge Medieval History. Cambridge: Cambridge University Press, 1968. Vol. 5. P. 697–764.
   Jakobs H. H. Die große Zeit der Glossatoren // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1999. Bd. 116. S. 222–258.
   Kantorowicz H., Buckland W. Studies in the Glossators of the Roman Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1938.
   Lange H. Die Verarbeitung klassischer und nachklassischer Lehren in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1955. Nr. 72. S. 211–244.
   Rashdal H. The Universities of Europe in the Middle Ages. Oxford: The Clarendon Press, 1936. Vol. 1.
   Savigny F. K. v. Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter. Bd. 4 (Das 12. Jahrhundert). 2. Ausg. Heidelberg: Mohr, 1850.
   Stein P. Regulae iuris: From Juristic Rules to Kegal Maxims. Edinburgh: University Press, 1966.

Глава 3. Договор в ius commune эпохи комментаторов

3.1. Становление общеевропейского права (ius commune) в средневековой Западной Европе

   Глоссаторы возродили престиж Свода Юстиниана и превратили его в главный источник аргументации при разрешении политических и правовых споров в западном средневековом обществе. Однако Свод не применялся непосредственно (даже в Северной Италии) и не был единственным источником права. Наряду с римским (цивильным) правом в Средние века действовали нормы церковного (канонического), феодального, городского, торгового права. Правовой ландшафт Западной Европы той эпохи оставался чрезвычайно «пестрым».
   Утвердив авторитет римского права как общего закона западно-христианского мира, именно правоведам-цивилистам предстояло установить его соотношение с конкурирующими источниками права. Эту задачу в значительной мере решили преемники глоссаторов – итальянские комментаторы XIII–XV вв., которых принято считать создателями общеевропейской правовой традиции ius commune.
   В гл. 1 отмечалось, что латинское выражение ius commune (общее право) получило значение термина и, как правило, используется без перевода в зарубежной историко-правовой литературе для обозначения общеевропейской правовой традиции, заложенной глоссаторами и комментаторами в XII–XIV вв. Ее основами принято считать средневековую западно-христианскую идеологию (в частности, доктрину «двух мечей», т. е. сочетание светской (императорской) и духовной (папской) власти), определенный перечень авторитетных источников (главным образом, Свод Юстиниана, церковные каноны и декреталии), схоластическую методологию изучения и преподавания основанных на источниках доктрин, латинский язык и особую научную среду (юридические факультеты средневековых университетов). Единство данной правовой традиции не раз испытывалось на прочность (прежде всего в эпоху Реформации и Контрреформации, разделившей Западную Европу на протестантов и католиков, о чем см. далее), но в целом просуществовало вплоть до разделения единой юридической науки границами национальных гражданских кодексов конца XVIII – начала XIX в.
   Указанная традиция – не единственный пример общего правопорядка в истории. Более того, в юридической литературе термин «общее право» прочно ассоциируется у юристов с английским общим правом. Последнее получило наименование «общего» (англ. common law), поскольку исторически формировалось как единый набор правил для королевских судей на территории всей Англии. Позднее «общее право» как систему судебных прецедентов стали отличать от «статутного права», закрепленного актами Парламента. В современной юридической литературе по сравнительному правоведению «общее право» нередко указывает на правопорядки всех стран англо-американской правовой семьи (страны «общего права»).
   Ius commune формировалось в странах континентальной Западной Европы, т. е., по сути, оно было общеевропейским. Во избежание путаницы двух основных «общих прав» далее континентальное право, основанное на римской традиции, будет именоваться «общеевропейским правом», или ius commune.
   Выражение «общее право» (ius commune), или «общий закон» (lex communis), встречалось еще в капитуляриях франкских королей. В полиэтничном обществе каролингской монархии франки, алеманы, лангобарды и другие варвары, а также романизированное население жили по праву своего племени (так называемый принцип личного закона), и только королевские предписания сохраняли значение «общего закона», обязательного для всех подвластных каролингскому монарху. В раннее Средневековье «общее право» указывало на правила, действующие в отношении всего населения определенной территории, чем оно и отличалось от «личного закона» отдельных племен.
   Противопоставление «общего права/закона» и местного права сохранилось и в зрелом Средневековье. Однако в X–XI вв. вместе с возрождением идеи Империи (и имперской государственности при германской династии Оттонов), единства западного христианского мира, значение общего права (для всех христиан) постепенно приобретает «римский (имперский) закон» (lex Romana). Универсальный закон логично дополнял средневековую политическую доктрину «двух мечей».
   В произведениях глоссаторов «общее право» стало прочно ассоциироваться с римским правом Свода Юстиниана, правом вечной Империи. В результате кропотливого толкования Свода «общее право» приобрело четкое системное содержание и рассматривалось как основа права отдельных народов, по аналогии с римским высказыванием о цивильном праве как о праве исключительно членов римского общежития. Поясняя один из первых фрагментов Институций, где проводится различие между естественным правом, правом народов и цивильным правом (Inst. 1.2.1), Ацо замечает: «Цивильное право – это то, что не отделяется всецело от естественного права или от „права народов“ и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, мы создаем собственное, т. е. цивильное право». В глоссе к фрагменту D. 1.1.6 Аккурсий подтвердил мысль о целостности «общего права», даже если в отдельных случаях применяются специальные правила.
   Наряду со своего рода политико-правовым смыслом ius commune глоссаторы использовали его и в значении общего правила в противоположность специальному установлению, привилегии.
   Благодаря усилиям глоссаторов светская и церковная власть признают римское («общее») право одним из источников средневекового права. Так, еще до составления Большой глоссы в одной из конституций императора Фридриха II от 1231 г. для Сицилийского королевства указано: «…пусть (судьи) судят согласно Нашим конституциям, а в случае их отсутствия – согласно одобренным обычаям, и, наконец, согласно общим правам – а именно, лангобардскому и римскому». Но процесс разработки и распространения римского «общего» права не был завершен, и потому оно фигурирует последним в перечне источников права. Однако по мере дальнейшего развития римского права в университетах в XIV–XV вв. оно приобрело значение основного источника правил для регулирования частноправовых отношений, поскольку обычное право перестало интенсивно развиваться, а большинство императорских конституций регулировали публично-правовые отношения.
   Успехи цивилистов-глоссаторов по наполнению концепции ius commune конкретным содержанием и ее возрастающее влияние на правовую жизнь побудили обратиться к праву и католическую церковь. В сборнике папских декреталий Григория IX 1234 г. «общее право» не раз фигурирует в значении системы норм, закрепляющей общецерковный порядок. Американский историк права Г. Берман даже утверждал, что именно каноническое право стало первой правовой системой Западной Европы, опередив появление светских аналогов.
   Цивильное (римское) и каноническое право (подробнее об их соотношении см. далее), несомненно, являлись двумя основными, но не единственными правовыми системами средневекового общества. Феодальная Европа не могла обойтись без особого феодального права, а трансграничная средневековая торговля нуждалась в общих правилах торгового оборота.
   Известно, что глоссаторы занимались толкованием феодальных правил, а Аккурсий составил наиболее известную редакцию основного памятника – «Книги феодов» – и даже включил ее в Свод цивильного права в заключение Новелл. Однако мнения юристов о соотношении феодального и римского права разнились. «Книга феодов» открывается словами одного из авторитетных миланских судей XII в. Оберто дель Орто: «хотя римские законы и важны, они все же уступают местным обычаям» (Книга феодов, кн. II, рубрика 1). По мнению дель Орто, «местные обычаи» имеют преимущественную силу перед римским правом именно в сфере феодальных отношений («специальный закон отменяет общий»). Однако наиболее авторитетные глоссаторы (оставаясь прежде всего проповедниками lex Romana, но не судьями), напротив, низводили отношения сюзерена и вассала по использованию феода до разновидности эмфитевзиса, т. е. римского договора о наследственной аренде земельного участка. Само включение «Книги феодов» в Новеллы Юстиниана указывало на то, что данный договор получил признание в новом императорском законодательстве (новеллы – от лат. novus — новый).
   Торговые отношения в средневековом обществе были урегулированы обычаями еще до возрождения университетской юриспруденции и независимо от нее. В результате торговое право (lex mercatoria) оказалось вне сферы внимания глоссаторов. Лишь их преемники комментаторы обратились к толкованию торговых обычаев в связи с повышенным вниманием к средневековому действующему праву. Однако и в XIV–XV вв. наука торгового права сохраняла обособленность по отношению к цивилистике, будучи ограниченной по своему субъектному составу (купцы-предприниматели и их корпорации) и специфическим институтам (торговые сделки, многосторонние договоры и др.).
   Таким образом, из всего многообразия юридических правил зрелого Средневековья на роль ius commune реально могли претендовать римское (цивильное) и каноническое. Науки цивилистики и канонистики сохраняли обособленность прежде всего благодаря разным источникам (Свод – для цивилистов, священные тексты и предание – для канонистов), но все же, несомненно, являлись ветвями одного научного направления – средневековой схоластической юриспруденции с ее имперско-христианским универсализмом, преклонением перед авторитетным Текстом, логическими приемами его толкования, латинским языком.
   Уже при комментаторах для собирательного именования цивильного и канонического права ввели термин «оба права» (ras utrumque) и ученую степень «доктор обоих прав» (doctor utrisque iuris). Оба права не просто сосуществовали и обогащали друг друга, но конкурировали между собой за территориальную и предметную сферу действия. Соотношение между ними предстояло уточнить итальянским комментаторам XIV–XV вв.
   В трудах комментаторов ras commune приобретает свое законченное выражение как четкая система и антитеза местному «собственному» праву (ras proprium). «Собственным» именовалось право городов-коммун (главным образом Северной Италии), а «общим» – римское как право Империи. К XV в. в языках народов Европы появляются переводы термина ras commune, что свидетельствует о его популярности (итал. diritto commune, фр. droit сотипе, исп. derecho comun, нем. gemeines Recht).
   Комментаторы определили правила сочетания различных правовых традиций Средневековья: каждая из них применялась в рамках достаточно четко очерченной предметной сферы (так называемая теория компетенций).
   Именно благодаря активной научной и практической деятельности комментаторов постепенно складывается и получает распространение далеко за пределами Италии общеевропейское право. К началу XV столетия ras commune использовали в землях на территории Апеннинского и Пиренейского полуостровов, во Французском королевстве (и на Юге, и на Севере как часть обычного права), на территории будущих Нидерландов. Проводниками ius commune в германских землях Священной Римской империи и в Скандинавских странах выступили клирики, использовавшие наряду с каноническим некоторые положения цивильного (римского) права. Лишь с конца XV в. в Германии началось целенаправленное распространение ras commune по воле императоров. На общем фоне важным исключением оставались Англия и кантоны швейцарской конфедерации. В Английском королевстве к этому времени уже сложилось свое общее право, а конфедераты рассматривали авторитет римско-католического права как угрозу своей независимости.

3.2. Вклад школы комментаторов в развитие правовой науки

3.2.1. Общая характеристика школы

   Составление Ординарной глоссы ознаменовало процесс завершения первого этапа освоения Свода Юстиниана – изучения языка и основных понятий цивильного права. Действительно, студенты в Болонском университете при глоссаторах изучали именно метод, язык права, а не действующее право Средневековья. Но чем дальше распространялось знание о римском (имперском) праве, тем сложнее было обходиться без его применения к средневековым условиям, а последнее невозможно без научной разработки местного, «собственного» права (обычаев, городских статутов), без осмысления средневековых институтов.
   Решением новых задач занялись правоведы следующей научной школы. Для нее нет подходящего названия ни в источниках, ни в литературе. Самоназвание «комментаторы» (школа комментаторов) не отражает специфики их деятельности по сравнению с глоссаторами, ведь глоссы – те же комментарии к тексту источника. Наименование «постглоссаторы» преуменьшает научное значение и уровень школы. Наконец, имя «консилиаторы» (от ит. consiliare — примирять, согласовывать) указывает лишь на одно из направлений их деятельности – давать советы (лат. consilia) по вопросам действующего права (преимущественно для городов-коммун Севера Италии).
   Новые тенденции в комментировании Свода Юстиниана наметились в среде французских цивилистов второй половины XIII в. с Севера Франции. Изучение цивильного права на юге королевства происходило в рамках глоссаторской традиции (первые правовые школы здесь были основаны приезжими итальянскими профессорами), а вот на Севере представители Орлеанской правовой школы стали более широко применять диалектический метод и философские идеи в праве, заслужив название «школы диалектиков». Это позволило им критиковать теории глоссаторов за логическую противоречивость и непоследовательность. Наиболее резкие замечания высказывали Жак де Ревиньи (1230–1290) и Пьер де Бельпарш (ум. в 1308 г.). Именно они отметили необоснованность глоссаторской теории «одеяния» в отношении поименованных контрактов, поскольку нельзя «одеть» то, что никогда не было «голым», а ни один из поименованных контрактов глоссаторы не признавали «голым» пактом. Таким образом, «одеянием» в собственном смысле можно считать только начало исполнения безымянных контрактов, изначально заключаемых как простое («голое») соглашение, лишенное исковой зашиты.
   Первоначально новый подход «заальпийских докторов» встретил неодобрительное отношение в Болонье и других итальянских школах. Французских коллег упрекали за чрезмерное увлечение философией в ущерб юридической аргументации. В предисловии к Комментариям Дигест болонский профессор XIV в. Альберико де Розата писал: «…толкование науки (права) в символической, софистической и диалектической манере… берет свое начало от заальпийских докторов, некоторые из которых в отдельных проблемах проявляли больше проницательности, чем нужно, хотя отдельные (правоведы) были большими знатоками. <…> наши предшественники и учителя, такие как Иоанн (Бассиан)… Ацо, Булгар, Мартин, Одофред и другие, не шли по этому пути. Они использовали аргументы из наших законов, которые непосредственно касались предмета… придерживаясь текста, и глоссы, и мнения наиболее уважаемых докторов. Они не обращались к сказкам и не выдвигали до такой степени углубленные в логику и софистические аргументы, которые имели лишь видимость правдивости… Этот порок в действительности вкрался из теологической науки, ведь нынешние проповедники предпочитают священному писанию риторические фигуры, философов, поэтов и сочиненные истории».
   Однако постепенно «диалектическая» манера завладела умами итальянцев и они включили ее в арсенал приемов изучения права. Например, комментатор Чино из Пистойи признал обоснованными немало критических замечаний орлеанских профессоров относительно теории «одеяний» и концепции убытков в договорных отношениях. Распространению философского «порока» способствовал общий рост интереса к научному наследию Аристотеля во второй половине XIII в. К этому времени на Западе получают распространение латинские переводы основных философских трактатов греческого мыслителя, что позволило авторитетным теологам эпохи переосмыслить их в контексте средневекового западного христианства. В этом отношении наиболее показательна «Сумма теологии» Фомы Аквинского, определившая господствующий взгляд Церкви на важные для средневековой науки вопросы мироустройства, целесообразности и познаваемости абстрактных явлений, иерархии духовных ценностей и места права в жизни общества. Признанный «учитель Церкви» Ф. Аквинский наметил перспективы теолого-философского осмысления правовых проблем (смысл права, иерархия источников, значение причинности и воли и др.), показав ученым-правоведам целесообразность диалектической манеры.
   В произведениях первого поколения комментаторов (вторая половина XIII в.) новые веяния не столь заметны. Так, итальянцы Одофред (ум. в 1265 г.) и Дин де Россонис (Мугеллан, ум. ок. 1298 г.) продолжали читать лекции и комментировать цивильное право в стиле глоссатора Аккурсия. Лишь ученик Дина Чино де Пистойя (Гвиттончино дей Синибальди, 1270–1337) и его младший современник (и, возможно, сокурсник) Джованни д'Андреа (ок. 1270–1348) восприняли критику орлеанских профессоров-диалектиков, а также некоторые античные идеалы благодаря влиянию их общего друга Франческо Петрарки. Последний вполне мог сформировать у правоведов негативное отношение к глоссаторской традиции изучения Свода, которую знал не понаслышке, поскольку семь «потерянных» лет, по его словам, изучал право в университетах Монпелье и Болоньи по настоянию отца.
   Первые серьезные попытки применить идеи Аристотеля к толкованию права в целом и договорного права в частности связаны с именами глоссаторов XIV в. Бартола и Бальда. Самый известный представитель школы комментаторов Бартол де Сассоферато (1313–1357), как всякий образованный ученый XIV в., несомненно, был знаком с работами Аристотеля и признавал их «авторитетными», т. е. пригодными для доказательства правовых тезисов. Ученик Бартола Бальд де Убальди (1327–1400) с большим почтением и вниманием относился к философским идеям. Моральную философию он называл матерью и источником «всего нашего права» (комментарий к D. 1.1.1). О несомненном интересе Бальда к философии свидетельствуют десятки упоминаний имен Аристотеля, Цицерона и других философов, а также частое употребление понятий аристотелевской философии. Действительно, как будет показано далее на примере основания-каузы договоров и сущности договора, некоторые ответы комментаторов явно предполагают знание аристотелевских философских концепций. Однако в целом в своей научной деятельности оба правоведа продолжали опираться именно на текст Свода.
   Научное творчество Бартола и Бальда знаменует период наивысшего развития школы комментаторов. Особенно высок был авторитет Бартола. Начав изучать право в 14 лет, он успел оставить обширное научное наследие, включающее пространные комментарии к правовым источникам. Опора на глоссовый аппарат предшественников позволила Бартолу перейти к более подробной разработке отдельных правовых институтов и дальнейшему упорядочению все еще разрозненного материала цивильного права в рамках трактатов (монографий) по отдельным юридическим проблемам (например, трактат «О русле реки»), примечательных не широтой замысла, а последовательностью изложения материала, подбором необходимых фрагментов из первоисточников. Важной частью наследия Бартола являются около четырехсот советов (consilid), указывающих на его активную консультативную деятельность. С XV в. труды Бартола приобретают авторитет, сопоставимый с Большой глоссой Аккурсия, и становятся доктринальным источником цивильного права, признанным университетской наукой и юридической практикой.
   Имя Бартола стало нарицательным: «Не юрист, если не бартолист» – гласила позднесредневековая поговорка, означавшая, что любой специалист в области ius commune должен знать произведения Бартола и владеть его методологией толкования источников.
   Первым по значению среди бартолистов стал его ученик Бальд. Он продолжил комментирование Свода и написание монографий (например, «О пактах»), но превзойти учителя по тонкости анализа и ясности изложения не смог. Зато он на порядок опередил Бартола по числу данных советов, чем немало способствовал практическому применению ius commune в Северной Италии и за ее пределами.
   Среди многочисленных комментаторов XIV в. в первую очередь заслуживают упоминания Альберико де Розата (Alberico de Rosata) (1290–1360), Рикардо де Малубра (Riccardo de Malombris) (ум. в 1334 г.), Ольдрад де Понте (Oldradus de Ponte) (ум. после 1337 г.), Яков де Бельвизо (Jacobus de Belviso) (ок. 1270–1335), Райнер де Форливио (Rainerius de Forlivio) (ум. в 1358 г.), Лука де Пенна (Luca de Penna) (ок. 1325–1390).
   В XV в. наибольшей известностью пользовались Иоанн де Имола (Johannes de Imola) (ок. 1370–1436), Паоло де Кастро (Paulus de Castro) (ум. ок. 1441 г.), Александр Тартаньи (Alexander Tartagnus) (ок. 1424–1477), Язон де Майно (Jason de Mayno) (1435–1519), Филипп Деций (Philippus Decius) (1454–1535) [20 - Биографические сведения о комментаторах собраны в шестом томе «Истории римского права в Средние века» Ф. К. фон Савиньи.]. Русскоязычная традиция написания их имен еще не сложилась.
   К концу позднего Средневековья школа комментаторов превратилась в общеевропейское явление. Ряды итальянских и французских комментаторов пополняют испанские и немецкие коллеги. Однако научно-теоретическое значение школы неуклонно падало по мере исчерпания возможностей ее методологии. Внешним проявлением кризиса стало написание комментариев на комментарии, перегруженные разномастными дефинициями, делениями и прочими «архидурацкими тонкостями», за которые в XVI в. комментаторов подвергли резкой критике Эразм Роттердамский и другие гуманисты (см. гл. 4).
   Тем не менее в XIII–XIV вв. комментаторы внесли чрезвычайно важный вклад в развитие юридической науки в целом и договорных доктрин в частности. Глоссаторы сформировали в средневековом обществе профессиональный слой юристов, говорящих на одном «языке права» и мыслящих категориями Свода Юстиниана. Комментаторы стали подлинными создателями общеевропейской правовой традиции (ius commune), определив направления практического применения Свода и Глоссы, а также установив соотношение Свода с другими источниками средневекового права как в рамках ius commune, так и в его соотношении с местными правопорядками.

3.2.2. Практическая направленность деятельности комментаторов

   Комментаторы были прежде всего научной школой. Они переняли у глоссаторов эстафету преподавания и научного комментирования Свода Юстиниана. Однако в отличие от первых болонских профессоров важным направлением для их преемников стало практическое консультирование. В значительной мере оно определило направления и методы научной разработки правовых источников, а также влияние доктрины комментаторов-бартолистов в странах Западной Европы в XIV–XV вв.
   Обращение комментаторов к практике связано с той ролью, которую юристы приобрели в Италии благодаря глоссаторам. Первые болонские профессора-теоретики не оказали непосредственного влияния на современное им законодательство городов-коммун или на применение местного права. К ним обращались за аргументами, скорее, в сложных политических спорах для легитимации своей позиции в борьбе двух универсальных сил – Империи и папства. Так, император Генрих V обращался к Ирнерию, а Фридрих I Барбаросса – к его ученикам, четырем докторам. Аналогичным образом поступали и римские папы. Но именно глоссаторы, разработав метод изучения цивильного права и раскрыв значительную часть древнеримского правового наследия, создали спрос на право как инструмент мирного решения социальных конфликтов.
   Значение юристов еще более возросло в позднее Средневековье в период упадка Империи и папства, а также формирования множества региональных центров власти (независимых королевств, территориальных княжеств, городов-коммун). Теперь правоведы чаще оказывались на стороне тех, кто противостоял папам и императорам.
   В Италии сложилась особо благоприятная ситуация для практической работы комментаторов. По меткому замечанию авторитетного немецкого историка права Франца Виакера, юрист здесь оказался в роли медиатора, проводившего идею права под видом городского советника, должностного лица (подеста), доверенного лица преуспевшего государя.
   Развитие товарно-денежных отношений на Апеннинах также требовало участия знатоков Свода Юстиниана. Последний уже получил признание одного из источников права. Однако без специальной подготовки сложно было разобраться, как решать хозяйственные споры XIV–XV вв. на основе юридических текстов, написанных тысячелетие назад.
   Действительно, история школы комментаторов полна примеров их вовлеченности в практику. Гильельм Дурант около 1270 г. составил «Судебное зерцало», положив начало формированию гражданского процесса как самостоятельной дисциплины. К известным комментаторам обращаются за советом из итальянских городов-коммун, отчего возникает новый жанр юридической литературы – consilia. И число этих советов неуклонно растет. Так, если самому именитому комментатору Бартолу приписывают около 400 советов, то его ученик Бальд оставил после себя более 3000 consilia, адресованных коммунам, судьям или стороне судебного спора. Формируется концепция «общего мнения докторов» (communis opinio), которое представляет собой господствующее учение, одобренное большинством авторитетных правоведов. Причем все участники спора признают communis opinio не в силу его официального характера, а благодаря его опоре на источники и научную традицию их толкования. «Общее мнение» стало наглядным проявлением доктрины как источника средневекового ius commune. Примечательно, что такие авторитетные советы действовали достаточно длительное время (пока не будет доказано, что «общее мнение докторов» изменилось) и повсюду, где признавалось ius commune. Это подтверждается количеством юридической литературы комментаторов-бартолистов и ареалом ее распространения в библиотеках Европы. Спрос на авторитетные советы подсказал комментаторам идею собирать «общие мнения» в комментариях и монографиях (трактатах) по отдельным правовым институтам, поясняя, как правило, связь с текстами Свода. Аналогичные работы начали писать иностранные выпускники итальянских университетов в разных регионах Европы.
   В отсутствие единого центра законодательной власти и плюрализма (конкуренции) множества юрисдикций даже чисто научные исследования комментаторов становились источниками права при определенных условиях. Среди них следует назвать:
   • авторитет (который овладевал умами юристов и мешал им выражать свое независимое суждение), проявляющийся в согласии многих докторов («общее мнение»);
   • результат глубокого исследования, которое трудно повторить, а потому гораздо легче принять на веру;
   • длительная публичная проверка, обсуждение.
   В результате сочетания названных условий научное мнение приобретает авторитет, «господство над умами», и в этом смысле становится источником права. Эти соображения дают основание называть юридические произведения комментаторов особым «правом ученых», процветавшим вплоть до замены авторитета науки авторитетом национального законодателя в эпоху Просвещения. В 30-е годы XIX в. Ф.К. фон Савиньи, излагая «Систему современного римского права», констатировал угасание роли communis opinio и научного права в Германии, одной из немногих крупных стран Европы, где в то время еще действовало «общеевропейское право» (нем. Gemeines Rechts) [21 - Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права /пер. с нем.; под ред. В. Зубарья, О. Кутателадзе. М.: Статут, 2011. Т. 1. § 19–20. (Как отмечалось в гл. 2, это – единственный том из многотомной «Истории римского права» данного автора, переведенный на русский язык.)].
   Теоретические работы в значительной мере предопределяли практику: зачастую практические трактаты писали те же самые авторы-«теоретики», теоретические работы использовались в процессе обучения будущих практиков (судей, нотариусов и др.), наконец, грань между теоретической и практической работой не являлась непроницаемой, поскольку теоретическое исследование нередко содержало практические положения, и наоборот.
   Значение практической деятельности комментаторов трудно переоценить. Благодаря авторитетным советам и научным трактатам они существенно изменили статуты итальянских городов, адаптировали Свод Юстиниана и Глоссу для применения в судах позднего Средневековья, разработали немало актуальных теорий и концепций, усовершенствовали свою юридическую методологию и тем самым обеспечили успешное распространение ius commune в Западной Европе.
   В числе «неоримских» концепций и теорий, разработанных комментаторами в результате практико-ориентированного толкования Свода Юстиниана, следует назвать концепцию юридического лица (теория «фикции» создана совместно с канонистами для нужд католической Церкви), концепцию разделенной собственности (термины «прямое» и «косвенное» право собственности позволяли объяснить феодальные отношения вассала и сюзерена в терминах римского вещного права), теорию статутов (объясняла иерархию источников и позволяла выбрать применимое право), теорию компетенции (определяла предметную сферу действия цивильного и канонического права). Примеры из области договорного права приведены далее.
   С практической деятельностью комментаторов связаны перемены в их исследовательской методологии, без чего было бы невозможно обосновать многие актуальные концепции и теории, чуждые древнеримскому обществу, его законодателю и правоведам.

3.2.3. «Итальянское обыкновение»

   Основу методологии комментаторов составляли все те же приемы формальной логики, с помощью которых глоссаторы толковали забытые древнеримские тексты. Однако новые задачи и сферы применения цивильного права побуждали комментаторов дополнить методологический арсенал или найти иное применение проверенным приемам. Главная проблема практиков – все более очевидное несоответствие позднеантичного римского права позднесредневековым реалиям. В этом причина того, что Свод цивильного права (несмотря на приписываемый ему авторитет) не действовал непосредственно, но всегда применялся с учетом глоссового аппарата, главным образом Большой глоссы Аккурсия, которая служила соединяющим звеном эпох.
   По мере развития западноевропейского общества и накопления новых знаний о Своде различия между его Текстом и жизнью становились все заметнее. Об одном из приемов комментаторов по устранению расхождений речь уже шла выше. Это использование философских концепций аристотелизма, которые позволяли обнаружить новый смысл в комментируемых текстах. В частности, с помощью философской концепции причинности комментаторы Бартол и Бальд достаточно успешно обобщили различные значения слова «кауза» в Дигестах и Кодексе, а благодаря этико-философскому учению о добродетелях сократили сферу применения неудобного в XIV в. римского правила об отсутствии исковой защиты у неформальных соглашений (см. далее).
   Однако гораздо эффективнее целям модернизации Свода служило превратное использование логических операций определения, деления, сравнения понятий и их синтеза (снятия «кажущихся» противоречий). И чем чаще комментаторы обращались к практическим задачам, тем сильнее становился соблазн использовать логические приемы интерпретации для манипулирования текстом источника.
   Одна из популярных уловок – вырвать нужный фрагмент из контекста Свода и использовать его либо в буквальном смысле, либо придать ему значение общего правила. Собственно это даже не считалось предосудительным, поскольку каждый фрагмент Свода в отдельности, как и Свод в целом, пользовался непререкаемым авторитетом.
   Бартол, Бальд и другие известные комментаторы XIII–XIV вв. не злоупотребляли такими уловками. Им хватало эрудиции, чтобы найти нужный фрагмент в обширном тексте Свода и предложить достаточно краткое объяснение модернизированному понятию или решению. Однако чем больше комментариев на комментарии писали их преемники – бартолисты, чем реже они заглядывали в текст первоисточника, тем длиннее и сложнее становились цепочки их рассуждений. В XV в. запутанность комментариев стала очевидной проблемой. В глазах общественности юристы-бартолисты неуклонно превращались в крючкотворов, бессовестных персонажей анекдотов («юристы – плохие христиане», начали поговаривать в Германии), которые сознательно наводят тень на плетень и «громоздят глоссы на глоссы, толкования на толкования, дабы работа их казалась наитруднейшей из всех» [22 - Эразм. Похвала глупости. Гл. 51 (полную цитату см. в гл. 4).].
   В век гуманистической юриспруденции (XVI столетие) французские правоведы окрестили схоластический подход бартолистов «итальянским обыкновением» (mos italicus), чтобы противопоставить ему обновленную научную методологию (mos gallicus, о чем подробно будет рассказано в гл. 4). Однако, несмотря на издержки логических уловок и очевидный упадок «итальянского обыкновения» к концу XV в., бартолисты все же завершили процесс формирования системы общеевропейского права и обеспечили распространение своего учения по тем регионам Западной Европы, где развивались товарно-денежные отношения и городская культура. Не чураясь логических ухищрений, комментаторы-бартолисты решили крайне сложные задачи: обосновали правомерность отступлений от цивильного права без ущерба для его высшего авторитета и сформулировали теоретические основы для взаимодействия двух основных составляющих ius commune — цивильного и канонического права.

3.3. Теории соотношения цивильного и канонического права

   Империя и Церковь оставались главными универсальными силами, объединяющими Западную Европу начиная с эпохи поздней Античности. Однако, учитывая длительные периоды ослабления светской власти (Империи) после падения Западной Римской империи до основания Каролингской державы и после раздела Каролингской монархии, Церковь временами оставалась единственной объединяющей силой.
   В Средние века Церковь выступала сразу в трех ипостасях: как преобладающая духовная, светская и научная сила. Духовное влияние определялось общим религиозным характером западноевропейского средневекового общества, светское опиралось на материальные богатства духовенства, обширные земельные владения, где служители Церкви осуществляли административные функции, наконец, научное выражалось в том, что клирики были первым и долгое время единственным образованным слоем средневековой Европы, хранителем остатков античной учености (монастырские школы, изучение «свободных искусств», копирование рукописей с древними текстами в монастырских скрипториях).
   Многогранное влияние Церкви на Западную Европу рассматриваемого периода обусловило ее связь с правом. В отличие от светских властей Церковь непрерывно использовала право на протяжении всего Средневековья, причем это право считалось «римским». С точки зрения германских властителей, раз церковь «римская католическая», то пусть она и «живет по римскому закону».
   В действительности Церковь использовала ограниченный круг положений из римского права, которые были необходимы для обоснования ее статуса, привилегий, закрепления принадлежности имущества, а также правил совершения некоторых имущественных сделок. В остальном Церковь отдавала безусловный приоритет перед римским правом религиозным источникам – Священному Писанию (Ветхий и Новый заветы) и Священному Преданию (постановления церковных соборов, произведения Отцов Церкви и иные авторитетные толкования Писания).
   Отношения Церкви и Империи колебались от поддержки и сотрудничества до острого противостояния. Возрождение науки права в Северной Италии приходится на стадию антагонизма между двумя универсальными силами, начавшегося с отказа пап признавать подчиненное положение по отношению к императорам, одним из следствий чего стало повышенное внимание к правовым основам церковной деятельности.
   По мере укрепления светской власти (Империи) и цивильного права возникло и обострялось соперничество между Империей и Церковью в области права. Так, по преданию первого глоссатора Ирнерия, его начинания поддержала тосканская маркграфиня Матильда именно для того, чтобы в «цивильных книгах» (т. е. в известных тогда частях Свода Юстиниана) он нашел аргументы для использования в политической борьбе папы и императора. Соперничество цивилистов и клириков должно было обостриться еще и потому, что цивилисты претендовали на роль новых интеллектуалов Западной Европы, нарушающих церковную монополию учености.
   Глоссаторы не занимались всерьез разработкой источников церковного права. Известны отдельные замечания Ацо и Аккурсия о действительности церковных законов (в связи с титулом Кодекса С. 1.1.8. «О Святой Троице и католической вере») и их значении для регулирования семейных отношений или критерия добросовестности в имущественных отношениях. В целом наука глоссаторов укрепляла светскую власть той эпохи.
   Создание глоссаторами науки цивильного права не могло остаться незамеченным со стороны Церкви. Оно стимулировало появление науки церковного права (канонистики; от «канон» (греч. κανον) – изначально в смысле правила, установленного апостолами, позднее постановления церковных соборов). Первейшей задачей юристов Церкви XII в. стало упорядочение массива источников, наиболее важные из которых уже были собраны в различных «коллекциях» XI–XII вв., но оставались слишком разрозненными и содержали немало противоречий.
   Наиболее удачное и полное решение предложил некий монах Грациан, изучавший Свод Юстиниана и церковные источники в Болонье. Примерно в 1140 г. он завершил труд под названием «Согласование противоречивых канонов» (в Средние века для краткости его стали именовать «Декрет»), в котором собрал наиболее авторитетные церковные установления по важнейшим сферам деятельности Церкви. В дальнейшем на основе изучения и комментирования Декрета возникла наука канонического права, которой занимались канонисты («канон» приобрел значение наиболее важного акта католической церкви), или «декретисты» (от Декрета). Впрочем последнее обозначение нередко используют, чтобы отличать специалистов по Декрету от тех, кто занимался преимущественно изучением папских установлений (письменных решений пап по вопросам канонического права) – декреталий (отсюда – «декреталисты»).
   Появление обозримого авторитетного Текста (Декрета) вкупе со спросом на упорядочение церковного права стало основой для бурного расцвета и совершенствования канонистики в XII–XIV вв. Приемы и методы изучения канонов и цивильных законов были сходными. Канонисты составляли суммы (догматические сборники основных положений) Декрета и постепенно собирали значимые комментарии к нему в ординарную глоссу.
   Следуя примеру цивилистов, канонисты стали в большей степени юристами, нежели теологами. Их роль в жизни Церкви оказалась настолько значительна, что несколько канонистов даже становились папами. В их числе Александр III, Иннокентий III, Бонифаций VIII, которые «юридизировали» деятельность церкви прежде, чем этого добились государства и княжества, а также сама Империя. Главным инструментом их законодательной деятельности стали «декреталии». По мере необходимости декреталии также объединяли в сборники, сначала в частные (в основном «древние коллекции» XII в.), а затем и в официальные (пять книг декреталий 1226 г., «дополнительная» книга декреталий Григория IX 1234 г. и шестая – с декреталиями Бонифация VIII 1298 г., далее декреталии Клемента V 1317 г.). К началу XIV в. перечисленные источники (Декрет и сборники декреталий) образовывали «Свод канонического права». Однако официально данное название было принято лишь в 1580 г.
   Активной разработке источников канонического права благоприятствовало не только превращение Церкви как организации в прообраз государства нового типа, но и ее широчайшая юрисдикция, включавшая духовные и мирские компетенции. Ее сферу определил IV Латеранский церковный собор 1215 г.
   Духовные компетенции (causae spirituales) охватывали вопросы деятельности церковных корпораций и учреждений, управления церковными землями и движимым имуществом, бенефициями, взимания церковного налога (десятины), а также ряд духовных вопросов из жизни мирян: дела, связанные с семейными отношениями (брак, опека, завещания), клятвенными обещаниями, поскольку клялись именем Господа, а также со взиманием процентов (ввиду церковного запрета на ростовщичество).
   Мирские компетенции (causae seculares) включали оценку грехов, о которых священнику стало известно на исповеди, привилегию передачи дела в церковный суд (распространялась на споры с участием клирика, университета, иноверца-еврея), соглашение мирян о передаче спора в церковный суд, наложение церковного суждения на то или иное деяние по соображениям христианской морали, составление публичных (нотариальных) документов.
   Очевидная связь компетенций с душеспасительной функцией Церкви как религиозной организации позволяла канонистам дополнительно расширять перечень дел, подведомственных церковным судам, через мнимую и явную греховность поведения и нарушение стандартов христианской морали. Договорное право содержит немало примеров такой экспансии. Один из наиболее показательных – распространение принципа обязательности всех правомерных соглашений (pacta sunt servanda).
   Дополнительным инструментом экспансии церковной юрисдикции стала концепция внутреннего суда, или суда совести. Речь идет о суде, вершимом священником во время исповеди: прихожанин каялся в совершении того или иного греха, а священнику надлежало квалифицировать содеянное и наложить соразмерное наказание. Учитывая установленную тем же IV Латеранским собором 1215 г. обязанность для каждого католика исповедоваться не реже одного раза в год и «экстерриториальность» суда совести (т. е. суд действовал даже на территории под юрисдикцией той или иной светской власти), такой суд мог стать важным средством сохранения и распространения юрисдикции Церкви в самых разных странах. Этим средством католическая церковь особенно активно начнет пользоваться в эпоху Контрреформации. Разумеется, и в XIII–XV вв. суд совести имел важное значение для средневекового общества, применения норм уголовного и договорного права, оценки справедливости в судах. Непрямое влияние суда совести было еще шире прямого.
   Таким образом, к XIII в. складывается самостоятельная наука – канонистика (появляется термин «каноническое право»), с ее помощью упорядочиваются и согласуются друг с другом старые источники церковного права и формируются новые, Церковь четко формулирует свои юридические основы, компетенцию собственных судов и правила рассмотрения споров в них. Канонистика становится достойным конкурентом светского цивильного права.
   Однако конкуренция не исключала сотрудничества. Несмотря на то что в церковных судах чаще применяли каноническое, а не римское право, среди правоведов сложилась поговорка: «Каноническое и цивильное право настолько тесно связаны, что одно не понять без другого». Эта связь базировалась на общих основах правовой науки, субсидиарном применении римского права в церковных судах (в случае пробелов в каноническом праве, особенно по вопросам мирской компетенции). Научные и практические соображения побуждали студентов-канонистов изучать римское право в Болонье и других университетах. Знать римское право нужно было еще и для того, чтобы опровергать аргументы цивилистов, многие из которых служили интересам Империи. В результате появляются знатоки и цивильного, и канонического права – доктора обоих прав (doctores utriusque iuris).
   Ориентированные на практическое консультирование комментаторы, со своей стороны, не могли, подобно глоссаторам, игнорировать сложившееся каноническое право с претензиями на регулирование светских компетенций. Первыми подходы к формулировке четких правил применения канонических правил в светской сфере наметили орлеанские профессора Ревиньи и Бельпарш (кстати, оба стали на склоне лет епископами). Они отметили, что каноническое право может применяться в светской сфере, если при этом выполняет духовные задачи Церкви.
   В некоторых вопросах о приоритете канонов над законами Бартол и Бальд развили целую «теорию компетенции» («теорию о двух предметных сферах»). Теория базировалась на представлении о высшем единстве и одновременно предметной обособленности светского и церковного. За церковным правом оба комментатора признавали приоритет во всех вопросах веры, морального поведения.
   Бартол не был дипломированным специалистом в обоих правах, но его комментарии к публично-правовым фрагментам Кодекса (например, к С. 1.2.12) обнаруживают прекрасное знание канонистики и глубокую религиозность. Проблеме соотношения цивильного и канонического права он посвятил отдельный трактат «О разнице между каноническим и цивильным правом». Его ученик Бальд являлся доктором обоих прав и автором комментариев к папским декреталиям.
   Считается, что установление принципа соотношения церковного и светского права и правил использования первого в светской сфере в значительной мере облегчило создание общеевропейского (римско-канонического) права в XIV–XV вв. и позволило каноническому праву оказывать гораздо больше влияния на цивильное. Немецкий историк частного права Франц Виакер писал, что в Германии заложенный комментаторами порядок соотношения светского и церковного права продержался до XVIII в. Научная степень доктора обоих прав присуждается Папским университетом, Парижским католическим институтом, а также некоторыми университетами в Германии и Швейцарии до сих пор.
   Однако исследование конкретных положений договорной доктрины цивильного права показывает, что комментаторы подходили к использованию аргументов канонистов с неохотой или явной осторожностью. В противном случае сложно понять, отчего каноническое правило обязательности всех договоров или единая концепция основания договора не была воспринята цивилистами.

3.4. Основные положения договорной доктрины ius commune

3.4.1. Каноническое договорное право

   Наиболее важные положения канонического договорного права, повлиявшие на цивилистическую теорию договора, сводились к юридическому обоснованию обязательности всех правомерных соглашений и определению основания таких соглашений. Впрочем, канонистика повлияла и на формулировку некоторых менее значимых цивильных правил (например, правила о возможности расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств). Кроме того, канонистика давала цивилистам немало примеров использования идей морали и нравственности (справедливость, добросовестность, честность и т. д.) и оказывала общее стимулирующее воздействие на своего главного конкурента в сфере ius commune.
   Проблема обязательности договоров решалась по-разному в науке римского и церковного права. В канонистике уже к XIII в. получило признание правило обязательности всех правомерных соглашений (pacta sunt servanda). Цивилистика же сохраняла концепцию «голых» пактов. Правоведы обоих направлений никак не могли найти общую доктринальную основу для решения данной проблемы, ведь канонисты обращались к христианской морали, а цивилисты – к тексту Свода.
   Правило pacta sunt servanda возникло на почве расширительного толкования текстов Священного Писания и Священного Предания (главным образом канонов и произведений Отцов Церкви), а также в подражание процитированному Ульпианом высказыванию в D. 2.14.7.7 римского претора о защите правомерных соглашений, которые совершены не вследствие злого умысла и не вопреки законам. В римском праве подобные неформальные соглашения лишь в особых случаях могли послужить достаточным основанием для обращения к претору с иском против неисправного должника.
   Ни один из церковных источников не содержал правил, непосредственно регулирующих договорные отношения. Но зато в них четко выражен моральный принцип честного поведения, соответствия помыслов, слов и действий, в целом сопоставимый с древнеримской концепцией добросовестности (fides). Наиболее важные тексты включены в один из первых частных сборников папских декреталий и постановлений церковных соборов – Декрет монаха Грациана (ок. 1140 г.), вошедший с XVI в. в состав Свода канонического права. Речь идет о следующих текстах второй части Декрета:
   • фрагменте из комментария епископа Хроматия к Нагорной проповеди из Евангелия от Матфея (казус 22, вопрос 5, глава 12 [iuramenti]);
   • письме от 600 г. папы Григория Великого Мариану (казус 12, вопрос 5, глава 3 [quia Ioannes]);
   • каноне № 36 Толедского собора 633 г. (казус 12, вопрос 2, глава 66 [quicumque suffragio]).
   Оригинальный смысл всех трех фрагментов указывает скорее не на признание юридического обязательства, а на моральный долг человека вести себя в соответствии с ранее данными обещаниями. Так, епископ Хроматий, комментируя высказывание Христа о честности речи («Но да будет слово ваше: да, да; нет, нет; а что сверх этого, то от лукавого»), отмечал, что «Господь желает, чтобы между клятвой и нашим (обычным) разговором не было разницы, поскольку, как в нашей клятве, так и в наших (обычных) словах не должно быть обмана… ведь и клятвопреступничество, и ложь караются божьим судом, ибо сказано в Писании: „Уста, изрекающие ложь, губят душу“…» (Декрет, вторая часть, казус 22, вопрос 5, глава 12). А забота о спасении душ – главная забота Церкви.
   В письме архиепископу Равенны Мариану папа Григорий упрекает его за отказ от принятого ранее решения основать монастырь. А 36-й канон собора в Толедо призвал епископа исполнить свое обещание оплатить работы, произведенные в его церкви, поскольку работник заслуживает своей платы.
   Как видим, нигде в этих текстах речь не идет об исполнении юридической обязанности. Сам Грациан, комментируя фрагменты, отметил моральный характер соблюдения обещаний. Четкое теологическое обоснование обязательности обещаний в пользу ближнего веком позже сформулировал Фома Аквинский: «…По доброй совести человека полагается, чтобы он заплатил обещанное… следовательно… по чести человек обязан человеку из любого обещания… Кроме того, ложь имеет место и если некто не исполнит обещанное… ложь влечет за собой грех, поскольку тем самым человек обманывает ближнего своего» [23 - Аквинский Ф. Сумма теологии. Часть вторая (II–II), вопрос 110, ст. 3.].
   Церковь защищала адресатов обещания посредством церковных санкций: евангелического осуждения с перспективой последующего отчуждения от Церкви упорствующего. Однако по мере юридизации отношений в католической церкви под влиянием изучения римского права в Болонском университете все заметнее обнаруживалась неопределенность критериев обещания и последствий его нарушения, размера ответственности.
   Первым проблему простых соглашений с юридической точки зрения рассмотрел известный канонист XII в. Гугуччо (1178–1187). В Сумме к Декрету Грациана он проанализировал вышеупомянутый 36-й канон Толедского собора и четко указал на проблему: подрядчик, выполнивший работы в церкви на основании устной договоренности с епископом, не мог обратиться в мирской суд, так как действовавшее право не признавало обязательств из «голого» пакта. Однако Гугуччо не сделал вывода о возможности предъявить особый иск в церковном суде. Он лишь обосновывает необходимость вмешательства судьи «по должности» (officium iudicis).
   Только в 1212 г. другой известный канонист Иоанн Тевтонец, ученик глоссатора Ацо, выдвинул теорию исковой защиты простых соглашений по церковному праву в Ординарной глоссе к Декрету Грациана. При этом он расширительно истолковал комментарий епископа города Аквилеи Хроматия к Нагорной проповеди из Евангелия от Матфея. По его мнению, согласия воль достаточно для установления юридического обязательства и предъявления кондикционного иска из канона (condictio ex canone) по каноническому праву (в церковных судах). Название иска возникло по аналогии с римской condictio ex lege, введенным Юстинианом кондикционным иском из закона.
   Тевтонец сам признавал, что смысл комментируемого фрагмента Хроматия не указывает прямо на юридическую природу обязанности обещающего. Но все же сделал вывод о том, что Бог не проводит различия между признанием долга и простым обещанием в том смысле, что нам надлежит выполнять и то и другое.
   Очевидно, Тевтонцем руководило стремление привести каноническое право в соответствие со справедливостью как частью христианской морали, осуждающей ложь. Кондикционный иск из канона позволил подкрепить позитивным правом моральное обязательство. Мнение Тевтонца признало большинство канонистов уже в XIII в.: Гоффред де Трано, Бернар Пармский, Винсент де Бове, Остиец. Среди немногочисленных известных оппонентов – Иннокентий IV (Sinibaldus de Fiesco, ум. в 1254 г.), который по старинке признавал только возможность церковного осуждения (denunciatio evangelicd).
   Наиболее именитый среди канонистов XIII в. Генрих де Сегузиа (он же Остиец, ум. в 1271 г.) вступил в полемику с цивилистами и резюмировал отличия канонической доктрины pacta sunt servanda следующим образом. Канонисты признают исковую защиту натуральных обязательств и тем самым подкрепляют моральную обязанность соответствующей естественной справедливости (fidei humanae congruum). Остиец расширительно истолковал высказывание претора о защите некоторых пактов, распространяя его на все правомерные соглашения (D. 2.14.3).
   С XIV в. доктрина Тевтонца стала общим мнением докторов-канонистов. Но в доктрине наряду с широко сформулированным правилом закрепилось одно важное условие действительности пактов: их обязательность зависела от действительной каузы.
   Канонисты позаимствовали концепцию каузы-основания в первой половине XIII в. из современной им цивилистики, т. е. из произведений глоссаторов, и приспособили для корректировки правила обязательности всех соглашений. Буквально применение правила pacta sunt servanda могло привести не только к подразумеваемой цели – защите интересов добросовестного кредитора по неформальной сделке, но и к нежелательным последствиям, например, к поспешным или неправомерным договорам, к исполнению которых в церковном суде добросовестного должника мог бы принуждать недобросовестный кредитор.
   Канонисты приспособили каузу для целей зашиты интересов добросовестного контрагента с помощью философской концепции причинной обусловленности (каузальности). Теолог Фома Аквинский сделал общеизвестной для клириков идею четырех причин, обусловливающих существование в мире всех явлений. Для абстрактных понятий, вроде соглашения, преимущественное значение имеет конечная причина, или цель заключения соглашений. Фома привел несколько примеров толкования соглашений и односторонних волевых действий с точки зрения их целей. Главный среди них – соглашение о браке и обет (обещание) совершить определенное действие.
   Канонисты истолковали юридидическую каузу именно в смысле конечной причины вещей. Это позволило им уже во второй половине XIII–XIV в. сделать вывод о том, что любое простое соглашение нуждается в каузе-основании, чтобы стать обязательным. Каноническая теория каузы способствовала консолидации понятия пакта как источника обязательства.
   Целевое содержание каузы помогло канонистам объяснить, отчего несерьезные соглашения не должны обязывать стороны: в таких случаях по крайней мере у одной из сторон отсутствует цель возложить на себя обязательство.
   Недействительность социально-вредных соглашений канонисты объяснили с помощью христианской морали – важного источника аргументов в пользу корректировки устаревших положений позитивного права. Проблему морального основания соглашения обсуждали такие известные канонисты, как Петр Ломбардский, Роландин, Этьен де Турнэ, Руфин, Гугуччо, Иоанн де Торквемада.
   Радикальная позиция канонистов по данному вопросу сводилась к необходимости признавать недействительными соглашения, заключенные с целью, противоречащей не только праву, но и морали. Главный аргумент в пользу столь решительной позиции заключался в душеспасительном назначении церковного закона, а спасение душ требует решительного осуждения любого аморального поведения. Наиболее рьяно данную позицию отстаивали декреталисты (вторая половина XIII–XIV в.). Они так широко использовали расторжение аморального соглашения, что поставили под угрозу стабильность договорных отношений. Уже их преемники вынуждены были ограничить применение этого мощного средства обещаниями религиозного характера. В договорных же отношениях (по делам мирских компетенций) канонисты вернулись к использованию цивилистической концепции каузы-исполнения.
   В целом каноническая концепция каузы не стала общепризнанной в ius commune XIV–XV вв. Однако на развитие договорного права в Новое время могло оказать влияние преимущественное внимание правоведов-клириков к установлению подлинной воли сторон и ее приоритету перед внешним выражением.

3.4.2. Концепция договора у комментаторов

   Школа болонских комментаторов сохранила преемственность основных положений учения о договоре средневекового ius commune. Этим объясняется необходимость периодически возвращаться к выводам представителей глоссаторской школы при анализе научного наследия комментаторов.
   Концепция договора: соглашение, оферта и акцепт. Выше отмечалось, что суждения первых правоведов о контрактах и пактах существенно отличались от представлений древнеримских юристов. Взяв за основу титул Дигест «О пактах» (D. 2.14), болонские глоссаторы выстроили свои договорные теории вокруг понятия пакта (pactum). В представлении глоссаторов только пакт охватывает все признаки правового средства, устанавливающего обязательственное правоотношение: соглашение сторон, обещание должника, направленность на достижение правового результата и взаимность. Указанные характеристики пакта сформировали у глоссаторов представление о нем как о справедливом средстве урегулирования имущественных интересов сторон, которое обладает большей действительностью (maioris efficacie est pactum), поскольку более прочно то, что поддерживается двумя, чем одним (fortius est quod sustentatur duobus quam quod uno). Иными словами, двусторонняя сделка обладает большей силой, чем односторонняя, а двусторонняя сделка – это и есть пакт.
   Несмотря на внешнее сходство средневекового понимания пакта с концепцией договора в современной цивилистике, между ними есть важные отличия, связанные с ролью соглашения. Первые болонские профессора разграничивали латинские термины consensus и conventio и признавали, что соглашение сторон (consensus) отличает пакт от односторонних действий, отдельные из которых также влекут за собой возникновение обязательства. Но в их комментариях вряд ли правомерно усматривать оценку соглашения как основу обязательности договоров, поскольку в содержании Свода Юстиниана прямых указаний на этот счет нет. Наоборот, выделение узкой группы консенсуальных договоров подсказывало, что само по себе соглашение (consensus) сопряжено с обязательственной связью лишь в исключительных случаях (купля-продажа, аренда, поручение и товарищество).
   В глоссе «Necessitate» к титулу Институций Юстиниана «Об обязательствах» (Inst. 3.13) Аккурсий указал, что юридически значимое обязательство имеет два основания (буквально «два корня» – duae radices) – натуральное и цивильное. Натуральное основание «рождается согласием» (consensu nascitur), т. е. проистекает из пакта. Оно не имеет принудительной силы (vis exigendi) и лишь препятствует истребованию уплаченного обратно. Принудительная сила обязательства возникает из цивильного основания, которое «придает натуральному корню… одеяние», а оно, в свою очередь, сообщает пактам исковую защиту. Идею двойственности содержания обязательства до Аккурсия выражали Рогерий и Ацо, но лишь последний глоссатор соединил их с классификацией контрактов.
   Представление об обязательности всех договоров, основанных на соглашении, не могло опираться на римско-правовые источники, закреплявшие правило об отсутствии исковой защиты у «голых» пактов. Выше отмечалось, что канонисты, опираясь на морально-религиозные принципы, уже в XII в. сформулировали юридическое правило об обязательности всех договоров (pacta sunt servanda). Первые болонские цивилисты (некоторые из них носили титул докторов обоих прав – цивильного и канонического) не могли не знать о данном положении канонической доктрины. Тем не менее они придерживались норм Свода Юстиниана.
   Более смелую позицию в толковании основ обязательности договоров заняли орлеанские профессора второй половины XIII в. – Жак де Ревиньи и Пьер Бельпарш. Они пришли к выводу, что по праву народов любой договор влечет за собой возникновение натурального обязательства. Однако для исковой защиты такого обязательства требуется одобрение сделки цивильным правом, зависящее от соблюдения некоторых формальностей (передача вещи, торжественное обещание, составление документа).
   Типичным примером формального договора является стипуляция: «Она получает форму от цивильного права и должна к нему же относиться», – писал Пьер Бельпарш в лекциях к Институциям (Inst. 1.2.1). «И начать рассмотрение стипуляции следует с присущей ей торжественности, как с ее сущности, которую составляет вопрос и последующий ответ… (Подобно тому) как сущность купли – это вещь и цена», – отмечал Жак де Ревиньи, комментируя Inst. 3.20.3. Таким образом, в стипуляции натуральное (обязательство) введено соглашением, а цивильное – предписанной римским правом торжественностью.
   В комментарии к С. 4.64.3 о разнице между куплей-продажей и меной Ревиньи сделал смелый вывод о том, что различие между поименованными и безымянными контрактами введено позитивным правом, а значит, оно не указывает на разную роль соглашения.
   Ведущие комментаторы Болонского университета не видели необходимости радикально изменять глоссаторское учение о роли соглашения. Бартол пошел по пути признания основных постулатов доктрины предшествующей школы о существе договоров. Из его комментариев к титулу Дигест «О пактах» следует, что простое (неформальное) соглашение порождает натуральное обязательство по праву народов. Исковая защита такого соглашения связана с тем, что в Болонской школе принято было называть «одеянием», исковой защитой: «Пакт, или „голое“ соглашение… есть то, что остается исключительно в границах соглашения. „Одетым“ же называется то, чему после его возникновения нечто добавляется. Это „нечто“ называется „одеянием“» (Бартол. Комментарий к D. 2.14.7.5).
   Все реальные и консенсуальные договоры Бартол относил к праву народов и называл три способа их «одеть»: наименованием, началом исполнения и связью с основным контрактом: «Поэтому утверждай, что пакт иногда „одевается“ по праву народов, а иногда по цивильному. По праву народов – тремя способами. Во-первых, именем <…> это касается контрактов, заключаемых вещью или простым согласием. Они именуются „одетыми“, поскольку им придано имя по праву народов. Второе „одеяние“ называется „вмешательством вещи“ или началом исполнения законного основания… Третье „одеяние“ – „по связи с (основным) контрактом“» (Там же).
   Наименование защищает римские консенсуальные и реальные контракты, т. е. заключенные простым согласием или путем передачи вещи. Консенсуальные контракты обязательны с момента достижения согласия постольку, поскольку получают имя от соглашения по всем существенным условиям. Реальные же контракты получают имя по акту передачи вещи.
   Позиция Бальда по вопросу о роли соглашения для установления обязательства неясна, поскольку он пересказывает мнение своего учителя Бартола безучастно, ограничившись признанием того, что натуральное обязательство возникает в результате простого соглашения, а цивильное – от торжественного акта, предписанного правом. Неоригинален и его тезис о том, что натуральное обязательство получает исковую защиту в том случае, если к нему добавляется цивильное «одеяние» (к D. 2.14.7).
   Определенным своеобразием отличается комментарий к С. 2.3.10, в котором Бальд переносит двойственность обязательства на само «одеяние» (по природе и по цивильному праву) и пытается объяснить разницу между ними с помощью метафизических категорий: естественное «одеяние» он отождествляет с сущностью контракта и признает его неотделимость, а цивильное «одеяние» объясняет приданным, или случайным, т. е. относящимся к (логическому) предикату акциденции: «„Одеяние“, из которого возникает иск, двойное, то есть природное, или натуральное: таким образом контракт „одевается“ вещью, словами и простым соглашением. Это „одеяние“ неотделимо и является самой сущностью контракта, подобно телу, заключающему в себе душу, что составляет подлинную суть человека. Другое же „одеяние“ является приданным, или случайным, то есть относящимся к (логическому) предикату акциденции. Такое „одеяние“ пакт не имеет сам по себе, но получает его извне» (Бальд. Комментарий к С. 2.3.10).
   Бартол и Бальд оценивали роль соглашения в договоре так же, как это делали основатели Болонской правовой школы. Разумеется, еще римские юристы признавали значимость согласия для действительности договора. В Дигестах встречаются высказывания о возникновении натурального обязательства из простого соглашения. Убедительным подтверждением тому служат знаменитый пассаж Ульпиана о соглашении как общем термине для всех договоров (D. 2.14.1.3), слова Павла о том, что «купля принадлежит к праву народов и потому заключается простым согласием» (D. 18.1.1.2) и др. Заслугой болонских комментаторов следует признать достигнутую посредством обобщения соответствующих фрагментов Дигест точность формулировки юридического значения соглашения в договоре, а также общего порядка его заключения.
   Договор устанавливает обязательственную связь или (пользуясь римской терминологией) налагает «оковы права» на контрагентов по сделке. В связи с этим вторая по значимости проблема договорного права (после самого понятия «договора») – момент заключения договора.
   В отсутствие общей теории договора юристы Древнего Рима не рассматривали общие правила его заключения. Вопрос о заключении договора решался отдельно для каждого контракта. Чаще всего внимание римских юристов привлекала стипуляция, которую романисты с полным основанием считают наиболее продуктивной для формулировки общих положений о договорах.
   Считается ли договор заключенным, если обещание (оферта) отозвано до его акцепта контрагентом? В Своде Юстиниана на него нет прямого ответа. Между тем данный вопрос приобрел особую актуальность в Средние века, поскольку канонисты основой договора считали одностороннее обещание должника, обязательное в силу добродетели верности своему слову.
   Глоссаторы и комментаторы подняли тот же вопрос вне видимой связи с каноническим правом. По поводу римского фрагмента о возможности заключить куплю-продажу между отсутствующими посредством посыльного или письмом (D. 18.1.1.2) Аккурсий задавался вопросом о последствиях принятия оферты, отозванной продавцом до того, как письмо или посыльный достигнут покупателя. Следуя мнению некоторых предшественников, автор Большой глоссы признает акцепт такой оферты обязывающим, несмотря на отзыв продавцом своей оферты: «Одни говорят, что (в таком случае) контракт не имеет силы… другие утверждают, что имеет, и я считаю верным последнее».
   Многих комментаторов, в том числе Бартола, смущало такое решение, поскольку в соответствии с ним обязанным становился контрагент, не дававший согласие на договор в момент его заключения, т. е. отозвавший свою оферту до ее акцепта. Вероятно, Аккурсий поддержал спорное решение, придавая большее значение моменту, когда сделанная им оферта вступает в силу. Именно поэтому глоссатор ссылается на казус, в котором товарищ, заявляющий о своем выходе из договора отсутствующим товарищам, продолжает нести ответственность за убытки и участвовать в распределении прибыли до того момента, когда им наконец станет известно о таком отказе (D. 17.2.17.1). Раз отказ товарища не вступает в силу немедленно, почему то же самое не применить к отказу продавца от оферты? Однако Аккурсию известны случаи, когда заявление порождает правовые последствия, не достигнув адресата: брак может быть расторгнут не дошедшим до адресата письмом (С. 5.17.6); освобождение раба не состоится, если его совершит подвластный сын на основе распоряжения домовладыки, не зная, что тот его отменил (D. 40.2.4).
   В контексте заключения договора комментаторов интересовало противоречие высказывания Павла о возможности заключать куплю-продажу между отсутствующими (D. 18.1.1.2) согласно общему принципу «договор недействителен без согласия собственника». Итальянский доктор XIV в. Чино да Пистойя предположил, что заявление посланника рассматривалось как выражение воли того, от чьего имени тот заключал договор: «И основание заключается в том, что когда (договор заключается посредством посланника), то его заключает не посланник, а собственник через него, и без согласия собственника контракт недействителен» (Комментарий к С. 4.35.15).
   Поскольку посланник выполняет техническую функцию, действительность оферты зависит только от сделавшего ее лица. Подобных сомнений не возникает, если договор заключается через представителя. Собственник, назначая представителя – прокуратора (procurator), заключает договор через другого и его действиями. Доверитель рассчитывает, что действия прокуратора будут рассматриваться третьими лицами как его собственные. Поэтому прокуратор, не знающей об отмене оферты, заключит действительный контракт.
   Различая посыльного и прокуратора, средневековые юристы способствовали возникновению современного института представительства, вопреки двум прямым запретам в римском праве: заключать стипуляцию в пользу другого (D. 45.1.38.17) и приобретать имущество через третьих лиц (Gai. 2.95).
   Подводя итог рассуждениям о проблеме отзыва оферты (отказа от согласия на договор), Бартол нашел основание для спорного решения в необходимости защищать интересы контрагента: отзыв оферты допустим при условии, что другая сторона не понесет убытка. Тогда «…отказ (от согласия) должен заключаться только в воле» (к D. 15.4.1.2). Близкую позицию занял Бальд. Договор может быть признан действительным, если отзыв оферты ставит акцептовавшего ее контрагента в невыгодное положение (к С. 4.35.15).
   Впервые в истории юриспруденции глоссаторы и комментаторы явственно поставили проблему оферты и акцепта в договорных отношениях. Они в значительной мере определили круг связанных с этой темой вопросов: когда сообщение действительно, необходимость согласия на договор обеих сторон, природа представительства, возможные убытки, вызванные отзывом оферты.
   Общая концепция каузы договоров. Позиции комментаторов относительно каузы в договорном праве развивались под влиянием старой глоссаторской традиции и новых тенденций XIV в. Комментаторы выступили продолжателями авторитетных мнений поздних глоссаторов, прежде всего Ацо и Аккурсия. Суммы и глоссы последних определили направление дискуссий комментаторов, круг обсуждаемых вопросов, не говоря об общих основах средневековой цивилистики (методология, источники, университетская среда). Однако активная консультационная деятельность комментаторов побуждала их корректировать некоторые положения глоссаторских доктрин в угоду их практической применимости.
   Практическими потребностями могли быть обусловлены целенаправленные поиски общего значения каузы в источниках римского права. Образцом для подражания могла стать каноническая общая доктрина каузы. Но она основывалась на церковных канонах, а не на источниках римского права, и потому не подходила для прямого заимствования комментаторами-цивилистами. Однако последних, несомненно, привлекала упорядочивающая функция данного обобщающего понятия.
   1. Преемственность с доктриной глоссаторов. Преемственность прослеживается прежде всего в выборе основного фрагмента источника для разработки концепции каузы. Таковыми остались высказывания Аристона и Ульпиана о каузе как об основе контрактов без специального наименования (D. 2.14.7.2) и о невозможности установить обязательство по римскому праву без признанного основания (D. 2.14.7.4). Большинство комментаторов, включая Бартола, связывали данные фрагменты с безымянными контрактами после и до начала их исполнения.
   И Бартол и его именитый ученик Бальд пишут об исполнении законной каузы, подчеркивая тем самым, что кауза в безымянном контракте имеется тогда, когда произошла передача имущества (для контрактов «я даю, чтобы…») или совершено действие (для контрактов «я делаю, чтобы…»), предусмотренные соглашением сторон.
   «Безымянные же контракты, – пишет Бальд в комментарии к D. 2.14.7 рг., – порождают иск по исполнении… В тексте… это исполнение называется каузой». Из слов Бартола по поводу фрагмента D. 2.14.7.5 явствует, что комментатор, подобно Ацо и Аккурсию, отождествляет такую каузу с «одеянием» безымянного контракта: «…вторым „одеянием“ является „вмешательство вещи“ или исполнение законной каузы».
   Далее Бальд отметил неприменимость каузы в указанном смысле к поименованным контрактам. Поскольку для их заключения нет необходимости начинать исполнять договорные обязанности, поименованные контракты сразу возникают «одетыми», что дает Бальду основание утверждать: «…другие индивидуально определенные контракты, например, аренда, купля-продажа и им подобные, которые сами себе кауза» (Комментарий к С. 4.30.13).
   Известны комментаторам и особые разновидности каузы контрактов стипуляции и дарения. Продолжая дискуссии средневековых правоведов о необходимости основания стипуляции как абстрактного контракта, итальянский комментатор Альберико де Розата поддержал мнение заальпийских докторов (прежде всего Жака де Ревиньи) о действительности стипуляции даже без предполагаемого основания. Анализируя конституцию императора Юстина о недопустимости оспаривать письменную стипуляцию по причине отсутствия предшествующего основания (С. 4.30.13), итальянский профессор отмечал, что если правильно исследовать титулы о вербальных обязательствах, то в них в целом не предписывается какая-либо кауза, поскольку достаточно одной стипуляции, без каузы.
   Однако большинство комментаторов отвергли мнение о действительности стипуляции без каузы и подтвердили господствующее мнение глоссаторов о том, что и стипуляция всегда предполагает действительное основание, несмотря на то что ее вопросно-ответная форма не предполагает упоминание каузы. Об этом, в частности, писал Бальд в комментарии к той же конституции Юстина (С. 4.30.13).
   В целом комментаторы и глоссаторы одинаково трактовали каузу дарения. Как отметили еще первые болонские доктора, дарение не предполагает возмездности со стороны одаряемого, а потому его кауза не соответствует каузе безымянных контрактов. Посему достаточным основанием действительности дарений является намерение дарителя.
   Тем не менее среди комментаторов разделились мнения относительно того, предусматривает ли римское право презумпцию намерения одарить. Поясняя С. 4.30.13, Альберико де Розата подчеркивал, что намерение совершить дарение является осознанным актом, который способен совершить только тот, кто знает об отсутствии другого основания. Если же обещание дается в результате ошибочного представления о существовании долга, подобные действия следует квалифицировать как стипуляцию без основания, требованию об исполнении которой должник вправе противопоставить возражение об обмане (exceptio doli).
   Бартол, рассуждая над D. 44.4.2.3 о действительности стипуляции без указания каузы, напротив, склонился в пользу презумпции намерения совершить дарение. В качестве аргумента он сослался на фрагмент «Если после развода…» из титула «О вербальных обязательствах», т. е. D. 45.1.21, где указано, что стипуляция с ложной каузой действительна именно потому, что предполагается намерение должника проявить щедрость.
   Позиция Бартола отражает новые тенденции в толковании каузы комментаторами XIV в.
   2. Поиск общей каузы договоров. Фрагмент D. 44.4.2.3 и ранее становился объектом толкования. Аккурсий ссылался на него, чтобы подтвердить необходимость основания для любой стипуляции, поскольку иначе на требование кредитора о ее исполнении должник может противопоставить возражение об обмане (exceptio doli). Бартол намеренно расширяет круг действительных стипуляций, находя каузу даже там, где она прямо не выражена – с помощью презумпции дарения (точнее, намерения одарить, достаточного для действительности стипуляции).
   Позиция Бартола соответствует общему стремлению комментаторов найти каузу во всех договорах и тем самым ограничить применение римского правила о «голых» пактах. Как известно, последнее все чаще рассматривалось как сдерживающий фактор развития торговли, и комментаторы, вовлеченные в практическую деятельность, пытались обойти данное ограничение римского права либо путем поиска исключений из правила, либо через расширение смысла каузы договоров.
   Целенаправленная установка комментаторов обнаружить каузу если не во всех, то в большинстве договоров, побудила их иначе толковать основной фрагмент учения о каузе (D. 2.14.7.2–4). Бартол взял на себя смелость поправить Ульпиана: римский юрист, мол, имел в виду, что в простых соглашениях («голых» пактах) нет никакой исполненной каузы, однако контракты и пакты всегда заключаются на определенном основании.
   Найти каузу во всех пактах и контрактах и доктринально его обосновать комментаторам помогли философские идеи аристотелевской философской традиции, а также определенное влияние канонистики.
   Философское и этическое учение Аристотеля получило распространение в Западной Европе благодаря законченному в середине XIII в. переводу на латинский язык всех основных трактатов древнегреческого ученого и их христианской интерпретации в произведениях Фомы Аквинского.
   Частью аристотелевско-томистского учения была известная еще глоссаторам концепция четырех причин (материальная, формальная, производящая и конечная), а также представление о человеческих добродетелях справедливости и щедрости как о движущих силах поведения всех людей.
   В комментариях Бартола встречаются прямые указания на то, что он не просто знал основные философские концепции своего времени, но и применял их для толкования правовых проблем. Бартол рассматривал договор (контракт и пакт) как своеобразную «искусственную» (бестелесную) вещь (res artificialis), сотворенную контрагентами. В своем «Трактате о русле реки» (§ «По строгому суждению», № 3) он писал, что «искусственные» вещи «приобретают существенную форму ввиду некоторой годности для определенной цели, для которой они сделаны мастером». Таким образом, правовед связывал цель, форму и сущность договора.
   Далее Бартол отождествил цель договора с конечной причиной. Ассоциация напрашивалась сама собой, поскольку латинское название конечной причины – causa finalis — производно от существительного finis (граница, цель). Учитывая природу договора, такая цель должна присутствовать в каждом контракте и пакте. Следовательно, ни одно соглашение не может существовать без конечной причины (она же кауза, она же основание). Например, в договоре купли-продажи каузой продавца Бартол называет покупную цену, а каузой покупателя – товар: «…конечная цель (продажи для продавца) – цена» (k D. 12.4.16). Очевидно, речь идет о юридически значимой цели, ради которой оба контрагента заключили контракт. В данном смысле кауза поименованного контакта купли-продажи отличается от каузы безымянных контрактов (передачи вещи или совершения действий) только тем, что ее исполнение или неисполнение не влияет на действительность контракта, тогда как безымянный контракт до начала исполнения обязанности остается простым («голым») пактом. Таким образом, он выделяет первую разновидность каузы – исполнение.
   Однако кауза-исполнение присутствует только в возмездных контрактах. Чтобы объяснить обязательность безвозмездного договора дарения, Бартол выделяет вторую разновидность каузы – щедрость. В приведенном выше комментарии к D. 44.4.2.3 болонский профессор расширительно толкует мнение Ульпиана о действительности стипуляции без указания основания, усматривая в ней конечную цель – совершение акта щедрости.
   По всей видимости, свести все многообразия оснований к каузе-исполнению и каузе-щедрости Бартола подтолкнула аристотелевская идея основных человеческих добродетелей как конечных причин их поведения. В числе таких добродетелей – справедливость и щедрость, которые греческий философ проанализировал в четырех-пяти книгах «Никомаховой этики».
   Внимание Аристотеля к справедливости (правосудности) обусловлено его убеждением, что эта добродетель объединяет в себе все другие (Никомахова этика. Кн. V. 3. 1131 а). Для развития договорной теории важно, что Аристотель отождествлял частную справедливость с правом и признавал добровольный обмен имущественными благами (греч. συναλλαγμα – синаллагма) одной из ее разновидностей.
   «Другой (вид справедливости) – направительное (также компенсаторное, уравнительное. – Д.П.) право при взаимном обмене (синаллагма). Оно состоит из двух частей; дело в том, что обмен бывает произвольный и непроизвольный, а именно: произволен такой, как купля, продажа, ссуда, залог, заем, задаток, платеж (произвольными они называются потому, что начало этих обменов зависит от нашей [воли]), а непроизвольный обмен осуществляется тайком… или подневольно» (Там же).
   Человек может получить слишком много из меновых актов при обмене неравноценными объектами. Справедливость заключается в возврате излишка контрагенту (Там же. Кн. V. 4. 1131 b-1132 b).
   Добровольную передачу имущества другому в отсутствие синаллагмы Аристотель рассматривал как проявление добродетели щедрости со стороны отчуждателя. Щедрость, согласно Аристотелю, выражается прежде всего в передаче того, что следует, тому, кому следует: «…свойство добродетели (щедрости) состоит, скорее, в том, чтобы делать добро, а не принимать его, и в том, чтобы совершать прекрасные поступки, более, чем в том, чтобы не совершать постыдных» (Там же. Кн. IV. 1. 1119 b-1120 а).
   Влияние аристотелевской философии на ведущих комментаторов XIV в. оценивается неоднозначно. Бартол воздерживался от прямых ссылок на Аристотеля, хотя, скорее всего, был знаком с этическими произведениями греческого философа. Зато его ученик, Бальд, не скрывал своего интереса к философии и использовал отдельные философские концепции для толкования правовых вопросов. Применительно к концепции каузы Бальд последовательно проводил мысль о конечной цели как основании, присутствующем во всех контрактах и пактах. По его словам, именно из «этого корня произрастает (договорное) обязательство» (Комментарий к Кодексу, С. 6.44.1).
   В комментариях Бальда можно отметить использование концепций щедрости и компенсаторной справедливости в аристотелевском смысле. Акты щедрости или обмена комментатор признавал единственно правильными способами распоряжения своим имуществом, а безосновательная передача собственности, по его мнению, служит проявлением глупости, но не щедрости отчуждателя (к С. 4.30.13).
   Примером влияния идей древнегреческого философа может стать и толкование конституции Диоклетиана о допустимости расторжения контракта купли земельного участка, проданного за полцены (С. 4.44.2). Бальд придерживается близкой Аристотелю позиции о недопустимости обогащения за счет контрагента в процессе обмена имущественными благами. Чрезмерно низкая цена (в половину рыночной стоимости товара и меньше) нарушает естественную справедливость, а потому предоставленное Диоклетианом продавцу средство защиты должно распространяться на все контракты доброй совести и строгого права. Кроме того, близкое по смыслу употребление слов «справедливый» и «равноценный» также может указывать на аристотелевскую концепцию равноценности как основы частной справедливости (т. е. права) в договорных отношениях.
   3. Влияние канонической доктрины каузы. Влияние канонической концепции каузы не привело к существенному изменению цивилистической доктрины.
   В этом отношении показательна позиция доктора обоих прав Бальда. Комментируя папские декреталии, он сформулировал общий принцип, связавший исковую защиту пактов и контрактов с их каузой: «…(соглашение) не должно быть лишено основания, поскольку без основания справедливость не предписывает родиться иску, (за исключением случаев,) если (контрагент) злоупотребит ее существом и получит необоснованное обогащение» (К декреталиям папы Григория IX, 1.4.11 № 30). Из пояснений комментатора следует, что исковое требование основывается или на каузе определенного соглашения, или на каузе неосновательного обогащения («как бы договоре» Юстинианова права).
   В результате сравнения каузы цивильного и канонического права комментаторы пришли к выводу, что в цивильном праве существует два вида каузы, а в каноническом – только одна. Каузами для цивилистов являются, во-первых, передача имущества или совершение действий, «одевающие» безымянный контракт, во-вторых, правовая цель, которую преследуют стороны, вступая в договорные отношения и которая должна присутствовать во всех контрактах и пактах. Две разновидности каузы сопоставлялись с философским делением причин на производящую и конечную.
   Каноническое право, по мнению комментаторов-цивилистов, признавало только каузу в смысле конечной цели, т. е. правомерного результата, для которого лицо возлагает на себя юридическую обязанность. (Напомним, что канонисты усматривали суть договора не в соглашении, а в одностороннем обещании должника.)
   Примирить представления о каузах в цивильном и каноническом праве комментаторам удалось на основании дополненной глоссаторской доктрины «одеяний». Исходя из представления о единстве концепции каузы в каноническом праве, цивилисты сделали вывод об особом «одеянии», облекающем соглашения по каноническому праву. Бальд назвал его «одеянием» особой силы (vestimentum roboris), или по выбору канона (canonis suffragium), по аналогии с цивильным «одеянием» «с помощью закона» (legis auxilium). Его рассуждения основываются на декреталии «Антигон» из сборника папы Григория IX (С. 1 X 1, 35), в которой речь идет о торжественной форме обещания, а не о его каузе, поскольку по каноническому праву иск (точнее, кондикция из канона) из «голого» пакта возникает, только бы у него была кауза.
   Цивильной внутренней (intrinseca) каузе в смысле передачи вещи или выполнения работ (datio vel factum) комментатор противопоставляет некую внешнюю каузу (extrinsecd). Данное сравнение обусловлено принятым в средневековой философии делением причин всех явлений на внутренние (формальная и материальная) и внешние (цель и побудительный мотив). В юридической науке указанное философское деление получило следующее толкование: кауза в цивильном праве представляла собой начало исполнения (безымянного) контракта, тогда как каноническое право считало достаточным простое упоминание цели в договоре (обещании).
   Так, известный канонист Панормитан (ум. в 1445 г.) в «Комментариях к декреталиям» свел рассуждения своих предшественников о каузе договора к следующему правилу по декреталии «Антигон»: «голый» пакт обязывает должника, только если в нем выражена кауза.
   Под влиянием канонического права в трудах комментаторов XIV в. наметилась тенденция к обобщению нескольких разновидностей договорной каузы в Своде Юстиниана и формулировке общей концепции каузы в смысле правовой цели, на достижение которой направлена воля сторон.
   Единая концепция каузы способствовала бы консолидации договорной доктрины и выработке обобщающего понятия договора, а также упростила бы процедуру заключения сделок во все более оживленном торговом обороте позднего Средневековья.
   Однако комментаторы-бартолисты не завершили формулировку общего понятия каузы и не добились практического применения правил о расторжении договорного обязательства ввиду ее отсутствия. До конца XV в. требовать расторжения обязательства можно было, пожалуй, только в связи с передачей вещи без основания и совершением дарения по поводу не наступившей причины (ob causam).
   Учение о заблуждении в договорных отношениях. Комментаторские доктрины о влиянии заблуждения на действительность договора содержат некоторые отличия от представлений как древнеримских юристов, так и глоссаторов. Одной из вероятных причин было использование концепций средневековой философии.
   В отсутствие общей теории договора и ясных представлений о значении и возникновении соглашения между сторонами римские юристы не выработали общего подхода к проблеме заблуждения. Как и по многим другим вопросам договорного права, они решали отдельные случаи заблуждения с учетом конкретных обстоятельств. Более того, случаи заблуждения, обмана, принуждения к договору рассматривались в процессуальном ключе, с точки зрения возможных исков в защиту интересов пострадавшей стороны. В Дигестах соответствующие фрагменты связаны с исками в случаях купли-продажи (D. 18.1), обмана (actio de dolo, D. 4.3, 44.4) и принуждения (actio metus causa, D. 4.2).
   Из трех перечисленных пороков согласия проблема заблуждения в наибольшей степени связана с философией, поскольку предполагает выяснение вопроса о сущности предмета договора. Именно так ее поставили болонские профессора. Основным фрагментом для своих рассуждений на эту тему глоссаторы и комментаторы избрали D. 18.1.9. В него включены рассуждения Ульпиана о заблуждении в контракте купли-продажи. Учитывая ключевое значение данного фрагмента для средневекового ius commune, имеет смысл подробнее остановиться на его содержании.
   Ульпиан прежде всего постулирует, что для заключения купли должно иметься согласие (consensum debere intercedere) в отношении: 1) самой купли, т. е. предмета договора; 2) цены и 3) иных условий. В противном случае купля-продажа содержит недостатки и признается несовершенной (imperfecta est). Основная проблема, которую Ульпиан рассматривает в названном фрагменте, – это заблуждение относительно предмета купли. Давая согласие на договор, стороны не поняли друг друга и думали о разном товаре (имении, рабе и др.). Ульпиан подчеркивает, что речь идет именно о заблуждении в предмете или его субстанции, а не в его названии.
   Если с предметом ситуация более или менее понятна (окружающие нас объекты, такие как имение, раб, люди воспринимают примерно одинаково), то определение субстанции товара требует некоторых пояснений. Иногда различие субстанции очевидно: медь – не золото, свинец – не серебро и т. п. В подобных случаях купля однозначно недействительна. Но для некоторых объектов определить субстанцию сложнее. Например, Ульпиана занимает случай продажи уксуса вместо вина. Разные ли это сущности (римский юрист здесь использует другой, греческий термин – ousia)? Всякое вино может скиснуть и превратиться в уксус, и это почти та же сущность (eademprope ousia est). На данный вопрос Ульпиан дает следующий ответ: купля действительна, если продаваемое вино скисло, поскольку речь идет почти об одном и том же товаре и заблуждения в предмете нет, но если вместо вина покупатель получил то, что с самого начала было изготовлено как уксус, то здесь одно было продано вместо другого (aliud pro alio venisse videtur) и договора нет.
   В D. 18.1.9 встречается немало философских понятий (corpus, substantia, materia, ousia). Но Ульпиан употребляет их не в аристотелевском понимании. Он не проводит четкого различия между субстанцией или сущностью (ousia), с одной стороны, и материей, – с другой. Для Аристотеля данное различие является принципиальным: субстанция (сущность) – то, чем вещь является; материя или материальная причина – то, из чего вещь состоит. Кроме того, Ульпиан утверждает, что если вино изготавливалось как вино, но затем стало уксусом, то сущность его остается прежней. Аристотель в «Метафизике» (VII. V. 1044 b-1045 а), а вслед за ним Фома Аквинский и другие средневековые философы, четко различали вино и уксус, независимо от того, что готовилось изначально: скисая, вино перестает существовать и трансформируется в уксус.
   Согласно Аристотелю, для определения сущности вещей не имеют значения такие субъективные факторы, как общий вкус или одинаковое восприятие обеими сторонами, ведь в своем основном значении сущность вещи – это заключенная в ней (объективная) причина бытия (Метафизика. V. VIII. 1017 Ъ).
   Опираясь на D. 18.1.9, глоссаторы незначительно расширили заданные римскими юристами рамки дискуссии о заблуждении, применяя правила указанного фрагмента к другим контрактам. Но в их доктринах можно найти не общие правила на сей счет, а лишь перечни типов заблуждений, влекущих согласно D. 18.1.9 недействительность купли. Ацо и цитирующий его мнение Аккурсий выделяли шесть таких типов, видя их:
   • в факте заключения купли;
   • цене;
   • предмете;
   • содержании (in materia);
   • сущности (ousia, substantia);
   • половой принадлежности (недействительность купли раба мужчины, который оказался женщиной, D. 18.1.11.1).
   Объяснения обоих глоссаторов о сущностном сходстве вина и уксуса мало соответствуют позиции Аристотеля. В частности, Аккурсий, повторяя Ацо, признавал вино и уксус в принципе одинаковыми по вкусу. Разница между ними лишь в том, что вино теплое и сырое, а уксус холодный и сухой. Однако предмет (corpus), который имели в виду обе стороны по данным фрагмента D. 18.1.9, по мнению известного глоссатора, один и тот же.
   Комментаторы Бартол и Бальд скорректировали интерпретацию высказываний римских юристов о заблуждении. Они постарались дать четкое аристотелевское объяснение для заблуждения относительно сущности предмета (продажа уксуса вместо вина, D. 18.1.9.2).
   Рассуждая в «Трактате о русле реки» о сущности вещей в связи с изменением телесных объектов, Бартол провел различие между существенным и случайным. Вещь исчезает, когда она теряет существенную форму (forma substantialis), но не в случае изменения случайных признаков (акциденций). Далее в названной работе (№ 6–7) он применил данное различие к некоторым правовым проблемам, в том числе к казусу с вином: «Одна и та же вещь различается в зависимости от того, как ее воспринимают, и мы сейчас рассмотрим это. Поле можно рассматривать как поле с точки зрения его материи, т. е. земли; тогда если река проложит канал через него, оно не перестанет быть землей, и тогда земля остается вещью того же вида. (Поле) также можно рассматривать с точки зрения пригодности для прогона скота, т. е. как землю, по которой проходят животные и на которой они могут работать, и именно в данном значении слово „поле“ получило свое наименование… В этом смысле (поле) теряет свою форму (если река проложит канал через него)… То же самое с вином. Если оно становится уксусом, оно все равно сохраняет свою сущность с точки зрения материи, как указано в D. 18.1.9. Однако оно более не вино в собственном смысле, но вещь другого вида, и оно не подпадает под наименование „вино“».
   При определении сущности вещи Бартол учел субъективный момент. В связи с человеческими потребностями поле – не просто плоскость на поверхности Земли, а участок, пригодный для определенного использования. Так способ использования объекта определяет его сущность. Но данное объяснение не подходит для вина, превратившегося в уксус. Остается непонятным, как уксус может быть «по-прежнему той же самой сущностью» в плане его использования, поскольку в отличие от вина ему находят иное применение.
   Над решением названной проблемы думал Бальд. Он предложил следующее обоснование проблемы, почему покупатель не может ссылаться на заблуждение в сущности, когда вино превратится в уксус: «Обрати внимание относительно качества, что одно является существенным, а другое не считается таковым. Так, вино не называют вином до тех пор, пока оно не приобретет сущность и вкус вина; уксус всегда уксус, и никогда его не называют вином. Но если вино было вином в начале, то затем все равно останутся некие остатки вина» (Комментарий к D. 18.1.9).
   По мнению Бальда, покупатель не признается допустившим ошибку в сущности вина потому, что оно не претерпело полного преобразования и уксус сохранил остатки вина. Вероятно, комментатор полагал, что при намеренном производстве уксуса в нем не сохраняется достаточно винных остатков. Так или иначе ученику Бартола удалось примирить мнение Ульпиана о заблуждении с позицией Аристотеля о сущности.
   Кроме того, Бальд заметно упростил предложенный поздними глоссаторами перечень заблуждений. По его мнению, есть два основных вида заблуждений: относительно тождества предмета, сущности или объекта (in corpore, in substantia, vel in re) и относительно акциденций, случайных характеристик предмета (in accidentalibus). Заблуждения в факте заключения купли и в цене комментатор относил к первой группе, поскольку согласие и цена – существенные характеристики контракта. А вот качество товара в сравнении с аналогичными предложениями на рынке не существенно для купли и не влияет на ее действительность.
   Трактовка заблуждений в договорных отношениях у комментаторов подобно их рассуждениям о каузе обнаруживает тенденцию к обобщению казусных решений римских юристов.
   Классификация договоров. Классификация договоров (контрактов и пактов) в доктринах комментаторов позволяет выявить не только преемственность с доктринами глоссаторов, но и важные изменения. Преемственность проявилась в заимствовании древнеримской терминологии (пакты, контракты цивильного права, контракты права народов и др.) и глоссаторского понятийного аппарата («одетые» пакты, «одеяние» и его разновидности), а также специфической доктрины «одеяний» пактов. В то же время тенденция к проведению более широких обобщений, отмеченная при рассмотрении других положений комментаторской доктрины, побудила создателей ius commune сократить активно используемые критерии деления.
   Признавая безоговорочный авторитет Свода Юстиниана, комментаторы XIV в. поставили на вершину классификации латинское слово conventio (соглашение); поскольку в Дигестах оно названо «общим словом» в отношении всех видов договоров (D. 2.14.1.3). Далее, согласно общему мнению глоссаторов, следовало деление соглашений-пактов на «голые» и «одетые». Доктринальной основой данного деления по-прежнему оставалось римское правило «простое („голое“) соглашение порождает не (исковое) обязательство, а эксцепцию» (D. 2.14.7.4). В то же время потребности позднесредневековой практики вынуждали комментаторов искать в Своде Юстиниана все новые и новые исключения, число которых к XV в. превысило 60. Пакты, способные порождать исковое обязательство, подразделялись на контракты и пакты в узком смысле слова. Их группировка по историческому происхождению на цивильные и права народов, по сути, утратила значимость, поскольку все употребимые разновидности контрактов и пактов были отнесены к группе договоров права народов.
   Определяющим критерием стало сформулированное глоссаторами понятие «одеяние» договора. Однако комментаторы значительно сократили перечень его разновидностей. В частности, Бартол назвал всего три способа «одеть» договоры: наименование, начало исполнения и связь с основным контрактом. Поименованными договорами он признавал вербальные и литтеральные контракты (в группе цивильного права), а также реальные и консенсуальные контракты (в группе договоров права народов). «Одеяние» началом исполнения облекало безымянные контракты по модели «я даю, чтобы ты дал/сделал», «я делаю, чтобы ты дал/сделал». Наконец, по связи с основным договором «одевались» дополнительные соглашения. Попытки Бартола, Бальда и последующих комментаторов связать с доктриной «одеяния» доктрину каузы привели к тому, что начало исполнения договорной обязанности в безымянных контрактах превратилось в синоним каузы.
   Результатом деятельности двух первых поколений комментаторов по уточнению критериев деления договоров, упомянутых в Своде Юстиниана, стала более простая классификация развитого ius commune. Ее можно представить в виде схемы (рис. 3.1).
   Создание всеобъемлющей и последовательной доктрины ius commune, включая доктрину договорного права, имело далеко идущие последствия для развития и распространения «права ученых» в Западной Европе. Комментаторы и канонисты XIII–XV вв. не только исправили многие недостатки и восполнили пробелы в глоссовом аппарате первых болонских профессоров XII–XIII вв., но и наметили пути согласования цивилистики, канонистики и практики позднего Средневековья.
   В области договорного права наметилось расхождение между канонической доктриной неформального договора-обещания, основанного на правомерной каузе-цели, и цивилистической доктриной, сохранившей основные постулаты глоссаторов и их понимание соответствующих фрагментов Свода Юстиниана.
   Комментаторы не сформулировали обобщающего понятия договора, продолжая придерживаться двойственной терминологии (контракт-пакт) и признавая правило о невозможности заключить цивильное (исковое) обязательство посредством неформального («голого») соглашения.
   В то же время интерпретация ключевых общих положений о договорах обнаруживает стремление комментаторов к проведению обобщений. Таковы общая постановка вопроса о порядке заключения договора (модель «оферта – акцепт»), об основании договора (кауза), о влиянии заблуждения на действительность договора. Наконец, об этом же свидетельствует сокращение перечня «одеяний» и перенос на второй план прочих критериев деления договоров.

Рис. 3.1. Классификация договоров в доктринах комментаторов XIV в.

Тем не менее схоластическая методология комментаторов и признание безоговорочного авторитета Свода Юстиниана существенно ограничивали их возможности по системному преобразованию цивильного права в условиях изменяющихся общественных отношений. Более того, за несколько веков использования были полностью исчерпаны возможности схоластики по изучению Свода. В отсутствие новых источников информации о цивильном праве поздние представители школы комментаторов замкнулись на умозрительном и бесплодном пересказе старых комментариев. Кризисное состояние науки ius commune вызвало к жизни новые течения XVI в.

Контрольные вопросы

   1. Охарактеризуйте понятие ius commune в эпоху комментаторов.
   2. В чем прослеживается преемственность между научными школами глоссаторов и комментаторов?
   3. Что такое «итальянское обыкновение»?
   4. Каким образом комментаторы определяли соотношение цивильного и канонического права в ius commune?
   5. Когда и как был сформулирован и обоснован принцип pacta sunt servanda?
   6. Сравните понятие договора в доктрине глоссаторов и комментаторов.
   7. Что нового комментаторы добавили в трактовку каузы договора?
   8. Как Бартол и Бальд решали проблему заблуждения в договоре?
   9. Сравните классификации договоров в доктрине глоссаторов и комментаторов.

Литература

   Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.
   Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910.
   Гетьман-Павлова И. В. Наука международного частного права: итальянская школа бартолистов XIV–XV вв. // Международное публичное и частное право. 2009. № 3. С. 41–48.
   Котляр И. А. «Ius commune» как средневековая модель общеевропейского правопорядка (XI–XIV века): дис… канд. юрид. наук. М., 2011.
   Ландау П. Формирование понятий ius publicum и ius privatum в каноническом праве // Древнее право. 2005. № 16. С. 133–142.
   Мартинес-Мартинес Ф. Когда Европа была единой. Общее право, стиль итальянский, стиль французский и кастильское приложение / пер. с исп. // Древнее право. 2005. № 16. С. 143–163.
   Полдников Д. Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII–XVI вв.). М.: Академия, 2011.
   Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862.
   Dilcher H. Der Typenzwang im mittelalterlichen Vertragsrecht // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1960. Nr. 77. S. 270–303.
   Hartmann W., Pennington K. History of Medieval Canon Law in the Classical Period, 1140–1234: From Gratian to the Decretals of Pope Gregory IX. Wash.: The Catholic University of America Press, 2008.
   Savigny F. K. v. Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter. Bd. 6: Das 14. und 15. Jahrhundert. 2. Ausg. Heidelberg: Mohr, 1850.
   Söllner A. Die causa im Kondiktionen– und Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1960. Nr. 77. S. 182–269.

Глава 4. Договор в европейской правовой науке XVI в.

4.1. Идеологические основы науки права XVI в.: гуманизм, Реформация и Контрреформация

4.1.1. Вводные замечания

   XVI столетие в исторической и историко-правовой литературе называют и поздним Средневековьем, и ранним Новым временем. Выбор названия зависит от периодизации. Однако бесспорно, что XVI в. стал переломным в истории развития Западной Европы в целом и права в частности. Важно также, что сами современники чувствовали эти перемены по сравнению с предшествующей эпохой, за которой именно с XVI в. закрепляется название «средней», промежуточной между греко-римской Античностью и чем-то новым.
   Правовые доктрины юриспруденции Нового времени сложно понять, не принимая в расчет главную тенденцию ее развития – обобщение норм и институтов римского права и средневекового ius commune. Данная тенденция, в свою очередь, восходит к идеалу упорядоченности культурных течений гуманизма и естественного права, повлиявших на первые европейские кодификации XVIII – начала XIX в. По сравнению с такой отчетливо выраженной тенденцией Нового времени схоластическая юриспруденция Средних веков ограничивалась весьма скромными логическими построениями, направленными на упорядочение казуистического материала фрагментов Свода Юстиниана посредством деления понятий и их классификации в рамках «понятийных пирамид».
   Деятельность школы гуманистов и вторых схоластов (XVI в.) открывает новый этап развития европейской юриспруденции – этап систематизации. Для него характерен поиск фундаментальных критериев упорядочения правовых идей, а также выработка абстрактных правовых понятий. Такие понятия отсутствовали в традиционной юриспруденции школы комментаторов.
   Доктринальные обобщения правоведов Нового времени, прежде всего сторонников естественного права, зиждились преимущественно на философско-правовом фундаменте и существенно изменяли смысл традиционных технико-юридических терминов. В договорном праве этот процесс привел к формированию обобщающего понятия договора-соглашения, непременным элементом или реквизитом которого является кауза. «Каузальная модель» регулирования договорных отношений разработана французскими юристами конца XVII–XVIII в. и получила признание в Кодексе Наполеона.

4.1.2. Право и гуманизм Возрождения

   В XVI в. на фоне идей Возрождения и гуманизма, массового движения за обновление христианской религии (Реформации), формирования национальных государств и Великих географических открытий разрушались не только прежние территориальные и сословные границы, но и правовые, политические и этические доктрины Средневековья.
   Правоведы не могли остаться в стороне от переосмысления духовного наследия общеевропейского права (ius commune) и устоявшейся традиции его изучения и преподавания («итальянское обыкновение»). Именно этим объясняется то, что в XVI в. на смену школе глоссаторов приходят сразу несколько научных направлений – гуманистическая юриспруденция («галликанское обыкновение»), «современное использование Пандект» (usus modernus Pandectarum) и вторая схоластика Саламанкской школы. Первое направление связано прежде всего с идеологией Возрождения, другие два возникли под преобладающим влиянием Реформации и Контрреформации.
   Новые направления сложились в ответ на кризис традиционной комментаторской науки права. К началу XVI в. важнейшая школа позднего Средневековья достигла предела своих возможностей в разработке ius commune. Кризис школы имел различные проявления. Наиболее заметно он ударил по литературе. Главным жанром юридической литературы оставались комментарии. Однако теперь комментировали не первоисточники, а комментарии и комментарии на комментарии предшественников (Большая глосса Аккурсия, комментарии Бартола и Бальда). Новые комментарии превосходили прежние количеством ссылок на авторитетные работы, сложностью дефиниций, делений и классификаций. Написание комментариев на комментарии свидетельствовало о методологическом и научном застое школы.
   В практическом плане комментарии все более отдалялись от практики. Если говорить о сфере частного права, то здесь неуклонно возрастал разрыв доктрины цивильного права и быстро меняющейся экономической ситуации. Бурное развитие международной торговли, усиленное Великими географическими открытиями, распространение капиталистических отношений вызывали к жизни новые формы социальных взаимоотношений. Между тем правовая доктрина цеплялась за терминологию и институты цивильного права комментаторов, предпочитая компромиссные решения серьезной реформе. Так, в ответ на потребность в признании обязательности всех правомерных соглашений комментаторы не отказались от устаревшего римского правила об отсутствии исков из неформальных соглашений («голых» пактов), но продолжали искать в Своде Юстиниана исключения из этого правила. К концу XV в. число таких исключений возросло с пяти-шести (в доктрине глоссаторов) до 67 (!). Римские правила о совершении устного контракта стипуляции также формально сохраняли значение. Однако повсеместное распространение практики письменного оформления важных договоров побуждало комментаторов время от времени делать на этот счет оговорки.
   В числе других устаревших правил – римский запрет прямого представительства («никто не может стипулировать в пользу другого», «мы приобретаем имущество сами или через своих подвластных (членов семьи, рабов)», но не третьих лиц). Обходные пути могли выражаться в использовании старых цивильных конструкций для оформления новых отношений. Так, не известный римскому праву договор страхования в торговле между Нидерландами и Англией де-юре оформлялся как купля-продажа судна под отлагательным условием: страховщик соглашался «приобрести» страхуемое судно с товаром в случае кораблекрушения.
   Методологические проблемы комментаторов усугублялись появлением новой научной идеологии эпохи Возрождения, ставшим общекультурным явлением. Для него характерен интерес к культурным достижениям греко-римской Античности во всем ее многообразии. Именно в этот период Античность приобретает значение классики – в смысле образца для подражания и объекта пристального изучения.
   В интеллектуальном плане гуманизм Возрождения содержал важные новые идеи, несовместимые с прежней схоластической традицией. Соотношение традиционного схоластического и нового гуманистического подхода представлено в табл. 4.1.

   Таблица 4.1. Соотношение схоластического и гуманистического подхода

   Расхождения обнаруживаются по всем основным пунктам «научной программы» средневековой схоластики и гуманизма Возрождения. Налицо научная революция, изменение научной парадигмы в сфере «гуманитарных наук», а не только правоведения. Более того, в области права гуманистические идеи получили признание гораздо позже по сравнению с другими сферами интеллектуальной жизни и продвигались от страны к стране с разной результативностью. В Италии, например, в XV в. творили самые известные гуманисты (Лоренцо Валла, Пико делла Мирандолла, Массилио Фичино, Леон Баттиста Альберти и др.), а в юриспруденции вплоть до XVI в. ведущей силой оставалось «итальянское обыкновение» комментаторов-бартолистов.
   Идейные, целевые и методологические расхождения неизбежно вели к конфликту традиционной и обновленной науки. Упреки гуманистов в адрес схоластов за их преклонение перед авторитетами, злоупотребление методами формальной логики в науке и образовании, надуманность большинства проблем в ироничной форме суммировал лидер «республики ученых» начала XVI в. Эразм Роттердамский. В своем бессмертном труде «Похвала глупости» (гл. 53) он следующим образом охарактеризовал теологов – главных пользователей схоластической методологии: «Люди этой породы… окруженные, будто воинским строем, магистральными дефинициями, конклюзиями, короллариями, очевидными и подразумеваемыми пропозициями, стали… нынче до того увертливые, что не изловишь их и Вулкановыми силками…». «Увертки» для Эразма – это «бесчисленное множество еще более изощренных тонкостей касательно понятий, отношений, форм, сущностей и особливостей, которых никто не сумеет различить простым глазом… Все эти архидурацкие тонкости делаются еще глупее из-за множества направлений, существующих среди схоластов, так что легче выбраться из лабиринта, чем из сетей реалистов, номиналистов, фомистов, альбертистов, оккамистов, скотистов и прочих…».
   В том же своем труде Эразм смело иронизирует по поводу надуманного анализа ученых схоластов, придающих решающее значение не реальности, а логическим дефинициям: «(апостол) Павел делами засвидетельствовал свою веру, но вместе с тем дал ей недостаточно магистральное определение, сказав: „Вера есть осуществление ожидаемого и уверенность в невидимом“. Равным образом, преуспевая в милосердии, он не сумел диалектически расчленить и точно ограничить понятие милосердия в XIII главе „Первого послания к Коринфянам“». Более всего нидерландского гуманиста беспокоило внимание теологов к форме и забвение подлинного содержания христианской веры.
   Однако Э. Роттердамский в своей работе не ограничился критикой теологов. Столь же резко он критиковал и правоведов-схоластов: «Между учеными юристы притязают на первое место и отличаются наивысшим самодовольством, а тем временем усердно катят Сизифов камень, единым духом цитируют сотни законов, нисколько не заботясь о том, имеют ли они хоть малейшее отношение к делу, громоздят глоссы на глоссы, толкования на толкования, дабы работа их казалась наитруднейшей из всех. Ибо, на их взгляд, чем больше труда, тем больше и славы».
   Следует отметить, что объектом нападок реформаторов науки стали не только методологические подходы схоластов, но и их научные произведения. Главное среди них – сама Глосса Аккурсия, этот «Аккурсиев абсент», дурман которого, по мнению гуманистов, напрочь скрывал от юристов великолепие комментируемого Свода цивильного права Юстиниана начиная с середины XIII в. Так, Франсуа Рабле (медик по профессии и писатель-сатирик по призванию) в своем романе «Гаргантюа и Пантагрюэль» (кн. 2, гл. 5) не стеснялся в выражениях, когда вложил в уста своего литературного персонажа Пантагрюэля следующие слова: «На всем свете не сыщешь такой прекрасной, такой цветистой и такой изящной книги, как тексты Пандект, – говаривал он, – а вот отделка их, то бишь глоссы Аккурсия, до того грязная, противная и вонючая, точно это отбросы и нечистоты».
   Отношение гуманистов к праву в значительной мере определяли известные произведения Марка Туллия Цицерона, главным образом его высказывания в риторических трактатах «Об ораторе» (1.41.185-42.191) и «Брут» (41.151-42.153). Известный римский писатель, философ, государственный деятель, он обладал широкими познаниями в области права, которые не раз демонстрировал в своих блестящих судебных речах и литературных произведениях. Рассуждая о величии Римской республики, Цицерон в трактате «Об ораторе» (1.44.197) подчеркивал роль правовой системы: «Оттого-то знание права и доставит вам радость и удовольствие, что вы увидите, насколько наши предки оказались выше всех народов государственной мудростью; достаточно сравнить наши законы с их Ликургом, Драконтом, Солоном. Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно – прямо-таки до смешного – все право кроме нашего. Об этом я не устаю твердить каждый день, противопоставляя мудрых наших соотечественников всем прочим людям и особенно грекам».
   В то же время современное Цицерону знание о праве не вполне соответствовало его идеалу науки, о чем он писал в том же трактате (1.58.246): «…ты упрекаешь молодых людей за то, что им скучно изучать эту твою науку. Первым делом, ты говоришь, что она легка; ну, об этом пусть скажут те, кто чванится ею, задирая нос, как раз потому, что она считается сложнейшей; да подумай-ка и сам, как же ты ее считаешь легкой, если признаешь, что до сей поры это вовсе еще и не наука, а в будущем станет наукой только тогда, когда кто-нибудь изучит другую науку, чтобы с ее помощью и эту обратить в науку».
   Под «другой наукой» Цицерон понимал логику, которая позволила бы упорядочить начала юриспруденции: «…ни один предмет не может быть возведен на степень науки (лат. ad artem redigi possit), если знаток предмета, задумавший это сделать, не владеет теми общими началами, которые только и позволяют из донаучных сведений построить науку» (1.41.186).
   Однако для «закрытого клуба» римских правоведов Цицерон оставался судебным оратором, а не юристом. «Когда Цицерон ратовал за более сложную систематизацию права, с четкими определениями и отвлеченными понятиями, – отмечал известный романист Ф. Шульц, – юристы отвечали на эти упреки вежливым молчанием» [24 - Schulz F. Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. S. 65.].
   И Цицерону не оставалось ничего другого, как дальше упрекать юристов за упрямость. В речи «В защиту Мурены» (62 г. до н. э.) он изобличал знатоков права (законоведов) за превратное толкование законов: «Хотя законы и установили много прекрасных правил, большинство из них было извращено и искажено выдумками законоведов» (см. также в гл. 2 цитату из письма Цицерона, в которой он пародировал научный стиль современных ему юристов).
   Традиционность римских юристов не смог преодолеть даже такой властный государственный деятель, как Гай Юлий Цезарь. Римский историк Светоний в жизнеописании Цезаря упоминает о его планах реформировать законодательство: он задумывал «цивильное право привести в надлежащий порядок, отобрав в нескольких книгах все самое лучшее и самое нужное из огромного множества разрозненных законов» [25 - Светоний. Божественный Юлий. 44.2.].
   Идеи Цицерона оказались особенно близки итальянским гуманистам XV в., поскольку они выдвигали похожую программу реформы правовой науки и образования (право как прозрачное искусство, а не «мутная вода» комментариев бартолистов) и также не были услышаны ведущими правоведами-комментаторами того времени.
   Научная программа гуманистов привела их к отрицанию всего средневекового ius commune. Канонисты также оказались вовлечены в конфликт, поскольку разделяли схоластическую методологию и цели цивилистов. Дополнительным поводом для противостояния стали громкие разоблачения поддельных документов, подтверждающих церковные привилегии.
   Первое громкое разоблачение сделал Лоренцо Валла. В сочинении «О подложности дара Константина» (1440) этот итальянский гуманист (и папский секретарь!) с помощью исторических данных и филологической критики доказал противоречивость, нелогичность и, следовательно, поддельность грамоты, выданной римским императором Константином Великим папе Сильвестру I, которой он в благодарность за чудесное исцеление от тяжкого недуга уступал последнему светскую власть над всей Западной Римской империей и признавал его главой всех христианских церквей. Фальшивка была составлена в раннее Средневековье и долгое время служила одним из главных аргументов в пользу притязаний папства на верховную власть во всем христианском мире. Сомнения в подлинности грамоты существовали и ранее, однако до Баллы никто не смог привести убедительных доказательств.
   «Константинов дар» был включен в сборник вместе с тремя десятками других поддельных документов, прикрытых авторитетом архиепископа Исидора Севильского. Успех научного подхода Лоренцо Баллы привел к скорой и окончательной дискредитации всех «Лжеисидоровых декреталий» в «Магдебургских центуриях» реформатора Жана Кальвина.
   Несмотря на убедительность научной программы гуманизма, его влияние на правовую науку проявилось с некоторым опозданием и, как отмечалось, неравномерно от страны к стране. В Италии расцвет гуманистической науки XIV в. пришелся на время наиболее активной деятельности комментаторов с их схоластической юриспруденцией. В Германии распространению гуманизма препятствовали слабые корни античной культуры (в состав античной Римской империи входили только земли Южной Германии и левобережье Рейна), сравнительно низкий уровень развития городской жизни, потребности которой удовлетворяло автохтонное городское право, достаточно сильные позиции обычного (народного) права, а самое главное – социальные потрясения в ходе Реформации, последующих народных восстаний и религиозных войн.
   Условия для распространения «права ученых» (ius commune) созрели лишь к концу XV столетия. Разумеется, правовая наука импортировалась в Германию, главным образом в комментаторском варианте. Слова Эразма Роттердамского о юристах-схоластах следует в значительной мере отнести именно на счет немецких правоведов, изучавших комментарии итальянских бартолистов. Распространение идей гуманизма в юриспруденции, едва начавшись, в XVI в. было осложнено реформационным движением и формированием в германских землях концепции практической рецепции – заимствованным из римского (цивильного) права считалось только практически применимое. Из всех стран Западной Европы наиболее благодатную почву семена гуманизма нашли во Франции и Нидерландах.

4.1.3. Право и Реформация

   В научной литературе до сих пор недооценивается влияние религии на развитие права Западной Европы XVI–XVII вв. Между тем отдельные исследования американского историка права Г. Бермана подтверждают, что развитие западной юридической традиции базируется на эволюции западной веры, прежде всего на неспособности веры адаптироваться к новым условиям и служить основой для необходимых изменений в правовой системе. В двухтомном исследовании «Право и революция» (т. 1 – 1983 г., т. 2 – 2003 г.) Г. Берман продемонстрировал взаимосвязь социальных условий, религии и права в западном обществе [26 - На русский язык переведен только первый том под названием «Западная традиция права».].
   Действительно, западноевропейское общество в XVI в. оставалось религиозным. Даже гуманисты Возрождения, симпатизировавшие языческой Античности, искали истинный смысл христианской религии и готовили критическое издание Библии с помощью историко-филологического изучения древнегреческих и древнееврейских рукописей священных текстов.
   Недовольство Католической церковью в Средние века не раз принимало резкие формы в регионах Европы. Достаточно вспомнить об альбигойских войнах на Юге Франции (XIII в.), а также о преследовании общины лоллардов в Англии XIV в., гуситских войнах в Чехии (Богемии) XV в. Однако в силу разных причин ни одно из этих движений не охватывало значительной части Западной Европы. Интеллектуалы Возрождения стали критиковать католическую церковь прежде всего за отступление от истинного смысла христианского учения в пользу внешней обрядности и мирского достатка.
   В «Похвале глупости» (гл. 57) Эразм Роттердамский открыто писал: «Папы, кардиналы и епископы не только соперничают с государями в пышности, но иногда и превосходят их. Вряд ли кто помышляет о том, что белоснежное льняное одеяние означает беспорочную жизнь… А если бы кардиналы в свою очередь поразмыслили о том, что они унаследовали место апостолов и, стало быть, обязаны подражать их жизни?..».
   С середины XV в. обличительное слово против иерархов Церкви распространялось не только из уст в уста, но и посредством книгопечатания. В разных странах становилось популярным движение за религиозное обновление, церковную реформу.
   Призыв к реформе Церкви находил неодинаковый отклик в разных странах Западной Европы. Наиболее прочные позиции Католическая церковь сохраняла в Италии, центральная часть которой входила в состав Папского государства, северная оставалась раздробленной между конкурирующими республиками и герцогствами, а Юг Италии, находившийся под властью испанской династии, стал с начала XVI в. частью обширной империи Габсбургов.
   В Испании католицизм был знаменем реконкисты, победоносно завершившейся в конце XV в. Монархи объединенного Испанского королевства следовали догматам католической веры в личной жизни и государственной политике. Сильная центральная власть, укрепленная инквизиционным трибуналом и ресурсами из захватываемых колоний в Новом Свете, успешно сдерживала как сепаратизм дворянства, так и распространение еретических учений.
   Во Франции короли династии Валуа достигли значительных успехов в укреплении своей власти и объединении страны, но регионы Юга и Юго-Запада все еще пользовались значительной автономией. Именно здесь в первую очередь стали распространяться идеи реформации (кальвинистского толка). Реформационное движение в стране стало одной из идейных основ политической оппозиции усилившейся королевской власти. К нему примкнуло немало дворян, а также горожан из удаленных от центра областей. Однако основная масса населения осталась верна католической, точнее галликанской, церкви, которая обрела статус автокефальной (независимой от папства) по решению Буржского собора французского духовенства (1438), закрепившего основные идеи галликанства в «Прагматической санкции» (приоритет Вселенского собора над личной властью папы, независимость короля Франции от папы в мирских делах, подсудность французского духовенства королевским судам вместо церковных, право короля назначать своих кандидатов на церковные должности и др.). Таким образом, преследование еретиков зависело от политического курса короны (временные союзы с папством, германскими княжествами и даже с Османской империей), став заметным явлением только в середине XVI в.
   Наиболее благоприятные условия для церковной реформы сложились в германских землях. Германия XVI в. лишь номинально являлась единым государством – частью Священной Римской империи, а в действительности превратилась в конгломерат разного рода герцогств, княжеств, архиепископств, вольных городов, чья зависимость от Империи определялась величиной собственных ресурсов и удаленностью от центральных владений австрийских Габсбургов, из рода которых и избирались императоры вплоть до упразднения Империи в 1806 г. Именно раздробленная Германия, где в XVI в. государств было больше, чем дней в году, стала главной ареной религиозного (а затем и военного) противостояния.
   Недовольство Католической церковью подогревалось целым комплексом религиозных, социально-экономических и политических причин. Религиозные причины связаны с общим падением нравов служителей Католической церкви. Жизнь клириков не по Библии, а для удовольствия вызывала раздражение не только образованных гуманистов, едко высмеивавших клир в знаменитом немецком памфлете начала XV в. «Письма темных людей», но и широких слоев населения. К тому же различные социальные группы находили собственные поводы для недовольства Церковью: крестьянство издавна тяготили обширные земельные владения клира, десятина и разного рода повинности в пользу Церкви как крупного феодала, бюргеры считали Церковь слишком дорогой для своих нужд, дворянство (рыцарство) и местные князья видели в ней опасного конкурента за власть, наделенного как имуществом, так и разного рода привилегиями. Наконец, протестных настроений добавляло ущемленное чувство национальной гордости: многие немцы считали себя данниками чужеземного, римского папства, обирающего под разными предлогами трудолюбивый народ.
   Одним из самых серьезных злоупотреблений в глазах всего общества стала продажа индульгенций. Эти грамоты об отпущении грехов предприимчивые дельцы продавали по прейскуранту от имени папского престола по всей Западной Европе. Но в отсутствие сильной центральной власти в Германии их реализация достигла небывалых масштабов.
   Перечисленные причины позволяют понять, почему по всей Германии получил такой широкий резонанс «Диспут доктора Мартина Лютера о прояснении действенности индульгенций» (позднее названный для краткости «95 тезисов» 1517 г.). Тезисы – еще не готовая программа Реформации, некоторые из них дублируют друг друга, не согласованы, не последовательны. Однако лейтмотивом проходит мысль о том, что «Истинное сокровище Церкви – это пресвятое Евангелие о славе и благодати Бога (тезис 62)… Сокровище же индульгенций заслуженно очень любимо, ибо последних делает первыми (тезис 64)… это сети, коими ныне улавливаются богатства людей» (тезис 66).
   Получив поддержку своей программы, Лютер продолжил обосновывать требование о том, что Церковь нуждается в реформе, которая не может быть делом одних лишь церковных иерархов, поскольку последние слишком погрязли в пороках. Недостатки и злоупотребления следует обсуждать всем и открыто. Вскоре определились главные постулаты учения Лютера: спасение одно – только верой, священство всех верующих (отказ признавать священство привилегией клириков), исключительный авторитет Священного Писания (главным образом, Евангелия, откуда название евангелической церкви, и отказ от Священного Предания, включая церковные каноны, декреты и декреталии). Основные различия между католическим учением и учением Лютера схематично можно представить в виде таблицы (табл. 4.2).

   Таблица 4.2. Основные различия католицизма и лютеранства

   По мере развития Реформации в Германии акцент все более смещался с отношений человека к Богу на проблемы устройства Церкви и папской власти. В обращении к немецкому дворянству (1520) Лютер предложил программу церковно-политических преобразований, уловив дух времени: передел власти усилившимися князьями при номинальном подчинении императору Священной Римской империи.
   Действительно, саксонского курфюрста Фридриха III (заслужил в историографии титул Мудрого, первым поддержав Лютера и Реформацию) и других удельных властителей привлекали многие пункты программы Лютера: секуляризация церковного имущества, отмена поборов в пользу папства, замена папского верховенства княжеским как в светских, так и в религиозных вопросах (князь – верховный священник как первое лицо в своем государстве).
   Реформация быстро превратилась в знамя оппозиции двум универсальным силам Средневековья – имперской власти и католичеству, а потому получила распространение и укрепилась прежде всего на Северо-Востоке Германии (за исключением южнонемецкого Вюртемберга). Западно– и южногерманские земли, близкие к основным владениям немецких Габсбургов, сохранили верность официальной религии Империи.
   Народные же массы по-своему поняли реформу веры и начали подлинную войну по всей Германии с эксплуатировавшими их феодалами (часть из которых были клириками) и городами. Она продолжалась с 1524 по 1526 г. и была утоплена в крови объединенными усилиями феодалов. Надо отметить, что сам Лютер сторонился крайних мер, влекущих социальные потрясения. Поэтому он, с одной стороны, требовал решительно реформировать Церковь, а с другой – призывал к подавлению восстания тех, кто взял в руки вилы с его именем на устах.
   Эскалация насилия во имя очищения веры стала трагедией гуманизма, представители которого мыслили Реформацию как мирное преобразование. Эразм, испытывавший отвращение ко всякому насилию, еще в 1521 г. жаловался на такое развитие событий от имени «мира, отовсюду изгнанного и повсюду сокрушенного».
   Однако мир был принесен в жертву политическим интересам князей и Империи. Вслед за протестом (отсюда пошло название «протестантизм»), заявленным в 1529 г. представителями ряда германских земель и городов на требование императора Карла V строго соблюдать положения его Вормского эдикта 1521 г. о запрете издавать и распространять труды еретика Лютера, и провалом последней попытки примирить враждующие стороны на Аугсбургском рейхстаге 1530 г., Германия пережила череду открытых военных столкновений между Империей и протестантскими князьями. Не добившись решительной победы, обе стороны конфликта заключили Аугсбургский религиозный мир в 1552 г., закрепивший де-юре принцип «Чья власть, того и вера» и де-факто раздробленность Германии.
   Но религиозный мир в отличие от раздробленности оказался недолговечным. Распространение протестантизма в Германии достигло своего предела. Во второй половине XVI в. Империя и папство переходят в контрнаступление. Политика Контрреформации помогла вернуть в лоно Католической церкви несколько важных территорий (южнонемецкие Вюрцбург, Бавария, Бамберг и чешская Богемия). Однако земли Северо-Западной Германии остались верны протестантизму (главным образом, лютеранству и в меньшей степени кальвинизму).
   Влияние лютеранства на право оценить не так просто. Право не являлось центром программы М. Лютера. Ius commune привлекало внимание реформатора и его ближайших сподвижников постольку, поскольку включало каноническое право. Поначалу Лютер подверг «папистское» право (ius Ponteficum) резким нападкам и даже сжег Свод канонического права вместе с буллой о своем отлучении. Но затем первоначальное резкое отрицание всего, связанного с католичеством, сменилось прагматическим использованием канонистики.
   В связи с этим показательны слова автора-протестанта XVII в. Иоганна Даута в трактате по вопросам наследственного права по поводу использования канонического права, писавшего о том, что необходимо тщательно изучить его положения и сохранить полезное. И несомненно, юристы находили полезное как по наследственному праву, так и по другим вопросам, которые традиционно входили в компетенцию Церкви (см. разд. 3.3 о духовных и мирских компетенциях).
   Не обошлись лютеране и без разумного использования схоластической методологии. Ближайший единомышленник Лютера Филип Меланхтон, занимаясь реформированием образования в протестантских учебных заведениях, обосновывал необходимость использования аристотелевской логики.
   Отношение реформаторов-лютеран к цивильному праву не выражено в главных полемических и догматических произведениях XVI в. Судить о нем можно лишь по их общей идеологии. В целом она предполагала осуждение и отказ от прежней традиции. Лютер не раз заявлял о начале вместе с Реформацией новой эры, которая отличается и от библейских и античных древностей, и от того, что последовало за ними до начала Реформации. Это «что-то» стали именовать «Средневековьем» (нем. Mittelalter), буквально «временем между» ранним христианством, заново открытой гуманистами Античностью и «новой эпохой» духовного обновления.
   Резкое осуждение Средневековья означало сокрушительный удар по его обеим опорам – Империи и папству, а значит, подрывало авторитет правовой традиции глоссаторов и комментаторов. В этом же направлении действовал лозунг Реформации «только Писание!». В религиозных вопросах он означал, что авторитетом следует признавать только Священное Писание, а не его средневековые толкования, включая декреты и декреталии канонистов. Юристы могли истолковать такой лозунг как призыв отказываться от Глоссы и обращаться к источникам действовавшего права.
   В целом значение светского (в том числе цивильного) права должно было возрасти по мере развития Реформации. Лютер требовал четко разграничить светскую и духовную власть, а значит, и юрисдикции светского и церковного права. В своей предметной сфере (обеспечение свободы и порядка в христианском обществе) светское право пользовалось несомненным приоритетом. При этом сфера действия церковного права сокращалась за счет секуляризации большей части церковного имущества. Требование секуляризации было горячо поддержано князьями и последовательно проводилось в жизнь при непосредственном участии юристов.
   Примечательно, что лютеранский лозунг доступности слова Божия («каждый христианин должен читать и понимать Библию») не породил идею об общедоступности права. Популяризация права началась лишь в эпоху Просвещения по иным мотивам.
   Таким образом, лютеранство нейтрально относилось к гражданскому праву, оставляя «кесарю – кесарево», требуя лишь «Богу – Богово». Такая позиция стала благоприятным фоном для развития практической (выборочной) рецепции римского права в Германии и формирования школы «современного использования Пандект».
   Вместе с тем следует отметить, что настоящий прорыв в развитии правовой науки немецкие юристы-протестанты осуществили лишь в XVII в., когда на юриспруденцию уже оказывали влияние идеи естественного права (см. далее о Томазии и Пуфендорфе).
   Вторым по значимости течением в Реформации стал кальвинизм. Во второй половине XVI в. он даже распространялся быстрее других протестантских конфессий. Еще важнее отметить его более тесные (по сравнению с лютеранством) связи с правом.
   Кальвин и Лютер стремились к общей цели – реформировать христианскую религию на основе Писания, – и изначально занимали близкие позиции, считая друг друга единомышленниками. Однако в дальнейшем некоторые доктринальные расхождения, в частности, относительно сути евхаристии, привели к разрыву двух теологов.
   Центральным догматом зрелого учения Кальвина стало признание Бога творцом и суверенным правителем мира, из чего он и выводил основные положения своего учения, например доктрину об абсолютном предопределении. Вкратце ее смысл в следующем: Бог еще до сотворения мира предначертал все события и судьбу каждого человека; этот замысел человек не в состоянии ни понять, ни изменить, но может лишь принять, верить и молиться, а также стараться наиболее полно реализовывать свое призвание исходя из своих возможностей и талантов. Успех или неудача, в том числе материальное благополучие, – единственные знаки свыше, указывающие человеку, верно ли он понял свое предназначение. Преуспевание и нищета в равной мере являются испытаниями для человека: он не должен ни поддаться искушению богатством, удовлетворяя свои прихоти или используя богопротивные методы накопления, ни унывать от безденежья, сомневаясь в своей богоизбранности, т. е. в шансе на спасение.
   Именно религиозно-нравственные принципы аскетического протестантизма кальвинистского толка немецкий юрист и социолог Макс Вебер считал основой «духа капитализма», способствовавшего развитию предпринимательства в Западной Европе.
   Наряду с собственно теологическими и этическими вопросами Кальвин развивал учение об устройстве «видимой Церкви» (самоуправляющихся общин верующих) и организации публичной жизни под строгим контролем Церкви (по сути, теократического государства). Данная программа прошла апробацию в Женеве с 1541 по 1564 г. при личном участии Кальвина. В результате некогда процветающий шумный город превратился в аскетичную цитадель «истинной веры». Главного же архитектора народ не без иронии нарек «женевским папой».
   Кальвинистские течения получили распространение в XVI в. главным образом на западе Франции, в кантонах Швейцарии, в «романизированных» рейнских областях Германии и Нидерландах, а также в Англии и Шотландии, история права которых выходит за рамки данного пособия. Существование центров гуманистической юриспруденции в этих землях – не совпадение. Популярность кальвинизма среди юристов-гуманистов связана с рядом важных общих идей и опиралась на персональные контакты проповедников и юрисконсультов. В XVI столетии даже сложилась поговорка: «Хороший правовед – плохой католик!».
   Идеи кальвинизма оказались близки правоведам-гуманистам по нескольким причинам. Прежде всего совпали их главные цели. Провозгласив лозунг «Только (Священное) Писание!», кальвинисты, аналогично лютеранам, отвергли толкования средневековых соборов и папства как действительно или потенциально ошибочные. Правоведы-гуманисты также стремились очистить текст Свода Юстиниана от Глоссы и вернуться к традициям классического римского права. Мировоззрение правоведов и протестантских проповедников сближалось и потому, что многие проповедники получили юридическое образование по «галликанскому обыкновению». Сам Жан Кальвин учился вместе с Франсуа Коннаном на юридическом факультете Буржского университета, слывшем оплотом гуманистической юриспруденции. Многие проповедники кальвинизма в XVI в. получали юридическое образование во французских университетах Орлеана, Буржа, Тулузы, где преобладала гуманистическая школа права (mos gaflicus).
   У протестантов и правоведов был также общий враг – Католическая церковь. Приобретая разностороннее гуманистическое образование, юристы претендовали на роль новой элиты общества и соперничали с главными носителями средневековой учености – клириками. Кроме того, в политике папства (особенно с началом Контрреформации) они небезосновательно усматривали угрозу гуманистическим ценностям: свободе научного творчества, преподавания, мысли и слова. Образованные правоведы сочувствовали преследуемым протестантам в их стремлении упорядочить не только учение, но и обычную жизнь людей на началах нравственности, четкого порядка.
   Альянс юриспруденции и кальвинистского протестантизма скрепляло также обратное влияние юриспруденции на теологию. Многие проповедники не только имели юридическое образование, но и использовали приемы толкования Свода Юстиниана при изучении Библии, подчеркивали ее моральное содержание и упорядочивающее воздействие на жизнь человека и общества в целом.
   Самому Кальвину знания гуманистической юриспруденции, несомненно, пригодились при радикальном переустройстве общественной жизни (церковной и светской) в Женеве, а также в окончательном разоблачении поддельности сборника «Лжеисидоровых декреталий» в своих «Магдебургских центуриях».
   Таким образом, кальвинисты высоко ценили цивильное право, но негативно отзывались о канонистике как орудии папского влияния. Именно поэтому цивильное (римское) право преподавалось в главных центрах протестантской юридической науки Франции – в Орлеане и Бурже, тогда как в Париже упор был сделан на канонистику, а изучение римского права возобновилось только при Людовике XIV.

4.1.4. Право и Контрреформация

   Идеологическая картина развития Западной Европы в XVI в. была бы неполной без рассмотрения Контрреформации. Подобно тому как в физике действие рождает противодействие, в идеологической сфере распространение реформированных христианских учений и связанных с ними программ социально-политических преобразований рано или поздно должно было натолкнуться на противоположное течение. Католическая церковь на протяжении столетий оставалась влиятельнейшей организацией, превосходившей иные светские государства территорией, финансовыми, военными и, конечно, духовными ресурсами. Обращение в протестантизм некоторых европейских стран (Англия, Швеция, Дания, Норвегия, к концу столетия Нидерланды, а также части населения Франции, Польши, Чехии, Венгрии) не означало крушения католичества. Римский престол еще мог опереться на католических королей Испании и Португалии (со всеми ресурсами их заморских колоний), германского императора, в меньшей степени короля Франции, а также на собственный разветвленный бюрократический аппарат.
   В начале Реформации иерархи Католической церкви допустили ряд просчетов, которые очевидны нам, но не современникам событий. Как и всякая крупная бюрократическая структура, Римско-католическая церковь за долгие столетия благополучного существования «обросла жирком». Инертность помешала ей быстро оценить опасность Реформации, однако та же инертность и спасла ее от скорого развала, позволила перейти в успешное контрнаступление.
   Недооценка опасности еретических речей еще одного безвестного поборника чистоты веры из далекой Саксонии вполне объяснима. В 1520 г. большого ценителя искусств папу Льва X более беспокоило, кто завершит росписи лоджий в его Ватиканском дворце вместо скоропостижно скончавшегося Рафаэля. В 1520-е годы папство более волновали непрекращающиеся конфликты на территории Италии (Итальянские войны 1494–1559 гг. между Священной Римской империей и Францией, одним из эпизодов которых стало разграбление Рима в 1527 г. наемниками императора Карла V), а не реформа Церкви, или противодействие реформационному движению, или преследование Лютера. Для решительного военного наступления на протестантов папская курия долгое время не могла рассчитывать на войска Карла V, занятого конфликтом с Османской империей (в начале XVI в. турки захватили весь Балканский полуостров, опустошили Венгрию, несколько раз вторгались в земли Империи, осаждали Вену; под их контролем оказались морские пути Средиземноморья; лишь в 1547 г. императору удалось заключить с ними мир). Наконец, если хотя бы малая доля обвинений гуманистов и реформаторов в адрес папского престола верна, даже удивительно, насколько оперативно папство выработало новую стратегию борьбы с новой ересью.
   Начало важным внутренним преобразованиям Римско-католической церкви положил Павел III (1534–1549). Первым сигналом перемены в политике стало назначение кардиналами сторонников обновления церкви. Борьбу с ересью, религиозным и светским свободомыслием направлял Высший инквизиционный трибунал, учрежденный в Риме по испанской модели, под руководством кардинала Караффы. Трибуналу вменялось расследование дел против еретиков во всех католических странах и осуществление цензорских полномочий: ведение списка книг, запрещенных к печати, распространению и хранению как в организациях, учебных заведениях, так и у частных лиц.
   Укреплению самой католической веры должна была способствовать деятельность обновленных и новых духовных орденов, особенно бенедектинцев и иезуитов. Бенедектинский орден издавна слыл «университетским», так как прославился известными теологами (Альберт Великий, Фома Аквинский и др.) и курировал университетское образование, а с XVI в. и инквизиционную деятельность. «Общество Иесуса» было создано в 1540 г. испанским дворянином Игнатием Лойолой для укрепления католической веры и Церкви, а также для решительной борьбы с ересью. Новый орден отличался жесткой централизованной структурой, беспрекословным подчинением членов ордена руководству и непосредственно папе римскому. Выявлению ересей должна была способствовать жизнь иезуитов в миру (у ордена не было монастырей), возможность приобретать имущество с разрешения руководства, а главное – великолепное светское и духовное образование в коллегиях, где сочетались преимущества средневековой схоластики с методикой преподавания гуманистов Возрождения. Завершая обучение к 33 годам (предельный возраст Христа), дисциплинированные выпускники коллегий были способны и к научной работе, и к участию в светской жизни. Неудивительно, что иезуиты (генералы ордена Игнатий Лойола, Диего Лайнес, ученые Луис Молина, Франсиско Суарес, Леонард Лессий и др.) оказались в числе наиболее умелых защитников прерогатив папского престола в вопросах религии и управления. Особое внимание члены ордена уделили вопросам права, о чем речь пойдет далее в связи со школой второй схоластики.
   Важное значение для оформления контрреформационной политики имела деятельность Вселенского (церковного) собора в Триесте (лат. название Тридент). Главным решением длительного Тридентского собора (1545–1563) стало подтверждение в качестве источника веры не только Священного Писания (как утверждали протестанты), но и Священного Предания (включая каноны, декреты и декреталии), необходимости посредничества Церкви в спасении верующих, неограниченной власти папы над Церковью как викария (наместника) Христа и преемника св. Петра, а также того, что толкование Библии – несомненная привилегия духовенства.
   Собор принял меры по искоренению наиболее одиозных установлений Церкви: отменил торговлю должностями, предписал резко ограничить предоставление индульгенций случаями истинного покаяния (полностью отменены папой в 1567 г.).
   Одним из важных решений Тридентского собора стало создание семинарий для подготовки высокообразованных священников, а также курс на укрепление церковной юрисдикции. Особым покровительством папства пользовался Григорианский университет, включавший национальные коллегии для иностранцев (1552).
   Католическая церковь энергично наверстывала упущенное в области гуманитарных наук: были открыты школы источниковедения и дипломатики (критического изучения и издания средневековых источников)
   Напомним, что правоведы-гуманисты являлись протестантами или симпатизировали им. Потенциал же «итальянского обыкновения» комментаторов был исчерпан. Важная роль в наступлении на Реформацию отводилась праву. Источник обновления правовой доктрины был найден в теологии и моральной философии доминиканца Фомы Аквинского, а ведущим направлением в католической юриспруденции стала вторая, обновленная схоластика. Это влиятельное направление в политико-правовой мысли периода Контрреформации предполагало переосмысление (первой) схоластической традиции ius commune на основе томизма и аристотелизма.
   Интерес клириков к праву объясняется принятой на Тридентском соборе установкой Римско-католической церкви на укрепление церковной юрисдикции в условиях активного развития светской государственности и юрисдикции. Акцент был сделан на «суде совести» (или «внутреннем суде»), творимом священником на исповеди. Церковные иерархи отстаивали концепцию «совести» как реального суда, особой юрисдикции или «ветви судебной системы», которая действует всюду, где священник может исповедовать свою паству и отпускать грехи.
   Учитывая установленную Латеранским собором 1215 г. обязанность всех добропорядочных католиков исповедоваться не реже одного раза в год, «суд совести» становился действенным средством противодействия антицерковным движениям. При этом священнику надлежало квалифицированно оценивать совершенный грех и налагать соразмерное наказание (покаяние). В помощь священникам-судьям стала формироваться особая справочная литература, тесно связанная с каноническим правом.
   Во введении к трактату «О законах и Боге-законодателе» Суарес, один из влиятельных схоластов, объясняет внимание теологов к земным законам тем, что они созданы Богом для лучшего наставления человека. Причем человеческие законы обязывают людей не только по принуждению, но и по совести, а вопросы совести находились в непосредственной компетенции теологов.

4.2. Основные правовые школы

4.2.1. Французская школа mos gallicus: между гуманизмом и Реформацией

   В историко-правовой науке юридический гуманизм – особое направление изучения римского права, сложившееся благодаря культуре Возрождения. Выше речь уже шла об успехах итальянских эрудитов в области изучения античной истории. Но в Италии деятельность первых гуманистов (Петрарки, Боккаччо) поразительным образом уживалась с расцветом школы комментаторов при Бартоле и Бальде. Юриспруденция попала под очарование античной истории почти двумя веками позже и случилось это не на итальянской почве, а по другую сторону Альп.
   Университеты Франции не случайно стали местом рождения нового направления в правовой науке. Французские правоведы, начиная с XIII в., соперничали с итальянскими сначала в искусстве логической и философской аргументации, а с XVI в. переняли у гуманистов новый подход к постижению римского права, названный «галликанским обыкновением» (лат. mos gallicus, «галликанский» от Галлии, латинского наименования Франции).
   Для спасения репутации итальянских ученых следует отметить, что «светоч знаний» через Альпы, вероятно, перенес итальянский правовед Андреа Альциат (1492–1550). Между 1529 и 1533 гг. он преподавал в университете г. Буржа (центр Франции), который впоследствии стал сосредоточением науки mos gallicus. В своих наиболее важных произведениях – Заметки к трем книгам Кодекса Юстиниана (1515), Комментарии к титулу Дигест «О различных значениях слов» (1530) – Альциат выявлял искаженное историческое содержание Свода в средневековых глоссах и комментариях и в определенной степени старался примирить традиционную методологию «итальянского обыкновения» с историческим подходом гуманистов.
   Французские правоведы-гуманисты отбросили всякую почтительность в отношении прежней юридической традиции и сделали гуманистический метод знаменем оппозиции итальянским бартолистам, а также Римской церкви, ведь многие гуманисты симпатизировали кальвинизму.
   Общая методология исторической и филологической критики не исключала выделения разных направлений mos gallicus. Основным из них стало историческое, или антикварное. Наиболее известные французские правоведы-гуманисты считаются основателями науки истории римского права и истории права в целом. В их числе Гийом Бюде (первый в ряду правоведов-историков, 1467–1540), Франсуа Дуарен (инициатор реформы юридического образования по гуманистической программе, 1509–1559), Жак Кюжас (латинизированное имя «князя романистов» – Яков Куяций, 1522–1590), Франсуа Отман (почитатель классической римской юриспруденции и убежденный критик византийских составителей Свода, 1524–1590), Дени Годфруа (1549–1622, издатель исправленного гуманистами Свода цивильного права (1583) с переизданиями до XVIII в.).
   Благодаря кропотливой сверке всех доступных источников «антикварам» удалось восстановить значительную часть римского права классического периода, которое представлялось им вершиной развития древнеримской правовой мысли. К слову, этого мнения придерживался как Юстиниан (по его распоряжению в Дигесты включили именно высказывания юристов I–III вв.), так и современные романисты (период I–III вв. до сих пор именуется «классическим», т. е. первоклассным, достойным подражания). Французские же гуманисты Свод Юстиниана, напротив, оценивали как один из этапов деградации классического права, поскольку ими было установлено, что его составители исправляли высказывания юристов-классиков. Франсуа Отман даже написал обвинительное произведение «Анти-Трибониан» (1567), направленное против Трибониана, руководителя работ по составлению Дигест.
   Постепенно история римского права привела гуманистов к изучению истории права Византии. Вообще знание греческого языка открывало для гуманистов новые исторические источники и выгодно отличало их от глоссаторов, которые помечали греческие фрагменты в Дигестах ремаркой «по-гречески не читаем». Более того, глоссаторы даже не стремились изучить греческий язык, не видя в нем пользы.
   Среди правоведов mos gallicus нашлись те, кто основную задачу видел в обнаружении подлинной системы недавно открытого римского классического права и упорядочении высказываний юристов-классиков, разбросанных по титулам Дигест. В их числе Франсуа Коннан (1508–1551), Гуго Донелл (1527–1591), Жан де Корас (1515–1572). С некоторой долей условности их можно назвать представителями систематизаторского направления. (О систематизации договорного права речь пойдет далее.)
   Наконец, плодотворность mos gallicus в постижении римского права навела к концу XVI в. правоведов на мысль применить тот же подход при изучении источников французского права и французской истории. В этом деле наиболее преуспели Этьен Паскье (1529–1615) и Ги Кокий (1523–1603).
   В целом правоведов mos gallicus объединяло отношение к Своду Юстиниана как к историческому памятнику, в который включены высказывания юристов разных эпох. Выделив эти эпохи с помощью текстологической критики, правоведы-эрудиты признали наивысшей ценностью высказывания римских юристов классического периода, но не в силу авторитета Империи, а благодаря внутреннему достоинству их суждений. Кроме того, широкие исторические знания общей культуры греко-римской Античности, чтение сохранившихся произведений Цицерона, Аристотеля и других классиков, а не средневековых комментариев Бартола, позволили гуманистам иначе взглянуть на ценность римского права, задуматься над его этическими и философскими основами.
   Правоведы mos gallicus дали правовой науке нечто большее, чем новые знания об истории римского права. Они положили конец самодостаточности средневековой юриспруденции глоссаторов и комментаторов, которая прежде черпала информацию только из Свода Юстиниана и авторитетных комментариев к нему. Прежде всего французские гуманисты расширили круг источников за счет всей доступной античной литературы. Но еще более важны подвижки в этической оценке права. Под влиянием античной литературы (пламенных речей Цицерона, этических трактатов Аристотеля и др.) и религиозных споров (влияние кальвинизма) мысли гуманистов постоянно возвращались к философско-правовой проблематике: сущность права, природа закона, соотношение права с этикой, справедливостью. Скорее всего, благодаря античной этике и кальвинистской доктрине у правоведов зародилась идея о справедливости как средстве исправления писаного права и масштаба его интерпретации.
   Одним из важных достижений mos gallicus, несомненно, следует считать элегантный и ясный метод изложения материала. Последнее стало необходимостью, учитывая ярко выраженную педагогическую направленность гуманизма и стремление освоить архизапутанные средневековые комментарии к источникам римского права. Именно в XVI в. начинается долгая дискуссия о научном методе упорядочения как юридической дисциплины в целом, так и ее отдельных тем.
   В Средние века словом «метод» называли краткий учебник, компендиум, или, по словам немецкого исследователя истории юридической методологии Я. Шрёдера, прямой и кратко изложенный путь к знанию. В эпоху Возрождения и гуманизма значение данного слова постепенно меняется. Например, в учебнике логики Меланхтона (1547; рубрика «О методе») отмечается, что ныне диалектики (логики) называют методом наиболее верный порядок объяснения. В качестве общенаучного метода многие правоведы-гуманисты (гугеноты), а также некоторые протестанты признали пошаговое деление понятия (по греч. «диареза»), разработанное методологом-гугенотом Пьером де ла Рамэ (лат. имя Petrus Ramus, 1515–1572). П. Рамэ в «Диалектике» (1555) – первом логическом произведении на французском языке – определил метод как способ упорядочения, с помощью которого из нескольких вещей первая по значению помещается на первое место, вторая – на второе и т. д. Данный метод оптимально подходил для изложения материала в дидактических целях, поскольку предполагал последовательное движение от известного понятия к менее известным.
   В среде гуманистов обсуждались не только способы общего упорядочения той или иной дисциплины, но и методы последовательного изложении материала по отдельным темам. Наиболее влиятельным стало предложение нидерландского методолога Рудольфа Агриколы (имя при рождении – Релоф Гюйсман, 1443–1485) рассматривать отдельный предмет по «общим местам», или «топам» [27 - «Топы» (греч.), или «места» (лат. loci) – термин ораторского искусства, обозначавший с античных времен места поиска аргументов для дискуссии.]: начинать с дефиниции понятия, переходить к определению его рода и видовых отличий, далее указать «производящую причину» (causa efficiens), найти похожие понятия и, наконец, решить вопрос об отнесении рассматриваемого понятия к тому или иному типу.
   Разумеется, идея использовать «общие места» была не нова. На гуманистов повлияла античная риторская и философская традиции. Еще Аристотель во «Второй аналитике» (кн. 2, гл. 1. 89 b 23) выделял основные вопросы, на которые следует дать ответ при описании того или иного предмета: «что», «почему», «есть ли», «что есть»? В юриспруденции XVI в., по словам Я. Шрёдера, этот перечень стали называть «методом простой темы».
   Методологию пошагового деления и «общих мест» восприняли представители двух школ, симпатизировавших Реформации: и mos gallicus, и usus modernus. Она позволила им добиться невиданной прежде ясности изложения существующего материала цивильного права.
   Однако подать известное не значит открыть новое. Прорыв к новому сдерживался тем, что методы XVI в. были не инструментами поиска, исследования, а лишь указателями к существующему знанию. Теории научного исследования права посредством построения системы еще не было. Увлечение методом диарезы уже с середины XVI в. вызывало критику сторонников более взвешенного подхода, склонявшихся к возрождению аналитического и синтетического метода. Ссылаясь на мнение другого античного авторитета, ученого и философа Галена (II в. н. э.) о существовании разных методов, некоторые гуманисты обращали внимание на опасность следования Пьеру де ла Рамэ, который признавал только один универсальный метод.
   В частности, падуанский философ Джакомо Забарелла (1532–1589) в своем трактате указывает на три метода изложения материала (в оригинале – три порядка, способа познания): метафизику, математику и физику, направленные на общую цель – максимальное облегчение усвоения материала. Начинать же, полагал философ, всегда следует с изучения принципов, так как без них нельзя познать и их следствия.

4.2.2. Usus modernus, или «современное использование Пандект»

   «Современным использованием Пандект» (далее – usus modernus), или «современной практикой римского права», в научной литературе нередко называют период адаптации ius commune для практического применения на территории Священной Римской империи и территориях ее влияния в XVI–XVIII вв. В коллективном исследовании Института истории европейского права «Европейское частное право» usus modernus обозначает ius commune, нашедшее практическое применение в период примерно с 1500 по 1800 г. Данным термином также иногда называют само направление в юриспруденции, объединенное целью переработки ius commune для практического применения в условиях Нового времени.
   Более точное определение usus modernus вызывает трудности, поскольку данный термин (в отличие от mos gallicus) не был самоназванием научного направления (школы), а современные историки права применяют его к достаточно разнородному научному наследию. Название периоду и школе дал Самюэль Стрик, который в своем монументальном труде «Usus modernus Pandectarum» (издавался с 1690 по 1712 г.) выразил основные черты данного направления. По мнению ученых, направление usus modernus получило распространение в основном на территории Священной Римской империи и Нидерландов.
   Заслуга usus modernus не в эффектных нововведениях, а в консолидации юридической практики, в ее догматической разработке и упорядочении в рамках стройного правопорядка. Именитый немецкий историк права Ф. Виакер в середине XX в. ввел для обозначения данного процесса термин «онаучивание», т. е. придание праву рациональной, научной формы.
   Положения средневекового римского права прошли адаптацию к условиям германских земель Нового времени. В процессе адаптации были выявлены «рецепированные» и «нерецепированные» нормы; местные обычаи или утратили силу, или слились с германизированным ius commune.
   Являясь частью эпохи общеевропейского правоведения, направление usus modernus не предполагало радикального отказа ни от доктрин бартолистов, ни от канонистики Средних веков, чем заметно отличалось от юридического гуманизма с кальвинистским окрасом. Преемственность с ius commune подтверждает факт преподавания в немецких университетах итальянских правоведов, множество копий комментариев итальянских бартолистов в библиотеках университетов и судебных инстанций, а также безусловное доминирование латинского языка в юридической литературе и преподавании вплоть до XVIII в.
   Феномен usus modernus не ограничен определенным народом или территорией. В специальной литературе чаще всего его ассоциируют с немецкой наукой. Однако похожий процесс «онаучивания» происходил в Нидерландах (хотя и под более сильным, чем в Германии, влиянием гуманизма), правоведы которых в XVI–XVII вв. также стремились к теоретико-практическому осмыслению ius commune. Академическая мобильность (отчасти добровольная, отчасти вынужденная) между германскими, нижними и восточно-французскими территориями также способствовала единству правовой науки.
   В XVI в. среди наиболее известных ее представителей – Матвей Везенбек (1531–1586), Иоган Альтузий (ок. 1563–1638), Ульрих Цазий (1461–1535), Герман Вультей (1555–1634), Иоган Шнейдевейн (1519–1568), Иоган Ольдендорп (ок. 1487–1567). Однако наиболее громкие имена (С. Стрик, А. Винний, Я. Маестерций, И. Фут, Г. Конринг, В. Лаутербах) и важные достижения usus modernus (прежде всего, полная «ассимиляция» ius commune, приспособление его для нужд населения Германии) связаны уже с XVII – началом XVIII в.
   Знакомство с деятельностью usus modernus предполагает выяснение вопроса о рецепции римского права в Германии. Как уже отмечалось, сам термин «рецепция» в научный оборот ввела немецкая наука XIX в. Историки права поддались националистическим установкам времени объединения немецкого народа и приняли упрощенную концепцию рецепции как процесса заимствования элементов иностранной правовой культуры на добровольной основе. В результате научное и общественное мнение усвоило упрощенную мысль о том, что можно заимствовать иноземное право без его переработки и необходимого изменения, как будто речь идет о некой материальной субстанции, которую можно «передать» или «взять». Отсюда – полемический вопрос о целесообразности рецепции, оправданности заимствования чужого и отказа от части своего.
   Последующие исследования, однако, показали, что распространение римского права в Германии представляло собой сложное переплетение исторического, социального, интеллектуального и психологического процессов и, следовательно, не может описываться как простое заимствование чужого права (Ф. Виакер). Зазвучали голоса в пользу отказа от данного термина (Э. Генцмер), поскольку в действительности и в Германии, и по всей Западной Европе происходило не заимствование чужого, римского права, а скорее, распространение права ученых комментаторов-бартолистов.
   Пытаясь сформулировать целостную модель рецепции, немецкие историки права выделили разные ее этапы – ранний, теоретический, и полный, практический. Ранняя рецепция связывается с распространением задолго до XV в. на территории Германии церковных судов, применявших нормы канонического и в меньшей степени римского права, а также церковной нотариальной практики. Теоретический этап начинается с появлением в университетах на германских землях юридических факультетов и кафедр римского права: Кельн 1388 г., Росток 1419 г., Эрфурт 1430 г., Гейдельберг 1452 г., Лейпциг 1457 г., Фрайбург 1479 г., Вена 1493 г. Ius commune преподавали по работам бартолистов итальянские и французские профессора. Немецкая профессура стала формироваться лишь со второй половины XVI в. Наконец, практическая рецепция предполагает использование ius commune в повседневной жизни для регулирования общественных отношений, прежде всего правоприменительной деятельности судов.
   Причины перехода от одного этапа рецепции к другому связаны с кризисом средневековой государственности и идеи права в Германии XV–XVII вв. Традиционная система правосудия и передачи юридического знания в позднее Средневековье характеризовалась крайней разрозненностью и опиралась на иррациональное обычное право. Знатоки обычного права (шеффены) «отыскивали» право, руководствуясь своим житейским опытом. Значимость их решений во многом зависела от общественного положения, поэтому шеффенами выбирали земельных аристократов, купцов, княжеских советников без юридического образования. Пока судебные споры были простыми и повторяющимися система работала. Однако в позднее Средневековье с появлением новых общественных отношений стал очевиден непрофессионализм шеффенов. Отсюда их неуверенность в принятии решений и потребность искать совета у коллегии более опытных шеффенов, а затем и на юридических факультетах.
   Профессора, образованные на трудах комментаторов, придерживались совсем иной идеи «права ученых» (ius commune), которое по сравнению с обычным правом казалось верхом логической стройности, упорядоченности и обоснованности. Эти качества обеспечивали предсказуемость и последовательность решения споров, что выгодно отличало «право ученых» от обычного права оракулов-шеффенов. К тому же ius commune зафиксировано в Своде Юстиниана и обширной литературе к нему, а обычное право зачастую оставалось неписаным, и его применение в суде было сопряжено с непростым процессом доказывания. Ученые юристы игнорировали даже записанное обычное право и не жаловали почтением его знатоков, преклонялись перед своими авторитетами (Аккурсий, Бартол, Бальд и др.).
   По оценке Ф. Виакера, германское право существенно проигрывало римскому с научной точки зрения только в одном отношении: знатоки обычного права в большинстве случаев не способны осмыслить право как целое и представить его в рациональной системе. Там, где шеффены смогли подняться на этот уровень, германское право сохранялось (пример Саксонии, право которой основывалось на длительной традиции записи обычного права середины XIII в. – «Саксонского зерцала»).
   Исследователи расходятся в оценке основных движущих сил рецепции в Германии. Одни отдают приоритет имперской власти (рецепция «сверху»), другие – правителям территориальных княжеств и городским советам (рецепция «снизу»). В действительности векторы обеих сил совпали в формировании спроса на ученых-юристов.
   Первые выпускники юридических факультетов поначалу занимали лишь административные должности в княжеских канцеляриях и городских советах, поскольку в XV–XVI вв. им не находилось работы по специальности ни в судах, ни на ниве частного консультирования.
   Важное значение для формирования такого спроса сыграла деятельность учрежденного в 1495 г. Имперского камерального суда (нем. Reichskammergericht — высшей судебной инстанции в Империи). В ходе реформ XVI в. в его составе постепенно увеличивалось число членов, которые должны были иметь образование в (римском) праве и быть в состоянии давать подобающие заключения по текущим процессам. Постепенно не знающие римского права члены суда остались не у дел, поскольку юридическое образование в то время означало изучение ius commune, которое устанавливало все процессуальные правила рассмотрения дел.
   Показательно, что именно в XVI в. для идеологического оправдания происходящей рецепции появляется легенда о том, что император Священной Римской империи Лотарь III (1133–1137) за свое недолгое правление успел объявить о применении норм римского права в имперских владениях. Еще более поразительно, что эту легенду популяризировал сподвижник Лютера Меланхтон в землях победившей Реформации.
   Практическая рецепция в Германии начинается только после того, как суды княжеств и городов стали перенимать имперскую моду применять нормы ius commune или обращаться к его положениям по собственной необходимости. Первоначально римское право проникало в нижестоящие суды в виде решений высшей апелляционной инстанции – Имперского суда. Разумеется, интерпретировать такие решения могли лишь юристы с учеными степенями. К ним обращались за советом в университетах или принимали на службу.
   По мере ослабления центральной власти в Империи реальными движущими силами практической рецепции по доброй воле становились крупные города и местные князья. Последние благожелательно смотрели на римское право Юстинианова Свода, поскольку оно отражало авторитарные методы управления византийского государства и давало немало аргументов в пользу усиления княжеской власти в XV–XVII вв. Самый известный среди них – абсолютизированное высказывание Ульпиана «император не связан законами» (D. 1.3.31).
   Интерес городов объяснить сложнее. В германской науке XIX в. бытовало мнение, что римское право заменило германское, поскольку последнее не справлялось с регулированием коммерческого оборота. Однако даже обработанное средневековыми комментаторами ius commune на знало многих важных институтов или содержало устаревшие правила. Среди существенных недостатков – отсутствие принципа публичности на земельные права (отсюда появление не известных третьим лицам обременений), архаическая форма совместной собственности, ограничения в отношении прямого представительства, отсутствие даже намека на акционерные общества или ценные бумаги, ограничение дееспособности подвластных и женщин, наконец, не решенная проблема обязательности неформальных соглашений. Кроме того, пример Ганзейского союза, Северной Франции, Фландрии показывает, что интенсивное развитие капиталистических отношений было возможно без римского права. Между тем поздние редакции городских статутов и на юге и на севере Германии составлены под явным влиянием римского права.
   Скорее всего, городские власти поддались общенемецкой тенденции XVI–XVII вв. перехода от средневековой к рациональной идее права, от права как стихийного продукта народной жизни к праву как результату целенаправленной разработки на основе писаных источников и формально-логических методов его толкования.
   Потребность в рациональном ius commune, с одной стороны, и его несовершенство – с другой, обусловили длительный период адаптации римского права к практическим потребностям Германии. Разумеется, ключевую роль в этом процессе играли юристы, лица со специальным образованием, полученным на основе изучения ius commune. Как и во времена расцвета Болонской школы, римское право служило не столько руководством к принятию решений, сколько основой для обучения методологии научной разработки права, которая затем использовалась при регулировании общественных отношений и разрешении правовых споров.
   Тесная связь usus modernus с «итальянским обыкновением» означала использование тех же методов толкования Свода и комментариев. Нет смысла еще раз останавливаться на описании формально-логической методологии, основы которой были заложены еще глоссаторами и не претерпели существенных изменений до позднего Средневековья (см. выше).
   Внимание, скорее, нужно обратить на влияние гуманизма и Реформации. Юридический гуманизм, как и культура Возрождения в целом, не оказал глубокого влияния на право Германии XVI в. и школу usus modernus. Гуманистические идеалы среди известных германских правоведов XVI в. разделяли немногие (Базилий Амербах, Ульрих Цазий, Иоган Альтузий).
   Воспитанные на mos italicus профессора германских университетов почти не использовали исторический потенциал гуманизма. Например, преподававший в Йене и Виттенберге во второй половине XVI в. нидерландский правовед Матвей Везенбек, комментируя титул Дигест «О пактах» и слова претора «Я буду защищать соглашения…» признавал, что насчет изначального смысла данного высказывания можно долго рассуждать и спорить, но ему, автору, нужно место, чтобы изложить современную практику, а «древние (римские) тонкости (относительно «голых» пактов. – Д.П.) ныне более не употребляются» (Wesenbecius M. In Pandectas Iuris Civilis… Commentarii. Basileae, 1593. Col. 127).
   Если французские гуманисты упрекали средневековых бартолистов за использование концепций, не подкрепленных текстом первоисточника, то практичные профессора usus modernus отказывались от древнего именно как от устаревшего. Следовательно, им не было дела и до тонких исследований интерполяций в Своде Юстиниана, столь важных для гуманистов.
   И все же следует признать, что гуманистическая юриспруденция оказала на Германию определенное влияние. Правоведы usus modernus использовали подготовленные гуманистами критические издания Свода Юстиниана, заимствовали основные исторические сведения об Античности и античной неюридической литературе, а также усвоили привычку обращаться к широкому кругу источников и литературы для толкования конкретных фрагментов Свода Юстиниана.
   Религиозные потрясения едва не сокрушили ростки юридической учености на немецкой земле. Университеты на протяжении всего Средневековья были тесно связаны с Римско-католической церковью или Империей. Даже основание университета подтверждалось хартией папы или императора. Поначалу Лютер и Меланхтон заняли враждебную позицию в отношении этих рассадников папского влияния. Спасло университеты влияние гуманизма. Меланхтон разработал программу реформы учебных заведений на основе гуманистической программы, предполагающей изучение древних языков, методов текстологической критики, античного красноречия и «подлинного» аристотелизма, включая этику и политику, но исключая несовместимую с библейской картиной мира метафизику. Кроме того, в учебных целях заимствовалась схоластическая методология, приемы формальной логики, также основанные на аристотелевских идеях. Таким образом, Меланхтон и его преемники сделали выбор в пользу гуманистического знания и аристотелевской методологии, отказавшись от методологии Пьера де ла Рамэ. Впервые лютеранская программа была реализована на новом факультете свободных искусств в Виттенберге – городе, где зародилась Реформация. Затем началось переустройство остальных университетов, дабы увериться в их лояльности и вовлечь в религиозную борьбу.
   О примирении лютеранства с ius commune свидетельствует тот факт, что Меланхтон поддерживал практическое применение римского права и даже пропагандировал легенду о рецепции римского права при императоре Лотаре III.
   В результате период usus modernus стал длительным и, пожалуй, наиболее важным для формирования современных основ немецкого частного права, догмы германского общего права Нового времени. Любое историческое исследование институтов немецкого гражданского права должно начинаться именно с usus modernus. Процесс втягивания Германии в орбиту общеевропейского права ученых завершился лишь в следующем, XVII столетии.

4.2.3. Испанская вторая схоластика

   Второй, или поздней, схоластикой в литературе по истории права стран Западной Европы принято называть научную школу, в которую входил ряд авторов из Испании и испанских владений в Италии и Нидерландах в XVI – начале XVII в. Строго говоря, речь идет не о правовой школе, точнее не только о правовой, поскольку почти все представители школы были (или стали к концу жизни) клириками.
   Основная сфера их деятельности – обновление католической теологии путем переосмысления идей «Суммы теологии» Фомы Аквинского. Такова основная задача, поставленная Контрреформацией. Однако вторые схоласты быстро поняли, что теологическое учение Аквината подходит и для преобразования наук о других сферах человеческого бытия. В их числе было и право. Именно поэтому научное наследие школы имеет отношение к процессу формирования договорных теорий Западной Европы.
   Вторая схоластика не случайно возникла именно в Испании XVI в. Испанское королевство переживало свой «золотой век» в политическом, экономическом и культурном отношениях. Политическое единство и стабильность королевства на протяжении всего XVI в. опирались на сильную монархическую власть католических королей (супругов Изабеллы I Кастильской и Фердинанда II Арагонского, а также их преемников), победоносное завершение реконкисты в 1492 г., успешную завоевательную политику в Новом Свете, в результате которой Испания быстро превратилась из рядового королевства на западной границе христианского мира в централизованную метрополию, обширную колониальную державу. Заморские владения обеспечивали испанскую казну достаточным притоком денежных средств, часть которых доставалась и деятелям культуры и науки. Разумеется, это не стало решающим фактором, но, несомненно, способствовало расцвету в королевстве литературы и поэзии, изобразительных искусств и архитектуры. Славу «золотого века» составили писатели Мигель Сервантес и Бальтасар Грасиан, драматурги Лопе де Вега и Педро Кальдерон, поэты Хуан Боскан, Бальтазар де Кастильоне, Луис де Гонгора, живописцы Луис де Моралес, Эль Греко, Диего Веласкес, архитектор Хуан де Эррера и многие другие.
   Свой заметный вклад в развитие духовной культуры Испании XVI в. внесли и правоведы, прежде всего представители Саламанкской школы. Саламанкская школа второй схоластики пользовалась в свое время не меньшей известностью в Европе, чем драматургия Лопе де Вега и Кальдерона. Однако утрата Испанией политического лидерства, военной и экономической мощи в конце XVI–XVII в. и последующее доминирование протестантских государств Центральной и Северной Европы привели к перемещению пульса научной юридической жизни в научные круги, не одобрявшие по идеологическим соображениям католических доктрин вторых схоластов. В результате имена испанских теологов-правоведов постепенно были преданы забвению, а многие их концепции в сфере естественного, международного, договорного права приписали более удобным в политическом отношении правоведам. В этом отношении показателен пример Гуго Гроция, который прекрасно знал теории испанских предшественников, высоко ценил их и развивал в своих трактатах, однако в глазах большинства правоведов Германии XVIII в. именно нидерландский ученый-протестант названными «стараниями» превращается в единоличного духовного отца таких концепций.
   Свое название школа получила по месту возникновения – доминиканской обители при университете кастильского города Саламанки (1218 г., старейший университет Испании). Возникновение школы связано с именами выдающихся теологов-доминиканцев Франсиско де Виториа (1483–1546) и Доминго де Сото (1494–1560). С 1526 г. и вплоть до смерти Виториа в 1546 г. они совместно работали в доминиканской обители при университете и наметили основные направления научной деятельности, включая выбор томизма в качестве основы для преобразования теологической и правовой доктрин.
   Видными представителями школы также были доминиканский монах Мельхиор Кано (ок. 1509–1560), францисканец Альфонсо де Кастро (1495–1558), канонисты Мартин де Аспиликуета (1491–1586), Диего де Коваррувиас (1512–1577), легист Фернандо Васкес (1512–1569), иезуиты Франсиско Суарес (1548–1617), Луис Молина (1535–1600) и Леонард Лессий (бельгиец) (1554–1623) и др.
   Из приведенного перечня видно, что наибольший вклад в деятельность школы внесли члены ордена доминиканцев и иезуитов. Доминиканцы основали школу и определили ее теологическую и философскую доктрину, а иезуиты разработали теолого-правовое учение, в том числе договорное право на обновленном философско-теологическом фундаменте.
   Интерес теологов к юриспруденции был вполне осознанным и обоснованным. Главная его причина заключалась в учении о тесной связи теологии и права. В условиях прогрессирующей секуляризации западноевропейского общества XVI в. Франсиско Суарес, автор трактата «О законах и Боге-законодателе» – одного из самых значительных правовых трактатов школы, предложил новую, юридически обоснованную модель соотношения Церкви и государства. Он назвал Бога первопричиной (causa prima) светского законодательства (кн. 3, гл. 21, № 6) и утверждал, что «на теологах лежит обязанность вести человека обратно к божественным истокам, в том числе давая советы относительно целей законов, действующих в обществе». Именно поэтому теологам следует знать гражданское право и участвовать в его разработке и толковании. При этом позитивное право рассматривалось как необходимое отражение естественного.
   Представители второй схоластики отводили своим юридическим трактатам роль «зерцала» правителей, дабы те управляли добродетельно и в согласии с принципами естественного права. В частности, бельгиец Леонард Лессий посвятил свой трактат «О справедливости и праве» архиепископу Альберту и его супруге Изабелле. Говорят, что Альберт держал это произведение при себе как настольную книгу.
   Другая важная причина интереса вторых схоластов к праву связана с церковной концепцией суда совести. В гл. 3 отмечалось, что в эпоху Средневековья Церковь располагала обширной юрисдикцией, которая неоднократно пересекалась с юрисдикцией светских правителей. Тогда же в каноническом праве сложилось представление о том, что церковный суд состоял из внешнего (аналогичного светскому – forum externum) и «внутреннего» (forum internum, также суда совести – forum conscientiae), который священник вершил в исповедальне над кающимся грешником и налагал на него соразмерное покаяние.
   В помощь священникам, как уже отмечалось, начали составлять особую церковную литературу (главным образом, покаянные книги – libri poenitentiales), тесно связанную с трактатами по каноническому праву и моральным учением Церкви.
   В 1215 г. IV Латеранский собор при Иннокентии III (достиг вершины папского могущества) предписал всем правоверным католикам исповедоваться не реже раза в год и тем самым повысил значение «суда совести». Покаяние стало рассматриваться как церковное таинство. Священникам предоставлялись полномочия самостоятельно решать вопрос о наложении покаяния и отпускать грехи, с учетом всесторонней оценки обстоятельств. Так священники окончательно превратились в духовных судей, а исповедь – в «суд совести».
   Если прегрешение одновременно являлось правонарушением по действующему (светскому) праву, то для «суда совести» решения светских судов не имели преюдициального значения. Однако требование всестороннего исследования обстоятельств потребовало от священников компетентного решения о соответствии поступка нормам как светского, так и церковного права.
   Указанные обстоятельства стимулировали развитие обширной и детализированной литературы, прежде всего покаянных сумм (Summae confessorum, Summae conscientiae). Почти все авторы сумм – доминиканские или францисканские монахи, признанные авторитеты в вопросах теологии и канонического права (например, известный канонист Раймунд Пеньяфортский). Они включали в покаянные суммы цитаты из юридических источников: произведений канонистов, комментаторов-цивилистов и даже Свода Юстиниана. Так скреплялась связь права и морали, юридического и теологического материала, а также, по мнению Ф. Виакера, происходило распространение «права ученых» (ius commune) в Северной Европе, где влияние романистической культуры всегда оставалось слабым.
   В век церковной Реформы и Контрреформы «суд совести» вновь стал актуальным для укрепления поколебленных позиций Католической церкви. В XVI в. Церковь уступала территорию крепнущим национальным государствам, но решила побороться за «духовную юрисдикцию» в них и превратить «суд совести» в реальный суд. Светский судья не имел юрисдикции за пределами своей территории. Священник, напротив, мог исповедовать свою паству и отпускать грехи повсюду.
   Именно к разработке правил для таких «судов совести» активно подключились вторые схоласты. Согласно распространенному в XVI в. представлению, в «суде совести» следует применять не столько правила морали, сколько естественное право, основанное не на божественном Откровении, а на человеческой природе и природе вещей. Благодаря данному представлению произошло возрождение естественно-правовой доктрины в католических странах Южной Европы раньше, чем в протестантских государствах сложилось новое рациональное естественное право.
   Концепция «суда совести» допускала применение норм всего ius commune, а также позитивного права, в зависимости от рассматриваемого священником дела. Имущественные отношения регулировались, главным образом, цивильным правом, за исключением вопросов компенсации убытков и реституции. Даже если позитивное право не позволяло требовать компенсации или реституции, истец мог обратиться в церковный суд с просьбой наложить на должника осуждение (denuntiatio evangelicd), а ответчик был вправе выдвинуть встречное возражение о недобросовестности (exceptio malae fidei). Церковное осуждение в преимущественно религиозном обществе XVI в. все еще оставалось действенным средством воздействия на уклоняющихся от соблюдения требований справедливости католического права. Особо упорствующим грозило отлучение от Церкви.
   Таким образом, католические теологи имели веские основания вникать самым подробным образом в смысл ius commune, сопоставлять и оценивать аргументы цивильного, канонического и позитивного права, а также морально-философские доводы античных и средневековых мыслителей (включая Аристотеля, Цицерона, Фому Аквинского). Например, бельгийский иезуит Леонард Лессий собрал в своем объемном трактате «О справедливости и праве» практически все основные на тот момент юридические и моральные аргументы, связанные с регулированием имущественных отношений, а ученик Суареса Педро де Оньате (ум. в 1646 г.) составил четырехтомный труд «О контрактах». Представители второй схоластики, несомненно, обогатили теологическую традицию содержанием ius commune, но крайне редко ссылались на эрудированных протестантов школы mos gallicus.
   Теолого-правовая доктрина Саламанкской школы вторых схоластов отличается детальной проработкой и охватывает такие проблемы, как:
   • уточнение содержания основных понятий теории права (естественное право, право народов, цивильное право);
   • разработка концепции международного права, суверенитета, справедливой войны, естественных (неотчуждаемых) прав человека, обоснованности завоевания Нового Света испанскими конкистадорами;
   • роль справедливости и других добродетелей в договорных отношениях;
   • действительность юридических актов, противоречащих нормам естественного права, и др.
   Важно отметить, что в эпоху религиозных войн в Старом Свете и активного взаимодействия с нехристианским населением Нового Света представители Саламанкской школы формулируют свои теории как общечеловеческие, рассчитанные на применение вне зависимости от конфессиональной и этнической принадлежности.
   Современные исследователи не без основания утверждают, что деятельность Саламанкской школы знаменует собой завершение средневекового этапа развития теолого-правовой мысли и зарождение универсалистских теорий Нового времени. В то же время спорным остается вопрос о юридическом значении теолого-правовой доктрины второй схоластики. Некоторые историки права называют испанских схоластов теологами-моралистами, а не юристами, поскольку те подчинили юриспруденцию теологии, оценивали правовые институты с позиции христианской морали и рассчитывали на применение ее правил в области материального гражданского права. Такого мнения немецкий историк Кристофер Бергфельд. Другие, немецкий ученый Т. Дюве и бельгийский исследователь Вим Декок, признавая существенной теологическую подоплеку обращения вторых схоластов к правовой проблематике, все же склонны считать их произведения юридическими трактатами, только не прикладной, а научной направленности.
   Действительно, в произведениях вторых схоластов сравнительно мало внимания уделено разрешению правовых споров, казусов. Скорее, они пытались дать читателю общее представление о справедливости, праве и подразделении этих концепций. А для такой цели более подходила энциклопедия права, нежели подробный комментарий к титулам Дигест. Однако энциклопедический и морализаторский характер работы вторых схоластов не препятствовал Гуго Гроцию (введение к трактату «О праве войны и мира») уважительно называть вторых схоластов эрудированными юристами и даже равняться на стиль их работы.
   Основные юридические произведения школы – трактаты «О справедливости и праве» – представляли собой подлинную энциклопедию гуманитарного знания XVI в. Исследование правовых институтов сопровождается ссылками на источники римского и канонического права, реже – действующего права Испании, а также на наиболее известных античных и средневековых авторов: Цицерона, Аристотеля, конечно же, Фому Аквинского и коллег по школе.
   Основой для теолого-правовой доктрины второй схоластики и в идейном, и в методологическом отношении стало учение Фомы Аквинского. Великий теолог-доминиканец был известен своими симпатиями к философскому наследию Аристотеля и активной работой по его переосмыслению в контексте средневековой христианской культуры.
   По сравнению с другими теологами Фома уделял значительное внимание правовой тематике. Наиболее важные соображения теолога на сей счет изложены в первой части второй части «Суммы теологии» (вопросы 90-108): суть права, его разновидности, проявления; вечный, естественный, человеческий законы. Он же первым в средневековой Европе ясно продемонстрировал, что этические принципы аристотелизма можно применить в области права. Особенно плодотворной оказалась эта идея в сфере, которую юристы называют договорным правом. Именно с этической точки зрения Аквинат искал ответы на такие значимые вопросы межличностных взаимоотношений, как обязательность исполнения данных обещаний, понятие справедливости и то, как договоры могут эту справедливость нарушать, как можно классифицировать отдельные договоры в соответствии с философской идеей справедливости или щедрости и их целью, как из одного определения договора можно вывести права и обязанности сторон.
   Вот что писал в «Сумме теологии» (вторая часть, вопрос 88, аргумент 3 к № 1) Фомы Аквинский: «…согласно честности, человек обязывается человеку любым обещанием, и это есть обязательство естественного права. Но для заключения цивильного обязательства из обещания необходимы иные условия». Далее автор заключает (вторая часть, вопрос 110, аргумент 3 к № 5), что нарушение обещания эквивалентно преднамеренному обману и, следовательно, греховно: «…Тот, кто обещает что-либо, не лжет, если намерен выполнить обещанное, поскольку он не говорит ничего отличного от своих замыслов…». «Обещая, [должник] упорядочивает то, что сам должен сделать для других… Тот, кто дает обет, определенным образом устанавливает для себя закон» (вторая часть, вопрос 88, аргумент 3 к № 10).
   По мнению Фомы Аквинского, обещание обязывает обещающего, если оно опирается на его разум и волю, выражено вовне, сообщено адресату словами или знаками, а также подкреплено намерением быть связанным данным обещанием.
   Развивая аристотелевскую концепцию справедливости, Фома писал, что частная справедливость упорядочивает отношения некоего отдельного лица в обществе двояко: во-первых, посредством компенсаторной справедливости, которая заключается в том, что стороны делают друг для друга; во-вторых, через порядок соотношения общего к отдельным лицам, т. е. посредством распределительной справедливости, или пропорционального распределения общего (вторая часть, вопрос 61, аргументы 1, 3).
   В отличие от актов щедрости, согласно Фоме, акты компенсаторной справедливости предполагают равноценный обмен. Нарушением равноценности он признает передачу вещи по завышенной цене, или со скрытыми недостатками (о которых продавец знал, но не рассказал покупателю, сознательно обманув его), или под проценты.
   Этическая позиция католического теолога определила интерпретацию отдельных договоров, многие из которых могли быть знакомы христианскому теологу только по источникам римского права. Так, во второй части «Суммы теологии» (вопрос 61, аргумент 3) Аквинат рассмотрел добровольную передачу имущества другому лицу на различных условиях, в зависимости от которых совершается купля-продажа, заем, узуфрукт, аренда, хранение, залог.
   Разумеется, Фома Аквинский оставался теологом, и его экскурсы в область права носят характер отрывочных замечаний. Новизна подхода вторых схоластов заключалась в последовательном развитии этих замечаний в целостную теолого-правовую теорию.
   Юридические трактаты школы носили название «О справедливости и праве»: титул работы сразу же указывал основные категории, из которых вторые схоласты последовательно выводили правовые институты и давали им объяснение с точки зрения справедливости (этики) и различных источников цивильного и канонического права. По своему замыслу обширные трактаты, задуманные как сумма правовой доктрины разных юрисдикций позднесредневекового общества, предполагали активное использование сравнительного метода задолго до появления науки сравнительного правоведения.
   Именно сравнительная методология позволила вторым схоластам подняться до уровня формулировки универсальной правовой доктрины, применимой вне зависимости от юрисдикций и конфессий. В основе такой доктрины лежали и античная философская традиция аристотелизма, и средневековое учение Фомы Аквинского, и правовая доктрина ius commune, и даже достижения гуманистической науки XV–XVI вв., открывшей для Европы историю права и специальные методы ее изучения.
   Общей базой для примирения юрисдикций стало гипотетическое естественное право. Учение об этой идеальной правовой системе, основанной на вечном божественном законе, разрабатывалось в комментариях к «Сумме теологии» Фомы и находило применение в юридических трактатах. Принципиальное значение имел тезис Фомы о примате божественного разума над волей, откуда следовало, что даже Бог не может противоречить собственному разуму, выраженному в десяти заповедях, а значит, все в этом мире (включая право и поступки людей) поддается разумному объяснению.
   Вторые схоласты полагали, что человеческие законы лишь отчасти отражают это идеальное право. Отсюда проистекали главные задачи теологов-правоведов: установить содержание идеального (естественного) права, сопоставить с ним позитивное (цивильное, каноническое, национальное испанское) право, объяснить выявленные различия и предложить пути их устранения. Решения этих задач должны были служить руководством судьям при рассмотрении споров в «суде совести» и наставлении прихожан на путь истинный.
   Деятельность Саламанкской школы знаменует собой завершение средневекового этапа развития теолого-правовой мысли и зарождение универсальных теорий Нового времени. Правовое наследие второй схоластики все еще тесно связано со средневековой традицией ius commune по формам организации и преподавания, целям деятельности, изучаемым источникам, языку и основам методологии. Данная школа существовала в организационной форме средневековой studium generale, и основной формой преподавания в ней оставались лекционные чтения и комментирование источников. Большинство представителей школы считали важной задачей юридического преподавания объяснение норм римского права. Источником таковых, разумеется, служил Свод цивильного права Юстиниана, дополненный средневековой доктриной ius commune в виде Большой глоссы и комментариев бартолистов.
   В то же время нельзя не заметить существенные отличия теолого-правовой доктрины Саламанкской школы от теорий глоссаторов и комментаторов XII–XV вв. По сравнению с глоссовым аппаратом трактаты XVI в. «О справедливости и праве» прежде всего поражают самостоятельностью и последовательностью изложения материала, подчеркнутым вниманием к общим понятиям и принципам, из которых выводились специальные юридические правила, а также теоретическим приоритетом идей естественного права перед постулатами средневекового позитивного права. Римское право сохранило высокий авторитет, но Свод Юстиниана более не рассматривался как выражение писаного разума в полном объеме. В трактатах поздних схоластов Саламанкской школы все чаще встречались сопоставления предписаний цивильного (позитивного) права с теолого-философскими концепциями справедливости, добродетели. Такое сопоставление нередко заканчивалось противопоставлением позитивного и естественного права.
   Испанская вторая схоластика в значительной мере определила круг проблем обновленной концепции естественного права в Новое время и оказала существенное влияние на правоведов протестантских стран XVII–XVIII вв., прежде всего через творчество Гуго Гроция.

4.3. Развитие института договора в эпоху Возрождения и Реформации

4.3.1. Отказ от схоластической договорной доктрины

   Идеологические установки правоведов-гуманистов побуждали их к полному разрыву со средневековой схоластической традицией изучения и комментирования Свода Юстиниана. Авторитет Глоссы, Бартола и Бальда был заменен авторитетом римских юристов классического периода и иных древних авторов. В произведениях школы mos gallicus отсутствуют ссылки на комментаторов-бартолистов, их доктрины, основанные на превратном толковании Свода (такие как «одеяние», деление пактов на «голые» и «одетые»), открыто критикуются, а новые выводы подтверждаются исключительно ссылками на древних авторов (римских юристов, Цицерона и т. д.). Такая перемена отражала установку mos gallicus на возрождение римского права классического периода.
   Открытый разрыв правоведов-гуманистов со схоластикой подкреплялся обновленной методологией, позволившей иначе представить как систему цивильного права в целом, так и изложить отдельные темы, в том числе исследовать суть договора, исковую защиту неформальных соглашений, основание (каузу) договоров.
   Однако несмотря на вызов, брошенный бартолистам, на деле разрыв гуманистов с более чем четырехвековой традицией изучения Свода не был окончательным. Школы mos italicus и mos gallicus по-прежнему связывала общность базы источников (Свод Юстиниана был и остается главным источником знаний о римском праве), представление о цивильном праве как о самостоятельной сфере знания, базирующейся на рациональных принципах, университетская система образования, а также основы методологии, восходящей к аристотелевской логике. Эти и некоторые менее важные признаки позволяют отнести и «итальянское» и «галликанское обыкновение» к традиции общеевропейского права и к западной традиции права в целом.
   Идеологические установки школы usus modernus не предполагали столь резкого отрицания схоластики. Напротив, связь многих представителей данной школы с практикой требовала от них избирательного подхода по отношению к двум направлениям в науке ius commune. Девизом правоведов XVI в. мог бы стать принцип сохранения всего полезного из ius commune. Полезным считалось необходимое для практических нужд того времени. Немало полезного представители usus modernus обнаружили в договорных доктринах комментаторов.

4.3.2. Договоры в новой системе цивильного права

   На систематизацию права правоведов-гуманистов вдохновляли призывы Цицерона упорядочить право как искусство (ius ad artem redigere). В юридической литературе с 1530-х годов велись дискуссии сторонников и противников изменения порядка изложения правового материала из основных частей Свода Юстиниана. Среди наиболее известных противников перемен в этом направлении профессор фрайбургского университета Ульрих Цазий.
   Однако постепенно идея систематизации права с помощью гуманистической методологии завоевывала умы. Полное выражение она получила уже к 20-м годам XVII в.
   Одну из первых систем цивильного права, не воспроизводящую последовательность титулов Дигест, создал французский гуманист Франсуа Коннан (1508–1551). В комментариях к цивильному праву (1553) он разделил цивильное право с помощью метода диарезы на десять книг, посвященных понятию и источниками права (кн. 1), лицам (кн. 2), вещам (кн. 3–4), обязательствам (кн. 5–7), браку (кн. 8) и наследственному праву (кн. 9-10). Очевидно, Коннан взял за основу институционную систему Гая, но увеличил число книг с четырех до десяти с тем, чтобы обособить основные разделы (аналог современных подотраслей) цивильного права, а также перенес в конец положения о браке и наследственном праве и отказался от книги по гражданскому процессу (искам) (табл. 4.3).

   Таблица 4.3. Институции Гая и Комментарии Коннана

Вскоре стали появляться и другие систематизирующие работы. Так, в Германии Николай Вигелий в своем труде «Самый полный метод всего цивильного права» (1561) разделил все право на частное и публичное, а частное – на родовые подгруппы (genera): лица, вещи, основания приобретения, обременения, ответственности, удержания. Примечательно, что Вигелий ссылался на Цицерона, тогда как более поздние авторы объясняли подобное деление права методологией Пьера де ла Рамэ.
Во Франции над созданием универсальных систем права в XVI в. работали Жан Воден («Деление всего права – Iuris universi distribution, 1578) (рис. 4.1), Пьер Грегуар («Система всего права и почти всех законов») и Гуго Донелл («Комментарии к цивильному праву»).

   Рис. 4.1. Система цивильного права по Жану Бодену

   Донелл излагает римское право в независимом от Свода Юстиниана порядке: сначала материальное («наше» – jus nostrum, по аналогии с цивильным правом, т. е. свойственным римским гражданам – cives), затем процессуальное (nostri juris obtinendi ratio), причем со ссылкой не на соотечественника и современника Рамэ, а на Цицерона. Комментарии Донелла имели важное значение для юридической догматики. Договоры он рассматривал в книгах об обязательственных отношениях в связи с исками. Отчасти такая связь объясняется римским институционным делением цивильного права (таково мнение Г. Тройе) и исторически связана с преимущественным значением древнеримского гражданского процесса для формирования институтов материального права (см. выше).
   Однако правоведы-гуманисты предпринимали попытки выйти за рамки схемы Гая. Так, Франсуа Коннан нашел «материальное» основание для договоров в аристотелевской концепции обмена (синал-лагмы): «(Договорное право) является нашим собственным правом на те наши действия, с помощью которых мы взаимодействуем друг с другом для той или иной необходимости, и которые Аристотель назвал синаллагмой» (Десять комментариев к цивильному праву, кн. 5, гл. 1, № 4).
   Кроме того, Коннан предложил свое видение системы цивильного права (рис. 4.2).

   Рис. 4.2. Система цивильного права по Франсуа Коннану

   Наряду с методом упорядочения правового материала в целом правоведы XVI в. заимствовали также гуманистический метод «простой темы». Юристам он мог быть знаком и близок благодаря примерам античной судебной риторики, которая использовала идею «общих мест» из древнегреческой риторики. Данный метод словно восполнял пробел между общим делением права и последовательным рассуждением об отдельном предмете. На деле метод «простой темы» означал устоявшийся перечень основных вопросов («общих мест»), на которые правовед давал ответы в своем произведении, т. е. рассуждал о теме. По словам признанных знатоков истории юридической науки Ф. Раньери и Я. Шрёдера, этот метод до начала XVIII в. оставался основным при написании юридических диссертаций в Германии. Несомненная востребованность данного метода вполне объяснима, если вспомнить, что латинское слово «диссертация» означает (подробное) рассуждение, изыскание, доклад.
   Начало применения метода «простой темы» в правовой науке было положено в 1530-х годах. Во второй половине столетия виттенбергский профессор Матвей Везенбек активно использовал следующие «общие места» при изложении отдельных тем в своих «Пролегоменах (введении) к изучению права» и «Комментариях к Пандектам»:
   • определение основного понятия;
   • видовые отличия, деление на виды;
   • четыре причины (материальная, формальная, производящая, конечная – по Аристотелю);
   • толкование затруднений;
   • смежные и противоположные понятия;
   • связанные с обсуждаемым понятием иски.
   Авторы usus modernus на протяжении XVII в. охотно обращались к похожим перечням «общих мест». Лишь в эпоху Просвещения (XVIII в.) утвердилась новая методология.

4.3.3. Основные термины договорной теории

   Метод изложения отдельной темы предполагал внимание к определениям и, следовательно, к юридической терминологии. Из комментариев к Своду Юстиниана видно, что правоведы-гуманисты вели поиск общего термина для обозначения всех двусторонних юридических актов в римском праве. На значение такого термина претендовали «соглашение» (conventio) и «пакт» (pactum). Французские правоведы-гуманисты Дуарен и Куяций считали, что «соглашение» и «пакт» соотносятся как род и вид. Гуго Донелл и большинство представителей школы гуманистов считало их синонимами. Однако характер спора показывает, что гуманисты, как ранее и глоссаторы, не связывали какие-либо догматические последствия с признанием общим одного из двух терминов, поскольку основное внимание правоведов по-прежнему было сосредоточено на изучении разновидностей договоров.
   Стремление придерживаться точного смысла текста Дигест привело к тому, что чаще всего в комментариях гуманистов договор именуется контрактом, поскольку именно о контрактах чаще всего рассуждали римские юристы. При этом отдельные контракты рассматривались как разновидности пакта (по мнению тех ученых, которые считали пакт видом соглашения) или соглашения (на взгляд тех, кто выступал за тождество «соглашения» и «пакта»). В частности, Донелл утверждал, что соглашение является родом, а виды соглашения – контракты.
   Формулировка новых общих понятий в договорном праве является исключением для школы гуманистов, главная цель которой – восстановить римское право в его классическом виде. В этом отношении показательно объединение в трактате Донелла всех пороков согласия (заблуждение, обман, принуждение, притворные сделки) под общим наименованием «внешних элементов, которые приводят к отсутствию согласия в том, что совершается, и что мешает контракту» (кн. 12, гл. 7, § 6). Строго говоря, Донелл не вводит нового термина («пороки согласия» или подобного), однако группировка положений, разбросанных в Дигестах по разным титулам и книгам, несомненно, стала важным шагом на пути концептуализации правовой теории.
   Рассуждая о сути договора, сторонники mos gallicus подчеркивали консенсуальную природу и находили тому подтверждения в высказываниях римских юристов. Донелл именно с этой идеи начал свой комментарий к титулу Дигест «О пактах» (D. 2.14): «Прежде всего следует придерживаться того, что любой контракт является согласием и соглашением… На это прямо указал Педий, как сообщается в D. 2.14.1.3, отметив, что нет ни одного контракта, ни одного обязательства… которое не заключало бы в себе соглашения, то есть согласия, как далее истолковал Павел. И никто не сомневается (в этом), если заключены (договоры) купли, продажи, аренды, товарищества. А если (договор) заключается (передачей) вещи или согласием? Ведь и эти группы (договоров) перечислены древними (т. е. римскими юристами. – Д.П.), и они названы отдельно от тех контрактов, которые заключаются (одним) согласием, см. например, D. 44.7.1.1 и Inst. 3.13.2…Достаточно ли для их заключения (передачи) вещи или (произнесения) слов? (Нет), ведь Педий сказал в целом, что нет ни одного (договора), который бы не заключал в себе соглашения, и чтобы не осталось сомнений, добавил, „заключены ли они (передачей) вещи или (произнесением) слов“» (Комментарии к цивильному праву, кн. 12, гл. 7, § 1).
   Из рассуждений Донелла видно, что правовед XVI в. продолжает оперировать концепциями римского права, анализируя их с помощью приемов формальной логики (соотношение между понятиями, объем понятий).

4.3.4. Проблема обязательности всех правомерных соглашений

   Рассуждения о консенсуальной природе договоров не изменили догматической приверженности правоведов mos gallicus другому положению римского классического права – правилу о том, что неформальное соглашение порождает процессуальное возражение (эксцепцию), а не иск.
   Донелл подчеркивал консенсуальную природу всех договоров для того, чтобы установить точный смысл первоисточника. Возможно, он руководствовался целью сгруппировать некоторые правила (как он сделал для пороков согласия). Тем не менее Донелл не мог найти в Дигестах намеков на обязательность всех правомерных соглашений.
   Коннан усматривал смысл договора во взаимном обмене имуществом, работами или услугами (т. е. в синаллагме), прямо признавал римское правило: «Пакты же, которые не содержат синаллагмы… не налагают на обещающего никакой обязанности, и он волен от них отступиться» (Комментарий, кн. 5, гл. 1, № 5). При этом Коннан признал отсутствие иска по цивильному праву и мотивировал, как и средневековые юристы, необходимостью предотвратить опасность (!) необдуманного заключения обязательств. Далее, уже без ссылок на источники, французский профессор утверждал, что по такому праву, якобы, жили уже примитивные общества («первые люди»): формальные требования при заключении соглашений защищали от «легкомыслия» и служили преградой от нескончаемых тяжб.
   Разумеется, ничто не мешает стороне такого соглашения добровольно исполнить свою обязанность и тем самым проявить свою порядочность. Однако это уже вопрос этики, а не права, ведь пакты по естественному праву также соблюдаются в силу честности, не создавая юридического обязательства.
   Наиболее известные правоведы mos gallicus рассматривали проблему обязательности правомерных соглашений исключительно на материале римского права. Они не обращались ни к «современным обычаям» (не входящим в число источников цивильного права), ни к каноническому праву (орудию папства, резко осуждаемому кальвинистами).
   Между тем в условиях раннего Нового времени правило о «голых» пактах все настоятельнее требовало пересмотра. Постепенно это стали признавать представители возникающей в эпоху Реформации школы usus modernus.
   Вероятно, первым в защиту обязательности любых правомерных соглашений в гражданском праве выступил Матвей Везенбек. Впрочем, с догматической точки зрения его обоснование исковой защиты неубедительно. В XII книге своего главного произведения – «Комментарии к Пандектам цивильного права и Кодексу Юстиниана» (1582) – Везенбек сначала перечислил юрисдикции, в которых неформальные соглашения уже защищены исками, а затем ничтоже сумняшеся объявил, что «по общему мнению и согласно обычаю, из „голых“ пактов, заключенных с серьезным намерением, предоставляется иск даже в гражданском суде» (с. 127), разбирающим дела по нормам Свода. Правовед манипулировал высказываниями предшественников. Как «общее мнение» Везенбек преподнес высказывания комментаторов Бальда, Салицета и Язона де Майно по поводу исковой защиты «голых» пактов в каноническом или торговом праве. В качестве собственного довода он приравнивает нарушение любого соглашения к совершению смертного (!) греха, ибо сам апостол Павел в новозаветном «Послании к римлянам», перечисляя тяжкие грехи, под «вероломными» подразумевал нарушающих договоры (гл. 1, 31). Греховность поступка, в свою очередь, давала основание ограниченного применения норм канонического права. Везенбек, как и другие представители usus modernus, это вполне допускал.
   Идеи Матвея Везенбека оказались слишком смелыми для своего времени. Большинство немецких правоведов готовы были их воспринять только в следующем, XVII столетии.

4.3.5. Концепция основания (каузы) договоров

   Акцент на консенсуальной природе договора и даже первые призывы признать обязательность всех неформальных соглашений повлекли за собой изменение концепции каузы в договором праве ius commune.
   Представители школы mos gallicus отвергли глоссаторско-комментаторскую доктрину о каузе в смысле «одеяния» пакта вместе со всей доктриной «одеяний» как неверное толкование подлинного смысла Дигест. В ключевом для данной доктрины фрагменте D. 2.14.7.2–4 правоведы-гуманисты видели указание Ульпиана на то, что договоры, не имеющие собственного наименования, должны иметь определенное основание (каузу).
   По мнению немецкого правоведа Ульриха Цазия, «…пакты, освобождающие (от обязанности), действительны без добавления causa… Но обязывающий пакт недействителен без прямо выраженной causa, поскольку он был бы ничем, если я скажу так: я договариваюсь, что должен тебе десять. Такой пакт заключен ни о чем». Именитый французский гуманист Жак Кюжас также говорил о «голом» пакте как соглашении без собственного наименования и без каузы.
   Однако что же собой представляла кауза? Ученые профессора не могли отмахнуться от этого вопроса или сослаться на средневековую практику письменного оформления документов, согласно которой достаточно вставить в документ «волшебное» упоминание о каузе или стипуляции, чтобы сделать правомерное «голое» соглашение обязательным. Традиция указывать основание договора или стипуляцию в документе восходит ко временам вульгарного римского права поздней Античности или раннего Средневековья, когда вербальный контракт стипуляции заменило составление документа с фиктивным упоминанием о его надлежащем заключении, и укрепилась в праве варварских раннефеодальных государств благодаря материализации абстрактной идеи договора в конкретном документе.
   Франсуа Коннан, используя аристотелевскую концепцию договора как равноценного взаимного обмена (синаллагмы), истолковал каузу в смысле действий одного контрагента, имеющих такое значение (материальную ценность) для другого контрагента, что он соглашается заключить данный договор: «Из вышесказанного (т. е. D. 2.14.7.2–4. – Д.П.) Ульпиан правильно (!) заключает, что „голый“ пакт не порождает обязательства. „Голым“ же является тот [пакт], который не содержит ничего кроме устного обещания, например, если не добавлено никакой каузы, или она добавлена, но не исполнена, или исполнена, но не в связи с соглашением, или исполнена в связи с соглашением, но является постыдной и несправедливой».
   Матвей Везенбек обратился к давней дискуссии профессоров ius commune о презумпции каузы в договорах (пактах) и категорично заявил, что основание должно быть прямо выражено в любом пакте под угрозой признания такового «голым»: «…в целом во всех обязательственных пактах никогда не подразумевается кауза дарения, если только она прямо не выражена; так что если никакая кауза не выражена, то имеется пакт относительно никакой вещи и не имеющий значения» (т. е. недействительный. – Д.П.).
   Внимание правоведов mos gallicus и usus modernus к основанию договора объясняется расширением круга неформальных соглашений, порождающих обязательства по цивильному праву. Чем меньше формальностей требовалось для заключения договора, тем выше риск быть вовлеченным в обязательственные отношения «легкомысленно», «неосмотрительно» и даже в нарушение некоторых норм права. Похожим образом развивалась доктрина канонического права тремя веками ранее, после признания правила pacta sunt servanda. Концепция каузы как достаточной правомерной цели обещания должника помогла канонистам ограничить широкий буквальный смысл выражения «договоры должны соблюдаться».
   Размышляя над опасностью признания юридически обязательными неформальных соглашений, Коннан обнаружил одну из вероятных исторических причин появления формального контракта стипуляции в римском праве: выполнение контрагентами торжественной процедуры вступления в договор надежно свидетельствовало о серьезности их намерений.

4.3.6. Классификация договоров

   Падение авторитета средневековой цивилистики и обращение к подлинному римскому праву классического периода означало отказ от деления договоров, предложенного создателями ius commune, и попытки достроить классификацию договоров с помощью искусства логики.
   Гуманисты отказались от схоластических делений пактов и контрактов не только из-за неприязненного отношения к крючкотворам mos italicus, но и потому, что предложенные ими критерии деления не находили надежного обоснования в Дигестах. Одни из них были домыслами самих глоссаторов и комментаторов, другие оказывались позднеантичными вставками (интерполяциями) в высказывания юристов-классиков.
   Основанием для гуманистической системы договоров стала концепция возмездности. В Своде Юстиниана она иногда выражается греческим термином «синаллагма», т. е. обмен. Данный термин трижды встречается в Дигестах: один раз в D. 50.16.19, где Ульпиан пересказывает Лабеоново определение контракта как взаимного обязательства, и дважды в D. 2.14.7.2, где все тот же Ульпиан сообщает, что Аристон называет контракты типа «я даю, чтобы ты дал» или «я даю, чтобы ты сделал» синаллагмой. Средневековые юристы не занимались анализом данного термина, руководствуясь принципом «по-гречески не читаем».
   Однако в XVI в. синаллагма вновь привлекла внимание гуманистов. Они отметили использование данного термина Аристотелем в Никомаховой этике (V. 2) для пояснения действия компенсаторной справедливости и, руководствуясь фрагментом D. 2.14.7.2, связали его с двусторонними «безымянными» контрактами. Так, по мнению Ф. Коннана, суть синаллагмы заключается во взаимности, или взаимной коммерции (mutua commecia), характерной для всех контрактов без собственного наименования.
   Скоро и у гуманистов, и у представителей раннего usus modernus наметилась тенденция трактовать все возмездные договоры как синаллагматические и применять к ним схему «безымянных». При этом в числе «безымянных» возмездных оказались и возмездные «поименованные» контракты. В результате, следуя примеру Павла (D. 19.5.5), гуманисты анализировали содержание купли-продажи как контракта типа «я даю, чтобы ты дал», а аренду – как «я даю, чтобы ты сделал». Прежнее деление на поименованные и безымянные контракты утратило значение.
   Оценивая общее значение теорий договорного права mos gallicus, невозможно дать однозначного ответа. Главным достижением правоведов-гуманистов считают открытие исторического измерения римского права и Свода Юстиниана, в результате чего Свод Юстиниана стали воспринимать как правовой памятник из фрагментов разных периодов развития римского права, а не как «писаный разум» на все времена. Однако авторитет Свода был заменен авторитетом классической Античности (римских юристов I–III вв., наиболее известных античных ораторов и философов).
   Установка гуманистов на воссоздание договорного права классического периода и обновленная методология диарезы и легкого изложения темы давали ученым самостоятельность в толковании и упорядочении материала Дигест Юстиниана, ограниченную рамками «классики». В частности, отказываясь от домыслов средневековой доктрины «одеяний», правоведы-гуманисты были не в состоянии сформулировать общее понятие договора (ведь римские юристы используют разные термины!) или отбросить правило о «голых» пактах как устаревшее для XVI в.
   В науке до сих пор нерешенным остается вопрос о влиянии школы mos gallicus на юридическую практику. В самом деле, легко ли применять на заре Нового времени античные суждения юристов вековой давности? В то же время не вызывает сомнения, что гуманистический компонент стал частью правовой науки, связанной с практикой в Германии (usus modernus) и Нидерландах (школа элегантной, римско-голландской юриспруденции) в XVII в.
   Что касается usus modernus, то оценивать значение договорной доктрины этой школы по работам немногочисленных авторов XVI в. преждевременно, поскольку «золотой век» этой школы наступил в XVII столетии.

4.4. Теории договорного права вторых схоластов

4.4.1. Синтез юриспруденции ius commune

   Договорные теории вторых схоластов представляли собой не что иное, как синтез различных направлений средневековой юриспруденции на морально-этической основе учения Фомы Аквинского. В объемных трактатах «О справедливости и праве» собраны наиболее важные и актуальные для XVI в. доктринальные положения комментаторов-цивилистов, канонистов, а также установления позитивного (главным образом кастильского) законодательства.
   Представители Саламанкской школы почерпнули лучшее из двух основных ветвей ius commune и сопоставили с положениями действующего права. Цивилистика дала им детализированный материал по разнообразным проблемам регулирования договорного права (и прочих гражданско-правовых отношений), включая специфическую терминологию, правила заключения, действительности и основания договоров и т. д. В то же время, как отмечалось в гл. 3, цивилистической доктрине комментаторов не хватало системной стройности и обобщающих принципов, а также решимости отказаться от устаревших положений Свода Юстиниана. Обобщающие принципы и ценности вместе с независимой позицией в отношении римского права вторые схоласты почерпнули в канонистике. Средневековые канонисты гораздо активнее своих коллег-цивилистов обращались к моральным концепциям справедливости, естественного права для обобщения положений договорного права, а многие ограничения Свода Юстиниана (такие как правило о невозможности предъявить иск на основании простых соглашений, недопустимость приобретать имущество через третьих лиц и др.) изначально не признавались правоведами Церкви.
   Философско-теологическое учение Фомы Аквинского о иерархической структуре бытия и добродетелях компенсаторной справедливости и щедрости в основе всех человеческих действий подталкивали представителей Саламанкской школы к новой группировке разновидностей договоров. Методология Аквината по выведению основных признаков понятий из их главной цели стала действенным инструментом систематизации договорного права. Наконец, томистская концепция о естественном праве как основе всех позитивных норм явилась точкой опоры для критики устаревших правил цивильного (римского) права.
   Одновременное обращение к различным источникам права привело вторых схоластов к активному использованию метода сравнения норм по их юридической силе. Благодаря этому вторые схоласты внесли свой заметный вклад в развитие сравнительного правоведения Нового времени. Результатом сравнения на обновленной идеологической и методологической основе стала договорная теория, отличавшаяся более высокой степенью систематизации, терминологической четкостью, новыми решениями проблемы обязательности договоров, акцепта обещаний и основания (каузы) договоров, а также их классификации.

4.4.2. Упорядочение договорного права

   Выше уже отмечалось, что по сравнению с произведениями комментаторской школы трактаты XVI в. «О справедливости и праве» выделяются самостоятельностью и последовательностью изложения материала, подчеркнутым вниманием к общим понятиям и принципам, из которых выводились специальные юридические правила.
   Следуя методологии Фомы, вторые схоласты сначала определяли место договоров в общей системе права (как один из способов передачи права собственности при жизни отчуждателя), затем давали дефиницию договора и только после этого переходили к рассуждению о его разновидностях.
   Например, известный представитель Саламанкской школы Луис Молина в своем трактате «О справедливости и праве» перешел к договорам после рассмотрения такого способа передачи права собственности по воле собственника, как завещание. Прежде чем перейти к отдельным видам контрактов, Молина достаточно подробно рассуждал о договорах в целом, сопоставляя основные понятия договорной доктрины (пакт, контракт, обещание, акцепт, дарение) и проводя различия между ними. В частности, в диспуте № 252 «Чем являются пакт и контракт по цивильному и натуральному обязательству» правоведтеолог определил, что такое обещание, пакт, контракт в широком и узком смыслах.
   Показателен сам факт рассуждения о договорах в целом, который свидетельствует о более высокой степени группировки положений договорного права по сравнению с доктринами комментаторов XIV в. и даже многих гуманистов XVI в.

4.4.3. Терминология договорного права

   Пристальное внимание к разграничению основных понятий договорного права привело к уточнению терминологии. При этом вторые схоласты не останавливались перед новым прочтением фрагментов Свода Юстиниана в угоду стройности своих теорий.
   Центральным понятием они избрали контракт, а не пакт, но выделили два значения контракта – строгое и широкое. В строгом смысле контракт обозначал только возмездное соглашение, или синаллагму (со ссылкой на D. 50.16.19). Этим контракт отличался и от одностороннего обещания, не акцептованного кредитором, и от двусторонних безвозмездных соглашений типа дарения.
   В основе трактовки контракта как синонима синаллагмы лежит не только следование высказываниям римских юристов-классиков (Лабеон, D. 50.16.19), но и отождествление договоров с актами компенсаторной справедливости, т. е. равноценного обмена имуществом, работами или услугами, в соответствии с морально-философским учением Аристотеля и Фомы Аквинского.
   Отождествление контракта с актом эквивалентного обмена поставило перед вторыми схоластами непростую проблему квалификации дарений. Они отказались признавать дарение контрактом ввиду его безвозмездной природы. Однако фрагменты Свода Юстиниана, где дарение называется контрактом, вынудили испанских схоластов допустить существование контракта в широком смысле, который иногда обозначает и возмездные, и безвозмездные соглашения. Кроме того, безвозмездный характер дарений заставил вторых схоластов задуматься над особым основанием их обязывающей силы по сравнению с контрактами в строгом смысле.
   Пакт признавался соглашением, т. е. офертой, акцептованной контрагентом, и в этом смысле синонимом контракта. Однако вторые схоласты отдали предпочтение термину «контракт», поскольку римские юристы-классики именно этим термином обозначали соглашения, порождающие цивильное обязательство.
   Одностороннее обещание (policitatio, promissio) определялось как оферта до ее акцепта кредитором. Примечательно, что под влиянием римского права правоведы-теологи Саламанкской школы отвергли популярную среди канонистов доктрину об одностороннем обещании как достаточной основе установления обязательства.
   Соглашение рассматривалось как основа договоров (контрактов), необходимая, но не достаточная для установления обязательства.

4.4.4. Проблема обязательности договора

   Одной из основных тем для вторых схоластов стало обоснование обязательности договоров независимо от соблюдения установленных цивильным (римским) или позитивным правом формальностей. Под влиянием морально-философских концепций Аристотеля и Фомы Аквинского представители Саламанкской школы придали каноническому правилу pacta sunt servanda («договоры должны соблюдаться») значение общеправового принципа.
   Вторые схоласты единодушно признали договорные отношения проявлением человеческой добродетели компенсаторной (меновой) справедливости. По сути, была воспринята концепция Аристотеля и Фомы Аквинского о договорах как актах равноценного обмена, или пропорционального воздаяния.
   В частности, Аристотель писал в «Никомаховой этике» (V. 8): «Пропорциональное воздаяние получается при перекрестном попарном объединении. Так, например, строитель дома будет А, башмачник – В, дом – Y, башмаки – S. В этом случае строителю нужно приобретать [часть] работы этого башмачника, а свою собственную передавать ему. Если сначала имеется пропорциональное равенство [работы], а затем произошла расплата, получится то, что называется [правосудным в смысле справедливого равенства]. А если нет, то имеет место неравенство, и [взаимоотношения] не поддерживаются; ничто ведь не мешает работе одного из двух быть лучше, чем работа другого, а между тем эти [работы] должны быть уравнены».
   Тот же пример использовал Фома Аквинский. Кроме того, в «Сумме теологии» он ясно указал, что «один человек обязуется другому любым обещанием, и это обязательство по естественному праву» (вторая часть, вопрос 88, аргумент 3 к п. 1).
   Представители Саламанкской школы пришли к выводу об обязательности всех договоров, опираясь на философские принципы Аристотеля и Фомы Аквинского, а также на концепцию естественного права. Сото, Молина и Лессий признавали неисполнение обещанного разновидностью несправедливости. Подтверждения тому они нашли не в Своде Юстиниана, а в высказываниях средневековых богословов и античных философов.
   В частности, Сото связывал обязательность любого договора с компенсаторной справедливостью. Однако в отличие от Аристотеля он рассматривал обмен не в материальном, а в духовном смысле – как «возврат доверия». Такая интерпретация привела Сото к выводу об обязательности не только договоров, но и односторонних соглашений: «Всегда полагается исполнять, „возвращать“ чужое доверие. Поэтому нарушение любого обещания является смертным грехом, а не только, как полагал Каэтан, нарушение обещания, которое особенно полезно или необходимо адресату обещания. Для него всегда представляет большой вред, когда нарушают его доверие. Поэтому правильно, верно Цицерон полагал, что доверие связано не только со справедливостью, но является ее непременным основанием (имеется в виду De off. 1.7.23. – Д.П.). Оттого и высказывание Саломона „Господь недоволен неверным обещающим (должником?)“ следует отнести к каждому обещанию» [28 - Притчи 6,16–19; 6, 1–2.].
   Впрочем, Сото ограничился формулировкой строгого принципа и не развил из него теорию, не разработал конкретных правил, критериев, условий действительности обещания, а потому не получил поддержки у коллег. Молина и Лессий, создавшие общую теорию договорного права Саламанкской школы, заняли иную позицию.
   В целом, отождествив договор с актами равноценного обмена, вторые схоласты столкнулись с необходимостью объяснить обязательность безвозмездных договоров, в частности дарения. В средневековом обществе дарения представляли особый интерес для Католической церкви, поскольку ее нередко одаривали знатные феодалы и простолюдины в надежде спасти свои души. Канонисты не сталкивались с проблемой действительности дарений, поскольку каноны и декреталии связывали обязательность договоров с обещанием, а не с его акцептом (и заключением соглашения). В этом смысле правило pacta sunt servanda означало «все обещания должны соблюдаться».
   На вторых схоластов оказала сильное влияние каноническая доктрина обещания как основы договора, в том числе правила о волевой составляющей (понимание значения происходящего), намерении возложить на себя обязанность и необходимости выразить его.
   Определяющим мнением стала позиция Фомы Аквинского об обязывающей силе обета Господу (votum). Впрочем, католический теолог в данном случае рассуждал не о юридическом долге в собственном смысле, поскольку он также разделял представление Аристотеля о договоре как о равноценном обмене, в то время как Бог, очевидно, не дает взамен чего-либо равноценного.
   Рассуждения Фомы в «Сумме теологии» об условиях действительности обета Богу связаны с представлением, что обет является обещанием. Значит, и обет следует совершать определенным образом. Фома выделил три ступени: 1) размышления о предстоящем действии (deliberatio); 2) твердое намерение (propositum voluntatis); 3) собственно обещание в пользу Господа (promissio): «…Обещание происходит из твердого намерения дать (его). Обещание предполагает некоторые размышления, (то есть) чтобы имел место акт осознанного (выражения) воли. Итак, обет с необходимостью предполагает три условия. Во-первых, размышление, во-вторых, твердое намерение, в-третьих, обещание, в котором реализуется смысл обета…» (вторая часть, вопрос 88, аргумент 1).
   В результате рассуждений Фома пришел к категорическому выводу: поспешное или несерьезное обещание не порождало обязательств даже перед Господом. Однако теолог имел в виду именно обеты и не указал, распространяется ли его вывод на обещания исполнить акт щедрости (дарение).
   Поясняя термин «рассуждение» в комментарии к «Сумме теологии» Фомы Аквинского, итальянский кардинал Каэтан выделил в нем два элемента: рассуждения об аргументах «за» и «против» тех или иных действий (рациональный элемент) и произвольное решение в пользу определенного плана действий (волевой). Один элемент невозможен без другого, ведь инстинкт – не решение, а рассуждения – еще не действие.
   По мнению Каэтана, только рассуждения о действии (например, процесс написания текста) приводят к размышлению о предстоящем действии (deliberatio), т. е. к первой стадии, выделенной Фомой. По ходу комментирования «Суммы теологии» итальянский кардинал обнаружил и рациональный, и волевой элементы на самой первой ступени обета-обещания.
   Переходя ко второй ступени («твердое намерение»), Каэтан подчеркнул ее главное отличие от первой в хронологической перспективе: «размышление» может быть обращено и к настоящему, и к будущему действию, тогда как «твердое намерение» имеет своим объектом только будущее действие. Наконец, кроме такого намерения для завершенного обета требуется явный, внутренний или по крайней мере предполагаемый акт обещания, т. е. третья ступень обещания.
   Для решения проблемы обязательности договоров важен вывод Каэтана о необходимости всех трех ступеней обета-обещания для его действительности, причем три ступени обета могут следовать друг за другом, по его мнению, в разной последовательности. Данный вывод позволил объяснить, почему не следует считать обязывающим обет, данный в состоянии крайнего душевного волнения (аффекта), блокирующего рациональный элемент уже на стадии размышлений об обещании.
   Каэтан закончил рассуждения о выделенных Фомой трех ступенях обещания-обета тезисом о необходимости отдавать предпочтение внешнему выражению намерения, а не внутреннему состоянию обещающего. Главный аргумент в поддержку тезиса сводился к возможности окружающих судить о намерениях человека только по его заявлениям. В самом деле, подлинное внутреннее намерение не доступно восприятию. Если обязательность обещаний связывать только с ним, тогда «распадутся узы брака (давшие обет. – Д.П.), священники станут мирянами, а контракты могут быть расторгнуты, и распадется не только церковное, но и человеческое общение» (вторая часть, вопрос 88, ст. 1 в конце).
   Сото, рассуждая о действительности обета в комментариях к «Сумме теологии» (комментарий ко второй части, вопросу 88, «Об обете», ст. 1, 3), признал обязательным по естественному праву простое обещание одарить. Вопреки римскому праву (D. 2.14.1), намерение дарителя приобрело значение основы обязательства, поскольку, утверждал Сото, именно от внутреннего намерения дарителя зависит, сообщить о своем решении одаряемому или нет. Однако в завершении фрагмента Сото возвращается к позиции Фомы и признает необходимость выразить свое обещание, если оно адресовано не Богу, а человеку, и тем самым косвенно связывает наступление обязывающего эффекта не с намерением, а с его выраженностью вовне.
   Молина, вопреки позиции Фомы, признал обязательными по совести (т. е. в исповедальном суде) даже невыраженные обещания и указал на следующие аргументы:
   1) отзывность (возможность отмены) обещаний есть лишь правило позитивного закона, а не естественного права;
   2) по цивильному праву передача владения и права собственности возможны посредством простого волевого решения;
   3) неисполнение невыраженного обещания является не ложью, а нарушением добродетели верности данному слову (fidelitas), как следует из рассуждений Фомы об ответственности за нарушения невысказанного обета.
   Леонард Лессий пришел к иному выводу: «Невыраженное обещание по природе вещей считается недействительным для возложения на человека обязанности». Его аргументы сводятся к следующему. Обещание является практическим знаком, который означает именно то, что он выражает. Тот, кто заявляет другому «Я обещаю», «Я даю тебе нечто», тем самым не только сообщает о своих внутренних размышлениях и позволяет узнать о своем намерении, но и выражает акт дарения и обещания, который формально состоит из сообщения намерения обещать и одарить. Так возникают не только моральные, но и правовые последствия – возложение обязанности на совершающего обещание и право адресата обещания требовать его исполнения. Напротив, внутренние же акты не подходят ни для выражения намерений, ни для установления обязанности по отношению к другому. Если бы человек мог воспринимать мысли другого, он мог бы акцептовать внутренние акты дарения и обещания.
   На основании своего главного тезиса Лессий опроверг аргументы, выдвинутые Молиной в пользу обязывающей силы невыраженного обещания:
   1) следует различать простое внутреннее обещание и простое намерение (propositum);
   2) передача права собственности возможна по соглашению;
   3) обязывающая сила обещания основывается на волевом решении обещающего.
   Возражения Лессия сводятся к следующему:
   • на первый аргумент: внутреннее обещание является лишь началом намерения;
   • на второй аргумент: без ведома другого возможен отказ от права собственности на вещь, но не передача права требования;
   • на третий аргумент: «…если бы вся обязывающая сила обещания проистекала только из внутренней воли, то другой мог бы претендовать на все мое имущество на основании лишь моей воли».
   Лессий предложил следующее определение простого обещания: это «…преднамеренный и произвольный акт возложения на себя обязанности перед другим относительно какого-либо благого и возможного действия…». Сразу после определения Лессий пояснил значение ключевого слова – «намерение». Речь идет о волевом акте, достаточном для совершения как смертного греха, так и действительного обета (votum).
   В процитированном определении бельгийский правовед-теолог объединил основные условия действительности обещаний:
   • опора на разум («намерение») и волю;
   • определенность предмета обещания;
   • его правомерность и законность.
   Лессий, признавая все обещания обязательными по естественному праву, подчеркивал, что римское право (позитивный закон) иногда требует дополнительных формальностей в подтверждение серьезности намерения. В связи с этим он предложил понимать неформально обещанное «несовершенным» долгом (debitum imperfectum), а верность данному слову – несовершенной разновидностью справедливости (iustitia inadequate concepta).
   По мнению Молины, обещания совершить акт щедрости обязывают только в том случае, если на этот счет имеется ясное намерение дарителя. В противном случае на дарителя возлагается лишь долг чести. Установить соответствующее намерение надлежит судье с учетом конкретных обстоятельств дела. Если же даритель выполнил требуемые римским правом формальности, он обязуется юридически, поскольку формальности служат достаточным подтверждением его намерения.
   Обосновывая обязательность дарений по цивильному праву, Молина и Лессий попытались объединить юридические правила и положения моральной философии. В отличие от итальянского теолога, Каэтана Молина разделил моральное долженствование жить честно и правовую обязанность исполнять данное обещание. Первое существует всегда и по отношению ко всем людям, а вторая – только по отношению к определенному лицу (контрагенту).
   Нарушение морального и юридического долга чревато различными последствиями. В первом случае имеет место грех, искупаемый покаянием на исповеди. Второй случай сопряжен с более серьезными негативными последствиям, а потому приравнивается к смертному греху. Смертный грех имеет место только в том случае, если нарушение такого обещания влечет за собой тяжкие последствия для адресата обещания. Однако нарушение юридически обязательного обещания всегда является смертным грехом.
   Концепция неисполнения юридически установленного долга как смертного греха использовалась канонистами, чтобы обосновать распространение юрисдикции церковных судов на имущественные (гражданско-правовые) отношения. Кредиторы обращались в церковные суды даже в тех случаях, когда их требование отклонил светский судья, а также для того, чтобы получить полное возмещение причиненного вреда.
   Именно практическое значение вида нарушенного обязательства побудило Молину отметить обстоятельства, которые существенны для рассмотрения двух категорий дел. В суде совести (foro conscientiae), no его мнению, нужно ориентироваться только на волю обещающего, так как от этого зависит, насколько он намерен себя обязать. Во внешнем суде следует учесть все обстоятельства.
   Лессий, в отличие от Каэтана и Молины, считал невозможным вывести связанность обещанием из долга к честности. Во-первых, обещание отличается от простого высказывания относительно своих планов. Во-вторых, моральная обязанность быть правдивым возникает не из намерения обещающего, а из природы обещания (по сути, из природы человеческого общежития).
   Бельгийский иезуит вернулся к позиции Фомы, согласно которой выполнение любого серьезного обещания является требованием добродетели справедливости, которая тесно связана с добродетелью уравнивающей справедливости или равноценного обмена.
   Кроме того, Лессий привел серию аргументов в пользу обязательности дарения и стипуляции, а также перечислил возможные контраргументы (табл. 4.3).
   Приведенные контраргументы связаны и с философской концепцией компенсаторной справедливости, и с цивильным правом.
   Завершая рассуждения о дарении, Лессий уточнил свою позицию о степени греховности неисполнительного дарителя. Он рассматривает неисполнение дарения как смертный грех, только если предмет дарения очень важен, поскольку речь идет о добровольно принятой на себя безвозмездной обязанности, отказ от которой, как правило, не влечет возникновения убытков у одаряемого. По его мнению, гораздо большая несправедливость – украсть даже один солид или не заплатить по возмездному соглашению, чем не выполнить, например, обещание дарения.

   Таблица 4.3. Обоснование обязательности дарения в трактате «О справедливости и праве» Лессия

4.4.5. Проблема акцепта обещания

   Сильное влияние на вторых схоластов канонической доктрины обещания (promissio) как основы договора, а также признание обязывающей силы за односторонними обещаниями (votum) поставило перед ними проблему акцепта. Как оценить его значение? Нужен ли акцепт вообще? Если да, то в каких случаях и каково значение обещания до акцепта?
   Наиболее активно необходимость акцепта обсуждалась в связи с дарениями. Данный акт самообязывания как будто вовсе не нуждался в акцепте одаряемого.
   Большинство вторых схоластов признавало, что по позитивному праву не только предложение заключить двусторонний договор, но и обещание дарения предполагает акцепт. Молина верно заметил: по римскому праву «до акцепта обещание или дарение даритель может свободно отменить, как следует из… D. 40.2.4 рг.».
   До акцепта одностороннее обещание, по мнению Молины, обязательно лишь в исключительных случаях, например обещание (pollicitatio) в пользу муниципальной общины по возмещению вреда в результате пожара, землетрясения, иного стихийного бедствия, а также обещания, данного в знак благодарности и обещания, к исполнению которого уже приступили. Лессий, в свою очередь, расширительно истолковав Дигесты, дополнил список обещанием в пользу университета, Церкви или больницы.
   Установления римского права по поводу акцепта обещаний у вторых схоластов не вызвали сомнений. Зато их соответствие естественному праву стало предметом оживленных дискуссий.
   Один из видных схоластов Саламанкской школы Сото полагал, что и по естественному праву неакцептованное обещание не может обязать, поскольку передача права (подобно передаче вещи) предполагает участие принимающего. Молина же придерживался противоположного мнения. Он привел четыре аргумента за обязательность обещаний до акцепта по естественному праву:
   • действительность односторонних обещаний (pollicitatio) в некоторых случаях;
   • действительность неакцептованного обещания по испанскому законодательству (без точной ссылки);
   • безотзывность обещания по цивильному праву с момента, когда оно принято членом семьи адресата обещания;
   • обязанность совершить что-либо по безвозмездному акту даже после его акцепта возникает не из акцепта, а из добровольного решения обещающего (в отличие от взаимовыгодных соглашений).
   Наконец, Лессий пришел к выводу, что всякое обещание даже по естественному праву требует акцепта, поскольку:
   • у всех народов возмездные договоры до акцепта отзывны;
   • мнение Молины приведет к долгу по естественному праву без возможности отказаться и заявить об этом адресату обещания. Однако это слишком жесткое правило, и его нигде не используют.
   На фоне спора о необходимости акцепта обещаний совершить дарение примечательно единодушие вторых схоластов о необходимости акцепта взаимовыгодных договоров. Подтверждение данному правилу правоведы-теологи находили как в римском праве (со ссылкой на D. 2.14.1 и другие фрагменты, где указано на соглашения как основу договора), так и в философской концепции взаимовыгодного обмена (компенсаторной справедливости, со ссылками на Фому и Аристотеля).
   Сторонники необходимости акцепта сталкивались со следующим вопросом договорной теории: каково значение сообщения об акцепте адресату?
   По мнению Молины, для действительности дарения не требуется, чтобы даритель узнал об акцепте. Схоласт сослался и на римское право (D. 17.1.18), и на цивилистическую доктрину (Глосса Аккурсия к указанному фрагменту Дигест), и на каноническое право (правило «кто молчит, тот соглашается» из папской декреталии), а также собирательно – на общее мнение всех докторов права.
   Лессий не дал однозначного общего ответа, но разделил устное и письменное обещание дарения. По его мнению, только письменная форма свидетельствует о намерении дарителя считать себя обязанным, даже не зная об акцепте. Напротив, акцепт устно переданного обещания следовало сообщить тому, кто передал информацию об оферте.
   В возмездных сделках, по общему мнению Молины и Лессия, уведомление об акцепте определенно необходимо, поскольку возмездные обещания всегда совершаются под предполагаемым условием о получении встречного обещания (и это, как писал Лессий, явный знак для обещающего). Аналогичным условием объясняется, почему возмездные обещания отзывны до их акцепта.
   Рассматривая акцепт, вторые схоласты столкнулись с известным запретом римского права стипулировать (совершать устный контракт) в пользу третьего лица. В доктрине ius commune данное правило приобрело значение общего запрета акцептовать какие-либо оферты (по стипуляции и простым соглашениям) от имени третьего лица, и, как следствие, развивать институт прямого представительства.
   Ученые Саламанкской школы не обошли вниманием вопрос о соответствии данного цивильного правила естественному праву. Молина, Лессий, Коваррувиас и другие теологи-правоведы признавали, что по римскому праву стипуляцию и неформальное обещание дарения, как правило, можно акцептовать только от собственного имени, даже если исполнение предназначено третьему лицу. Следовательно, и законный и добровольный представитель должны акцептовать обещание от собственного имени, а потом уступить соответствующее право требования представляемому.

4.4.6. Основание (кауза) договоров

Позиция представителей Саламанкской школы сложилась под влиянием как канонического права, так и цивилистической доктрины ius commune. В гл. 3 отмечалось, что канонисты рассматривали каузу как синоним правовой цели, без которой договор не может существовать. Монистическая трактовка каузы в большей степени соответствовала философии Аристотеля и Фомы о причинах вещей, главной из которых была причина-цель. Комментаторы-цивилисты оказались в более сложном положении. Текст Дигест закреплял множественность значений каузы в римском праве, а философские и канонические теории Средних веков побуждали к объединению разных значений основания в цивильном праве.
Вторые схоласты включили каузу-цель в определение возмездных договоров, но обошли молчанием проблему каузы безвозмездных актов (дарения). В возмездных договорах основание (causa) представлялось в XVI в. настолько очевидным и существенным элементом договора, что правоведы-теологи усматривали его даже в определении контракта Лабеона. В ответ Молина (в диспуте № 252 своего трактата «О справедливости и праве») отметил: «Контракт в собственном смысле, как утверждает Лабеон (D. 50.16.19), является „взаимным обязательством“, то есть пактом, из которого возникает взаимное обязательство. Таким образом, объяснение Лабеона не формально, но раскрывает правовые последствия и предполагает основание (causa), из которого в принципе возникают те последствия, которые определяют контракт».

4.4.7. Классификация договоров

   Обращение вторых схоластов к иерархически упорядоченной картине мира, созданной Фомой Аквинским в «Сумме теологии», томистская методология последовательного выявления цели явлений, их определения и отграничения от смежных явлений, а также достаточно свободное обращение с источниками цивильного права и сопоставление его положений с каноническим, позитивным и особенно с идеальным естественным правом привели к тому, что в трактатах Саламанкской школы изложена более последовательная и всеобъемлющая классификация договоров.
   Первые попытки системно упорядочить правовые положения по проблемам собственности, договоров и деликтов предпринимали испанские ученые-схоласты Коваррувиас и Сото. Однако создание системы договоров на новых философских и аксиологических принципах следует поставить в заслугу Молине и Лессию.
   В первом же диспуте раздела по договорному праву из трактата «О справедливости и праве» Молина пояснял, что начал рассматривать передачу права собственности по воле собственника и дошел до завещания, после чего перешел к контрактам, которые сразу разделил по признаку передачи права собственности по воле контрагентов, изложил положения о контрактах в целом в широком значении данного слова, а затем обратился к отдельным правомочиям из отдельных контрактов и квазиконтрактов.
   К положениям о договорах «в целом» относились все разновидности добровольных юридических актов, которые могли порождать цивильное или натуральное обязательство.
   Молина, поясняя слова Ульпиана о делении соглашений, отмечал, что в праве существуют три вида обещаний: во-первых, односторонние, или простые, до их акцепта, во-вторых, «голый» пакт и в-третьих, «одетый» пакт. Одностороннее обещание, по его мнению, не является пактом. Согласно цивильному праву из него не возникает обязательства и не предоставляется иск.
   И Молина, и Лессий исходили из того, что основой договоров в широком смысле являются человеческие добродетели компенсаторной справедливости и щедрости. Соответственно договоры в широком смысле были разделены на возмездные и безвозмездные. Договорами в собственном смысле Лессий назвал только первые, поскольку лишь в их основе лежит акт равноценного обмена, а вторые, акты щедрости, – договорами в самом широком и неточном смысле.
   Отождествив договоры с актами компенсаторной справедливости, Молина и Лессий избрали основным критерием деления содержание договора, например были выделены контракты, связанные с передачей вещи в собственность и во временное пользование, а также договоры на совершение работ и оказание услуг.
   Вторые схоласты мало обращались к средневековому делению договоров по видам «одеяний» или по «наименованию». Общая позиция правоведов-теологов XVI в. в отношении традиционных цивилистических «тонкостей» сводилась к тому, что такие «тонкости» основывались на Своде Юстиниана, а не на каноническом или естественном праве, и потому далеко не всегда соответствовали естественному порядку.
   Разумеется, цивилисты и раньше отмечали несоответствие современным им условиям созданной глоссаторами классификации договоров. Так, еще комментатор Бартол замечал, что в XIV в. римское правило о делении контрактов в зависимости от их имени имеет весьма ограниченное значение, поскольку «безымянные» контракты, как правило, заключались в нотариальной форме. Однако именно вторые схоласты значительно скорректировали деление договоров на виды в доктрине ius commune.
   В заключение темы следует отметить, что научные школы французских гуманистов и испанских вторых схоластов завершают период средневекового развития договорной доктрины ius commune со свойственными ей приверженностью авторитетам, ограниченностью круга изучаемых источников, опорой на формальную логику, а также ведущей ролью научной доктрины в формировании институтов частного права. В то же время научное наследие правоведов XVI в. богато идеями, способствовавшими оформлению общего учения о гражданско-правовом договоре и формированию общей части договорного права.
   Речь идет прежде всего о развитии правовой методологии, целенаправленном упорядочении норм договорного права в институты и систематизации договорного права на основе идей высшего порядка. Идеалы естественного права, справедливость, верность данному обещанию, равноценность обмена и многие другие получили дальнейшее развитие в договорных теориях Нового времени.

Контрольные вопросы

   1. Охарактеризуйте основные идеологические течения в Западной Европе XVI в., повлиявшие на развитие юриспруденции.
   2. Чем обусловлено появление школы французских правоведов-гуманистов?
   3. В чем принципиальное отличие подходов комментаторов XIV в. и гуманистов XVI в. к разработке теории цивильного права?
   4. Как повлияла Реформация на ius commune?
   5. Каковы причины появления школы «современного использования Пандект»?
   6. Поясните роль испанской второй схоластики в обновлении правовой теории ius commune.
   7. Сопоставьте понятие договора в доктрине комментаторов XIV в. с воззрениями французских гуманистов и испанских вторых схоластов.
   8. Получил ли признание принцип pacta sunt servanda в доктрине французских гуманистов и испанских вторых схоластов?
   9. Какую роль сыграла философия Аристотеля и Фомы Аквинского в разработке института договора в XVI в.?

Литература

   Нечаев В. М. Современное римское право // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 30. СПб., 1900.
   Полдников Д. Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII–XVI вв.). М.: Академия, 2011.
   Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862.
   Шмонин Д. В. В тени Ренессанса: вторая схоластика в Испании. СПб.: Изд-во СПб. ун-та, 2006.
   Berman H. J. Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 2003.
   Coing H. Bartolus und der Usus modernus Pandectarum in Deutschland // Bartolo da Sassoferrato. Studi e documenti per il VI centenario. Milano, 1962. Vol. 1. P. 23–46.
   Heine J.-F. Zur Methode in Benedikt Carpzovs zivilrechtlichen Werken // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1965. Nr. 82. S. 227–301.
   Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methode vom Humanismus bis zur historischen Schule (1500–1850). München: Beck, 2001.
   SeuffertL. Zur Geschichte der obligatorischen Vertäge. Nördlingen, 1881.
   Söllner A. Zu den Literaturtypen des deutschen Usus modernus // Ius commune. 1969. Nr. 2. S. 167–186.
   Watson A. Evolution of Western Private Law (Expanded Edition). Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2001. Ch. 10.
   Witte J. Law and Protestantism: The Legal Teachings of the Lutheran Reformation. Cambridge; N.Y.: Cambridge University Press, 2002.

Глава 5. Договор в правовой науке XVII в.

5.1. Основные тенденции развития частного права в XVII столетии

Реформация и Контрреформация XVI в. раскололи общеевропейскую традицию ius commune по конфессиональному признаку. Протестантизм и католичество диктовали правоведам свои порядки в области университетского преподавания, отношения к правовой, теологической и методологической традициям Средних веков, к каноническому праву как важной составляющей ius commune и т. д. Вопреки этому в XVII в. возникло новое направление в правоведении, которое претендовало на роль объединителя правового пространства Западной Европы, – естественное право.

5.1.1. Научная революция и право

   Появление нового естественного права невозможно объяснить вне связи с одним из важнейших процессов в духовной сфере западноевропейского общества XVII в. – с научной революцией, в буквальном смысле перевернувшей представления европейцев о мире и методах его познания. Смысл научной революции именно в утверждении новой естественно-научной методологии экспериментального исследования. Как известно, научная революция сопровождалась утверждением теории гелиоцентрической системы мира. Сомнения в античных и средневековых представлениях о Земле как центре мироздания высказывал еще Николай Коперник (1473–1543) в книге «Об обращениях небесных сфер» (в оригинале «обращению» соответствует лат. revolutio). Свой вывод о центральном положении не Земли, а Солнца, польский ученый получил из совокупности прочитанных произведений античных греческих и римских математиков, астрономов, историков, ораторов и философов (Пифагора, Аристарха Самосского, Клеомеда, Цицерона, Плиния Старшего, Плутарха, Гераклита, Платона и др.).
   Галилео Галилей (1564–1642) пошел дальше Коперника. Гениальный итальянец отверг принцип своих предшественников – искать истину не в мире и природе, а сравнивая тексты. В отличие от Коперника Галилей пришел к обоснованию гелиоцентрической системы мира через серию научных экспериментов. Научный эксперимент ставился в специально заданных условиях для подтверждения или опровержения конкретной теории, которая определяет его главную задачу и параметры оценки. Экспериментальное исследование природных явлений проводилось с целью сформулировать специальные законы природы, которые затем можно было сгруппировать и даже вывести из них аксиомы. Такой подход не описывался ни античными, ни средневековыми авторами. Но именно он позволил создателю классической механики англичанину Исааку Ньютону (1643–1727) представить всю вселенную в механистической и математической проекциях. В естественных науках природа стала рассматриваться в качестве математически точного измерения и экспериментальной оценки.
   Концепцию мира как самостоятельного механизма, в который Бог заложил четкие законы, отстаивал Рене Декарт (1596–1650). Французский мыслитель также многое сделал для завершения методологического переворота эпохи научной революции и утверждения математики в качестве универсального метода познания природы. В методологическом плане Декарт противопоставил мыслящего субъекта познаваемому миру («субъект – объект»), утвердил дуализм аксиом и опыта и призвал в рассуждениях придерживаться логической строгости выводов из аксиом, постоянно проверяя их опытными знаниями.
   Успехи естествознания оказали глубокое воздействие на общественные науки и философскую картину мира. Галилей и Ньютон открыли знание, неизвестное Аристотелю и недоступное восприятию через ощущения. Еще более важно, что ученые эпохи научной революции смогли объяснить фундаментальные проблемы бытия без обращения к вековым концепциям метафизики (сущность, форма, цель, первопричины вещей и т. д.).
   Реакция философов Нового времени не заставила себя долго ждать. Вековые философские концепции стали объектом резкой критики и даже небрежения. Мыслители XVII в. обратились к поискам новых оснований гносеологии. Французский ученый Рене Декарт за отправную точку доказательства существования мира принял базовую аксиому «я мыслю, следовательно, я существую» (откуда следует существование самого мыслящего субъекта и Бога, и именно Бог не позволит миру быть просто иллюзией). Англичане Томас Гоббс (1588–1679) и Джон Локк (1632–1704) пришли к выводу, что суждения о мире можно делать только на основе собственного опыта, в том числе связанного с наличием объектов или внутренними переживаниями (мыслить, чувствовать).
   По мнению Гоббса и Локка, содержательны только слова, относящиеся к опыту, следовательно, основные термины философии Аристотеля (абстракции вроде субстанции, природы, сущности, конечной цели) ничего не значат и служат причиной разного рода философских заблуждений. Согласно определению Локка (в «Опыте о человеческом разумении»), дефиниции – это сложные идеи, состоящие из простых, объединенных нашим умом или произвольно либо по признаку постоянного сосуществования. Все идеи морали (в том числе права) определяются произвольно. Однако отсюда не следует, что каждый устанавливает свои понятия морали. Формулирующий определение свободен только в выборе наименования для комбинации простых идей, иначе все определения оказались бы произвольными.

5.1.2. Новое естественное право

   К XVII в. относятся первые попытки применить естественно-научную методологию к общественным наукам, этике, праву. Изменяется представление о человеке: отныне он не акт творения Бога, а естественное существо, подчиненное определенным законам природы, и общественное существо, подчиненное законам общества. Следовательно, необходимо обратиться к познанию законов общества (права и государства) и сформулировать их с математической точностью. Точная формулировка законов мыслилась как необходимая предпосылка для наилучшего общественного устройства. В этом заключался новый смысл естественного права (лат. ius naturale, от лат. natura — природа).
   Новое естественное право опиралось на длительную традицию, восходящую к античному миру. Римские юристы с I–II вв. н. э. восприняли греческое философское представление о ius naturale как об образцовом законе всего человеческого общежития (а по словам Ульпиана, даже всех живых существ, см. D. 1.1.1.3). Отцы Церкви, утверждая идею праведного Господа и неправедной (греховной) природы человека, установили связь естественного права с божественным откровением. Мысль о существовании высшего божественного закона и подчиненности общечеловеческого права божественному присутствовала и в теологических сочинениях разных эпох, и в народном сознании. Наиболее последовательно мысль о связи божественного творения с божественным законом обосновал Фома Аквинский в «Сумме теологии» (первая часть второй части, вопрос 94 ст. 2), поставив таким образом философскую концепцию естественного права на службу теологии.
   Для первых светских правоведов Западной Европы – глоссаторов, римское право стало выражением писаного разума (ratio scripta), близким по значению к естественному праву христианской общности. По мнению авторитетных немецких историков права Ф. Виакера и Г. Тройе, римское право было для глоссаторов естественным правом в силу его исторического достоинства и метафизического авторитета; в средневековом мышлении оно играло роль общеобязательной морали. Отождествлению понятий мешали слова самих римских юристов о различии цивильного (римского) права и естественного права. Согласно известному высказыванию Ульпиана, «цивильное право не отделяется всецело от естественного права и права народов и не во всем придерживается его; если мы (римляне) что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, то есть цивильное право» (D. 1.1.6 рг.).
   Итальянские комментаторы как преемники глоссаторов придерживались близкого понимания естественного права. Однако воздействие морально-философской концепции на конкретные правила общеевропейской правовой традиции ius commune оставалось в значительной мере декларативным. Именно поэтому естественному праву не уделялось внимания при рассмотрении договорных теорий средневекового ius commune. Комментаторы настороженно относились к использованию метафизических идей для обоснования догмы права (см. выше позицию Альберико де Розата). Даже Бальд, заслуживший репутацию правоведа-философа, использовал философские аргументы, чтобы дополнить обоснование той или иной доктринальной позиции, но не изменять ее вопреки содержанию Свода. Он никогда не отказывался от доктрины, если ее не удавалось связать с философией. В таких случаях он констатировал разницу между правом и философией.
   Представление о римском праве как отражении естественного разума пережило эпоху гуманизма и Реформации. Крупнейший специалист по гуманистической юриспруденции XVI в. Г. Тиме установил, что в представлении гуманистов рецепированное римское право и естественное право в значительной степени отождествляются. При этом подлинным римским правом правоведы-гуманисты объявили право юристов I–III вв., а не весь Свод Юстиниана.
   Реформация укрепила связь естественного права со Священным Писанием. Правоведы кальвинистской конфессии усматривали в ius naturale одно из важных средств восстановления божественной справедливости, строительства Царства Божия на земле по модели раннехристианских общин. В этом контексте естественное право приобретало значение политического лозунга в борьбе против абсолютистских устремлений королевских властей, а также ограничения свободы мысли и слова в эпоху Контрреформации.
   Швейцарский ученый Гвидо Киш продемонстрировал в середине XX в., что лютеране (в том числе правоведы школы usus modernus) вслед за Филиппом Меланхтоном относились к большей части Свода Юстиниана как к «правильным выводам» из естественного права, основанного на божественном разуме десяти заповедей. Впрочем, для ориентированного на практику usus modernus не характерно развитие философских концепций и идея естественного права не получила сколько-нибудь обстоятельной разработки в трактатах представителей этого научного направления.
   Католические схоласты Саламанкской школы актуализировали томистскую морально-теологическую концепцию естественного права и, по сути, первыми стали активно использовать ее в процессе исследования природы справедливости и права.
   Возникновение концепции нового естественного права в XVII в. связано, как отмечалось выше, с влиянием на гуманитарное знание научной революции, утвердившей рациональную, математически выраженную и экспериментально обоснованную картину природы. Изменение представлений о природе с необходимостью влекло перемены и в связанной с природой концепции естественного права. Математическая, естественно-научная основа рационализма Нового времени предписывала отказаться от средневековой интеллектуальной традиции абстрактных, умозрительных рассуждений (ср. выше мнение Гоббса и Локка о бессодержательности понятий аристотелевской философии) и морально-теологической основы правовых идей. Если право – наука в том же смысле, в каком наукой являются математика или физика, то в правоведении нет места для иррационального, божественного компонента. Изменяется философия морали. В ней более не используются понятия действий, содействующих цели человеческого существования, и добродетелей. По мнению Локка, добродетелей не существует; есть лишь наши переживания чего-либо как приятного или неприятного. Гоббс выразил ту же мысль словами «влечение» (желание удовлетворить телесную потребность, аппетит) и «(физическое) отвращение», или стремление к удовольствию и уклонение от боли (Левиафан, гл. 6). «То, что подходит для порождения приятного, – подытожил Локк, – мы называем добром», остальное – зло («Опыт о человеческом разумении», 2.28.5).
   Счастье является наивысшим удовольствием и наш главный моральный долг – стремиться к нему. Стало быть, других обязанностей у человека быть не может. Чтобы избежать такого вывода, философы Нового времени обратились к общественному договору. Идея общественного договора (соглашения, союза) возникла еще в Древней Греции, чтобы примирить очевидную греческим мыслителям разницу между должным и действительным правом. Аристотель рассматривал государство (именно греческий полис, но не восточные империи) как результат естественного, добровольного общения между семьями с целью обеспечить гражданам достойную жизнь и возможность совершать благие поступки: «Таким образом, целью государства является благая жизнь, и все упомянутое (институты публичной власти. – Д.П.) создается ради этой цели; само же государство представляет собой общение родов и селений ради достижения совершенного самодовлеющего существования, которое, как мы утверждаем, состоит в счастливой и прекрасной жизни. Так что и государственное общение… существует ради прекрасной деятельности, а не просто ради совместного жительства» [29 - Аристотель. Политика. 1280 b40-1281 а // Сочинения. В 4 т. М.: Мысль, 1983. Т. 4. С. 462.].
   Идею соглашения, союза между «политическими существами» развили стоики. В Древнем Риме Цицерон адаптировал ее для своей концепции республики и народа. Народ – это «не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собой согласием в вопросах права и общностью пользы» (О государстве. I, XXV, 39). Именно такое согласие влечет за собой трансформацию общего поселения (города – urbs) в город-государство, республику (civitas, res publica). Римский автор не использует слово «договор», но «связь», «согласие» и «право» явно указывают на договорный характер отношений между членами общества-республики. Однако в Риме концепция общественного договора не получила развития, поскольку разница между действующим цивильным и идеальным естественным правом не стала предметом оживленных дискуссий вплоть до распространения христианства и упадка светской государственности (ср. известную антитезу «града земного» – «града небесного» у Аврелия Августина).
   Ф. Виакер утверждает, что с момента возникновения в Античности, идея общественного договора никогда полностью не исчезала из западноевропейской традиции. Она использовалась как аргумент тираноборцев. Так, итальянский политический мыслитель XIV в. Марсилий Падуанский в своей работе «Защитник мира» с помощью идеи социального контракта (т. е. общественного договора) оправдывал народный суверенитет. Но именно в Новое время идея общественного договора стала подлинной парадигмой противопоставления действующего и идеального права, основой для критики и одновременно обоснования сущего с позиции должного.
   Философы первыми обратились к объяснению всего общества из особого рода договора, по которому человек ограничивает свое стремление к счастью и уклоняется от боли, чтобы при этом получить выгоду от аналогичных ограничений, принятых на себя другими членами общества. Договор объяснял, каким образом могут существовать обязательства в мире, где ключевые аристотелевские понятия бессмысленны.
   Спорным остается вопрос, представляли ли ученые XVII в. заключение общественного договора как реальное историческое событие, что-то вроде заседания учредительного собрания. Буквальный смысл высказывания философов, мыслителей и правоведов как будто подтверждает это расхожее мнение. Ф. Виакер, напротив, предположил, что концепция общественного договора на самом деле использовалась в качестве поучительной истории, которая, подобно античному мифу, указывала на внеисторическую правду (именно этим и общественный договор, и античный миф отличались от сказки, которую взрослые пересказывают не веря). Из такой истории можно выводить новые и новые выводы.
   Ответ на этот вопрос не столь принципиален, поскольку значение теории в другом. Концепции первобытного естественного состояния, общественного договора о создании общества и особого договора о подчинении правителю, избавляли ученых от необходимости ссылаться на теологические аргументы и придавали теории естественного права научную последовательность, столь желаемую в эпоху научной революции. Приняв за аксиому факт (гипотетический) заключения общественного договора, философы и правоведы получили возможность последовательно вывести все положения нового естественного права, а затем требовать соответствующих изменений действующего законодательства в сфере публичного и частного права. В публичной сфере общественный договор стал базой для развития концепции народного суверенитета, в частной – лег в основу волевой договорной теории. Необходимость соотносить действующее право с естественным объяснялась тем, что последнее приобрело значение светской морали, этики западного общества Нового времени.
   Впрочем, развитие теории рационального естественного права – заслуга не одного ученого-энциклопедиста, а нескольких поколений. Немецкий ученый Ганс Тиме выделил поколение систематизаторов, аналитиков, синтезирующих умов. Однако Ф. Виакер верно отметил условность и неточность данной схемы, поскольку эпоха естественного права охватывает жизнь пяти или шести поколений (немецкий ученый вел счет от Иоана Альтузия до Жана-Жака Руссо), и многие представители естественно-правового направления сочетали в своей деятельности несколько или все три приема – классификацию, анализ, синтез. Сам Виакер предложил делить представителей данного направления на последователей методологии Пьера де ла Рамэ (по сути, это Альтузий и некоторые другие правоведы-гуманисты XVI в.), картезианцев (Гоббс, Пуфендорф) и сенсуалистов (Томазий). Но в этом делении сложно найти место для Гроция и Вольфа.
   Наиболее нейтральной остается группировка сторонников естественного права по хронологии с учетом влияния на творчество каждого из них предшествующих традиций. Первый период развития обновленного естественного права восходит к голландскому ученому Гуго Гроцию, развившему некоторые положения теолого-правового наследия вторых схоластов Саламанкской школы (подробнее см. далее). Учение Гроция о правовых основах войны, об обязывающей силе обещаний имеет больше связей с традицией ius commune XVI в., чем принято считать.
   Во второй период закладываются методологические основы автономной системы рационального естественного права, независимой от моральной теологии католичества и лютеранства. Такая система появляется в работах немецкого правоведа Самюэля Пуфендорфа и его французского современника Жана Дома. Основанием для нее послужила философия рационализма (Гоббс, Спиноза и др.). Однако речь идет лишь об общем проекте, который предстояло дополнить, детализировать конкретными нормами.
   Наконец, в третьем, последнем периоде развития теории естественного права оно материализуется в виде завершенной системы правил, подходящих для регулирования общественных отношений. Такую полную систему предложили Христиан Вольф в Германии и Робер-Жозеф Потье во Франции. Их правовые трактаты непосредственно использовались при разработке проектов гражданских кодексов конца XVIII – начала XIX в.
   Новое естественное право зарождалось как развитие ius commune. В произведениях Иогана Альтузия (XVI в.) римское право преобладает по содержанию над гипотетическим естественным. Гуго Гроция также в полной мере можно назвать романистом (и по формальному образованию в университете Орлеана, и по знаниям римских источников, цитируемых в его трактатах). Однако по мере развития естественное право отдалялось от ius commune, вплоть до формального разрыва с ним. Разрыв проявился в морально-философских основаниях правовой теории (система светской морали вместо теологического основания средневекового ius commune), источниках (социальная природа человека и его естественные потребности вместо готового текста Свода Юстиниана), методологии (целенаправленное построение общих понятий, правил), целях деятельности (сознательное изменение или отказ от устаревших правил римского права), оценке роли законодателя (призыв к активной законотворческой деятельности и закреплению принципов естественного права вместо выведения правил из Свода Юстиниана). По мере утверждения естественного права происходит разрыв языкового единства западноевропейской юриспруденции (появляются трактаты на национальных языках). Разрыв между ius commune и естественным правом также обусловлен их конкуренцией: естественное право претендовало на роль единственной верной и господствующей правовой теории, рядом с которой ius commune сохраняло значение постольку, поскольку его положения основывались на естественно-правовых принципах (табл. 5.1).
   В то же время естественное право – это плоть от плоти общеевропейской правовой традиции ius commune. Оно всегда было с ней связано «языком права» (многочисленными общими терминами, понятиями, институтами), логическими приемами суждения и выведения умозаключений, представлением о месте и значении права в жизни общества и т. д. Различие проявлялось в форме (система права, используемые источники), сходство же заключалось в конкретных решениях многих правовых проблем, в том числе в сфере договорного права.

   Таблица 5.1. Различие ius commune и нового естественного права

«Золотым» для нового естественного права стал XVIII в. Благодаря поддержке со стороны просвещенных государей Западной Европы сторонники естественно-правовой теории получили возможность распространять свои идеи среди власть имущих и в массах. В XVII в. же развитие новой теории было уделом энтузиастов-одиночек, которые с трудом преодолевали консервативность правового сообщества. В правоведении доминировало «современное использование Пандект».

5.1.3. Сохранение традиции ius commune

   В XVII в. завершается практическая рецепция римского права в Германии, в том числе немецкоязычных землях Священной Римской импении, и Нидерландах.
   Если развитие нового естественного права было прежде всего обусловлено научной революцией (интеллектуальным преображением Западной Европы), то завершение рецепции стало возможно в большей степени благодаря особой социально-политической обстановке. Правители германских княжеств в составе Священной Римской империи видели в ius commune опору своих абсолютистских устремлений в условиях раздробленности Германии. Городское население осознало преимущества рациональной системы ius commune для регулирования частноправовых имущественных отношений. К тому же в XVII в. окончательно сложился круг немецких ученых юристов, владеющих концепциями и приемами рационального права и способных удовлетворить общественную потребность в нем. Местные законодательные акты княжеств и городские статуты записывались и редактировались на римской основе. Волна романизации действующего права дошла с юга Германии до северо-немецких городов, которые ранее последовательно опирались на местное германское право.
   Только в самых крупных актах императорского или территориального законодательства отражены специфические германские правила.
   Тридцатилетняя война (1618–1648), первый европейский конфликт государств, объединенных в рамках Католической лиги и Евангелической унии, уничтожила старые политические границы в Центральной Европе, а вместе с ними и Священную Римскую империю и политически, и фактически, лишила привлекательности саму идею Империи как одну из опор средневекового порядка. Немало представителей германского юридического сообщества выступили за протестантизм, отделение от юридически сохранявшейся Империи, суверенитет князей.
   Основной театр военных действий в Тридцатилетней войне – немецкие земли. Опустошение Германии в ходе войны ослабило старые аристократические устои и освободило место для нового права.
   Нидерланды (Республика (семи) Соединенных Провинций), отстаивавшие свою независимость от Испании с 1581 г. (де-юре признаны Испанией в 1648 г.), стали первым капиталистическим государством Западной Европы и мира. В стране преобладало городское население, а ее экономический профиль определялся господством торгового капитала (особенно связанного с международной посреднической торговлей), мануфактурного производства, крепнущего на привезенном сырье, интенсивного сельского хозяйства и рыболовства. Высокопроизводительные крупные мануфактуры в текстильной промышленности и судостроении, фермерские животноводческие хозяйства, а также растущие колониальные владения обеспечивали молодую республику достаточными ресурсами для активной внешней торговли и успешной конкуренции с более крупными, но экономически менее развитыми государствами-соседями – Англией, Францией, Германией. Лишь с начала XVIII столетия обнаружилась устойчивая тенденция к застою, а затем и к упадку нидерландской промышленности и новой аграризации страны. Эту тенденцию принято связывать с ухудшением конъюнктуры для посреднической торговли (политика протекционизма со стороны крупных соседних стран), поражениями в военных конфликтах с Англией и заметно возросшей конкуренцией со стороны быстро растущей, в том числе с помощью голландских инвестиций, английской промышленности.
   Основное направление правовой мысли Германии и Нидерландов в XVII в. – «современное использование Пандект» (usus modernus Pandectarum), или адаптация и применение норм ius commune на практике. В научной литературе направление usus modernus в первую очередь связывают с развитием германской юриспруденции, тогда как для обозначения голландской применяется термин «элегантная юриспруденция», или юриспруденция римско-голландского права.
   Германскийusus modernus. «Современное использование Пандект» имело место на всех территориях, номинально входивших в состав Священной Римской империи в XVII–XVIII вв. и представляло собой наиболее массовое явление правовой жизни Германии, характеризующее как науку, так и юридическую практику указанного периода. В первом приближении usus modernus являлся осовремененной версией комментаторской юриспруденции «итальянского обыкновения» (mos italicus), адаптированного к немецким условиям.
   Адаптация представляла собой длительный кропотливый процесс, которым управляли не яркие личности, а скромные ученые-практики. Самые известные представители usus modernus XVII в. – это Бенедикт Карпцов (1595–1666), Герман Конринг (1606–1681), Давид Мевий (1609–1670), Георг Адам Струве (1619–1692), Вольфганг Адам Лаутербах (1618–1678), Самюэль Стрик (1640–1710). Ни один из них не ограничивался только университетским преподаванием (в отличие от ведущих правоведов нового естественного права). Они занимались и юридической практикой, исполняли судейские обязанности, служили чиновниками в различных учреждениях и ведомствах германских княжеств. Их произведения стали «строительным» материалом, из которого во второй половине XVIII столетия начали возводить «стены» кодексов «архитекторы», вдохновленные идеями естественного права, рационализма и Просвещения. Почти все институты современного германского частного права были сформулированы usus modernus на основании практических запросов жизни. Они же очертили основные проблемы и выбрали круг источников. Но ожидать громких имен ученых в эпоху социальных потрясений вряд ли уместно.
   Адаптация средневекового итальянского ius commune к условиям Германии XVII в. происходила на фоне усиления влияния рационализма, критического отношения к авторитетам и стереотипам прошлого, в том числе к римскому праву.
   Знаковое событие – критическое исследование происхождения немецкого права юристом, политиком, дипломатом и энциклопедистом Германом Конрингом. В монографии «Об истоках немецкого права» (1643) он доказал безосновательность предания (легенды) об императоре Лотаре III (1125–1137), якобы предписавшем применять римское право в своих владениях. По выражению Ф. Виакера, Конринг окончательно «похоронил» теоретическую рецепцию римского права, наметив первую реальную историю развития частного права в Германии. Он же сформулировал правило практической рецепции: римское право применяется в немецких землях в той мере, в какой действительное применение определенного правила ius commune удастся доказать (ссылками на судебные решения, статуты, нотариальную практику и др.). Работа Конринга усилила в немцах национальное чувство права и способствовала более критической оценке римского права. Масштабом оценки (и критики) римского права Конринг избрал германские обычаи и естественное право.
   Перспективы развития немецкой юридической науки расширила реформа образования XVII в. Престиж традиционного подхода к изучению права (mos italicus) поколебала критика сторонников гуманистического mos gallicus. С некоторым опозданием призыв гуманистов реформировать юридическое образование и расширить программу обучения за рамки Свода Юстиниана, наконец, был услышан. Прежде всего они изменили требования к чтению регулярных лекций. Так, Страсбургский статут, под влиянием Д. Готофреда, предписывал профессорам «читать лекции так, чтобы они были полезны в жизни, и адаптировать их к современному праву». Далее, регулярные лекции иногда заменяли на занятия семинарского типа (так называемые «частные коллегии – Privatkoflegien, также именуемые «обсуждениями» – conversatoria, examinatoria, disputationes), которые вел ассистент профессора. У профессоров же появилось дополнительное время для консультирования городских советов и судебных инстанций. Кроме того, более тесная связь преподавания с практикой и более свободные формы преподавания мотивировали к написанию монографий по отдельным институтам частного права вместо средневековых общих комментариев ко всему цивильному праву.
   В ходе реформы изменилась и организация кафедр. Первоначально структура кафедр была связана с изучаемыми источниками ius commune: институциями, Дигестами (Пандектами), Кодексом Юстиниана и сборниками канонического права. С XVII в. предпринимаются попытки ввести в учебный план курсы по процессуальному и феодальному праву, древнему германскому праву, а ближе к концу столетия, следуя нидерландской моде, – преподавания национального права. Однако во всех университетах новые курсы внедрялись с одинаковым успехом. Особенно трудно им было утвердиться в землях с сильной шеффенской традицией (Саксония, земли центральной Германии).
   Изменения в идеологии и реформирование образования создали основу для осовременивания ius commune в Германии. Практическим инструментом для реализации такого изменения стала утилитарная методология usus modernus. Ее суть состоит в сочетании традиционных приемов итальянских комментаторов с научными открытиями гуманистов. Итальянские комментаторы оставили в наследие проверенные правила формальной логики. Этими приемами пользовались все юристы XVII в., как католических, так и протестантских земель. После недолгого огульного отрицания всей «схоластики» в ходе Реформации идеологи немецкой реформации признали необходимость вернуться к методологии аристотелевской традиции.
   Специальное изучение некоторых наиболее известных произведений usus modernus позволили ученым сделать вывод о том, что именно традиционная юридическая схоластика оставалась «рабочей лошадкой» творчества немецких юристов XVII в. В частности, И.-Ф. Гейне, изучив наследие видного представителя usus modernus Бенедикта Карпцова, определил его как «типичное схоластическое учение». А. Зольнер дал аналогичную характеристику большей части литературных произведений usus modernus.
   В то же время и открытия правоведов-гуманистов, обнаруживших временную обусловленность источников права, привлекли внимание немецких юристов. Без использования текстологической критики, дипломатики и, конечно, общего представления об историческом развитии обществ невозможно представить трактат Конринга об истоках немецкого права, а также саму идею сознательного осовременивания Дигест, давшую название всему направлению usus modernus.
   Однако выполнение гуманистической программы преобразования юриспруденции не было доведено до конца. Представители usus modernus не реализовали призывы правоведов-гуманистов создать четкую логичную систему цивильного права («право как искусство») и аналитически упорядочить источники римского права. В крупных юридических сочинениях XVII в., напротив, наметилась четкая тенденция возврата к порядку частей Свода Юстиниана. Свободное систематическое изложение позитивного права исчезает из немецкой юридической литературы вплоть до XVIII столетия.
   Возврат к аристотелевской (схоластической) методологической теории в юриспруденции оказался результативным, скорее, в исследовании отдельных юридических тем. Анализируя конкретные правовые институты в рамках общего комментария к Дигестам, авторы usus modernus считали возможным отступить от позднеантичного порядка и следовать своей схеме изложения.
   «Своя» схема опиралась на так называемый метод простой темы. Веком ранее его уже опробовал виттенбергский профессор Матвей Везенбек. В «Комментарии к Пандектам» он использовал фиксированный перечень общих мест для характеристики большинства правовых институтов. По замечанию немецкого историка конца XIX в. Р. Штинтцинга, в XVII в. комментарии Везенбека снискали невиданную популярность среди юристов usus modernus: они несколько раз перерабатывались и стали образцом для подражания.
   Преемники Везенбека, очевидно, полагали, что он нашел оптимальное сочетание аналитического общего метода и топического метода отдельной темы. Сам порядок титулов Дигест был признан проявлением аналитического метода, в то время как вся творческая энергия представителей usus modernus концентрировалась на описании отдельных юридических институтов по четкому списку «общих мест» (т. е. «топов») (см. подразд. 4.3.2).
   Из списка видно, что изложение отдельной темы не привязывалось к мозаике высказываний римских юристов в Дигестах, но ограничивалось порядком следования и перечнем «общих мест». Например, пандентист XVII в. Лаутербах следовал схеме «общих мест» в лекциях, изданных под названием «Теоретико-практическая коллегия (= комментарий) к Пандектам». Струве предпринял свободное изложение содержания отдельных титулов Дигест в «Синтагме (= упорядочении) цивильного права» (1658).
   Топическое изложение материала преобладало в германской юриспруденции до XVIII в., когда его постепенно начало вытеснять методологическое учение Просвещения. Однако и после распространения новой методологии за неимением лучшего деления часто использовался порядок четырех форм: понятие, предпосылки, последствия, основания.
   Практическая направленность usus modernus нашла самые различные проявления в деятельности правоведов и их научном наследии. Прежде всего само понятие ius commune получило четкую привязку к судебной деятельности. «Общим» (нем. Gemeines Recht) стали называть право, которое судья признавал одновременно и применимым в конкретном процессе, и действующим в отношении всех субъектов. При этом судьи, как правило, руководствовались общим мнением докторов права, поскольку следование общему мнению исключало привлечение судьи к ответственности за убытки от некомпетентно вынесенного решения.
   В противоположность общему партикулярным (нем. Partikularrecht, от лат. partikularis — частичный) признавалось право, применимое в процессе, но установленное местным законодательством. Общее право охватывало теперь источники средневекового ius commune, которые сохраняли действие в пределах юрисдикции суда. Очевидно, что в протестантских землях утратили нормативное значение многие нормы канонического права в том случае, если они противоречили новому публичному порядку. Проверка такого соответствия возлагалась на рассматривавшего дело судью. Правила ius commune, признанные действующими, в свою очередь, использовались как высший стандарт, на соответствие которому надлежало проверить применимые нормы партикулярного права. Последние могли закрепляться как территориальными законами, так и городскими статутами, а также дополнениями к ним.
   К XVII в. большая часть источников права стала письменной (писаное право). Неписаное, обычное, право признавалось частью ius commune по общему мнению докторов права. Местные обычаи могли применяться при рассмотрении дела, если были записаны (и как правило, отредактированы учеными юристами) или считались общеизвестными. Таким образом, концепция ius commune получила явно выраженное прикладное значение в интерпретации правоведов usus modernus.
   Отмеченные выше особенности usus modernus нашли отражение в многообразии литературных форм данного направления: теоретические и теоретико-практические комментарии к Дигестам (Пандектам) Юстиниана и их применение в судебной практике, трактаты (монографии) на разнообразные темы, пособия для практиков и изучающих право (краткие изложения – компендиумы), систематические обозрения цивильного права (синтагмы) и т. д.
   Общим признаком разных литературных жанров являлась связь со средневековой юриспруденцией mos italicus, а также нередкое сопоставление правил общего и партикулярного действия.
   Ориентированность научных комментариев на юридическую практику эпохи обеспечивала действительное влияние usus modernus на развитие немецкого права. Однако тесная связь теории и практики имела оборотную сторону. Главные правоведы эпохи были настолько погружены в практику и мыслили столь казуистично, что не могли подняться до подлинного построения системы, к чему ранее призывали правоведы-гуманисты начиная с Гуго Донелла. По свободной систематизации материала цивильного права ни одно из произведений usus modernus не сравнимо со знаменитым трактатом французского прокурора Жана Дома «О гражданских законах в их естественном порядке» (1689).
   Тем не менее в XVII в. usus modernus удалось существенным образом преобразовать средневековое немецкое право. По всей Германии ученые юристы смогли утвердить свою концепцию рационального права и формализованные методы его изучения и толкования. Являясь главными экспертами в области разработки и толкования права, они тем самым утвердили свое влияние и на законодателя, и на судебный процесс в самых разных землях.
   Основными достоинствами «права ученых» в Германии, несомненно, стали его рациональность, системность, внутренняя целостность и единство на территории всех немецких земель, а также известная самостоятельность по отношению к законодателю и судебным инстанциям. Следствием отмеченных достоинств стали высокий престиж профессоров (в те времена бытовала поговорка: «Юстиниан дает дворянское звание») и влияние их правовых позиций на законодательный процесс и судебную практику.
   Разумеется, «право ученых» не действовало в полном объеме. Значение источника права связывают с наиболее авторитетными мнениями или мнением большинства ученых (communis opinio). Однако научная доктрина определяла развитие права еще и через влияние на правотворческий процесс, и на судебную практику.
   История развития немецкого права знает много примеров прямого и косвенного влияния на законодателя. Так, в конце XVI в. известный во Фрайбурге профессор римского права Ульрих Цазий составил новую (романизированную) редакцию городского статута. В XVII–XVIII вв. ученые правоведы не раз выступали советниками местных правителей и участвовали в разработке территориального законодательства. Позднее им поручали создание крупных кодифицированных актов. Так, баварский правовед и государственный деятель Вигулей Крейтмайр разрабатывал гражданское уложение для Баварии в середине XVIII в., а подданные Габсбургской монархии Карл фон Мартини и Франц фон Цайлер – для Австрии в конце XVIII – начале XIX в.
   Не менее важным оказалось косвенное влияние на гражданское законодательство и первых кодексов. По замечанию известного историка немецкого частного права Ф. Виакера, почти все институты современного германского частного права были сформулированы правоведами usus modernus на основе практических запросов жизни. Именно их доктрина стала основой для кодексов естественного права, и в конечном счете именно они разработали язык права, очертили основные проблемы и определили круг источников для общегерманского гражданского уложения.
   Достоинства «права ученых» оттенялись недостатками правопорядков отдельных германских земель, где в XVIII в. законодательные акты далеко не всегда публиковались и уступали по степени логичности и системности научной доктрине.
   Велико было и влияние «права ученых» на суды. О тесной связи науки и судебной системы свидетельствует прежде всего тот факт, что многие правоведы usus modernus сами исполняли судейские обязанности или работали в аппарате судов (Б. Карпцов и др.). Наряду с прямым доктрина оказывала мощное косвенное влияние. Немецкие законы XVI–XVIII вв. не обязывали судей руководствоваться мнением авторитетных ученых. Однако суды сами обращались за советом к правоведам в силу особенностей развития немецкого права.
   Распространение письменной процедуры рассмотрения дел по рациональным правилам ius commune требовало от судей знания современного римского права. В конце XV в., как отмечалось, для большинства заседателей Имперского камерального суда (Reichskammergericht) в качестве квалификационных требований установили «образование в (римском) праве» и способность «давать подобающие заключения по текущим процессам». В течение XVI–XVII вв. эти требования распространились и на территориальные суды.
   Некомпетентное решение судьи могло дорого ему обойтись. Проигравшая процесс сторона вправе была требовать возмещения убытков за счет такого судьи. Учитывая невысокий достаток судей эпохи usus modernus в Германии, вполне понятно их желание подстраховаться консультацией специалистов. Решение судьи не могло быть признано некомпетентным, если оно следовало общему мнению докторов права.
   Так возникла практика направлять сложные дела из судов на юридические факультеты (нем. Aktenversendung), наиболее известные профессора которых для рассмотрения таких дел образовывали консультативную коллегию (нем. Spruchkollegium). Кроме того, ученые-правоведы в частном порядке давали юридические заключения («советы» – consilia, по образцу средневековых комментаторов). Такая активная консультационная деятельность с некоторой натяжкой подкреплялась историческим опытом римских юристов, самые известные из которых в эпоху империи обладали правом давать юридические заключения от имени императора (лат. ius respondendi).
   На судебную систему косвенно влияла университетская монополия на юридическое образование. И судьи, и адвокаты проходили через горнило учебных курсов по современному римскому праву, на всю жизнь усваивая систему правовых понятий, институтов, а также уважение к профессорской мантии.
   Впрочем, судьям и практикующим юристам несложно было координировать свою деятельность с «правом ученых», поскольку юридическая литература usus modernus была тесно связана с практическими проблемами. Комментарии к Дигестам (связывают античный текст с реалиями Нового времени), компендиумы (краткие изложения) отражали современное для XVII–XVIII вв. использование римского права и сознательную модификацию Свода Юстиниана с учетом современных обычаев.
   Наконец, достоинство ученых превосходило престиж судей. Основная масса последних в XVI–XVIII вв. – небогатые зависимые чиновники, назначенные на должность в молодом возрасте и приобретающие опыт в процессе работы, смысл которой заключался в точном следовании букве закона, а не в создании нового права. Формированию системы прецедентного права в германских землях препятствовало отсутствие строгой иерархии судов (Имперский суд лишь номинально выполнял функции высшей апелляционной инстанции), а также принципиальная установка римского права – «следует судить на основании закона, а не примера» (конституция Юстиниана, С. 7.45.13). К тому же тайна судебного разбирательства препятствовала публикации полных текстов судебных решений, и о деталях их аргументации можно было лишь догадываться.
   Что касается географии распространения ius commune в XVII в., то восстановить ее не просто, учитывая крайнюю раздробленность земель Священной Римской империи. Традиционное германское право сохраняло сильные позиции в некоторых землях Баварии, Тироле и австрийских сельских территориях, на севере Германии в ганзейских городах и Шлезвиге (за исключением Восточной Фризии, Мекленбурга и Померании), а также в Саксонии. Романизированное право (ius commune) возобладало в городах юго-запада и запада Германии, Базеле и Страсбурге, Рейнской области, Франконии (современная земля Баден-Вюртемберг), северо-германской низменности и колонизованных землях к востоку от Эльбы (где традиционное право не успело пустить глубокие корни и оттого не возникло активного сопротивления ius commune), а также в Нижней Саксонии, Мекленбурге, Померании и Бранденбурге.
   Если оценивать влияние usus modernus и практической рецепции на материальное право Германии, то в наименьшей степени оказались романизированы право лиц и семейное право, регулирование земельных отношений. В наследственном праве получили распространение романизированные правила составления завещаний и наследование без завещания, утвердился принцип свободы завещания; в то же время сохранилось наследование части имущества вопреки римской концепции наследования как универсального преемства в правах и обязанностях наследодателя.
   Вклад usus modernus XVII в. в общую систематизацию права и развитие абстрактных понятий остался скромным. Как отмечалось, ученые-юристы основное внимание уделяли толкованию казусного материала Дигест, дабы адаптировать его к практическим нуждам своего времени, и не пытались преобразовать право с помощью общей системы, принципов, стройной иерархии понятий. Широкие теоретические обобщения появятся лишь в XVIII в. благодаря развитию идеологии естественного права, рационализма, Просвещения. Однако они будут сделаны на базе научного наследия usus modernus. Обязательственное право стало едва ли не единственной сферой, в которой usus modernus оказало определяющее влияние на уровни разработки отдельных институтов и формирования «пандектной» системы.
   Римско-голландская юриспруденция. Параллельно с немецким usus modernus разработкой положений римского права в новых условиях занимались правоведы Нидерландской республики XVI–XVIII вв.
   В литературе принято говорить о римско-голландском праве, одним из источников которого была научная доктрина. К XVII в. право Нидерландов (точнее, той части «нижних земель», которые вошли в состав Республики Соединенных Провинций 1581–1795 гг.) прошло через несколько этапов, которые с известной долей условности можно назвать германским, франкским, феодальным и республиканским. Первый, германский период охватывает время с глубокой древности до присоединения «нижних земель» к франкской монархии Каролингов (с 800 г. – Империи Карла Великого, франкский период). Третий период – время феодальной раздробленности, когда значительная часть этих земель входила в состав Западной Франции, затем являлась герцогством Восточной Франции (Германии), распалась на несколько соперничающих феодальных государств, с 1384 по 1482 г. была объединена под главенством Бургундского герцогства, а с 1482 по 1581 г. земли перешли под власть испанских Габсбургов.
   Южные «нижние земли» оставались под властью испанских, с 1713 г. – австрийских Габсбургов. Протестантские северные провинции Нидерландов в июле 1581 г. провозгласили независимость от католической Испании, положив начало Федеративной Республике Соединенных Провинций, просуществовавшей вплоть до присоединения (вместе с южными землями Габсбургов) к Французской республике в 1795 г. (четвертый, республиканский период).
   В XVII столетии Республика Соединенных Провинций, по меткому выражению К. Маркса, образцовая капиталистическая страна с исключительно высоким уровнем урбанизации. Известный французский историк Ф. Бродель называл эту часть Европы «архипелагом городов», охватывавшем около 50 % населения. Для сравнения в соседней Германии данный показатель не превышал 10 %, Англии – 15, а в России – всего лишь чуть более 2 %.
   Важным фактором социально-экономического развития молодой республики стало римско-голландское право. Оно сложилось в результате рецепции римского права (сначала в Голландии, наиболее развитой провинции республики, затем повсеместно), его ассимиляции с местным обычным правом и законодательством, а также его адаптации к условиям Нового времени. Местное «голландское» право включало обычай (голл. keuren), право франков, фризов, саксов, местные законодательные акты, а также законы периода бургундского и испанского господства.
   Сложный процесс заимствования и переосмысления норм римского права произошел благодаря развитой юриспруденции северных Нидерландов. Правовая школа здесь сложилась под сильным влиянием идеологических установок кальвинизма (победившей протестантской конфессии), гуманистической школы mos gallicus и практической направленности usus modernus.
   Влияние кальвинизма и mos gallicus объяснялось в значительной мере тем, что северные Нидерланды стали убежищем для многих гугенотов, бежавших от преследований католических монархов Франции. Центром гуманистической юриспруденции стал старейший университет «нижних земель» в г. Левене (Collegium Trilinque Lovaniense, 1425 г.). Основанный в 1575 г., в награду за успешно выдержанную осаду испанских войск, университет г. Лейдена предоставил кафедру французскому гугеноту Гуго Донеллу.
   Кальвинизм в сочетании с mos gallicus мотивировал правоведов обращаться непосредственно к источникам и отвергать средневековые авторитеты, черпать аргументацию из богатого античного литературного наследия, использовать приемы текстологической критики и учитывать исторический контекст возникновения правовых норм. Все эти особенности дали повод именовать римско-голландскую школу «элегантной», сравнимой по уровню с искусством французских правоведов mos gallicus.
   В свою очередь, практическая направленность школы нашла выражение в использовании традиционной формы комментариев к Дигестам, в которых оценивалась применимость норм римского права в условиях XVII в., с учетом «современных обыкновений» – неримских источников права, судебной практики Нидерландов, а также советов (consultatien или advijsen) авторитетных юристов.
   Римская компонента права Республики Соединенных Провинций оказалась настолько значительна, что один из ведущих правоведов эпохи Симон ван Лёвен в своем произведении 1652 г. счел необходимым выразить это в особом термине – «римско-голландское право».
   Не сложно заметить, что данное право базировалось на широком круге самых разнообразных источников. Необходимость согласовывать их друг с другом обусловила заметную роль юриспруденции. Создаваемые ведущими правоведами научно-практические и научные трактаты учитывались в судебных разбирательствах, влияли на законодательную деятельность, а потому с полным основанием могли считаться одним из источников римско-голландского права.
   Первым голландскую юриспруденцию прославил Гуго Гроций. Потомкам он больше известен как теоретик международного и естественного права: три книги «О праве войны и мира» (1625). Однако именно Гроций предпринял самую раннюю попытку систематизировать голландское частное право в трактате под названием «Введение в голландскую юриспруденцию» (голл. Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid).
   В письме к своим детям сам автор описал свое произведение, созданное во время его заточения в 1619–1620 гг., следующим образом: «Я оставляю вам эту работу, которая содержит указания относительно права, действующего в Голландии. При ее составлении я тщательно изучил весь предмет в надлежащем порядке и надеюсь, что преуспел (в этом), как и Юстиниан в Институциях. Я также постарался изложить материал в подходящих терминах, чем юристы зачастую пренебрегают… Я написал эту работу… на нашем родном языке, и (тем самым) стремился воздать ему должное и продемонстрировать, что данный предмет вполне можно выразить на (голландском)… Относясь с уважением к римскому праву, я включил сюда то, что мы используем, (то есть) не только позаимствованное из Институций Юстиниана, но и собранное в других юридических книгах. К этому я добавил наше собственное право, насколько оно мне было известно по старым решениям (handresten) и другим судебным актам. Я лишь сожалею о том, что при написании этой работы в моем распоряжении было так мало книг и содействия… Поэтому обратитесь к опытным юристам, чтобы восполнить пробелы в этой работе, где они есть» [30 - Цит. по: Mackarness F. Roman-Dutch Law //Journal of the Society of Comparative Legislation, New Series. 1906. Vol. 7. No. 1. P. 37–38.].
   Несмотря на обоснованные сожаления Гроция по поводу книжного голода, отсутствия помощников и вызванной этим неполноту исследования, опубликованное в 1631 г. «Введение в голландскую юриспруденцию» быстро получило признание как образец краткого и ясного трактата по действующему римско-голландскому праву. Оно стало источником вдохновения и объектом комментирования большинства известных правоведов римско-голландской «элегантной» школы XVII в. К их числу принадлежат Иоган Фут (1647–1713), Арнольд Винний (1588–1657), Симон ван Гроневеген (1613–1652), Симон ван Лёвен (1625–1682), Иоган Яков Виссенбах (1607–1685) и др.
   Творчество названных авторов для римско-голландского права сопоставимо по значению с юридическими сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая для римского права классического периода. Голландским Папинианом признают Иогана Фута, профессора университета Утрехта и Лейдена, сына известного юриста Пауля Фута. Его главное произведение – опубликованный в конце XVII в. «Комментарий к Пандектам» – стало наиболее авторитетным научным трактатом римско-голландского права. В отличие от Гроция Фут вернулся к традиционной для usus modernus форме подробного комментария к Дигестам Юстиниана, предполагавшей использование общей структуры и латинского языка древнеримского памятника. Детальное изложение материала в трактате обеспечило ему значение главного руководства для судей и практиков, но одновременно не позволило стать столь же популярным, как сжатое «Введение в голландскую юриспруденцию» Гроция.
   Арнольд Винний, профессор институций римского права в университете Лейда, получил там же юридическое образование под руководством ученика Гуго Донелла. Именно влиянием mos gallicus объясняется стремление Винния излагать право как целостную, внутренне связанную и логичную систему. Несомненно, на Винния повлиял и названный выше трактат Гроция. В наиболее известном своем произведении – «Комментарий к Институциям Юстиниана» – Винний реализовал научную программу гуманистов по упорядочению цивильного права как искусства и одновременно заимствовал порядок изложения материала во «Введении в голландскую юриспруденцию». Высокий академический уровень работы и латинский язык обеспечили ее популярность в университетах далеко за пределами Голландии. Ее издали даже в католической Испании, хотя и с некоторыми правками цензоров.
   Первым значительным результатом кропотливой работы по сопоставлению материала Дигест с действующим правом независимых Нидерландов стал трактат Симона ван Гроневегена ван дер Маде «О законах, отмененных и неиспользуемых в Голландии и соседних территориях» (Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia vicinisque regionibus, 1649). Трактат представлял собой систематическое исследование Свода цивильного права Юстиниана с целью определить законы, отмененные или утратившие силу согласно голландским обычаям и практике. Так, Гроневеген ясно показал разницу между древнеримским и римско-голландским правом. С момента первого издания эта работа стала незаменимым руководством для ученых и практиков.
   Начинание Гроневегена развил Симон ван Лёвен, помощник архивариуса верховного суда Республики Соединенных Провинций в 1670–1680 гг. При написании «Комментариев к римско-голландскому праву» он ориентировался на «Введение» Гроция, что проявилось в использовании не только голландского языка, но и системы изложения римско-голландского права, независимой от порядка титулов Дигест. Кроме того, ван Лёвен подготовил обширную «Теоретико-практическую подборку судебных материалов, то есть методическое собрание всего цивильного права римлян, рецепированного в силу обычая и практики» (Censura forensis theoretico-practica id est totius juris civilis Romani usuque recepti et practici methodica collatio, 1662), где попытался упорядочить все действующее гражданское право, включая нормы римского, голландского и иностранного происхождения.
   По тематике перечисленных произведений видно, что среди ведущих представителей римско-голландской школы были и профессора-теоретики, и юристы-практики. Первые находились под влиянием mos gallicus, вторые тяготели к usus modernus. Однако и те и другие извлекли пользу из сочетания научной методологии правоведов-гуманистов и практических приемов формально-логического толкования традиционных юридических комментариев к правовым актам.
   Как известно, влияние римско-голландского права связано не только с его внутренними достоинствами, но и с активной торгово-колониальной экспансией Республики Соединенных Провинций в XVII в. Колониальная империя Нидерландов в зените могущества включала Капскую колонию в Южной Африке, Цейлон и форпосты на Индийском побережье, большую часть современной Индонезии, а также некоторые прибрежные территории в Южной Америке.
   В XVIII в. доктринальную разработку римско-голландского права продолжили Корнелий ван Бинкершок (1673–1743), Дионисий ван дер Кессель (1738–1819), Йоханнес ван дер Линден (1756–1835). Последний написал «Институции законов Голландии» (1806) в стиле «Введения» Гроция, где проследил развитие римско-голландского права вплоть до введения в действие Кодекса Наполеона.
   Лейденский профессор Дионисий ван дер Кессель во второй половине XVIII в. читал лекции по «современному (римско-голландскому) праву» (ius hodiernum), конспект которых он издал под заглавием «Избранные положения относительно законов Голландии и Зеландии» (1800). Этот конспект (кратко названный «Надиктованное» – dictata) долгое время цитировали в судах основанной выходцами из Нидерландов Капской колонии в Южной Африке.
   С конца XVIII в. римско-голландское право постепенно утрачивает свое значение, вместе с ослаблением Республики Соединенных Провинций. В 1795 г. французские войска присоединили это небольшое государство к революционной Франции, и с 1809 г. на ее территории вступил в действие Гражданский кодекс Наполеона, замененный в 1838 г. первым голландским Гражданским кодексом. Кодификация гражданского права существенно сузила исторический горизонт юристов и в одночасье лишила смысла использование доктринальных сочинений, написанных без учета действующего кодекса.
   Военные конфликты Нидерландов с Великобританией в XVIII в. привели к утрате большей части заморских территорий. Присоединение Капской колонии, Цейлона, индонезийского архипелага к Британской империи открывало дорогу широкому влиянию английского общего права на юрисдикции этих территорий, особенно в процессуальной сфере, уголовном, государственном, торговом и корпоративном праве. В то же время римско-голландское право сохранило значение для регулирования правового положения лиц, наследственных и договорных отношений, а также частной собственности. К началу XX в. по римско-голландскому праву все еще жили около 10 млн человек на территории Британской империи. В современных условиях римско-голландское право остается заметным элементом лишь в смешанной юрисдикции Южно-Африканской Республики.

5.2. Договорная доктрина usus modernus

   Договорная доктрина usus modernus Германии и Голландии восходит к правоведам XVI в., прежде всего к Матвею Везенбеку. Он, как и многие его современники и преемники, строил договорные теории на сочетании элементов традиционного ius commune и гуманистической школы mos gallicus.
   Представители usus modernus признавали Свод Юстиниана субсидиарным источником права и заимствовали его казуистический материал для адаптации к условиям XVI–XVII вв. Однако идеологические установки и методология mos gallicus побудили их отказаться от большей части концепций и классификаций средневековых цивилистов.
   Одним из важных шагов в сторону современной договорной теории стал отказ от закрытого перечня договоров, порождающих цивильное обязательство, и, как следствие, стремление обосновать принцип pacta sunt servanda.
   Как отмечалось в гл. 4, Матвей Везенбек без достаточных доказательств объявил о том, что по общему мнению и согласно обычаю, из «голых» пактов, заключенных с серьезным намерением, предоставляется иск даже в гражданском суде. Отказ от фундаментального принципа договорного права ius commune не только породил проблему доктринального обоснования противоположного принципа, но и вызвал ряд новых теоретических затруднений. Так, признавая силу за неформальными соглашениями, М. Везенбек с трудом провел различие между «голыми» пактами и стипуляцией. Последняя, по его мнению, как и простой пакт, состоит из вопроса и ответа, но в некой торжественной форме. Не разъяснив, в чем она проявляется, автор все же не решился отождествить пакты со стипуляцией. Зато М. Везенбек поставил знак равенства между терминами «соглашение» и «пакт», сделав последний общим обозначением для всех соглашений, в том числе контрактов. В частности, по его мнению, пакт отличается от контракта и мировой сделки как род от вида и пакт считается тем же, что и соглашение. Впрочем, такой вывод не повлиял на систему договоров в целом, так как пакт приобрел двоякое значение: родового термина и особого вида соглашений.
   Немецкий историк права К.-П. Нанц заметил, что общей установкой школы современного римского права долгое время оставалось противопоставление натурального обязательства из пактов по римскому праву и исковой защиты обязательства из пактов в современных источниках права («современных нравах» – mores hodierni). Оно выдержало атаку лейденского профессора Якова Маестерция, который на материале римского права предпринял очередную попытку обосновать исковую защиту пактов, сославшись на вырванные из контекста слова претора «pacta conventa servabo» («я буду защищать заключенные соглашения», D. 2.14.7.7). Что касается «голых» пактов, то это якобы вовсе не пакты, а данные в шутку обещания, которым не хватает серьезного намерения сторон связать себя обязательством. Коллеги Я. Маестерция единодушно отвергли данную позицию как необоснованную, поскольку она не объясняла, почему из шутливого обещания все же возникает эксцепция.
   С тех пор обоснование защиты «голых» пактов неизменно было связано с привлечением новых источников – так называемых «современных нравов» (mores hodierni), толкования Дигест Юстиниана. Этот путь оказался настолько продуктивным, а достигаемый с его помощью результат – настолько актуальным, что ряды сторонников римского правила о «голых» пактах постоянно редели. По оценкам К.-П. Нанца, к первой трети XVII в. мнение об исковой защите всех неформальных соглашений стало господствующим. Оно подкреплялось новыми судебными решениями, которые, в свою очередь, становились дополнительным источником аргументов.
   Один и тот же тезис об исковой защите любых правомерных соглашений обосновывался по-разному. Одни юристы выступали за возврат к принципам старогерманского права или к простоте идеального права народов, где обязательность соглашений не связана никакими торжественными формальностями. Например, голландец А. Винний в «Трактате о пактах» (1646, гл. 7, № 1) утверждал: «Нет ничего более сообразного с естественной справедливостью, чем придерживаться различных соглашений и соблюдать добросовестность…». Того же мнения придерживался его соотечественник Д. Мевий, по мнению которого для германцев «добросовестность всегда была священной». В доказательство исконности данного принципа у германцев правоведы ссылались на описание их нравов римским историком Тацитом в сочинении «О происхождении германцев и местоположении Германии» (п. 24).
   Другие юристы утверждали, что римское правило о «голых» пактах не было рецепировано в Германии и Нидерландах, а потому в данной сфере действовало германское обычное право. Так, немецкий ученый Г. Конринг сформулировал теорию практической рецепции отдельных положений римского права (usu sensim receptum) в знаменитой работе «О происхождении права германцев» (1643, гл. 33), где утверждал, что правило «из „голого“ пакта иск не возникает (а возникает лишь эксцепция)» в германских землях никогда не заимствовали.
   Впрочем, были и правоведы, которые по примеру М. Везенбека рассматривали проблему обязательности соглашений одновременно на основании норм канонического и цивильного права (точнее, «современных обычаев») (И. Ольдендорп и др.). Такой подход позволял использовать аргументы канонистов и сформулированный ими принцип pacta sunt servanda.
   Примечательно, что юристы-протестанты, а их среди известных германских юристов XVII в. было большинство, продолжали прагматично использовать каноническое право, извлекая из него полезное нормативное содержание, несмотря на то что Лютер называл его папским правом (ius Ponteficum) и сжег Свод канонического права вместе с буллой о своем отлучении.
   Наконец, по мере закрепления принципа верности данному обещанию (нем. Versprechenstreue) в земских уложениях, городских статутах и других законодательных памятниках, у юристов появилась возможность ссылаться и на современные законы. Так, Вюртембегское земское уложение в нескольких редакциях настойчиво закрепляло общий принцип «Тот, кто осознанно обещает что-либо, должен придерживаться этого».

5.3. Договорные теории нового естественного права

Новое естественное право – наиболее заметное идеологическое течение в век научной революции, век Разума (XVII в.). Развитие его основных принципов и положений привело к кардинальным изменениям в теории договорного права. Однако новое направление в юриспруденции не сразу и не везде привело к устранению традиционной юриспруденции комментаторского типа. В XVII в. сторонниками естественно-правового подхода были теоретики права, утверждавшие его основные постулаты и ценности. Такой набор общих принципов не мог заменить традиционной науки ius commune (в том числе основанного на ней usus modernus) при разрешении споров в судах. Лишь в работах ученых XVIII в. (X. Вольф, Р.-Ж. Потье) система естественного права получила такую степень проработки, что стала пригодной для практического использования.

5.3.1. Вклад Гроция

   Двойственность теории и практики находила отражение в деятельности одних и тех же авторов. Наиболее известный пример – Гуго Гроций. Выше отмечалось, что он был автором нескольких работ по действующему праву. Прежде всего это «Введение в голландскую юриспруденцию», где нет места для свободного моделирования теории обещания, но содержится последовательное изложение основ действующего права Голландии. Весь трактат написан на голландском языке и только в примечаниях изредка используются латинские термины.
   В то же время благодаря трем книгам «О праве войны и мира» Гроций всему миру известен как ярчайший представитель нового естественного права, чья договорная теория определила направление рассуждений сторонников естественного права в XVII и XVIII вв. При ближайшем рассмотрении договорная доктрина Гроция содержит не только новаторские идеи, но и важные элементы традиции ius commune в обработке вторых схоластов.
   Связь теории Гроция со второй схоластикой. Теолого-правовое наследие испанской второй схоластики оказало сильнейшее воздействие на Гроция. Данное обстоятельство долгое время замалчивалось в научной литературе. Ввиду идеологической неприязни к католической Саламанкской школе в протестантских странах наиболее важные идеи естественного права Нового времени с конца XVII в. приписывали уроженцу Голландии, страны победившего кальвинизма, а из переизданий его трактата намеренно удаляли упоминания и ссылки на вторых схоластов.
   Отчасти сам Гроций претендует на лавры создателя новой концепции естественного права. В первых строках Пролегоменов (введения) к трактату «О праве войны и мира» он выразил сожаление, что многие писали комментарии на римское и свое отечественное право, но «немногие (в русском переводе трактата «никто». – Д.П.) до сих пор излагали в целом и в последовательном порядке того права, которое определяет отношения между многими народами или их правителями и которое имеет источником самую природу или установлено законами божескими, или же введено нравами или молчаливым соглашением» [31 - Цит. по: Гроций Г. О праве войны и мира / пер. с лат.; под ред. С. Б. Крылова. М.: Ладомир, 1994. С. 31.].
   Изложение этого права Гроций называет «наукой» (scientia). Но метод Гроция не настолько строгий, «геометрический», как предлагал Рене Декарт: «если какое-либо положение не может быть выведено из достоверных начал с помощью столь же достоверного умозаключения и тем не менее оказывается, что оно повсюду соблюдается, то отсюда следует, что оно своим источником имеет свободную волю людей» (Введение, п. 40).
   Тем не менее и во введении, и по тексту трактата сам Гроций неоднократно отдавал должное творчеству вторых схоластов-католиков. В частности, он признавался, что видел работы богослова Франсиско Витториа, основателя Саламанской школы; ссылался по тексту на Гомеса, Молину, Лессия. В п. 50 введения он же воздал им должное следующей фразой: «Утонченность схоластов с познаниями в области законов и канонов сочетали оба испанца – Коваррувиас и Васкес; причем оба они не уклонялись и от изложения споров между народами и государями; из них первый делал это с большей свободой, а второй – с большей скромностью и не без верности суждения».
   Тесная связь Гроция с позднесредневековой традицией проявляется не только в уважительных словах в адрес вторых схоластов. Известно, что уроженец г. Дельфта получил религиозное образование в Южных Нидерландах, которые в начале XVII в. еще принадлежали Испанскому королевству, а значит, в образовании должны были использоваться трактаты католических теологов-моралистов. Кроме того, в возрасте 15 лет он получил степень доктора прав в Орлеанском университете, изучая источники и доктрину ius commune.
   Во введении к трактату «О праве войны и мира» автор сам написал об основных источниках своей работы: исторические данные, философские трактаты (главным образом Аристотеля), римское право, произведения гуманистов Скалигера и Казобона и некоторые другие. Выбор источников мотивирован их содержательностью для формулировки теории естественного права. Гроций уважительно отзывался и о римском праве, и об Аристотеле, но они дополнялись другими источниками информации.
   Методологический подход Гроция во многом совпадает с позднесхоластическим. Не только на словах, но и на деле голландский ученый признавал высочайший авторитет Аристотеля. Задачи, которые автор поставил перед собой при написании трактата (придание возможно большей очевидности доказательствам, соблюдение определенного порядока расположения излагаемого предмета и четкое различие между предметами) также указывают на использование формальной логики: порядок изложения и четкое разграничение понятий посредством логического деления.
   С поздним Средневековьем Гроция роднит и глубокая религиозность. Он не скрывал теологическую основу своих рассуждений о естественном праве и договорах, о чем прямо писал во введении к трактату.
   Утверждая, что Бог и люди по своей природе принадлежат разумному порядку справедливости и что Бог подтверждает такой порядок личным примером, Гроций связал христианское мировоззрение и рационализм античной стоической философии. Вера в Разум основывается на том, что неизменная справедливость доступна человеческому разумению, т. е. познаваема постольку, поскольку человек причастен к божественному разуму. Благодаря причастности человека к божественному разуму он может создавать естественное право на земле посредством произвольной законодательной деятельности.
   Ф. Виакер назвал Гроция «посредником» между Средневековьем и Новым временем, между старой традицией моральной философии и новым светским правом разума. Великий голландский мыслитель Нового времени переосмыслил позднесредневековую традицию таким образом, что она стала незримой составной частью юриспруденции XVII и отчасти XVIII в.
   Близкое знакомство с договорным учением Гроция в трактате «О праве войны и мира» позволяет выявить несколько направлений влияния позднесредневековой традиции, а именно:
   • концепция справедливости, обстоятельно изложенная в трактатах «О справедливости и праве» вторых схоластов;
   • концепция естественного права и натурального обязательства;
   • значение соглашения для возникновения обязательства;
   • выборочное использование источников римского права;
   • учение об обещании как развитие схоластической теории об обещании совершить дарение;
   • классификация договоров (контрактов) по примеру Лессия.
   Учение об обещании. Учение об обещании является одним из наиболее значительных достижений Гроция, оказавшим заметное влияние на последующее развитие европейского договорного права. Проведенное немецким историком права М. Диссельхорстом исследование показало, что Гроций заимствовал позицию поздних схоластов об обещании дарения и распространил ее на все обещания.
   Суть обязательства Гроций усматривает в передаче части свободы должника кредитору посредством добровольного обещания совершить то или иное действие. «На нашу свободу у нас столько же прав, сколько на нашу собственность», – утверждал ученый со ссылкой на Inst. 2.1.40.
   Различая долг моральный (в широком смысле) и юридический, правовед уже во «Введении в голландскую юриспруденцию» выделил три элемента обещания:
   • совпадение воли и волеизъявления;
   • воля придерживаться сделанного волеизъявления;
   • воля создать у кредитора право требования (III. 1. 11).
   В трактате «О праве войны и мира» Гроций представил свое учение об обещании (2.11) полемизируя с системой цивильного права Ф. Коннана. Сначала он изложил точку зрения французского гуманиста (2.11. § 1, п. 1, 2) и привел три контраргумента по существу: необходимость обязательного характера договоров права народов, обязательность законов государства (их тоже можно рассматривать как общие договоры народа) и естественно-правовой переход собственности путем простого соглашения (2.11. § 1, п. 3). В подтверждение он ссылается на высказывания юристов и философов (Там же, п. 4, 5). Сразу после этого он излагает свое учение о трех ступенях обещания (Там же, п. 2–4). В последнем разделе нашло отражение его глубокое религиозное убеждение в обязывающей силе обещания (2.11. § 4, п. 1). В заключение он излагает свое видение римского договорного права.
   Ступенями (gradus) обещания, необходимыми для установления обязательства, являются: первая – утверждение о намерении совершить что-либо в будущем (assertio); вторая – заявление о намерении придерживаться в будущем своего утверждения (pollicitatio); третья – волеизъявление (знак) предоставить контрагенту право требования (promissio) (2.11. § 1, п. 2–3).
   Учение Гроция о трех степенях обещания может быть связано с учением Фомы Аквинского о трех степенях обета (votum), к которому вторые схоласты обращались, обосновывая обязательность дарений между людьми. Гроций прямо об этом не пишет, но ссылки на библейские сюжеты и иудейскую концепцию клятвы как оков указывают на ход мыслей автора и вероятное влияние Молины или Лессия.
   Трактовка первой ступени обещания напоминает рассуждения Фомы о размышлениях и намерении дать обет. Еще более вероятна связь с высказываниями Сото, Молины и Лессия о предварительной ступени обещания дарения, названной «простым выражением намерения».
   На второй ступени (poflicitatio), по мнению Гроция, обнаруживается не только твердое намерение (propositum), но и обещание, создающее моральный долг. По всей видимости, Гроций учел дискуссию поздних схоластов об обязательности невыраженного вовне обещания и назвал вторую ступень решением, «которое требует выражения вовне». Тем самым он подчеркнул, что обязательность обещания связана не только с внутренним решением, но и с его внешним выражением.
   Третья ступень показывает, что Гроций выстроил теорию обязывающей силы обещания с точки зрения обещающего. Его позиция базируется на представлении о четко обозначенной сфере свободы личности. Действия человека подчинены его власти, как и вещи. Изначально такая власть исключает вмешательство всех третьих лиц. Но все меняется после «отчуждения» части свободы на свои действия. Гроций мыслит человека самостоятельным, но действующим по правилам общей морали. Ограничения этой свободы связаны, по общему правилу, с добровольным, рациональным, хотя и не всегда полностью осознаваемым решением в пользу другого.
   Вторые схоласты немало усилий уделяли обоснованию (и объяснению) обязательности обещаний. Гроций взглянул на проблему проще: возможность юридически обязаться по своей собственной воле посредством обещания в пользу другого представляется ему настолько естественной, что он пренебрег оживленными дискуссиями цивилистов и вторых схоластов по данному вопросу.
   Примечательно, что образцом для поведения людей служит Бог, но из христианского он становится «естественным», рационально мыслимым образцом для подражания.
   Акцепт обещания. Несмотря на выведение концепции обязательства из одностороннего акта обещания (promissio), Гроций признал акцепт promissio непременным условием возникновения обязывающего эффекта по естественному праву.
   Необходимость акцепта ученый объясняет концепцией передачи прав: «Для того, чтобы вследствие обещания производилась передача права, требуется принятие обещания не в меньшей мере, чем при передаче собственности» (2.11. § 14). При этом на полях Гроций сослался на второго схоласта Гомеса и на D. 41.2.38 pr., расширительно толкуя фрагмент об освобождении раба.
   Голландский правовед обнаружил акцепт даже в тех редких случаях, когда по римскому праву обязательство устанавливалось односторонним обещанием (pollicitatio). Якобы римский закон всего лишь превращает одностороннее обещание в безотзывную оферту, которую можно акцептовать в любой момент: «Этому не противоречит то, что предусмотрено внутригосударственным правом относительно обещаний (в пользу муниципий). Но подобное соображение привело некоторых к заключению, что по естественному праву достаточно одного лишь акта лица, дающего обещание (Молина, диспут 263). Однако римский закон не предусматривает того, чтобы до принятия вся связывающая сила была на стороне обещания, но воспрещает брать назад обещание, чтобы его всегда можно было принять».
   Гроций также рассматривает возможность отозвать непринятое обещание. Отзыв обещания до акцепта не является вероломством, если обещание дано с намерением, чтобы обязанность возникла только после акцепта (со ссылкой на С. 4.50.6 и D. 40.2.4).
   Автор трактата «О праве войны и мира» выборочно заимствовал правовые позиции вторых схоластов об акцепте обещаний, нередко изменяя смысл аргументов или сферу их действия. В результате он усилил значение воли обещающего для решения данного вопроса: от обещающего зависит, даст ли он обещание с таким намерением, чтобы оно стало обязательным только после того, как ему станет известно об акцепте. По мнению Гроция, «…обещание может быть сделано двояким способом: или таким способом: „Хочу, чтобы сделка имела силу, если обещание будет принято“; или же таким способом: „Хочу, чтобы сделка имела силу, если узнаю о согласии“. В тех случаях, когда дело касается взаимных обязательств, предполагается последний смысл; при обещаниях же более свободных предполагается первый смысл, если не явствует иное» (2.11. § 15).
   Важным следствием волевой трактовки договора стала допустимость акцепта в пользу третьего лица. Запреты заключать стипуляцию в пользу третьего лица и приобретать имущественные права через посторонних препятствовали появлению общей концепции прямого представительства, а также договоров в пользу третьих лиц и в праве Древнего Рима, и в средневековом ius commune.
   Основные положения концепции прямого представительства формируются после того, как правоведы приходят к необходимости выделить особую группу обещаний – в пользу отсутствующего выгодоприобретателя, когда формальный кредитор может действовать без поручения (mandatum) конечного бенефициара.
   При решении проблемы «акцепта за другого» (acceptatio pro altero facta) Гроций обратился к делению элементов обещания, принятому Гомесом и другими вторыми схоластами: кому обещано исполнение и что обещано в качестве исполнения. Обещание может быть адресовано либо присутствующему кредитору, либо отсутствующему выгодоприобретателю (2.11. § 18, п. 1).
   На первый взгляд, Гроций как будто провел деление между заключением сделки представителем от своего имени (модель комиссионного договора) или от имени принципала (модель договора поручения). На самом деле правовед имел в виду нечто другое.
   Ситуация 1. Обещание в пользу отсутствующего адресовано присутствующему «кредитору» и им же акцептовано. В таком случае кредитор (stipulator) приобретает, как пишет Гроций, некое право сделать так, чтобы третьему лицу принадлежало право, если и он акцептует данное обещание. Причем право возникает, даже если «кредитор» никак лично не заинтересован в приобретении права третьим лицом. Раз он располагает неким правом (ius efficiendi), то может им распорядиться по своему усмотрению и освободить должника от данного обещания.
   В словах Гроция некоторые исследователи видят указание на право заключающего стипуляцию представителя потребовать исполнения в пользу третьего лица того, что ему было обещано. Однако сам Гроций ничего прямо на сей счет не пишет и даже не употребляет широко используемый поздними схоластами глагол «уступить (право)» (cedere). Голландский правовед следует своим испанским коллегам в главном: устраняет требование материальной заинтересованности кредитора в исполнении обещания третьему лицу. Впрочем, нельзя с определенностью утверждать, что в данном случае Гроций различает субъективное право (обещанное отсутствующему) и право на его исковую защиту (предоставленное акцептующему кредитору).
   Ситуация 2. Обещание в пользу отсутствующего адресовано самому отсутствующему, но акцептовано присутствующим кредитором-представителем. Здесь наиболее важным Гроций считает факт наличия полномочий представителя на такой акцепт. Если полномочия имеются, возникает promissio perfecta в пользу отсутствующего. Иными словами, если обещание дано в пользу того, кому следует передать вещь, то необходимо установить, есть ли у того, кто его акцептует, на то специальное поручение (2.11. § 18, п. 2).
   Для Гроция само собой разумеется, что акцептовать адресованное третьему лицу обещание может любое лицо, а не только его подвластные, как предписывает римское право и доктрина ius commune. К тому же предполагается, что назначив представителя, он одобрил действия последнего. Здесь мы имеем дело с отношениями, чрезвычайно напоминающими современную концепцию представительства: акцепт обещания уполномоченным лицом производит непосредственные правовые последствия для отсутствующего принципала (адресата обещания). Впрочем, Гроций не пишет, что представитель акцептует «от имени» отсутствующего.
   Иначе дело обстоит с акцептом без соответствующего поручения или полномочия. По правилам ius commune стипуляция такого рода, несомненно, признавалась недействительной и должник вправе отозвать свое обещание. Однако Гроций считает такой отзыв недобросовестным (2.11. § 18, п. 2).
   Недобросовестность заключается в нарушении неформального соглашения между должником и присутствующим кредитором о том, что должник выполнит свое обещание в пользу третьего лица.
   В титуле «Об обещаниях» Гроций, как и схоласты Саламанкской школы, рассматривает особую разновидность сделок в пользу третьих лиц – обещания под условием (2.11. § 19). Речь вновь идет о дискутируемой в ius commune ситуации с дарением, совершенном под условием, что дар по истечении определенного срока или наступления известного условия перейдет в собственность третьему лицу (конституция Диоклетиана, С. 8.54.3). Очевидно, Гроций рассматривает такое условие как обещание дарителя передать имущество в собственность отсутствующему бенефициарию. Это позволяет объяснить, почему правовед допускает возможность отмены такого условия: его не акцептовал ни выгодоприобретатель, ни его представитель. Кроме того, подобные условия, как дополнительные соглашения, можно прибавить к основному обещанию, пока оно не акцептовано выгодоприобретателем или его представителем, действующим по поручению или без такового. В первом случае речь идет об акцепте, а во втором – о скреплении обещания добросовестностью, препятствующей его отмене.
   Процитированные высказывания Гроция дают основание утверждать, что он проводил аналогию между вышеупомянутым условием договора и обещанием в пользу отсутствующего. Однако в данном случае речь не идет о современном понятии представительства. Автор трактата «О праве войны и мира» не выстраивает его общей концепции, не объясняет основания, по которому выгодоприобретатель вправе предъявить одаряемому иск об исполнении условия.
   Кауза договора. Волевая трактовка договора побудила Гроция отказаться от каузы как условия его действительности. В § 10 11-го титула 2-й книги своего трактата он отметил, что по естественному праву обязательны даже такие обещания, которые даны на основании ранее существовавшей каузы, ведь обещания следует соблюдать по естественному праву, даже если они даны без какого-либо основания.
   Свою позицию Гроций подкрепляет ссылкой на действительность передачи имущества (traditio) даже ввиду постыдного действия или отпавшей причины. Следовательно, голландский юрист пришел к убеждению, что действительность обещания так же мало зависит от каузы, как и действительность отчуждения имущества. Еще раз об этом Гроций пишет в § 21 того же титула со ссылкой на канонические правила доказывания, мнение Молины и D. 38.1.47. Речь, разумеется, идет о естественном праве, ведь римское (позитивное) право могло предусматривать необходимость каузы для действительности договора.
   Классификация договоров. Отказ Гроция от средневековой доктрины ius commune особенно заметен в упорядочении договоров и прочих юридически значимых действий. В гл. 12 «О договорах» (De contractibus) второй книги трактата «О праве войны и мира» он предложил следующую классификацию человеческих действий, влекущих установление обязательства (рис. 5.1).

   Рис. 5.1. Классификация действий в трактате Гуго Гроция (2.12)

   Гроций подразделяет их на простые и составные, а простые, в свою очередь, на благотворительные и возмездные (benefici и permutatorii). Благотворительные далее делятся на чисто благодетельные и со взаимным обязательством (meri и cum mutua obligatione). Чисто благодетельные акты совершаются для исполнения на месте (реальное дарение, оказанная услуга и т. п.) или в будущем (in praesens и in futuro). Возмездные акты либо разделяют контрагентов (diremtorii, таковы безымянные контракты старой доктрины), либо объединяют их в общем деле (communicatorii, например, товарищество). В сложных актах сочетаются черты благотворительных и возмездных действий с преобладанием того или другого (например, покупатель переплачивает за товар, одаряя продавца в части, превышающей установленную стоимость). Описание системы актов Гроций завершает утверждением, что все акты на пользу другим, за исключением чисто благодетельных, именуются контрактами.
   В делении актов на «благотворительные» и «возмездные» легко угадываются безвозмездные и возмездные договоры в современном смысле. При этом возмездные договоры почти полностью соответствуют безымянным контрактам доктрины ius commune. Таким образом, систему договоров Гроция без ущерба можно свести к простому двучленному делению договоров на благотворительные акты и возмездные контракты.
   Для последующего развития договорной теории важна четкая установка Гроция на упорядочение всех юридически значимых действий в обобщающей классификации. Критериями деления выступают универсальные признаки полезности, правовой цели (одна цель – для простых и несколько – для сложных действий), возмездности и сочетания интересов сторон.
   Предложенная классификация – результат осмысления всей предшествующей юридической традиции и отбора наиболее важных параметров. В их число не попали основные средневековые концепции «одеяния» или наименования контракта, а также римское деление на типичные и нетипичные договоры, поскольку, по убеждению Гроция, ни то ни другое не основано на естественном праве, но свойственно лишь правопорядку Древнего Рима.
   Используя исторические познания французских гуманистов, голландский правовед смог специфически объяснить римское деление на поименованные и безымянные контракты особенностями гражданского процесса (формулами исков) (2.12. § 3, п. 3). Свою позицию Гроций подкрепил ссылкой и на Дигесты (D. 18.1), и на труды Аристотеля («Этика», кн. V, гл. 8; «Политика», кн. I, 9).
   Описанная классификация отразила представление автора трактата «О праве войны и мира» о договоре-обещании одной стороны. Связь с теорией вторых схоластов еще более очевидна постольку, поскольку в определение договора включен признак возмездности. Выше отмечалось, что именно вторые схоласты под влиянием идей аристотелевской компенсаторной справедливости ввели в теорию цивильного права понятие договора в строгом смысле как акта равноценного обмена в отличие от договора в широком (и неточном) значении, включающего также безвозмездные акты щедрости (т. е. дарения). Деление договоров ясно показывает, что в теории Гроция договор-соглашение – не родовое понятие, а разновидность «простых» действий.
   Однако в делении действий-обещаний обнаруживается некоторая непоследовательность. Во-первых, из приведенной классификации следует, что обещание является и основой обязательства (как основание договора, который сам выступает источником обязательства), и разновидностью действий в пользу других, т. е. самостоятельным источником обязательства. Во-вторых, Гроций сделал обещание основой договора, но почти все римские контракты отнесены им в противоположную обещаниям группу и связь между группами не прослеживается.
   Представления Гроция о договорах отличаются от принятых современной доктриной гражданского права. Тем не менее голландский правовед внес заметный вклад в формирование современного понятия «договор». Прежде всего обязательство рассматривается как результат воли уступить часть собственной свободы (обещание) и воли принять такую уступку (акцепт обещания). Далее, для формирования договора необходим знак воли (волеизъявление). Наконец, из учения Гроция со всей очевидностью следует, что для заключения договора важна не форма, а выраженная воля сторон.
   Велика заслуга Гроция в популяризации рационального естественно-правового учения о договоре. Одна из главных причин популярности его учения – ясный, четкий, доступный стиль изложения. Учение Гроция значительно уступает по степени детализации позднесредневековым трактатам вторых схоластов и итальянских комментаторов, отбрасывает важные для юристов «тонкости права». Но именно легкость подачи материала привлекла к естественному праву внимание общественности и усилила позиции сторонников простого и ясного права.

5.3.2. Позиции немецких сторонников естественного права

   Шаг вперед к современному понятию «договор» на основе учения Г. Гроция сделал Самуэль фон Пуфендорф (1632–1694). В отличие от великого голландца немецкий юрист сделал центральным понятием договорного права не обещание, а консенсуальный договор. Изучавшие наследие С. Пуфендорфа Г. Вельцель и Г. Денцер обоснованно отметили, что такая перемена позволила ему устранить ряд противоречий доктрины своего предшественника, создать более последовательное учение, которое оказало сильное влияние на последующих правоведов и даже на первые кодификации гражданского права.
   В своем основном трактате «О праве природы и народов» (De iure naturae et gentium, впервые опубликован в Лондоне в 1672 г.) С. Пуфендорф вывел понятие договора из философских начал естественного права и человеческой натуры, руководствуясь методологической установкой Цицерона вывести всю систему права из одного основания (fundamentum). Таким основанием для юриста естественного права стал «верный образ человека», состоящий из трех компонентов: 1) стремления к самосохранению; 2) естественной нуждаемости в других ввиду собственной слабости (imbecillitas); 3) социальности (socialitas) (II. III. § 14).
   Слабость человека по природе в сочетании с его врожденным эгоизмом делают договор подходящим средством получить необходимое от других. Однако для того чтобы договор бесперебойно выполнял свою функцию, продолжает мысль С. Пуфендорф, он должен быть обязательным для обеих сторон. Отсюда автор заключает естественное происхождение принципа «договоры следует соблюдать» (pacta sunt servanda, нем. Versprechenstreue), нарушение которого влечет за собой вред себе и другим (III. IV. § 1).
   В приведенных тезисах немецкого правоведа просматриваются современные принципы гражданского права: равенство сторон, свобода договора, соглашение как основа обязательности договоров.
   Однако учение С. Пуфендорфа о договоре не всегда последовательно. Причиной тому заимствование ряда положений из противоречивого учения Г. Гроция об обещании. Так, центральное понятие договорной доктрины С. Пуфендорфа – «пакт в широком смысле» (pactum in genere) – терминологически определяется через согласие сторон (consensus, или его синоним conventio): «Пакт в широком смысле есть согласие и соглашение двух или нескольких лиц об одном и том же» (V. II. § 2).
   Однако еще австрийский ученый Т. Майер-Мали отметил, что согласие правовед понимал в смысле обещания Г. Гроция: как позволение установить обязанность по совершению действия в будущем в пользу кредитора. В указанном смысле согласие, скорее, означает волеизъявление. Более того, немецкий юрист (в духе Гроция) признал необходимым его внешние проявления (signa), подразделяемые по простоте доказывания на совершенные и несовершенные.
   С. Пуфендорф подробнее своего голландского предшественника обосновывает необходимость акцепта, который является для него самостоятельным согласием (consensus), соответствующем волеизъявлению кредитора в современном смысле. Обязательство возникает лишь после акцепта в какой-либо форме (свобода формы – signa consensus) согласия, оферента принять на себя долг, как правило, даже без его уведомления. Согласие как волевой акт необходимо, поскольку «ничто между людьми не имеет значения против их воли» (III. VI. § 15–16).
   Определение понятия «договор», как и система договоров, С. Пуфендорфа оставляют ощущение незавершенности. Стройность определения нарушают составляющие договор самостоятельные части (согласие должника и согласие кредитора), а также неоправданная множественность терминов: пакт в широком смысле, контракт, пакт в узком смысле, по сути, указывающих на одно и то же (consensus или conventio). Деление на контракты и пакты в узком смысле (pacta in specie) связано с предметом договора: контракты заключаются по поводу имущества, пакты – относительно всего остального. Дальнейшее подразделение контрактов на возмездные (менового типа) и безвозмездные проясняет содержание группы контрактов, а вот примеров пактов в узком смысле ученый не привел (V. II. § 8). Кроме того, С. Пуфендорф предлагал делить соглашения на позитивные и негативные. Первые направлены на совершение действий и являются контрактами. Вторые предполагают воздержание от совершения действий, именуются пактами и порождают не иск, а только процессуальное возражение (эксцепцию). Как данное утверждение согласовалось с общим тезисом об исковой защите всех пактов, правовед не разъяснил (рис. 5.2).
   С. Пуфендорф упомянул в своей работе и традиционные для usus modernus деление договоров на реальные, консенсуальные, литтеральные и вербальные, а также на поименованные и безымянные. По поводу последней пары немецкий юрист заметил, что в современном праве ей соответствуют благотворительные и возмездные договоры. Первые предоставляют безвозмездную выгоду одной из сторон (например, в поручении, ссуде, хранении), вторые возлагают обязанности на обоих контрагентов.
   По существу, основным критерием деления договоров для Пуфендорфа стала возмездность. Возмездные контракты подразделяются на четыре типа, совпадающие с безымянными контрактами ius commune, но без всякой связи со средневековой доктриной «одеяний» и каузы (V. II. § 5–7).

   Рис. 5.2. Понятие «договор» в учении С. Пуфендорфа

   Первым в германских землях современную концепцию договора сформулировал Христиан Томазий (1655–1728). В своем трактате «Институции божественной юриспруденции» (Institutiones iurisprudentiae divinae), впервые изданном в Галле, 1688 г., он не только развил естественно-правовые представления о договорах Г. Гроция и С. Пуфендорфа, но и постарался объединить их с доктриной школы современного римского права (usus modernus С. Стрика и др.). От произведенного синтеза выиграли обе правовые традиции. Теория естественного права, ранее представлявшая набор принципов и общих правил, обогатилась детализированными положениями, разработанными практиками usus modernus. В свою очередь, правила usus modernus были сопоставлены с современными принципами договорного права. Состоявшийся синтез, несомненно, повысил практическую применимость естественно-правовой доктрины.
   В учении X. Томазия договор, все еще обозначаемый термином «пакт», представляет собой не одностороннее согласие на возникновение обязательства, а совпадение воль (согласие, consensus), которое и есть основа обязательства. Это определение распространяется на любые договоры, в том числе односторонние (например, заем): «Ближайшим основанием возникновения договора является согласие, и согласие взаимное, даже если договор не двусторонний» (II. VII. 1, п. 6).
   X. Томазий впервые ясно определил, что любой договор состоит из обещания и его акцепта (promissio и acceptatio). Оба эти элемента равно необходимы для обязательности договора. Обещание требуется, поскольку в гражданско-правовых отношениях, как учил Г. Гроций, по общему правилу субъект уступает часть своей свободы только добровольно. Акцепт обещания необходим, так как никому нельзя ни навязать чужое благодеяние против его воли, ни принудить распоряжаться своим имуществом (II. VII. 1, п. 12).
   В сфере классификации формулировка единого понятия «договор» побудила Томазия отказаться от многовекового деления договоров на контракты и пакты, неизвестного «божественной юриспруденции», но изобретенного римлянами (II. XI, п. 59). Вместо этого он классифицировал договоры следующим образом:
   • заключенные между живыми и по поводу наследства;
   • заключенные между живыми – на основные и дополнительные (поручительство, залог и т. п.);
   • основные – на возмездные и безвозмездные (рис. 5.3).

   Рис. 5.3. Понятие «договор» в учении X. Томазия

   Единодушное признание С. Пуфендорфом и X. Томазием обязательности всех соглашений по естественному праву полностью сняло вековую проблему цивилистов – обоснование исковой защиты «голых» пактов. Едва ли не единственным заметным исключением, обнаруженным немецким исследователем К.-П. Нанцем, является позиция Готфрида Вильгельма Лейбница (1646–1716). Этот немецкий мыслитель в одной из ранних своих работ по праву – «Образчик правовых дефиниций» – вернулся к учению Аристотеля о синаллагме как единственной основе договора с исковой защитой. В «голых» пактах, по мнению Лейбница, синаллагмы нет, а значит, нет и иска.
   Однако в XVIII в. даже выдающийся ум не смог последовательно провести данный принцип. В более позднем сочинении «Новый метод изучения и преподавания юриспруденции» Г. Лейбниц допустил исковую защиту «голых» пактов по указанию закона: «закон может сделать из „голого“ пакта контракт». Нарушение прочих «голых» пактов ученый предложил считать основанием для предъявления деликтного иска (actio injuriarum), поскольку нарушение обещания наносит ущерб контрагенту. Подобные предложения высказывались правоведами и ранее (ср. «одеяние» при содействии закона у глоссаторов), но в век естественного права они стали анахронизмом.

5.3.3. Вклад Жана Дома

   Во Франции путь к современной договорной теории и обобщающей концепции договора оказался короче. То, над чем в Германии и Нидерландах трудились целые правовые школы современного римского и естественного права, в государстве «короля-солнца» осуществил один юрист – Жан Дома (1625–1696).
   Новый порядок цивильных законов. В трактате о «Гражданских законах в их естественном порядке» (1689), за который король Франции Людовик XIV пожаловал автору пенсион в две тысячи ливров, Ж. Дома взялся за переустройство всей системы цивильного права на началах разума.
   Несмотря на новаторский характер своих выводов, Ж. Дома обосновывал их ссылками на римское право. При этом юрист полностью отверг большую часть «тонкостей» доктрины ius commune. От древнеримской и средневековой цивилистической традиции остались только те принципы, которые, на взгляд ученого, в наибольшей степени соответствовали естественной справедливости.
   Руководствуясь прагматичным подходом к римскому праву, Ж. Дома работал с текстом Свода цивильного права подобно каменотесу, обрабатывая и укладывая ранее заготовленный строительный материал в величественное здание гражданских законов Франции. В результате преобразованию подверглась не только договорная теория, но и все гражданское право.
   Вот как выглядит «естественный порядок» гражданских законов по Жану Дома.
   Вводные замечания
   Первопринципы всех законов.
   План общественного устройства.
   Основные виды обязательств.
   Некоторые общие правила для обязательств.
   О природе дружеских обязанностей.
   О наследовании.
   О видах затруднений, осложняющих общественный порядок.
   О состоянии общества после грехопадения и об упорядочивающей роли Творца.
   О религии и общественном порядке.
   О природе и духе законов, и об их разновидностях.
   О правилах применения и толкования законов.
   Общие идеи всех законов.
   Предваряющая книга (об общих правилах права, о лицах и о вещах)
   Титул I: О нормах права в целом.
   Титул II: О лицах.
   Титул III: О вещах.
   Первая часть: Об обязательствах
   Книга I: О добровольных и взаимных обязательствах посредством договоров (о договорах в целом и об их разновидностях).
   Книга II: Об обязательствах без договоров (опека, попечительство, ведение дел, наследственные отношения, причинение вреда, обман и др.).
   Книга III: Продолжение: Об обеспечении обязательств (залог, ипотека, преимущественное право, разделение имущества, солидарные обязательства, поручительство, интерес, убытки, проценты, клятва).
   Книга IV: Продолжение: О прекращении обязательств или сокращении (долга) (исполнения, зачет, новация, перевод долга, уступка прав, расторжение и реституция).
   Вторая часть: О наследовании
   Книга I: О наследовании в целом.
   Книга II: О наследовании по закону.
   Книга III: О наследовании по завещанию.

   Очевидно, Ж. Дома воспользовался институционным делением цивильного права: лица, вещи и иски (Gai. 1.8). Однако он оставил за рамками трактата процессуальные вопросы и гораздо больше внимания уделил обязательствам, которые римский юрист Гай описывал между правилами о наследовании имущества и об исках. У Ж. Дома обязательства выделены в особую часть, объем которой сопоставим с книгами о лицах и вещах, что, несомненно, указывает на их значимость.
   Понятие договора. Ж. Дома первым из французов поставил в центр теории договор (convention) в смысле устанавливаемого по взаимному согласию обязательства (engagement): «Договоры являются обязательствами, возникающими по взаимному согласию двух или нескольких лиц, которые устанавливают для себя закон выполнить то, что они обещают» (первая часть, первая книга, титул I, секция 1, § 1, далее в ссылках указаны только титул, секция и параграф). В указанном значении термин «договор» охватывает все виды контрактов, соглашений и пактов.
   Как и С. Пуфендорф, французский ученый видел в договоре основной инструмент удовлетворения человеческих потребностей и единое основание добровольных и взаимных обязательств. Во введении к названному трактату он прямо это признал: «(Люди) удовлетворяют свои потребности главным образом посредством соглашений».
   В отличие от Г. Гроция, Ж. Дома категорически связал понятие договора с обоюдным согласием, достаточным для заключения любых соглашений: «Договоры совершаются посредством обоюдного обмена согласием…» (I.1.1). Благодаря данному тезису французская правовая наука сразу была освобождена от противоречий учения об обещании.
   Обязательность договоров (pacta sunt servanda) для Ж. Дома настолько очевидна, что он не тратил липших слов на ее обоснование, называя договоры «частными законами» (leges privata). В трактате закреплена свобода содержания договора и формы волеизъявления.
   Утверждение обобщающего понятия договора позволило французскому правоведу обобщить и правила, касающиеся всех договоров. Тем самым закладывалась прочная основа для общей теории договора. Поясняя порядок подачи материала в части трактата о договорных обязательствах, автор отметил, что изложение будет начато с первого титула о соглашениях в целом, т. е. принципов и правил, общих для всех видов соглашений, которые он не станет повторять в связи с каждым видом договора.
   Основание договора. Последовательное развитие принципа консенсуальной основы договора в теории естественного права поставило под вопрос целесообразность выделять основание договора (каузу) в качестве условия его действительности. Соглашение сторон само по себе могло рассматриваться как достаточная основа договорного обязательства.
   Действительно, большинство сторонников естественного права в Нидерландах и Германии XVII–XVIII вв. отрицали необходимость какой-либо особой каузы договора либо обходили ее молчанием. Так, Гуго Гроций объявил по естественному праву обязательными обещания как без каузы, так и с невыраженной каузой (2.11.10, п. 21). Учение Гроция означало полный разрыв с римским правом и средневековой доктриной ius commune, согласно которым кауза необходима для действительности договора, пусть и не всегда прямо выражена.
   Христиан Томазий проигнорировал понятие каузы, последовательно акцентируя внимание на обязательности простого соглашения. Самуэль Пуфендорф прямо указал на то, что договор сам по себе представляет соглашение двух лиц об одном и том же, лишенное и наименования, и каузы, но признал, что в действующем праве договоры в собственном смысле (т. е. контракты, а не пакты) имеют собственную каузу в виде установленного сторонами исполнения: «…некоторые же из них, лишенные собственного наименования и особой формы, тем не менее имеют каузу, то есть исполнение обещанного, [то есть] передачу вещи или исполнение предоставления. Такие [пакты] называются контрактом, своей силой производят действенное обязательство» (V. 2, n. 2).
   Пуфендорф заимствовал концепцию каузы у представителей школы usus modernus XVII в., которые сохранили основную идею средневековых комментаторов-бартолистов – действительность договора связана или с его наименованием (типичностью, признанной правом), или с особой каузой. Об этом, в частности, писал голландский правовед Арнольд Винний (1588–1657): «Контракт – это соглашение, имеющее специальное наименование или, в его отсутствие, цивильную обязывающую causa» [32 - Научно-практический комментарий к Институциям в четырех книгах, Лейден, 1699. Lib. III, tít. 14, § 5, 6, 9.].
   Впрочем, итальянский историк права И. Бирокки выявил среди последователей usus modernus сторонников сохранения каузы как условия обязательности договора. Например, немецкий юрист Герман Вультей (ум. в 1634 г.), под влиянием школы гуманистов в работе «Две книги римской юриспруденции» (lib. I, cap. 30), изданной в Марбурге (1748), определял контракт как «соглашение с каузой» (conventio cum causa):
   «Соглашение, имеющее causa, называется контрактом, откуда контракт определяется как соглашение с causa».
   Поскольку немецкий юрист включил в эту дефиницию все договоры, можно сказать, что он отводил каузе роль элемента не только безымянных, но и поименованных контрактов. Под каузой он понимал одобренную правом сделку (negotium iure probatum), форму контрактов (forma contractuum), которая выражается в сочетании обязанностей контрагентов дать или сделать что-либо: «Causa является сделкой, которая одобрена правом и приводит к тому, что из контракта возникает обязательство и иск… Сущность всех контрактов – в согласии как [их] материи и в causa или сделке как [их] форме… В целом верно и свойственно всем контрактам [заключать в себе] передачу или исполнение, как то или другое, так и оба [действия] вместе» (lib. I, cap. 30, п. 168).
   По степени определенности нормами права содержания договорных обязанностей Вультей называл каузу поименованных контрактов «специальной» (specialis), а безымянных – «общей» (generalis). И. Бирокки предположил, что такие представления о каузе возникли под влиянием канонической теории «пакта, не лишенного основания».
   Идею каузы в договоре поддержал Жан Дома. Автор трактата «О гражданских законах в их естественном порядке» исходил из необходимости causa во всех договорах. При этом правовед проводил различие между договорами возмездными и безвозмездными и указывал на различие их кауз.
   Значение causa в возмездных договорах Дома поясняет так: обязанность одного здесь служит фундаментом для обязанности другого, «так что обязательству, заключенному в договорах данного вида в пользу одного из контрагентов, каузой всегда служит обязательство другого; и обязательство будет ничтожно, если в действительности оно лишено каузы» (I.1.8). И далее: «В соглашениях, где кто-либо оказывается обязан безо всякой causa, обязательство ничтожно; и то же самое [касается обязательств], если causa прекращает существовать. Но делать вывод о существовании causa следует только с учетом всех обстоятельств» (I.1.13).
   Изложенное понимание каузы покоится на двух концепциях ius commune — цивильной и канонической каузе. Первая из них – безымянные контракты цивильного права. Несмотря на приверженность естественному разуму, Ж. Дома обосновывает свои выводы ссылками на нормы «писаного разума», Дигесты Юстиниана. В связи с возмездными договорами сноски отсылают читателя к словам Павла о четырех моделях контрактов без специального наименования (D. 19.5.5), Лабеона о взаимном обязательстве как синониме контракта (D. 50.16.19) и Ульпиана о понятии «вверенная вещь» и заключении контракта в расчете на чужую честность (D. 12.1.1.1). Данные фрагменты якобы подтверждают основной тезис – «обязательство одной стороны служит основанием для обязательства другой». В действительности же ни в одном из упомянутых фрагментов кауза не рассматривается и даже не упоминается.
   Вторая концепция учения о каузе – каноническая доктрина «пакта, лишенного торжественной формы, но не основания». С ее помощью Ж. Дома подкрепляет тезис канонистов о каузе как элементе всех договоров, но вкладывает в данное понятие новое содержание. Кауза в его интерпретации – не мотив, не цель и не частичное исполнение договора, но встречная обязанность контрагента. Следовательно, возмездные договоры (а таких в праве большинство) по определению всегда имеют каузу или недействительны де-юре (I.1.5).
   Порывая с традицией ius commune в главном, французский цивилист продолжает придерживаться ее в деталях. По его мнению, кауза должна быть либо прямо выражена в договоре, либо фактически присутствовать в договорных отношениях, поскольку обязательство не имеет юридической силы, если в действительности у него нет основания.
   Ж. Дома примирил казалось бы исключающие друг друга идею договора, обязательного ввиду соглашения, и идею каузальности договоров тем, что превратил каузу из внешнего во внутренний элемент каждого договора: простое соглашение порождает обязательство, в котором встречные обязанности сторон служат каузой друг для друга.
   Данная концепция каузы по определению прекрасно подходит для двусторонних возмездных договоров (типа мены, купли-продажи, аренды), но плохо согласуется с односторонними возмездными договорами вроде займа, где в действительности обязана только одна сторона – заемщик.
   В средневековой доктрине ius commune каузальность займа решалась просто: заем – римский поименованный контракт, «одеваемый» передачей вещи и обязательный по цивильному праву. Ж. Дома объявил его возмездным договором типа «я даю, чтобы ты дал»: заимодавец передает определенные родовыми признаками вещи, чтобы получить обратно вещи того же рода и в том же количестве. Следовательно, в данном договоре также должна быть кауза в виде встречной обязанности.
   Однако обнаружить встречную обязанность в договоре займа не просто. С явной натяжкой Ж. Дома пояснил, что обязанности заемщика предшествовала обязанность заимодателя, который «должен был дать нечто, чтобы заключить договор». Сходство данной каузы с каузой двусторонних договоров сомнительно, поскольку состоявшуюся передачу валюты займа трудно признать внутренним элементом договора, который возникает только после ее совершения.
   Еще сложнее обнаружить встречную обязанность в безвозмездных договорах, в которых одно лицо обещает дать или сделать что-либо в пользу другого, не требуя от него ничего взамен. Ж. Дома попытался выйти из затруднения следующим образом: в договоре дарения и подобных ему договорах, где только одна сторона дает что-либо, акцепт формирует договор, и обязательство совершающего дар основывается на каком-либо разумном и справедливом мотиве (например, желание отблагодарить за оказанную прежде услугу) или на одном лишь удовлетворении от совершенного благодеяния. Этот мотив, заключает автор, и занимает место каузы со стороны того, кто получает (дар) и (ничего) не дает (взамен).
   Предложенное объяснение позволило французскому цивилисту «обнаружить» каузу в безвозмездных договорах. Разумеется, достигнутое единообразие учения о каузе лишь формально. Во-первых, встречное исполнение и мотив щедрости существенно различаются де-юре. Во-вторых, мотив дарения может не иметь никакого отношения к личности одаряемого и проистекать, как признает ученый, из одного желания совершить благодеяние. Вероятно, поэтому Ж. Дома использует осторожную формулировку: «мотив, занимающий место causa», т. е. выполняющий ее функцию, но не тождественный каузе двусторонних возмездных договоров.
   Ж. Дома постарался найти обоснование своих тезисов о каузальности безвозмездных договоров в Дигестах. Так, указание на мотив дарения в смысле его юридического основания он прочел в высказывании Ульпиана о том, что, во-первых, дарения «совершаются не беспричинно, а следуют за какой-то заслугой (ob meritum)» (D. 17.2.9), и во-вторых, дарения разрешено совершать «ради привязанности» (affectionis gratia) (D. 39.5.5). Ж. Дома привел также мнение Юлиана (D. 39.5.1 рг.) о необходимости выделять дарение в собственном смысле, выражающее щедрость и благодетельность: «Существует много дарений. Кто-то дает, имея в виду, что он желает, чтобы (это) немедленно стало принадлежать тому, кто принимает (дар), и ни в коем случае не возвращалось к нему, и делает он это ни по какой другой причине, как только желая выразить щедрость и благодетельность».
   Действительно, в приведенных фрагментах Дигест речь идет о мотиве дарения, названном causa, однако не сделано никаких выводов о его правовом значении. Напротив, в других местах римского источника имеются указания, подтверждающие юридическую безразличность мотива дарения. Тот же Ульпиан подчеркивал невозможность истребовать обратно переданное с намерением подарить (causa donandi), даже если это намерение сформировалось под влиянием заблуждения (D. 39.5.3).
   Таким образом, Ж. Дома явно манипулировал текстом источника для обоснования своих тезисов о каузе в безвозмездных договорах. Приводимые им примеры анализа договоров на предмет выявления в них каузы показывают, что главное правило каузальной теории сводится к следующему: для действительности возмездных договоров необходима встречная обязанность, безвозмездные же договоры действительны даже в отсутствие мотива, поскольку по-прежнему сохраняется абсолютная воля дарителя совершить дар, и она может опираться на несколько мотивов, о которых даритель умолчал.
   Классификации договоров. Позиция Ж. Дома относительно классификации договоров стала продолжением рассуждений сторонников естественно-правового учения XVII в. Утверждение принципа pacta sunt servanda, признание соглашения сторон основой обязательности договоров привели к существенным изменениям в делении договорных моделей.
   Прежде всего утратило смысл само деление на контракты и пакты, так как и те и другие основывались на соглашении сторон и порождали полноценное юридическое обязательство. Из доктрины естественного права Нового времени исчезли также поименованные и безымянные контракты, поскольку обязательность договоров отныне не зависела ни от особого наименования, ни от наличия специфической каузы или «одеяния».
   Гуго Гроций обошел молчанием деление пактов на «голые» и «одетые», и лишь вскользь назвал устаревшим правило об отсутствии обязательственного эффекта «голых» пактов. Зато он прямо отверг классификацию контрактов на поименованные и безымянные как противную естественному праву.
   Самуэль Пуфендорф критиковал старую терминологию средневекового договорного права, связанную с признанием исковой защиты отдельных договоров, и утверждал, что отныне прежние различия излишни, поскольку обязательственный эффект связан с самой природой пакта. В «Восьми книгах о праве природы и народов» (первое издание – в Лондоне в 1672 г.) он писал: «Это (различие) верно, когда возникновение иска из пактов в цивильном суде является чем-то внешним по отношению к ним, у нас же (исковую защиту. – Д.П.) следует объяснять как проистекающую из его (т. е. пакта. – Д.П.) природы внутреннюю силу, следовательно, нам не нужно здесь так точно следовать этому делению» (lib. V, cap. 2, § 2).
   Христиан Томазий рассматривал договор как единое понятие, поскольку «…божественной юриспруденции не известно это деление на пакты и контракты, ведь все оно своим происхождением обязано римлянам» (lib. II, cap. 11, § 59). Деление пактов на «голые» и «одетые», поименованные и безымянные, ставшее причиной нескончаемых споров между средневековыми юристами, также основывается на римских юридических источниках и связано с особенностями исковой защиты соглашений в римском праве.
   Жан Дома вместо критики старого деления договорных конструкций в ius commune сосредоточился на изложении новой доктрины. Общим термином для всех договоров, по его мнению, является convention (от лат. conventio), т. е. соглашение двух или нескольких лиц об установлении обязательства, обязательность которого зависит не от наименования контракта (nomen contractus), а от обоюдного согласия сторон. Соглашения Дома подразделяет в зависимости от правовой цели. О поименованных и безымянных контрактах французский правовед упоминает только как о традиции словоупотребления.
   Деление договоров на возмездные и безвозмездные в доктрине естественного права XVII в. быстро выдвинулось на первый план и вытеснило прежние схоластические классификации. Возмездные договоры, как правило, отождествлялись с безымянными контрактами римского права в средневековой трактовке.
   Критерий возмездности был известен и до Гуго Гроция, но оставался второстепенным. Испанский теолог-правовед XVI в. Луис де Молина, например, упоминал о контрактах «выгодных» и «обременительных» (lucrativi и onerosi), смешивая их с одно– и двусторонними. Смысл «выгодных» контрактов испанский ученый вовсе не пояснял, а «обременительные» описывал так же, как и безымянные меновые договоры, в которых обе стороны принимают на себя обязанность дать или сделать что-либо.
   Выше уже шла речь о классификациях договоров в учении Гроция, Томазия и Пуфендорфа. В каждом из них деление по признаку возмездности приобрело первостепенное значение.
   Жан Дома провозгласил естественным порядком четырехчленное деление соглашений-договоров по критерию возмездности. Возмездные договорные модели он, по примеру римских юристов-классиков (со ссылкой на D. 19.5.5), обозначил через сочетание обязанностей дать или сделать что-либо в пользу контрагента:
   • обмен вещами («я даю, чтобы ты дал» – do ut des);
   • обмен услугами (facio ut facias);
   • обмен вещи на услугу или наоборот (do ut facias, facio ut des).
   Три названные модели дополнила четвертая – безвозмездный договор («дать или сделать, не получая ничего взамен», например, в договорах дарения или поручения) (рис. 5.4).
   Как показывает содержание данной главы, в век научной революции лидерство в развитии теории права перешло от профессоров общеевропейского ius commune к представителям национальных правовых школ (usus modernus, римско-голландская юриспруденция) и к сторонникам нового естественного права. В целом XVII в. связан со становлением национальных государств в Западной Европе и окончательным крушением средневекового универсализма.

   Рис. 5.4. Классификация соглашений по Жану Дома

   Однако новая эпоха в сфере точных наук и европейской политики не означала полного исчезновения правовой традиции ius commune. Прямыми ее продолжателями стали представители германского usus modernus и римско-голландской школы, которые заимствовали от итальянских комментаторов не только методологические приемы формальной логики, но и немало положений договорной доктрины. Разумеется, лишение римского права непререкаемого авторитета и прагматичная рецепция положений средневекового римского права предполагали прямое признание актуальных принципов договорного права (прежде всего правила об обязательности всех правомерных соглашений), а также более последовательную группировку норм договорного права. В то же время изложение доктрины в теоретико-практических комментариях к Дигестам с их сложной структурой, несомненно, стесняло возможности правоведов в деле создания ясной системы договорного права.
   Сторонники нового естественного права также связаны с традицией ius commune. В Северной Европе эту связь установил Гуго Гроций, обработавший наследие вторых схоластов XVI в. в своей теории об обещании как основе договора и классификации договоров, а также в учении о представительстве. Его выводы заимствовали и развили Пуфендорф и Томазий. Однако их негативное отношение к средневековой схоластике помешало признать важность данной традиции при формулировке общего учения о договоре и изложении системы договорного права.
   Договорная доктрина Жана Дома отразила уважительное отношение к романистической традиции, которое совершенно не мешало ему выборочно использовать аргументы для обоснования новых концепций. Авторитет римского права признавался постольку, поскольку в нем нашло выражение естественное право.
   К концу XVII в. институт договора обзавелся естественными характеристиками, которые не оспаривались ни сторонниками нового естественного права, ни usus modernus. В их числе: общее понятие договора, отказ от деления на контракты и пакты, обязательность всех правомерных соглашений, классификация договоров по критериям возмездности, наличия встречных обязанностей и др.

Контрольные вопросы

   1. Поясните влияние научной революции на идеологические и методологические основы нового естественного права.
   2. Чем новое естественное право отличалось от схоластической юриспруденции ius commune?
   3. В чем проявилась преемственность между германской школой «современного использования Пандект» и правовой наукой итальянских комментаторов?
   4. Какой вклад в развитие западноевропейской юриспруденции внесла римско-голландская школа?
   5. Каким образом обосновывалась обязательность договоров сторонниками «современного использования Пандект» и нового естественного права?
   6. В чем заключается принципиальное отличие учения о договоре Гроция от доктрины комментаторов?
   7. Какое место занимает договор в классификации юридически значимых действий?
   8. Кто из немецких сторонников нового естественного права отождествил договор и соглашение между контрагентами?
   9. Какой смысл вкладывает в термин «кауза» Жан Дома?

Литература

   Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.
   Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006. Гл. 1, § 1.
   Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862.
   Berman H. J. Law and Revolution. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 2003.
   Daston L., Stolleis M. Natural Law and The Laws of Nature in Early Modern Europe: Jurisprudence, Theology Moral and Natural Philosophy. Farnham: Ashgate Publishing Group, 2009.
   Heine J. F. Zur Methode in Benedikt Carpzovs zivilrechtlichen Werken // Zeit-schrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1965. Nr. 82. S. 227–301.
   Lee R. W. The History of the Roman-Dutch Law // Journal of the Society of Comparative Legislation. New Series. 1910. Vol. 10. No. 2. P. 261–268.
   Söllner A. Zu den Literaturtypen des deutschen Usus modernus // Ius commune. 1969. Nr. 2. S. 167–186.
   Watson A. Evolution of Western Private Law (Expanded Edition). Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2001. Ch. 10.
   Wieacker F. A History of Private Law in Europe with Particular Reference to Germany / transl. from German by T. Weir. Oxford: Clarendon Press, 1995.
   Witte J. Law and Protestantism: The Legal Teachings of the Lutheran Reformation. Cambridge, N.Y.: Cambridge University Press, 2002.
   Zimmermann R. Das römisch-holländische Recht und seine Bedeutung fur Europa // Juristenzeitung. 1990. Nr. 45 (18). S. 825–838.

Глава 6. Институт договора в первых кодификациях гражданского права XVIII – начала XIX в.

6.1. Правовая наука в век Просвещения

6.1.1. Основные тенденции развития Западной Европы XVIII в.

   XVIII столетие принято считать временем становления капиталистических отношений в большинстве стран Западной Европы. Новыми тенденциями экономического развития становятся: распространение мануфактур в ведущих сферах производства, постепенный переход от внеэкономического принуждения к вольнонаемным отношениям и на мануфактурах, и в сельском хозяйстве (исключая территории на востоке Германии, за Эльбой), формирование внутренних (национальных) рынков и рост международной торговли, вовлечение завоеванных заморских территорий в экономики наиболее крупных европейских государств, процесс первоначального накопления капитала.
   В то же время темпы и масштабы перемен все еще не привели к существенному изменению традиционного уклада жизни основной части населения Старого Света. Заводы и фабрики сосуществовали с мелким ремесленным трудом. Более того, известный французский историк Фернан Бродель, изучая в течение многих лет материальную цивилизацию доиндустриальной Европы, пришел к выводу, что вплоть до конца XVIII в. «пятно капиталистических отношений» еще не расползлось дальше купеческой верхушки и крупных городских центров Франции, Германии, Голландии. Такие «города-солнца», как Париж, Франкфурт, Амстердам, Венеция, формировали вокруг себя сеть зависимых городков-сателлитов, но в целом не определяли «погоду» в удаленных сельских районах. В XVIII в. западноевропейские народы вплотную приблизились, но не достигли уровня развития производительных сил, который в XIX в. позволил преодолеть вековые естественные ограничения своего развития, существенно сократить зависимость общества от непостоянства природной среды и подчинить ее социальным нуждам.
   Для социального развития Западной Европы характерны процессы дальнейшего имущественного расслоения и изменения баланса сил в пользу непривилегированного сословия зажиточных горожан, существенный рост городского населения, сопутствующий благосостоянию рост уровня грамотности, а также процесс формирования наций как особого социально-политического единства сословий и классов, более значимого по сравнению с другими социальными (религиозными, этническими и т. д.) группами. В централизованных монархиях (Франция, Испания) данный процесс протекал интенсивнее, чем в политически раздробленных странах (Германия, Италия) или многонациональных монархиях (владения австрийских Габсбургов).
   Социально-экономические факторы изменили соотношение Южной и Северной Европы. Вплоть до позднего Средневековья регионы Южной, Средиземноморской Европы по уровню экономического и культурного развития лидировали в Старом Свете благодаря римскому наследию и концентрации международной торговли в средиземноморском бассейне. Напротив, к XVIII в. заметно активизировался регион Северной Европы (Англия, северная часть Франции и Германии), не в последнюю очередь за счет смещения торговых путей из Средиземного моря в Атлантику, а также распространенной в этих землях протестантской этики, влияние которой на отношение общества к упорному труду и накоплению богатств описал немецкий социолог Макс Вебер.
   Политическое развитие европейских государств отмечено утверждением режимов абсолютной, или персональной монархии. Укреплению власти государей крупных и мелких стран Западной Европы способствовали:
   • ослабление влияния католической Церкви (в протестантских странах государи стали главами национальных церквей);
   • рост и укрепление бюрократического и полицейского аппарата;
   • официальная идеология сильной центральной власти и просвещенного абсолютизма;
   • умелое выполнение роли арбитра в спорах между сословными группами (привилегированными духовенством и дворянством, с одной стороны, и богатеющим, но непривилегированным городским патрициатом – с другой), ни одна из которых не могла одержать решительной победы над другой.
   В XVIII в. развитие получает либеральная идеология, утверждающая ценности Нового времени – права и свободы личности, веротерпимость, рационализм. В Старом Свете догорают последние костры инквизиции и прекращается «охота на ведьм». Вместо религиозного мистицизма получают распространение трактаты Дж. Локка (конец XVII в.), Ш. Монтескье, Вольтера, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта, позднее признанных классическими идеологами индивидуальной свободы и прав личности. В трудах по политэкономии А. Смит и Д. Рикардо дают теоретическое обоснование капиталистического хозяйства.
   Гарантии личной свободы в сочетании с новым способом производства и научными знаниями вели к всплеску частной инициативы, свободе творчества, небывалому динамизму развития европейских обществ. В сфере материальной культуры разрыв между западными и традиционными обществами стал резко нарастать. Развитие науки и техники, успехи народного образования (повышение грамотности) неуклонно сокращали расстояния и ускоряли процесс обмена идеями, повышали социальную активность населения. Атлантика для «западной» цивилизации стала тем, чем Средиземное море было для народов Античности.
   Конечно, в рассматриваемый период подавляющее большинство населения Европы оставалось неграмотным, что мешало приобщиться к либеральным ценностям. Тем не менее на протяжении XVIII в. слабые ростки либерально-капиталистических ценностей настолько окрепли, что послужили основой для революционных потрясений и свержения в ряде стран «Старого порядка».
   В правовой сфере XVIII столетие также стало рубежным. Торжество идей Просвещения, практически применимого естественного права и кодификации национального гражданского права означали конец универсальной правовой идеи европейского традиционного общества и развал общеевропейского права (ius commune).

6.1.2. Просвещение и естественное право

   В XVIII в. несоответствие между реальным состоянием и естественно-правовым (идеальным) состоянием общественного порядка стало еще более заметно на фоне дальнейшего развития и детализации теорий естественного гражданского права. Если в XVII в. новое правовое учение представляло собой ряд общих принципов и абстрактных правил, то к середине XVIII в. на основе этих принципов сложилась достаточно проработанная система, подходящая для применения на практике.
   Однако влияние естественно-правового учения связано не только с его разработкой, но и с более активной установкой на использование новых правовых идеалов для преобразования общественного устройства.
   В XVIII в. возросло число интеллектуалов в западноевропейских обществах, которые (с полным основанием) полагали, что основная масса простонародья продолжала жить в условиях, мало отличавшихся от Средневековья: примитивный ручной труд, антисанитария, безграмотность, невежество, бесправность, судебный произвол. С точки зрения дальновидных аристократов и смелых мыслителей XVIII в., такие условия были мраком, который надлежало развеять светом Знания, иначе говоря, «просветить».
   На основе давней христианской традиции сравнивать знание со светом возникло название Просвещения (фр. les Lumiéres, нем. Aufklärung, англ. Enlightenment, ит. Illuminazione). Выражение «век Просвещения» начиная с 30-х годов XVIII в. использовали аббат Жан-Батист Дюбо (1670–1742), Жан-Жак Руссо (1712–1778), Жан Лерон Д’Аламбер (1717–1783) и др.
   Смысл Просвещения изменялся. Во введении к крупнейшему справочному изданию Франции XVIII в. «Энциклопедия, или толковый словарь наук, искусств и ремесел» Д’Аламбер противопоставлял Просвещение невежеству (Средневековья). На протяжении большей части XVIII в. оно означало критику существующих порядков и сеяло идеи некоего светлого, рационально устроенного состояния общества. Первые просветители призывали к преобразованию жизни общества на основе идеалов Разума, справедливости и естественного порядка вещей. Эти призывы могли быть адресованы монархам, власть имущим и даже всему обществу (в зависимости от революционного пыла авторов таких призывов).
   Умеренные авторы видели в Просвещении не акт внешнего воздействия на «темное» общество, а кропотливую внутреннюю работу по самосовершенствованию. Так, немецкий философ Иммануил Кант (1724–1804) в статье «Что такое Просвещение?» (для просветительского «Берлинского ежемесячного журнала» за 5 декабря 1783 г.) отметил: «Просвещение – это выход человека из наложенного на себя самого безмолвия. Безмолвие представляет собой неспособность пользоваться своим рассудком без помощи другого. Человек сам повинен в этом безмолвии, если оно вызвано не недостатком рассудка, а нехваткой решительности и мужества воспользоваться собственным (рассудком) без руководства другого. Sapere aude! Имей мужество воспользоваться собственным рассудком! – вот девиз Просвещения».
   Для Канта Просвещение – свобода мысли. Он призывал доверять собственному суждению больше, чем всем авторитетам. Просвещение стало индивидуальным актом, обращенным внутрь себя. Общественный мрак, со слов мыслителя, порожден не Церковью и не Средневековьем, а внутренним состоянием: «Леность и трусость – причины того, почему большая часть людей… все-таки безмолвствуют всю жизнь».
   Важным компонентом Просвещения в основном его значении являлось рациональное право. Прочную связь между двумя понятиями (Просвещением и правом Разума) установил Шарль-Луи де Монтескье (1689–1755). Впервые внимание публики он привлек «Персидскими письмами» (1721), написанными в популярном тогда жанре путевых заметок. Однако если прежде в таких заметках другие народы описывались глазами европейца с целью развлечь читателя, то Монтескье описал французские порядки глазами иностранца, чтобы подвергнуть их критике с социальной, культурной и политической точек зрения.
   Высказанная Монтескье в «Персидских письмах» критика носила умеренный характер, а предложенный идеал общества намечен неопределенно. Но успех данной публикации показывает, что автор угадал настроение эпохи. Путешественник-перс описывал нравы всех сословий французского общества и наиболее одиозные изъяны политического устройства – фаворитизм, взяточничество, бездуховность, глупость, продажность и своеволие судей. К слову, о работе судебной системы Шарль Луи де Секонда, барон де Ла Бред и де Монтескье знал не понаслышке, занимая с 1714 по 1726 г. должность председателя парламента (судебной палаты) г. Бордо. Например, в письме № 94 устами путешественника-перса автор констатировал: «…Государственное право более известно в Европе, чем в Азии; однако можно сказать, что страсти монархов, долготерпение народов, лесть писателей извратили все его принципы… В том виде, в каком оно находится сейчас, это право является наукой, которая учит государей, до каких пределов могут они нарушать справедливость, не нанося ущерба собственным интересам…».
   В то время пока в Германии молодой ученый Христиан Вольф (см. далее) предпринимал попытки возвести все рациональное право на логической основе, Монтескье пришел к убеждению, что право, несмотря на всю свою систематизацию, становится рационально организованной ложью, если государь нарушает права подданных.
   В поисках ответов на злободневные вопросы Монтескье продал место председателя парламента Бордо и отправился в путешествие. Посещение Германии, Венгрии, Италии, Швейцарии, Голландии и Англии дало мыслителю материал для создания своего основного произведения «О духе законов» (впервые анонимно опубликовано в Женеве в 1748 г.). «О духе законов» – сумма рассуждений Монтескье о пережитом и увиденном, своего рода политическая энциклопедия эпохи, или «оптимистичный учебник» правотворческой деятельности. Здесь автор не только критиковал существовавший правопорядок, но и предложил свое видение идеальных законов.
   В третьей главе «О положительных законах» первой книги «О законах вообще» названного произведения Монтескье категорично утверждает: «Закон, говоря вообще, есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума» [33 - Цит. по: Монтескье Ш. Л. О духе законов. М.: Мысль, 1999. С. 16.].
   Рациональность права тесно связана с его естественным происхождением. В сочинении Монтескье природа предстает высшим законодателем, определяющим не только законы, но и прочие основные параметры человеческого общежития («географический детерминизм»). Только в чрезвычайно редких случаях, по мнению мыслителя, законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа.
   В то же время разум и природа казались Монтескье недостаточно широкими понятиями. С помощью концепции «духа» он постарался выразить всепроникающее и самое разнообразное воздействие на право некоего более весомого фактора. Рассуждая о духе, французский мыслитель пришел к выводу о преобладании разнообразия и индивидуальности там, где ранее усматривали проявление единообразного разума. Совпадение законов у разных народов – большая редкость ввиду разнообразных условий их существования.
   В сочинении Монтескье обращает на себя внимание активное использование терминов «народ» и «нация» вместо популярного ранее понятия «общество». Изменение терминологии отразило перемены в представлениях об основах правопорядка. Сторонники естественного права XVII в. исходили из универсальности такого идеального правопорядка для всех народов и во все времена. Аналогичным образом средневековые цивилисты вкладывали в Свод Юстиниана значение общеевропейского «писаного разума» (ratio scripta). Монтескье уловил новую тенденцию XVIII в. – рост национализма в ущерб универсалистским теориям. Более того, он яснее, чем прежде, выразил эту тенденцию в виде национальной идеи и сделал ее достоянием общественного мнения. Термин «нация» постепенно становился выражением народной своеобычности, осознание которой сплачивало и выделяло общественную группу не только по этническому, но и по политическому, культурному и языковому признакам.
   Утверждая своеобычность нации и своеобразие («дух») подходящего ей права, Монтескье, по сути, предрек распад общеевропейской правовой традиции (ius commune) и обосновал невозможность нового общеевропейского естественно-правового порядка, ибо у каждого народа свои особенности.
   По меткому выражению немецкого историка права Г. Хаттенхауэра, плод Просвещения отличался в зависимости от почвы произрастания. Во Франции «свет Разума» был направлен против церкви, дворянства и последних преемников «короля-Солнца». В германских княжествах и Австрийской империи Просвещение стало частью официальной идеологии и насаждалось сверху в порядке монаршей милости, прежде всего королем Пруссии Фридрихом II, австрийскими монархами Марией-Терезией и Иосифом II.
   Использование просветительской идеологии и естественно-правовой доктрины для целей укрепления абсолютизма впервые обеспечило идеальным правовым концепциям Разума реальное воздействие на действующее право главным образом через законотворчество и кодификации.

6.1.3. Влияние естественного права на позитивное право

   Путь от правовой теории до ее воплощения в действующем праве не был близким и не всегда вел прямо к цели. Юристы-практики придерживались действующего права, чтобы применять его в повседневной жизни. Впрочем, и правоведы за кафедрой с трудом поддавались влиянию политико-правовых концепций и скептически относились к призывам Монтексье и Руссо реформировать частное и публичное право, утвердить его на новом основании природы и Разума. Непонимание со стороны университетских коллег встречали и X. Вольф и Р.-Ж. Потье – создатели наиболее полного учения о естественном праве.
   Взгляды юристов в первой половине XVIII в. продолжала определять практикоориентированная юриспруденция современного использования римского права (usus modernus), включая ее национальные ответвления вроде римско-голландской школы (см. гл. 5).
   Представители usus modernus вполне обходились без учений о естественном праве при разработке отдельных институтов современного римского права. Однако их суммарный вклад в развитие частного права был малозаметен на фоне многовековой единообразной традиции комментирования. Правоведам XIX в. эти юристы запомнились кропотливыми комментаторами источников ius commune, лишенными высокого полета мысли. В частности, лидер немецкой исторической школы права Ф. К. фон Савиньи сетовал в своей программной статье «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» (1814): «К несчастью, все XVIII столетие в Германии было весьма бедным на великих юристов… встречалось множество прилежных мужей, которые делали очень ценные подготовительные работы, но дело редко шло дальше этих подготовительных работ» [34 - Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени… // Система современного римского права. Т. 1. С. 151.].
   В числе наиболее известных «невеликих» представителей usus modernus XVIII в. Иоахим Хоппий (1656–1712), Августин Лейзер (1683–1752), Людвиг Хёпфнер (1743–1797), Юстус Геннинг Бёмер (1674–1749), Иоган Готлиб Гейнеций (1681–1741), Христиан Фридрих фон Глюк (1755–1831).
   Научное творчество позднего usus modernus поразила старая «болезнь» комментирующей юриспруденции. Подобно правоведам mos italicus XV в. немецкие ученые юристы XVIII в. погрузились в написание детализированных комментариев и комментариев на комментарии. Наиболее показательны в этом отношении «Подробные разъяснения Пандект» X. фон Глюка в 34 томах (!), педантично издаваемые с 1790 по 1830 г.
   В таких многотомных комментариях стало слишком сложно ориентироваться даже специалистам. Между тем с середины XVIII в. в Западной Европе росла популярность идеи понятного закона и четкой системы права. Учение естественного права в большей степени соответствовало этим требованиям. К тому же именно в XVIII в. оно приобрело наиболее полное выражение в творчестве Христиана Вольфа и Робера-Жозефа Потье.

6.2. Естественно-правовая теория Христиана Вольфа

6.2.1. Общие замечания

   Немецкие историки права (Ф. Виакер, Г. Хаттенхауэр) считают Христиана Вольфа (1679–1754) последним крупным представителем «права Разума» в Германии. Рассуждения о праве не были единственным увлечением этого немецкого философа, математика, энциклопедиста, но стали важной частью его научного наследия. Естественно-правовое учение в его творчестве сочетается с детализированными правилами usus modernus и, по сути, представляет собой готовый материал для кодификаций гражданского права. Вольф увлекся правом позже издания основных сочинений Монтескье и Руссо, сумев вернуть естественному праву метафизическое и этическое содержание.
   Христиан Вольф никогда не был практикующим юристом, но всегда оставался ученым теоретиком, развивавшим свое учение в лекциях и письменных работах. Примечательно, что на протяжении большей части академической карьеры он читал лекции в Университете Галле в 1706–1732 гг. по философии и математике, а также физике и сооружению военных укреплений, и лишь на склоне лет обратился к вопросам права.
   В 1717 г. он получил, но отверг предложение Петра I перебраться из Галле в Петербург. В 1723 г. с подачи профессоров теологического факультета университета Галле Вольфа обвинили в преподавании нового и революционного учения о Боге и мире, оскорбляющего чувства набожных жителей города. Прусскому королю Фридриху Вильгельму I особенно не понравились утверждения, будто Вольф пропагандирует концепцию фатума, судьбы и тем самым отрицает свободу воли человека. Это и стало формальным поводом для изгнания ученого в 1723 г. из владений прусского короля в срок 48 часов под угрозой виселицы.
   Вольф перебрался в Марбург, где гессенский ландграф сделал его ординарным профессором математики и философии (вопреки протестам местных профессоров). В годы «марбургской ссылки» репутация ученого укрепилась. Фридрих Вильгельм I вскоре понял свою ошибку, но не смог вернуть обиженного философа обратно. Лишь при молодом Фридрихе II (будущем Фридрихе Великом) Вольф снова возвратился в Галле с почетом. Правда, студенты уже не наполняли его аудитории, так как учение Вольфа переняли другие профессора.
   Значительную часть научного наследия Христиана Вольфа составляют работы по философии просвещения, моральной философии. Первое серьезное сочинение Вольфа, посвященное методологическим основам научной теории – «Универсальная философия» (Philosophia universalis, 1738), главный юридический трактат – «Право природы, изученной научным методом» в восьми томах (1740–1748). Трактат стал влиятельным учебником естественного права во второй половине XVIII – начале XIX в. Сокращенное изложение своего естественно-правового учения и введение в его методологию Вольф представил в «Институциях права природы и народов» (1750).
   Методология. X. Вольф последовательно применил геометрический (картезианский) метод (mos geometricus) в праве, дабы вывести из общих принципов конкретные правила. Тем самым он создал условия для использования естественно-правовой теории в практике законотворчества и правоприменения.
   Ученый представил юриспруденцию в качестве не самостоятельной науки, а одного из ответвлений и проявлений более общей теории. Математический метод для него (как и для Декарта) – единственный собственно научный метод для всех отраслей знания. По словам Вольфа, необходимо равняться только на Евклида, поскольку он «строго учел законы подлинного учения разума». Немецкий философ не только выступал с призывами, но и показал, какого результата можно добиться с помощью правильного метода и его последовательного и смелого применения.
   В предисловии к «Институциям права природы и народов» (далее – «Институции») Вольф поддержал установку Цицерона – выводить юриспруденцию не из Законов XII Таблиц и предписаний преторов, а исключительно из сокровенной основы философии: «…ничто так не радует сердце, как то, что я раскрыл истину, и принял ее не в результате уговоров, а по внутреннему убеждению. С таким настроем я приступил к разработке права и обнаружил источник всякого права в природе человека, что давным-давно заповедали древние, а последующие (ученые) повторили, однако это никак не было доказано. Моя же убежденность основывается не на мнениях (авторитетов. – Д.П.), а скорее на самой истине» [35 - Wolff Ch. Institutiones juris naturae et gentium. Halle, 1750.].
   Вольф писал об истине, которая должна проявляться в ясности мысли. Истина выводится не из авторитетных высказываний, а из проверки математически мыслящего разума. В истине не должно быть ничего недосказанного, двусмысленного. Напротив, она непротиворечива и наглядна. Следовательно, сначала нужно проверить основы науки, а затем возводить на них само здание. Кроме того, немецкий философ подчеркнул связь рационального и божественного: то, что рассудок мог доказать как истинное, также признавалось истинным в силу божественной воли.
   В «Институциях» же Вольф заявил о стремлении проследить применение этики и естественного права к конкретным историческим и политическим условиям просвещенной монархии, где государь и подданные связаны взаимными обязанностями «способствования общему благу и счастью подданных». При этом он был вынужден углубиться в детали ius commune, понимаемом как часть естественного права, чтобы наполнить свою систему конкретным содержанием. Право Разума и действующее право настолько сблизились, что естественную мораль (обязанности) можно было включить в действующее законодательство, что и произошло позднее при составлении Прусского земского уложения 1794 г.
   Логика века Разума достигла в системе X. Вольфа апогея. Его система игнорирует любое наблюдение или выведенное из наблюдения. Вместо этого естественное право вплоть до мельчайших деталей выведено путем дедукции из аксиом с геометрическими доказательствами. Отдельные правила действовали постольку, поскольку они выведены с логической точностью из принципов. Формально метод демонстрации у Вольфа напоминает «Этику» Спинозы и продолжает аристотелевско-томистскую традицию, отрицая волюнтаризм и номинализм Оккама и Гоббса. По стилю постоянных отсылок от одной части работы к другой «Институции» напоминают учебник по геометрии. Не случайно в немецкой версии «Институций» добавлен подзаголовок: «Все обязательства последовательно выводятся из природы человека».
   Благодаря описанной методологии Вольф смог создать правовую теорию, которая стала важной основой для нескольких кодификаций естественного права его учениками и сторонниками, а также повлияла на немецкую юриспруденцию XIX в. (пандектистику). Если традиционный схоластический метод ius commune предполагал анализ авторитетного текста и выведение из него заключений, то Вольф считал главной опорой для юридических решений обобщающую правовую концепцию (общее понятие), которую можно связать с вышестоящими принципами в рамках целостной системы. Именно идея права как стройной системы иерархически упорядоченных понятий (так называемая юриспруденция понятий – нем. Begriffsjurisprudenz) возобладала в пандектной науке XIX в. от Георга Фридриха Пухты (1798–1846) до Бернхарда Виндшейда (1817–1892).
   Содержание учения. Вольф, как и прочие сторонники естественного права, начал с первобытного состояния человека, однако истолковал его по-своему и вывел новые следствия. По его мнению, естественное состояние – не борьба всех против всех и не идиллия, нарушенная неразумными людьми, но установленный Богом образец, по которому люди должны жить здесь и сейчас. Угодная Богу миссия человека – стремление к такому естественному состоянию. Данная цель определила задачи для государства и права.
   В центре учения X. Вольфа об обществе и праве – человек как отдельно взятое существо (индивид). В человеке сочетаются душа и тело, дающие ему все необходимое для достижения конечной цели – жизни в соответствии с рассудком. Таким образом, важнейшая цель человека – самовоспитание, реализация самого себя и помощь в самореализации окружающим: «По этой причине естественный закон обязывает нас к совершению действий, направленных на реализацию (потенциала) человека и его сословия (нем. Stand), и отказ от таких (деяний), которые ведут человека к неполноте (самореализации). Следовательно, мы обязаны… предпринимать все, чтобы избежать причинения вреда нам самим и нашему сословию. Это и есть тот общий и всеохватный принцип, из которого выводятся все дальнейшие умозаключения, образующие естественное право…» («Институции», § 43).
   Всякое право, по мнению Вольфа, возникает из обязанности (долга), т. е. только тогда, когда в силу естественного закона имеется обязанность действовать. Такая характеристика права и долга превращала подданных в граждан. Непросвещенный монарх воспитывает и опекает подданных, но сами подданные делают все, чтобы достичь естественного (образцового) состояния.
   X. Вольф придерживался индивидуалистической концепции общества. По его мнению, общество складывается оттого, что на пути к полной самореализации человек ищет попутчиков. Таким образом, общество представляет собой не единый организм, а сумму самостоятельных элементов. Естественному порядку соответствует такое устройство общества, при котором индивиды в свободном состоянии следовали долгу самореализации и располагали для этого равными обязанностями и правами. Желаемое итоговое состоянии человеческого общежития – общество равных и свободных людей, здраво выполняющих установленные природой обязанности: «Природа человека устроена так, что он отдает предпочтение всему тому, что признал лучшим. Естественная же обязанность возникает там, где имеет место природа и суть человека и вещей. И естественный закон содержит естественную обязательность» («Институции», § 48).
   Поскольку высшие обязанности человека существовали в силу закона природы, последний должен действовать и в отношении права: «Так что обязанность, которую человек как таковой должен выполнять, одинакова для всех. Следовательно, одинаковы для всех и права, которые человеку полагаются постольку, поскольку он человек» (Там же, § 69).
   Из равенства обязанностей вытекает равенство прав. По убеждению Вольфа, данные от рождения права и обязанности неизменны ввиду неизменности природы, с которой они неразрывно связаны. Врожденное право настолько тесно связано с человеком, что не может быть отнято у него. К тому же оно необходимо ради исполнения естественной обязанности каждого.
   Правовое учение X. Вольфа – отдельное проявление его общенаучной математической теории. Выводя свою теорию права из образцовой модели общества, он включил ее в круг прочих наук. Для теории права ему даже не понадобились новые понятия. В предисловии к «Институциям» он пояснил: «Поэтому я привел все в такой порядок, чтобы последующее (учение) было неразрывно связано с предыдущим и одно поясняло другое».
   X. Вольф сформулировал непротиворечивое взаимосвязанное учение, полное перекрестных ссылок на определения и в целом удобное для прочтения. Важной составляющей данного учения стала терминология. Немецкий философ предложил юристам специализированную лексику, выраженную в перечнях терминов и соответствий на латыни и немецком языке. Тем самым он сделал возможным переход правоведения на национальные языки даже в тех областях, где ранее незаменимой оставалась юридическая латынь.

6.2.2. Место договорного права в системе гражданского права

   Естественно-правовая теория X. Вольфа, изложенная в «Институциях», состоит из четырех основных частей: общие положения, право собственности и обязательства, отношения власти и подчинения, международное право.
//-- Содержание «Институций права природы и народов» X. Вольфа --//
   Часть 1. О праве природы в целом и об обязанностях в отношении самого себя, остальных и Бога.
   Часть II. О собственности и о правах, а также об обязательствах, из нее возникающих.
   1. О первобытной общности имущества и о происхождении собственности.
   2. О первоначальном способе приобретения собственности на вещи.
   3. Об обязательствах и правах, возникающих из собственности.
   4. О праве, сохранившемся от первобытной общности имущества.
   5. О производном способе приобретения.
   6. О выражении своего намерения другому.
   7. О способе возложить на себя обязательство в пользу другого или об обещаниях и пактах в целом.
   8. О приобретательной и исковой давности.
   9. Об благотворительных актах, совершенных в настоящем.
   10. О стоимости вещей и денег.
   11. Об обязывающих безвозмездных актах, или контрактах.
   12. О взаимовыгодных актах, или возмездных контрактах.
   13. Об алеаторных контрактах (основанных на риске).
   14. О квази-контрактах.
   15. О праве на чужую вещь или о залоге и сервитутах.
   16. Об опосредованной собственности, прежде всего о феоде.
   17. Как прекращается обязательство из контракта.
   18. О способе прекращения споров в естественном состоянии.
   19. О толковании.
   20. Об умерших и еще не родившихся.
   Часть III. О власти и обязательствах, а также о правах, возникающих из нее.
   1. О власти в обществе в целом.
   2. Частная власть (брачно-семейные, родительские, наследственные отношения; услужение).
   3. Публичная власть.
   Часть IV. О праве народов (международное право).
   Как видно из приведенного содержания «Институций», договорное право отнесено ко второй части, поскольку имеет непосредственное отношение к способам приобретения собственности – основе общественной жизни после раздела первобытной общности имущества. Из имущественного характера обязательств Вольф вывел три возможные группы обязательств: передача имущества, совершение или несовершение определенных действий (§ 378).
   Дальнейшее уточнение общий порядок естественного права получил в произведениях ученика Вольфа Даниэля Неттельблата (1719–1791). В отличие от своего учителя Неттельблат более последовательно разделил общие положения (общая естественная юриспруденция) и особенную часть естественного права, а также выделил в общей части установления о лицах, фактах, в том числе договорах, и вещах.
//-- Система (частного) естественного права Д. Неттельблата (извлечение) --//
   Часть III. Общая естественная юриспруденция.
   Книга I. Общая естественная юриспруденция в строгом смысле.
   Часть I. О лицах, фактах и вещах.
   Отдел I. О лицах.
   Отдел II. О фактах.
   Отдел III. О вещах.
   Часть II. О законах и юридических актах.
   Отдел I. О самодостаточных законах и юридических актах.
   Титул I. О самодостаточных законах.
   Титул II. О самодостаточных юридических актах.
//-- <…> --//
   Часть IV. Частная естественная юриспруденция.

6.2.3. Обобщающее понятие договора

   Первым последовательное учение об обобщающем (едином) понятии договора в немецкой науке, как отмечалось, сформулировал X. Томазий. Однако популярной новая концепция стала благодаря работам X. Вольфа. Очевидно, свою роль сыграло то обстоятельство, что X. Вольф перевел свои работы с латинского на немецкий язык и тем самым заложил основы немецкой терминологии договорного права.
   Основным он избрал латинский термин «пакт», который в своем главном юридическом трактате «Право природы, изученной научным методом» обозначил словом Vertrag («договор» в современном немецком праве). Под договором ученый понимал результат, «когда двое или несколько лиц приходят к соглашению посредством обещания» (§ 438).
   Видимо, отдавая дань традиции usus modernus, X. Вольф сохранил второй термин для обозначения договоров – контракт (Kontrakt). Однако он признал, что «между пактами и контрактами по естественному праву нет различий» (§ 514) (рис. 6.1).
   В учении X. Вольфа объединяются две исходные точки естественно-правовой трактовки договора. Так, в «Институциях» сочетаются, с одной стороны, тезисы Г. Гроция об обещании как исходной точке договорной доктрины («Обещание представляет собой заявление воли предоставить (дать, сделать, воздержаться от действия. – Д.П.) нечто другому, связанное с правом требовать данного исполнения», и далее: «никто не может возложить на себя завершенную обязанность в пользу другого, иначе как через обещание», § 380; «договоры всю силу получают от обещания», § 438), с другой – представление о соглашении как основе обязывающей силы договора (см. выше дефиницию договора из § 438).
   Так, признавая значение обещания для установления договорных отношений, X. Вольф пришел к общим с X. Томазием выводам по ряду принципиальных вопросов учения о договоре, как то: обязательность договора (pacta sunt servanda, § 388), порядок его заключения через обещание (оферту) и его акцепт («обещание же без акцепта недействительно и из него адресат обещания не приобретает никакого права», § 381), тождество контракта и пакта и др. (§ 357).

Рис. 6.1. Понятие «договор» в учении X. Вольфа

Наконец, в учении X. Вольфа окончательное решение получила проблема законного основания (каузы) договора. Немецкий правовед четко сформулировал мысль о том, что достаточным основанием любого договора является воля сторон: «…По естественному праву у обещания не (обязательно) должно быть явно выраженное основание, т. е. для чего (контрагент) обещал» (§ 407).

6.2.4. Классификация договоров

   Общее стремление X. Вольфа к четкой терминологии и систематическому изложению материала проявилось и в области договорного права. Ученый начал рассматривать договоры не с разновидностей, а с общего понятия разного рода волеизъявлений. По его мнению, все акты чистой воли в пользу другого подразделяются на завершенные обещания, односторонние обещания и простые утверждения. Только завершенное обещание (promissio) порождало у адресата право требовать исполнения (ius exigendi) обещанного. По сути, речь идет о договоре, поскольку завершенным обещание делает только его акцепт адресатом обещания. Вопреки римскому праву Вольф отказался признавать обязывающую силу даже узкой группы односторонних обещаний, именуемых в цивилистической традиции pollicitationes. Тем более не имеет юридического значения простое заявление (nuda assertio), не связанное ни с намерением (animus deliberatus) установить обязательство, ни с его акцептом.
   Обещания (promissiones) X. Вольф разделил по нескольким критериям:
   • по содержанию — на обещания передать имущество, совершить действие или воздержаться от совершения действия;
   • по сочетанию элементов обещаний — на простые и составные («смешанные договоры» современного права);
   • по возмездности — на возмездные и безвозмездные.
   В общих положениях о договорах основное значение X. Вольф придал критерию возмездности, поскольку с ним связано распределение обязанностей между контрагентами. В отличие от позднесредневековой традиции второй схоластики для немецкого правоведа не представляет сложности объяснить обязывающий характер дарений: все дело в намерении обещающего (animus deliberatus) и завершенном характере (т. е. акцепте) обещания. И возмездные и безвозмездные акты X. Вольф именует договорами (рис. 6.2).

6.3. Договорное право в учении Робера-Жозефа Потье

6.3.1. Общие замечания

   Значение правовой доктрины Робера-Жозефа Потье (1699–1772) во Франции сопоставимо с учением X. Вольфа в немецкоязычных землях. Благодаря железной дисциплинированности и монашескому образу жизни французский правовед сумел переработать и уложить источники римского права и сложившиеся комментарии к ним в сравнительно простую и ясную систему современного гражданского права.
   Со студенческих лет у него сформировалось стремление внести ясность в правовые теории, изучаемые на юридическом факультете Орлеанского университета, одном из старейших во Франции. Но в отличие от Вольфа Потье пришел к разработке теории гражданского права через практическую работу. В 21 год он унаследовал должность судьи в одном из судов Орлеана (речь идет об особой судебной инстанции, (фр. présidial), созданной по указу Генриха II в 1551 г. как промежуточное звено между низовым судом округа (бальяж) и высшей судебной инстанцией (парламент)) и в процессе работы неоднократно отмечал сомнительные моменты в практике и местном праве. Итогом размышлений стало первое его крупное произведение – «Кутюмы Орлеана» (1740).
   Постепенно у Потье сложилось убеждение, что только римское право может стать основой для научной обработки французского, поскольку оно значительно превосходит французские установления по логичности и глубине регулирования имущественных отношений. В то же время в духе французских гуманистов XVI в. молодой юрист пришел к выводу о том, что преимущества римского классического права затушеваны кодификацией Юстиниана, неполнотой текстов, противоречиями компиляции. Чтобы раскрыть эти достоинства в полной мере, следует заново изложить источники римского права, а вместе с ними и сокровища римской юриспруденции.

   Рис. 6.2. Классификация договоров в «Институциях» X. Вольфа

   Таким образом, на начальном этапе Потье посвятил себя критической обработке важнейшего источника римского права. Он перечислил всех авторов из Дигест и их произведения, реконструировал текст Законов XII Таблиц и преторского эдикта, искал и анализировал биографические данные римских юристов. Восстанавливая порядок Дигест в трехтомнике под названием «Пандекты Юстиниана в новом порядке Дигест», впервые изданного в Париже в 1748–1752 гг. (по-латыни название «Дигесты» производно от глагола «упорядочивать»), он использовал только важные, по его мнению, фрагменты, снабдил титулы аннотацией, суммировал длинноты и отбросил устаревшее. Но и этому упорядоченному «очищенному» римскому праву не хватало ясности. Следовало перепроверить его с помощью принципов, оставив самое важное.
   Стиль работы Потье привлекал и студентов, и практиков, поскольку в отличие от коллег он не раздувал комментарии за счет надуманных рассуждений. Потье называл закон молчаливым судьей (index mutuus), а судью – говорящим законом (iudex lex loquens). Следовательно, закон должен быть понятным, дабы судья мог его произносить.
   Впрочем, простота и ясность учения Потье вызывала опасения у профессоров права. Не слишком ли просто он излагает содержание закона? Судьи в Орлеане также не спешили заимствовать идеи Потье, предпочитая обращаться за советом к сторонникам традиционного комментирования. Потье раньше получил известность и признание за рубежом, нежели в своем отечестве.
   «Пандекты Юстиниана в новом порядке Дигест» убеждали своей ясностью и подкупали скромным объемом и элегантно-лаконичным слогом. Но повсюду в тексте видно, что отказываясь от некоторых текстов римского права, Потье продолжал испытывать к нему уважение и ориентироваться на его дух.
   Уважение к романистической традиции прослеживается и в основном доктринальном произведении Р.-Ж. Потье по договорному праву – «Трактате об обязательствах» (впервые издан в Орлеане, 1761), а также в трактатах по купле-продаже (1762) и аренде (1764).
   Потье стремился к ясности, как Монтескье и Вольф, но с учетом и почтением к традиции, прежде всего к наследию гуманистической школы mos gallicus и тонкому анализу римского права в комментариях ведущего французского правоведа-гуманиста XVI в. Жака Куяция.
   Французский историк права А.-Ж. Арно и многие другие исследователи отмечают огромное влияние научного подхода Потье на составителей проекта Французского Гражданского кодекса (ФГК). Потье делит почетный титул «отца» ФГК вместе с Жаном Дома (см. трактат «О гражданских законах в их естественном порядке», гл. 7).
   Особенно значительным было влияние учения Потье на нормы ФГК об обязательственном праве. Потье продолжил традицию естественно-правовой школы и рассматривал обязательства как способ приобретения права собственности, не считая целесообразным акцентировать внимание на этом устоявшемся к середине XVIII в. положении.

6.3.2. Понятие договора

   Робер-Жозеф Потье констатировал, что в современном праве невозможно определять контракт (договор) так же, как в цивилистической традиции. В «Трактате об обязательствах»: «…в нашем праве вовсе не следует определять договор так, как его определяли толкователи римского права: соглашение, имеющее наименование по цивильному праву или causa» (§ 3).
   Под «толкователями римского права» следует понимать прежде всего средневековых комментаторов, которые под влиянием канонической доктрины сформулировали понятие пакта, «одеваемого» специальным наименованием или каузой.
   Договор, который Р.-Ж. Потье предпочел обозначить термином «контракт» (contract), а не пакт, занял в «Трактате об обязательствах» столь видное место, что почти совпал по своему значению с источником всех правомерных обязательств. Ранее такое широкое значение контракты имели лишь в институциях Гая (Gai. 3.88).
   В «Трактате об обязательствах» понятия «пакт» и «договор» (контракт) им полностью отождествлены, как следует из дефиниции договора: «Договор, или пакт (поскольку эти термины являются синонимами), есть соглашение двух или нескольких лиц или об установлении между ними нового обязательства, или о расторжении или об изменении предыдущего» (§ 3).
   Р.-Ж. Потье связал обязывающий эффект договора с волей сторон возложить на себя ту или иную обязанность сообщением этой воли контрагенту в виде обещания и акцептом переданного обещания: «Договор заключает в себе совпадение воль двух лиц, одно из которых обещает что-либо другому, а другое принимает сделанное ему обещание» (§ 4).
   В концепции договора Р.-Ж. Потье осталось неразработанным соотношение воли и волеизъявления, а также поверхностно изложен вопрос об основании обязательности договоров.

6.3.3. Проблема основания (каузы) договоров

   Принято считать, что закрепление во французском праве Нового времени каузы как одного из условий действительности договора связано с учением Р.-Ж. Потье. В «Трактате об обязательствах» автор не выделил специального раздела о каузе и не рассуждал о каузе в целом, но рассматривал данное понятие исключительно в связи с практически значимой темой пороков договоров. Одним из таких пороков является отсутствие каузы (défaut de cause, § 42–46). С практической точки зрения значение имеет не сама кауза, а ее отсутствие. Примечательно, что в Институциях Юстиниана речь об основании договора также шла только применительно к недействительности контракта стипуляции (Inst. 3.19.24: о недействительности обещанного на постыдном основании, например, если кто-либо пообещает совершить убийство или святотатство). По существу, имеется в виду незаконный предмет договора.
   Подобно Жану Дома Потье признал каузой в возмездных договорах встречную обязанность контрагента, а в безвозмездных – мотив щедрости. Однако в целом Потье существенно расширил смысл данного термина, включив в него все то, что другая сторона делает или обязуется сделать, а также тот риск, который она принимает на себя.
   В безвозмездных контрактах Потье назвал каузой щедрость одного лица в отношении другого, не прибегая к разделению мотивов (выступающих у Дома вместо каузы) на обусловленные прежними заслугами одаряемого и порожденные простым удовлетворением от благодеяния. Кроме того, Потье объявил каузу обязательным элементом договорных обязательств (engagements), а не самих договоров: «Все обязательства должны иметь законную каузу» (§ 42). Недействительность договора является лишь следствием недействительности обязательства с отсутствующей или ложной каузой: «Но когда обязательство не имеет никакой causa или – что одно и то же, – когда causa, на основании которой заключен договор, является ложной, обязательство ничтожно и ничтожен заключающий его контракт».
   Однако по тексту трактата Потье непоследовательно придерживался предложенного им самим понимания каузы. Кое-где каузой названо «погашение или исполнение долга», т. е. обязанность самого должника. В разных частях своего труда он называл каузу атрибутом то обязательства, то непосредственно договора. С одной стороны, Потье помещает каузу в параграф «О дефектах causa в договоре», с другой – пишет об отсутствии каузы обязательства, приводящем к недействительности договора.
   Прежде такие же вариации допускал Дома. Непоследовательность правоведа XVII в. связана с влиянием средневековой модели каузы безымянных контрактов, в связи с которыми основное внимание было сосредоточено не на собственно соглашении, а на возникновении обязательства в результате начала исполнения договорных обязанностей.
   Потье не пользовался терминологией ius commune (безымянные контракты, «конечная цель» и т. п.) и не ссылался на фрагменты Дигест о безымянных контрактах при анализе каузы, но констатировал, что деление контрактов на поименованные и безымянные во французском праве не применяется. Отвергнув средневековую традицию, правовед ориентировался на постулаты естественно-правовой теории.
   Швейцарский цивилист Бруно Шмидлин убедительно показал, что благодаря Потье важные положения договорной теории Гроция, Пуфендорфа и Вольфа получили распространение во Франции и были закреплены в ФГК. На Потье оказали влияние представления сторонников естественно-правовой традиции о разном «весе» воль должника и кредитора в процессе формирования договора. Поскольку договор в целом и обещание в частности мыслились как передача имущественного права или уступка части своей свободы, первостепенным ученые данного направления считали согласие обременяемого должника. Согласие кредитора представлялось вторичным, ибо к нему применялась аксиома «никто не приобретает прав против своей воли». Такую позицию, в частности, энергично отстаивал X. Вольф (Институции, § 378, 379, 381, 437, 438). Потье подтверждает данное положение в связи с односторонним обещанием и непринятым обещанием стороны в договоре, ссылаясь на Гроция.
   Вероятно, именно влияние естественно-правового учения объясняет использование французского термина engagement (обременение, принятие на себя обязанности) для обозначения обязательства вместо obligation, а также превращение каузы в один из его атрибутов, лишь косвенно относящихся к договору.
   В целом учение Робера Потье о каузе представляет собой сочетание традиционных представлений о каузе как атрибуте действительности договора с естественно-правовой теорией консенсуального по своей природе договора. Тесная связь обещания и каузы обеспечило последней универсальное значение для договорных обязательств (engagements), построенных по модели оферты и акцепта.

6.3.4. Классификация договоров

   В учении Потье нашли выражение современные классификации договоров, над критериями которых размышляли еще вторые схоласты XVI в. и представители естественного права XVII в.
   В «Трактате об обязательствах» Потье констатировал, что во французском праве более не применяется деление контрактов на поименованные и безымянные, а также на контракты доброй совести и строгого права. Вместо них он обнаружил и предложил закрепить в действующем праве договоры дву– и односторонние, консенсуальные и реальные, основные и акцессорные, формальные и неформальные, а также те, что представляют интерес для обеих сторон, – благотворительные и смешанные, т. е. возмездные, безвозмездные и смешанные договоры (§ 9-15).
   Возмездные договоры далее подразделяются на меновые и алеаторные. Меновые, в свою очередь, разделены по разным сочетаниям обязанностей передать имущество или совершить действие (или оказать услугу) на рассмотренные ранее четыре типа безымянных контрактов: «я даю, чтобы ты дал», «я даю, чтобы ты сделал», «я делаю, чтобы ты дал», и наконец, «я делаю, чтобы ты сделал».

6.4. Основные кодификации гражданского права XVIII – начала XIX в.

6.4.1. Новое видение закона

   Просветители пропагандировали свои идеалы по всей Европе и везде встречали сопротивление со стороны косного круга власть имущих. Оставаясь узкой группой интеллектуалов, «друзья истины» обсуждали свои программные положения в дворянских и купеческих салонах, основывали издательские дома и просветительские общества, издавали журналы. Однако у общественности могло сложиться впечатление, что просветители мечтали о переустройстве общества без четкого представления о средствах его преобразования.
   С начала XVIII в. европейские интеллектуалы искали надежное средство влияния на административные, в том числе высшие органы власти, а также на систему народного просвещения, чтобы активнее распространять и реализовывать свои идеи. Таким средством «практического просветительства» был выбран закон, но не прежний, авторитарный, а новый, рациональный, учитывающий общие интересы.
   Первыми новый взгляд на закон усвоили в послереволюционной Англии. В 1740 г. Дэвид Юм ясно высказался о важности законов в полемическом сочинении «Склоняется ли британское правление к абсолютной монархии или к республике»: «Власть, не ограниченная правом, всегда опаснее, чем сильная власть, основанная на законах… вокруг неупорядоченного правительства неизбежно собираются нездоровые соки. Напротив, ограниченная законом власть, как бы сильна она ни была, всегда имеет пределы для лиц, ее осуществляющих. Право является средством защиты от злоупотреблений (выделено мною. – Д.П.). Здесь власть имущему есть много чего опасаться и мало на что рассчитывать. И соблазн и возможность злоупотреблений не велики, поскольку его законная власть ограничена по умолчанию» [36 - Цит. по: Hattenhauer H. Europäische Rechtsgeschichte. 4. Aufl. Heidelberg: Müller, 2004. S. 563.].
   Англичане раньше других европейцев уяснили, что государство может стать врагом гражданской свободы и его нужно сдерживать законами. Если государство ограничено законами, его власть не угрожает гражданским свободам.
   В отличие от Британских островов, где установилась конституционная монархия, на континенте продолжали господствовать абсолютистские порядки. Официальная идеология провозгласила законом волю монарха. В условиях абсолютизма деятели Просвещения приложили немало усилий, чтобы вложить в слово «закон» значение гаранта личной и гражданской свободы.
   Новую концепцию закона последовательно отстаивал Монтескье. Однако в трактате «О духе законов» он оговаривался, что свобода предполагает и известные ограничения: «Действительно, в демократиях народ, по-видимому, делает, что хочет. Но политическая свобода состоит совсем не в том, чтобы делать то, что хочется. В государстве, т. е. в обществе, где есть законы, свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть… Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане» (кн. 11, гл. 3 «Что такое свобода»).
   По оценкам историков права, к концу XVIII в. концепция закона как гаранта свободы стала общеевропейским достоянием. Современный немецкий историк права Г. Хаттенхауэр обнаружил ее влияние даже на поэзию Гете. В 1802 г. великий немецкий поэт сочинил сонет «Природа и искусство»:

     «Коль необуздан ум твой – будет тщетно
     Стремление к высотам совершенства.
     Их достигаешь сил всех сочетаньем;
     Лишь в чувстве меры мастерство приметно,
     И лишь закон свободе даст главенство» (выделено мною. – Д.П.) [37 - Цит. по: Hattenhauer H. Op. cit. S. 562.].

   Абсолютистская концепция закона отождествляла его с закреплением правил поведения подданных и «хорошим полицейским управлением». По убеждению просветителей, закон обращен против изъянов прошлого и злоупотреблений в будущем, а его цель заключается в том, чтобы предоставлять пространство свободы для развития граждан.
   Пространство свободы граждан связано с состоянием юридической определенности. Посредством идеи определенности просветители века Разума пришли к необходимости придать закону ясность – через форму и содержание. Ясность закона была дополнена требованиями общеобязательности и общеизвестности.
   В XVIII в. действовало немало тайных правительственных предписаний и распоряжений, затрагивающих права граждан. Просветители категорично утверждали, что гражданина может обязывать только право, выраженное в законах, и только после их обнародования.
   Определенность права, понимаемая как запись и обнародование закона, одновременно означала сближение понятий «закон» и «право». Она же предполагала четкие правила его составления, опубликования, а также указание на территорию и срок действия.
   По словам Монтескье, «слог законов должен быть простым. Прямые выражения всегда доступнее пониманию, чем изысканные…. чтобы слова закона вызывали у всех людей одни и те же понятия… Законы не должны вдаваться в тонкости; они предназначаются для людей посредственных и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого отца семейства. Когда закон не нуждается в исключениях, ограничениях и видоизменениях, то всего лучше обходиться без них. Такие подробности влекут за собою новые подробности» («О духе законов», кн. 29, гл. 16 «Что именно следует иметь в виду при составлении законов»).
   Век Просвещения выявил еще одну проблему законотворчества – неполноту регулирования. Известно, что прусский король Фридрих II, по указанию которого был составлен один из самых полных правовых сводов (Прусское земское уложение 1794 г.), признавал, что завершенность, всеобъемлющее творение – непосильная для человека задача. Монтескье разделял этот скепсис: «Есть известные понятия единообразия, которые овладевают иногда великими умами… но неизменно поражают мелкие умы. Последние находят в них некоторого рода совершенство, которое они постигают, так как невозможно его не видеть: одинаковый вес в полиции, одинаковая мера в торговле, одинаковые законы в государстве, одинаковая религия во всех его частях. Но всегда ли это, без исключения, бывает уместно? Зло от перемены всегда ли бывает менее зла от терпения существующего порядка? Не состоит ли скорее величие гения в том, чтобы распознать, в каком случае нужно единообразие и в каком – различие? В Китае китайцы управляются по китайским обычаям, а татары – по татарским. При всем том этот народ более, чем какой-либо другой, ценит спокойствие. Если только граждане подчиняются законам, важно ли, чтобы они подчинялись непременно одинаковому закону?» («О духе законов», кн. 29, гл. 18 «Об идеях единообразия»).
   Другой известный просветитель Вольтер (1694–1778) сообщал о случаях, когда один и тот же спор мог быть выигран по кутюмам (обычаям) одной деревни и проигран по обычаям соседей. Ему же принадлежит ремарка об абсурдности дробления страны на сотню областей обычного права, в статье «Кутюмы» «Философского энциклопедического словаря» (1764): «Разве не абсурдно и не ужасно, что верное в одной деревне ошибочно в другой? Каким видом варварства следует назвать (состояние), при котором граждане должны жить по разным законам? Путешествуя по этому королевству, вы меняете право вместе с почтовыми лошадями…».
   Описание пестроты кутюм в дореволюционной Франции Вольтер завершил мольбой к Господу о милости к народу, где действуют такие разные порядки.
   Впрочем, крайняя степень недовольства состоянием правопорядка была свойственна сравнительно узкой группе интеллектуалов-просветителей. Основная масса населения Франции и других стран Западной Европы не выражала столь резкого возмущения веками сложившейся традицией. Более того, даже среди образованных людей находились сторонники милой старины. Например, в небольшом северогерманском городке Оснабрюке историк Юстус Мёзер, чья позиция оказала сильное влияние на развитие исторической школы права в XIX в., крайне скептически отзывался о красивых новомодных теориях и одобрительно описывал свой идеал – старую добрую сословную свободу.

6.4.2. Идея кодификации

   Термин «кодификация» (от лат. codex — книга из составленных вместе дощечек) ввел в научный оборот английский философ Иеремия Вентам (1748–1832) в самом начале XIX в. С его помощью английский философ описывал результат упорядочения и систематизации законов, призванных помочь гражданину достичь своего счастья.
   В его представлении одним из важных принципов кодификации должна стать доступность каждому человеку без специального образования обратиться к казуистичному толкованию для распутывания тонкостей. Благодаря доступности она отличалась бы от всех других книг выраженной стройностью и ясностью, а отцы семейств могли бы взять ее в руки и без посторонней помощи учить по ней детей.
   Вентам даже подготовил собственный проект кодификации английских законов (A general view of a complete code of laws). Однако в Англии идея кодификации не получила поддержки, разбившись о прочные устои созданного судьями права. Английский идеал права получил выражение в «Комментариях к законам Англии» (1765–1769) сэра Уильяма Блэкстона.
   На континенте идея упорядочения законов без использования термина «кодификация» дискутировалась в разных странах континентальной Европы еще с XVII в. Например, Лейбниц в 1672 г. подготовил проект «Упорядоченного свода права», который отличался от Свода Юстиниана строгой логичностью и ясностью структуры. Ключевыми словами дискуссии стали единообразие, система, ясность, рационализм, защита свободы граждан.
   Сравнивая старое королевское законодательство и новые кодификации, Ф. Виакер прежде всего отметил существенное различие в целях издания нормативно-правовых актов. Ордонансы, буллы, статуты и прочие акты Старого режима преследовали цель консолидировать и упорядочить существующее право.
   Ко второй половине XVIII в. сложилось общее представление об основных целях кодификаций: 1) исчерпывающим образом упорядочить права граждан в едином взаимосвязанном законе, составленном на национальном языке и основанном на разуме и природе; 2) представить право гражданину в понятной ему форме, дабы гражданин смог сам найти ответы на юридические вопросы. Обе цели связаны с принципиальным убеждением сторонников Просвещения, что для общества гораздо лучше, если правительство и люди действуют рационально и морально. Детализированные естественно-правовые теории предлагали схемы такого поведения. Особенно полезными стали трактаты Вольфа, Дома и Потье, в которых принципы права Разума сочетались с правилами практической юриспруденции.
   С кодификацией оказалось связано представление о революционном изменении права. Европейские кодексы второй половины XVIII – начала XIX в. рассматривались как план лучшего мира, начало развития, преобразования и модернизации общества. Эту идею лаконично выразил Вольтер, воскликнув: «Хотите хороших законов? Тогда сожгите существующие и сделайте новые!».
   Еще одной важной особенностью кодификации стало активное участие в ее составлении политических деятелей. «Кодификация» Юстиниана и прочие древние обобщения законодательства представляли собой консолидации, подготовленные специалистами-юристами. В Новое время подготовкой проектов занялись государственные деятели с ярко выраженной философской и политической позицией.
   В действительности ни одна европейская кодификация не достигла цели простоты права. Наоборот, по мере развития техники, промышленности, торговли, социальной мобильности право становилось все более сложным. Главное, что удалось кодификациям «первой волны», – это очистить континентальное право от устаревших положений и придать ему большее единообразие в рамках национальных юрисдикций.

6.4.3. Баварский гражданский кодекс 1756 г.

   Одним из первых плодов кодификаторских устремлений стал Баварский гражданский кодекс 1756 г. (Codex Maximilianeus Bavaricus civilis, далее – ГК Баварии), названный «максимилиановым» в честь инициатора кодификации курфюрста (правителя) Баварии Максимилиана III Иосифа (1745–1777). По оценкам Ф. Виакера, на него в гораздо большей степени повлияла доктрина поздней школы современного римского права, нежели естественно-правовое учение. Данный кодекс стал своего рода «репетицией» перед большими естественно-правовыми кодификациями Пруссии, Австрии и Франции.
   Главным стимулом к кодификации в Баварии являлось стремление устранить расхождения в ius commune и завершить общую реформу действующего законодательства. В 1751 г. был принят новый Уголовный кодекс Баварии. Два года спустя за ним последовал новый Процессуальный кодекс.
   Гражданский кодекс был разработан сравнительно быстро, чему способствовали компактность территории, однородность права и поддержка сильной центральной власти. Но его создание показывает, как медленно идеалы Просвещения и право Разума брали верх над традиционным ius commune.
   Собственно баварский Уголовный кодекс 1751 г. еще не был затронут просветительскими идеями. В нем по-прежнему закреплялись средневековые составы преступлений (вроде колдовства) и предусматривались пытки и иные варварские наказания. Процессуальный кодекс установил более четкие правила судопроизводства в баварских судах.
   Гражданский кодекс 1756 г. также, по сути, только реформировал действующее ius commune. Связь кодекса с доктриной usus modernus объясняется тем, что его проект (как и проекты двух предыдущих кодексов) разрабатывал юрист-практик и государственный деятель Вигулей Ксаверий Алоизий фон Крейтмайр (1705–1790). Крейтмайр использовал институционную систему и некоторые идеи просветительской идеологии. В целом же кодекс Баварии 1756 г. стал не более чем прелюдией для последующих кодификаций. На развитие европейского права большее влияние оказал Уголовный кодекс Баварии 1813 г., который разработал молодой философ и юрист Ансельм фон Фейербах (1775–1833) под влиянием критической философии Иммануила Канта.
   Договорное право в ГК Баварии закрепило основные положения естественно-правовой доктрины. В кодексе введен общий термин Convention для обозначения контрактов и пактов, между которыми более нет различий. Вместе с утверждением обобщающего термина ГК Баварии отказался от средневекового деления пактов по критериям «одеяния» и исковой защиты: «Договоры… хотя и поделены в римском праве на пакты и контракты… однако ныне всем пактам придана сила и значение контракта, так что вышеназванное (римское) деление отпало вместе с различием между так называемыми голыми, законными, одетыми или добавочными пактами» (IV. 1. § 3).
   В ГК Баварии также приводится перечень условий действительности договора (IV. 1. § 5), закрепляются принципы консенсуальности (IV. 1. § 5), отсутствия общего правила об особой форме договора (IV. 1. § 7), а также обязательности всех правомерных соглашений, порядок заключения договоров по модели оферты и акцепта.
   Разработчики обосновывали общие положения договорного права ссылками на каноническое и старогерманское право, аргументами поздних представителей школы современного римского права. Наряду с перечисленными новеллами в кодексе отображена и система контрактов из институций Гая (IV. 12. § 8), которая выглядит явным анахронизмом в век естественного права и Просвещения.

6.4.4. Прусское земское уложение 1794 г.

   В Прусском королевстве в XVIII в. прочно установился режим абсолютной монархии и бюрократической опеки за подданными. Король Фридрих II (1740–1786) любил примерять лавры просвещенного правителя и титул «философа из Потсдама» (королевской резиденции близ Берлина), но не допускал и мысли об ограничении своей власти. Ф. Виакер сравнивает воззрения прусского короля на государство с механизмом, которым управлял только сам монарх. Кодификация для Фридриха II – еще один инструмент управления, а вовсе не средство защиты прав подданных, как мыслили европейские просветители.
   Распоряжение о начале работ по консолидации права на основании записей действующего права и «здравого разума», общего и исторического естественного права издал еще отец Фридриха II король Фридрих Вильгельм I (1713–1740), доверивший общее руководство проектом Христиану Томазию. Разработчики проекта сразу же столкнулись с проблемой пестрого правового ландшафта прусских земель, которые присоединялись к Прусскому государству в разное время силой оружия и дипломатией.
   После восшествия на трон Фридрих II взял инициативу по кодификации в свои руки, действуя как последователь Вольтера и Монтескье. В указе 1746 г. о подготовке кодекса отмечалось, что «право должно быть рациональным и понятным по форме и содержанию». Образцом было избрано учение X. Томазия. Однако в результате собранный для кодекса материал больше основывался на ius commune, упорядоченном по Институциям. Окончанию проекта помешала Семилетняя война (1756–1763). После войны пришли новые люди, на которых естественное право оказало большее влияние.
   Составление первого проекта «Общего уложения» в 1780 г. Фридрих поручил своему канцлеру Иогану Генриху Казимиру фон Крамеру (1721–1801) и его помощнику Карлу Готлибу Суаресу (1746–1798). Суарес и Крамер начали с того, чем два десятилетия до этого занимался Р.-Ж. Потье. Они изложили Свод Юстиниана в «естественном» порядке (материалы опубликованы в 1780 и 1782 гг.). Следом были собраны законы и судебные решения прусских провинций.
   К 1784 г. рабочая группа составила предварительный проект общего кодекса для прусских государств и представила его пожилому Фридриху II в последний год его правления. Предание неверно приписывает Фридриху слова европейских моралистов: «Он слишком велик. Законы должны быть краткими и емкими».
   В 1787 г. проект был опубликован для обсуждения и в целом получил положительную оценку ученых и интеллектуалов-просветителей как в Пруссии, так и за ее пределами.
   Однако когда проект доработали с учетом высказанных замечаний в 1790 г., Французская революция изменила отношение всех монархов Европы к Просвещению. Новый король Пруссии Фридрих Вильгельм II (1786–1797) едва не отправил готовый проект в архив. Плод многолетних усилий спасло присоединение к Пруссии новых земель в результате второго раздела Польши в 1793 г., для которых срочно потребовался новый закон. Проект спешно подвергли ревизии, исключили из него все намеки на Просвещение. В 1793 г. его частично ввели в действие в Южной Пруссии в порядке эксперимента. Наконец, 5 июля 1794 г. проект под названием «Общего земского уложения для прусских провинций» (далее – Прусское земское уложение) был обнародован и вступил в действие на большей части земель Прусского государства.
   Уложение ждала сложная судьба. Сфера его действия постепенно сужалась. Всего через десять лет Прусское уложение в Рейнской области и Вестфалии заменил Гражданский кодекс Франции. Даже в прусских землях к востоку от Эльбы Уложение не получило предполагаемую силу основного закона. Его вскоре дополнили новыми законами, подвергли ревизии и наконец в таком урезанном виде и с репутацией устаревшего закона начали применять на практике. Уложение действовало на старых прусских территориях до 1900 г. (до вступления в силу Германского гражданского уложения), но на новые не распространялось. Часть административного (полицейского) права действовала до 1930 г.
   Научная юриспруденция отказывалась признавать этот кодекс. Известно, что Ф. К. фон Савиньи именовал Уложение «каракулями» и после назначения на должность профессора права в Берлинском университете несколько лет читал лекции по системе современного римского права, игнорируя действующий закон.
   Прусское земское уложение задумывалось как общая кодификация частного и публичного права, охватывающая вопросы устройства государства, территории и даже образования и религии. Включение норм государственного и административного права в уложение стало причиной его частых переработок и критики в зависимости от менявшейся политической обстановки. Как показал опыт, кодификации гражданского права без примеси государственных и административных норм в Австрии и Франции оказались гораздо более жизнеспособными.
   По сравнительно ясному стилю изложения и содержанию Уложение отличается высокой правовой культурой. Оно закрепляет централизованное бюрократическое государство как основу жизни общества.
   На судьбе Уложения отрицательно сказалось влияние прусского абсолютизма. При введении кодифицированного акта в действие законом было запрещено разрабатывать право посредством комментариев и «ученых софизмов» (в проекте уложения за это даже предусматривалась уголовная ответственность). Лишь в 1798 г. высочайше было разрешено судебное толкование. По общему мнению, Уложение отличают чрезмерные казуистичность, объемность, детализация, патернализм.
   Ф. Виакер с некоторым сожалением отметил, что устаревающие идеи стали причиной того, что влияние Уложения оказалось меньше, чем заслуживало качество его содержания. Акт прусской кодификации был достаточно популярен на стадии разработки и вскоре после вступления в силу в Пруссии и Германии, но затем оказался в тени более ясных кодексов Австрийской империи и Франции. Прусское земское уложение слишком откровенно говорило голосом авторитарного просвещенного абсолютизма, чтобы сохранить популярность в эпоху торжествующей буржуазии.
   Структура Уложения связана с учением С. Пуфендорфа и X. Вольфа. Обязательства помещены в способы приобретения права собственности. Составители проекта Уложения исходили из широкого понятия собственности, включающего как материальные, так и нематериальные блага, поэтому право собственности поглотило обязательства (нематериальные блага). Раздел по обязательственному праву также несет на себе отпечаток Вольфовой доктрины об обязанностях в отношении собственности.
//-- Система частного права в Прусском земском уложении 1794 г. --//
//-- (извлечение) --//
   Первая часть
   Титул I. О лицах и их правах в общем.
   Титул II. О вещах и их правах в общем.
   Титул III. О действиях и возникающих из них правах.
   Титул IV. О волеизъявлениях.
   Титул V. О договорах.
   Титул VI. Об обязанностях и правах, которые возникают из недозволенных действий.

   Уложение содержит четкие и взаимосвязанные дефиниции основных понятий договорного права. Под влиянием учения X. Вольфа в раздел об обязательствах включены положения о том, что договор есть «двустороннее волеизъявление, направленное на приобретение или отчуждение прав» (I. 5. § 1), которое становится обязательным «в результате акцепта действительного обещания» (I. 5. § 79). Акцепт тоже должен быть действительным (I. 5. § 4). Обещание определено как «изъявление намерения передать другому лицу право или принять на себя обязательство перед ним» (I. 5. § 2).
   В Уложении впервые на уровне закона установлены общие признаки оферты и акцепта, определено соотношение воли и волеизъявления, перечислены предъявляемые к нему требования (титул «О волеизъявлениях», I. 4). Смысл правил соответствует положениям, которые С. Пуфендорф предусматривал для волеизъявлений (signa). В Уложении также закреплена свобода формы и содержания договоров (I. 4. § 94; I. 5. § 39). Таким образом, в Прусском земском уложении естественно-правовое понятие договора нашло полное выражение.

6.4.5. Австрийское гражданское уложение 1811 г.

   В период абсолютистского правления в Австрийской империи (де-юре государство до 1806 г. именовалось Священной Римской империей германской нации) идеям Просвещения благоволили императрица Мария-Терезия (1741–1765) и ее сын и преемник Иосиф II (1765–1790). Оба монарха руководствовались аналогичными соображениями, что и король Пруссии Фридрих II, когда одобряли кодификацию гражданского права в своих владениях. Но в Габсбургской монархии процесс стал еще более длительным.
   Проект гражданского уложения Марии-Терезии 1753 г. для всех наследственных земель Габсбургов начали разрабатывать в 1753 г., одновременно с Уголовным кодексом. Последний стал законом в 1768 г. и носил ретроградный характер. Для гражданского закона от первой комиссии (заседавшей в чешском городе Брно) Мария-Терезия требовала «определенное и единообразное право с соответствующим процессом».
   Первый проект гражданского уложения австрийской императрицы Марии-Терезии (Codex Theresianus, 1753–1766) стал результатом смешения римского права и учений естественного права. В частности, в нем использовалось предложенное X. Вольфом обобщающее понятие «договор» (Vertrag), которое подразделялось на пакты в узком смысле и контракты (Contracts).
   Согласно проекту, любые законные договоры признавались обязательными. Все пакты (т. е. договоры без собственного наименования и отдельного регулирования в законе) были приравнены к римским безымянным контрактам.
   Из-за того что проект в большей степени ориентировался на римское, а не на естественное право, канцлер Кауниц наложил на него вето. Императрица Мария-Терезия приняла его сторону. Первый проект ей показался слишком длинным и непонятным. В 1772 г. его начали перерабатывать, но в 1776 г. деятельность комиссии полностью приостановилась.
   В 1787 г. Иосиф II инициировал возобновление работы по кодификации. Он ввел в действие разделы по праву лиц, семейному и наследственному праву. Эти разделы вызвали новую волну критики и потребовали дальнейшей переработки проекта гражданского уложения.
   В 1790 г. император Леопольд II (1790–1792) сформировал новую комиссию под председательством Карла Антона фон Мартини (1726–1800), профессора из Граца, одного из ведущих представителей естественного права в Австрии. Ученый ясно представлял общую теорию гражданского права. Одновременно с назначением председателем комиссии Мартини опубликовал учебник, в котором по-новому изложил правовую теорию. Биография Мартини свидетельствует о том, что он не только желал, но и мог добиться единообразия в проекте кодекса. Австрийский правовед внимательно изучил опыт подготовки Прусского земского уложения. Подготовленный им проект в 1797 г. был введен в действие как «Гражданское уложение для Западной Галиции».
   Завершение общей кодификации связано с именем Франца фон Цейлера (1751–1828), ученика Мартини в Вене. Цейлер читал не только классиков естественного права, но и своего современника Иммануила Канта. На всем его труде лежит печать доктрины права Разума. В своей работе «Естественное частное право» Цейлер развил идеи Мартини. Здесь он, в частности, излагает свое видение естественного права: «Впрочем, все столь разнообразные права как производные от разума полномочия находятся в необходимой взаимосвязи, в силу которой их можно вывести друг из друга и свести к первому, наивысшему праву, которое именуется изначальным правом (Urrecht). Последнее является правом личности, то есть правом утверждать достоинство разумного, свободно действующего существа, или же правом законной свободы…» (§ 48).
   Франц фон Цейлер сбалансировал компоненты земского права и доктрины естественного права. Он же выступил за резкое отделение частного права от публичного. Во многом благодаря его решительной позиции окончательный проект австрийского кодекса, в отличие от Прусского земского уложения, не содержал никакого публичного права. Свою роль сыграло и то, что кодекс предназначался для очень разных этнических территорий. Это отражено и в оригинальном названии кодекса, введенного в действие в 1811 г. как «Общее гражданское уложение для всех немецких наследственных земель австрийской монархии».
   Основными компонентами итогового проекта кодекса принято считать:
   • право ученых, или ius commune;
   • земские права Австрии, Богемии (Чехии) и Моравии («провинциальное» право);
   • концепции естественного права.
   Сами компоненты подчеркивают значение правоведения при составлении проекта Австрийского гражданского уложения. Если земские права основывались на источниках обычного права, то ius commune и концепции естественного права – плод научного анализа права.
   Австрийское гражданское уложение производит впечатление более современного кодекса, чем Прусское земское уложение. По системе и ясности концепций оно превосходит прусский закон. Язык Австрийского уложения прост и лаконичен. Лаконичность слога, компактность и простота содержания не дались даром. По содержанию кодекс остался неполным. Однако абстрактность и ограничение сферы регулирования частноправовыми вопросами придали ему жизнеспособность. Этому же способствовало закрепление в самых первых параграфах кодекса основных взглядов просветителей на право и закон.
   § 1. Совокупность законов, которыми определяются взаимные частные права и обязанности жителей государства, составляет его гражданское право.
   § 2. Неведением закона, надлежащим образом обнародованного, никто отговариваться не может.
   § 5. Законы обратной силы не имеют и, потому, не оказывают влияния на прежде совершенные действия и прежде приобретенные права.
   § 9. Законы сохраняют свою силу до изменения или прямой отмены их законодателем.
   § 10. Обычаи можно принимать в соображение только в тех случаях, в которых закон на них ссылается.
   § 16. Каждый человек имеет прирожденные, самим разумом указываемые права и потому должен быть рассматриваем как лицо. Рабство или крепостное состояние и пользование какою-либо связанною с ними властью в австрийских владениях не допускаются.
   § 22. Даже неродившиеся дети имеют со времени их зачатия право на покровительство законов. Они считаются родившимися, насколько имеются ввиду их права, а не права третьего лица; но мертворожденное дитя рассматривается относительно предоставленных ему на случай жизни прав так, как будто оно вовсе не было зачато.
   С изменениями и дополнениями Австрийское гражданское уложение до сих пор действует в Австрии.
   Высоко оценивая продукт австрийской кодификации, Ф. Виакер выразил сожаление, что данный кодекс естественного права оказался обделен вниманием научного сообщества. В XIX в. австрийские ученые переключились на идеи популярного в Германии пандектизма (теории «современного римского права»). В европейском масштабе Австрийское гражданское уложение сначала оказалось в тени Французского гражданского кодекса, а с конца XIX в. – Германского гражданского уложения 1896 г. и Швейцарского уложения 1907 г.
   До недавнего времени считалось, что раздел об обязательствах Австрийского гражданского уложения был составлен Францем фон Цейлером на основе работ его учителя Карла де Мартини под сильным влиянием естественного права. Например, немецкий специалист по истории договорного права К.-П. Нанц утверждал, что к учению X. Вольфа и К. де Мартини восходят идеи о едином понятии договора, соглашении сторон как его основе, а также о заключении договора в результате принятия обещания (оферты) путем соответствующего волеизъявления (знака), обобщенно закреплены в пространной дефиниции § 861 Австрийского гражданского уложения: «Тот, кто заявляет, что передает другому свое право, то есть что он намерен нечто исполнить, дать или сделать что-либо для него, делает обещание (оферту); и если другой законно примет данное обещание, то в результате совпадения воль обеих сторон возникает договор».
   Однако современные исследователи, оценивая общее воздействие доктринальных источников на договорное право Австрийского гражданского уложения, признают, что на весь раздел обязательственного права определяющее влияние оказало ius commune в трактовке usus modernus. По словам австрийского ученого Артура Штейнвентера, законодатель почти везде использовал элементы, заимствованные из догмы ius commune непосредственно или через посредство Прусского земского уложения. По его мнению, при анализе положений этого правового памятника действует презумпция в пользу происхождения положений из ius commune. Влияние же естественного права обнаруживается, пожалуй, лишь в свободном стиле и рациональной упорядоченности материала параграфов.
   Впрочем, не следует забывать о нередких примерах взаимовлияния доктрин usus modernus и естественного права (права Разума). Основанное на кодексе Марии Терезии Австрийское уложение закрепляет принцип свободы договора, который не находил прямого основания в римском праве, но постепенно получил признание в доктринах usus modernus под влиянием естественно-правового учения. Кроме того, на договорное право Австрийского уложения оказал заметное влияние принцип доверия контрагенту (Vertrauensprinzip), сформулированный Христианом Томазием и поддержанный Мартини и в меньшей степени Цейлером.
   Гунтер Везенер отмечал, что к ius commune восходит понятие договора, закрепленное в § 861 Австрийского уложения, а также положения о множественности лиц на стороне должника и кредитора (так называемые корреальные обязательства, § 888–896), правила о поручительстве (§ 1346–1367), цессии (§ 1392–1399), возмещении вреда (§ 1438–1443), о чем свидетельствует его структура.
//-- Структура Общего гражданского уложения Австрийской Империи 1811 г. --//
//-- (извлечение) --//
   Первая часть. О праве лиц (§ 15-283).
   Вторая часть. О лично-имущественных правах (§ 285-1341).
   Первый отдел. О вещных правах (§ 309–858).
   Второй отдел. О лично-имущественных правах (§ 859-1341).
   Глава 17. О договорах вообще (§ 859–937).
   Главы 18–29. Об отдельных видах договоров (§ 938-1292).
   Глава 30. О праве на возмещение вреда (§ 1293–1341).
   Третья часть. Об общих постановлениях, относящихся к правам лиц и правам имущественным (§ 1342–1502).

6.4.6. Французский гражданский кодекс 1804 г.

   Французский гражданский кодекс с полным основанием считается вершиной «первой волны» кодификации частного права. Он оказал более глубокое влияние на народы Западной Европы, чем любой другой кодекс до него. Идеологическая основа кодекса связана и с естественным правом, и с Французской буржуазной революцией, и с эрой Наполеона. Содержание кодекса пропитано духом недавно завоеванного народного суверенитета и участия граждан в правотворчестве.
   Подготовка гражданского закона, общего для всей Франции, началась с первых дней революции. Созванные Людовиком XIV в 1789 г. Генеральные штаты быстро пришли к убеждению, что необходимо избавиться от многообразия кутюм.
   Конституция 1791 г. предусматривала принятие «кодекса гражданских законов, общих для всего королевства» (Раздел первый. Основные положения, обеспеченные конституцией). В 1793–1974 гг. член Конвента Жан-Жак-Режи Камбасерес представил целых три проекта гражданского кодекса, основанных на идеях естественного права. Но большинство законодательного корпуса периода революции критиковало их за чрезмерную краткость или, наоборот, подробность и отклонил. Примечательно, что во всех проектах понятие договора оставалось неизменным.
   По мере охлаждения революционного пыла французов кодификационная деятельность возобновилась. Для разработки кодекса была создана комиссия. Примечательно, что члены новой комиссии воздержались от критики римского права. Более того, они превозносили достоинства «писаного разума» и подчеркивали заслуги императора Юстиниана, продолжателем дела которого видел себя Наполеон Бонапарт, духовный руководитель работ. В частности, один из главных разработчиков проекта кодекса Ф. Биго-Преамне отмечал, что именно в принципах, присутствующих в разуме и в сердце каждого человека, в справедливости и в совести римляне нашли основное содержание своего права и законов.
   Почтительные слова в адрес римского права высказал и Ж. Порталис, которому поручено было от трех консулов Республики представить на рассмотрение Законодательному совету новый проект гражданского кодекса Франции.
   В действительности основной материал для будущего кодекса разработчики черпали не из римского права, а из основных записей обычного права (кутюм) и научной традиции, восходящей от гуманистов XVI в. (Донелл, Куяций) к Ж. Дома и Р.-Ж. Потье (особенно в сфере обязательств).
   ФГК представляет собой плод раннего экономического либерализма и вместе с тем, несомненно, является впечатляющим результатом законодательной работы. По структуре и ясности ФГК превосходит и Прусское земское уложение, и Австрийское гражданское уложение. Структура ФГК в значительной мере восходит к научному наследию Робера-Жозефа Потье.
//-- Структура Французского гражданского кодекса 1804 г. --//
//-- (извлечение) --//
   Вводный титул.
   Книга 1. О лицах (ст. 7-515).
   Книга 2. Об имуществах и о различных видоизменениях собственности (ст. 516–710).
   Книга 3. О различных способах, которыми приобретается собственность (ст. 711-2283).
   Титул 3. О договорах или о договорных обязательствах вообще (ст. 1101–1369).
   Глава 1. Вводные постановления (ст. 1101–1107).
   Глава 2. О существенных условиях действительности соглашений (ст. 1108–1133).
   Секция 1. О согласии (ст. 1109–1122).
   Секция 2. О способности договаривающихся сторон (ст. 1123–1125).
   Титул 4. Об обязательствах, которые возникают без соглашения (ст. 1370–1386).
   Титулы 5-12. Об отдельных видах договоров (ст. 1387–1983).

   В содержании же составители активно использовали парижскую кутюму вместо Дигест Юстиниана. Ф. Виакер отметил, что ФГК достаточно далек от немецких кодексов просвещенного абсолютизма. Ему чужда Вольфова концепция обязанностей между сувереном и подданными. Скорее, в него заложены идеи Руссо о сочетании воли меньшинства с волей большинства и слияния региональных групп, цеховых объединений в единую нацию. Впрочем, кодекс отошел от революционных идей радикального индивидуализма и заслужил упреки в аристократизме. Преобладающими тенденциями ФГК стали утверждение ценностей буржуазного общества, юридическое равенство и унификация законодательства. Именно им, как полагает Ф. Виакер, кодекс обязан своим международным успехом.
   ФГК не внес существенных изменений в понятие договора по сравнению с трактатами Ж. Дома и Р.-Ж. Потье и проектами периода революции. Определение договора (contract) представляет собой сокращенное изложение дефиниции Р.-Ж. Потье: «Договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими лицами дать, сделать или не делать чего-либо» (ст. 1101).
   Выводы Потье повлияли на положения об условиях действительности договора – согласие обязывающейся стороны, дееспособность, определенный объект, законное основание (ст. 1108) – и основании договора как условия его действительности: «обязательство без основания, или на ложном основании, или с незаконным основанием не может иметь никакого эффекта» (ст. 1131).
   Согласие и форма договора оставлены без пояснений. Мотивировка обязательности договоров заимствована из трактата Ж. Дома: «Заключенные по закону договоры являются законом для заключивших их лиц» (ст. 1134).
   В целом Кодекс закрепил систему договоров, предложенную Р.-Ж. Потье (ст. 1102–1106) по критерию возмездности (возмездные и безвозмездные) и соотношению обязанностей в договорном обязательстве (одно– и двусторонние).
   Особо следует отметить, что через правило о применении общих положений к отдельным договорам косвенно получили признание атипичные договоры, а также свобода формы и содержания договоров: «Договоры, как имеющие особое наименование, так и не имеющие такового, подчиняются общим правилам, содержащимся в настоящем титуле» (ст. 1107).
   Влияние доктрины естественного права на понятие договора установить сложнее. В частности, ст. 1108 требует только обязывающейся стороны, тогда как согласно ст. 1101, договор есть соглашение двух или нескольких лиц. Соглашение в романистической традиции принято считать совместным действием. Однако в доктрине естественного права Гуго Гроция и его последователей понятие соглашения (договора) строилось на обещании одной или обеих сторон, каждое из которых возникало и проявлялось в одностороннем порядке. Внутреннее намерение субъекта формировало его волю, которая затем объективировалась в решении передать контрагенту право на определенную вещь (obligatio ad dandum) или на часть своей свободы (obligatio ad faciendum). Добровольная основа обещания позволяла требовать от должника его исполнения. Такое обещание называлось завершенным, или совершенным (promissio perfecta). В то же время договор считался заключенным лишь после того, как контрагент выразит свое согласие принять обещание. Необходимость акцепта (acceptatio) признавал даже Гроций, чья договорная теория базировалась на обещании должника, а не на согласованном волеизъявлении сторон.
   Приверженцы естественного права придавали воле должника и кредитора неодинаковое значение. Поскольку договор в целом и обещание в частности мыслились как передача имущественного права или уступка части своей свободы, первостепенным ученые считали согласие обременяемого должника. Согласие кредитора представлялось вторичным, ибо к нему применялась аксиома «никто не приобретает прав против своей воли». Такую позицию, в частности, энергично отстаивал X. Вольф.
   С учетом изложенных представлений о процессе заключения договора понятным становится требование ст. 1108 ФГК: для действительности соглашения требуется только согласие должника, ведь без согласия кредитора договор, разумеется, не возникнет. В ст. 1108 акцент сделан не на существе, а на действительности соглашения. Как известно, для решения этого вопроса важно установить, имело ли место заблуждение, насилие или обман – словом, все те пороки, которые в большинстве случаев касаются согласия должника, а не кредитора.
   Кодексы «первой волны» стали триумфом правовой культуры XVIII в. и завершением многовековой традиции общеевропейского «права ученых». Значительный вклад в эту традицию внесла юриспруденция ius commune, которую обновили в XVI в. испанские вторые схоласты, а затем привнес в свое естественно-правовое учение Гуго Гроций и его последователи. Речь идет о таких достижениях, как формулировка единого понятия гражданско-правового договора, признание обязательными всех правомерных соглашений, независимо от их формы, объявление основой договора субъективного намерения должника принять на себя юридическую обязанность; использование содержательных критериев деления договоров (возмездность, содержание договорных обязанностей).
   Сторонники нового естественного права и usus modernus XVII в. выборочно заимствовали терминологию, отдельные правила и институты позднесредневекового ius commune в национальные юриспруденции стран Западной Европы, окончательно отбросив доктринальные препятствия для правового признания единого института гражданско-правового договора.
   В XVIII в. Вольф и Потье представили на суд общественности договорные доктрины, выведенные из единого понятия договора, с отточенными формулировками и детализированными правилами, готовыми для использования в нормативно-правовых актах нового типа – кодексах.
   В западноевропейских кодексах, разработанных на пике популярности теорий естественного права, нашли отражение принципы и правила договорного права, которые и поныне кажутся нам естественными. В их основе лежит общее понятие гражданско-правового договора, понимаемого как результат согласованных волеизъявлений двух или более лиц, направленных на достижение юридически значимого результата.

Контрольные вопросы

   1. Охарактеризуйте основные положения правовой идеологи Просвещения.
   2. Каким образом идеология Просвещения связана с идеей кодификации права?
   3. В чем отличие естественно-правовой договорной теории X. Вольфа от теорий X. Томазия и С. Пуфендорфа?
   4. Различаются ли по существу дефиниции договора в учениях X. Вольфа и Р.-Ж. Потье?
   5. Какие критерии классификации договоров использовали X. Вольф и Р.-Ж. Потье?
   6. В чем отличия трактовки каузы в учении Ж. Дома и Р.-Ж. Потье?
   7. Какие общие идеи естественно-правового учения о договоре закрепили первые кодификации гражданского права?
   8. На какие гражданские кодексы XVIII – начала XIX в. оказала влияние договорная доктрина «современного использования Пандект»?
   9. Как разработчики проектов первых гражданских кодексов оценивали и использовали римское право?

Литература

   Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.
   Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006. Гл. 1, § 1.
   Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999 (часть первая, раздел первый: историческое формирование системы).
   Пахман С. В. История кодификации гражданского права. М.: Зерцало, 2004.
   Савиньи Ф. К. Система современного римского права / пер. с нем.; под ред. В. Зубарья, О. Кутателадзе. Т. 1. М.: Статут, 2011.
   Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / пер. с нем. Т. 1. М.: Международные отношения, 2000 (глава 2: романская правовая семья, § 6–8).
   Юшкевич В. А. Наполеон Первый на поприще гражданского правоведения и законодательства // Цивилистические исследования: ежегодник гражданского права / под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. Вып. II. М., 2006. С. 10–111.
   Going H. German «Pandektistik» in Its Relationship to the Former «Ius Commune» // The American Journal of Comparative Law. 1989. Vol. 37. No. 1. P. 9–15.
   Wesener G. Zur Bedeutung des Usus modernus pandectarum fur das osterreichische ABGB // Gedächtnisschrift fur Theo Mayer-Maly zum 80. Geburtstag. Wien: Springer, 2011. S. 571–592.
   Zimmermann R. Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit // Juristenzeitung. 1992. Nr. 47. S. 8-20.
   Zimmermann R. Europa und das römische Recht // Archiv fur die civilistische Praxis. 2002. Nr. 202. S. 243–316.

Заключение

   Договор – один из основных институтов права стран континентальной Западной Европы, формирование которого прослеживается с момента зарождения западной традиции права в конце XI в. и отражает выявленную английским историком права XIX в. Генри Мэном доминирующую тенденцию развития обществ от статуса к контракту. Изучая историю его формирования, мы лучше понимаем развитие научной юриспруденции в целом, ведь ученые-правоведы со времен глоссаторов оттачивали приемы и методы разработки правового материала, обращаясь к регулированию договорных отношений.
   С XI по XVIII в. западноевропейские правоведы проделали долгий и непрямой путь от первых попыток сформулировать абстрактные понятия контракта, пакта, соглашения-конвенции, одностороннего обещания и других до развитого общего учения о договоре, ставшего основой для важнейших институтов общей части договорного права (заключение договора, его правовое основание, действительность, толкование, пороки согласия и т. д.).
   Общее учение о договоре, по существу, сложилось к XVI в. благодаря научной юриспруденции ius commune, важнейшие положения которого с XVII в. постепенно нашли признание в национальных правовых науках отдельных стран Западной Европы. Именно поэтому основное внимание в данном пособии уделено правовым школам, создавшим и развивавшим традицию ius commune, а также общей характеристике и анализу той идейной базы, правовых источников, методологических приемов их разработки, которые позволили представителям нескольких школ достичь столь важного результата.
   Болонские глоссаторы в XI–XIII вв. создали теоретическую юриспруденцию, направленную в первую очередь на изучение авторитетного правового текста Свода Юстиниана, а не на анализ конкретных жизненных ситуаций. Такая наука права отличалась и от практической деятельности древнеримских юристов по поиску наиболее простого и полезного решения правового спора, и от толкования обычаев предков знатоками в раннее Средневековье. Именно в юриспруденции глоссаторов стала возможной целенаправленная разработка абстрактных правовых понятий, в том числе в сфере договорного права, посредством особых логических приемов определения и деления понятий, а также установления между ними соотношений (схоластическая методология).
   В то же время теоретическая юриспруденция глоссаторов породила теорию, далекую от общего учения о договоре. Она привязана к разнородным и разновременным фрагментам Свода Юстиниана, лишена видимой целостности и самостоятельного упорядочения, воспроизводит немало правил, исключающих появление общего института договора.
   Итальянские комментаторы XIII–XV вв., которых с полным основанием называют создателями европейского ius commune, сохранили основы глоссаторской договорной теории, но попытались устранить выявленные логические противоречия и пробелы с помощью схоластических приемов формальной логики, названных позднее «итальянским обыкновением» (mos italicus).
   В науке комментаторов наметилась тенденция к дальнейшему упорядочению материала договорного права как в общих комментариях к Своду Юстиниана, так и в появившихся трактатах по отдельным правовым проблемам. В частности, именно комментаторы попытались выделить общий порядок заключения различных договоров, понятие основания договоров, правила их толкования и действительности. Это способствовало дальнейшему развитию представлений о необходимости выделить и сгруппировать правила для всех договоров (институты общей части договорного права).
   В то же время комментаторы сохранили многообразие делений договоров, препятствующее появлению единого понятия (договоры доброй совести и строгого права, контракты и пакты, поименованные и безымянные контракты, «одетые» и «голые» пакты и др.), а также отказывались признавать юридически обязательными неформальные обещания, несмотря на закрепленное в каноническом праве к началу XIII в. правило «договоры следует соблюдать» (pacta sunt servanda).
   Немаловажным для развития и распространения ius commune стало то, что комментаторы адаптировали научную доктрину для практического применения и установили соотношение между цивильным и каноническим правом с целью разграничения юрисдикции различных судебных инстанций. В условиях политической децентрализации и конкуренции за власть папства, германских императоров и зарождающихся национальных монархий правовые позиции стали важным беспартийным источником действующего права (так называемое общее мнение докторов права), определившим изменения судебной практики и светского законодательства.
   Внутреннее противоречие между авторитетом Свода Юстиниана и потребностями юридической практики явились одной из причин кризиса комментаторской науки. В области договорной доктрины ярким подтверждением тому служит постоянное умножение исключений из римского правила о необязательности неформальных соглашений, введенных и обоснованных в многословных комментариях вопреки смыслу древнеримских правовых текстов.
   XVI в. стал переломным в развитии договорной теории ius commune. Кризис науки итальянских комментаторов, писавших глоссы на глоссы и комментарии на комментарии, расколол юридическую общественность так же, как Реформация разделила христиан на католиков и протестантов. С одной стороны оказались сторонники гуманистической юриспруденции, основанной на идеологии Ренессанса и греко-римской Античности и симпатизировавшие протестантизму, с другой – приверженцы второй схоластики, обратившиеся к духовному наследию католического теолога Фомы Аквинского.
   Влиятельные представители гуманистической школы mos gallicus призывали отвергнуть традиционные схемы итальянских комментаторов, исказивших подлинный смысл Дигест Юстиниана, и переработать договорное право в стройную теорию с помощью гуманистической методологии и с опорой на риторский идеал Цицерона. Однако правоведы-гуманисты лишь поставили цель преобразования договорного права и наметили пути его достижения, но не смогли реализовать свою научную программу в полной мере ввиду преклонения перед гением римских юристов. В известной мере гуманисты заменили авторитет Глоссы авторитетом древнеримской классической юриспруденции и тем самым сковали развитие новой договорной доктрины высказываниями далеких предшественников об исковой защите отдельных типовых контрактов, о невозможности предъявить требование из неформальных соглашений и т. п.
   Более продуктивными оказались усилия испанских вторых схоластов, разрабатывавших обширное наследие ius commune с помощью приемов томистского учения и с позиций моральной теологии. Именно представители данной школы сделали решительный шаг к формированию общей теории договора и формулировке правовых институтов, общих для всего договорного права. В их творчестве органически сочеталось уважение к авторитету римского права и средневековых докторов права с усилиями по отказу от устаревших доктринальных положений и отражению в своих теориях новых веяний по систематизации договорного права.
   Оба названных направления в юриспруденции завершают период средневекового развития договорной доктрины ius commune со свойственными ей приверженностью авторитетам, ограниченностью круга изучаемых источников, опорой на формальную логику, а также ведущей ролью научной доктрины в формировании институтов частного права. Однако именно благодаря состоявшемуся в XVI в. обновлению договорной теории значительная часть правового наследия ius commune была воспринята и получила развитие в западноевропейской юриспруденции Нового времени.
   Несмотря на открытое отрицание значимости схоластической традиции ius commune протестантскими теологами в XVI в., а также представителями школы естественного права XVII–XVIII вв., преемственность в развитии западноевропейской юриспруденции Средних веков и Нового времени сохранилась. Явным подтверждением тому служат теории договорного права. Начиная с Гуго Гроция, сторонники естественного права заимствовали (забыв об этом) многое из наследия вторых схоластов: общее учение о договоре, его связь с высшими идеалами естественного права, обязательность всех правомерных договоров, выделение общей части договорного права и т. д. Правоведы usus modernus, по существу, активно использовали методологию итальянских комментаторов для разработки отдельных правовых институтов и заимствовали отдельные правила договорной доктрины mos italicus, корректируя их с учетом принципа обязательности и свободы договора, а также группируя в рамках общей части. При этом договорные теории сторонников естественного права, usus modernus и римско-голландской юриспруденции объединяют, среди прочего, общая терминология, проблематика, представление о социальной значимости института договора.
   Подробная характеристика института договора в национальных юриспруденциях выходит за рамки настоящего учебного пособия. Это предмет особого курса и будущих исследований, крайне важных для понимания развития договорного права под влиянием научной доктрины. Тем не менее в заключение сделаем несколько замечаний о судьбах ius commune в отдельных странах Западной Европы.
   Распространение ius commune — это история противостояния общего и местного права, идей универсального единства и партикулярной обособленности. В Северной Италии, где универсальная идея ius commune получила признание раньше других регионов Европы, еще в середине XII в. Оберто дель Орто писал, что римские законы хоть и обладают немалой властью, но все же не устраняют существующие обычаи или нравы.
   Аналогичная борьба универсального и местного наблюдалась во Франции и в королевствах Иберийского полуострова. Образованные на комментариях Бартола и Бальда легисты французского короля обосновали правило, в силу которого последний считается императором в своем королевстве и потому не обязан признавать верховенство главы Священной Римской империи, а римское право применяется в землях по обе стороны от реки Луары в качестве обычного права местного населения. Оба правила открывали дорогу к обработке записей кутюм юга и севера на основе универсальных концепций ius commune.
   В борьбе универсального и обычного порядков государства христианской Испании нашли компромиссное решение: традиционное местное право сохранялось в качестве основного действующего и лишь в случае пробелов дополнялось источниками ius commune. Даже в случае целенаправленной политики по замене традиционного (местного) права универсальным (общеевропейским), проводимой в Кастильском королевстве с XIII в., ius commune не вытеснило полностью национальные нормы. Модель «полной» рецепции предполагала составление сборника актуальных норм римско-канонического права («Семь Партид короля Альфонсо X», 1255), принятие закона о признании романистического сборника официальным вспомогательным источником права («Постановления кортесов Алькалы», 1348). Однако уже «Законы Торо» (1505) запрещали обращение к римскому праву, но допускали цитирование авторов в соответствии с правилами, установленными «Законом о цитатах» Хуана II (1427), запретившим ссылаться на авторов, писавших после комментатора Бартола (1313–1357) и канониста Иоанна Андреа (ок. 1275–1348).
   В XVI в. французские гуманисты критиковали ius commune за косность, запутанность и игнорирование успехов филологии и исторической науки. Сторонники нового естественного права XVII в. полагали, что цивильное право лишь частично отражает естественный порядок и выражает его недостаточно ясно. Еще активнее за запутанность, сложность и бессистемность традиционную цивилистическую доктрину упрекали просветители и сторонники кодификации XVIII в.
   Наконец, практическая рецепция ius commune (какой бы полной она ни провозглашалась в Германии, Италии или Испании) означала не искоренение источников местного права, а их интерпретацию в свете концепций и доктрин «права ученых». Распространение последнего нигде и никогда не приводило к замене местных законов и отказу от их издания в будущем.
   Завершение длительной эпохи ius commune в XVIII в. принято связывать с укреплением национальных государств в Западной Европе, успешным развитием теорий сторонников рационального естественного права, популяризацией просветительского подхода к законодательной деятельности, существенными переменами в социальном и экономическом укладах.
   Установление режима абсолютной монархии во многих государствах континентальной Европы XVIII в. и концентрация законодательной власти в руках единоличного правителя лишили «право ученых» правотворческой роли, которая была свойственна университетским профессорам в условиях политической раздробленности Средних веков и раннего Нового времени. Логика авторитарного режима и идеология Просвещения подталкивали монархов активнее управлять и просвещать народные массы с помощью законотворчества и послушной системы органов исполнительной и судебной власти. Судей ориентировали на точное следование воле государя, облеченной в закон (кодекс), а не аргументам юридической доктрины, складывавшейся столетиями и с трудом поддающейся властному контролю.
   Пример Испании и Франции показывает, что чем раньше устанавливалась сильная центральная власть, тем активнее в королевстве утверждалось общее право (прежде всего для королевских судов), тем больше у королевской власти было средств воздействовать на развитие права, тем раньше ius commune сливалось с королевским законодательством и обычаями.
   Новым весомым фактором развития западноевропейского права в XVIII в. стала идеология Просвещения. Среди прочего просветители ратовали за создание ясного, систематизированного и общеизвестного закона, каковым являлся кодекс нового образца. Если древнеримские кодексы представляли собой слабо упорядоченные сборники императорских конституций (указов) по самым различным вопросам их широкой компетенции, то кодекс Нового времени мыслился как систематизированный отраслевой закон, регулирующий какую-либо одну сферу общественных отношений (гражданских, уголовных, торговых, процессуальных и т. д.). Такую систему сложно было найти в источниках цивильного права, поскольку Свод Юстиниана и особенно Дигесты (греч. название Пандекты – «все включающие») по определению претендовали на значение универсального правового акта и не отличались ясной общей системой права (за известным исключением Институций Юстиниана, ясно деливших все цивильное право на относящееся к лицам, вещам и искам). Чтобы разрубить «гордиев узел» вековой научной доктрины ius commune, требовалось активное вмешательство носителя суверенной власти (монарха или органа народного представительства).
   Призывы кодифицировать (упорядочить и упростить) право в XVIII в. обретали надежную опору в виде развитых теорий естественного права. Если веком ранее Гроций, Пуфендорф или Томазий предлагали лишь систему принципов и самых общих правил, основанных на идеальной природе человека, то в работах Христиана Вольфа и Робера-Жозефа Потье это учение получает детальное выражение и законченные формы. Проработанность естественно-правовых теорий частного права позволяла задуматься о его практическом применении, подобно тому как обстоятельное переосмысление римского права глоссаторами и комментаторами на закате Средневековья открыло дорогу практической рецепции ius commune даже в слабо романизированных областях Европы.
   Кроме того, огромное значение для судеб единой правовой традиции имели кардинальные изменения в социальной и экономической структуре западноевропейских обществ. В XVIII в. в Старом Свете начался необратимый процесс отказа от векового традиционного уклада и формирования динамичного буржуазного общества. Достигнутый уровень производительных сил диктовал замену натурального хозяйства капиталистическим и основанного на привилегиях и традициях сословного строя делением на экономически обусловленные классы. Свод Юстиниана казался еще более архаичным для обществ на пороге промышленной революции и торжества либерально-буржуазных ценностей XIX в.
   Одним из важнейших следствий политического и социально-экономического развития европейских народов стало оформление национальных государств, сплотивших нации вокруг единого политического центра и одновременно довершивших крушение прежних политических, религиозных, языковых панъевропейских связей, подорванных в XVI в. церковной Реформой, а в XVII в. – первым общеевропейским военным конфликтом (Тридцатилетней войной).
   Кодификации национального права в XVIII в. разрушили еще одну опору европейской общности. Национальные кодексы и прочие законы заменили общие источники ius commune, национальные языки вытеснили латынь, поле деятельности ученых, практикующих юристов и судей замкнулось в границах юрисдикции отдельных государств.
   Введение в действие кодифицированного нормативно-правового акта влекло отмену всех прежних обычаев и доктрин Старого порядка [38 - Например, на одном из барельефов в Доме инвалидов Наполеон изображен попирающим записи старых французских кутюм, веками разделявших единое правовое пространство королевства.] и, следовательно, избавляло и судей, и адвокатов, и ученых-юристов от необходимости обращаться к предшествующей традиции ius commune. После принятия ФГК основным направлением французской юриспруденции стала школа экзегезы, т. е. истолкования кодекса.
   Примеру Франции в XIX в. последовали все ведущие страны континентальной Западной Европы. Как известно, ФГК некоторое время после свержения Наполеона продолжал действовать в восстановленном и расширенном Нидерландском королевстве до введения в действие собственного кодекса в 1838 г., в Рейнской области Германии – до 1900 г., даже после присоединения значительной ее части к Прусскому королевству со своим Земским уложением (кодексом).
   В 1865 г. по французской модели Гражданский кодекс был принят в недавно объединенном Итальянском королевстве, в 1867 г. – в Португальском, в 1889 г. – в Испанском. Последним значительным оплотом ius commune до конца «века кодификаций» оставалась Германия, в центральных областях которой «право ученых» продолжало действовать вплоть до введения в действие Германского гражданского уложения 1 января 1900 г. С этого момента римское право и основанное на нем ius commune окончательно превратились в объект исторического изучения, утратив всякое нормативное значение.
   Впрочем, история общеевропейской правовой традиции на этом не заканчивается. Успехи интеграции Европейских сообществ и подписание в 1992 г. Маастрихтского договора, объединившего их в Европейский Союз, вновь актуализировали дискуссии об общей основе гармонизируемого права его стран-членов. Неудачные попытки принять Европейский гражданский кодекс многие правоведы связывают как с неблагоприятной политической ситуацией, так и со слабостью существующей общеевропейской правовой науки.
   Не без доли иронии некоторые ученые пишут о «неожиданном открытии общей европейской истории права», о преемственности в его развитии. Одним из ярких проявлений интереса к романистическим основам частного права является научное направление «неопандектистики» во главе с директором Института зарубежного частного права и сравнительного правоведения профессором Р. Циммерманом, одно из монументальных исследований которого посвящено римско-правовым основам западно-европейского обязательственного права (Roman foundations of the Civilian Tradition).
   Учитывая позитивный исторический опыт XIII–XVIII вв., новое ius commune Europeum прочат на роль культурного фундамента частного права ЕС. Важным элементом данного фундамента неизбежно окажется римское право, заново рецепированное и переосмысленное преемниками средневековых комментаторов.

Дмитрий Полдников Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие

Предисловие

Список использованных сокращений

Пояснения

Глава 1. Феномен ius commune в правовой науке и праве Западной Европы XI–XVIII вв.

1.1. Особенности западной традиции права

1.2. Ius commune как общее право континентальной Европы XIII–XVIII вв.

1.3. Рецепция римского права, становление и упадок ius commune

1.4. Вехи развития института договора в XI–XVIII вв.

1.5. Экскурс: научная доктрина ius commune как источник права в средневековой Западной Европе

Контрольные вопросы

Литература

Глава 2. Становление института договора в учении болонских глоссаторов

2.1. Общая характеристика Болонской школы

2.1.1. Упадок права в раннее Средневековье

2.1.2. Понятие университета и studium generale

2.1.3. Причины возникновения Болонской школы

2.1.4. Вехи истории Болонской школы

2.1.5. Организация

2.1.6. Учебный процесс

2.2. Схоластический метод толкования болонских глоссаторов

2.2.1. Диалектика как метод толкования

2.2.2. Учение о понятии

2.2.3. Учение о категориях

2.2.4. Деление

2.2.5. Определение

2.3. Научное наследие болонских глоссаторов

2.3.1. Понятие глоссы

2.3.2. Методика чтения лекций

2.3.3. Виды занятий и ранние типы глосс

2.3.4. Развитие глоссового аппарата до середины XIII в.

2.4. Договорные теории глоссаторов

2.4.1. Разрозненность договорных теорий глоссаторов

2.4.2. Терминология теории договорного права

2.4.3. Понятие договора

2.4.4. Заключение договора

2.4.5. Основание (кауза) договора

2.4.6. Классификации договоров

Контрольные вопросы

Литература

Глава 3. Договор в ius commune эпохи комментаторов

3.1. Становление общеевропейского права (ius commune) в средневековой Западной Европе

3.2. Вклад школы комментаторов в развитие правовой науки

3.2.1. Общая характеристика школы

3.2.2. Практическая направленность деятельности комментаторов

3.2.3. «Итальянское обыкновение»

3.3. Теории соотношения цивильного и канонического права

3.4. Основные положения договорной доктрины ius commune

3.4.1. Каноническое договорное право

3.4.2. Концепция договора у комментаторов

Контрольные вопросы

Литература

Глава 4. Договор в европейской правовой науке XVI в.

4.1. Идеологические основы науки права XVI в.: гуманизм, Реформация и Контрреформация

4.1.1. Вводные замечания

4.1.2. Право и гуманизм Возрождения

4.1.3. Право и Реформация

4.1.4. Право и Контрреформация

4.2. Основные правовые школы

4.2.1. Французская школа mos gallicus: между гуманизмом и Реформацией

4.2.2. Usus modernus, или «современное использование Пандект»

4.2.3. Испанская вторая схоластика

4.3. Развитие института договора в эпоху Возрождения и Реформации

4.3.1. Отказ от схоластической договорной доктрины

4.3.2. Договоры в новой системе цивильного права

4.3.3. Основные термины договорной теории

4.3.4. Проблема обязательности всех правомерных соглашений

4.3.5. Концепция основания (каузы) договоров

4.3.6. Классификация договоров

4.4. Теории договорного права вторых схоластов

4.4.1. Синтез юриспруденции ius commune

4.4.2. Упорядочение договорного права

4.4.3. Терминология договорного права

4.4.4. Проблема обязательности договора

4.4.5. Проблема акцепта обещания

4.4.6. Основание (кауза) договоров

4.4.7. Классификация договоров

Контрольные вопросы

Литература

Глава 5. Договор в правовой науке XVII в.

Дмитрий Полдников
Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие