Курбатов Алексей Янович
Третейское (арбитражное) разбирательство в России: реалии и перспективы

   © ЗАО «Юстицинформ», 2014

   Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Глава I. Судебно-арбитражная практика, связанная с третейскими судами (арбитражами)

§ 1. Об «аффилированности» третейских судов (арбитражей)

//-- Суть проблемы --//
   22.05.2012 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял постановление № 16541/11 по делу № А50-5130/2011 (далее – Постановление) [1 - См. приложение № 1.], которым отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
   Причиной такого решения послужило то, что дело рассмотрено третейским судом, созданным при организации, в отношении которой выигравший дело истец выступал дочерним обществом.
   Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, общество, создавшее третейский суд, является одновременно «…и аффилированным лицом со стороной рассмотренного в этом суде спора, что влечет нарушение принципов равноправия и автономии воли сторон.
   Создание и финансирование третейского суда одним из контрагентов по гражданско-правовому договору (или аффилированным с ним лицом) с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде, с учетом того, что другая сторона лишена возможности выполнять подобные же действия, свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и автономии воли спорящих сторон.
   Названные обстоятельства, подтвержденные материалами настоящего дела, свидетельствуют о нарушении гарантии беспристрастного разрешения спора (пункт 1 статьи 8 Закона о третейских судах) и, следовательно, основополагающих принципов российского права (пункт 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и при отсутствии возражений другой стороны о несоответствии порядка создания и процедуры третейского разбирательства законодательству, поскольку отказ от таких фундаментальных гарантий, как право на беспристрастный третейский суд, не может зависеть исключительно от усмотрения сторон».
   При этом в соответствии с п.п. 5 ч. 3 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ была установлена возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, если они приняты на основании норм права в истолковании, расходящемся с содержащимся в указанном Постановлении толкованием.
   Поскольку Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не оговорил обусловленность своего подхода исключительно тем, что в рассматриваемых делах третейские суды были созданы при хозяйственных обществах, нижестоящие арбитражные суды начали применять Постановление ко всем третейским судам, вне зависимости от того, в какой форме они созданы и при какой организации и, самое главное, без оценки порядка формирования состава третейского суда в конкретном деле.
   Последствиями данного Постановления стали массовые заявления ответчиков по спорам, передаваемым в третейские суды, о непризнании их компетенции. Вынесен целый ряд решений арбитражных судов об отказе в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов. Появились отдельные случаи признания арбитражными судами третейских (арбитражных) оговорок недействительными, причем как противоречащих основам правопорядка и нравственности (ст. 169 Гражданского кодекса РФ).
   Дело осложняется тем, что в Арбитражном процессуальном кодексе РФ содержится более чем сомнительное положение, согласно которому арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если:
   – после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом;
   – любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде (т. е. заявит ходатайство об оставлении заявления без рассмотрения). Исключение из этого правила составляют случаи, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (п.п. 5 п. 1 ст. 148).
   Мало того, действие третейской (арбитражной) оговорки поставлено в зависимость от одной из сторон в споре, которая в одностороннем порядке может от нее отказаться. Получается также, что арбитражный суд вправе признать недействительной третейскую (арбитражную) оговорку по собственной инициативе без каких-либо заявлений сторон либо отказать по этому основанию в удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении заявления без рассмотрения. При этом отдельное обжалование определения об отказе в оставлении заявления без рассмотрения невозможно.
//-- Критика подхода Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ --//
   Указанное выше Постановление обращает на себя внимание следующим:
   1. В нем допущена подмена понятий. Судебные дела рассматриваются третейскими судьями, а не третейскими судами. Поэтому беспристрастность может отсутствовать только у третейского судьи, а не у третейского суда как организации.
   Причем есть основания утверждать, что эта подмена понятий допущена сознательно. Подобное утверждение связано с тем, что еще 24.05.2011 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял аналогичное по содержанию постановление № 17020/10 по делу № А55-11220/20101. В данном постановлении он использовал следующий аргумент:
   «Отсутствие дискреционности одной из спорящих сторон в формировании суда при рассмотрении гражданско-правовых споров ставится на первое место в прецедентных решениях Европейского Суда по правам человека, в которых беспристрастность рассмотрения спора оценивается в субъективном (применительно к поведению судьи) и объективном (применительно к формированию состава суда) смысле.
   Так, в Постановлении от 24.05.1989 по делу «Hauschildt v. Denmark» сформулировано положение о том, что «беспристрастность должна оцениваться в соответствии с субъективным подходом, отражающим личные убеждения данного судьи по конкретному делу, а также в соответствии с объективным подходом, который определяет, имелись ли достаточные гарантии, чтобы исключить какие-либо сомнения по данному поводу»».
   В Постановлении данный аргумент не используется, поскольку из него однозначно следует, что Европейский суд по правам человека связывает беспристрастность с составом суда (судьями), а не с третейским судом как организацией.
   В то же время Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» четко различает вопросы образования третейского суда (ст. 3) и формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора (ст. 10).
   2. Подмена понятий породила некорректное использование терминов и, как следствие, незаконность толкования, данного Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
   Как видно из процитированного текста Постановления, отсутствие беспристрастности связывается с аффилированностью одной из сторон в споре и организации, создавшей третейский суд.
   В то же время понятие «аффилированность», в т. ч. в силу принадлежности к одной группе лиц, в российском праве связывается только с оказанием влияния на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»).
   При этом в ряде случаев это понятие касается только определенных организационно-правовых форм. Так, например, право давать обязательные для исполнения указания влечет принадлежность к группе лиц и, соответственно, аффилированность только применительно к хозяйственному обществу, товариществу или партнерству. Назначение или избрание единоличного исполнительного органа – только в отношении хозяйственного общества или партнерства (п.п. 3 и 5 п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
   Третейские суды осуществляют разрешение споров, вытекающих из гражданско-правовых отношений, т. е. выполняют публичные значимые функции. В частности, это подтверждено Конституционным Судом РФ (абзац 6 п. 2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»).
   Кроме того, третейские суды не являются юридическими лицами и, соответственно, не наделяются как самостоятельной правосубъектностью, так и организационно-правовой формой. В соответствии с Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации» постоянно действующие третейские суды могут создаваться при любых юридических лицах (п. 2 ст. 3).
   В связи с этим, понятие «аффилированность» в принципе не имеет отношения к третейским судам и их деятельности.
   Следует также учитывать, что аффилированность сама по себе не является правонарушением и, соответственно, не может служить основанием недействительности сделки. Аффилированность порождает определенные обязанности, например, по предоставлению информации. Правонарушением является несоблюдение этих обязанностей.
   Складывается впечатление, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, вменяя другим нарушение правовых принципов, сам принципы законности и обоснованности решений игнорирует. В то же время общеправовые принципы не должны противопоставляться друг другу, между ними должен соблюдаться баланс, а обеспечение этого баланса – это задача законодателя [2 - Подр. см.: Курбатов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях «модернизации» правовой системы России. М.: ЮСТИЦИНФОРМ. 2013. С. 133.]. Поэтому нарушение правовых принципов, когда одни применяются в ущерб другим, влечет, прежде всего, игнорирование Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ правовых позиций Конституционного Суда РФ и законодательных норм, обеспечивающих вышеуказанный баланс.
   В данном случае наглядно проявляется порочнейшая практика последних лет, когда высшие российские суды вместо использования права законодательной инициативы своими решениями изменяют законодательное регулирование [3 - О др. примерах см.: Курбатов А. Я. Указ. соч. С. 105, 143.].
   Вольное обращение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ с законами позволяет распространить его подход, выраженный в Постановлении, и на третейские суды, действующие при организациях, где существует членство (союзы (ассоциации), некоммерческие партнерства, биржи и т. д.), и соответственно одна сторона в споре может быть членом этой организации, а другая – нет. Это способно уничтожить всю существующую систему постоянно действующих третейских судов.
   3. Подмена понятий и пренебрежение законодательными нормами повлекло нелогичность подхода Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженного в Постановлении.
   Можно напомнить, что судьи арбитражных судов являются государственными служащими, получающими заработную плату из федерального бюджета через суд, в котором работают. Это принципиально отличает их (причем не в лучшую сторону) от судей третейских судов, поскольку более очевидной заинтересованности в результатах рассмотрения отдельных категорий дел придумать сложно. Однако это не мешает судьям арбитражных судов рассматривать споры с участием органов государственной власти, в т. ч. по поводу бюджетных средств.
   Данный конфликт интересов разрешается за счет института независимости судей лишь частично, поскольку вопросы назначения государственных судей на должности, их материально-технического обеспечения, в т. ч. оплаты труда, все равно зависят от государства.
   В результате получается, что третейским судам «в вину вменяется» то, что у них может присутствовать только в отдельных случаях при нарушении законов, зато объективно присутствует у государственных арбитражных судов.
   Следует также учитывать, что понятие «аффилированность» не применяется даже к публично-правовым образованиям как участникам имущественных отношений, именно исходя из его законодательного определения [4 - Подр. см.: Курбатов А.Я. Об аффилированности публично-правовых образований. Корпоративные споры. 2009. № 4. С. 27–33.]. Если арбитражные суды начинают толковать это понятие расширительно в противоречие с законом, то они должны начать применять его, прежде всего, к себе.
   4. Подход Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженный в Постановлении, основан на искажении правовых понятий, следствием чего является его бессодержательность.
   Во-первых, нарушение гарантии объективной беспристрастности суда констатируется Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ с учетом того, «что другая сторона лишена возможности выполнять подобные же действия». Возникает вопрос: какие действия? Если по созданию и финансированию третейского суда, то такое право в настоящее время есть у любого юридического лица. Если по передаче дела на рассмотрение другого, созданного им третейского суда, то дело не может рассматриваться одновременно в двух третейских судах, и с другим третейским судом возникнет та же самая ситуация.
   Во-вторых, справедливость рассмотрения спора связывается Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ с отсутствием нарушения равноправия и автономии воли спорящих сторон.
   В то же время в являющейся составной частью российской правовой системы Конвенции о защите прав человека и основных свобод, где закрепляется право на справедливое судебное разбирательство, говорится только о публичном разбирательстве дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона (п. 1 ст. 6).
   В решениях Европейского суда по правам человека, который обладает полномочиями по толкованию указанной Конвенции (ст. 32), также ничего о связи справедливости с равноправием и автономией воли спорящих сторон не говорится. В любом случае, если такие решения есть, они должны были быть упомянуты в Постановлении. В противном случае получается, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ уже занялся и толкованием данной Конвенции, причем, не ссылаясь на нее.
   Вообще-то равенство и автономия воли сторон – это признаки отношений, регулируемых гражданским правом (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ). Если эти признаки отсутствуют, то и отношения не являются гражданско-правовыми [5 - См.: Гражданское право. В 4-х т. Т. 1. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 34.]. Иными словами, это вопрос разграничения видов отношений (понятий), а не оценки правомерности норм законов и действий сторон.
   Права на формирование условий договора могут ограничиваться не только законом, но и контрагентом. Если это происходит, то в зависимости от конкретных обстоятельств дела возникают основания для применения института договора присоединения, принципа недопустимости злоупотребления правом либо принципа добросовестности.
   5. Нельзя не отметить и морально-этическую сторону данной ситуации.
   Подавляющее большинство судей постоянно действующих третейских судов составляют видные ученые и практики, посвятившие свою жизнь становлению российской правовой системы, и по уровню профессионализма не уступающие членам Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Подход Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ демонстрирует истинное отношение входящих в его состав судей к своим коллегам по практической и научной деятельности, которые все разом отнесены к лицам, не имеющим ни моральных, ни профессиональных принципов, готовых «за плату» принимать любые «заказные» решения.
//-- Истинные причины подхода Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ --//
   Самое печальное во всей этой ситуации, что анализируемый подход Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ не имеет прямого отношения к защите прав сторон в спорах, рассматриваемых третейскими судами.
   Как свидетельствует анализ арбитражной практики, по делам об отказе в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, ответчиками по таким делам, как правило, являются лица, не желающие исполнять свои обязательства и не имеющие никаких серьезных аргументов в свою пользу по существу спора. Мало того, чаще всего, они не только заключили третейскую (арбитражную) оговорку, но и не оспаривали компетенцию третейского суда до рассмотрения спора, третейских судей не выбирали, отводов назначенным третейским судьям не заявляли, но, тем не менее, на стадии получения исполнительного листа начинают оспаривать третейскую (арбитражную) оговорку. В результате получается, что решения арбитражных судов в этом случае принимаются в пользу именно недобросовестных участников экономических отношений.
   По мнению автора, при отсутствии указанных фактов признание арбитражными судами третейских (арбитражных) оговорок недействительными является вмешательством в частноправовые отношения. А ведь, как отмечает Конституционный Суд РФ, недопустимость произвольного вмешательства является одним из признаков природы гражданско-правовых отношений (абзац 2 п. 3.1 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П).
   Кроме того, игнорируются нормы законов и позиции третейских судов, несмотря на то, что, согласно п. 1 ст. 17 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, в т. ч. в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения.
   Демонстративное игнорирование Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ указанных выше правовых позиций Конституционного Суда РФ, Европейского суда по правам человека и законодательных норм, свидетельствует о том, что истинная причина складывающейся ситуации – это стремление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ предотвратить вывод экономических споров из-под юрисдикции арбитражных судов.
   Учитывая непредсказуемость и крайне низкое качество решений арбитражных судов (ярчайший пример – рассматриваемое Постановление), большинство споров, где есть иностранный элемент, выводятся в иностранные юрисдикции и в международные коммерческие арбитражи, а внутренние споры переносятся в третейские суды. В последние годы третейские суды созданы при большинстве крупных организаций.
   Не последнюю роль в данном процессе играет и конфиденциальность. В отличие от арбитражного процесса, где любые решения тут же выносятся на всеобщее обозрение, конфиденциальность является одним из принципов третейского разбирательства (ст. 18 и 22 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
   В подтверждение истинных причин решений, принимаемых Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, можно привести еще один пример, когда речь шла не о реакции на конкретные нарушения третейских судов, а о попытке системного ограничения их компетенции.
   Этот пример касается изменения практики Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ Конституционным Судом РФ, который постановил, что рассмотрение третейскими судами гражданско-правовых споров, касающихся недвижимого имущества (в т. ч. об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке), и государственную регистрацию соответствующих прав на основании решений третейских судов, не противоречит Конституции РФ (п. 1 резолютивной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П).
   По сути, данным решением был дезавуирован прямо противоположный подход Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженный, в частности, в п. 27 информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

§ 2. О беспристрастности третейских судей (арбитров)

//-- Подход к определению беспристрастности третейских судей (арбитров) в судебно-арбитражной практике --//
   Как уже было отмечено, с интервалом в один год Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял два аналогичных по содержанию постановления (от 24.05.2011 № 17020/10 по делу № А55-11220/2010 и от 22.05.2012 № 16541/11 по делу № А50-5130/2011) [6 - См. приложения № 1 и 2.], которыми отказал в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений двух третейских судов.
   Мало того, что при вынесении указанных постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в противоречие с законом признал аффилированность правонарушением и распространил это понятие на третейские суды, в них допущена серьезная подмена и смешение понятий. Судебные дела рассматриваются третейскими судьями, а не третейскими судами. Поэтому беспристрастность может отсутствовать только у третейского судьи, а не у третейского суда как организации. В результате такой подмены понятий получилось, что вопрос о беспристрастности третейских судей стал решаться арбитражными судами через действительность или недействительность третейской (арбитражной) оговорки, т. е. смешиваться с вопросом о компетенции третейского суда.
   В то же время действующий Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» четко различает вопросы образования третейского суда (ст. 3) и формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора (ст. 10), а понятие «беспристрастность» употребляет исключительно к третейским судьям (ст. 8, 18).
   Согласно ст. 3 этого Федерального закона, постоянно действующие третейские суды могут быть созданы при любом юридическом лице. Исключение составляют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Для создания третейского суда требуется утверждение определенных документов (решение об образовании постоянно действующего третейского суда, положение о нем, список третейских судей) и направление их в государственный суд. А вот беспристрастность третейских судей обеспечивается другими мерами.
//-- Законодательное обеспечение беспристрастности третейских судей (арбитров) --//
   В соответствии со п. 1 ст. 8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи.
   Соответственно в третейских судах беспристрастность судей зависит от трех моментов:
   1) отсутствия заинтересованности в исходе дела;
   2) независимости от сторон;
   3) выражения согласия судьи.
   Первый момент в части материальной заинтересованности обеспечивается за счет того, что в отличие от судей государственных судов, третейские судьи не получают зарплаты от третейского суда. Отношения между третейским судьей и третейским судом возникают на период и только по поводу рассмотрения конкретного дела. На основании п. 2 ст. 13 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», полномочия третейского судьи прекращаются после принятия решения по конкретному делу. Отношения между третейским судом и третейским судьей методом исключения можно отнести к гражданско-правовым, возникающим из договора, который заключается путем направления предложения третейским судом участвовать в рассмотрении дела и дачи согласия на это третейским судьей. Помимо того, что такое согласие выступает акцептом, оно одновременно служит подтверждением со стороны третейского судьи его беспристрастности.
   Размер вознаграждения (гонорара) третейского судьи, согласно ст. 15 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», зависит от заранее определенного локальным актом третейского суда размера третейского сбора. При этом этот третейский сбор уплачивается истцом до рассмотрения дела и, соответственно, его часть подлежит распределению между третейскими судьями вне зависимости от результатов рассмотрения дела.
   Обеспечение отсутствия иной заинтересованности в силу неурегулированности этого вопроса в законе может решаться в правилах третейских судов.
   Независимость предполагает отсутствие отношений подчинения между третейским судьей и одной из сторон, т. е. отсутствие между ними, прежде всего, трудовых отношений. Как раз понятие «аффилированность» здесь ничем не поможет, поскольку наличие трудовых отношений не относится к признакам данного понятия. Обеспечение независимости третейских судей производится через процедуру выбора (назначения) третейских судей.
   В силу того, что полного перечня фактов, свидетельствующих об отсутствии беспристрастности третейских судей, дать в законе невозможно, иные аспекты их заинтересованности и зависимости должны решаться за счет института отвода и самоотвода третейских судей (ст. 8, 11, 12, 13 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). Для самоотвода ключевое значение приобретает правило о подтверждении третейским судьей своей беспристрастности.
   Большое значение имеет право сторон выбирать третейских судей не только из списка, предложенного третейским судом, поскольку такой список может иметь рекомендательный характер для сторон (п.п. 3 п. 3 ст. 3 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
   Для обеспечения независимости третейских судей определенное значение имеет вопрос об их квалификации, поскольку от этого зависит возможность выработки третейским судьей собственного мнения по разрешаемому спору В настоящее время, согласно п. 3 ст. 8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства. Требования закона заключаются в том, что третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда (п. 2 ст. 8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
//-- Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей (арбитров) в правилах третейских судов --//
   В соответствии со ст. 2 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», к правилам постоянно действующего третейского суда относятся уставы, положения, регламенты, содержащие правила третейского разбирательства и утвержденные организацией – юридическим лицом, образовавшей постоянно действующий третейский суд. Данные локальные акты имеют ключевое значение для развития положений законодательных актов, в т. ч. о беспристрастности третейских судей.
   Для примера возьмем Регламент Третейского суда при ОАО «Газпром» (далее – Регламент) [7 - См.: www.gazprom.ru / о «Газпроме» / Третейский суд.]. Данный выбор обусловлен двумя моментами:
   1) Регламент данного Третейского суда является наиболее юридически проработанным из числа регламентов действующих третейских судов;
   2) в Третейском суде при ОАО «Газпром», по сравнению с другими третейскими судами, рассматривается достаточно большое количество дел.
   В качестве подтверждения серьезной юридической проработанности Регламента можно привести наличие в нем положений, которые, как правило, отсутствуют в правилах других третейских судов.
   Так, в Регламенте прямо закреплено, что правила третейского разбирательства могут определяться либо по Закону РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», либо по Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации». Это находит отражение и в правилах оценки заключенности третейских (арбитражных) соглашений (п.п. 4 и 5 ст 2 Регламента), и в применяемых при разрешении споров нормах права (п. 1 ст. 4 Регламента), и в сроках третейского разбирательства (п. 2 ст. 8 Регламента), и в процедуре избрания (назначения) третейских судей (ст. 22 Регламента), и в порядке отвода третейского судьи (ст. 27 Регламента), и в других положениях.
   Дело в том, что в настоящее время деятельность третейских судов (коммерческих арбитражей) регулируется двумя указанными законодательными актами, у которых «перекрещиваются» предметы регулирования. Согласно абзацу 3 п. 2 ст. 1 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», к компетенции международного коммерческого арбитража отнесены споры между такими субъектами права, как: предприятия с иностранными инвестициями; созданные на территории Российской Федерации международные объединения и организации; участники этих организаций, а также споры с участием перечисленных субъектов. Поэтому третейские суды, в целом руководствующиеся Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации», например, при передаче к ним спора с участием организаций с иностранными инвестициями должны применять Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».
   К положениям Регламента, которые развивают нормы закона об обеспечении беспристрастности третейских судей, можно отнести те из них, которые закрепляют следующее:
   1) для рассмотрения споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» (за исключением споров при цене иска до 500 тыс. руб.) либо в которых участвует само ОАО «Газпром» (без исключений), избирается (назначается) состав третейского суда, состоящий из трех третейских судей, если стороны не договорились о единоличном рассмотрении споров (п.п. 4 и 5 ст. 18 Регламента);
   2) разные процедуры избрания (назначения) третейских судей для споров между дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» и для споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» или в которых участвует само ОАО «Газпром» (ст. 19, 20 и 21 Регламента). Важной гарантией прав сторон является то, что по спорам, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром», стороны могут избирать не только одного из трех судей, но по соглашению между собой и единоличного третейского судью (п. 1 ст. 20 Регламента). При неизбрании в установленном порядке третейских судей назначение единоличного третейского судьи, третейского судьи за сторону, а также председателя состава третейского суда производится заместителем Председателя Третейского суда при ОАО «Газпром», который не входит в состав органов управления и не является сотрудником ОАО «Газпром», его дочерних обществ и организаций, их акционером или участником, а также не имеет прочных деловых или финансовых связей с кем-либо из перечисленных лиц и органов. При этом, в этих случаях третейские судьи (за исключением третейского судьи, назначенного за сторону, являющуюся дочерним обществом или организацией ОАО «Газпром») также должны отвечать данным требованиям (п.п. «д» п. 1, п.п. «е» п. 2 ст. 20 Регламента).
   В случае, когда одной из сторон спора является само ОАО «Газпром», все третейские судьи должны соответствовать перечисленным требованиям, если стороны не договорились об ином (п.п. «а» ст. 21 Регламента). Через установление таких требований решаются вопросы об отсутствии любой, а не только материальной, заинтересованности третейских судей в исходе дела, а также какой-либо их зависимости от организации, создавшей третейский суд, и ее аффилированных организаций;
   3) по спорам, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» или в которых участвует само ОАО «Газпром», стороны, не являющиеся дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром», и противоположная сторона в споре с ОАО «Газпром» вправе избирать судей не только из Списка третейских судей Третейского суда при ОАО «Газпром» (п.п. «б» п. 2 ст. 20, п.п. «в» ст. 21 Регламента). При этом предложенная стороной кандидатура третейского судьи не из Списка третейских судей проходит утверждение Президиумом Третейского суда при ОАО «Газпром» с учетом его квалификации и способности обеспечить справедливое и беспристрастное рассмотрение спора (п. 2 ст. 24 Регламента). В Президиум Третейского суда при ОАО «Газпром» входят: Председатель Президиума, которым является начальник Юридического департамента ОАО «Газпром» (по должности); Председатель третейского суда и три его заместителя. Президиум не рассматривает споры и не вправе давать указания третейским судьям или каким-либо иным образом влиять на рассмотрение споров, а решает вопросы, связанные с организацией и обеспечением деятельности третейского суда (п.п. 4.1–4.3 Положения о Третейском суде при ОАО «Газпром»);
   4) избрание (назначение) третейского судьи должно сопровождаться заполнением им Анкеты и подписанием Заявления о его независимости и об отсутствии препятствий для выполнения обязанностей третейского судьи (п. 2 ст. 26 Регламента). При невыполнении этого требования в течение 15 дней с момента получения уведомления об избрании (назначении) такое лицо считается отказавшимся от исполнения обязанностей третейского судьи (п. 2 ст. 25 Регламента).
   Несмотря на это, в практической деятельности Третейского суда при Открытом акционерном обществе «Газпром» есть отказы в выдаче арбитражными судами исполнительных листов на принудительное исполнение его решений, хотя по этим делам третейские судьи избирались сторонами. К сожалению, приходится констатировать, что судьи нижестоящих судов без изучения материалов дела просто бездумно копируют подход, выраженный в указанных выше постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10 и от 22.05.2012 № 16541/11, пользуясь его некорректностью.
   В итоге получается, что провозглашенный в рамках одной ветви судебной власти (арбитражных судов) переход на прецедентную систему права (!) [8 - О критике этого см.: Курбатов А.Я. Указ соч. С. 89.] привел к тому, что как бы скрупулезно не соблюдались требования закона какими-либо лицами, их всегда можно обвинить в нарушениях. При этом степень обоснованности этих нарушений зависит исключительно от степени юридической грамотности или безграмотности того, кто пишет тексты судебных решений (судя по их качеству, это даже далеко не всегда судьи).
//-- Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей (арбитров) в МКАС при ТПП РФ --//
   В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» отсутствие беспристрастности арбитров (третейских судей) связывается с возможностью их отвода.
   Согласно ст. 12 этого Закона, в случае обращения к какому-либо лицу в связи с его возможным назначением в качестве арбитра это лицо должно сообщить о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Арбитр с момента его назначения и в течение всего арбитражного разбирательства должен без промедления сообщать сторонам о любых таких обстоятельствах, если он не уведомил их об этих обстоятельствах ранее.
   Отвод арбитру может быть заявлен только в том случае, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, либо если он не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон.
   В развитие этих положений в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ) с учетом зарубежного опыта и российской практики третейского разбирательства приняты Правила о беспристрастности и независимости третейских судей (утверждены Приказом Президента ТПП РФ № 39 от 27.08.2010) [9 - См.: www.tpprf-mkac.ru/ru/documents.], которые носят рекомендательный характер (далее – Правила). Данные Правила также рекомендуются к применению к третейским разбирательствам, проводимым на территории Российской Федерации иными третейскими судами (п. 3 ст. 1 Правил).
   Правила разделяют понятия беспристрастности и независимости и устанавливают, что третейский судья является беспристрастным, если он прямо или косвенно не заинтересован в исходе дела и не имеет заранее сложившихся предпочтений или иных предубеждений в отношении определенной стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (п. 2 ст. 4 Правил).
   Независимым третейский судья является, если отсутствуют такие отношения между третейским судьей и сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, свидетелями, которые способны повлиять на позицию третейского судьи по делу (п. 3 ст. 4 Правил).
   Соответственно Правила устанавливают перечень обстоятельств, безусловно свидетельствующих об отсутствии беспристрастности или независимости и препятствующих осуществлению полномочий третейского судьи, например, когда третейский судья, его супруг или близкий родственник выступают или выступали ранее в рассматриваемом деле в качестве стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (ст. 5 Правил).
   Также Правила закрепляют перечень обстоятельств, требующих раскрытия, т. е. если третейский судья считает себя беспристрастным и независимым, он, тем не менее, обязан без промедления раскрыть эти обстоятельства, которые, по мнению разумного информированного лица, могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости третейского судьи. Примером является случай, когда третейский судья в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, состоял в трудовых отношениях со стороной третейского разбирательства или ее представителем, либо получал от них вознаграждение по гражданско-правовым договорам (ст. 6 Правил).
   Соответственно, третейский судья обязан заявить о таких обстоятельствах не позднее момента принятия лицом полномочий третейского судьи, а если такие обстоятельства появляются или становятся известными третейскому судье на более поздней стадии третейского разбирательства, то незамедлительно (ст. 7 Правил).
   И наконец, в Правилах определяются обстоятельства, которые третейский судья не обязан раскрывать, поскольку они не могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Например, когда несколько третейских судей из одного состава третейского суда работают или работали в прошлом в одной организации, при условии, что такие третейские судьи не состоят и в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, не состояли между собой в отношениях должностной зависимости (ст. 8 Правил).
   При этом перед принятием решения о выборе лица, которому будет предложено осуществлять полномочия третейского судьи, сторона третейского разбирательства или ее представитель могут предложить возможному кандидату в третейские судьи провести с ним собеседование. Одной из целей проведения собеседования является подтверждение отсутствия обоснованных сомнений в беспристрастности и независимости кандидата (ст. 9 Правил).
   Наличие указанных перечней обстоятельств и процедур, установленных Правилами, абсолютно не учитывается арбитражными судами.
//-- Метаморфозы судебно-арбитражной практики --//
   В 2009 году коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ отказала в передаче одного из дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, и тем самым поддержала решение арбитражного суда кассационной инстанции, которым было удовлетворено заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда при Открытом акционерном обществе «Газпром».
   Обжаловал решение арбитражного суда кассационной инстанции ответчик по делу (завод), поскольку посчитал нарушенным свое право на независимый и беспристрастный суд при третейском разбирательстве. По мнению указанного лица, арбитражному суду необходимо было отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения указанного третейского суда, поскольку одна из третейских судей состояла в трудовых отношениях с ОАО «Газпром», и, соответственно, по спору между этим лицом и дочерним предприятием ОАО «Газпром» была заинтересованным лицом и не могла являться беспристрастным и независимым арбитром.
   Отказывая в удовлетворении заявления, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ указала, что, как следует из списка арбитров названного третейского суда, должностное положение третейского судьи являлось открытой информацией и не могло быть неизвестно заводу на момент избрания им указанного лица арбитром. Вследствие этого завод не может ссылаться на указанную информацию как подтверждающую заинтересованность арбитра (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.05.2009 № ВАС-4318/09 по делу № А06-6192/2008-18).
   Прошло два года, и практика Высшего Арбитражного Суда РФ поменялась на прямо противоположную, причем с абсолютно некорректным обоснованием. При этом следует особо подчеркнуть, что законодательство о третейских судах в этот период не менялось.
   Интересным является тот факт, что из трех судей, принимавших определение от 27.05.2009 № ВАС-4318/09, в принятии постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10 принимал участие один судья, а в принятии постановления от 22.05.2012 № 16541/11 – двое судей.
   Представляется, что подобной метаморфозе способствовали неоднократные публичные высказывания Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу о третейских судах, что, кстати, не помешало ему председательствовать на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ при вынесении указанных постановлений.
   Приведем два высказывания Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ из одного интервью:
   «Но гораздо важнее другое наше решение, где мы не признали надлежащим осуществление третейскими судами своей деятельности при той или иной частной коммерческой структуре. Просто еще не все оценили до конца его последствия, а ведь оно будет иметь значение для третейских судов и при «Газпроме», и при Сбербанке, и при многих других организациях. Думаю, что похожая судьба ждет третейские суды, которые не смогут доказать, что они подлинно независимы и беспристрастны»;
   «Я вообще сторонник того, чтобы у нас были третейские суды только при торгово-промышленных палатах. А торгово-промышленная палата в каждом субъекте Федерации должна быть только одна. В таком режиме можно обеспечить необходимое количество третейских судов и при этом создать им гарантии независимости и беспристрастности. Тогда в отношении третейских судов можно было бы и не вводить никаких специальных мер» [10 - См.: Интервью с Председателем Высшего Арбитражного Суда РФ «Со стороны стран англосаксонской правовой системы есть проявления недобросовестной конкуренции», www.zakon.ru / Обсуждения / 21.11.2011.].
   Во-первых, по поводу этих высказываний сразу возникает несколько вопросов, в частности:
   1) в рамках какой процедуры, кому и как третейские суды должны доказывать, что они независимы и беспристрастны? Третейские суды не являются участниками дел о выдаче исполнительных документов на принудительное исполнение или об отмене их решений. Они лишь формируют состав третейского суда и обеспечивают рассмотрение им дела, как предписывает закон и правила третейского суда;
   2) как взаимосвязана независимость и беспристрастность конкретного третейского судьи и то, что будет один третейский суд при торгово-промышленной палате на весь субъект Российской Федерации? Как раз монополизм и отсутствие выбора всегда приводили к прямо противоположным результатам: усилению зависимости как организаций, так и людей. Учитывая это, данное предложение иногда смягчается до ограничения круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, только некоммерческими организациями, хотя, как будет сказано далее, никаких проблем это не решает;
   3) на каком основании Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вводит в отношении третейских судов какие-то специальные меры? Третейское разбирательство является альтернативным способом разрешения гражданско-правовых споров, основанным на свободе договорных отношений при заключении третейских (арбитражных) оговорок сторонами, а также на выборе третейских судей (арбитров). Соответственно, правовое регулирование использования сторонами третейского разбирательства должно строиться на принципе недопустимости произвольного вмешательства в частноправовые отношения (частные дела), а любые ограничения его использования могут вводиться только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц, как это предписано ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Данные конституционные принципы нашли прямое закрепление и в нормах гражданского права (ст. 1 Гражданского кодекса РФ).
   Во-вторых, эти публичные заявления делались в период, когда в арбитражных судах рассматривались или могли рассматриваться дела по данной проблеме (об этом свидетельствует более позднее Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 № 16541/11).
   Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ является судьей (п. 1 ст. 20 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), а судьям запрещено допускать публичные высказывания по вопросу, который является предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу (п.п. 7 п. 3 ст. 3 Закона РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). Данный запрет должен распространяться и на судей, участвующих в надзорном производстве. Это обусловлено наличием принципа единства статуса судей (ст. 2 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»), который предполагает, в том числе, единство прав и обязанностей. Специфика надзорного производства заключается в том, что оно возбуждается на основании заявлений лиц, ходатайствующих о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда в порядке надзора, которые первоначально рассматриваются в судебном заседании коллегиальным составом судей (ст. 293 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Кто дает гарантию в том, что на момент публичного выступления Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в этом суде не было принято к производству заявлений о пересмотре в порядке надзора судебных актов, затрагивающих данный вопрос? А такие заявления по вопросам, касающимся третейских судов, будут продолжать поступать и в будущем, поскольку есть очевидные расхождения между актами Высшего Арбитражного Суда РФ и положениями законов.
   Кроме того, есть такая гарантия независимости судей, как недопустимость вмешательства в их деятельность (п. 1 ст. 9 ст. 10 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»). Публичные заявления руководителя высшей судебной инстанции, председательствующего на заседаниях, в рамках которых судебные акты могут быть пересмотрены в порядке надзора, по сути, означают указания судьям, как им рассматривать определенную категорию дел, чтобы не допустить отмены решений в надзорном порядке.
   В связи с этим, подобные публичные заявления Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ по предмету рассматриваемых Высшим Арбитражным Судом РФ дел являются нарушением указанных положений законов.
   Помимо этого, в результате складывается абсурдная ситуация, что законопослушные субъекты должны предугадывать изменение настроений судей Высшего Арбитражного Суда РФ вне зависимости от изменения законодательства, а мнение его Председателя является истиной в последней инстанции и по силе выше закона.
//-- Критика предложений об открытии третейских судов (арбитражей) только при некоммерческих организациях --//
   Предложения об ограничении круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды только некоммерческими организациями, с точки зрения обеспечения беспристрастности третейских судей, являются бессмысленными.
   Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом товарные биржи могут быть коммерческими организациями (ст. 2 Закона РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»), а фондовые и валютные – обязательно ими являются (ст. 5 Федерального закона от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах»). Соответственно, все равно необходимо будет делать исключения.
   Во-вторых, это ограничение будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например, учреждение, а затем уже третейский суд при ней. Несколько коммерческих организаций, например, основное и дочерние общества, могут создать ассоциацию (союз) и третейский суд при ней. Это запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда и его локальных актах наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.
   В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, в т. ч. участвовать в хозяйственных обществах (п. 2 ст. 26 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником), как и коммерческая организация.
   Получать прибыль от созданных ими предприятий вправе и торгово-промышленные палаты (п.п. «з» п. 1 ст. 12, п. 3 ст. 13 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Кроме того, в торгово-промышленных палатах также есть членство (ст. 7 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Если продолжать логику Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то при рассмотрении споров в третейском суде при торгово-промышленной палате ее члены будут в более привилегированном положении, чем другие лица.
   В-четвертых, организации, при которых созданы третейские суды, осуществляют только их организационно-техническое обеспечение. Для выполнения этой задачи их правовой статус никакого значения не имеет.
   В-пятых, коммерческие организации могут создавать в неограниченном количестве третейские суды для решения конкретных споров (ad hoc), которые, строго говоря, отличаются от постоянно действующих третейских судов только тем, что там третейские судьи (арбитры) всегда выборные. Соответственно, любой постоянно действующий третейский суд может негласно оказывать содействие сторонам третейского разбирательства в создании третейских судов для решения конкретных споров (ad hoc). При этом в материалах дела он никак фигурировать не будет.
   В связи с этим, при внесении изменений и дополнений в законодательство основной упор следует сделать на усиление беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а не на ограничение создания третейских судов как организаций.

§ 3. Критика аргументации Высшего Арбитражного Суда РФ

//-- Аргументация Высшего Арбитражного Суда РФ --//
   В Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.08.2013 № ВАС-8445/13 «О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» (№ А40-147862/12-29-1477) [11 - См. приложение № 3.] коллегия судей, считая необходимым отменить постановление кассационной инстанции по данному делу [12 - Данное требование Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ 29.10.2013 было удовлетворено. Однако по состоянию на 12.02.2014 (т. е. спустя три с половиной месяца!) Постановление Президиума так и не было изготовлено.], отметила следующее:
   «В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее – Конвенция), каждый в случае спора о его правах и обязанностях имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
   Принцип беспристрастности, выражающийся в том, что «никто не может быть судьей в своем собственном деле», является одной из основных составляющих обеспечения права на справедливое судебное разбирательство, предусмотренного пунктом 1 статьи 6 Конвенции.
   Разъясняя содержание этого принципа, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 28.06.2011 № 1308/11 обратил внимание на то, что беспристрастность должна быть обеспечена как в субъективном плане третейским судьей в рамках формирования убеждения при рассмотрении дела, так и посредством формирования объективных стандартов беспристрастности путем запрета одновременного выполнения функций стороны и судьи по одному и тому же делу (Постановление от 13.11.2007 по делу «Driza v. Albania»), нахождения «…в состоянии подчиненности служебных полномочий и службы по отношению к одной из сторон» (Постановление от 22.10.1984 по делу «Sramek v. Austria»).
   Правовая позиция в отношении объективных стандартов беспристрастности третейского разбирательства сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 24.05.2011 № 17020/10 и от 22.05.2012 № 16541/11. Как указано в этих постановлениях, создание и финансирование третейского суда одним из контрагентов по гражданско-правовому договору (или аффилированным с ним лицом) с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и автономии воли спорящих сторон.
   … принцип беспристрастности третейского суда состоит из двух составляющих: объективной беспристрастности суда и субъективной беспристрастности судей, рассматривающих конкретный спор.
   При наличии обстоятельств, свидетельствующих о нарушении гарантии объективной беспристрастности постоянно действующего третейского суда, установленная судом кассационной инстанции субъективная беспристрастность третейских судей, рассмотревших конкретный спор, не имеет правового значения и не легитимирует решение такого третейского суда».
   В данном случае коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ:
   1) исказила понятие объективной беспристрастности, используемое в решениях Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ);
   2) проигнорировала правовую природу третейского разбирательства, произвольно ограничив свободу на заключение третейского соглашения;
   3) отождествила понятия третейского суда как организации и как состава суда;
   4) распространила позиции ЕСПЧ, высказанные в отношении государственных судов, на третейские суды;
   5) применила понятие «аффилированность» не в соответствии с его легальным определением, содержащемся в российском законодательстве, о чем говорилось выше.
   При этом не были учтены правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные в Постановлении от 26.05.2011 № 10-П, а также в ряде определений.
//-- Понятие объективной беспристрастности в решениях ЕСПЧ --//
   Даже если взять те цитаты из решений ЕСПЧ, которые используются в указанных выше постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то видно, что понятие «беспристрастность третейских судей» в объективном и субъективном значении используется применительно к третейским судьям, а не к третейскому суду как организации. В частности:
   1) цитата из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10 по делу № А55-11220/2010:
   «Отсутствие дискреционности одной из спорящих сторон в формировании суда при рассмотрении гражданско-правовых споров ставится на первое место в прецедентных решениях Европейского Суда по правам человека, в которых беспристрастность рассмотрения спора оценивается в субъективном (применительно к поведению судьи) и объективном (применительно к формированию состава суда) смысле.
   Так, в Постановлении от 24.05.1989 по делу «Hauschildt v. Denmark» сформулировано положение о том, что «беспристрастность должна оцениваться в соответствии с субъективным подходом, отражающим личные убеждения данного судьи по конкретному делу, а также в соответствии с объективным подходом, который определяет, имелись ли достаточные гарантии, чтобы исключить какие-либо сомнения по данному поводу».
   Из процитированного Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ решения ЕСПЧ видно, что объективная беспристрастность связывается, прежде всего, с формированием состава суда, в который включаются судьи, способные выносить решения исходя исключительно из своих личных убеждений;
   2) цитата из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.06.2011 № 1308/11 по делу № А40-15962/10-104-120:
   «Следовательно, беспристрастность должна быть обеспечена как в субъективном плане третейским судьей в рамках формирования убеждения при рассмотрении дела, так и посредством формирования объективных стандартов беспристрастности посредством запрета одновременного выполнения функций стороны и судьи по одному и тому же делу (постановление от 13.11.2007 по делу «Driza v. Albania»), нахождения «…в состоянии подчиненности служебных полномочий и службы по отношению к одной из сторон» (постановление от 22.10.1984 по делу «Sramek v. Austria»)».
   В данном случае опять же речь идет о характеристике положения судьи как личности, о недопустимости для него одновременного выполнения функций стороны и судьи, а также нахождения в служебном подчинении от одной из сторон спора.
   В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 № 16541/11, как уже было подчеркнуто, ссылок на решения ЕСПЧ уже не содержалось.
   Вывод о том, что понятие «беспристрастность третейских судей» в объективном и субъективном значении используется применительно к третейским судьям, а не к третейскому суду как организации, можно сделать, если взять иные положения из названных решений ЕСПЧ, в частности:
   – из постановления от 22.10.1984 по делу «Sramek v. Austria»:
   «Европейский Суд вновь подтверждает важность наличия защиты от давления извне для обеспечения того, чтобы соблюдалось требование «независимости» суда, которое предъявляет пункт 1 статьи 6 Конвенции (см., в числе многих других источников по данному вопросу, постановление Европейского Суда от 25 февраля 1997 г. по делу «Финдлей против Соединенного Королевства»).
   Говоря о требовании «независимости», Европейский Суд напоминает, что оно включает в себя два аспекта. Прежде всего, субъективно суд не должен проявлять никакой предвзятости или личностной предубежденности. Далее, объективно суд должен оставаться беспристрастным, то есть предоставлять достаточные гарантии, позволяющие исключить всякие обоснованные сомнения в его беспристрастности. В этом случае суды в демократическом обществе будут чувствовать, что они обязаны вызывать доверие общественности и, прежде всего, сторон судебного разбирательства» (п.п. 70 и 71);
   – из постановления от 24.05.1989 по делу «Hauschildt v. Denmark»:
   «С несколькими исключениями все решения, касающиеся содержания под стражей, были приняты теми же судьями, которые принимали участие в разбирательстве дела в апелляционной инстанции» (п. 26).
   «Существование беспристрастности для целей Статьи 6, para. 1 (арт. 6–1) должны быть определены в соответствии с субъективным критерием, на основе личных убеждений конкретного судьи в рассматриваемом случае, а также в соответствии с объективным критерием, имеются ли достаточные гарантии того, чтобы исключить любые обоснованные сомнения в этом отношении» (п. 46).
   «Под объективным тестом, она должно быть определено, независимо от личного поведения судьи, существуют ли очевидные факты, которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности. В этом отношении даже внешность может иметь определенное значение. Речь идет о доверии, которое суды в демократическом обществе должны внушить общественности и, прежде всего, в части уголовного дела это касается обвиняемого» (п. 48).
   В данном случае, во-первых, даже когда в решениях ЕСПЧ употребляется термин «суд», имеется в виду суд как состав судей, а не как организация. Это подтверждается употреблением применительно к суду понятий: «предвзятость», «личностная предубежденность». Во-вторых, достаточно четко проявляется, что под объективной беспристрастностью понимается отсутствие внешнего влияния на судью.
   Такого же подхода придерживается и российское законодательство. Так, Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» четко различает вопросы образования третейского суда (ст. 3) и формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора (ст. 10).
   Если взять научную юридическую литературу, то опять же объективная беспристрастность судей связывается с судьей как личностью.
   Например, Т.Н. Нешатаева указывает на то, что объективная беспристрастность (право на справедливый суд) заключается в отсутствии каких-либо законных сомнений в том, что она обеспечена и гарантирована судом. Частным случаем объективной беспристрастности является наличие явно выраженных дискреционных полномочий одних судей по отношению к другим. Такое нарушение чаще всего проявляется в наделении административных лиц (председателей судов и их заместителей) особыми полномочиями [13 - Нешатаева Т.Н. Решения Европейского суда по правам человека: новеллы и влияние на законодательство и правоприменительную практику: Монография. М.: Норма, ИНФРА-М, 2013 (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 7).].
   Она же в другой работе отмечает, что, например, об отсутствии объективной беспристрастности могут свидетельствовать:
   1) наличие дискреционных (властных) полномочий у одного из судей, рассматривающих дело в коллегиальном составе. Так, в одном из дел Европейский суд признал, что совмещение одним лицом функций председателя суда, администратора, назначившего судью-докладчика, а также членов коллегии судей и судьи, рассматривающего дело, недопустимо с точки зрения беспристрастного лица: «Если председатель палаты выполняет организационные и административные функции, а также представляет формирование, призванное вынести решение, не следует объективно утверждать, что существуют достаточные гарантии, способные исключить любое законное сомнение относительно любого неподобающего давления» (Daktaras, § 36);
   2) зависимость назначения на должность судьи (продвижения в должности) от полномочий, закрепленных за председателем суда (Giraclar, § 39);
   3) нарушение объективной беспристрастности и в случае, если судья до вступления в свою должность занимался спорным вопросом в ином качестве (прокурора, адвоката, судьи нижестоящей инстанции) (Piersak, § 30) [14 - Нешатаева Т.Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М.: Городец, 2007 (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 31).]
   Л.В. Туманова и И.А. Владимирова пишут, что существуют четыре основных критерия независимости и беспристрастности суда, включающие и субъективные, и объективные признаки. Они выработаны практикой Европейского суда:
   – порядок назначения судей и порядок лишения их полномочий;
   – продолжительность их полномочий, достаточный срок полномочий судей в условиях несменяемости или, так называемый, принцип «десятилетней гарантии»;
   – наличие гарантий против внешних обстоятельств – комплекс мер безопасности судьи, включая механизмы обеспечения неприкосновенности судей, степень материальной обеспеченности судьи и т. п.;
   – внешний фактор независимости судьи, формы проявления отправления правосудия – внешний вид судей, атрибуты судебного присутствия, их поведение в отношении участников процесса и прочие внешние проявления судебной власти [15 - Туманова Л.В., Владимирова И.А. Защита семейных прав в Европейском суде по правам человека. М.: Городец, 2007 (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 30).].
   Такой подход не является случайным.
   Во-первых, беспристрастность – это явление сознания конкретного судьи, а не явление общественной жизни.
   Во-вторых, в подавляющем большинстве случаев в решениях ЕСПЧ речь идет о судьях государственных судов, которые изначально работают в организациях (судах), созданных государством, но при этом рассматривают споры с участием государственных органов. Поэтому в данном случае просто невозможно говорить о независимости государственного органа от государства.
   В-третьих, третейский судья разрешает спор, только дав предварительное согласие быть судьей. В отличие от государственных судей, которые не вправе немотивированно отказаться от рассмотрения дела, третейский судья может отказаться участвовать в разрешении спора, не давая объяснений основаниям такого отказа.
   Таким образом, объективная беспристрастность третейских судей в решениях ЕСПЧ – это отсутствие внешних факторов влияния на сознание и поведение третейских судей, выражающихся в их связанности своими прежними решениями и в служебной зависимости от одной из сторон. Сам по себе статус третейских судов как организаций на это никакого влияния оказать не может.
//-- Правовая природа третейского (арбитражного) разбирательства --//
   В юридической науке сложилось несколько теорий правовой природы третейского суда.
   В рамках договорной (концессуальной) теории разбирательство дела в третейском суде рассматривается в качестве обычного гражданско-правового договорного отношения.
   Арбитражное соглашение, по мнению сторонников рассматриваемой теории, относится к обычному гражданско-правовому договору и порождает для сторон конкретные гражданско-правовые обязательства, в т. ч. и обязательство подчиниться решению, вынесенному третейским судом. Целью заключаемого сторонами арбитражного соглашения является получение третейского решения, регулирующего спор между сторонами, с непременным условием подчинения ему.
   По мнению сторонников договорной теории, стороны, заключая договор об арбитраже, обязуются выполнить все обязанности, которые могут из него вытекать, и, в частности, исполнить арбитражное решение. Арбитражное соглашение и арбитражное решение рассматриваются как две части единого договора – договора об арбитраже.
   В рамках договорной теории сформировались два классических подхода: во-первых, арбитраж и арбитражное решение квалифицируется как особого рода контракт, соглашение, заключенное арбитрами по поручению сторон, и, во-вторых, арбитражное решение – это мировое соглашение.
   С прямо противоположных позиций подходят к анализу природы третейского суда представители процессуальной теории.
   Арбитражное соглашение сторонниками процессуальной теории рассматривается в качестве соглашения процессуального характера, направленного на исключение юрисдикции государственного суда (дерогационный эффект), а арбитражное решение приравнивается к решению судебному со всеми вытекающими последствиями.
   В рамках процессуальной теории также выделяется два основных направления. Во-первых, это теория «акта юрисдикции» – судебного решения, содержание которой заключается в том, что перед арбитром стоит задача разрешить спор и вынести по нему решение, рассматриваемое как акт юрисдикции [16 - Курочкин С.А. Теоретико-правовые основы третейского разбирательства в Российской Федерации: Дисс. на соискание уч. степени к. юр. н. Екатеринбург, 2004. С. 10–12.].
   При этом второе направление именуется конструкцией «делегирования» и основано на тезисе о том, что источником полномочий арбитров является право того государства, в котором проводится арбитражное разбирательство [17 - Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М.: Изд-во БЕК, 2001. С.141.].
   Существует также теория смешанной природы третейского суда. Сущность этой теории заключается в признании за третейским судом статуса «смешанного института», содержащего элементы договорного порядка по своему генезису и элементы процессуальноправового порядка по своему юрисдикционному характеру. В рамках названной теории такие вопросы, как действительность арбитражного соглашения, правоспособность и дееспособность сторон, сама возможность арбитража относятся к области договорной и могут быть разрешены лишь с применением общих положений о договорах. Вместе с тем, арбитражное производство относится к процессуальной области [18 - Курочкин С.А. Указ. соч. С. 13.].
   Следовательно, согласно данной теории, третейский суд базируется на гражданско-правовом договоре, который влечет процессуальные последствия [19 - Виноградова Е.А. Разрешение экономических споров третейским судом. Арбитражный процесс. М.: Юрист, 2001. С. 406.].
   При этом, в рамках договорной теории проблема компетенции третейского суда не может рассматриваться иначе, как проблема полномочий представителей сторон (третейских судей) на урегулирование конфликта и заключение нового договора. Таким образом, проблема компетенции трансформируется в проблему надлежащих полномочий, урегулированную нормами гражданского права, а правовое регулирование осуществляется через определение сферы применения третейской формы разрешения споров.
   В процессуальной и смешанной теориях правовой природы третейского суда компетенция третейских судов должна быть определена в законе. Заключая арбитражное соглашение, стороны приводят в действие нормы законодательства, наделяющие третейских судей властными полномочиями по рассмотрению спора и вынесению обязательного решения. В этом аспекте источником компетенции третейского суда выступает арбитражное соглашение, от объема которого произволен объем компетенции третейского суда [20 - Курочкин С.А. Указ. соч. С. 142.].
   Подход, закрепленный в действующих российских законах (абзац 5 ст. 2, п.п. 1–2 ст. 5 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», п. 6 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 3 ст. 3 Гражданского процессуального кодекса РФ), дает основания для выводов о том, что третейское соглашение (будучи таким соглашением между сторонами, в силу которого возникший между ними спор может быть передан на разрешение третейского суда) имеет двойственную правовую природу: материально-правовую и процессуальную.
   Тем самым в российском законодательстве закрепляется смешанная теория правовой природы третейского суда, в основе которой лежит гражданско-правовой договор (третейское соглашение).
   Третейское соглашение, будучи заключенным, имеет два аспекта. С одной стороны, оно обязывает стороны при возникновении спора совершить определенные действия – обратиться за разрешением спора в третейский суд (позитивные последствия), а с другой стороны, обязывает стороны воздержаться от определенных действий – не обращаться за разрешением спора в государственный суд (негативные последствия).
   Сложный эффект, порождаемый в результате заключения третейского соглашения, обуславливает необходимость оценки его с двух точек зрения: во-первых, как сделки (договора) и, во-вторых, как юридического факта, влекущего изменение подведомственности рассмотрения гражданско-правового спора [21 - Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: Дисс. на соискание уч. степени д. юр. н. Санкт-Петербург, 2006. С. 377–378.].
   Двойственная правовая природа третейской оговорки проявляется в том, что при оценке действительности автономной арбитражной оговорки следует руководствоваться нормами не только гражданского (в части недействительности сделок), но и процессуального законодательства (напр., в части подведомственности) [22 - Курочкин С.А. Указ. соч. С. 136–137.].
   Указанные доктринальные подходы подтверждены и Конституционным Судом РФ, который отмечает, что третейское разбирательство строится на свободе договора. Согласно его правовой позиции, выраженной в абз. 5 п. 2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П, «гарантируя государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод человека и гражданина, Конституция Российской Федерации одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (статья 45, часть 2). К числу таких – общепризнанных в современном правовом обществе – способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений, относится обращение в третейский суд – международный коммерческий арбитраж или внутренний третейский суд (постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретных споров (ad hoc))».
   Приоритет волеизъявления сторон (свободы договора) проявляется и в соотношении третейского соглашения с конституционным правом на защиту. Так, в абзаце 2 п. 2 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 09.12.1999 № 191-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ОАО «Очаковский молочный завод» на нарушение конституционных прав граждан статьями 34 и 35 Закона «О международном коммерческом арбитраже»» применительно к Международному коммерческому арбитражному суду указано, что в данном случае речь идет не о нарушенном праве на судебную защиту, а «о праве на свободу договора в части выбора процедуры разрешения спора, возникшего из заключенного с другой стороной контракта. При заключении контракта заявитель, имея право и возможность разрешить спор в государственном арбитражном суде, не воспользовался этим правом, а подписал арбитражное соглашение (оговорку) о передаче споров на рассмотрение Международного коммерческого арбитражного суда. Тем самым он согласился подчиниться правилам разрешения споров, которые установлены для Международного коммерческого арбитражного суда. Поэтому в данном случае нет оснований для вывода о нарушении примененным законом конституционного права на судебную защиту».
   Таким образом, нет никаких ни доктринальных, ни правовых оснований связывать правомерность третейской оговорки с правовым положением организации, при которой действует третейский суд, тем самым произвольно ограничивая свободу на заключение третейского соглашения, которая наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности, является основой третейского разбирательства.
//-- Разграничение третейского суда как организации и как состава суда --//
   Из контекста Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» следует, что термин «третейский суд» используется для обозначения двух понятий. Во-первых, понятие «третейский суд» обозначает институциональное образование, существующее в двух различных формах (постоянно действующий третейский суд и третейский суд, созданный для разрешения конкретного спора). И, во-вторых, третейский суд обозначает состав третейского суда, который избирается или назначается для рассмотрения и разрешения конкретного спора. При этом то, в каком виде (постоянно действующий третейский суд или третейский суд для разрешения конкретного спора) действует этот состав, значения для целей этого понятия не имеет.
   Все исследователи третейского разбирательства в целом едины. Под третейским судом разумеется негосударственный орган, целью деятельности которого является разрешение гражданско-правового спора, и избираемый самими участниками спорного гражданско-правового отношения [23 - Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 232, 234.].
   Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», постоянно действующие третейские суды образуются организациями – юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях – юридических лицах.
   По поводу этих проблем Е.А. Суханов писал о том, что существование третейского суда в форме юридического лица представляется не очень целесообразным: «в принципе, третейские суды организуются при объединениях предпринимателей, при торговых палатах, при биржах. По закону о биржах и по закону о рынке ценных бумаг просто необходимо и целесообразно первоначальное разбирательство биржевых споров именно в биржевых третейских судах, третейских судах при других объединениях предпринимателей. «При» обозначает, что всю организацию этого постоянно действующего третейского суда берет на себя этот орган, являющийся юридическим лицом, будь то торговая палата или иное объединение предпринимателей; третейский же суд занимается непосредственно рассмотрением существующих споров» [24 - Суханов Е.А. Арбитражное (третейское) соглашение – основа третейского разбирательства (природа, содержание, форма и т. д.). Статус третейского суда и процедура разрешения споров в третейском суде. Третейский суд. 2002. № 1/2. С. 21.].
   Е.А. Виноградова отмечает, что отсутствие требования о государственной либо иной регистрации третейских судов обоих видов является квалифицирующим признаком общего правового режима третейского разбирательства споров. Под «образованием постоянно действующего третейского суда» закон понимает не создание и тем более не регистрацию какой-либо специальной организации, а оформление одного из видов деятельности имеющей статус юридического лица организации, созданной в соответствии с гражданским законодательством. Конечно, грубейшим непониманием природы третейского суда является его отождествление с организационно-правовой формой, в которой действуют юридические лица. В данном случае не должно вводить в заблуждение и употребление законодателем понятия «постоянно действующий третейский суд». Этим понятием в данном случае не обозначается ни самостоятельный орган, ни организация, ни их особая форма [25 - Виноградова Е.А. От согласования правовых основ третейского разбирательства к их единообразному применению. Третейский суд. 2003. № 3 (27). С. 66.].
   Соответственно, в доктрине права традиционным подходом является то, что постоянно действующий третейский суд как организация на основании соглашения сторон формирует состав третейского суда для разрешения спора и организует разбирательство дела.
   О.Ю. Скворцов отмечает, что отсутствие правосубъектности третейского суда проявляется и в формальных признаках. Процедура образования третейских судов не требует их государственной регистрации. Само образование третейского суда завершается в тот момент, когда его учредитель в установленной законом форме делает волеизъявление об учреждении третейского суда. Третейский суд считается существующим при наличии трех условий: во-первых, если заинтересованное юридическое лицо приняло решение о создании постоянно действующего третейского суда; во-вторых, если этим юридическим лицом было утверждено положение о постоянно действующем третейским судом; в третьих, если организацией-учредителем был утвержден список третейских судей постоянно действующего третейского суда. Таким образом, процедура образования третейского суда, по сути дела, имеет заявительный характер.
   Поскольку третейский суд как организация не обладает всеми необходимыми признаками правосубъектной организации, он не может выступать в гражданском обороте от собственного имени, не может нести какие-либо гражданские обязательства, так же как не может быть носителем гражданских прав и обязанностей, не может быть истцом и ответчиком и т. д. Обусловлено это тем соображением, что выступление в гражданском обороте не является целью существования и деятельности третейского суда. Он создан для иных целей – для выполнения функций по защите гражданских прав. Эти обстоятельства и являются основанием для того, чтобы законодатель отказался от наделения третейского суда чертами юридического лица [26 - Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 242–244.].
   Среди отличий суда «ad hoc» от постоянно действующих третейских судов обычно указывают на отсутствие правил формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора. Гибкость процедуры разбирательства спора в суде «ad hoc» расценивается как одно из его преимуществ. Именно поэтому в п. 2 ст. 19 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» содержится норма, подчеркивающая эти особенности установления правил разбирательства споров именно третейским судом для разрешения конкретного спора. В остальном все вышесказанное относится и к этому виду третейского суда.
   Таким образом, необоснованно связывать беспристрастность третейских судей с третейским судом как организацией (ее статусом, правовыми связями с другими организациями и т. д.), поскольку третейский суд как организация только организует разбирательство дела.
//-- Отличие третейских судов (арбитражей) от государственных судов --//
   Если взять три названных выше решения ЕСПЧ, которые использует Высший Арбитражный Суд РФ при вынесении своих решений, то следует обратить внимание, что в них речь идет: во-первых, о государственных судах; во-вторых, о публичных отношениях, возникающие из которых споры по российскому законодательству не являются арбитрабельными, т. е. не подлежат разрешению третейскими судами. Согласно действующему российскому законодательству третейские суды могут рассматривать только споры, возникающие из гражданско-правовых отношений (п. 2 ст. 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
   Так, из постановления от 24.05.1989 по делу «Hauschildt v. Denmark» и от 13.11.2007 по делу «Driza v. Albania» следует, что поводом для обращения в ЕСПЧ явились нарушения прав и свобод при рассмотрении уголовных дел, а из постановления от 22.10.1984 по делу «Sramek v. Austria» – нарушения при исполнении судебного решения.
   Во-первых, автоматическое применение к третейским судьям подходов, выработанных ЕСПЧ в отношении государственных судов, и тем самым отождествление этих судов нарушает правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в абзаце 4 п. 3.2 Постановления от 26.05.2011 № 10-П, где обращается внимание на недопустимость отождествления третейской формы защиты права с судебной защитой, осуществляемой государственными судами. В частности КС РФ отметил: «приведенные законоположения, гарантируя участникам третейского разбирательства необходимые процессуальные права, направлены на обеспечение принципа справедливого судебного разбирательства, который – по смыслу статей 46 (часть 1) и 118 (часть 1) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи со статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод – распространяется как на разбирательство в государственном суде, так и на третейское разбирательство. Вместе с тем это не означает отождествление третейской формы защиты права с судебной защитой как таковой, осуществляемой государственными судами, а третейских судов как институтов гражданского общества – с судами Российской Федерации, которые в соответствии со статьями 10, 11 (часть 1) и 118 Конституции Российской Федерации и Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации» в рамках разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную осуществляют судебную власть и образуют судебную систему Российской Федерации».
   Во-вторых, такой подход не соответствует выводам, содержащимся в научных исследованиях, где этот вопрос подробно исследовался.
   Так, О.Ю. Скворцов писал, что третейские суды имеют частный характер, поскольку образуются самими участниками гражданско-правовых отношений; государство не участвует в процессе их непосредственного формирования и непосредственной деятельности, ограничиваясь установлением общих правил их создания и деятельности, т. е. устанавливает законодательство, регулирующее третейское разбирательство.
   Отличия между государственными и третейскими судами проявляются и в организации деятельности этих юрисдикционных органов. Эти же различия очевидны и в ходе реализации соответствующих законоположений в правоприменительной практике. Так, применительно к уголовным делам в абзаце 3 п. 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 16.03.1998 № 9-П «По делу о проверке конституционности статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и статьи 123 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан» отмечается, что «право каждого на судебную защиту посредством законного, независимого и беспристрастного суда означает, в частности, что рассмотрение дел должно осуществляться законно установленным, а не произвольно выбранным составом суда, без предубеждения, полно, всесторонне и объективно. Поэтому статья 47 (часть 1) Конституции Российской Федерации гарантирует, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом». В то же время рассмотрение споров в третейских судах основывается на совершенно иных началах – на началах выбора тяжущимися лицами того суда, которому будет поручено разбирательство спора.
   И хотя третейские суды правосудие не осуществляют, выполняемая третейскими судами функция – защита нарушенных или оспоренных гражданских прав путем разрешения передаваемых на их рассмотрение споров – имеет и публично-правовой аспект, поскольку является одним из правовых инструментов, обеспечивающих состояние правопорядка в государстве. Это отражается и в ряде юридических конструкций, при помощи которых обеспечивается эффективность деятельности третейских судов, таких, например, как принятие мер по обеспечению искового требования; принудительное исполнение решений третейских судов, осуществляемое при содействии и с санкции государственных судов; институт оспаривания в государственных судах решений, принимаемых третейскими судами и проч. [27 - Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 85–86.] Как отмечал А.П. Вершинин, третейские суды следует рассматривать в качестве упрощенной формы защиты гражданских прав [28 - Вершинин А.П. Способы зашиты гражданских прав в суде: Дисс. в виде науч. доклада на соискание уч. степени д. юр. н. Санкт-Петербург, 1998. С. 50–53.].
   С.С. Алексеев писал, что «в настоящее время при развитости правовой культуры и особенностях различных юридических систем правосудие – особая государственная деятельность, призванная постоянно в нашем реальном жизненном бытии решать жизненные вопросы с позиций права. Правосудие потому и выделилось в ходе исторического развития из других видов государственной деятельности, что оно (по своему строению, составу, организации, процессу и т. п.) специально «приспособлено» для того, чтобы во всех случаях торжествовало право, его ценность, чтобы достигались справедливость и истина, обеспечивались гарантии всех лиц, участвующих в юридических делах». Роль третейского суда, при всей ее значимости, не сопоставима с ролью государственного суда в общественной жизни; принципы и основания деятельности третейского суда не вписываются в систему правосудия, которое осуществляется исключительно государственными судами. Частные суды, частные методы разрешения конфликтов, частные способы защиты гражданских прав, при всей их значимости, невозможно отождествить с правосудием, чтобы не принизить роль последнего. Правосудие традиционно рассматривается как государственная деятельность, одна из форм реализации суверенитета государства [29 - Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. М., 1999. С. 50.].
   Именно эти обстоятельства дают основания для формулирования принципа осуществления правосудия только государственными судами.
   Хотя система третейского судопроизводства и близка по направленности своей деятельности системе государственных судов, но она не может быть инкорпорирована в эту систему, поскольку третейское разбирательство покоится на иных принципах. Поэтому в третейском разбирательстве, в отличие от системы государственного правосудия, разрешение споров может основываться на принципах, несовместимых с принципами правосудия. Третейское разбирательство в подавляющей своей части покоится на изъятиях из процессуального права, которые диктуются усмотрением сторон.
   Например, внутриотраслевые (внутриинституционные) принципы осуществления гражданского правосудия и третейского разбирательства разнятся. К примеру, в качестве принципа гражданского процесса выступает публичность судебного разбирательства. Закрытость или конфиденциальность судебного гражданского процесса является исключением из принципа его публичности и допустима лишь в случаях, предусмотренных законом, как правило, для обеспечения интересов несовершеннолетних, охраны интимных подробностей жизни лиц, защиты государственной и коммерческой тайны. В третейском процессе, напротив, действует принцип конфиденциальности, а открытость судебного заседания рассматривается в качестве jus singulare (норма для особого случая), поскольку допустима лишь на основании специального разрешения участников процесса. Причем этот принцип закреплен на законодательном уровне (ст. 18 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). Перечисленные в этой статье принципы являются принципами именно третейского разбирательства [30 - Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 90, 144.].
   А.А. Костин пишет о международном коммерческом арбитраже как о феномене, соприкасающимся как с положениями гражданского материального права, прежде всего общими положениями о договорах, так и с гражданско-процессуальным правом, но при этом имеет собственную нормативную базу [31 - Костин А.А. Арбитражное соглашение. Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 2. С. 5.].
   Можно привести также два основных отличия третейского разбирательства от рассмотрения дел в государственных судах из числа тех, которые выделяет С.А. Курочкин.
   Разбирательство дел в третейском суде имеет особенности, отличающие его от государственного судопроизводства.
   Во-первых, при передаче дела для рассмотрения в третейский суд у сторон имеется возможность влияния на состав арбитров. Стороны могут выбирать из предложенного списка арбитров постоянно действующего третейского суда или предлагать свои кандидатуры на роль третейских судей, что дает возможность привлечения высококвалифицированных специалистов для разрешения спора (в т. ч. из числа лиц, обладающих специальными познаниями).
   Во-вторых, в установленных законом пределах стороны могут влиять на определение правил рассмотрения дела в третейском суде, изменяя или дополняя стандартную процедуру рассмотрения дела. По общему правилу, третейские правоотношения существуют в упрощенной процессуальной форме, позволяющей сторонам, не имеющим опытного юриста, самостоятельно отстаивать свои права и законные интересы в третейском суде [32 - Курочкин С.А. Указ. соч. С. 26.].
   Важным отличием является окончательность решения третейского суда, т. е. невозможность его пересмотра по существу В соответствии со ст. 40 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд в течение трех месяцев со дня получения стороной, подавшей заявление, решения третейского суда.
   При этом, согласно абзаца 6 п. 2 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 01.06.2010 № 754-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Газпром экспорт» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 40 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», пунктом 1 части 1 статьи 150 и частью 1 статьи 230 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», «нормативные положения, исключающие возможность оспаривания решения третейского суда в компетентный суд, если третейским соглашением предусмотрена окончательность такого решения, не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя, в том числе право на судебную защиту, поскольку сохраняется возможность иного порядка последующей проверки арбитражным судом правомерности решения третейского суда».
   Таким образом, нельзя автоматически применять к третейскому разбирательству подходы, выработанные для государственных судов, без учета особенностей, которые призваны обеспечить беспристрастность судей третейских судов, в частности, порядка формирования состава третейского суда для рассмотрения конкретного дела.

Глава II. Предложения по изменению законодательства о третейских судах (арбитражах)

§ 1. Структура отношений, складывающихся при третейском (арбитражном) разбирательстве

//-- Суть вопроса --//
   Минюстом России были разработан сначала Комплекс мер по развитию третейского судопроизводства в Российской Федерации, а затем на его основании Проект федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – Проект закона).
   В данных документах, помимо целого ряда более чем спорных мер типа разрешительного порядка осуществления третейского разбирательства, предлагается наделить третейские суды как организации (в контексте закона это постоянно действующие арбитражные учреждения) статусом юридического лица в форме некоммерческой организации, причем учредителями которых могут выступать так же только некоммерческие организации, а третейское разбирательство рассматривать как оказание услуг, причем непонятно, это гражданско-правовые услуги или некие «услуги по выполнению функций», что является элементарным смешением понятий (ст.2, 39, 40 Проекта закона).
   Данный подход:
   – во-первых, искажает правовую природу третейского разбирательства;
   – во-вторых, формально противоречит правовым позициям Конституционного Суда РФ;
   – в-третьих, уничтожает важнейшие гарантии беспристрастности третейских судей;
   – в-четвертых, ни к чему не приведет, кроме бессмысленных организационных изменений.
   Разработка Проекта закона явилась следствием прокомментированной выше практики Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, поражающей своим внеправовым характером.
   В связи с этим, по вопросу о структуре и правовой природе отношений, складывающихся при третейском разбирательстве, хотелось бы отметить следующее.
//-- Виды отношений, складывающихся при третейском разбирательстве --//
   Можно выделить следующие основные виды отношений, складывающихся при третейском разбирательстве:
   1) отношения между сторонами спора;
   2) отношения сторон спора с третейским судом как организацией;
   3) отношения сторон спора с третейскими судьями;
   4) отношения третейских судей с организацией, при которой действует третейский суд.
   При правовой квалификации этих отношений возникают определенные трудности, однако можно выделить преобладающие из действующих в настоящее время подходов:
   1. Отношения между сторонами основаны на третейском соглашении, которое имеет двойственную правовую природу: материально-правовую, выраженную в договоре, основанном на свободе договора, с помощью которого выбирается конкретный третейский суд и его правила для рассмотрения возможных споров; процессуальную, согласно которой соглашение – это юридический факт, влекущий изменение подведомственности рассмотрения гражданско-правового спора.
   2. Отношения сторон спора с третейским судом (арбитражем) как организацией носят публично-правовой характер, т. е. третейские суды (арбитражи) как организации выполняют публичные функции. В обоснование этого можно привести следующие доводы:
   а) согласно ст. 11 Гражданского кодекса РФ, третейские суды, наряду с государственными судами, осуществляют защиту гражданских прав;
   б) это подтверждено Конституционным Судом РФ (абзац 7 п. 2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П), причем это принципиальный подход Конституционного Суда РФ. Ранее он высказал подобную позицию в отношении нотариусов (абзац 2 п. 3 мотивировочной части Постановления от 19.05.1998 № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»). Нотариусы также, согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, осуществляют защиту прав;
   в) исполнение решения третейских судов обеспечивается принудительной силой государства без проверки по существу (ст. 45, 46 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»);
   г) третейский суд как организация не может отказаться организовать рассмотрение дела. Вопрос о компетенции третейского суда рассматривается третейскими судьями (ст. 17 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
   3. Отношения сторон спора с третейскими судьями можно определить как делегирование полномочий, возникающих из факта избрания третейского судьи либо незаявления отвода назначенному в порядке, установленном регламентом третейского суда, третейскому судье. Данные судьи делегируют часть полномочий избираемому ими председательствующему состава третейского суда.
   4. Отношения третейских судей с организацией, при которой действует третейский суд, возникают на период и только по поводу рассмотрения одного дела. Их методом исключения можно отнести к гражданско-правовым, возникающим из договора, заключаемого путем направления предложения третейским судом участвовать в рассмотрении дела и дачи согласия на это третейским судьей. Помимо того, что такое согласие выступает акцептом, оно одновременно служит подтверждением со стороны третейского судьи его беспристрастности. Данный договор организация, при которой действует третейский суд, обязана заключить в силу делегирования полномочий третейским судьям сторонами спора.
   В результате использования такой конструкции получается, что стороны спора не состоят в отношениях с организацией, при которой действует третейский суд (арбитраж), а третейские судьи (арбитры) не состоят в отношениях с третейским судом (арбитражем) как организацией. Это две из ряда гарантий независимости и беспристрастности третейских судей (арбитров). Отсутствие отношений вообще и отношений подчинения в частности третейских судей с третейским судом делает юридически не имеющим значения для обеспечения беспристрастности третейских судей порядок назначения Председателя третейского суда [33 - Тем не менее, например, по делу А40-49150/13-50-469 об отмене решения третейского суда это не помешало Федеральному арбитражному суду Московского округа отменить по этому основанию решение суда первой инстанции, а Высшему Арбитражному Суду РФ отказать в передаче дела в Президиум для пересмотра этого решения в порядке надзора. При этом надо отдать должное Арбитражному суду г. Москвы, который при новом рассмотрении руководствовался законом и прекратил производство по делу, поскольку в арбитражной оговорке была установлена окончательность решения третейского суда.]. При этом само третейское разбирательство Конституционный Суд РФ относит к числу «…общепризнанных в современном правовом обществе способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой (т. е. свободой договора) наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений, относится обращение в третейский суд…»
   (абзац 5 п. 2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П).
//-- Следствия публично-правового характера отношений сторон спора с третейским судом как организацией --//
   Такими следствиями в настоящее время являются:
   1) третейские суды не являются юридическими лицами и соответственно не наделяются как самостоятельной правосубъектностью, так и организационно-правовой формой. Для выполнения публичных функций статус юридического лица не требуется. В соответствии с Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации» постоянно действующие третейские суды могут создаваться при любых юридических лицах (п. 2 ст. 3). Исключение составляют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Для создания третейского суда требуется утверждение определенных документов (решение об образовании постоянно действующего третейского суда, положение о нем, список третейских судей) и направление их в государственный суд, т. е. он создается в заявительном порядке. Соответственно, третейский суд как организация не может выступать в гражданском обороте от собственного имени, не может быть истцом и ответчиком и т. д. Это связано с тем, что выступление в гражданском обороте не является целью деятельности третейского суда, он создается для иных целей, а именно для выполнения функций по защите гражданских прав. Третейский суд как организация только организует разбирательство дела;
   2) в российское законодательство заложена теория смешанной природы третейского суда, т. е. третейское разбирательство содержит договорные и юрисдикционные элементы. К договорным элементам относятся действительность арбитражного соглашения, правоспособность и дееспособность сторон, выбор третейского разбирательства как способа защиты прав. Процедура третейского разбирательства относится к процессуальной области.
//-- Последствия изменения сложившихся подходов --//
   Подход, что отношения третейских судов как организаций со сторонами спора как отношения по оказанию услуг является примером «бездумного копирования» зарубежного опыта, причем в противоречие с указанными правовыми позициями Конституционного Суда РФ. Если первое уже стало традиционным для России, то второе просто недопустимо.
   Это повлечет правовые последствия в виде изменения описанных выше подходов. В частности:
   1) придется отказаться от конструкции деятельности третейских судов при юридических лицах, поскольку субъектом отношений по оказанию услуг организация, не обладающая статусом юридического лица, быть не может. Тем самым исчезает важная гарантия независимости и беспристрастности третейских судей;
   2) изменится правовая природа решения третейского суда. В настоящее время оно рассматривается как юрисдикционный акт (предусматривающий меры, направленные на защиту прав). Если исходить из того, что отношения третейских судов как организаций со сторонами спора являются отношениями по оказанию услуг, то решение третейского суда необходимо квалифицировать как особого рода соглашение, заключенное арбитрами по поручению сторон. Как следствие, для того, чтобы обеспечить его принудительной силой государства, государственным судам необходимо будет проверять его по существу, а вместо применения процессуальных норм возникнут вопросы о «качестве услуг» и о защите прав так называемой «слабой стороны».
   В результате это только усилит вмешательство государства в третейское разбирательство (его «огосударствление»), будет способствовать усилению зависимости третейских судов от государства, что противоречит сути третейского разбирательства как института гражданского общества и альтернативной формы защиты прав.
   Неправильный вектор реформирования законодательства о третейских судах, заданный Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, привел к тому, что основной упор делается не на усиление беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а на ограничение создания третейских судов как организаций, что влечет за собой своеобразный «бег по кругу».
   В частности, предложение о создании при некоммерческих организациях, как говорилось выше, тут же показало свою несостоятельность.
   Согласно ст. 41 Проекта закона, арбитражным учреждениям запрещается администрировать арбитражные разбирательства, в которых их учредители, участники, а также их контролирующие и контролируемые лица выступают в качестве стороны арбитражного разбирательства, если учредители, участники постоянно действующего арбитражного института, а также их контролирующие и контролируемые лица входят в состав органов постоянно действующего арбитражного учреждения, принимающих какие-либо решения в связи с администрированием спора (за исключением случаев, когда в состав таких органов входят все стороны спора или контролирующие их (контролируемые ими) лица).
   Подобный подход сделает практически невозможным создание третейских судов организациями без риска отмены их решений, поскольку все они объективно будут как-то связаны хотя бы с одной из сторон третейского разбирательства (есть учредители третейского суда, их учредители, работники этих организаций, контрагенты, родственники работников и т. д.). Третейское разбирательство превратится в выяснение этих связей.
   Вопросы обеспечения беспристрастности и независимости третейских судей должны решаться за счет института отвода третейских судей (ст. 8, 11 и 12 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). В данном случае большое значение имеют упоминавшиеся ранее Правила о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденные Приказом Президента Торгово-промышленной палаты РФ № 39 от 27.08.2010. Данные Правила также рекомендуются к применению к третейским разбирательствам, проводимым на территории Российской Федерации иными третейскими судами (п. 3 ст. 1). Они являются примером обдуманного и грамотного использования зарубежного опыта с учетом российской практики третейского разбирательства.

§ 2. Замечания и предложения по разработанному Минюстом России проекту Федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»

//-- Концептуальные замечания --//
   1. В проекте Федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – Законопроект) [34 - Подготовлен Минюстом России и опубликован для общественного обсуждения 17.01.2014 на сайте: www.regulation.gov.ru.] закреплено чрезмерное вмешательство государства в третейское разбирательство.
   Это выражается:
   1) в придании постоянно действующим арбитражным учреждениям (третейским судам как организациям), выполняющим функции по администрированию арбитражного разбирательства, статуса юридического лица в форме некоммерческой организации и соответственно в требовании о государственной регистрации создания такой некоммерческой организации в установленном для некоммерческих организаций порядке;
   2) в необходимости получения разрешения на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, которое будет выдаваться Министерством юстиции РФ (ст. 39 Законопроекта);
   3) в выполнении государственными судами в определенных случаях функций: назначение третейских судей (п.п. 3 и 4 ст. 11 Законопроекта); принятие окончательных решений об отводе третейских судей (п. 3 ст. 13 Законопроекта), о прекращении полномочий третейского судьи (п. 1 ст. 14 Законопроекта), по решению вопроса о компетенции третейского суда (п. 3 ст. 16 Законопроекта), по отмене арбитражного решения (п. 3 ст. 35 Законопроекта), если стороны третейского разбирательства своим соглашением не исключат эти полномочия.
   Во-первых, это противоречит целому ряду правовых позиций Конституционного Суда РФ, в частности:
   – выраженной в абзаце 4 п. 3.2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П, где обращается внимание на недопустимость отождествления третейской формы защиты права с судебной защитой, осуществляемой государственными судами;
   – закрепленной в абзаце 5 п. 2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П, согласно которой третейское разбирательство относится к числу «…общепризнанных в современном правовом обществе способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой (т. е. свободой договора) наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений…».
   – установленной в абзаце 2 п. 3.1 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П, что гражданские правоотношения «основаны на признании равенства участников, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты».
   Во-вторых, государство должно, прежде всего, обеспечить участникам третейского разбирательства гарантии на возможность выбора арбитров, участия в судебном разбирательстве, а также соблюдения при третейском разбирательстве публичного порядка. Все это вполне возможно реализовать в рамках процедуры приведения арбитражного решения в исполнение путем выдачи исполнительного листа (ст. 36–37 Законопроекта). Все остальное должно относиться к свободе выбора сторонами варианта поведения в частноправовых отношениях.
   В-третьих, в результате такого подхода усилится вмешательство государства в третейское разбирательство, а также зависимость третейских судов от государства (произойдет его «огосударствление»), что снизит привлекательность этого способа разрешения гражданско-правовых споров.
   В-четвертых, подобное решение искажает правовую природу третейского разбирательства как альтернативного способа разрешения гражданско-правовых споров, основанного на свободе договорных отношений при заключении третейских (арбитражных) оговорок сторонами, а также на доверии к третейским судьям (арбитрам). Именно поэтому правовое регулирование использования сторонами третейского разбирательства должно строиться на принципе недопустимости произвольного вмешательства государства в частноправовые отношения (частные дела).
   2. Законопроект предусматривает придание постоянно действующим арбитражным учреждениям (третейским судам как организациям), выполняющим функции по администрированию арбитражного разбирательства, статуса юридического лица в форме некоммерческой организации (п. 1 ст. 39 Законопроекта), что устраняет важнейшую гарантию независимости и беспристрастности третейских судей (арбитров).
   Во-первых, при использовании действующей конструкции, когда третейский суд как организация не имеет статуса юридического лица и соответственно не наделяется как самостоятельной правосубъектностью, так и организационно-правовой формой, стороны спора не состоят в отношениях с организацией, при которой действует третейский суд (арбитраж), а третейские судьи (арбитры) не состоят в отношениях с третейским судом (арбитражем) как организацией, поскольку у них отношения возникают с организацией, при которой действует третейский суд. Это две из ряда гарантий независимости и беспристрастности третейских судей (арбитров). В частности, отсутствие отношений вообще и отношений подчинения в частности третейских судей с третейским судом делает юридически не имеющим значения для обеспечения беспристрастности третейских судей порядок назначения Председателя третейского суда.
   Во-вторых, третейский суд как организация не может выступать в гражданском обороте от собственного имени, не может быть истцом и ответчиком и т. д., поскольку выступление в гражданском обороте не является целью деятельности третейского суда. Третейский суд как организация только организует разбирательство дела.
   В-третьих, придание постоянно действующим арбитражным учреждениям статуса юридического лица увеличивает расходы на третейское разбирательство (напр., на содержание штата, на составление отчетности и т. д.), что также снизит привлекательность этого способа разрешения гражданско-правовых споров.
   3. Законопроект устанавливает, что в качестве учредителей постоянно действующих арбитражных учреждений (третейских судов как организаций) могут выступать только некоммерческие организации (п. 2 ст. 39 Законопроекта).
   Однако такое ограничение, как уже отмечалось, является совершенно бессмысленным.
   Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом биржи могут быть либо обязательно являются коммерческими организациями (ст. 2 Закона РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», ст. 5 Федерального закона от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах»).
   Во-вторых, это ограничение будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например учреждение, а затем уже третейский суд. Несколько коммерческих организаций, например, основное и дочерние общества, могут создать ассоциацию (союз), а затем третейский суд. Это запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда и его локальных актах наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.
   В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, в т. ч. участвовать в хозяйственных обществах (п. 2 ст. 26 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником), как и коммерческая организация.
   В-четвертых, коммерческие организации могут создавать в неограниченном количестве третейские суды для решения конкретных споров (ad hoc), которые, строго говоря, отличаются от постоянно действующих третейских судов только тем, что там третейские судьи (арбитры) всегда выборные. Соответственно, любой постоянно действующий третейский суд может негласно оказывать содействие сторонам третейского разбирательства в создании третейских судов для решения конкретных споров (ad hoc). При этом в материалах дела он никак фигурировать не будет. Соответственно, недобросовестные участники имущественного оборота все ограничения легко обойдут.
   Основной упор надо делать на усиление беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона.
   4. В Законопроекте функции по администрированию арбитражного разбирательства постоянно действующими арбитражными учреждениями рассматриваются как оказание услуг (ст. 40 Законопроекта).
   Причем непонятно, это гражданско-правовые услуги или некие «услуги по выполнению функций», что является смешением понятий. Это является принципиально неверным подходом.
   В то же время третейские суды как организации выполняют публичные функции по защите прав, и никаких договорных отношений со сторонами спора у третейского суда как организации не возникает. Именно поэтому они не наделяются статусом юридического лица, который для выполнения публичных функций не нужен.
   В обоснование этого можно повторить ранее обозначенные доводы:
   1) согласно ст. 11 Гражданского кодекса РФ, третейские суды, наряду с государственными судами, осуществляют защиту гражданских прав;
   2) это подтверждено Конституционным Судом РФ (абзац 7 п. 2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 № 10-П).
   Причем, это принципиальный подход Конституционного Суда РФ. Ранее он высказал подобную позицию в отношении нотариусов (абзац 2 п. 3 мотивировочной части Постановления от 19.05.1998 № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»). Нотариусы также, согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, осуществляют защиту прав;
   3) исполнение решения третейских судов обеспечивается принудительной силой государства без проверки по существу (ст. 45, 46 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»);
   4) третейский суд не может отказаться организовать рассмотрение дела. Вопрос о компетенции третейского суда рассматривается третейскими судьями (ст. 17 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
   Во-вторых, функции по защите прав подразумевают не только администрирование, но и ряд процессуальных функций, например, в части участия в третейском разбирательстве секретаря или докладчика.
   В-третьих, даже в рамках чисто договорной теории правовой природы третейского суда арбитраж и арбитражное решение квалифицируются как особого рода соглашение, заключенное арбитрами по поручению сторон, а не как исполнение договора на оказание услуг между третейским судом как организацией и сторонами. К тому же, само арбитражное производство по российскому праву относится к процессуальной области, что договорами не регулируется.
//-- Постатейные замечания и предложения --//
   1. В п. 2 ст. 1 Законопроекта, где говорится об исключении из его сферы применения международного коммерческого арбитража, деятельность которого строится как раз на подходах, изменяемых Законопроектом, нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом (ст. 19 Конституции РФ).
   2. В ст. 2 Законопроекта, кода дается определение иска, смешиваются понятия иска как требования о защите прав, адресованного в уполномоченный государством орган, и искового заявления как документа.
   3. Указание в п. 5 ст. 11 и в п. 3 ст. 13 Законопроекта, что решение государственного суда не подлежит обжалованию, нарушает конституционное право на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ). Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, право на судебную защиту предполагает охрану прав и законных интересов не только от произвола законодательной и исполнительной власти, но и от ошибочных решений суда. При этом, эффективной гарантией такой защиты является и сама возможность пересмотра дела вышестоящим судом, которая в тех или иных формах (с учетом особенностей каждого вида судопроизводства) должна быть обеспечена государством (абзац 3 п. 6 мотивировочной части постановления от 28.05.1999 № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В.И. Ткачука»).
   4. Статью 35 Законопроекта, где закрепляется порядок отмены арбитражного решения, необходимо исключить.
   Наличие процедуры отмены арбитражных решений при наличии процедуры приведении арбитражного решения в исполнение путем выдачи исполнительного листа с такими же основаниями для отказа (ст. 36–37 Законопроекта), а также при наличии правила, согласно которому никакое решение третейского суда не может являться правовым основанием для внесения каких-либо регистрационных записей без выдачи исполнительного листа (ст. 38 Законопроекта), абсолютно излишне.
   5. Подпункт 2 п. 5 ст. 39 Законопроекта, где устанавливается, что решение о выдаче арбитражному учреждению разрешения на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения принимается по результатам анализа того, насколько деятельность арбитражного учреждения будет способствовать развитию в Российской Федерации третейского разбирательства, укреплению законности, становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию этики делового оборота, необходимо исключить.
   В-первых, это вопрос целесообразности, что, в принципе, недопустимо рассматривать как основание для отказа в государственной регистрации или выдаче разрешений на деятельность.
   В-вторых, это сугубо оценочная категория, что создает почву для произвола и коррупции.
   6. То же самое касается п. 6 ст. 39 Законопроекта, согласно которому решение о выдаче иностранному арбитражному учреждению разрешения на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения принимается в случае, если иностранное арбитражное учреждение обладает широко признанной международной репутацией. Данный пункт также необходимо исключить.
   7. Пункт 9 ст. 39 Законопроекта, согласно которому «постоянно действующее арбитражное учреждение может осуществлять только те виды деятельности, связанные с администрированием арбитража, которые предусмотрены правилами постоянно действующего арбитражного учреждения в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также заниматься образовательной, просветительской, издательской, информационной деятельностью (включая проведение семинаров и конференций) и иными видами деятельности, связанными с разрешением споров, включая медиацию, при условии, что осуществление постоянно действующим арбитражным учреждением такой деятельности не запрещено и не ограничено законом или его учредительными документами», требуется исключить.
   Во-первых, это абсолютно неопределенная формулировка, в частности, какие виды деятельности связаны с разрешением споров, а какие нет (напр., если прибыль от предпринимательской деятельности направляется на развитие арбитражного учреждения, выполняющего функции по администрированию арбитражного разбирательства).
   Во-вторых, юридические лица обладают либо общей, либо специальной (в частности, некоммерческие) правоспособностью, которая основана на принципе: «разрешено все, что прямо не запрещено», а применительно к специальной правоспособности еще и соответствовать уставу. Соответственно, необходимо устанавливать прямые запреты, например, заниматься предпринимательской деятельностью.
   8. Из п. 9 ст. 40 Законопроекта необходимо исключить положения, предусматривающие, что в правилах разбирательства корпоративных споров должны устанавливаться:
   – обязанность юридического лица – ответчика уведомить о подаче искового заявления с приложением копии такого искового заявления всех участников такого юридического лица;
   – право каждого участника юридического лица присоединиться к разбирательству на любом его этапе;
   – обязанность арбитражного учреждения извещать всех участников юридического лица, присоединившихся к разбирательству. Во-первых, учитывая, что количество участников юридического лица может достигать десятков тысяч лиц, данный пункт сделает невозможным рассмотрение корпоративных споров в третейских судах.
   Во-вторых, непонятно, в качестве какого участника процесса участники юридического лица присоединяются к разбирательству.
   В-третьих, неясно, за счет кого осуществляются расходы по извещению всех участников юридического лица.
   9. Статью 41 Законопроекта, в силу которой «арбитражным учреждениям запрещается администрировать арбитражные разбирательства, в которых их учредители, участники, а также их контролирующие и контролируемые лица выступают в качестве стороны арбитражного разбирательства, если учредители, участники постоянно действующего арбитражного института, а также их контролирующие и контролируемые лица входят в состав органов постоянно действующего арбитражного учреждения, принимающих какие-либо решения в связи с администрированием спора (за исключением случаев, когда в состав таких органов входят все стороны спора или контролирующие их (контролируемые ими) лица)», нужно исключить.
   Уже говорилось о том, что, во-первых, российское право придерживается теории смешанной природы третейского суда. В рамках названной теории такие вопросы, как действительность арбитражного соглашения, правоспособность и дееспособность сторон, сама возможность арбитража относятся к области договорной и могут быть разрешены лишь с применением общих положений о договорах, а арбитражное производство относится к процессуальной области. Соответственно, нет никаких ни доктринальных, ни правовых оснований связывать правомерность третейской оговорки с правовым положением организации, при которой действует третейский суд, тем самым произвольно ограничивая свободу на заключение третейского соглашения, которая наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности, является основой третейского разбирательства.
   Во-вторых, подобный подход сделает практически невозможным принятие арбитражных решений без риска их отмены, поскольку все арбитражные учреждения объективно будут как-то связаны хотя бы с одной из сторон третейского разбирательства (есть учредители третейского суда, их учредители, работники этих организаций, контрагенты, родственники работников и т. д.). Третейское разбирательство превратится в выяснение этих связей.
   В-третьих, это трудно понимаемая формулировка, что только усиливает правовую неопределенность. Например, является ли член ассоциации юридических лиц, представитель юридического лица, его близкий родственник, занимающий руководящую должность в представляемом лице, контролирующим или подконтрольным лицом.
   10. Из п. 3 ст. 42 Законопроекта необходимо исключить положение, согласно которому «лица, состоящие в рекомендованном списке арбитров постоянно действующего арбитражного учреждения, должны составлять не более одной трети комитета по назначениям» (т. е. из 5 человек – членов комитета – это только один человек), а также что оставшиеся члены комитета по назначениям избираются из числа пользующихся высокой репутацией в области разрешения споров лиц, не входящих в указанный список.
   Данные положения являются трудновыполнимыми, а по сути – бессмысленными.
   Во-первых, где взять такое количество людей с учетом их ежегодной ротации.
   Во-вторых, неясны правовые отношения этих людей с арбитражным учреждением, а как определять уровень репутации.
   В-третьих, возникает вопрос об оплате их деятельности, что опять же, как минимум, увеличивает расходы на проведение третейского разбирательства, а в целом создает базу для злоупотреблений.
   11. Из п. 6 ст. 42 Законопроекта необходимо исключить обязанность арбитражного учреждения по опубликованию информации об отмене решений третейского суда и об отказе в выдаче исполнительного листа на решение третейского суда, поскольку непонятно, откуда брать эту информацию. Если эту обязанность оставить, нужна корреспондирующая обязанность государственного суда ее предоставлять в арбитражное учреждение.
   12. Статью 45 Законопроекта, устанавливающую гражданско-правовую ответственность арбитражного учреждения перед сторонами арбитражного разбирательства, необходимо исключить.
   Данная ответственность является бессмысленной, поскольку споры разрешают третейские судьи (арбитры), а арбитражное учреждение абсолютно не заинтересовано в затягивании рассмотрения дел.

§ 3. Авторские предложения по совершенствованию законодательства о третейских судах (арбитражах)

//-- Концептуальные положения --//
   1. Не следует кардинально пересматривать принципы деятельности третейских судов (арбитражей) в Российской Федерации, поскольку они в целом соответствуют общемировой практике. Изменения и дополнения в законодательство должны быть направлены не недопущение совершения правонарушений, выявленных в практической деятельности действующих третейских судов (арбитражей).
   2. Требуется сохранить подход к третейскому разбирательству как к альтернативному способу разрешения гражданско-правовых споров, основанному на свободе договорных отношений при заключении третейских (арбитражных) оговорок сторонами, а также на доверии к третейским судьям (арбитрам). Соответственно, правовое регулирование использования сторонами третейского разбирательства должно строиться на принципе недопустимости произвольного вмешательства в частноправовые отношения (частные дела), а любые ограничения использования третейского разбирательства могут вводиться только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц, как это предписано ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Данные конституционные принципы нашли прямое закрепление и в нормах гражданского права (ст. 1 Гражданского кодекса РФ).
   3. Необходимо обеспечить максимальную независимость третейских судов (арбитражей) от государственных органов. Деятельность третейских судов (арбитражей) ближе к посреднической деятельности, чем к деятельности по осуществлению правосудия. Соответственно, внешний (государственный) контроль над деятельностью третейских судов (арбитражей) должен касаться только соблюдения формальных требований, касающихся их создания, а также процедуры разрешения споров, которые обеспечивают равенство сторон спора и соблюдение их прав на беспристрастное третейское разбирательство.
   4. Учитывая, что третейское разбирательство основано на свободе договорных отношений, а также на выборе третейских судей (арбитров) и направлено, прежде всего, на примирение сторон, возможность применения принудительных мер к сторонам третейского разбирательства должна быть сведена у третейских судов (арбитражей) к минимуму, поскольку наличие этих мер способствует их излишней «юридизации» и сближению по полномочиям с государственными судами. Кроме того, это увеличивает сроки третейского разбирательства. В связи с этим, следует сохранить действующий порядок сбора доказательств, назначения экспертиз и применения обеспечительных мер третейскими судами (арбитражами).
   5. При внесении изменений и дополнений в законодательство основной упор следует сделать на усиление независимости и беспристрастности третейских судей (арбитров) и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а не на ограничение создания третейских судов (арбитражей) как организаций.
   6. Необходимо максимально сохранить преимущества третейского разбирательства, к которым традиционно относят:
   – возможность выбора третейских судей (арбитров) по своему усмотрению. При этом возможность выбора судей (арбитров) из числа «узких» специалистов, знающих специфику осуществления отдельных видов деятельности, способствует повышению практической значимости выносимых решений и обеспечению единообразия практики;
   – упрощенная процедура рассмотрения дел, направленная, в первую очередь, на примирение сторон. Кроме того, упрощенная процедура позволяет сократить сроки рассмотрения дел;
   – ограниченность возможностей пересмотра решений третейского суда (арбитража) по существу (окончательность решения);
   – экономичность рассмотрения споров, поскольку размер третейского сбора устанавливается не выше (а в ряде случаев – ниже) размера государственной пошлины, подлежащей уплате в государственных судах;
   – конфиденциальность рассмотрения дел.
   7. Основания для пересмотра решений третейских судов (арбитражей) по существу, а также для отказа в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение их решений должны касаться только нарушений формальных требований, исчерпывающий перечень которых закреплен в законе.
   8. При внесении изменений необходимо использовать системный подход, т. е. вводимые меры должны быть взаимоувязаны друг с другом в целях обеспечения баланса прав и обязанностей. Например, ограничение внешнего (государственного) контроля за деятельностью третейских судов (арбитражей) должно сопровождаться повышением персональной ответственности третейских судей (арбитров) за вынесение решений с нарушением закона; исключение возможности пересмотра решений третейских судов (арбитражей) по существу должно сопровождаться установлением возможности обжаловать по исчерпывающему перечню формальных оснований любое решение третейского суда (арбитража) и т. д.
   Внесение в законодательство о третейских судах (арбитражах) предложений и дополнений, о которых речь пойдет ниже, с учетом указанных концептуальных подходов, позволит повысить привлекательность третейского разбирательства. Это, в свою очередь, позволит разгрузить государственные суды, будет способствовать возврату бизнеса в национальную юрисдикцию, повысит инвестиционную привлекательность российской экономики за счет предоставления иностранным инвесторам, в случае их недоверия к государственным структурам, эффективного альтернативного способа разрешения конфликтов на территории Российской Федерации.
//-- Предлагаемые изменения и дополнения --//
   1. Изменение системы законодательства о третейских судах (арбитражах).
   1.1. Необходимо принять единый федеральный закон, регулирующий деятельность третейских судов (арбитражей) в Российской Федерации.
   В настоящее время деятельность третейских судов (арбитражей) регулируется двумя законодательными актами: Законом РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о международном коммерческом арбитраже) и Федеральным законом от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее – Закон о третейских судах).
   Это создает определенные трудности.
   Во-первых, у этих законодательных актов «перекрещивающиеся» предметы регулирования. Согласно абзаца 3 п. 2 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже, в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации (т. е. споры между резидентами). Поэтому третейские суды, в целом руководствующиеся Законом о третейских судах, при передаче к ним спора с участием организаций с иностранными инвестициями применяют Закон о международном коммерческом арбитраже. Помимо организационно-технических сложностей, это позволяет обходить некоторые требования Закона о третейских судах, которых нет в Законе о международном коммерческом арбитраже. При этом факт наличия иностранных инвестиций зачастую можно подтвердить только документами, представляемыми самой организаций с иностранными инвестициями (напр., если она сама ведет реестр акционеров).
   Во-вторых, указанные законодательные акты по-разному регулируют отдельные вопросы.
   Например, в Законе о третейских судах есть положение, согласно которому третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска и если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 3 ст. 5). В Законе о международном коммерческом арбитраже такое правило отсутствует.
   Другой пример. Закон о третейских судах требует оглашения резолютивной части решения третейского суда в заседании (п. 1 ст. 32). В Законе о международном коммерческом арбитраже такого требования не содержится.
   Принятие единого федерального закона, регулирующего деятельность третейских судов (арбитражей) в Российской Федерации, на базе существующих законов с учетом настоящих предложений позволит однозначно признать понятия «третейский суд» и «коммерческий арбитраж» синонимами, унифицировать требования к третейским судам (арбитражам) и третейским судьям (арбитрам), процедуру рассмотрения дел, а также перечень оснований для отказа в выдаче исполнительных документов либо для отмены решений третейских судов (арбитражей) и сроки рассмотрения этих дел государственными судами.
   Это будет также способствовать выполнению Постановления Конституционного Суда РФ от 01.03.2012 № 5-П «По делу о проверке конституционности абзаца второго статьи 215 и абзаца второго статьи 217 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Д.В. Барабаша и А.В. Исхакова», в котором на примере гражданского и арбитражного процесса была выработана правовая позиция, что предоставление участникам разных видов процесса различного уровня процессуальных гарантий не может быть обусловлено различием в категориях дел, поскольку это несовместимо с конституционным принципом равенства всех перед законом и судом, закрепленным в ст. 19 Конституции РФ (абзац 6 п. 3.3 мотивировочной части).
   Объективно предопределенные особенности рассмотрения дел с участием иностранных субъектов (выбор применимого права, участие переводчиков, возможность рассмотрения спора за границей и т. д.) можно установить в виде отдельных положений или статей закона.
   1.2. Необходимо исключить из Закона о международном коммерческом арбитраже абзац 3 п. 2 ст. 1.
   Положением, содержащемся в указанном абзаце, к компетенции международного коммерческого арбитража отнесены споры между такими субъектами права, как: предприятия с иностранными инвестициями; созданные на территории Российской Федерации международные объединения и организации; участники этих организаций, а также споры с участием перечисленных субъектов. Однако, во-первых, выделение этих субъектов в отдельную категорию уже утратило свои актуальность, во-вторых, это создает их двойственное положение, поскольку они подпадают под действие сразу двух законов: Закона о третейских судах и Закона о международном коммерческом арбитраже.
   Данную меру следует реализовать при отклонении предложения, указанного в п. 1.1.
   2. Более четкое закрепление компетенции третейских судов (арбитражей).
   2.1. Необходимо закрепить в законе положение, что третейские суды (арбитражи) разрешают споры, возникающие из отношений, регулируемых гражданским законодательством с участием как юридических, так и физических лиц.
   В соответствии с действующим законодательством, третейские суды вправе рассматривать любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений (п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах). То же самое вытекает из п. 2 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже.
   Однако, учитывая разные подходы к пониманию понятия «гражданские правоотношения» (в частности, входят ли в них корпоративные правоотношения), требуется закрепление в законе положения, более четко определяющего компетенцию третейских судов (арбитражей), а именно, что третейские суды (арбитражи) разрешают споры, возникающие из отношений, регулируемых гражданским законодательством с участием как юридических, так и физических лиц.
   Как известно, круг этих отношений определяется ст. 2 и другими положениями Гражданского кодекса РФ. Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-3 «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», вступающим в силу с 01.03.2013, ст. 2 Гражданского кодекса РФ дополнена положением об отнесении корпоративных отношений к отношениям, регулируемым гражданским законодательством.
   Такой подход использован в Федеральном законе от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Согласно п. 2 ст. 1 этого Федерального закона, он применяется в отношении процедур медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в т. ч. в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
   Это позволит снять и предупредить периодически возникающие вопросы о компетенции третейских судов (арбитражей), т. е. об арбитрабильности споров. Такие вопросы, в частности, возникали применительно к спорам, касающимся недвижимости. Возможность рассматривать данную категорию споров была признана за третейскими судами (арбитражами) только Конституционным Судом РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 № 10-П).
   Сужение компетенции (самоограничение) конкретного третейского суда (арбитража) за счет круга отношений (категорий споров) или субъектов может осуществляться положениями о конкретном третейском суде (арбитраже).
   3. Изменение порядка создания постоянно действующих третейских судов (арбитражей).
   3.1. Необходимо ввести Единый реестр третейских судов, ведение которого возложить на Торгово-промышленную палату РФ.
   Согласно действующей ст. 3 Закона о третейских судах, постоянно действующие третейские суды могут быть созданы при любом юридическом лице. Исключение составляют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Для создания третейского суда требуется утверждение определенных документов и направление их в государственный суд.
   Представляется нецелесообразным ограничивать круг юридических лиц, которые могут создавать третейские суды (арбитражи) только некоммерческими организациями.
   Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом, биржи могут быть либо обязательно являются коммерческими организациями (ст. 2 Закона РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», ст. 5 Федерального закона от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах»).
   Во-вторых, это ограничение будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например, учреждение, а затем уже третейский суд (арбитраж) при ней. Это только запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда (арбитража) наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.
   В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной, приносящей доход, деятельностью, в т. ч. участвовать в хозяйственных обществах (п. 2 ст.2 6 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником), как и коммерческая организация. Получать прибыль от созданных ею предприятий вправе и Торгово-промышленная палата РФ (п.п. «з» п. 1 ст. 12, п. 3 ст. 13 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»).
   В-четвертых, организация, при которой создан третейский суд (арбитраж), должна осуществлять только его организационно-техническое обеспечение. К обеспечению независимости и беспристрастности третейских судей (арбитров) ее правовой статус отношения не имеет.
   Также представляется нецелесообразным вводить государственную регистрацию третейских судов (арбитражей), поскольку это требует возложения дополнительных несвойственных функций на какой-то государственный орган, а также бюджетных расходов. Кроме того, в глазах потенциальных участников третейского разбирательства это усилит зависимость третейских судов (арбитражей) от государства.
   Введение Единого реестра третейских судов позволит обязать все действующие третейские суды (арбитражи), помимо судов, представлять информацию о себе в Торгово-промышленную палату РФ для включения в этот реестр и ежегодно до определенного числа ее подтверждать. С определенной даты без включения или подтверждения информации в Едином реестре рассмотрение дел третейскими судами (арбитражами) производиться уже не может. Нарушение этого правила должно являться основанием для отказа в выдаче исполнительного листа или отмены решения третейского суда (арбитража). Для этого потенциальные участники третейского разбирательства и государственные суды должны иметь право запрашивать информацию из этого Реестра.
   При этом необходимо установить сбор за размещение информации о себе в Едином реестре третейских судов как плату за оказание публичной услуги. При формировании этого реестра в него не попадут те третейские суды (арбитражи), которые фактически прекратили свою деятельность. При этом размер сбора должен покрывать все расходы на ведение Единого реестра и представлять собой достаточно значимую сумму, уплата которой для недействующего третейского суда будет составлять определенные трудности. Это впоследствии позволит исключать из Единого реестра недействующие третейские суды (арбитражи). Исключение из Единого реестра конкретного третейского суда (арбитража) означает прекращение действия арбитражных (третейских) оговорок о передаче споров в этот суд (арбитраж) и необходимость для сторон этих споров обращаться в государственный суд.
   Такая деятельность не является для Торгово-промышленной палаты РФ ей несвойственной, поскольку она, в соответствии со своим Уставом, утвержденным Учредительным Съездом 19.10.1991 (п. 10 ст. 12), осуществляет координацию деятельности третейских судов и органов по внесудебному урегулированию предпринимательских споров при торгово-промышленных палатах, и оказывает им методическую помощь. Поэтому речь идет о расширении этой деятельности за счет третейских судов (арбитражей), созданных не при торгово-промышленных палатах.
   Подобный подход позволит обойтись без создания саморегулируемой организации третейских судов (арбитражей), что позволит избежать больших организационных, материальных и временных затрат. Кроме того, уже созданные в Российской Федерации саморегулируемые организации пока еще не доказали эффективность своей деятельности.
   3.2. Необходимо дополнить закон положением, что «Понятие «аффилированность» к третейским судам (арбитражам) не применяется».
   Такая необходимость вызвана тем, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ исказил понятие «аффилированность», признал «аффилированность» правонарушением и распространил это понятие на третейские суды (постановления от 24.05.2011 № 17020/10 по делу № А55-11220/2010 и от 22.05.2012 № 16541/11 по делу № А50-5130/2011 [35 - См. приложения № 1 и 2.]).
   4. Установление требований к наименованию постоянно действующих третейских судов (арбитражей).
   4.1. Необходимо установить обязательные элементы наименований постоянно действующих третейских судов (арбитражей) и запрет на включение в них определенных слов и словосочетаний.
   На сегодняшний день требований к наименованию постоянно действующих третейских судов (арбитражей) не установлено. В то же время, это важный элемент правовой охраны прав потенциальных участников третейского разбирательства.
   Чтобы не вводить потенциальных участников третейского разбирательства в заблуждение и не создавать предпосылок для смешения негосударственных третейских судов (арбитражей) с государственными судами, в частности, с арбитражными, необходимо прямо закрепить, что наименование третейского суда (арбитража) должно содержать словосочетания «третейский суд», «коммерческий арбитраж» или «арбитражная комиссия», а также указание на полное или сокращенное наименование организации, при которой он создан.
   Кроме того, необходимо ввести запрет на использование в наименованиях третейского суда (арбитража) слов: «Российская Федерация», «Россия», «российский», «федеральный», «государственный», «муниципальный», «национальный», наименований населенных пунктов или указаний на территориальную принадлежность, а также слов «арбитраж» и «арбитражный суд» без прилагательного «коммерческий».
   Нарушение этого порядка может служить основанием для отказа во включении третейского суда (арбитража) в Единый реестр третейских судов.
   5. Изменение порядка формирования третейских судов для решения конкретного спора (ad hoc).
   5.1. Необходимо ввести предварительное уведомление компетентного государственного суда о формировании третейского суда для решения конкретного спора.
   Применительно к действующему порядку формирования третейских судов для решения конкретного спора (ad hoc) требуется установление только дополнительной гарантии прав потенциальных участников третейского разбирательства.
   В качестве такой гарантии может выступать предварительное уведомление государственного суда, который компетентен выдавать исполнительный лист или рассматривать заявление об отмене решения третейского суда. Данное уведомление должно направляться в компетентный государственный суд истцом до начала разрешения спора и содержать сведения о составе третейского суда, о предмете и сторонах спора, о месте и времени заседания.
   Неисполнение этого требования, а также несовпадение указанных данных в предварительном уведомлении и материалах дела должно являться основанием для отказа в выдаче исполнительного листа или для отмены решения третейского суда.
   Такой порядок взаимоувязан с требованием п. 1 ст. 39 Закона о третейских судах, согласно которому решение третейского суда для разрешения конкретного спора в месячный срок после его принятия направляется вместе с материалами по делу для хранения в компетентный суд.
   Однако в данном случае требуется, чтобы дела об отмене решений и о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейских судов (арбитражей) рассматривал один суд – по месту нахождения третейского суда (арбитража) или по месту рассмотрения спора третейским судом для решения конкретного спора (ad hoc).
   6. Ограничение возможности оспаривания третейских (арбитражных) оговорок.
   6.1. Необходимо исключить возможность оспаривания третейской (арбитражной) оговорки на стадии получения исполнительного листа.
   В настоящее время судебно-арбитражная практика свидетельствует о многочисленных случаях оспаривании третейской (арбитражной) оговорки на стадии получения исполнительных листов. Подобная практика стала следствием указанных выше постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о распространении понятия «аффилированность» на третейские суды. Вынесен целый ряд решений арбитражных судов об отказе в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов. Появились отдельные случаи признания арбитражными судами третейских (арбитражных) оговорок недействительными, причем как противоречащих основам правопорядка и нравственности (ст. 169 Гражданского кодекса РФ).
   Дело осложняется тем, что в Арбитражном процессуальном кодексе РФ содержится некорректно сформулированное положение, согласно которому арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, а также, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде (т. е. заявит ходатайство об оставлении заявления без рассмотрения). Исключение из этого правила составляют случаи, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (п.п. 5 п. 1 ст. 148).
   Получается, что арбитражный суд вправе признать недействительной третейскую (арбитражную) оговорку по собственной инициативе без каких-либо заявлений сторон либо отказать по этому основанию в удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении заявления без рассмотрения (т. е. без проведения судебного заседания). При этом отдельное обжалование определения об отказе в оставлении заявления без рассмотрения невозможно.
   Подобную практику необходимо признать не соответствующей целям судебного контроля за третейскими судами (арбитражами), поскольку она приводит к тому, что решения арбитражных судов принимаются в пользу недобросовестных участников экономических отношений, которые зачастую не только не оспаривают компетенцию третейского суда до рассмотрения спора, не выбирают третейских судей, не заявляют отводов назначенным третейским судьям, а иногда и вообще не являются в судебное заседание, но, тем не менее, на стадии получения исполнительного листа другой стороной начинают оспаривать третейскую (арбитражную) оговорку.
   Поскольку третейская (арбитражная) оговорка – это отдельное соглашение или условие договора (причем независимое от иных условий договора), то необходимо установить правило, что она может быть оспорена только путем заявления об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления первого заявления по существу спора (п. 2 ст. 17 Закона о третейских судах, п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже), либо при оспаривании решения третейского суда в компетентный суд, но при условии, что этот вопрос ранее поднимался при рассмотрении дела в третейском суде. Возможность оспаривания третейской (арбитражной) оговорки на стадии получения исполнительного листа следует исключить, поскольку в настоящее время получается, что независимость третейской (арбитражной) оговорки от иных условий договора означает не гарантию ее действительности при прекращении договора, а возможность ее оспаривать в любое время одной из сторон.
   С другой стороны, в связи с этим необходимо вводить возможность оспаривания всех решений третейских судов (арбитражей).
   Подобный подход будет, в целом, соответствовать практике Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, ограничивающей право сторон на оспаривание третейской (арбитражной) оговорки. В качестве примеров можно привести две его правовые позиции:
   1) оспаривание компетенции третейского суда после активного участия в третейском разбирательстве свидетельствует о злоупотреблении правами (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.11.2011 № 7605/11 по делу № А14-9469/2010-317/31);
   2) при предъявлении ответчиком отзыва по существу спора он лишается права заявлять об отсутствии у третейского суда компетенции на его рассмотрение (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.10.2012 № 2966/12 по делу № А66-5551/2011).
   Однако данные правовые позиции для судов общей юрисдикции не обязательны.
   6.2. Необходимо законодательно закрепить подход, сложившийся в судебно-арбитражной практике, в соответствии с которым третейская (арбитражная) оговорка должна содержать равные права сторон на обращение в суды за защитой.
   Такая необходимость обусловлена тем, что в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.06.2012 № 1831/12 по делу № А40-49223/11-112-401 была высказана правовая позиция, согласно которой соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения, оно является недействительным как нарушающее баланс прав сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях.
   7. Изменение порядка выдачи исполнительных листов и оспаривания решений третейских судов (арбитражей).
   7.1. Необходимо исключить из оснований для отказа в выдаче исполнительных документов либо для отмены решений третейских судов (арбитражей) нарушение основополагающих принципов российского права и противоречие публичному порядку Российской Федерации.
   Основаниями для отказа в выдаче исполнительных документов либо для отмены решений третейских судов (арбитражей) должны являться только формальные нарушения, связанные с компетенцией третейского суда (арбитража), формированием его состава, уведомлением сторон, отдельными процедурными моментами разрешения споров, а также предлагаемыми дополнениями перечня таких оснований в виде непредоставления информации в Единый реестр третейских судов, неуведомления государственного суда о формирования третейского суда для решения конкретного спора (ad hoc) и др.
   Из таких оснований требуется исключить:
   1) нарушение основополагающих принципов российского права (п.п. 2 ст. 42, п.п. 2 п. 2 ст. 46 Закона о третейских судах; п.п. 2 п. 3 ст. 233, п.п. 2 п. 3 ст. 239 Арбитражного процессуального кодекса РФ; п.п. 2 п. 3 ст. 421, п.п. 2 п. 2 ст. 426 Гражданского процессуального кодекса РФ);
   2) противоречие публичному порядку Российской Федерации (п.п. 2 п. 2 ст. 34, п.п. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже).
   Понятия «основополагающие принципы российского права» и «публичный порядок Российской Федерации» – это доктринальные, многоаспектные и спорные понятия. Их применение в качестве оснований для отказа в выдаче исполнительных документов или для отмены решений третейских судов способствует возникновению лишних споров, злоупотреблению процессуальными правами сторонами третейского разбирательства, появлению противоречивых судебных решений.
   Единственное исключение, когда допустима оценка решений третейских судов (арбитражей) по существу, можно сделать для тех решений третейских судов (арбитражей), по которым вынесено особое мнение одного из третейских судей (предусмотрено п. 1 ст. 33 Закона о третейских судах) либо есть отказ арбитра от подписания в связи с несогласием с решением (п. 1 ст. 33 Закона о международном арбитраже). Это также будет способствовать повышению значимости института особого мнения, который в настоящее время в практике третейских судов (арбитражей) применяется крайне редко.
   7.2. Необходимо установить единую территориальную подсудность дел о выдаче исполнительных документов либо для отмены решений третейских судов (арбитражей) арбитражному суду субъекта Российской Федерации либо суду общей юрисдикции субъекта Российской Федерации, на территории которых приняты решения третейского суда (арбитража).
   В настоящее время заявление об отмене решения третейского суда (арбитража), в зависимости от вида правоотношений и субъектного состава спора, подается в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого принято решение третейского суда (п. 3 ст. 230 Арбитражного процессуального кодекса РФ), либо в районный суд, на территории которого принято решение третейского суда (п. 2 ст. 418 Гражданского процессуального кодекса РФ). Иное может быть предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Так, решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ может быть отменено Московским городским судом (п. 2 ст. 6, п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже).
   В то же время заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подается в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, либо в районный суд по месту нахождения или месту жительства должника, либо, если место нахождения или место жительства неизвестно, по месту нахождения его имущества (п. 3 ст. 236 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 2 ст. 423 Гражданского процессуального кодекса РФ).
   Представляется необходимым установить, что в обоих случаях такие дела рассматриваются арбитражными судами субъекта Российской Федерации либо судом общей юрисдикции субъекта Российской Федерации, а не районным судом, т. е. Верховным Судом республики в составе Российской Федерации, краевым, областным, городским судом, судом автономной области и судом автономного округа, на территории которых приняты решения третейского суда (арбитража).
   Такой подход исключит ситуации, когда разными судами принимаются противоположные решения (напр., один суд выдает исполнительный лист, а другой отменяет решение третейского суда).
   Кроме того, это позволит государственным и третейским судам (арбитражам) функционировать в более тесном информационном взаимодействии: государственным судам – иметь и обобщать всю информацию о результатах деятельности третейских судов (арбитражей) на подведомственных им территориях, а третейским судам (арбитражам) – своевременно реагировать на проблемные моменты и нарушения, выявленные в ходе судебных разбирательств в государственных судах по рассмотренным ими делам.
   7.3. Необходимо сделать пятилетний срок хранения дел, рассмотренных третейскими судами, императивным и распространить его на все третейские суды (арбитражи).
   В настоящее время в п. 2 ст. 39 Закона о третейских судах установлено, что если правилами постоянно действующего третейского суда не определен иной срок, то рассмотренное им дело хранится в данном третейском суде в течение пяти лет с момента принятия по нему решения. В Законе о международном коммерческом арбитраже такой срок не установлен.
   Учитывая встречающиеся на практике случаи уничтожения третейскими судами судебных дел еще до получения по ним исполнительных листов либо до окончательного рассмотрения дела об отмене решения третейского суда (арбитража), для реализации права государственного суда истребовать материалы дела указанный пятилетний срок хранения дел, предусмотренный п. 2 ст. 39 Закона о третейских судах, необходимо сделать императивным и распространить на все третейские суды (арбитражи).
   При прекращении деятельности третейского суда (арбитража) до истечения этого срока, рассмотренные им дела должны передаваться организации, при которой он создан, а при ликвидации этой организации – должны действовать правила, установленные Федеральным законом от 22.10.2004 № 125-ФЗ «Об архивном деле в Российской Федерации».
   На основании п. 10 ст. 23 этого Федерального закона, при ликвидации негосударственных организаций, в т. ч. в результате банкротства, архивные документы, сроки временного хранения которых не истекли, передаются ликвидационной комиссией (ликвидатором) или конкурсным управляющим в упорядоченном состоянии на хранение в соответствующий государственный или муниципальный архив на основании договора между ликвидационной комиссией (ликвидатором) или конкурсным управляющим и государственным или муниципальным архивом.
   Отсутствие дела у организации, при которой создан третейский суд, или в архиве должно являться основанием для отказа в выдаче исполнительного листа или отмены решения третейского суда (арбитража) государственным судом.
   8. Усиление независимости, беспристрастности и ответственности третейских судей (арбитров).
   8.1. Необходимо расширить права сторон третейского разбирательства на формирование состава независимого и беспристрастного состава третейского суда (арбитража).
   В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о третейских судах третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи.
   Соответственно, в третейских судах беспристрастность судей (аналог понятия независимости государственных судей), прежде всего, зависит от двух основных моментов:
   1) отсутствие заинтересованности в исходе дела;
   2) независимость от сторон.
   Первый момент в части материальной заинтересованности обеспечивается за счет того, что третейские судьи не получают зарплаты от третейского суда, а их вознаграждение за рассмотрение дела не зависит от результатов рассмотрении.
   Независимость предполагает отсутствие отношений подчинения между третейским судьей и одной из сторон, т. е. отсутствия между ними, прежде всего, трудовых отношений.
   Представляется нецелесообразным вводить сертификацию или аттестацию третейских судей (арбитров) либо какое-то иное подтверждение их квалификации внешним органом.
   Во-первых, это приведет к тому, что деятельность третейского судьи (арбитра) станет профессиональной по аналогии с деятельностью адвокатов, нотариусов, оценщиков, арбитражных управляющих. В то же время принципиальным отличием третейского разбирательства является то, что третейские судьи являются «узкими» специалистами по предмету спора, а не лицами, профессионально осуществляющими правосудие как государственные судьи.
   Во-вторых, в глазах потенциальных участников третейского разбирательства это усилит зависимость третейских судей (арбитров) от органов, проводящих сертификацию или аттестацию, и, в конечном итоге, от государства.
   В-третьих, это сделает невозможным введение в коллегиальный состав третейского суда там, где в этом есть необходимость, специалистов неюридических специальностей (экономистов, финансистов, инженерно-технических, спортивных работников и т. д.).
   В-четвертых, это нивелирует право сторон третейского разбирательства избрать со своей стороны третейского судью (арбитра), не входящего в список, предложенный третейским судом.
   В-пятых, сделает бессмысленным формирование третейских судов для решения конкретного спора (ad hoc), поскольку все третейские судьи (арбитры) будут работать в каких-либо постоянно действующих третейских судах (арбитражах).
   В настоящее время, согласно п. 3 ст. 8 Закона о третейских судах, требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства.
   В связи с этим необходимо расширять права сторон третейского разбирательства на формирование состава независимого и беспристрастного состава третейского суда (арбитража). В качестве мер, способствующих этому, можно предложить:
   1) сделать список третейских судей (арбитров) обязательно открытым;
   2) основаниями для отмены решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа должно являться непредставление стороне права выбора третейского судьи (арбитра);
   3) ввести запрет на назначение единоличного третейского судьи (арбитра) и председателя судебного состава (третьего третейского судьи) из числа работников организации, создавшей третейский суд (арбитраж);
   4) признать, что в случае выбора хотя бы одной из сторон третейского судьи председатель судебного состава (третий третейский судья) может быть избран только двумя третейскими судьями. Если они не могут договориться, то наступают последствия, предусмотренные п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах в виде прекращения рассмотрения дела в третейском суде.
   8.2. Необходимо распространить на третейских судей (арбитров) уголовную ответственность за отдельные преступления.
   Повышение персональной ответственности третейских судей (арбитров) можно осуществить путем распространения на них уголовной ответственности за отдельные преступления, в частности, за мошенничество (ст. 159 Уголовного кодекса РФ), за коммерческий подкуп (ст. 204 Уголовного кодекса РФ), за подделку документов (ст. 327 Уголовного кодекса РФ).
   9. Предпринять меры, способствующие ускорению судопроизводства в третейских судах (арбитражах).
   9.1. Необходимо сократить сроки рассмотрения заявлений об отмене решений третейского суда и о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в арбитражных судах.
   В настоящее время такие заявления рассматриваются арбитражными судами в течение трех месяцев (п. 1 ст. 232, п. 1 ст. 238 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
   Учитывая, что большинство дел об отмене решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов рассматриваются в рамках арбитражного судопроизводства, необходимо сократить этот срок до одного месяца, как это и было предусмотрено старыми редакциями указанных статей Арбитражного процессуального кодекса РФ, которые действовали до 04.05.2010 (дата вступления в силу Федерального закона от 30.04.2010 № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»»).
   Помимо того, что это сделает третейское разбирательство более привлекательным, таких изменений требует уже упоминавшаяся правовая позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой участникам разных видов процесса должны предоставляться одинаковые процессуальные гарантии (абзац 6 п. 3.3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 01.03.2012 № 5-П), поскольку в судах общей юрисдикции дела об отмене решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов рассматриваются в срок, не превышающий одного месяца (п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 425 Гражданского процессуального кодекса РФ).
   Возможности сокращению срока рассмотрения данной категории дел в арбитражных судах будет способствовать и предлагаемое сужение оснований для отказа в выдаче исполнительных документов либо для отмены решений третейских судов (арбитражей) только до формальных нарушений законодательства.
   9.2. Необходимо установить единый порядок обжалования решений арбитражных судов и судов общей юрисдикции по делам об отмене решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов.
   На сегодняшний день определения арбитражного суда по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейских судов могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения (п. 5 ст. 234, п. 5 ст. 240 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
   Аналогичные определения судов общей юрисдикции могут быть обжалованы в вышестоящий суд в порядке и в сроки, которые установлены Гражданским процессуальным кодексом РФ (п. 5 ст. 422, п. 5 ст. 427 Гражданского процессуального кодекса РФ), т. е. и в апелляционной, и в кассационной инстанциях в общем порядке.
   Установление единого порядка обжалования решений арбитражных судов и судов общей юрисдикции по делам данной категории требует указанная выше правовая позиция Конституционного Суда РФ об одинаковом уровне процессуальных гарантий участникам разных видов процесса.
   Однако при этом необходимо учитывать целый ряд других правовых позиций Конституционного Суда РФ о недопустимости ограничения права на судебную защиту и об универсальности судебной защиты. В качестве примеров можно привести следующие правовые позиции:
   1) содержащуюся в п. 1 резолютивной части Постановления от 12.03.2001 № 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», касающихся возможности обжалования определений, выносимых Арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц», признающей не соответствующим Конституции РФ положение Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в части, устанавливающей невозможность обжалования отдельных определений арбитражного суда.
   Из этой позиции можно сделать общий вывод, касающийся не только процедуры несостоятельности (банкротства). Суть его заключается в следующем. Поскольку право на судебную защиту ограничению не подлежит, то, если какой-либо субъект считает свои права нарушенными, вопрос о том, предусмотрено ли прямо обжалование конкретного определения процессуальным кодексом, значения не имеет. Требование данного субъекта должно быть рассмотрено в соответствующем суде по существу;
   2) выраженную в абзаце 5 п. 3 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 01.03.2001 № 67-0 «По запросу Центрального районного суда города Челябинска о проверке конституционности статей 239.1 и 239.4 Гражданского процессуального кодекса РСФСР», согласно которой отсутствие в действующем законодательстве прямых указаний на возможность судебного рассмотрения дел по жалобам юридических лиц на действия (бездействие) органов государственной власти не может парализовать само это право, гарантированное непосредственно Конституцией РФ. Разрешение же вопроса о том, каким судам – арбитражной или общей юрисдикции – подведомственны такие жалобы, зависит от их конкретного содержания, в т. ч. от того, какие именно права были нарушены действиями (бездействием) органов государственной власти;
   3) закрепленную в абзаце 3 п. 6 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 28.05.1999 № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А. Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В.И. Ткачука», в которой указывалось, что право на судебную защиту предполагает охрану прав и законных интересов гражданина не только от произвола законодательной и исполнительной власти, но и от ошибочных решений суда. При этом эффективной гарантией такой защиты является и сама возможность пересмотра дела вышестоящим судом, которая в тех или иных формах (с учетом особенностей каждого вида судопроизводства) должна быть обеспечена государством;
   4) содержащуюся в абзаце 1 п. 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 17.01.2008 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений статей 9 и 10 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статей 181, 188, 195, 273, 290, 293 и 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «СЕБ Русский Лизинг», общества с ограниченной ответственностью «Нефте-Стандарт» и общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «Нефте-Стандарт»», в соответствии с которой установленное Арбитражным процессуальным кодексом РФ исключение обжалования в кассационном порядке вступивших в законную силу решений и определений Высшего Арбитражного Суда РФ, принятых по отнесенным к его подсудности делам об оспаривании нормативных правовых актов, не означает, что такие решения и определения вообще не подлежат обжалованию и судебной проверке. В целях реализации положений ст. 46 Конституции РФ они могут быть пересмотрены в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
   Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) по вопросу о том, с какого момента заявители из России могут обращаться к нему за защитой (о приемлемости жалоб), определил, что «окончательным» решением в России является решение суда кассационной, а не надзорной инстанции (см., напр., решение ЕСПЧ от 06.05.2004 «По вопросу приемлемости жалобы № 33408/03 «Анатолий Александрович Денисов против Российской Федерации»»). Данное решение было принято еще до введения апелляционных инстанций в системе судов общей юрисдикции, поэтому ЕСПЧ имел в виду инстанцию по пересмотру решений, не вступивших в законную силу, а инстанции по пересмотру решений, вступивших в законную силу, он считает неэффективными.
   Исходя из изложенного, ограничение возможностей затягивания исполнения решения третейского суда (арбитража) должно производиться не за счет сокращения количества судебных инстанций для обжалования, а в проверке государственными судами всех инстанций решений третейских судов (арбитражей) не по существу, а по исчерпывающему перечню формальных оснований. Оценка судом первой инстанции конкретных формальных оснований делает дальнейшее обжалование по надуманным основаниям с целью затягивания исполнения решения третейского суда бессмысленным.
   В связи с этим положения Гражданского процессуального кодекса РФ более соответствуют указанным позициями Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ, поэтому по данному вопросу требуется изменение положений Арбитражного процессуального кодекса РФ.
   9.3 Необходимо установить возможность применения третейскими судами (арбитражами) процессуальных норм по аналогии в случае отсутствия прямых норм в законодательстве о третейских судах (арбитражах).
   В практической деятельности третейских судов (арбитражей) возникает необходимость, например, пересмотра их решений по вновь открывшимся или новым обстоятельствам. Периодически возникают проблемы с необходимостью применения иных институтов, например, положений о соединении или разъединении нескольких требований.
   Однако в законодательстве о третейских судах (арбитражах) нет ни прямого упоминания этих институтов, ни запретов на применение соответствующих положений.
   Наличие указания о применении процессуальных норм по аналогии позволило бы третейским судам (арбитражам) в таких случаях в зависимости от подведомственности рассматриваемых дел руководствоваться положениями Арбитражного процессуального кодекса РФ или Гражданского процессуального кодекса РФ.
   Поскольку третейские суды (арбитражи) рассматривают споры, возникающие из частноправовых отношений, и их компетенция основана на третейской (арбитражной) оговорке, то это не приведет к пересмотру доктринальных подходов о недопустимости применения аналогии в публично-правовых отношениях.

Приложение № 1. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 № 16541/11

//-- ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ --//
//-- ПОСТАНОВЛЕНИЕ --//
//-- от 22 мая 2012 г. № 16541/11 --//
   Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:
   председательствующего – Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.;
   членов Президиума: Абсалямова А.В., Амосова С.М., Бациева В.В., Витрянского В.В., Горячевой Ю.Ю., Иванниковой Н.П., Козловой О.А., Маковской А.А., Сарбаша С.В., Юхнея М.Ф. —
   рассмотрел заявление общества с ограниченной ответственностью «МК» о пересмотре в порядке надзора определения Арбитражного суда Пермского края от 26.05.2011 по делу № А50-5130/2011 и постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20.09.2011 по тому же делу.
   В заседании приняли участие представители: от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «МК» – Костин М.А.;
   от общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» – Доломанов М.С., Липовенко С.А.
   Заслушав и обсудив доклад судьи Сарбаша С.В., выступления представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее.
   Общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» (далее – общество «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда открытого акционерного общества «ЛУКОЙЛ» (далее – Третейский суд общества «ЛУКОЙЛ») от 10.11.2010 по делу № 107–10.
   Определением Арбитражного суда Пермского края от 26.05.2011 требование общества «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» удовлетворено.
   Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 20.09.2011 определение суда первой инстанции оставил без изменения.
   В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора определения суда первой инстанции и постановления суда кассационной инстанции общество с ограниченной ответственностью «МК» (далее – общество «МК») просит их отменить, ссылаясь на нарушение арбитражными судами единообразия в толковании и применении норм права, основополагающих принципов российского права.
   В отзыве на данное заявление общество «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» просит названные судебные акты оставить без изменения как соответствующие действующему законодательству.
   В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации 22.03.2012, общество «МК» указало об изменении своего наименования на общество с ограниченной ответственностью «ЭлектроТорг» (запись в Единый государственный реестр юридических лиц о государственной регистрации изменений, вносимых в связи с этим в учредительные документы, подтверждена свидетельством от 02.12.2011), а также просило произвести поворот исполнения решения Третейского суда общества «ЛУКОЙЛ» от 10.11.2010 по делу № 107–10.
   Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора, отзыве на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, Президиум считает, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
   Как установлено судом и усматривается из материалов дела, между обществами «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» и «МК» были заключены договоры поставки от 08.02.2010 № УРУ-ЛС-24/10 и № УРУ-ЛС-25/10 (далее – договоры поставки), пункт 7.1 которых содержит третейскую оговорку о том, что все споры и разногласия, связанные с заключением, исполнением, изменением, расторжением договоров поставки, рассматриваются в Третейском суде общества «ЛУКОЙЛ» в соответствии с его регламентом.
   В связи с неисполнением обществом «МК» условий договоров поставки общество «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» обратилось в названный третейский суд.
   Решением Третейского суда общества «ЛУКОЙЛ» от 10.11.2010 по делу № 107-10 исковые требования удовлетворены: с общества «МК» в пользу общества «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРЕОСЕТИ» взысканы 143 724 рубля 21 копейка неустойки и 2 285 рублей 94 копейки третейского сбора.
   Поскольку указанное решение обществом «МК» не было исполнено, общество «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.
   Суд первой инстанции, удовлетворяя требование общества «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ», исходил из того, что доказательств недействительности третейского соглашения суду не представлено, общество «МК» надлежаще уведомлено третейским судом о времени и месте третейского разбирательства и арбитражным судом о времени и месте разбирательства настоящего дела в арбитражном суде.
   Суд сделал вывод, что состав третейского суда и процедура третейского разбирательства соответствовали соглашению сторон и нормам Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее – Закон о третейский судах), а решение Третейского суда общества «ЛУКОЙЛ» от 10.11.2010 по делу № 107–10 не нарушает основополагающих принципов российского права, поэтому основания к отказу в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренные статьей 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.
   Суд кассационной инстанции признал действия арбитражного суда первой инстанции по направлению извещений по всем имеющимся в материалах дела и известным суду адресам свидетельствующими о принятии необходимых и достаточных мер по надлежащему извещению общества «МК» о времени и месте судебного разбирательства (статьи 121–123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
   Суд также отклонил доказательства о несоответствии третейского разбирательства нормам действующего законодательства, а также не принял доводы общества «МК» о недействительности третейского соглашения, поскольку доказательств, подтверждающих наличие между сторонами разногласий относительно третейской оговорки при заключении договоров поставки, не представлено.
   Между тем, судами первой и кассационной инстанций не было учтено следующее.
   Общество «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» является дочерним обществом по отношению к открытому акционерному обществу «ЛУКОЙЛ» (далее – общество «ЛУКОЙЛ») (статья 2.2 устава общества «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ»).
   Третейский суд общества «ЛУКОЙЛ» образован в одностороннем порядке обществом «ЛУКОЙЛ» на основании решения совета директоров последнего (глава 1 «Общие положения» регламента Третейского суда общества «ЛУКОЙЛ»).
   Согласно статье 7 данного регламента для определения персонального состава Третейского суда общества «ЛУКОЙЛ» по разрешению конкретного спора каждая сторона избирает судью и запасного судью из предлагаемого списка третейских судей, фамилии которых указаны в определении о принятии искового заявления к рассмотрению. Председателем состава суда является заместитель председателя третейского суда, если председатель третейского суда не назначит другого председателя состава третейского суда из списка судей третейского суда, имеющих высшее юридическое образование.
   Таким образом, спор между обществом «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» и обществом «МК» разрешался судьями, предлагаемыми Третейским судом общества «ЛУКОЙЛ».
   Следовательно, общество «ЛУКОЙЛ» является одновременно юридическим лицом, создавшим указанный третейский суд, и аффилированным лицом со стороной рассмотренного в этом суде спора, что влечет нарушение принципов равноправия и автономии воли сторон.
   Создание и финансирование третейского суда одним из контрагентов по гражданско-правовому договору (или аффилированным с ним лицом) с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде, с учетом того, что другая сторона лишена возможности выполнять подобные же действия, свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и автономии воли спорящих сторон.
   Названные обстоятельства, подтвержденные материалами настоящего дела, свидетельствуют о нарушении гарантии беспристрастного разрешения спора (пункт 1 статьи 8 Закона о третейских судах) и, следовательно, основополагающих принципов российского права (пункт 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и при отсутствии возражений другой стороны о несоответствии порядка создания и процедуры третейского разбирательства законодательству, поскольку отказ от таких фундаментальных гарантий, как право на беспристрастный третейский суд, не может зависеть исключительно от усмотрения сторон.
   Таким образом, у судов первой и кассационной инстанций отсутствовали основания для выдачи обществу «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» исполнительного листа на принудительное исполнение названного решения Третейского суда общества «ЛУКОЙЛ», созданного не в соответствии с принципами, лежащими в основе третейского разбирательства и формирования третейского суда.
   Общество «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» не лишено права обращения в арбитражный суд для принудительного взыскания долга с общества «ЭлектроТорг» (часть 3 статьи 240 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
   При указанных обстоятельствах оспариваемые определение суда первой инстанции и постановление суда кассационной инстанции, согласно пункту 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отмене как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.
   Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий.
   В соответствии с частью 1 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене приведенного в исполнение судебного акта ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному судебному акту.
   Ввиду необходимости установления размера возвращаемых обществу «ЭлектроТорг» денежных сумм с учетом перераспределения судебных расходов вопрос о повороте исполнения решения Третейского суда общества «ЛУКОЙЛ» от 10.11.2010 по делу № 107-10 подлежит разрешению в Арбитражном суде Пермского края (часть 2 статьи 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
   Исходя из изложенного и руководствуясь статьей 303, пунктом 3 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
//-- п о с т а н о в и л: --//
   определение Арбитражного суда Пермского края от 26.05.2011 по делу № А50-5130/2011 и постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20.09.2011 по тому же делу отменить.
   В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕТИ» отказать.

Председательствующий
А.А. ИВАНОВ

Приложение № 2. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10

//-- ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ --//
//-- ПОСТАНОВЛЕНИЕ --//
//-- от 24 мая 2011 г. № 17020/10 --//
   Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:
   председательствующего – Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.;
   членов Президиума: Бациева В.В., Валявиной Е.Ю., Витрянского В.В., Исайчева В.Н., Козловой О.А., Маковской А.А., Нешатаевой Т.Н., Сарбаша С.В., Слесарева В.Л., Юхнея М.Ф. —
   рассмотрел заявление общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Лада», общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Лада-Форвард»», общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Транс», Ахмадова Лечи Шабановича о пересмотре в порядке надзора определения Арбитражного суда Самарской области от 30.06.2010 по делу № А55-11220/2010 и постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20.09.2010 по тому же делу.
   В заседании приняли участие представители:
   от заявителей – общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Лада-Форвард»» и Ахмадова Лечи Шабановича (ответчиков) – Сиротенко А.И.;
   от Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (открытого акционерного общества) в лице Автозаводского отделения № 8213 (истца) – Макаренко Г.В., Мифтахов Р.Р., Лапа О.Е.
   Заслушав и обсудив доклад судьи Нешатаевой Т.Н., а также объяснения представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее.
   Между Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (открытым акционерным обществом) в лице Автозаводского отделения № 8213 (далее – банк, кредитор) и обществом с ограниченной ответственностью «Бизнес-Лада» (далее – общество «Бизнес-Лада», заемщик) были заключены договоры об открытии невозобновляемой кредитной линии от 30.03.2007 № 3404, от 20.07.2007 № 3747, от 07.11.2007 № 4091, от 29.02.2008 № 4460, кредитный договор от 21.04.2009 № 2045 (далее – кредитные договоры).
   В обеспечение исполнения обязательств по указанным договорам банком заключены договоры поручительства от 30.03.2007 № 3341 и от 21.04.2009 № 2045/2 с обществом с ограниченной ответственностью «Фирма «Лада-Форвард»» (далее – общество «Фирма «Лада-Форвард»»); договоры поручительства от 30.03.2007 № 3342, от 23.07.2007 № 3747/1, от 07.11.2007 № 3993 и от 29.02.2008 № 4389 с обществом с ограниченной ответственностью «Бизнес-Транс» (далее – общество «Бизнес-Транс»); договоры поручительства от 30.03.2007 № 3343, от 20.07.2007 № 3692, от 07.11.2007 № 3994, от 29.02.2009 № 4390 и от 21.04.2009 № 2045/1 с Ахмадовым Лечи Шабановичем.
   Поскольку заемщик в нарушение своих обязательств в установленные сроки не погашал основную задолженность по кредитам, не оплачивал проценты за пользование кредитами и начисленную неустойку, банк, основываясь на арбитражных соглашениях, содержащихся в кредитных договорах и договорах поручительства, обратился с заявлением в постоянно действующий Третейский суд при закрытом акционерном обществе «Инвестиционно-строительная компания «Сбербанкинвестстрой»» о взыскании солидарно с заемщика и поручителей сумм основного долга, процентов за пользование кредитами и начисленной неустойки.
   Решением названного третейского суда от 30.04.2010 по делу № ТС-07/10 в пользу банка взысканы:
   с общества «Бизнес-Лада» и солидарно с ним с обществ «Фирма «Лада-Форвард»», «Бизнес-Транс» и Ахмадова Л.Ш. задолженность по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 30.03.2007 № 3404 в размере 26 144 044 рублей 69 копеек;
   с общества «Бизнес-Лада» и солидарно с ним с общества «Бизнес-Транс» и Ахмадова Л.Ш. задолженность по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 20.07.2007 № 3747 в размере 11 293 680 рублей 57 копеек;
   с общества «Бизнес-Лада» и солидарно с ним с общества «Бизнес-Транс» и Ахмадова Л.Ш. задолженность по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 07.11.2007 № 4091 в размере 203 092 679 рублей 23 копеек;
   с общества «Бизнес-Лада» и солидарно с ним с общества «Бизнес-Транс» и Ахмадова Л.Ш. задолженность по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 29.02.2008 № 4460 в размере 258 779 151 рубля 94 копеек;
   с общества «Бизнес-Лада» и солидарно с ним с общества «Фирма «Лада-Форвард»» и Ахмадова Л.Ш. задолженность по кредитному договору от 21.04.2009 № 2045 в размере 48 040 661 рубля 92 копеек;
   с общества «Бизнес-Лада» и солидарно с ним с общества «Фирма «Лада-Форвард»» и Ахмадова Л.Ш. 76 700 рублей уплаченного третейского сбора.
   Поскольку указанное решение третейского суда обществами «Бизнес-Лада», «Фирма «Лада-Форвард»», «Бизнес-Транс» и Ахмадовым Л.Ш. добровольно исполнено не было, банк обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.
   Определением Арбитражного суда Самарской области от 30.06.2010 заявленное требование удовлетворено.
   Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 20.09.2010 определение суда первой инстанции оставил без изменения.
   Суды пришли к выводу, что основания, предусмотренные статьей 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение упомянутого решения третейского суда отсутствуют.
   Кроме того, суд кассационной инстанции посчитал, что использование разработанной банком формы договоров (кредитного и поручительства) не может расцениваться как заключение договора присоединения.
   В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре названных судебных актов в порядке надзора общества «Бизнес-Лада», «Фирма «Лада-Форвард»», «Бизнес-Транс» и Ахмадов Л.Ш. просят их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.
   В отзыве на заявление банк просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.
   Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве на него и выступлениях представителей участвующих в деле лиц, Президиум считает, что заявление подлежит удовлетворению ввиду следующего.
   Положения статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 46 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее – Закон о третейских судах) устанавливают основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
   Согласно пункту 4 части 2 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если сторона третейского разбирательства, против которой принято решение, представит доказательства того, что состав третейского суда или процедура третейского разбирательства не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону.
   Из материалов дела следует, что спор между банком и обществами «Бизнес-Лада», «Фирма «Лада-Форвард»», «Бизнес-Транс» и Ахмадовым Л.Ш. рассматривался в третейском суде при закрытом акционерном обществе «Инвестиционно-строительная компания «Сбербанкинвестстрой»».
   В третейском разбирательстве допускается рассмотрение споров, вытекающих из частноправовых, в том числе и кредитных отношений. Однако третейский суд, рассматривая такой спор, должен обеспечить соблюдение автономии воли сторон и гарантий независимости и беспристрастности, а государственные суды при поступлении заявления о выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение должны проверить соблюдение указанных гарантий.
   В данном деле такие гарантии не соблюдались, так как банк использовал дискреционные полномочия при создании упомянутого третейского суда.
   В соответствии с пунктами 7, 9, 10 статьи 3 Положения о названном третейском суде председатель третейского суда, заместители председателя суда, список третейских судей в количестве не менее 7 человек и дополнительный список судей утверждаются общим собранием акционеров закрытого акционерного общества «Инвестиционно-строительная компания «Сбербанкинвестстрой»» (далее – общество).
   Между тем общество входит в состав банковской (консолидированной) группы Сбербанка России, является лизинговой компанией указанного банка и его аффилированным лицом с 21.06.1995. Согласно протоколу внеочередного общего собрания акционеров общества от 02.11.2009, Сберегательный банк Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Поволжского отделения, являясь акционером – владельцем 50 голосующих акций (100 процентов) общества, принимал участие в рассмотрении вопросов о внесении изменений и дополнений в Положение и Регламент данного третейского суда, об утверждении списка третейских судей, о назначении председателя третейского суда и его региональных заместителей и участвовал в голосовании.
   Банком в одностороннем порядке были созданы третейские суды в Поволжском округе, он же выбирал и утверждал третейских судей. Впоследствии подразделения банка в этом округе предлагали арбитражную оговорку о передаче споров на рассмотрение в созданные третейские суды в гражданско-правовых договорах, заключаемых с контрагентами.
   Следовательно, банк выступал не только юридическим лицом, создавшим упомянутый третейский суд, но и стороной рассмотренного в этом суде спора со своими заемщиками, что повлекло нарушение принципов равноправия и автономии воли сторон.
   Отсутствие дискреционности одной из спорящих сторон в формировании суда при рассмотрении гражданско-правовых споров ставится на первое место в прецедентных решениях Европейского Суда по правам человека, в которых беспристрастность рассмотрения спора оценивается в субъективном (применительно к поведению судьи) и объективном (применительно к формированию состава суда) смысле.
   Так, в Постановлении от 24.05.1989 по делу «Hauschildt v. Denmark» сформулировано положение о том, что «беспристрастность должна оцениваться в соответствии с субъективным подходом, отражающим личные убеждения данного судьи по конкретному делу, а также в соответствии с объективным подходом, который определяет, имелись ли достаточные гарантии, чтобы исключить какие-либо сомнения по данному поводу».
   В данном контексте создание и финансирование арбитража одним из контрагентов по гражданско-правовому договору с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде, с учетом того, что другая сторона была лишена возможности выполнять подобные же действия, свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и соблюдения автономии воли спорящих сторон.
   Таким образом, у судов первой и кассационной инстанций отсутствовали основания для выдачи банку исполнительного листа на принудительное исполнение названного решения третейского суда, созданного не в соответствии с принципами, лежащими в основе третейского разбирательства и формирования состава третейского суда (пункт 1 статьи 8, статьи 12 и 18 Закона о третейских судах).
   При указанных обстоятельствах оспариваемые судебные акты как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.
   Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий.
   Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 3 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
//-- п о с т а н о в и л: --//
   определение Арбитражного суда Самарской области от 30.06.2010 по делу № А55-11220/2010 и постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20.09.2010 по тому же делу отменить.
   В удовлетворении требования Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (открытого акционерного общества) в лице Автозаводского отделения № 8213 о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего Третейского суда при закрытом акционерном обществе «Инвестиционно-строительная компания «Сбербанкинвестстрой»» от 30.04.2010 по делу № ТС-07/10 отказать.

Председательствующий
А.А. ИВАНОВ

Приложение № 3. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.08.2013 № ВАС-8445/13 «О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»

//-- ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ --//
//-- ОПРЕДЕЛЕНИЕ --//
//-- от 15 августа 2013 г. № ВАС-8445/13 --//
//-- О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ --//
   Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Горячевой Ю.Ю., судей Бабкина А.И. и Сарбаша С.В., рассмотрев заявление открытого акционерного общества «Институт «Нефтегазпроект»» от 17.06.2013 о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.04.2013 по делу № А40-147862/12-29-1477 Арбитражного суда города Москвы,
//-- у с т а н о в и л а: --//
   открытое акционерное общество «Институт «Нефтегазпроект»» (далее – институт) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отмене решения Третейского суда при открытом акционерном обществе «Газпром» (далее – Третейский суд «Газпром») от 16.08.2012 по делу № 12/50 (далее – решение Третейского суда «Газпром») о взыскании с института в пользу закрытого акционерного общества «Ямалгазинвест» (далее – общество «Ямалгазинвест») 1 617 618 рублей 17 копеек неустойки и 26 079 рублей 48 копеек расходов по оплате третейского сбора.
   Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2013 заявление удовлетворено, решение Третейского суда «Газпром» отменено.
   Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.04.2013 определение суда первой инстанции от 27.02.2013 отменено, в удовлетворении заявления отказано.
   В заявлении в порядке надзора, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, институт просит отменить постановление суда кассационной инстанции, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, и оставить в силе определение суда первой инстанции.
   Изучив материалы дела, доводы института, коллегия судей пришла к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
   Как установлено судом и следует из материалов дела, между обществом «Ямалгазинвест» и институтом заключен договор на выполнение проектно-изыскательных работ от 12.02.2009 № 2729, пункт 5.6 которого содержит третейскую оговорку о том, что все споры, разногласия или требования, возникающие из названного договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его нарушения, прекращения и недействительности, подлежат разрешению в Третейском суде «Газпром» в соответствии с Регламентом этого суда.
   Нарушение институтом условий указанного договора послужило основанием для обращения общества «Ямалгазинвест» в названный третейский суд с иском о взыскании с института 2 123 438 рублей 74 копеек неустойки и 34 234 рублей 39 копеек расходов по уплате третейского сбора.
   Решением Третейского суда «Газпром» с института в пользу общества «Ямалгазинвест» взыскано 1 617 618 рублей 17 копеек неустойки и 26 079 рублей 48 копеек расходов по уплате третейского сбора. В остальной части иска отказано.
   Полагая, что решение Третейского суда «Газпром» нарушает основополагающие принципы российского права, институт обратился в арбитражный суд с заявлением о его отмене.
   Суд первой инстанции отменил решение Третейского суда «Газпром», установив, что он создан и финансируется организацией, аффилированной с другой стороной спора, в связи с чем не были соблюдены гарантии беспристрастности третейского разбирательства.
   Отменяя определение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции исходил из следующего.
   Согласно пункту 7.4 Положения о Третейском суде «Газпром», утвержденного решением совета директоров открытого акционерного общества «Газпром» (далее – общество «Газпром») от 23.04.2003 № 454 (далее – Положение), состав третейского суда формируется для рассмотрения спора в третейском суде в соответствии с Регламентом третейского суда в порядке, обеспечивающим равноправие сторон, в составе одного или трех третейских судей.
   Регламент Третейского суда «Газпром», утвержденный приказом общества «Газпром» от 23.07.2003 № 73 (далее – Регламент), предусматривает два способа формирования состава третейского суда в зависимости от того, являются ли обе стороны спора дочерними обществами или организациями общества «Газпром» либо одна или обе стороны не являются таковыми.
   Статья 20 Регламента предусматривает процедуру избрания (назначения) третейских судей для рассмотрения споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями общества «Газпром». Указанная статья устанавливает презумпцию избрания третейских судей (третейского судьи), что является гарантией соблюдения прав лица, не являющегося дочерним обществом или организацией общества «Газпром», а именно права участвовать в процедуре формирования состава третейского суда, а также права влиять на персональный состав третейского суда.
   Названная статья Регламента допускает назначение третейского судьи заместителем председателя Третейского суда «Газпром», если оба этих лица не связаны с обществом «Газпром», и лишь в исключительных случаях, когда какая-либо из сторон не производит избрание судьи либо, когда избранные сторонами судьи не избирают в течение установленного Регламентом срока председателя состава третейского суда.
   Установив, что сторонами спора самостоятельно был избран состав третейского суда, третейские судьи которого не связаны финансовыми или иными отношениями с ними, суд кассационной инстанции пришел к выводу о соблюдении порядка формирования состава данного третейского суда и обеспечении принципа беспристрастности судей, что является достаточным основанием для признания третейского разбирательства беспристрастным.
   Между тем судом кассационной инстанции не учтено следующее.
   В силу статьи 18 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон.
   В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее – Конвенция) каждый в случае спора о его правах и обязанностях имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
   Принцип беспристрастности, выражающийся в том, что «никто не может быть судьей в своем собственном деле», является одной из основных составляющих обеспечения права на справедливое судебное разбирательство, предусмотренного пунктом 1 статьи 6 Конвенции.
   Разъясняя содержание этого принципа, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.06.2011 № 1308/11 обратил внимание на то, что беспристрастность должна быть обеспечена как в субъективном плане третейским судьей в рамках формирования убеждения при рассмотрении дела, так и посредством формирования объективных стандартов беспристрастности путем запрета одновременного выполнения функций стороны и судьи по одному и тому же делу (постановление от 13.11.2007 по делу «Driza v. Albania»), нахождения «…в состоянии подчиненности служебных полномочий и службы по отношению к одной из сторон» (постановление от 22.10.1984 по делу «Sramekv. Austria»).
   Правовая позиция в отношении объективных стандартов беспристрастности третейского разбирательства сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 24.05.2011 № 17020/10 и от 22.05.2012 № 16541/11. Как указано в этих постановлениях, создание и финансирование третейского суда одним из контрагентов по гражданско-правовому договору (или аффилированным с ним лицом) с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и автономии воли спорящих сторон.
   Третейский суд «Газпром» осуществляет свою деятельность в соответствии с Положением, Регламентом, иными правилами третейского разбирательства Третейского суда «Газпром» и Положением о сборах и расходах в Третейском суде «Газпром» (далее – Положение о сборах).
   Положение о третейском суде «Газпром» утверждено решением Совета директоров общества «Газпром».
   Регламент Третейского суда «Газпром» подлежит утверждению Председателем Правления общества «Газпром» (пункт 7.5 Положения).
   Обеспечение Третейского суда «Газпром» необходимыми для его работы помещениями, транспортом, оргтехникой, средствами связи и иным оборудованием осуществляется обществом «Газпром». Должностные лица общества «Газпром» в пределах своей компетенции оказывают содействие Третейскому суду «Газпром» в организации его деятельности в части материально-технического обеспечения и финансирования (статья 15 Положения).
   Организационное обеспечение деятельности Третейского суда «Газпром» в силу статьи 13.1 Положения осуществляется подразделением юридического департамента общества «Газпром».
   Начальник юридического департамента общества «Газпром» является председателем президиума Третейского суда «Газпром» (пункт 4.1 Положения). В компетенцию президиума Третейского суда «Газпром» входит решение вопросов о расходовании средств, полученных в связи с третейским разбирательством споров, в соответствии и в порядке, определенном Положением о сборах и Положением о гонорарах третейских судей и других выплатах, связанных с деятельностью Третейского суда «Газпром». При этом председатель президиума Третейского суда «Газпром» дает указания о расходовании средств, полученных в связи с третейским разбирательством споров (пункты 4.3, 4.6 Положения).
   Президиум Третейского суда «Газпром» состоит из председателя президиума, председателя суда и трех его заместителей. Решения президиума принимаются простым большинством голосов при условии участия в голосовании более половины членов президиума. Кворум образуют три члена президиума. При равенстве голосов голос председателя президиума Третейского суда «Газпром», а в его отсутствие председателя Третейского суда «Газпром», является решающим (пункты 4.1 и 4.4 Положения).
   В соответствии с пунктом 5.1 Положения председатель Третейского суда «Газпром» назначается председателем правления общества «Газпром». Председатель Третейского суда «Газпром» назначает трех заместителей из лиц, включенных в список судей Третейского суда «Газпром» (пункт 5.2 Положения).
   Председатель Третейского суда «Газпром» и его заместители выполняют функции по формированию состава третейского суда и совершают иные процессуальные действия в порядке, предусмотренном Регламентом (пункт 5.4 Положения).
   Список третейских судей названного суда, более половины которых должны быть не связаны с обществом «Газпром», утверждается Председателем Правления общества «Газпром» (пункт 7.5 Положения).
   Этот список, имеющий для сторон третейского разбирательства рекомендательный характер, состоит из лиц, относящихся в подавляющем большинстве к видным ученым и практикам. Их согласие на исполнение обязанностей третейских судей Третейского суда «Газпром» свидетельствует о согласии с порядком образования и функционирования данного суда, а также правилами его Регламента, включая круг допускаемых Регламентом вариантов субъектного состава сторон третейского разбирательства. Следовательно, есть основания полагать о разделении указанными лицами правовой позиции о том, что в объективно небеспристрастном третейском суде имеется возможность обеспечить беспристрастное третейское разбирательство конкретных споров посредством избрания сторонами субъективно беспристрастных третейских судей.
   Между тем, по мнению судебной коллегии, эта позиция ошибочна, поскольку принцип беспристрастности третейского суда состоит из двух составляющих: объективной беспристрастности суда и субъективной беспристрастности судей, рассматривающих конкретный спор.
   В данном случае судом первой инстанции установлено, что общество «Ямалгазинвест» имеет статус дочернего по отношению к обществу «Газпром» – своему единственному учредителю и акционеру (пункт 3.3 устава общества «Ямалгазинвест»).
   В процессе рассмотрения дела общество «Ямалгазинвест» не оспаривало, что институт относится к сторонним по отношению к обществу «Газпром» организациям.
   Третейский суд «Газпром» образован обществом «Газпром» единолично (пункт 3 статьи 1 Регламента).
   Следовательно, общество «Газпром» является одновременно юридическим лицом, создавшим, финансирующим и контролирующим Третейский суд «Газпром» как постоянно действующий институт третейского разбирательства, и аффилированным лицом одной из сторон рассмотренного в этом суде спора.
   При таких условиях дело по иску общества «Ямалгазинвест» к институту рассмотрено Третейским судом «Газпром» с нарушением гарантии объективной беспристрастности суда и, как следствие, принципов равноправия и автономии воли спорящих сторон.
   Вывод суда кассационной инстанции о том, что порядок избрания третейских судей, предусмотренный Регламентом Третейского суда «Газпром», обеспечивает соблюдение принципа беспристрастности и в тех случаях, когда лишь одна из сторон спора является организацией, связанной с обществом «Газпром», не может быть принят судебной коллегией.
   При наличии обстоятельств, свидетельствующих о нарушении гарантии объективной беспристрастности постоянно действующего третейского суда, установленная судом кассационной инстанции субъективная беспристрастность третейских судей, рассмотревших конкретный спор, не имеет правового значения и не легитимирует решение такого третейского суда.
   В силу изложенного коллегия судей считает необходимым передать настоящее дело в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для решения вопроса о пересмотре оспариваемого судебного акта в порядке надзора.
   Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 300, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
//-- о п р е д е л и л: --//
   1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело № А40-147862/12-29-1477 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.04.2013.
   2. Направить копии настоящего определения, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора и прилагаемых к ним документов лицам, участвующим в деле.
   3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить отзывы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора до 03.10.2013.

Председательствующий судья
Ю.Ю. ГОРЯЧЕВА
Судья А.И. БАБКИН
Судья С.В. САРБАШ

Курбатов Алексей Янович Третейское (арбитражное) разбирательство в России: реалии и перспективы