Михаил Шаргородский
Избранные работы по уголовному праву

   Составитель доктор юридических наук, профессор Б. В. Волженкин

   © М. Д. Шаргородский, 2003
   © Б. В. Волженкин, сост., предисл., 2003
   © Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003

Жизнь и научная деятельность М. Д. Шаргородского

   В ряду выдающихся отечественных правоведов XX в. достойное место занимает профессор Санкт-Петербургского (Ленинградского) университета Михаил Давидович Шаргородский.
   Он родился 2 апреля 1904 г. в Одессе, в семье служащего, работавшего в частных книжных фирмах. Окончив 5 классов гимназии, профшколу и подготовительные курсы, в 1923 г. Михаил Давидович поступил учиться на юридический факультет Института народного хозяйства в Одессе, затем окончил аспирантуру того же института (1929 г.) и приступил к преподавательской работе. В те же годы (1928–1934) он работает старшим научным сотрудником, затем ученым секретарем Всеукраинского кабинета изучения преступности.
   Уже в аспирантские годы М. Д. Шаргородский начинает активную научную деятельность. И если первая опубликованная работа «О праве собственности при купле-продаже в рассрочку платежа» была посвящена гражданско-правовым вопросам, то в последующих исследованиях молодой ученый обращается к уголовно-правовой и криминологической проблематике.
   В эти годы были опубликованы научные статьи «О наказуемости полового сношения путем обмана» (1927 г.), «Должностное лицо и представитель власти» (1927 г.), «Субъект должностного преступления» (1928 г.), «Уголовная статистика» (1929 г.), «Преступность в Европе и в СССР» (1930 г.), монографии «Мошенничество в СССР и на Западе» (1927 г.), «Новый уголовный кодекс УССР» (1927 г.) и ряд других работ. В этих ранних работах было сформулировано научное кредо М. Д. Шаргородского, которое он стремился воплотить и в последующих исследованиях, несмотря на все трудности, связанные с научной цензурой идеологическим диктатом, существовавшим в стране в годы его жизни. «Центр особого внимания криминалиста, – писал автор в статье «Уголовная статистика», – переносится сегодня с вопросов узкодогматического характера на вопросы социальные… Не просто квалифицировать преступление, а изучать его, исследовать закономерность его развития и зависимость от социальных явлений, найти наиболее правильные способы борьбы с преступностью как социальным явлением, знать законы и внутренние социальные причины, которые побуждают лицо на преступление… Решение этих задач требует исчерпывающего знания состояния преступности, и только в этом случае наука может своевременно сигнализировать о намечающихся тенденциях в развитии преступности».
   В 1934 г. М. Д. Шаргородский переезжает в Ленинград, где работает в Юридическом институте доцентом, заведующим кафедрой уголовного права, деканом судебно-прокурорского факультета, заместителем директора Института. В 1937 г. он защищает кандидатскую диссертацию.
   В июне 1941 г., с началом Великой Отечественной войны, М. Д. Шаргородский добровольно вступает в ряды Красной Армии и до июля 1942 г. находится на Ленинградском фронте в качестве члена Военного трибунала фронта. Затем он был вызван в Москву, где до февраля 1943 г. работал старшим консультантом правового отдела Совета Народных Комиссаров СССР, а позднее – членом Верховного трибунала Московского военного округа, старшим инспектором-консультантом Главного управления военных трибуналов и начальником отдела подготовки кадров. Несмотря на занятость по службе, он не бросает преподавательскую и научную деятельность и работает и.о. профессора юридического института Московского университета и в Военно-юридической академии. Является старшим научным сотрудником Всесоюзного института юридических наук и готовит докторскую диссертацию о преступлениях против личности, которую блестяще защищает в марте 1945 г. Выступавшие на защите диссертации официальные оппоненты профессора М. М. Исаев, А. А. Герцензон, А. Н. Трайнин и неофициальные оппоненты профессора М. Н. Гернет и А. А. Пионтковский отмечают самостоятельность научного исследования, смелость и оригинальность автора в постановке и разрешении теоретических и практических проблем уголовного права, большую эрудицию соискателя, богатый русский и иностранный научный и законодательный материал, использованный им. Защита докторской диссертации М. Д. Шаргородского явилась столь неординарным событием, что ему была посвящена специальная публикация в журнале «Социалистическая законность», где излагались основные положения диссертации и выступлений официальных оппонентов (см.: Социалистическая законность. 1945. № 6).
   В том же году в соответствии с постановлением коллегии НКЮ СССР Михаил Давидович направляется на работу в Ленинград, где в марте 1946 г. назначается заведующим кафедрой уголовного права Ленинградского государственного университета, которую возглавляет в течение 17 лет. Под руководством М. Д. Шаргородского кафедра вскоре становится одним из ведущих научных коллективов в области уголовного и исправительно-трудового права. Под редакцией М. Д. Шаргородского и с его участием выходят несколько учебников по Общей и Особенной частям уголовного права. В 1962 г. кафедра выпускает первый Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР 1960 г. В 1968 г. выходит первый том пятитомного Курса советского уголовного права, завершенного изданием уже после смерти М. Д. Шаргородского. Этот фундаментальный труд и по сей день остается настольной книгой для отечественных криминалистов, поскольку представляет собой наиболее полное и глубокое изложение научных идей по различным проблемам уголовного права.
   У М. Д. Шаргородского учились и под его руководством защитили кандидатские диссертации 45 человек, многие из них впоследствии стали докторами наук. Учениками М. Д. Шаргородского были такие известные учены, как Н. А. Беляев, А. С. Горелик, М. С. Гринберг, П. С. Дагель, М. Е. Ефимов, И. И. Карпец, Н. С. Лейкина, В. С. Прохоров, В. г. Смирнов и другие. Мне также посчастливилось в 1960–1963 гг. учиться под руководством М. Д. Шаргородского.
   Как научного руководителя Михаила Давидовича отличали исключительная порядочность и доброжелательность, готовность оказать всяческую поддержку своим ученикам и коллегам. Он никогда не навязывал своего мнения, предоставляя ученикам полную творческую самостоятельность, не стеснялся признать подчас правоту оппонентов в научном споре. Нас всегда восхищала его интеллигентность и огромная эрудиция, вежливость и деликатность, умение вести дискуссию и отстаивать свое мнение при максимальной корректности и уважительности по отношению к противоположной позиции и к ее сторонникам. При всей своей внешней мягкости он был глубоко принципиальным человеком и ученым, сумевшим даже в сложное время оставаться образцом чести и благородства, быть верным своим убеждениям.
   Однако вернемся во вторую половину 40-х годов, оказавшуюся весьма плодотворной в научной деятельности М. Д. Шаргородского. В 1947 г. в «Ученых трудах Всесоюзного института юридических наук» была опубликована большая статья «Причинная связь в уголовном праве», в которой отчетливо проявился научный стиль ученого: глубокое философское обоснование предлагаемых решений, обращение к трудам предшественников, использование зарубежных источников, материалов практики. В итоге исследования автор пришел к следующим выводам: «1. Причинность, как и субъективная вина, является необходимым элементом для установления ответственности. 2. Существует реальная, объективная, находящаяся вне разума человека причинная связь. 3. Никакой разницы между причинами и условиями нет, однако не все причины равноценны. 4. Вопрос о случайности должен решаться как об объективной категории, и в случаях объективной случайности исключается ответственность за результат. 5. Для уголовно-правовой ответственности, отвлекаясь от остальных причин, нужно изучать только те, которые, вызывая результат, связаны с ним виною субъекта». В последующих работах ученый не раз будет возвращаться к проблеме причинной связи в уголовном праве, развивая и уточняя свою позицию.
   В том же году выходит фундаментальная монография М. Д. Шаргородского «Преступления против жизни и здоровья» (32 п. л.), которую автор посвятил памяти отца, расстрелянного фашистами в 1941 г. в Одессе. Книга написана в лучших традициях дореволюционных российских криминалистов. Этот труд энциклопедичен: использованы законодательные источники, начиная от Талмуда и Корана, законов Хаммураби и Ману, Дигестов Юстиниана вплоть до действовавших в тот период уголовных кодексов Дании, Кубы, Китая, Франции, Италии, Швейцарии, Турции, Ирана, Японии и других зарубежных стран; статистические данные о преступлениях против жизни и здоровья в США, Швейцарии, Чехословакии, Германии, Франции, Италии, Болгарии, Венгрии, Греции, Швеции, Голландии, Финляндии, Новой Зеландии; 245 литературных источников, включая 78 изданий на немецком, французском и английском языках.
   Надо сказать, что эта особенность исследований М. Д. Шаргородского не осталась незамеченной, и когда спустя некоторое время в стране началась «борьба с космополитизмом» и «низкопоклонничеством перед Западом», в приказе Министерства высшего образования СССР от 26 мая 1949 г. отмечалось, что в монографии «Преступления против жизни и здоровья» имеет место «…объективизм, преклонение перед иностранщиной», а в служебной характеристике (апрель 1949 г.) указывалось, что «в работах проф. Шаргородского М. Д. («Преступление против жизни и здоровья») без нужды чрезмерно использована буржуазная юридическая литература, с которой местами солидаризируется автор».
   В 1948 г. выходит еще одна крупная работа ученого – «Уголовный закон» (22 п. л.), являвшаяся первым монографическим исследованием проблем уголовного закона в советском уголовном праве. Источники уголовного права, система и структура уголовного закона, техника уголовного законодательства, толкование уголовного закона, аналогия в уголовном праве, действие закона во времени и в пространстве, международное уголовное право, выдача преступников и право убежища – это неполный перечень проблем, рассмотренных как в историческом аспекте, так и с позиции современного отечественного и зарубежного уголовного права. Монография «Уголовный закон» и в наше время заслуженно привлекает внимание специалистов, изучающих историю и теорию уголовного закона.
   В 50-е годы особое внимание в своих исследованиях М. Д. Шаргородский уделяет проблемам наказания. Последние к тому времени крупные работы по теории уголовного наказания были написаны еще в первой половине 20-х годов учеными старой школы С. В. Познышевым и А. А. Жижиленко. М. Д. Шаргородский готовит к изданию и публикует две монографии: «Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества» (1957 г.) и «Наказание по советскому уголовному праву» (1958 г.). Как и в предыдущих работах, в основу этих книг был положен огромный исторический и законодательный материал, осмысление опыта предыдущих исследований. Рассуждая о содержании наказания и его целях, автор пришел к выводу, что в современном праве кара, страдания являются неизбежными свойствами, содержанием наказания, но не его целями, каковыми должны признаваться лишь предупреждения совершения преступлений как самим преступником, так и другими лицами. «Свойство оказывать предупредительное воздействие на преступника и окружающих есть объективное свойство самого наказания, – писал автор, – оно было имманентно наказанию даже тогда, когда законодатель еще не отдавал себе отчета в этом его свойстве. С этой точки зрения спор классического и социологического направлений в буржуазном уголовном праве не имел большого практического значения, ибо и наказание у классиков, и меры социальной защиты у социологов объективно способны привести к разрешению и общих, и специальных превентивных целей. Однако тогда, когда эти свойства наказания осознаны и становятся целью его применения, на первое место может выдвигаться и выдвигается одно из этих свойств в качестве основной цели, а это уже влияет на систему и характер наказаний» (Наказание по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 16).
   Исследование уголовного наказания, приведенное М. Д. Шаргородским, как бы дало мощный толчок и вслед за ним многие ученые – Н. А. Беляев, И. И. Карпец, И. М. Гальперин, А. Л. Ременсон, И. С. Ной, Н. А. Стручков и др. – стали основательно изучать широкий спектр проблем, связанных с наказанием. Сам же ученый также не утратил интереса к этой проблематике. Незадолго до его смерти в 1973 г. была издана последняя его книга «Наказание, его цели и эффективность», где особое внимание уделялось понятию и критериям эффективности наказания и условиям, обеспечивающим ее достижение.
   В 1957 г. создается общесоюзный журнал «Правоведение» и М. Д. Шаргородский назначается его главным редактором. Уже первые номера журнала показали высокий уровень публикаций и в скором времени «Правоведение» заслуженно приобрело известность ведущего научно-теоретического периодического издания в СССР в области юридических наук.
   Научные интересы М. Д. Шаргородского не ограничивались кругом уголовно-правовых проблем. В 1961 г. в соавторстве с другим выдающимся ученым Ленинградского государственного университета профессором-цивилистом Олимпиадом Соломоновичем Иоффе он пишет книгу «Вопросы теории права», где рассматриваются такие вопросы, как сущность права, норма права, правоотношение, законность и правопорядок, понятие и основание юридической ответственности, система права и систематика юридических норм. Глубина изложения теоретических вопросов права, оригинальность авторских суждений по многим из них делают эту монографию актуальной и по настоящее время.
   Вопросы юридической ответственности вообще и уголовной ответственности в частности, ее сущность, философское и юридическое основания продолжали привлекать внимание ученого и в дальнейшем. Им он посвящает интереснейшую статью «Детерминизм и ответственность» (Правоведение. 1968. № 1) и вновь обращается к этим проблемам в первом томе «Курса советского уголовного права» (Изд-во ЛГУ, 1968). «Внешняя детерминированность, – писал автор, – не охватывает всего, что определяет человеческое поведение, она не создает поэтому и фатальности “человеческих поступков”, но внешние детерминанты воздействуют на конкретного субъекта в конкретных условиях места и времени, детерминируют поведение человека, и любой сделанный им выбор в конечном счете полностью детерминирован… Однако это детерминированность не только причинная и не только внешняя. В круг взаимодействующих факторов, обусловливающих поведение, входит и сам субъект, его воля, его разум, поэтому он отвечает за свои поступки… такой подход к вопросу о детерминированности человеческого поведения дает возможность правильно разрешать вопросы как криминологии, так и пенологии. Он позволяет вести борьбу с преступностью двумя путями: 1) воздействием на объективные условия с целью устранения внешних для субъекта факторов, детерминирующих выбор им нежелательного для общества варианта поведения; 2) воздействием на субъекта посредством применения или угрозы применения наказания и отрицательной оценки такого поведения, воздействием, влияющим на волю и разум человека и детерминирующим их с целью выбора желательного для общества варианта поведения» (Правоведение. 1968. № 1. С. 44).
   В конце 50-х – начале 60-х годов М. Д. Шаргородский обращается и к исследованию некоторых проблем криминологии, и его с достаточным основанием можно отнести к числу тех ученых, кто участвовал в возрождении отечественной криминологии как науки. Он признавал наличие объективных социальных причин, порождающих преступность в социалистическом обществе, и видел их в противоречиях, искажающих закономерности социализма. Для борьбы с преступностью необходимо применять не только уголовно-правовые, но и другие социальные методы, которые хотя и не смогут сразу полностью ликвидировать преступность, но, создавая желательную мотивацию человеческого поведения, будут способствовать снижению преступности.
   М. Д. Шаргородский выступал за социальную обусловленность уголовного законодательства, против примитивного представления о возможности решения сложнейших социальных задач с помощью уголовного закона, всевозможных волюнтаристических подходов к закону. Эти мысли прозвучали как лейтмотив во вступительном докладе М. Д. Шаргородского, с которым он выступил на Всесоюзной конференции по проблемам уголовного права, проводимой в Ленинграде в мае 1963 г. В качестве одного из примеров такого подхода и социально не обусловленного уголовного закона ученый приводит только что принятый Указ Президиума Верховного Совета РСФСР об установлении уголовной ответственности за скупку хлеба, муки, крупы и других хлебопродуктов для скармливания скоту и птице.
   Реакция властей была незамедлительной. На секретариате ЦК КПСС М. Д. Шаргородскому было объявлено строгое партийное взыскание, он был освобожден от должности заведующего кафедрой уголовного права, а также главного редактора журнала «Правоведение».
   Эту сложную ситуацию Михаил Давидович перенес достойно, чему способствовали и поддержка большинства коллег, и забота и душевная теплота его жены – Дары Исаевны Хуторской, верного спутника и друга Михаила Давидовича на протяжении многих лет.
   В должности профессора кафедры М. Д. Шаргородский продолжает активную научную деятельность. Его привлекают новые, остро актуальные проблемы права, возникающие в связи с научно-техническим прогрессом, новыми достижениями в области генетики, медицины, кибернетики. В 1969 г. в журнале «Советское государство и право» публикуется его статья «Научный прогресс и уголовное право». «Право в современном обществе, – подчеркивал ученый, – не может и не должно отставать от научного и технического прогресса, оно должно своевременно регулировать те отношения, которые возникают при использовании современной науки и техники, и по возможности устранять или, в крайнем случае, ограничивать тот вред, который возникает при недостаточно продуманных и необоснованных экспериментах, которые могут привести к непоправимым последствиям…» Задачей юриста, как нам представляется, является приведение в соответствие потребностей и интересов общества, которые порождаются гигантским техническим прогрессом, с основными правами личности» («Советское государство и право». 1969. № 2. С. 87). Актуальность такого подхода не только не утрачена в наши дни, но и еще более возросла.
   Особо интересует М. Д. Шаргородского проблема допустимого риска при эксперименте, в профессиональной, в частности медицинской деятельности. По его мнению, «представляется необходимым запрещение риска в тех случаях, когда современное состояние науки не обеспечивает еще возможности учесть результаты эксперимента, а возможный ущерб чрезвычайно велик. При всех случаях разрешения вопроса по допустимости риска следует исходить из соразмерности той реальной пользы, которую он может принести, с тем вредом, который может иметь место» (там же, с. 93). Эти же идеи автор развивает и аргументирует в статье «Уголовная политика в эпоху научно-технической революции», опубликованной уже после смерти ученого (см.: Основные направления борьбы с преступностью / Под ред. И. М. Гальперина и В. И. Курляндского. М., 1975).
   В статье «Прогресс медицины и уголовное право» (Вестник Ленинградского университета. 1970. № 17) автор отстаивал необходимость правового регулирования операций по пересадке тканей и органов, обосновал недопустимость спасения жизни одного человека за счет другого, необходимость законодательного установления, что любое экспериментирование на людях допустимо только с их согласия, и др.
   Интерес юристов и широкой общественности вызвала и статья «Прогноз и правовая наука» (Правоведение 1971. № 1), где автор доказывал возможность прогнозирования преступности и индивидуального преступного поведения и рассуждал о значении такого прогноза для социального планирования профилактических мероприятий.
   Одной из последних работ М. Д. Шаргородского, опубликованных при его жизни, была научно-публицистическая статья «Этика или генетика?» (Новый мир, 1972. № 5). Написанная как ответ на статью профессора-генетика В. Эфроимсона «Родословная альтруизма», эта работа блестяща как по содержанию, так и по форме, является образцом доказательной научной дискуссии с использованием аргументов естественных и гуманитарных наук, обращением к историческим фактам и к художественной литературе.
   Надо сказать, что в 60-е – 70-е годы научный, да и просто человеческий авторитет М. Д. Шаргородского был столь велик, что любая научная публикация ученого вызывала неизменный интерес у широкой научной и студенческой общественности.
   Скончался Михаил Давидович Шаргородский 31 августа 1973 г. и похоронен в пос. Комарово, недалеко от могилы Анны Андреевны Ахматовой.
//-- * * * --//
   Научное наследие М. Д. Шаргородского очень велико. За годы жизни им было опубликовано 12 монографий и более 230 других работ по различным проблемам уголовного права и криминологии, теории права, международного уголовного права, в том числе 27 работ, переведенных на иностранные языки (немецкий, польский, болгарский, венгерский, румынский, чешский, албанский, китайский, монгольский). О широте научных интересов М. Д. Шаргородского некоторое представление дает библиографический список его основных работ в области уголовного права, приведенный в конце настоящего сборника.
   В сборник избранных работ М. Д. Шаргородского в области уголовного права включены фрагменты двух крупнейших монографий ученого – «Уголовный закон» и «Преступления против жизни и здоровья». Конечно, по этим фрагментам трудно составить цельное представление об этих фундаментальных работах. Поэтому я счел целесообразным привести содержание монографий. Однако включенные в настоящий сборник фрагменты монографий дают ясное представление о научном стиле и творческом методе выдающегося ученого. Почти полностью публикуется монография «Наказание, его цель и эффективность» (1973 г.) за исключением последней главы «Цели наказания в буржуазном уголовном праве и его эффективность». Публикуется также ряд теоретических статей М. Д. Шаргородского по проблемам, не потерявшим своей актуальности.
   Все тексты приводятся без каких-либо купюр по идеологическим соображениям и без комментариев. М. Д. Шаргородский убежденно стоял на позициях материалистической диалектики. Современного читателя, возможно, покоробят достаточно частое цитирование автором высказываний «классиков марксизма-ленинизма», решений партийных съездов, не всегда обоснованная критика «буржуазного» уголовного права. Но не следует забывать, в какие времена писались эти работы. И вся эта «идеологическая шелуха» не может затмить научную прозорливость автора, глубину высказанных им идей, представляющих не только исторический интерес.

Доктор юридических наук,
профессор Санкт-Петербургского
государственного университета,
заслуженный деятель науки РФ
Волженкин Б. В.

Преступления против жизни и здоровья [1 - Юридическое издательство Министерства юстиции СССР. М., 1947.]

Глава I
Преступления против жизни

§ 1. Понятие убийства в истории права и в действующем праве

   А. Определение убийства. Убийство является одним из наиболее древних преступлений в уголовном законодательстве. Этому преступлению всегда уделялось в теории и истории уголовного права исключительно большое внимание. Можно смело сказать, что большинство проблем общей части уголовного права – вопрос о субъективной стороне состава, вопрос о причинной связи, вопросы о соучастии, о приготовлении и покушении – в значительной мере решались именно в связи с этим конкретным преступлением. [2 - Liszt пишет: «…почти все учения общей части развивались в отношении убийства». (Tötung und Lebensgefährnung, Verg. Darst., Bes. Teil, B. V. S. 11). Таганцев указывает на то, что в «Уложении» 1649 г. в «Воинском уставе», в Каролине, в ордонансах королей французских, мало того, даже и в доктрине XVI и XVII столетий все так называемые общие вопросы уголовного права рассматриваются почти исключительно при изложении учения об убийстве» (Таганцев. О преступлениях против жизни. Т. I. С. 12). Кулишер пишет: «Некогда большинство общих вопросов уголовного права трактовалось применительно к убийству» (Кулишер. Посягательства на жизнь и здоровье с точки зрения сравнительного законодательства // Право. 1912. С. 1447).]
   Сложность состава убийства вызывает необходимость в тщательном изучении вопроса о том, что следует понимать под этим преступлением в уголовном законодательстве. В нашем Уголовном кодексе, как известно, вообще не дается определения убийства, при этом, очевидно, исходили из предположения, что это понятие общепринято. Такое решение мы не можем признать правильным, определение убийства вовсе не бесспорно, а, напротив, во многом весьма спорно, да и наше законодательство дает определение такому составу, как кража, который также является не менее общепринятым.
   Определение убийства следует формулировать таким образом, чтобы убийство было отграничено от близких к нему понятий, поэтому в понятии убийства следует подчеркнуть два момента – неправомерность, отграничивая убийство, таким образом, от иных случаев лишения жизни, и его умышленный характер, отграничивая его этим от других случаев неправомерного причинения смерти. Поэтому мы определяем убийство как умышленное неправомерное лишение жизни другого человека. Под лишением же жизни понимается всякое «причинение виновным смерти другому человеку». [3 - Фойницкий. Курс уголовного права. Часть Особенная. Пг., 1916. С. 10.]
   Определение это выделяет, таким образом, понятие убийства из общего понятия лишения жизни, так как вовсе не всякое лишение жизни является неправомерным и влечет за собой уголовную ответственность. Лишение жизни на войне, при исполнении судебного приговора, в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны и в ряде других случаев – не есть убийство. Неосторожное лишение жизни также целесообразнее убийством не называть, применяя этот термин только в отношении умышленных деяний. Действительно, под словом «убийца» мы в быту вовсе не понимаем человека, неосторожно лишившего кого-нибудь жизни, а с точки зрения уголовно-политической нецелесообразно применять понятие самого тяжелого преступления против личности к случаям неосторожного деяния. В других странах соответствующий термин (Mord, murder и т. д.) применяется только для самых тяжких случаев умышленного убийства.
   Б. Убийство в истории иностранного уголовного права. Мы находим законы, карающие за убийство, уже в глубокой древности. Среди преступлений против личности оно всегда занимает первое место. [4 - „Dans la classe des crimes contre les personnes I'homicide ligure en tête des prévisions des législations pénales". (Garraud. Traité du droit pénal français. Paris, 1891. V. 4. P. 207).]
   Право египтян за умышленное убийство, по одним источникам, устанавливало обращение в рабство, по другим – за убийство и за приказание убить как наказание устанавливалась смертная казнь.
   Древнее еврейское право из числа преступлений против личности предусматривает раньше всего убийство.
   Субъектом убийства мог быть не только человек, но и животное, которое также должно было быть убито, а владелец этого животного, кроме того, должен был уплатить выкуп.
   Как и у всех народов, мы находим, что у евреев в древности убийство влекло за собой кровную месть. По закону требовалось расследование дела для установления факта убийства, лишь после чего разрешалось мстить. Позже за убийство устанавливается обязательная смертная казнь.
   Смертью карались все виды убийства, за исключением случаев принуждения убившего, когда наказанием было тяжкое тюремное заключение. Суровость закона вызывала большое количество смягчающих вину обстоятельств, при наличии которых смертная казнь не назначалась; так обстояло дело:
   а) если объектом преступления явился нежизнеспособный ребенок, неизлечимо больной или лицо, находящееся в агонии;
   б) когда имела место необходимая оборона или крайняя необходимость.
   Неосторожное убийство каралось изгнанием, при этом были специальные города-убежища, где убийцы, совершившие преступление по неосторожности, могли скрываться. [5 - Маккет, гл. II–I Перферкович, Талмуд Мишна и Тосефта. Т. IV. С. 319.] Умышленное же и предумышленное убийства, хотя и различались, но карались в равной мере смертной казнью.
   Убийство было одним из самых серьезных преступлений и в древнем китайском праве. Под термином «убийство» понимались случаи, которые сейчас юридически под это понятие подойти не могут (случайное лишение жизни и т. д.). Квалифицированных и привилегированных видов убийства было очень много. Убийства различались: по способам совершения, по лицам, на которых они направлялись, и т. д. Особенно большое значение имели для квалификации убийства родственные отношения.
   Первое место среди преступлений против личности и в римском праве занимало убийство.
   Убийство свободного римского гражданина, как полагают некоторые авторы, рассматривалось даже как государственное преступление (perduellio), [6 - Бернер. Учебник уголовного права. Особенная часть. Т. II. С. 120.] но во всяком случае это преступление носило публичный характер и преследование его носило не частный, а государственный характер.
   Законы XII Таблиц карали за убийство только в случаях лишения жизни свободного человека (Si quis hominem liberum dolo malo (sciens) morti duit), [7 - Mommsen. Römisches Strafrecht. Leipzig, 1899. S. 612.] этот закон приписывается еще Нуме Помпилию.
   Первоначально римское право не различало умышленного, неосторожного и даже случайного убийства. Вместе с умышленным убийством (caedere) карается и всякое причинение смерти (morti dare).
   Впоследствии в отношении убийства свободных наиболее полным был Lex Cornelia de sicariis et veneficis, неоднократно в дальнейшем пополнявшийся.
   По закону Корнелия преследовались лица, которые нанимались для совершения убийства, а также отравители или лица, применявшие для убийства всякого рода «магические» средства. Основное внимание в этом законе обращается на умысел, почему и карается не только покушение на убийство, но и различного рода приготовительные к убийству действия: покупка яда, подстрекательство к убийству и т. д., даже выявление намерения убить карается так же, как убийство, а соучастники караются, как и главные виновники; неосторожное же убийство, даже в наиболее серьезных формах, остается по этому закону вообще ненаказуемым, и лишь в более поздний императорский период устанавливается его наказуемость как преступления. [8 - Лист считал, что наказуемости неосторожного убийства даже после Адриана в Риме не было. (Liszt, Schmidt. Lehrbuch dee deutschen Strafrechts. Berlin; Leipzig, 1927. 25 Auf. S. 462).]
   Римское право в дальнейшем тщательно развило вопрос относительно субъективной стороны состава. Действие закона Аквилия не распространялось на тех, кто убил случайно, если только с их стороны не было никакой вины, если же имело место совершение какого-либо наказуемого действия, результатом которого была смерть, то виновный отвечал за убийство как за умышленное.
   Помпеем был выделен квалифицированный состав родственного убийства «parricidium». Этот закон Помпея, как пишет Гай, устанавливал: «кто ускорит смерть своего родителя, своего сына или всякой другой особы из его родства, тайно ли или явно», будет ли он основным исполнителем или сообщником преступления, подлежит наказанию за parricidium.
   Наказанием за убийство в Риме издавна была смертная казнь. Затем появляются квалифицированные виды смертной казни: утопление в мешке, сожжение на костре, распятие на кресте, смерть на цирковой арене.
   По закону Корнелия при отсутствии квалифицирующих обстоятельств наказанием за убийство являлось interdictio (изгнание). Во времена империи для знатных людей наказанием за убийство было изгнание, для простонародья же – различные виды смертной казни. [9 - Mommsen. Römisches Strafrecht. Leipzig, 1899. S. 631–632.]
   В Leges Barbarorum различалось убийство двух видов: Mord и Totschlag. В Lex Salica и вообще у южных германцев Totschlag влек за собой уплату вергельда, в древне-шведском и вообще скандинавском праве Friedlosigkeit, а у вестготтов – смертную казнь. В различных законах того времени Mord характеризуется различно; а термин этот означал вообще квалифицированное убийство. Так, под термином Mord право южных германцев тогда понимало тайное убийство, и сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывает его ветвями, бросает в воду, а по англо-саксонскому праву под понятие Mord подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство. В Lex Salica за Mord назначался тройной вергельд, в Lex Saxonum – десятикратный, лангобарды требуют за Mord кроме вергельда уплаты еще 900 шиллингов, а в Швеции, Дании и у англо-саксов за Mord назначается смертная казнь. У скандинавов в дальнейшем взамен смертной казни это преступление влечет за собой вечное изгнание. С XII в. уплата вергельда ограничивается случайным убийством и убийством в состоянии крайней необходимости, а за все остальные виды убийства назначается смертная казнь (главным образом колесование) и лишь в некоторых случаях возможна замена смертной казни выкупом или тюремным заключением. Швабское Зерцало и Каролина карают за убийство квалифицированными видами смертной казни. [10 - Hiss. Geschichte des deutschen Strafrechts bis zur Karolina. München; Berlin, 1928. S. 121–125; Liszt. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. S. 462–463.]
   В Code Pénal 1791 г. убийству посвящено большое число статей (ст. 1–15 первого раздела второй главы) – различалось убийство случайное, неосторожное, законное, правомерное, без предумышления и с предумышлением, отцеубийство, злодейское убийство и отравление. Предумышленное и злодейское убийство, отцеубийство и отравление карались смертью, а все остальные случаи умышленного убийства влекли за собой каторжные работы. За неосторожное убийство назначалось вознаграждение за вред и убытки и исправительное наказание, а случайное, законное и правомерное убийства не влекли за собой ни наказания, ни гражданского возмещения.
   В. Убийство в истории русского уголовного права. В истории русского права, как и везде, наказуемость убийства мы находим уже в глубокой древности. Период, к которому относится развитие письменного законодательства в России, уже не знает неограниченного права кровной мести за убийство. Это право накладывает еще свой отпечаток на все законодательство, но явно выраженной тенденцией является уже стремление к ограничению мести, как путем сокращения круга лиц, имеющих право мстить, так и путем ограничения числа случаев, когда месть допускается.
   Впервые в памятниках русского права убийство, как уголовное преступление, упоминается в договоре князя Олега с греками в 911 г. ст. 4 этого договора гласит: «Русин ли убьет Христианина или Христианин Русина, да умрет на том месте, где он совершил убийство. Если же убийца скроется, то буде он домовит, да возьмет ближайший родственник убитого часть убийцы, т. е. какая будет ему приходиться по закону, но и жена убийцы да получит часть, какая следует ей по закону. Если же сделавший убийство и скрывшийся не имеет собственности, да остается под судом, доколе не отыщется; и вслед за сим да умрет». [11 - Эверс. Древнейшее русское право. СПб., 1835. С. 158–159.]
   Таким образом, убийство убийцы здесь допускается только в двух случаях: 1) на месте преступления, 2) если он скроется, то только тогда, если у него не будет имущества для компенсации семье потерпевшего. Такое же положение устанавливается и ст. 13 договора Игоря с греками в 945 г.
   Важное место занимает убийство также в договорах Новгорода с немцами 1195 г. и Смоленска с Ригой, Готландом и немецкими городами 1229 г. Здесь мы уже сталкиваемся с уплатой денег «за голову». В этих договорах мы встречаем уже также установление различной уплаты за лиц, принадлежащих к разным сословным группам (двойная вира 20 гривен серебра за посла, заложника и попа и обычная 10 гривен за купца). [12 - Мирная грамота 1195 г., ст. 2, 3, 15 (20 гривен серебром равнялись 80 гривнам кун Русской Правды: 1 гривна серебром равнялась 4 гривнам кун. «А за гривну серебра по четыре гривны кунами» устанавливал договор 1229 г., ст. 1).] Отсутствие упоминания в договоре 1195 г. других сословий объясняется тем, что нормально только эти лица находились в чужих странах. Точно так же договор 1229 г. устанавливает для свободного человека виру в 10 гривен (ст. 1), а «за посла и попа … двое того оузяти» (ст. 6). Тот же договор упоминает уже и холопа, устанавливая за убийство его уплату одной гривны серебром (ст. 2).
   Русская Правда уже по самому древнему (академическому) списку начинается со статьи об убийстве, давая ограничительный список кровных мстителей: «оубьет моужь моужа, то мьстить братоу брата, или сынови отца, любо отцю сына, или братоу чадоу, любо сестриноу сынови, аще не боудете кто мьстя, то 40 гривен за головоу; аще боудет роусин, любо гридин, любо коупчина, любо ябетник, любо мечник, аще изъгои боудеть любо словенин, то 40 гривен положити за нь».
   Из этой статьи нетрудно увидеть, что круг мстителей ограничивается уже не родом, а семьей. В тех случаях, когда мстителей не было, устанавливается вира в размере 40 гривен и дается примерный список лиц, за которых платится вира.
   Наиболее древние памятники права устанавливают одинаковую плату за убийство, вне зависимости от того, кто убит. Так поступает наиболее древний (академический) список Русской Правды, который устанавливает для всех свободных одинаковую виру – 40 гривен. Также поступает и Полицкий статут, устанавливавший «ако ли би грехом убио поличанинь поличанина у Полицихь али инди: иеднако носи» (ст. 51), т. е. убийца подлежит одинаковому наказанию, кто бы ни был убитый. [13 - Jirесеk Н. Svod zakonuv slovarnskych (Свод законов славянских) 1880. С. 408.]
   Более поздние памятники права, в том числе и более поздние положения Русской Правды, устанавливают дифференциацию денежных взысканий. За княжего мужа и тиуна следует уплатить 80 гривен (двойную виру), а за остальных свободных – по-прежнему 40 гривен (ст. 19 и 22 Академического списка; ст. 1 Карамзинского списка).
   В период судебников за убийство устанавливается в качестве наказания смертная казнь. Как судебник царя Ивана III (1497 г. ст. 8), так и судебник царя Ивана Васильевича (1550 г. ст. 59), равно как и проект судебника царя Федора Иоанновича (1589 г. ст. 113), устанавливают, что «доведут на кого… душегубство… а будетъ ведомой лихой человек и боярину велети того казнити смертною казнью». Выделяется в судебниках государское убийство, т. е. убийство господина, за которое определяется «живота не дати» (1497 г. ст. 9 и 1550 г. ст. 61). Уставная книга разбойного приказа (1555–1631 гг.) предлагала: если «на том разбою убийство или пожег дворовой или хлебной был и тех казнить смертью», убийство приравнивается к разбойнику, бывшему в трех разбоях. [14 - Уставная книга разбойного приказа. Акты археографической экспедиции. Т. II. № 225. С. 387.]
   В XVII в. дела об убийстве в России рассматривались как одна из наиболее серьезных категорий дел, что видно хотя бы из того, что, передавая юрисдикцию другим органам, цари рассмотрение дел об убийстве оставляли за собой. Так, например, в царской жалованной грамоте Бежецкому Антониеву монастырю от 15 июля 1616 г. говорится: «А наместницы наши Городецкие и волостела Верховские и Онтоновские и Березовские и их тиуны, игумена с братьею и их людей не судят ни в чем, опричь одного душегубства…». [15 - Акты археографической экспедиции. Т. II. С. 117.] Точно так же в царской грамоте Никону, Митрополиту Новгородскому и Великолуцкому, о предоставлении ему права судить своим судом во всех управных делах от 6 февраля 1651 г. говорится, что ему «ведать судом и управою во всяких управных делех опричь разбойных и татиных и убивственных дел». [16 - Там же. Т. IV. С. 70.]
   Уложение царя Алексея Михайловича (1649 г.) предусматривало много видов убийства, назначая за него различные виды смертной казни. Уложение знало 36 преступлений, за которые назначалась смертная казнь, но на протяжении второй половины XVIII в. применение смертной казни в России сокращалось и к 1706 г. осталось только за смертоубийство и бунт.
   По объекту Уложение царя Алексея Михайловича различало убийство родителей (гл. XXII, ст. 1), законных детей (ст. 3), родственников (ст. 7), господина (ст. 9), мужа (ст. 14), незаконных детей (ст. 26); по субъекту выделяются ратные люди, которые, «едучи на государеву службу», по дороге «смертное убийство» совершают (гл. VII, ст. 30), а также служилые люди (гл. VII, ст. 32); по месту совершения преступления выделяются церковь (гл. I, ст. 4) и государев двор, в присутствии государя (гл. III, ст. 3). Квалифицирующим обстоятельством было то, что убийство имело место во время совершения другого преступления, во время кражи хлеба и сена (гл. XXI, ст. 89) или если «кто приедет к кому-нибудь на двор насильством, скопом и заговором умысля воровски и учинит над тем, к кому он приедет, или над его женой, или над его детьми, или над людьми смертное убойство, а сыщется про то допряма и того, кто такое смертное убийство учинит, самого казнити смертью же… (гл. X, ст. 198)».
   Воинский устав Петра I (1716 г.) и Морской устав (1720 г.) предусматривали также большое число различных видов убийства, однако устанавливалось, что «все убийцы или намеренные к убивству будут казнены смертью», а разница заключалась лишь в видах смертной казни; если за простое убийство назначалось отсечение головы (арт. 154), то за квалифицированные виды убийства назначалось колесование или повешение (арт. 161, 162, 163), как квалифицированное убийство рассматривалось отцеубийство (арт. 163), детоубийство (арт. 163), отравление (арт. 162), убийство по найму (арт. 161), убийство солдатом офицера (арт. 163), убийство на дуэли (арт. 139) и самоубийство (арт. 164).
   Проекты уголовного уложения 1754 и 1766 гг. предусматривали (гл. XXV): 1) умышленное, совершенное «волею и нарочно, без нужды» (ст. 1); 2) неосторожное «убивство ненарочно и не с умыслу… однако ж, когда убийца в том виновен и убивство от его неосторожности произошло» (ст. 14–15 и 18) и 3) случайное «весьма неумышленное и не нарочное убивство, при котором никакой вины не находится… понеже такое дело учинится одним случайным образом» (ст. 22).
   Как квалифицированные выделены были случаи убийства, когда «человек того, кому он служит, или дворовый чей человек и крестьянин помещика своего умышленно убьет до смерти»… (ст. 6) и даже если «такой человек и крестьянин умыслит такое смертное убивство на помещика своего или на того, кому он служит, или вымет против его какое оружие хотя его убить и оному отсечь голову» (ст. 7), [17 - Соответствующие положения были и в ст. 8 гл. XXII Уложения 1649 г.] но если «который помещик своего крепостного человека или кто того, который у него служит или за которым ему в нашем государственном деле в работе и тому подобном смотрение иметь ведено, по их винам станет наказывать не с пристойною умеренностью, так что наказанный от того наказания и побои умрет…», то «при таких наказаниях умысла к убийству не признается…» (ст. 19), так помещики писали для себя законы.
   Умышленное убийство каралось смертной казнью, которая приводилась в исполнение отсечением головы и колесованием; за неосторожное убийство назначались плети, батоги, тюрьма и денежный штраф «смотря по состоянию виновных», «знатных тюремным арестом на две недели, а прочих состоящих в классах и дворян и знатное купечество сажать в тюрьму же на месяц, учинить им церковное покаяние… а подлых сечь плетьми дабы смотря на то впредь с лучшею осторожностью поступали» (ст. 15). От смертной казни освобождались малолетние до 15 лет, которые подвергались взамен этого заточению в монастырь, по проекту 1754 г. – на пятнадцать, а по проекту 1766 г. – на пять лет, а если не исправляются, то и навечно (ст. 24).
   Уложение о наказаниях 1845–1885 гг. различало убийство с прямым и непрямым умыслом, разделяя первое на убийство с обдуманным заранее намерением (ст. 1454), без обдуманного заранее намерения (ст. 1455 ч. I) и в запальчивости или раздражении (ст. 1455 ч. II). Неосторожное убийство было предусмотрено крайне неудачно, неосторожное причинение смерти различалось, если действие, которым оно причинено, само по себе запрещалось законом (ст. 1466) и если оно не противозаконно (ст. 1468), кроме того, было большое число статей, предусматривавших отдельные частные случаи неосторожного причинения смерти (ст. 989, 1139, 870, ч. II 899, 1543, 1484, 1488, 1464, 1490 ч. II) в большинстве случаев ненужных. Как квалифицированные рассматривались случаи убийства родителей (ст. 1449), родственников (ст. 1451), начальника господина и членов семейства господина, вместе с ним живущих, хозяина, мастера, лица, которому убийца одолжен своим воспитанием или содержанием (ст. 1451), священнослужителя (ст. 212), часового или кого-либо из чинов караула, охраняющих императора или члена императорского дома (ст. 244, ч. I), беременной женщины (ст. 1452 и 1455 ч. I). По способу действия выделялось убийство особом опасным для жизни многих лиц (ст. 1453 ч. I и ст. 1455 ч. I), способом, особо мучительным для убитого (ст. 1453 ч. 2), изменническое убийство (ст. 1453 п. 3, ст. 1510) и отравление (ст. 1453 п. 5 и ст. 1455 ч. I). По цели действия усиливалась ответственность: за убийство из корысти (ст. 1453 п. 4 и ст. 1455 ч. I) и убийство, совершенное ради облегчения другого преступления (ст. 1459 и ряд специальных ст. 268, 633, 824, ст. 308 ч. II, ст. 309 ч. II, ст. 310 ч. II, ст. 311 ч. II); наказание усиливалось также при рецидиве (ст. 1450). Смягчалось наказание при детоубийстве (ст. 1451 ч. II), убийстве при превышении необходимой обороны (ст. 1467) и убийстве на дуэли (ст. 1503–1505).
   Максимальным наказанием за предумышленное убийство в Уложении о наказаниях были каторжные работы на срок от 15 до 20 лет, а при наличии квалифицирующих обстоятельств вплоть до бессрочной каторги. Система и редакция статей о преступлениях против жизни в Уложении о наказаниях была казуистичной, запутанной, несогласованной, отставала от уровня тогдашней науки, вызывала недоразумения в практике и должна была быть заменена значительно более совершенной главой Уложения 1903 г., которую мы в дальнейшем неоднократно рассматриваем, но которая в России в силу вообще не вступила.

§ 2. Объект убийства

   А. Определение объекта убийства. Объектом убийства является жизнь другого человека.
   Поскольку объектом убийства является жизнь, требуется, чтобы человек, на жизнь которого посягают, был уже родившийся и еще не умерший… «в момент учинения деяния человек, против которого оно направляется, должен находиться в живых, преступного лишения жизни нет, если деяние направлялось, с одной стороны, против умершего, с другой – против не начавшего жить». [18 - «…объектом убийства может быть только жизнь человека…» (Таганцев. О преступлениях против жизни. Т. I. С. 17).]
   Если преступление направлено против еще не родившегося плода, деяние рассматривается не как убийство, а как аборт, что мы специально рассматриваем далее. Моментом начала самостоятельной жизни младенца обычно считают либо начало дыхания (что одновременно принимается и в качестве доказательства того, что ребенок родился живым), либо момент отделения пуповины. [19 - «Признаки жизни суть признаки физиологические, и констатирование их вовсе не принадлежит исключительно судье, а в большей части случаев есть дело медика эксперта» (Там же. С. 25).]
   Если умышленное лишение жизни имело место во время родов, то некоторые авторы признают возможным квалифицировать это как убийство, если часть тела ребенка находится уже вне утробы матери (например, разможжение уже появившейся наружу головы). [20 - Напротив, английские источники исходят из того, что „a child in the act of birth… is not a human being… and the Killing of such a child is not homicide”. (Stephen. A digest of the Criminal law. London, 1904. P. 175).]
   В случаях, когда лицо, имея умысел кого-либо убить, совершает действие, могущее причинить смерть, но тот, против кого направлено деяние, уже ранее умер, имеет место покушение на негодный объект.
   Игравший исторически большую роль для признания годности объекта вопрос о жизнеспособности сейчас потерял свое значение, и для признания убийства несущественно то, что убитый должен был в ближайшем будущем все равно умереть.
   Древнее право знало много обстоятельств, смягчающих вину за убийство, в том числе и жизнеспособность. В древнем еврейском праве смертная казнь за убийство не применялась в случаях, когда объектом преступления являлся нежизнеспособный ребенок, неизлечимо больной или лицо, находившееся в агонии. Жизнеспособности убиваемого требовал Carpzow. Ансельм Фейербах внес это требование в Баварское Уложение 1813 г., но сейчас «степень энергии и правильности жизненных отправлений убитого, степень нормальности развития органов его тела не оказывают никакого влияния на состав убийства». [21 - Фойницкий. Курс уголовного права. Особенная часть. С. 15.Таганцев писал: «…вопрос о жизнеспособности viabilitas объекта почти потерял свое значение» («О преступлениях против жизни». Т. I. С. 35).] Уголовное законодательство в равной мере охраняет и жизнь ребенка, и взрослого человека, и старика. «Право прожить час так же священно, как и право прожить 60 лет», писал еще Штюбель, и «как с юридической, так и с практической точки зрения принятие жизнеспособности в число необходимых условий убийства оказывается несостоятельным».
   Б. Самоубийство и соучастие в нем. Самоубийство, как правило, в настоящее время уголовной ответственности за собой не влечет, а из ненаказуемости самоубийства вытекает также ненаказуемость и покушения на него, так как покушение на непреступное деяние также не является преступлением, подстрекательство и пособничество к самоубийству могут быть рассматриваемы лишь как delictum sui generis.
   Иначе, однако, решался этот вопрос ранее, а в некоторых странах иногда и сейчас.
   Каролина специально предусматривала самоубийство и карала его в некоторых случаях конфискацией имущества (Art. 135), а Тридентский собор (1568 г.), следуя взгляду блаженного Августина, истолковал шестую заповедь как безусловно запрещающую самоубийство. Труп самоубийцы поэтому подвергался позорному погребению. Наказуемость самоубийства в Германии была отменена Фридрихом I лишь в 1751 г. Французские законы в XVIII в. карали самоубийство повешением за ноги и конфискацией имущества в пользу короля, [22 - Jousse. Traité de la justice criminelle de France 1771. Т. IV. P. 130–141; Muyart de Vouglans. Les lois criminelles de France suivant leur ordre naturel, 1780. P. 184–186; Gаrraud. Traitè du droit pénal français. Paris, 1891. P. 311–312. – Сейчас во Франции “Le suicide… ne constitue point un délit…" (Chaveau et Helie. Théorie du Code pénal. Paris, 1862. T. III. P. 452).] а в английском праве еще и по сегодняшний день самоубийство рассматривается как преступление. Ранее по common law самоубийца подвергался позорному погребению на большой дороге и в его могилу вбивали кол; его имущество подлежало конфискации, но и до конца XIX в. в Англии самоубийца лишался церковного погребения. Поскольку самоубийство рассматривается в Англии как felony, покушение на него является по английскому праву misdemeanor и карается тюрьмой. [23 - Stephen. Commentaries ot the law of England. London, 1925, ed., 18. V. 4. P. 45–46. Blackstons commentaries of the laws of England. N.-Y., 1883. P. 937. – Английский закон предлагал самоубийцу похоронить “on a public higway or with any stake driven through the body”. Конфискация имущества была отменена в 1873 г. и лишь в 1882 г. были разрешены церковные обряды при похоронах самоубийц.]
   В Англии еще в XX в. имели место случаи привлечения к уголовной ответственности за покушение на самоубийство.
   Приводим кое-какие цифры. Так, привлечение к уголовной ответственности за покушение на самоубийство имело место:

   По праву США законченное самоубийство не карается и не является преступлением; [24 - Miller. Handbook of criminal law. 1934. P. 272.] так как самоубийство не наказуемо, то лица, подстрекавшие к нему, и пособники также не могут быть рассматриваемы по общему правилу о соучастии как наказуемые, однако суды в различных штатах решают этот вопрос по-разному. Суды Мичигана, Техаса, Массачусетса полагают, что в случае, когда кто-либо уговорил человека покончить с собой и присутствовал при этом, его следует рассматривать как исполнителя murder II степени, но если он не присутствовал, то он не может отвечать, так как он является accessory before the fact, а таковой не может быть наказуем, когда не наказуем главный виновник. Если двое условились покончить с собой и один из них приведет свое намерение в исполнение, а другой этого не сделает, то последний карается за murder.
   По законодательству Нью-Йорка покушение на самоубийство рассматривалось до 1919 г. как felony и каралось заключением на срок до 2 лет или штрафом до 1000 долларов или обоими наказаниями вместе (§ 178). Подстрекательство или помощь к совершению самоубийства по законодательству Нью-Йорка рассматриваются как manslaughter I степени (§ 175), подобные же действия при последовавшем покушении на самоубийство рассматриваются как felony (§ 176), при этом то, что сам покушавшийся или покончивший с собой за свои действия не отвечает, значения не имеет (§ 177). В Массачусетсе и Техасе покушение на самоубийство не наказывается. В Техасе – так как самоубийство не преступление, а в Массачусетсе на основании статута, определяющего felonies. [25 - Ibid. P. 272–273.]
   Проект Уголовного кодекса США предусматривал самоубийство и соучастие в нем в трех статьях (ст. 261–263). Пособники и подстрекатели к самоубийству карались лишением свободы на срок до 7 лет, а при покушении на самоубийство – лишением свободы на срок до 2 лет или штрафом до 1000 долларов, или обоими наказаниями вместе.
   Канадский кодекс (ст. 237) карает покушение на самоубийство лишением свободы на срок до 1 года или штрафом, или обоими наказаниями вместе. [26 - Liszt. Tötung und Lebensgefährdnung, Vergl. Darsfc, Bes. Teil, B. V. S. 134.]
   Румынский кодекс 1937 г. установил наказуемость покушения на самоубийство (от одного до пяти лет тюрьмы), что ранее не имело места. [27 - Hausknecht L. Die neue Sfrafgesetzgebung Rumäniens, Cernäutii, 1938. S. 22.]
   В Италии самоубийство не карается, но карается тот, кто убедит другого совершить самоубийство или укрепит в нем предположение покончить с собой, окажет ему каким-либо образом содействие при выполнении самоубийства. Если последствием покушения на самоубийство было тяжкое телесное повреждение, а не смерть, то наказание снижается. Если потерпевший моложе 14 лет или ограниченно вменяем, то наказание повышается; если же он невменяем, то действие подстрекателя или пособника рассматривается как убийство (ст. 580).
   Швейцарский кодекс 1938 г. карает подстрекательство и пособничество к самоубийству, совершенные из экономических побуждений. Это преступление карается лишь в том случае, если самоубийство или покушение на него последовали (ст. 115).
   В Дании карается тот, кто содействует самоубийству другого, а если он действует по мотивам личной заинтересованности, то наказание повышается (ст. 240). На Кубе карается лицо, которое содействует самоубийству или подстрекает к нему, а если пособник или подстрекатель был одновременно и исполнителем, то наказание повышается. Суды должны учитывать мотивы действия, и если виновным руководили жалость или сочувствие, то мера наказания снижается. В Турции карается тот, кто подстрекал или помогал в самоубийстве, если последнее имело место (§ 454). В Иране самоубийство ненаказуемо, а значит, ненаказуемы и все виды соучастия в нем, которые по иранскому кодексу строго акцессорны. В Польше карается тот, кто путем уговора или оказания содействия доводит человека до покушения на собственную жизнь (ст. 228). Наказуемость соучастия в самоубийстве предусмотрена также в Испании (art. 416 кодекса 1932 г.), проектом французского Уголовного кодекса (art. 369), Голландии (ст. 294) и Норвегии (§ 236).
   В истории русского права наказуемость самоубийства была ранее установлена церковными законами. Начиная с Воинского устава Петра I, мы находим самоубийство как уголовно наказуемое деяние: «…ежели кто сам себя убьет, то надлежит палачу тело его в бесчестное место отволочь и закопать, волоча прежде по улицам или обозу» (арт. 164), а Морской устав предлагал: того, «кто захочет сам себя убить и его в том застанут, того повесить на райне, а ежели кто сам себя уже убьет, тот и мертвый за ноги повешен быть имеет» (ст. 117). [28 - Так же предлагали поступать с самоубийцами и проекты Уголовного Уложения 1754 и 1766 гг. (гл. XXVII).]
   По Своду законов за самоубийство назначалось лишение христианского погребения, а за покушение на него – наказание такое же, как и за покушение на убийство (ст. 347–348).
   Дореволюционное русское уголовное законодательство карало самоубийство, если оно не было учинено в состоянии безумия, умопомешательства или происшедшего от болезни припадка беспамятства или из великодушного патриотизма для сохранения государственной тайны и иных подобных целей, или женщин при обороне от изнасилования (ст. 1472–1474 Уложения 1885 г.). Наказанием за самоубийство было признание недействительности завещания и лишение христианского погребения. Покушение на самоубийство каралось церковным покаянием, и, таким образом, субъектами его могли быть только христиане. Склонение и пособничество к самоубийству приравнивалось к пособничеству в предумышленном убийстве (ст. 1475). Кроме того, каралось побуждение к самоубийству (близкое к составу доведения до самоубийства в советском праве) и жестокость в отношении подчиненного лица или лица, находящегося на попечении, приведшая к самоубийству последнего (ст. 1476).
   По Уголовному Уложению 1903 г. самоубийство уже ненаказуемо, а участие в нем рассматривается как delictum sui generis (ст. 462–463). Но еще в 1915 г. мы находим такое сообщение: «Вследствие неоднократно уже возникавших недоразумений при погребении самоубийц по православному обряду святейший синод разъяснил, что если самоубийство совершено вследствие известного уже помешательства, то в таком случае духовенство должно удовлетворяться документом, выданным полицией о неимении с ее стороны препятствий к погребению, в прочих же случаях необходимо предварительное судебно-медицинское освидетельствование, через которое было бы удостоверено ненормальное психическое состояние самоубийцы. После судебно-медицинского осмотра, удостоверяющего ненормальность самоубийцы, священники не имеют права отказываться от совершения христианского погребения над самоубийцами и в случае крайнего сомнения должны испрашивать указаний от своего епископа». [29 - Право, 1915 г. С. 1561–1562.]
   Предусмотрена была Уголовным Уложением 1903 г. также «американская дуэль», т. е. соглашение двух или нескольких лиц поставить самоубийство одного из них в зависимость от жребия или иного условного случая, и последовавшее вследствие такого соглашения самоубийство или покушение на самоубийство, не довершенное по обстоятельствам, не зависящим от воли согласовавшихся (ст. 488).
   Представители передовой правовой мысли всегда возражали против уголовной ответственности за самоубийство, и еще Беккариа писал: «…самоубийство является преступлением, к которому, казалось бы, не может применяться наказание в собственном смысле, потому что оно поражает или невинных, или холодное и бесчувственное тело». [30 - Беккариа. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 354–355. – Против наказуемости самоубийства выступали также Вольтер, Монтескье и др. философы XVIII в.]
   В советском уголовном праве самоубийство и покушение на него уголовной ответственности за собой не влекут, что дало повод А. Ф. Кони после издания УК РСФСР 1922 г. писать: «…нельзя не приветствовать статью 148 Советского уголовного кодекса, совершенно исключившую наказуемость самоубийства и покушения на него». [31 - Кони А. Ф. Самоубийство в законе и жизни. М., 1923. С. 9.] Рассматривая самоубийство как действие, противоречащее этике и морали социалистического общества, законодатель считает в то же время нецелесообразным применять за это деяние меру уголовного наказания. Имевшие место в военной практике отдельные случаи квалификации покушения военнослужащих на самоубийство по ст. 16 и п. «в» ст. 193 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР не могут рассматриваться иначе, как грубая ошибка, противоречащая общим принципиальным установкам советского уголовного права. Уголовная ответственность за самоубийство нецелесообразна, так как она не может служить ни целям общего, ни целям специального предупреждения.
   В действующем нашем уголовном законодательстве карается лишь доведение лица, находящегося в материальной или иной зависимости от другого лица, жестоким обращением последнего или иным подобным путем до самоубийства или покушения на него (ст. 141 ч. I), а также «содействие или подговор к самоубийству несовершеннолетнего или лица, заведомо неспособного понимать свойства или значения им совершаемого или руководить своими поступками» и лишь в том случае, «если самоубийство или покушение на него последовали» (ст. 141 ч. II). [32 - Предусмотрено также изнасилование, имевшее своим последствием самоубийство потерпевшего лица (ч. II, ст. 153 УК РСФСР). УК АзССР особо предусматривает случай, когда результатом подговора или содействия явилось «самосожжение», устанавливая в этом случае наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет; ст. 178 ч. II).]
   Наше уголовное законодательство поступает совершенно правильно, когда, рассматривая самоубийство как действие, безусловно противоречащее социалистической морали, не устанавливает за него никакого наказания, но тот, кто помогает самоубийству, кто, оставаясь в живых, помогает другому человеку покончить с собой, тот, безусловно, представляет общественную опасность, вне зависимости от того, было ли лицо, покончившее с собой, вменяемо или нет.
   Фактически, когда речь идет о подстрекательстве или соучастии в самоубийстве невменяемого, то это уже не помощь самоубийству, а скорее убийство. Тот, кто вкладывает револьвер в руку психически больного, чтобы он покончил с собой, тот, кто подговаривает ребенка застрелиться, тот фактически убивает. [33 - «Подговоривший безумного к самоубийству есть не что иное, как убийца» (Лист. Свод замечаний Т. I. С. 245; так же Майер). «Содействие самоубийству малолетних… должно рассматриваться как умышленное убийство, предусмотренное ст. 136» (Уголовный кодекс РСФСР. Комментарий. С. 182).] Помощь и подговор к самоубийству должны караться в дальнейшем, как мы полагаем, и тогда, когда самоубийца отдавал себе отчет в своих действиях. Нет никаких оснований считать действие лица, которое дает самоубийце револьвер или которое подговаривает его застрелиться, – ненаказуемым. Оставлять эти случаи без применения репрессии нельзя. [34 - При обсуждении проекта уголовного уложения 1903 г. по этому вопросу были весьма различные мнения. Майер полагал, что «вопрос о наказуемости пособничества самоубийству представляется до настоящего времени весьма спорным и в доктрине и в законодательстве. Во всяком случае проект поступает вполне правильно, не облагая наказанием подговор к самоубийству лица совершеннолетнего и вменяемого, потому что совершающий или покушающийся совершить самоубийство в состоянии вменяемости избирает такой выход из своего печального положения по собственной воле, по собственным побуждениям» (Свод замечаний. Т. I. С. 228). Было также мнение, что нельзя «подвергать наказанию пособника в несуществующем преступлении», по мнению Гольцендорфа, «пособничество самоубийству не следовало бы облагать наказанием. Наоборот… всякий подговор к самоубийству подлежит наказанию, если самоубийство или покушение на оное последовали…» (Свод замечаний. Т. I. С. 230); а Шютце считал, что «… сохранение особого постановления о пособничестве и подговоре к самоубийству… заслуживает полнейшего одобрения» (Свод замечаний. Т. I. С. 231).Несмотря на то, что по Code pénal соучастие в самоубийстве ненаказуемо, Garraud высказывается за введение специального состава, карающего это деяние. Traité du droit pénal français. Paris, 1891. V. 4. P. 317.В советской практике был случай, когда суд признал в подговоре к самоубийству наличие состава убийства. Осужденный Косогов подговорил беременную от него Муратову, с целью избавления от платежа алиментов, совместно покончить с собой. «Когда Муратова повесилась первая, обвиняемый Косогов вешаться не стал, считая поступок ее «дурацким» и даже уклонился от дачи помощи для спасения ее жизни – отбросил руку покойной, которая после повешения схватила его, прося тем самым помощи о спасении жизни, но он не только не помог ей освободиться от петли, но еще сказал, что «так вашего брата и учат». Верховный Суд РСФСР признал, что «все вышеприведенное… свидетельствует об учинении Косоговым умышленного, с заранее обдуманным намерением, убийства Муратовой из низменных побуждений, путем подговора ее к самоубийству с обещанием повеситься вместе с ней, с созданием соответствующей обстановки для проведения задуманного в исполнение, каковое деяние содержит все признаки преступления, предусмотренного ст. 136 УК» (дело № 23579 СП 1927 г. № 10. С. 21).]
   Помощь при самоубийстве по существу мало чем отличается от убийства по просьбе, а подстрекательство к самоубийству деяние значительно более тяжкое, положения акцессорной теории соучастия о ненаказуемости основного деяния не могут оказать никакого влияния на наше право, а преступление это к тому же должно быть предусмотрено как delictum sui generis. Вопрос о сходстве между участием в самоубийстве и убийством по просьбе неоднократно возникал в литературе. F. Helie считал безразличным, убивает ли человек себя собственной рукой или рукой другого, но Фойницкий основательно возражал, что «сближение это верно для убиваемого, но не для убивающего». [35 - Фойницкий. Курс уголовного права. Часть Особенная, Пг., 1916. С. 13; Chauveau A., Helie F. Théorie du Code pénal. Paris, 1862. V. III, № 1096. P. 456–457.]
   Наличие в советском уголовном праве особого состава доведения до самоубийства, который в других законодательствах отсутствует, должно быть признано вполне правильным. Практически применение уголовной ответственности за это преступление требует осторожности и тщательного учета обстоятельств дела. Доведение до самоубийства предполагает наличие непосредственной причинной связи между фактом самоубийства и преступным деянием обвиняемого, но и одного наличия такой причинной связи еще недостаточно, нужно, чтобы действие обвиняемого, повлекшее за собой самоубийство, охватывалось понятием жестокого обращения или иного подобного пути и чтобы потерпевший находился в материальной или иной зависимости от лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Поэтому «один факт прекращения половой связи, повлекший самоубийство, не является еще достаточным для обвинения прекратившего эту связь в доведении до самоубийства», [36 - Дело Г. Пленум Верховного Суда СССР 9 ноября 1939 г. Сб. пост. Верховного Суда СССР за 1939 г. В. II. С. 40 и СЮ. 1940 г. № 2. С. 39.] точно так же «самоубийство на почве личных отношений между потерпевшим и подсудимым не может быть поставлено последнему в вину, если по делу не установлено, что самоубийство явилось результатом жестокого или подобного обращения подсудимого с потерпевшим, находившимся от него в зависимости». [37 - СЮ. 1939. № 15–16. С. 62, дело Мкртычян. Пленум Верховного Суда СССР. 8 июня 1939 г.]
   Неоднократно подчеркивалось руководящими судебными органами, что «самоубийство материально зависимого лица не может быть поставлено в вину подсудимому при недоказанности связи между действиями подсудимого и самоубийством». [38 - Дело Бандуровской. Пленум Верховного Суда СССР, 26 декабря 1939 г., СЮ. 1940, № 3. С. 45 и Сб. пост. Пленума Верховного Суда СССР. В. II. С. 34–35.] Однако, исходя здесь, как и во всех остальных случаях, из субъективной вины, мы полагаем, что одной причинной связи еще недостаточно, необходима вина и в отношении результата, т. е. нужно, чтобы виновный, если он не желал результата, хотя бы мог и должен был предвидеть, что результатом его действий может явиться самоубийство потерпевшего; если этого не было, то, как мы полагаем, ответственность исключается. Поэтому мы не можем согласиться с определением УКК ВС РСФСР, которая, исходя из правильного положения, что «ст. 141 предусматривает не только жестокость обращения, но и другие способы доведения до самоубийства», пришла к выводу о виновности мужа, который в письме к первой жене называл вторую жену «куском мяса», «бараньей головой» и т. п., а последняя, прочитав это письмо, отравилась, [39 - УКК Верховного Суда РСФСР, дело № 2136, СП 1929, № 4. С. 8.] хотя причинная связь здесь и имеется, но отсутствует субъективная виновность, и значит оснований для уголовной ответственности нет.
   Физическое или психическое принуждение к самоубийству есть, конечно, не что иное, как умышленное убийство. Точно так же как убийство следует рассматривать и случаи доведения до самоубийства с прямым умыслом, таким образом, виновность при этом преступлении в отношении результата может быть либо в форме неосторожности, либо в форме эвентуального умысла. [40 - Уголовное право. Особенная часть. 3-е изд. С. 132.]
   Если самоубийство явилось результатом законных действий обвиняемого, то даже при наличии причинной связи и заведомости уголовная ответственность не может иметь места; так, нельзя привлечь к уголовной ответственности начальника, законно уволившего сотрудника, или мужа, разошедшегося с женой, если даже они были предупреждены, что сотрудник или жена намерены покончить с собой, и все же не отказались от своих действий.
   В. Неохраняемая жизнь в истории уголовного права. История уголовного права знает значительное число лиц, которые не признавались возможными объектами убийства, которые правом не защищались и лишение которых жизни признавалось ненаказуемым.
   Классовый характер уголовного законодательства в отношении убийства находил свое выражение не только и даже не столько в том, как оно каралось, сколько в том, когда и в отношении кого оно разрешалось и когда не влекло за собой уголовного преследования.
   Уголовное право долгое время вовсе не всякого человека считало возможным объектом преступления против личности, в том числе и убийства.
   Из числа возможных объектов наказуемого убийства исключались рабы и холопы.
   Товарищ Сталин указывает, что «При рабстве “закон” разрешал рабовладельцам убивать рабов. При крепостных порядках “закон” разрешал крепостникам “только” продавать крепостных». [41 - Сталин. Речь на первом съезде колхозников-ударников. Вопросы ленинизма. 11-е изд. С. 412.]
   Законы XII Таблиц карают за убийство только в случаях лишения жизни свободного человека. По закону Аквилия в Риме убийство раба рассматривалось не как преступление против личности, а как имущественное преступление: «иск умышленного вреда (actio damni injuriae) установляется законом Аквилиевым (относимым к 468 г. от основания Рима), в первой главе которого постановлено, что кто убьет незаконно чужого раба или чужое четвероногое из числа домашних животных, тот будет осужден заплатить хозяину высшую цену, какую тот предмет имел в том году». [42 - Институты императора Юстиниана / Пер. Проскурякова. СПб., 1859 г. С. 232.]
   Императором Пием Антонином было установлено, что если кто убьет своего раба без причины, должен быть наказан как за убийство чужого раба. Как видно из Институтов Юстиниана, во времена Антонина начальникам провинций докладывали, что рабы убегают в храмы или к статуям императоров, спасаясь от невыносимой жестокости их господ. В этих случаях Антонин постановил принуждать хозяев продавать рабов на хороших условиях с тем, чтобы цена была все же отдаваема господам. Пий Антонин в рескрипте, адресованном Элию Марциану, писал: «Хотя власть господ над их рабами должна быть неприкосновенна и никто не должен быть лишен своего права, но польза самих господ требует, чтобы справедливо просящим не отказывать в помощи против жестокости, или голода, или нестерпимой обиды». [43 - Там же. С. 23–24.] Уголовное наказание в Риме за убийство раба, да и то со значительными ограничениями, было установлено лишь при Клавдии и Константине.
   Платон писал: «… кто убьет своего раба, то, по совершении очищений, ему, согласно закону, не ставится в вину убийство». [44 - Платон. Законы. Т. XIV. С. 98; Academia. Пг., 1923 г.]
   Так же обстояло дело и в истории русского права, где уставная грамота великого князя Василия Дмитриевича, данная жителям Двинской земли в 1397 г., устанавливала: «…а кто осподарь огрђшится, ударить своего холопа или робу и случится смерть, в том намђстници не судятъ ни вины не емлютъ» (ст. 11).
   «Русская Правда» также не признает холопа и раба возможными объектами убийства даже для посторонних лиц, «а в холопе и в робе виры нетуть; но оже будеть без вины убиен, то за холоп урок платити или за робу, а князю 12 гривен продажи» (Троицкий список, ст. 89), т. е. за убийство холопа и раба полагаются те же денежные взыскания, что и за коня (урок и продажа 12 гривен). Но лиц с ограниченной правоспособностью «Русская Правда» иногда защищает: «…аще ли господин бьеть закупа… не смысля пьян, без вины, то яко же и в свободном платежь, тако же и в закупе» (ст. 62 Троицкого IV списка). [45 - Все тексты по «Русской Правде». Т. I. Академия наук СССР. М.; Л., 1940.]
   Каноническое право дозволяло убийство еретиков и лиц, приговоренных к anathema et excommunicatio.
   Убийство лиц, приговоренных к смертной казни, много столетий не рассматривалось как преступление, и еще Фейербах в таком убийстве видел только полицейское нарушение. [46 - Feuerbach. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. Giessen, 1828. § 34. S. 28.]
   Убийство изменников часто не только не рассматривалось как преступление, а напротив, как деяние, заслуживающее вознаграждения. «А будет кто изменника догнав на дороге убьет… а тому… дати государево жалованье из его животов, что государь укажет» (Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г., гл. II, ст. 15).
   В Риме было ненаказуемо убийство лиц, присужденных к aquae et ignis interdictio, а позже лиц, занесенных в проскрипционные списки. В средневековой Германии в таком положении были лица, осужденные к Friedlosigkeit, в русском праве – осужденные к «потоку и разграблению». В литовском праве «выволанцы», а «разбойника вольно есть всякому без беды убивати» устанавливают Книги Законные (гл. II, ст. 9). Сербское право не карало за убийство гайдуков, т. е. лиц, скрывавшихся в горах и не являвшихся в назначенный срок к органам власти, несмотря на публичный вызов, гайдук стоял вне защиты закона и каждый мог убить его безнаказанно. В XVI в. во Франции и Германии можно было безнаказанно убивать цыган.
   С 1882 по 1943 г. по официальным данным в США было линчевано 3416 негров. Линчевание – «это общеамериканский институт, возникший из духа американского беззакония (lawlessness) и американской непримиримости с порядком судебной деятельности». [47 - Barnes H. E., Teeters N. K. New horizons in criminology. N.-Y., 1945. С. 199.] Виновные в линчевании почти всегда остаются безнаказанными.
   В течение длительного времени не каралось убийство уродов. Римское право признавало убийство уродов дозволенным (monstrosos partus sine fraude coedunto). Цицерон в одной из своих речей говорит, что потерпевший «с такой же легкостью был лишен жизни, как по XII Таблицам младенец, отличавшийся исключительным уродством».
   Не каралось убийство уродов и в средние века, когда они рассматривались как результат связи женщины с дьяволом и поэтому не устанавливалось уголовной ответственности за лишение их жизни.
   Каноническое право позднее внесло в этот взгляд резкое изменение и карало убийство урода, исходя из того, что «всякое существо, рожденное от человека, имеет человеческую душу». Однако еще Каролина требовала, чтобы объект убийства был не только жив (lebendig), но и обладал нормальными органами (gleidmässig). Ненаказуемым было убийство уродов и по прусскому земскому праву 1794 г. Представители теории уголовного права в Германии в начале XIX в., в том числе Фейербах и Грольман, придерживались той точки зрения, что убийство уродов должно оставаться ненаказуемым. [48 - Feuerbach A. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. Giessen, 1828. S. 141; Бернер также считает, что «объект убийства – только живой человек, а не урод» (Бернер. Учебы, угол. права. Т. II. С. 124). «Лишение жизни чудовищного младенца не составляет убийства», – пишет Будзинский (Будзинский. О преступлениях в особенности. М., 1887. С. 44).] Это положение распространялось, однако, только на детей, а иногда даже только на новорожденных, но не на взрослых уродов. В современном праве убийство уродов, как правило, особо не предусматривается и они находятся под равной охраной закона. [49 - Garraud. Traité du droit penal français. Paris, 1891. V. 4. P. 210. «Tout créature quelque difforme et bizarre qu'elle soit, lorsque'elle est née de 1'homme est protegee par la loi» пишут Chauveau et Helie (Théorie du Code penal. Paris, 1862. V. III. P. 395).]
   До Петра I в русском законодательстве убийство уродов не каралось. По петровским указам 1704 и 1718 гг. было предложено уродов не убивать и не таить, а объявлять священникам и направлять в кунсткамеру. Наказанием за нарушение указа были установлены штрафы и даже смертная казнь. Из характера этого законодательства ясно, что имелась в виду не охрана жизни уродов, а специальные мероприятия, направленные на пополнение петровских кунсткамер. Наказуемость за убийство урода по существу была установлена в России впервые в Своде Законов 1832 г. (ст. 345), но еще в Уложении 1845 г. устанавливается за убийство младенца чудовищного вида более мягкое наказание (ст. 1469), а при обсуждении проекта Уголовного уложения председатель Владикавказского окружного суда Бартенев считал, что «убийство урода из суеверия должно быть выделено особой статьей». [50 - Свод замечаний. Т. I. С. 29]
   В советском уголовном праве этот вопрос законом не предусмотрен и существенного значения для практики не имеет.
   Г. Убийство, квалифицированное по объекту. В уголовном праве одним из важнейших элементов состава для определения квалификации убийства являлось всегда и зачастую и сейчас является установление того, против кого преступление было направлено.
   Еще в глубокой древности был выделен состав родственного убийства, за которое угрожали особо суровые виды смертной казни. Платон рассматривает убийство мужа, жены, брата, сестры, родителей и пишет, что «было бы в высшей степени справедливо подвергнуть отцеубийцу или матереубийцу многократной смертной казни, если бы только было возможно одному и тому же человеку умереть много раз». [51 - Платон. Законы, «Academia». СПб., 1923. Т. XIV. С. 102.] В период законов XII Таблиц в Риме понятие parricidium охватывало не только убийство родственника, но и убийство всякого свободного человека, «Si quis hominem liberum dolo malo (sciens) morti duit parricida esto» (IX таблица § 2), но Помпеем «parricidium» был уже выделен как квалифицированный состав родственного убийства. Этот закон Помпея (lex Pompeia de parricidiis), как пишет Гай, устанавливал, что «кто ускорит смерть своего родителя, своего сына или всякой другой особы из его родства тайно или явно», будет ли он основным исполнителем или сообщником преступления, подлежит наказанию за parricidium. Закон Помпея охватывал убийство восходящих родственников, вне зависимости от степени родства, нисходящих, за исключением убийства ребенка, совершенного отцом (ответственность была установлена лишь в царствование Константина), братьев, сестер, дядей, теток и их детей, мужа, жены, жениха и невесты, родителей невесты женихом или родителей жениха невестой или их родителями, мачехи, отчима и пасынков, а также убийство клиентами своих патронов. [52 - Marcianus. Dig. 48. 9, I и далее по: Моmmsеn. Römisches Strafrecht. Leipzig, 1899. S. 645.] Отцеубийство всегда рассматривалось как особо ужасное преступление, и Цицерон в одной из своих речей говорит, что это «ужасное отвратительное преступление, что и говорить, равняющееся, можно сказать, по своей отвратительности всем остальным преступлениям, вместе взятым». [53 - Цицерон. Речь за С. Росция // Полное собрание речей. СПб., 1901. Т. I. С. 41.]
   Особенно большое значение родственные отношения имели для квалификации убийства в древнем Китае. (В Китае вообще было очень большое количество квалифицированных и привилегированных видов убийства: по способу действия, по лицу, на которое убийство направлено, и т. д.). Система старого китайского уголовного права знала особо усиленное наказание за одновременное убийство нескольких членов семьи, что создавало, в соединении с другими особенностями китайского права, курьезы в ряде случаев судебной практики. Так, однажды были одновременно убиты муж и жена (последняя весьма легкого поведения), сначала была убита жена, а затем муж, убийца был приговорен к обезглавливанию с выставлением головы напоказ и конфискацией половины имущества. В другом подобном же случае был раньше убит муж, убийца был приговорен к значительно более мягкому наказанию, так как безнравственная женщина, не имеющая мужа, сама преступна и подлежала суду. [54 - Старое китайское право было построено на системе Люй – основных законов, которые никогда не меняются, и Ли – новых специальных законов, изданных в дополнение к Люй и подлежащих пересмотру каждые десять лет. Отношение между Люй и Ли приблизительно такое же, как между английским common и statute law, разница заключается в том, что Люй представляли собой писанный кодекс, в общем тождественный для каждой династии, и что хотя Ли часто отменяли Люй, однако они все же рассматривались как подсобные, подчиненные Люй. Кодекс, действовавший до реформы китайского законодательства (при Манджурской династии), так называемый Ла-Цин-Люй-Ли, опирался на систему, созданную Юнь-Ле (1403 г. ц. эры Минская династия).]
   В истории русского права убийство определенных лиц зачастую создавало квалифицированный состав или особо выделялось.
   В XXII гл. Уложения царя Алексея Михайловича 1649 г. было особо выделено убийство: отца или матери (ст. 1 и 2), родителями детей законных (ст. 3) и незаконных (ст. 26), брата или сестры (ст. 7), мужа женой (ст. 14), беременной женщины (ст. 7) и господина (ст. 9). Все эти виды убийства влекли за собой одинаковое наказание, за исключением мужеубийства, которое каралось закапыванием виновной живой в землю, [55 - «А буде жена учинит мужу своему смертное убийство или окормит его отравою, а сыщется про то до пряма: и ее за то казнити, живу окопати в землю и казнити ее такою казнью безо всякой пощады, хотя будет убитого дети или иные кто ближние роду его, того не похотят, что ее казнити, и ей отнюдь не дати милости, и держати ея в земле до тех мест, покамест она умрет» (гл. XXII, ст. 14 Ул. Ц. А. М.). Это же установлено указом 11 мая 1663 г. (ПСЗ. Т. I, № 335. С. 577), описывая закапывание, Котошихин пишет: «… Живых закапывают в землю по титки с руками и отоптывают ногами и от того умирают того ж дни или на другой и на третей день» (О России в царствование Алексея Михайловича. СПб., 1906, гл. VII. С. 116).] но законом 19 февраля 1689 г. это наказание было заменено отсечением головы, [56 - «О неокапывании в землю жен за убийство мужей их, а об отсечении им голов».] и детоубийства, которое каралось мягче других видов убийства.
   Воинский устав Петра I особо предусматривал убийство отца, матери, дитя малого или офицера (гл. XIX, арт. 163) – в этих случаях назначалась смертная казнь колесованием, а Морской устав назначает колесование за убийство отца или командира (ст. 116). [57 - Так же карают за отцеубийство и проекты Уголовного Уложения 1754 и 1766 гг. (гл. 28).]
   Сводом законов 1832 г. была воспринята система Уложения 1649 г. (ст. 341 и 342), а Уложение 1845 г. усиливало ответственность за убийство родственников.
   И в древнем германском праве родственные отношения играли немалую роль при установлении наказуемости убийства в период, когда за убийство вообще платили Wergeld, в лангобардском праве жена за убийство мужа каралась смертной казнью. Швабское Зерцало за убийство родственников назначало утопление в мешке, а за убийство мужа колесование в соединении с пытками.
   Родственные отношения, наличие которых между убийцей и убитым в действующем праве дает основание для усиления ответственности, весьма разнообразны. Наиболее распространенной является квалификация убийства восходящего родственника (Франция, ст. 299, Бельгия, ст. 395, Япония, ст. 203, Италия, ст. 517 и др.), наказание за убийство родителей только немногие страны распространяют и на случаи, если убит незаконный отец (Германия, ст. 215, Италия, ст. 577, Куба, ст. 432), в России при разработке проекта Уложения 1903 г. было сделано подобное предложение, но в закон оно включено не было. За убийство приемных родителей усиливают ответственность соответствующие статьи во Франции, Швеции, Италии, Турции и других странах.
   Убийство детей и нисходящих родственников как квалифицированное также встречается довольно часто (Италия, ст. 577, Куба, ст. 432, Турция, § 449). Русское Уложение 1903 г. рассматривало убийство нисходящих наравне с убийством восходящих родственников (ст. 455-I), также поступало старое итальянское уложение; квалифицировано такое убийство было в ряде швейцарских кантонов и многих кодексах средне– и южноамериканских республик.
   Убийство супруга рассматривается как квалифицированное в большом числе кодексов, среди них Италия (ст. 577), Испания, Турция (§ 449), Венгрия. В Англии по common law убийство мужа квалифицировалось как petit treason и это положение отменено лишь ОРА. На Кубе предусмотрено как убийство супруга, так и убийство бывшего супруга в течение ста восьмидесяти дней со дня вынесения приговора о разлучении или разводе или недействительности брака (ст. 432, 433). Убийство мужа, если супруги жили совместно, квалифицируется в Швеции. Убийство мужа или жены было квалифицировано и в русском Уголовном Уложении 1903 г. (ст. 455-I).
   Основанием для усиления ответственности за убийство является также иногда и то, что потерпевшими были братья, сестры, а иногда и более дальние родственники (Россия, Уложение 1903 г., ст. 455-I, Италия, ст. 577, Куба, ст. 433, Турция, § 499), в том числе невеста и т. д. Некоторые законодательства для всех этих случаев убийства создают особые составы, другие рассматривают их в общем составе как квалифицирующее обстоятельство.
   В советском праве наказуемость усиливается не из одних лишь отношений родства и не только при наличии их, а требуются еще дополнительные обстоятельства.
   Уголовное право широко применяло и применяет усиление ответственности за убийство, исходя не только из отношений родства, но и из других особенностей того лица, против которого убийство направлено.
   Усиление наказания имело и имеет место почти во всех странах, если преступление направлено против главы государства (Франция, ст. 86; Германия §§ 80 и 81; царская Россия, Уложение 1845–1885 гг., ст. 241; Уложение 1903 г., ст. 99; Бельгия, Голландия, Венгрия), а также иногда против членов царствующего дома, регента или заместителя престола и т. д. Интересно, что во Франции до сих пор сохранились статьи, охраняющие жизнь императора, но статей, усиливающих ответственность за убийство президента, нет. Усиливается иногда ответственность и за убийство членов парламента (Турция, § 450).
   Исходя из международно-политических интересов, наказание часто усиливается, если преступление совершено в отношении главы иностранного государства, причем это преступление иногда рассматривается как государственное (Голландия, § 115, Уголовное Уложение России 1845 г., ст. 456), иногда как преступление против личности (Россия, Уложение 1903 г., ст. 456). Из тех же соображений усиливают некоторые страны ответственность за убийство аккредитованных послов.
   Следует также отметить усиленную охрану в ряде случаев должностных лиц при исполнении или по поводу исполняемых ими обязанностей (Италия, Кодекс 1889 г., ст. 365, Франция, Art. 233, Турция, § 449, п. 2) или определенных категорий должностных лиц, как-то: начальников (Россия, Уложение 1845–1885 гг., ст. 1451, Уложение 1903 г., ст. 455, п. 5), священнослужителей (Россия, Уложение 1845–1885 гг., ст. 212, Уложение 1903 г., ст. 455, п. 2).
   Особо характерным с классовой точки зрения является усиление ответственности за убийство в тех случаях, когда убитый господин, хозяин, мастер (Россия, Уложение 1845–1885 гг., ст. 1451, Уложение 1903 г., ст. 455, п. 5; Бразилия, Кодекс 1830 г., ст. 192–16). [58 - «Под убийством господина разумеется убийство всякого, кто нанимает слуг из платы или имеет у себя в услужении посторонних для него людей» (решение государственного совета 1852 г. по делу Яковлева). «Понятие господина отвечало в особенности понятию помещика во времена крепостного права» (Есипов, Часть особенная, в. I. Преступления личные, Варшава, 1895. С. 22). Против этих. квалифицирующих обстоятельств, со своей, конечно, точки зрения, весьма обстоятельно возражал еще Таганцев (О преступлениях против жизни. Т. II. С. 55 и далее).] Это обстоятельство в истории уголовного права находило свое отражение неоднократно. Так, Уложение царя Алексея Михайловича устанавливало: «…а будет чей человек того кому он служит убьет до смерти: и его самого казниты смертью же безо всякия же пощады» (гл. XXII, ст. 9). Такое же положение имелось и в Литовском статуте: «Теж уставуем ястли бы который слуга вземша перед себе злый умысел пана своего забил або ранил, таковый маеть – срокго – горълом быти яко здраца четвертованым» (9 арт. XI раздела). Задолго до этого законы градские требовали «огневи предаются рабы иже на живот господей своих совещавше в тии рабы мучены да будут, убиену бывшу господину их и слицы ж глас его слышавше или бивше нань совет почуювше не стекошася, аще в дому или аще на пути или в селе сие приклучившеся». В праве саксов, англосаксов и лангобардов, в период, когда за убийство вообще назначается Wergeld, убийство господина карается смертной казнью. А еще за много веков до этого в Риме за убийство рабом своего господина подлежал смерти не только убийца, но и все остальные рабы этого господина, а по закону Нерона – и все вольноотпущенники. Каролина усиливала ответственность за убийство «высоких и знатных особ, собственного господина виновного…» (ст. 137).
   Господствующий класс рабовладельцев и крепостников не только в законе, но и идеологически воспитывал массы в сознании отвратительности подобных деяний и еще в 1857 г., оценивая подобные законы, П. Колоссовский писал: «…высшая степень безнравственности и непокорности открывается в убийстве господина со стороны раба. Даже с внешней стороны преступление это, как явное восстание против законных властей, имеет характер, весьма опасный для государственного спокойствия, почему никогда не может быть терпимо правительством и наказывается всегда примерно – в высшей степени», [59 - Колоссовский П. Очерк исторического развития преступлений против жизни и здоровья, опыт исследования по русскому уголовному праву. М., 1857 г. С. 189–190. – Платон писал: «Если раб в запальчивости убьет своего господина, то близкие покойного могут сделать с убийцей все, что им угодно, лишь бы никоим образом не оставить раба в живых… Если же какой-нибудь раб в запальчивости убьет свободнорожденного человека, то господа этого раба пусть предадут его близким покойного, а те обязаны умертвить убийцу каким им угодно способом» (Платон. Законы. «Academia». СПб., 1923. Т. XIV. С. 101).] а Уложение 1845 г. приравнивало подобное убийство к лишению жизни родственника.
   Советское право не знает квалификации убийства по объекту. Состав террористического акта (ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР) имеет место тогда, когда преступление направлено «против представителей советской власти или деятелей революционных рабочих и крестьянских организаций». Большим числом разъяснений установлено, что эта квалификация может иметь место тогда, когда убиты рабкоры, селькоры, военкоры, ударники, учителя-общественники, стахановцы и другие лица, но обязательным требованием для подобной квалификации является, чтобы убийство было совершено в связи с общественной, партийной, советской деятельностью убитого. [60 - Постановлением 27-го Пленума Верховного Суда СССР от 27 декабря 1929 г. установлено, что: «убийство женщин, если точно установлено, что убийство произошло на почве раскрепощения женщины…», может быть квалифицировано по ст. 8 Положения о преступлениях государственных. (Сборник постановлений, разъяснений и директив Верховного Суда СССР. ОГИЗ. 1935. С. 97–98). В АзССР «умышленное убийство женщины, совершенное на почве ее раскрепощения и осуществления ею своих прав», влечет за собой лишение свободы на срок до 10 лет (ст. 173). Подробнее вопрос о ст. 588 рассмотрен в § 8 настоящей главы.] Отнесение этого преступления к контрреволюционным преступлениям означает обязательное требование наличия контрреволюционного умысла, а значит, здесь основой для квалификации является не то, против кого направлено преступление, а мотив действия, т. е. субъективная сторона состава.
   В условиях Отечественной войны было постановлено, что «убийство представителя власти, отягощенное посягательством на порядок, установленный государственной властью в условиях военного времени, перерастает признаки умышленного убийства как преступления против личности и должно рассматриваться как особо опасное преступление против порядка управления». [61 - Дело П. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 19 октября 1944 г. Судебная практика Верховного Суда СССР 1944 г. В. IX (XV). С. 3.]

§ 3. Детоубийство

   В РСФСР детоубийство квалифицируется по пункту «д» ст. 136 УК, предусматривающему убийство, совершенное «лицом, на обязанности которого лежала особая забота об убитом». Обязанность, указанная в п. «д» ст. 136, может вытекать из закона, из должности данного лица, из особых отношений между ним и потерпевшим, в том числе и родственных, однако одних отношений родства, по нашему законодательству, как это ясно из текста статьи, недостаточно. Нужно, чтобы к этим родственным отношениям присоединились обстоятельства, создающие обязанность «особой заботы» об убитом. Такими будут отношения родителей к малолетним детям, взрослых детей к больным, старым, нетрудоспособным родителям, однако по п. «д» ст. 136 УК РСФСР, очевидно, не может быть квалифицировано убийство отцом взрослого здорового сына или сыном – трудоспособного отца. С другой стороны, без наличия родственных или даже юридически оформленных отношений может иметь место состав преступления, предусмотренного п. «д» ст. 136 УК РСФСР, например, убийство мужчиной забеременевшей от него женщины, если при этом имел место незарегистрированный брак или даже случайная связь. Состав п. «д» ст. 136 УК РСФСР будет также вытекать из отношений между няней и ребенком, который ей поручен, врачом и пациентом, опекуном и подопечным и т. д.
   Детоубийство – одно из тех преступлений, которые не только в различные исторические эпохи, но и в одно время, как законами, так и моралью расценивались различно. [62 - Garraud. Traité du droit pénal français. Paris, 1891. V. 4. P. 243.]
   В глубокой древности детоубийство вообще не влекло за собой никакой ответственности. Многие дикие народы, толкаемые на это материальной нуждой, очень часто допускают безнаказанное убийство детей. Как свидетельствуют этнографы и путешественники, детоубийство очень широко распространено и сейчас у народов, находящихся на низких ступенях развития, где родители имеют в отношении своих детей ничем не ограниченное право жизни и смерти.
   Особенно часто отмечается убийство девочек, а также детей, роды которых повлекли за собой смерть матери, уродливых детей, близнецов, внебрачных детей и т. д. В некоторых случаях устанавливается максимальное количество детей в семье (два-три ребенка).
   То, что широкое распространение детоубийства на ранних стадиях развития человеческого общества вызывается экономическими причинами, подтверждается большим количеством собранных материалов. [63 - Гернет. Детоубийство. М., 1911. С. 3–8.]
   В древнем мире широко было распространено право родителей над жизнью и смертью детей. В Египте, Риме и других государствах древнего мира детоубийство, как правило, не каралось. В римском праве детоубийство не влекло за собой никакой уголовной ответственности, если оно совершалось отцом семейства, а позже убийство матерью внебрачного ребенка каралось по lex Cornelia, но в императорский период в Риме устанавливаются суровые наказания за детоубийство, которое квалифицируется по lex Pompeja de parricidiis.
   В Египте за убийство своих детей смертная казнь не назначалась, но убийца должен был три дня и три ночи держать в объятиях труп этого ребенка, и за выполнением этого наказания следила специальная стража. Мотивом такого наказания египтяне считали то, что кто дал жизнь, не может быть наказан смертью за отнятие ее.
   Философы древнего мира также не осуждают детоубийство, как и аборт. В Риме и в Греции наиболее авторитетные философы и писатели (Платон, Аристотель, Цицерон и др.) высказывались за допустимость детоубийства.
   В уголовном праве раннего феодального общества точно так же убийство родителями детей не карается. Гернет полагает, что это произошло под влиянием римского нападения на Галлию, он пишет: «Завоевание Галлии римлянами привело страну к нищете; разрушение селений, истребление посевов на полях вызвали все ужасы голодной нужды. Как последствие всего этого развились продажа детей и убийство их», [64 - Гернет. Детоубийство. М., 1911. С. 11.] однако, и он указывает на то, что, по Цезарю, у галлов отец имел право над жизнью и смертью детей и что у древних германцев также отец имел такое право.
   По законам вестготтов за детоубийство уже угрожала смертная казнь, а при наличии смягчающих обстоятельств – ослепление (L. Visigoth. VI, 3 § 7). Но особенно сурово борьбу с детоубийством вело каноническое право. Церковь связывала вопросы детоубийства с вопросами половой морали и всю силу репрессии направляла против матери-детоубийцы, зачавшей вне брака. Если в период раннего средневековья церковь угрожала за это преступление еще относительно мягкими наказаниями, то позже наказанием являются квалифицированные виды смертной казни. Церковь, безусловно, оказала значительное влияние на европейское законодательство, которое с XIII–XIV вв. и до XVIII в. детоубийство рассматривало как тягчайший вид убийства. Во Франции вновь вводится в 1250 г. в действие закон Помпея, по закону 1270 г. детоубийца подлежит сожжению (ранее – только за рецидив, а позже – и за первое детоубийство) Эти законы Генриха II и Генриха III были затем повторены ордонансами Людовика XIV.
   В Германии Бамбергское уложение 1507 г., а вслед за ним Каролина, устанавливают за детоубийство тягчайшие наказания. Так, в Каролине устанавливалось следующее: «Если женщина тайно по злобе и с намерением убьет своего ребенка, получившего жизнь и нормальные органы, то ее обыкновенно закапывают живой или сажают на кол. Но, чтобы облегчить здесь отчаяние, пусть этих преступниц топят, если в данном суде под рукой необходимая для того вода. Но где подобное зло случается часто, мы допускаем для большего устрашения подобных злых женщин и вышеизложенный обычай закапывания в землю и сажания на кол, или перед утоплением преступницу должно ущемлять раскаленными щипцами (ст. 131)».
   Законодательство при этом, находясь под влиянием церкви, усиливало наказание потому, что речь шла о детях, убитых матерью, «незаконно» их родившей. Очень характерно это выражено в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г., где детоубийство вообще карается значительно мягче, чем обычное убийство, за которое угрожает смертная казнь (гл. XXII, ст. 19), «а будет отец, или мати сына или дочь убиет до смерти: и их за то посадити в тюрьму на год, а отсидев в тюрьме год, приходити им к церкви божий, и у церкви божий объявляти тот свой грех всем людям вслух, а смертию отца и матери за сына и за дочь не казнити» (гл. XXII, ст. 3), но если «…которая жена учнет жити блудно и скверно, и в блуде приживет с кем детей, и тех детей сама или иной кто по ея веленью погубит, а сыщется про то допряма: и таких безъзаконных жен, и кто по ея веленью детей ея погубит, казнити смертию безо всякия пощады, чтобы на то смотря, иные такова безъзаконного и скверного дела не делали, и от блуда унялися» (гл. XXII, ст. 26). Таким образом, то, что здесь усиленной охраной пользуются не дети, а охраняется совсем другой интерес, абсолютно ясно.
   Для устранения представления о праве родителей на жизнь детей еще в Своде законов 1832 г. было записано: «…родители не имеют права на жизнь детей и за убийство их судятся и наказуются уголовным законом». [65 - Характеризуя положение семьи в период Уложения царя Алексея Михайловича, Морошкин говорил: «… отеческая власть… почти располагала жизнью и свободой детей» (Речь на университетском акте 1839 г.), а Колоссовский писал, что законодательство детоубийство «считало… скорее грехом, нежели нарушением чьих-либо прав, тем менее детских» (Очерк исторического развития преступлении против жизни и здоровья, 1857. С. 187).]
   В конце XVIII и начале XIX в. большое число авторов, исходя из самых разнообразных мотивов, возвысило свой голос против жестоких наказаний за детоубийство. [66 - Насколько этот вопрос был актуален, можно судить по тому, что на тему о средствах предупреждения детоубийства в 80-х годах XVIII в. появилось до 400 сочинений.] Беккариа писал: «Детоубийство является также следствием неизбежного противоречия, в которое поставлена женщина, ставшая жертвой своей слабости или насилия. Ей нужно выбрать позор или смерть существа, не способного чувствовать свое несчастье. Как ей не предпочесть эту смерть неизбежным страданиям, ожидающим ее и ее несчастный плод? Лучшим средством предупредить это преступление были бы законы, действительно охраняющие слабость от тирании, ополчающейся против пороков, если их нельзя прикрывать плащом добродетели.
   Я не хочу ослаблять справедливый ужас, которого заслуживают эти преступления. Но, указывая на их причины, я считаю себя вправе сделать следующий общий вывод: наказание за преступление не может быть признано справедливым (или, что то же, необходимым), пока для предотвращения последнего закон не употребил наилучшие средства, доступные нации при данных условиях». [67 - Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях / Пер. М. М. Исаева. М., 1939. С. 353–354.]
   Совсем иные мотивы выдвигал Кант, который, требуя наказания за убийство в виде талиона и настаивая на обязательном применении к убийце смертной казни, считал, что если имеется несколько соучастников в убийстве, то они все подлежат смертной казни. «Сколько, таким образом, есть убийц, совершивших убийство или приказавших убить, или содействовавших ему, столько должно быть казнено; так этого хочет справедливость, как идея судебной власти, согласно общим априори обоснованным законам». В то же время полагая, что два вида убийства – убийство на дуэли и детоубийство – не должны влечь за собой смертной казни, он писал: «Есть, однако, два достойных казни преступления, относительно которых есть еще сомнение – вправе ли законодательство их наказывать смертной казнью. К обоим преступлениям побуждает чувство чести. В одном случае – это вопрос половой чести, в другом случае – военной чести, и именно, настоящей чести, которая является для обоих этих человеческих классов долгом. Одно преступление – это убийство матерью ребенка (infanticidium maternale), второе – убийство военного товарища (commilitonicidium), дуэль. Так как законодательство не может устранить позора внебрачных родов и точно так же не может смыть пятна подозрения в трусости, которое падает на подчиненного военачальника (офицера), не противопоставившего собственной силы, невзирая на страх смерти, при оскорбительном столкновении, то, кажется, что в этих случаях люди находятся в естественном состоянии, и убиение (homicidium), которое тогда даже не должно бы называться убийством (homicidium dolosum), в обоих этих случаях, правда, подлежит наказанию, но не может быть верховной властью наказано смертной казнью. Внебрачный появившийся на свет ребенок родится вне закона (ибо это и значит брак), а потому и вне защиты последнего. Он как будто (словно запрещенный товар) прокрался в общество, так что последнее может игнорировать и его существование (так как он по справедливости и не должен был бы существовать), а, следовательно, может игнорировать и его уничтожение, и никакой декрет не может устранить позора матери, если станет известным то, что она вне брака разрешилась от беременности». [68 - Кant J. Die Metaphysik der Sitten (1797). Berlin, 1922. S. 143–144.]
   Под влиянием этих взглядов, которых придерживались Фейербах, Грольман и другие криминалисты, в уголовном праве, с конца XVIII в., мы констатируем решительную тенденцию к превращению состава детоубийства из квалифицированного в привилегированный. [69 - Feuerbach A. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts. Giessen, 1828, § 239. S. 158; Grolman. Gründsätze der Kriminalrechtswissenschaft, 4 Auf. 1825, § 276 и 278.]
   В Code pénal 1791 г. во Франции не было квалифицированного состава детоубийства, который, правда, через 19 лет, по предложению Камбасереса, был восстановлен в Code pénal 1810 г. (infanticide – art. 30 °C. Р., каравшееся смертной казнью, которая была отменена лишь законами 1824, 1832 и 1901 гг.). [70 - Garraud. Traité du droit pénal français. Paris, 1891. V. 4. P. 247.] За Францией последовали Австрия в 1803 г., Бавария в 1813 г. и даже Папская область, которая снизила наказание для матери, убившей ребенка «per sentimento d’onore» (ст. 276 § 7).
   Наиболее долго продержалась смертная казнь, как равное с murder наказание, за детоубийство в Англии, где она была отменена лишь в 1922 г. По английскому common Law детоубийство до 1922 г. каралось на общих основаниях как убийство, и если оно было умышленным, то как murder влекло за собой смертную казнь. По закону 1922 г. (Infanticide Act), если убийство совершено матерью во время родов или в послеродовой период, то оно рассматривается как привилегированное, и карается как manslaughter. Таким образом, максимальное наказание сейчас – это пожизненные каторжные работы. [71 - Stephen. Commentaries of the law of England, London. 1925. Ed. 18. V. 4. P. 247. – В Англии имели место до издания этого закона неоднократные случаи оправдания матерей-детоубийц присяжными заседателями, однако, несмотря на это, предложенный в 1874 г. специальный закон был отклонен и лишь в 1922 г. был принят новый закон.]
   Уже Уложение о наказаниях уголовных 1845–1885 гг. рассматривало детоубийство как преступление со смягчающими вину обстоятельствами, если «убийство незаконнорожденных сына или дочери совершено матерью от стыда или страха при самом рождении младенца»… то наказание по закону 10 июня 1900 г. снижалось на три степени (ст. 1411, ч. II).
   В начале XX в. детоубийство каралось еще как обыкновенное убийство только в Турции, Египте, Болгарии и Японии.
   Сейчас в большинстве уголовных кодексов буржуазных стран детоубийство влечет более мягкую уголовную репрессию, чем обычное убийство, и большинство криминалистов считает это правильным. [72 - Garraud. Traité du droit pénal français. P. 249.] При этом, некоторые законодательства исходят из того особого психофизического состояния, в котором находится женщина в родовой период, и поэтому снижают ответственность за такое убийство, вне зависимости от того, законный или незаконный ребенок. Так, Швейцарский Уголовный кодекс 1938 г. карает за убийство лишением свободы на срок не ниже 5 лет (ст. 111), а при наличии квалифицирующих обстоятельств назначает даже пожизненное лишение свободы (ст. 112), в то время как умышленное убийство матерью ребенка во время родов или в то время, когда она еще находится под влиянием родов, влечет за собой тюрьму до 3 лет или заключение на срок не ниже 6 месяцев (ст. 116). [73 - Против этого в Комиссии высказывался один из ее членов – Габуцци, но его предложение было единогласно отклонено. Так же как в Швейцарском Уголовном кодексе решается этот вопрос и в Датском Уголовном кодексе, где учитывается не только «страх бесчестья», но и «влияние слабости, растерянности или волнения, вызванное родами» (ст. 238). Польское законодательство снижает наказание матери, «убившей младенца во время родов под влиянием течения их» (ст. 226).]
   Многие законодательства, однако, считаются с этим состоянием матери только в том случае, если ребенок был незаконный и, таким образом, психическое состояние матери усугублялось опасением о будущей судьбе младенца и ее самой. Третьи, наконец, склонны в последнем случае видеть состояние, родственное крайней необходимости «Ehrennotstand». Естественно, что принятие в качестве основания для снижения репрессии особого состояния матери влечет за собой распространение этого положения только на нее, напротив, признание таким основанием «спасения чести» должно влечь за собой снижение наказания и для ряда других лиц. [74 - Так, Турецкий Уголовный кодекс, который карает вообще убийство детей каторгой на срок не ниже 18 лет (§ 449, I), устанавливает, что «если умышленно убит незаконный ребенок, еще не внесенный в метрические книги, не позже 5 дней после рождения, чтобы спасти свою честь или честь жены, матери, дочери, племянницы, приемной дочери или сестры, то наказание – каторга от 5–10 лет» (§ 453). Так и Итальянский кодекс, который снижает наказание, если причинена «смерть новорожденному ребенку непосредственно после родов или… во время родов, чтобы спасти свою честь или честь ближайшего родственника» (ст. 578). В Кубе снижается наказание матери, которая, чтобы скрыть свое бесчестие, убивает ребенка, которому не исполнилось еще восьми дней (ст. 438).] При таком подходе законодательства основное значение имеет не субъект этого преступления, а то, что ребенок «незаконный», что мотивом убийства является «спасение чести», не требуется при этом также, чтобы убийство было совершено во время или непосредственно после родов, важно лишь, чтобы оно было совершено в таких условиях, что имело целью скрыть роды.
   В действующем уголовном праве СССР нет единства в решении этого вопроса, в то время как в Уголовном кодексе РСФСР убийство новорожденного матерью должно быть всегда квалифицировано по ст. 136, т. е. рассматривается как более тяжкий случай убийства, в УССР текст действующей ст. 142 Уголовного кодекса снижает ответственность за «убийство матерью своего новорожденного ребенка тотчас или вскоре после родов», устанавливая за него лишение свободы на срок до 3 лет.
   В 1926 г. Уголовно-кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР в инструктивном письме № 2 писала о детоубийстве, что «сущность этого преступления и степень его социальной опасности резко расходится со всеми остальными преступлениями, предусмотренными ст. 142 (сейчас 136) УК» и поэтому считала, что «назначение суровых мер социальной защиты за это преступление не может дать никаких результатов». [75 - ЕСЮ. 1925. № 50. С. 1415.]
   В дальнейшем Верховный Суд РСФСР вновь указывал на необходимость более мягкой уголовной репрессии в отношении матерей-детоубийц.
   «Из проходящих через Уголовно-кассационную коллегию дел о так называемом «бытовом детоубийстве» усматривается следующий основной и существенный дефект расследования и разрешения этих дел. Подавляющим большинством этих дел является убийство матерями новорожденных детей в момент родов или через короткое время за родами, по мотивам невозможности содержать ребенка ввиду тяжелого материального положения, ложного стыда, боязни преследования со стороны окружающей ее темной среды за рождение ребенка вне юридического брака».
   «Линия карательной политики судов в отношении матерей-детоубийц в бытовой обстановке должна проводиться с учетом всех смягчающих обстоятельств, при которых совершено убийство, а также и с учетом обстоятельства, что борьба с этим явлением должна вестись не столько путем судебных репрессий, сколько мерами экономического и культурного порядка». [76 - Инструктивное письмо УКК Верховного Суда РСФСР от 1928 г. № 1. – Проф. Маньковский тогда же констатировал: «…судебная практика относится к детоубийцам-мужчинам столь же сурово, как и в отношении осужденных за другие виды убийства, рассматривая деяние их как обычное убийство. К детоубийце-матери судебная практика относится весьма мягко» (Детоубийство // Убийства и убийцы. М., 1928. С. 269). По его же данным, мотивами детоубийства тогда были: стыд перед окружающими – 60,2 %, материальная нужда – 36,9 %, проч. мотивы – 2,9 %». (Там же. С. 257).]
   Мы полагаем, что на современном этапе нашего развития ни феодальные представления о чести Канта, ни благородные мысли Беккариа, ни экономические соображения и социально-политические условия, еще сравнительно недавно указанные Уголовно-кассационной коллегией Верховного суда РСФСР, не могут нас убедить в необходимости снижения наказания за детоубийство, но в самом состоянии женщины в родовой период заключаются те обстоятельства, которые требуют при определенных условиях снижения для нее меры наказания.
   Ленин писал: «Рождение человека связано с таким актом, который превращает женщину в измученный, истерзанный, обезумевший от боли, окровавленный, полумертвый кусок мяса». [77 - Ленин. Пророческие слова. Т. XXIII. С. 108.]
   Медициной твердо установлено, что женщина в процессе родов не может рассматриваться как полностью отдающая себе отчет в своих действиях, как полностью владеющая собой. Так, И. Фейгель в Большой медицинской энциклопедии пишет: «Сам родовой акт, сопряженный с сильным физическим и душевным потрясением, благодаря не столько жестоким, сколько длительным и повторным болям, исключительному физическому напряжению, иногда значительным кровопотерям предъявляет к организму женщины большие требования и таит в себе значительные опасности», и далее: «…кроме описанных выше патологических уклонений от нормальных родов, родовой акт в той или другой степени может отражаться на нервной системе женщины как центральной, так и периферической, а также на состоянии родовых путей», «в результате родовой травмы могут развиться: 1) психозы, 2) параличи и невралгии… в течение самих родов, иногда (сравнительно редко) наблюдаются скоро проходящие психические расстройства, выражающиеся в галлюцинаторном бреде, насильственных поступках (покушение на самоубийство, детоубийство), в возбужденном или угнетенном состоянии». [78 - Большая Медицинская энциклопедия. Т. XXIX. С. 268.]
   Исходя из этого состояния женщины в момент родов, является, как мы полагаем, необходимым выделить в особый состав со сниженной ответственностью детоубийство при наличии определенных условий, т. е. сделать его составом привилегированным по всему Союзу по тем принципам, которые сейчас приняты в УССР.
   Следует указать, что против подобного взгляда имеется ряд веских, обоснованных возражений. Легче всего нам согласиться с Гернетом, который считает, что «последовательность требует включения постановлений о влиянии на ответственность как мотива, так и уменьшенной вменяемости при родах в общую часть кодексов. В таком случае детоубийство должно было бы быть исключено из числа привилегированных преступлений, но наказываться мягче, когда оно совершается по уважительному мотиву или в состоянии уменьшенной вменяемости при родах; наказание должно быть еще ниже при наличности обоих указываемых нами оснований». [79 - Гернет М. Н. Детоубийство. М., 1911. С. 277.]
   У нас нет принципиального расхождения с этим взглядом, наша же мысль о необходимости особого привилегированного состава вытекает из того, что мы, исходя из конкретных задач нашего законодательства на современном этапе, расходимся с тем предположением, которое в свое время делал Гернет, что «дальнейшее развитие уголовных законодательств должно будет идти в сторону возможного исключения из них понятия квалифицированных и привилегированных преступлений». [80 - Там же. С. 277.]
   Значительно труднее обстоит дело с возражением со стороны тех, кто считает, что задачи общего предупреждения требуют усиления репрессии за детоубийство. Из правильного положения, что «запрещение абортов создает угрозу роста этих преступлений, поэтому борьбе с ними должно уделяться особенное внимание», [81 - Тадевосян А. Закон 27 июня 1936 г. в действии. СЗ 1927 г., № 8. С. 47.] мы полагаем все же вовсе не обязательным делать вывод об усилении ответственности в отношении матери, убивающей ребенка во время или сейчас же после родов. Ведь и за совершение аборта мы, по закону 27 июня 1936 г., караем мать значительно мягче, чем третьих лиц, принимающих участие в аборте.
   Верховный Суд и НКЮ РСФСР циркуляром от 27 августа 1935 г. предложили судам, исходя из того, что «в новых условиях быта и возросшей материальной обеспеченности и культурности всех трудящихся Союза ССР является неправильным применение за детоубийство условного осуждения или иных мягких мер наказания по мотивам материальной нужды, низкого культурного уровня, нападок и издевательств со стороны родных и окружающих и т. п.», – идти «по линии общего усиления репрессии, т. е. применения безусловного лишения свободы (не исключая и матери-детоубийцы)». Тадевосян также делает вывод, что «возникла необходимость усиления репрессии по этого рода преступлениям, ибо теперь уже нет оснований находить в поведении матери, убившей своего ребенка, смягчающие вину обстоятельства в виде ссылки на тяжелые материальные условия ее существования, на стыд перед окружающими за рождение внебрачного ребенка и т. п.». [82 - Тадевосян A. Об уголовной ответственности за преступления против детей // Сов. государство. 1940, № 8–9. С. 158. – Профессор Пионтковский также полагает, что наличие особого состава детоубийства сейчас не является необходимым (Пионтковский. Преступления против личности, М., 1938. С. 27–29)]
   Рассматривая вопрос о том, насколько реальна необходимость усиления репрессия в отношении детоубийства в целях общей превенции, мы ранее всего находим, что за 1931–1934 гг. число подобных преступлений в РСФСР значительно сократилось, несмотря на характер репрессии в то время.

   Если принять 1931 г. за 100, мы наблюдаем следующее, %:

* Авдеева М. Детоубийство // Социалистическая законность. 1937. № 8. С. 60.

Однако иначе обстояло дело в последующие годы: если принять 1935 г. за 100, то дальше развитие шло уже следующим образом, %:

   Таким образом, как и следовало ожидать, в связи с борьбой с абортами детоубийство несколько росло, однако уже в 1937–1938 гг. рост приостановился и даже имело место новое снижение.
   Абсолютное число детоубийств у нас весьма невелико и никаких оснований для опасений о росте этих преступлений в дальнейшем, как мы полагаем, у нас нет, и имеются все основания полагать, что число этих преступлений будет сокращаться и далее. Тот рост числа детоубийств, который имел место в Германии, нам, конечно, не угрожает. [83 - Швейегеймер в работе «Эпидемия абортов и ее опасность» пишет, что «летом 1919 г. в Рейне по неосторожности утонул ребенок. Родители стали искать тело своего утонувшего ребенка и при этом в поисках одного утонувшего из реки были извлечены шестьдесят три детских трупика». (По работе Василевского «Аборт как социальное явление». Космос, 1927. С. 28).] Напротив, сейчас в связи с изданием Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. и, в частности, в связи с установлением положения о том, что «если одинокая мать пожелает поместить в детское учреждение рожденного ею ребенка на воспитание, детское учреждение обязано принять ребенка на содержание и воспитание полностью за государственный счет» (ст. 4), экономические причины детоубийства в СССР почти полностью уничтожаются и, значит, следует ожидать не роста, а значительного сокращения этой категории преступлений.
   Следует иметь в виду, что среди дел о детоубийстве еще недавно мы сталкивались вовсе не только со случаями, о которых мы писали выше. Изучение дел о детоубийстве показывало, что причинами этих преступлений часто являлись «сопротивление враждебных делу социализма элементов мероприятиям партии и правительства по охране прав и интересов детей, нежелание иметь детей и платить алименты, угрозы и издевательства над матерью со стороны отца ребенка, рожденного от случайной связи, ложный стыд, малокультурность матери и тому подобные обстоятельства». [84 - Циркуляр Прокуратуры СССР 14 апреля 1937 г. и статья А. Тадевосяна. Закон 27 июня 1936 г. в действии // Социалистическая законность. 1937. № 8. С. 47.]
   Не вызывает, конечно, никаких сомнений, что такие случаи никак не могли влечь за собой смягченной уголовной ответственности и рассматриваться как привилегированные, и не эти случаи мы имели в виду, когда выше говорили о неправильности отнесения определенных видов детоубийства к квалифицированному убийству. Мы считаем, что острие репрессии во многих случаях должно быть направлено не против физических убийц, и здесь мы совершенно согласны с Тадевосяном, который пишет: «Особенно важно и здесь выявление не физических убийц (это самое легкое дело; обычно это – матери, которые сами сознаются), а подстрекателей и пособников, мужчин, которые не желают нести ответственности за свои действия, бросая обманутых ими девушек», [85 - Тадевосян А. Закон 27 июня 1936 г. в действии //Социалистическая законность. 1937. № 8. С. 47.] известно, что среди лиц, осужденных за детоубийство, совсем не мал процент мужчин. [86 - Следует указать, что субъектом детоубийства может быть и лицо, лишенное родительских прав (Мокринский С., Натансон В. Преступления против личности. Харьков, 1928. С. 18).]

   Так, за довоенные годы среди осужденных за детоубийство по СССР мы видим следующую картину распределения по полу:

   Эта таблица показывает, что все те указания, которые были даны Верховным Судом РСФСР в этом отношении, сохраняли свою силу.
   Именно на роль отца по этим делам должно было быть обращено сугубое внимание. Отцы, бросающие своих детей и не желающие о них заботиться, подстрекающие матерей прямо и косвенно к детоубийству, помогающие им в этом, матери, убивающие своих детей не во время родов и не непосредственно после родов по любым мотивам, вот те категории, на которые должно быть обращено острие нашей репрессии за детоубийство. Поэтому Уголовно-кассационная коллегия предлагала:
   1) При возникновении дела об убийстве матерью ребенка тщательно выяснить личность отца ребенка и его роль в преступлении: допущено ли им подстрекательство матери к убийству или пособничество убийству, знал ли он о предстоящих родах и убийстве, обращалась ли мать ребенка за помощью, в которой он отказал, оставляя мать и ребенка в беспомощном положении.
   2) В случаях, когда следствие установит, что отец ребенка являлся прямым соучастником убийства последнего (подстрекателем или пособником), к нему надлежит применять ст. 136 УК РСФСР применительно к ст. 17, причем меры социальной защиты в этих случаях должны определяться судом достаточно жесткие, так как в подобных случаях главная тяжесть социальной опасности, по общему правилу, лежит в действиях отца – подстрекателя или пособника, а не матери – физической исполнительницы.
   3) В случаях, когда подстрекательство или пособничество отца не установлено, а установлено, что ему было известно о предстоящем рождении от него ребенка и о беспомощном материальном положении матери, что мать ребенка обращалась к отцу за помощью, но последний отказал в ней, хотя он таковую фактически, по своему имущественному состоянию, имел возможность оказать, результатом чего и явилось убийство ребенка матерью, отец ребенка должен привлекаться к делу по обвинению по ч. 2 ст. 158 УК РСФСР.
   Между тем приведенная выше статистика показывает, что усиление репрессии за детоубийство, которое, как мы увидим ниже, действительно имело место, привело к тому, что процент привлекаемых мужчин сократился, а между тем мы полагаем, что при правильном проведении указаний Верховного Суда этот процент должен был бы увеличиться.
   Все еще в силе остается то положение, что «роль отца очень часто вовсе не исследуется по делам такого рода или исследуется недостаточно. А между тем практика знает случаи, когда убийство ребенка матерью явилось результатом отказа отца оказать материальную поддержку находящейся в нужде матери».
   Следует, конечно, учесть, что сейчас, в связи с указом от 8 июля 1944 г. и, в частности, в связи с отменой права «обращения матери в суд с иском об установлении отцовства и о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося от лица, с которым она не состоит в зарегистрированном браке» (ст. 20), случаи подстрекательства к убийству со стороны фактического отца ребенка, что чаще всего имело место, резко сократятся.
   Анализируя судебную практику, мы видим, что за последние годы имело место усиление репрессии за это преступление:

Таким образом, указание Верховного Суда сыграло свою роль, это видно также из того, что удлиняются сроки лишения свободы; если в 1935 г. по СССР на срок 5 лет и выше было осуждено только 34 % всех осужденных за детоубийство, то в 1939 г. (1-е полугодие) этот процент повысился до 42, но сравнение этих данных с мерами наказания, применяемыми в отношении лиц, судимых за квалифицированное убийство, показывает, что наказание за детоубийство мягче, чем за другие виды убийства.

   Анализ сроков лишения свободы, к которым осуждаются детоубийцы, также показывает, что наказание за детоубийство мягче, чем за убийство вообще. Так, среди осужденных за убийство по ст. 136 УК РСФСР на срок свыше 5 лет за первую половину 1939 г. было осуждено 73 %, а за детоубийство – только 42 %. Есть все основания полагать, что это снижение репрессии объясняется именно указанными выше причинами.
   В связи с этим мы видим решение вопроса в том, чтобы:
   1. Сохранить в уголовном кодексе детоубийство, как более тяжко наказуемый случай убийства.
   2. Выделить из состава детоубийства случаи, когда оно совершено матерью во время или непосредственно после родов, с установлением только в этом случае более мягкого наказания.
   3. Установить за пособничество к детоубийству или подстрекательство к нему ответственность как за квалифицированное убийство, вне зависимости от смягчения ответственности для матери ввиду наличия субъективных обстоятельств.
   В советском уголовном праве квалифицирующим обстоятельством по объекту является также убийство лица, находящегося в беспомощном состоянии, или, как выражается закон, «с использованием беспомощного положения убитого» (п. «е» ст. 136 УК РСФСР). Этот пункт может конкурировать с предыдущим в отношении квалификации детоубийства, однако он распространяется не только на лиц, имеющих специальные обязанности, но и на всякое другое лицо, таким образом, по п. «е» должно быть квалифицировано вообще убийство детей, стариков, тяжелобольных, лиц, находящихся в беспомощном состоянии, спящих и т. д.
   Для всех этих случаев общим является то, что убитый лишен был возможности оказать сопротивление убийце или каким-либо иным способом спастись от угрожавшей ему опасности.
   В УССР квалифицирующим обстоятельством по объекту является также убийство заведомо беременной женщины (п. «ж» ст. 138 УК УССР). Это обстоятельство было известно уже Уложению 1649 г. (ст. 7 гл. XXII). Фигурировало оно также в Уложении 1885 г. (ст. 1452). Сохранение такого квалифицирующего обстоятельства в нашем праве в дальнейшем не может быть признано целесообразным.

§ 4. Способ действия при убийстве

   Ответственность за убийство может иметь место как тогда, когда с объективной стороны имело место действие, так и тогда, когда имело место бездействие.
   Преступления, совершенные бездействием, могут заключаться:
   а) в несовершении действий, которые данное лицо юридически обязано было совершить, без требования наступления какого-либо результата (например, составы, предусмотренные ст. 156, 158 УК РСФСР), так называемое delictum omissionis;
   б) в несовершении действий, которые данное лицо юридически обязано было совершить и требующие для признания наличия оконченного состава установленного в законе результата, так называемые delicta commisiones per omissionem. В подобных случаях следует различать две категории преступлений:
   1. Общие преступления, совершенные путем бездействия (например, убийство, совершенное врачом, умышленно не давшим необходимого противоядия).
   2. Специально предусмотренные составы (например, ст. 158 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

ч. II – непринятие мер охраны и заботы о воспитании детей-сирот председателями сельских советов и опекунами, если в результате бездействия дети вступили на путь бродяжничества).
   Сложен вопрос о возможности причинной связи между бездействием и наступившей смертью.
   Вопрос об уголовной ответственности за убийство возникает при бездействии лишь в том случае, если у виновного был умысел в отношении наступления смерти. Никто не привлечет к уголовной ответственности за убийство врача, не прописавшего по халатности лекарство, которое могло бы спасти больного, точно так же не квалифицируют как убийство действие сестры, которая заснула и не произвела своевременно инъекцию камфоры, которая могла бы спасти больному жизнь, но если сестра не произвела инъекцию, желая смерти больного, то ее деяние безусловно можно и должно квалифицировать как умышленное убийство. Отсюда, однако, вовсе не следует, что «больной умер, так как ему не сделали инъекцию». Как совершенно ясно, причинность от того, было ли действие врача или сестры умышленное или неосторожное, не изменилась, а все дело заключается только в том, что умышленное бездействие мы караем как причинение, чего в случаях неосторожного бездействия мы не делаем.
   Бездействие вообще не может «причинить». Принятые, обычно, бытовые определения, когда опадение плодов с дерева приписывается недостатку дождя, а кража – отсутствию милиции, вовсе не означают, что дождь, не выпадая, сбрасывает плоды с дерева. [87 - Зигварт X. Логика. Т. II. В. II. С. 340, прим. 22.] Философски правильное решение заключается в том, что «где нет момента «действия», там не может быть в сущности и речи о причинной связи». [88 - Деборин. Введение в философию диалектического материализма. ОГИЗ. 1922. С. 284.]
   Гоббс писал: «Там, где нет никакого действия, нет и никакой причины. Ибо ничего нельзя назвать причиной там, где нет ничего, что можно было бы назвать действием». [89 - Гоббс. Избранные сочинения. ГИЗ. 1926. С. 85.]
   Иной точки зрения на этот вопрос придерживалось каноническое право, которое исходило из того, что бездействие (попустительство) есть прямое виновничество «Qui potuit hominem liberare morte et non liberavit cum occidit» (cap. 6X de homic. 5, 12).
   В теории уголовного права неоднократно различные авторы пытались обосновать ответственность за бездействие. Борст считал, что «Преступное деяние есть нарушение права, причиняемое или путем свободного действия или путем невоспрепятствования». Убийцей, с точки зрения Борста, является «и тот, кто дал другому яд, и тот, кто не дал умирающему от голода хлеба». [90 - Borst. Ueber die Teilnahme an einem Verbrechen, Archiv de Kriminalrecht, B. VII. S. 670–706.] Люден писал, что при «результате» бездействия, совершенное другое действие является причиной запрещенного результата. [91 - Luden. Abhandlungen aus dem gemeinen Deutschen Strafrechte. Göttingen, 1840. B. II. S. 221.] Такого же мнения придерживались Круг и Глазер. Так, например, если сторож, охраняющий имущество, во время пожара играл в карты, то игру в карты они рассматривали как причину пожара, а Таганцев исходил из того, что… «ответственность за невмешательство… должна иметь основанием причинное отношение невмешательства к возникшему преступному посягательству, к созданию опасности или вреда для правоохраняемого интереса». [92 - Таганцев. Русское уголовное право. Т. I. С. 651, изд. 1902 г. – Познышев также полагал, что «бездействие может быть причиной…» (Познышев. Основные начала науки уголовного права. М., 1909. В. II. С. 335). Мокринский и Натансон писали, что «причинить или обусловить смерть можно как действием (сознательным телодвижением), так и сознательным отказом от действия…» (Мокринский, Натансон. Преступления против личности, Харьков, 1928. С. 8). Пионтковский и сейчас признает причинение бездействием, он пишет: «… наступивший результат должен быть последствием бездействия лица» (Пионтковский. Уголовное право. Общая часть. М., 1943. C. 122).]
   Все эти авторы, таким образом, признают при бездействии причинную связь. Однако многие правильно отрицают возможность причинения бездействием; так решают этот вопрос Сергиевский, Немировский, Фойницкий, [93 - Сергиевский. Русское уголовное право. СПб., 1911. С. 279; Немировский Э. Я. Советское уголовное право. Одесса, 1926. С. 111. «…зависимость результата от бездействия не есть причинение». Фойницкий считал, что «причинная связь существует, когда виновный своей деятельностью или 1) вызывает действие сил, производящих смерть… или 2) если виновный отвращает своей деятельностью проявление таких сил, вследствие применения которых жизнь сохранилась бы… от причинения смерти нужно отличать допущение смерти, происходящей от иных причин» (Фойницкий. Указ. соч. С. 21).] Лист, Штосс, Гиппель и др. Многие авторы вопрос о причинении бездействием сводят к практическому вопросу: когда человек отвечает за бездействие, что совсем не то же самое.
   По мнению Бури, тот, кто может предупредить результат и ничего для этого не предпринимает, допускает наступление результата и может без наличия специальной обязанности рассматриваться как причинивший непредотвращенный результат (Interferenztheorie). [94 - Buri. Über die Kausalität der Unterlassung, ZStrRW. B. I. S. 400 и далее.]
   Утверждение А. Фейербаха, что основание для наказуемости бездействия, невмешательства заключается не в нарушении общеуголовной обязанности, а в нарушении специальной обязанности, [95 - Feuerbach A. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. Giessen, 1828, 10 Aus., § 24. S. 21.] было господствующим в германской практике многие годы.
   Другие авторы – Биндинг, Меркель, Липман – считают, что основание для ответственности за преступное бездействие нужно искать в предшествующем действии, которое создало обязанность действовать (так называемые конклюдентные факты). Биндинг считает, что «для наличия ответственности за бездействие необходима наличность условий, относящихся к первоначальной деятельности, к невмешательству и к воле невмешавшегося». [96 - Binding. Die Normen und ihre Übertretung. Leipzig, 1877. Bd. II. § 48.]
   Таким образом, Бури, Фейербах, Биндинг и другие ставят лишь вопрос об основании ответственности. По мнению Бури, достаточно того, что человек мог совершить необходимое действие, по мнению Фейербаха, нужно, чтобы он должен был это действие совершить, а Биндинг и другие требуют конклюдентных фактов.
   При бездействии причинная связь отсутствует, и вопрос, который нужно решить, это не вопрос о том, когда бездействие является причиной наступившего результата, а только о том, когда человек отвечает за бездействие. Если преступник не желал наступления преступного результата, его действие может рассматриваться лишь как самостоятельное преступление и карается, таким образом, только тогда, когда оно специально предусмотрено законом (delictum sui generis) (например, неоказание помощи погибающему и т. д.). При наличии формального преступления путем бездействия (например, лицо не приписалось к призывному участку) вопрос о причинной связи вообще не возникает. Возникает вопрос о «причинении» только тогда, когда имеет место преступное деяние материального характера, совершенное путем бездействия.
   Уголовное право должно обосновать привлечение к уголовной ответственности за наступившую смерть потерпевшего того, кто, не исполняя определенной правовой обязанности, допускает ее наступление. Когда преступник в этих условиях желал наступления смерти потерпевшего и сознательно бездействовал для того, чтобы смерть наступила, то хотя причинной связи нет, но лицо отвечает как за причинение, так как оно обязано было действовать. [97 - Сейчас во многих законодательствах указывается, что бездействие лишь приравнивается к причинению, например, Итальянский Уголовный кодекс ст. 40, Китайский Уголовный кодекс ст. 15, где устанавливается, что «невоспрепятствование наступлению результата, который лицо, согласно закону, обязано было предупредить и который оно могло предупредить, равносильно причинению этого результата положительным действием лица».] В тех же случаях, когда умысла в отношении результата не было, например, бездействие со стороны врача, обязанного принять соответствующие меры для лечения больных, бездействие не может рассматриваться как причина их смерти, а следовательно, и квалифицироваться как убийство, но виновный должен отвечать за свое бездействие как за самостоятельное преступление (иногда как за должностное преступление, иногда за оставление без помощи – ст. 111, 156 и 157 УК РСФСР).
   Ответственность за смерть, наступившую в «результате» бездействия, по советскому уголовному праву может быть признана лишь в случаях, когда человек мог и должен был сделать то, в невыполнении чего его обвиняют, что и составит объективную сторону состава, с субъективной же стороны дело должно обстоять таким образом, что лицо сознает свою обязанность совершить определенное действие и возможность его совершения и предвидит или может предвидеть, что если это действие будет совершено, то наступление смерти будет предотвращено. Если один из этих элементов отсутствует, не будет и уголовной ответственности за «результат». Судебная практика дает возможность для утверждения всех этих положений:
   а) Нужно, чтобы субъект мог предотвратить наступление последствий – «подсудимый не может отвечать за последствия, устранение которых было вне пределов его возможностей. [98 - Советская юстиция. 1940. № 3. С. 42. Пленум Верховного Суда СССР 31 декабря 1939 г. Дело Джаядилова.]
   б) Нужно, чтобы субъект должен был предупредить наступление последствий – так, самоубийство на почве личных отношений между потерпевшим и подсудимым не может быть поставлено в вину подсудимому, если по делу не установлено, что самоубийство является результатом жестокого или иного подобного обращения подсудимого с потерпевшим, находившимся от него в зависимости. [99 - Советская юстиция. 1939. № 15–16. С. 63. Пленум Верховного Суда СССР 8 июня 1939 г. Дело Мкртычян.]
   в) Нужно, чтобы субъект мог предвидеть возможность предупреждения последствий – «вредные последствия… не могут быть положены в основу его обвинения, если он был поставлен в условия, исключающие для него возможность предотвращения последствий, которые он заранее не мог предвидеть». [100 - Советская юстиция. 1940. № 3. С. 43. Пленум Верховного Суда СССР, Дело Швецова.]
   г) Нужно, чтобы субъект должен был предвидеть возможность наступления последствий – «подсудимый, руководившийся законными указаниями уполномоченного на то третьего лица, не может отвечать за вредные последствия, предусмотреть которые обязано было лицо, давшее эти указания». [101 - Советская юстиция. 1940. № 9. С. 31. Дело Котлярова 23 марта 1940 г.]
   Необходимость наличия для ответственности за бездействие как того, чтобы человек мог, так и того, чтобы он должен был действовать, вытекает также из текста действующей статьи 156 УК РСФСР, где говорится о случаях, когда «оставивший без помощи обязан был иметь заботу об оставленной и имел возможность оказать помощь». [102 - Напротив, в УССР требование о том, чтобы лицо должно было оказать помощь, отсутствует, и достаточно того, что оно могло это сделать (ст. 159 УК УССР). De lege ferenda мы согласны с таким решением вопроса (см. статью Преступления против личности в проекте Уголовного кодекса СССР // Советская юстиция. 1939. № 17–18. С. 14).]
   Обязанность виновного совершить действие может вытекать из:
   а) его служебного положения (врач скорой помощи, пожарный),
   б) его личных отношений к погибшему (родители, дети, супруги, опекун, няня и т. д.) и в) из предыдущей его деятельности – конклюдентных фактов (лицо, поставившее кого-либо в опасность, обязано принять меры для спасения).
   При наличии указанных условий лицо отвечает за самый факт бездействия и за непредотвращенный результат, хотя причинная связь отсутствует.
   То, что законодатель не признает причинения бездействием, ясно из того, что лицо, не сообщившее о готовящемся преступлении (бездействие), не рассматривается как соучастник, а либо совсем не отвечает (недоносительство об убийстве), либо отвечает за особое самостоятельное преступление (недоносительство о террористическом акте). Между тем когда виновный сообщить мог, то он и должен был это сделать (юридическая обязанность установлена в Уголовном кодексе), а если знал о подготовляемом преступлении, то мог предотвратить результат, при этом вполне возможно, что несообщавший желал наступления результата (например, жена бандита, знавшая, что он готовит нападение), однако как соучастник он отвечать не будет. Только заранее обещанное недоносительство будет рассматриваться как соучастие, но в причинной связи с результатом будет находиться не бездействие, а самый факт обещания, являющийся пособничеством.
   Определенное отношение к результату может вытекать не только из того, что человек своим действием причиняет результат или своим бездействием допускает его наступление, но и из того, что благодаря действию субъекта устраняются препятствия для наступления результата. Например, А., задержавший милиционера, который хотел помешать В., убивавшему X., безусловно способствовал наступлению результата.
   По мнению Rohland’a, «можно, с одной стороны, причинить результат прямым путем создания положительных условий, а с другой стороны, и путем уничтожения сдерживающих условий. В первом случае причинность заключается в создании причины, во втором случае в уничтожении противопричины… кто мешает спасти человека, также виновен в причинении ему смерти». [103 - RоhIand. Kausalzusammenhang, Handeln und Unterlassen Verg., Darst. Allg. Teil. B. I. S. 363.] Мы полагаем, однако, что здесь, как и при бездействии, не может быть речи о причинении и что вопрос должен решаться по тем же основаниям, что и выше.
   Способ действия причиняющего смерть не имеет значения для признания наличия уголовно наказуемого убийства и может лишь оказывать то или иное влияние на размер наказания. [104 - Gаrraud. Traité du droit pénal français. Paris, 1891. V. 4. P. 210.]
   Действие при лишении жизни состоит в причинении смерти, что возможно как физическими, так и психическими средствами. [105 - Возможность причинения смерти психическими средствами признают Таганцев (О преступлениях против жизни. Т. I. С. 245), Будзинский (О преступлениях в особенности. М., 1887. С. 45) и многие другие авторы.]
   Практически средства убийства весьма разнообразны и мы встречаем холодное и огнестрельное оружие, яд, удушение и много других. В средние века наиболее распространенными средствами убийства были холодное оружие и яд. В начале XIX в. французская статистика дала о средствах убийства следующие сведения:

   Средства убийства во Франции с 1826 по 1831 г. [106 - По ст.: Лафарга П. Преступность во Франции с 1840 по 1866 г. Сб. «Проблема преступности». ГИЗ. 1924. С. 129 (он заимствовал эти данные у Кетле).]

До войны наиболее распространенным средством убийства было холодное оружие, во время войны и вскоре после нее наиболее распространенным средством убийства являлось огнестрельное оружие.
Статистика показывает, что женщины в значительно большей степени, чем мужчины, пользуются как средством убийства ядом. [107 - «Яд часто употребляется женщинами. Это явление имеет свое основание в слабости женщины, которая не допускает открытого употребления силы. Согласно Ливию, в Риме в 424 г. по его основании случилось первое исследование об отравах. Тогда разом 170 знатных женщин были осуждены за отравление» (Бериер. Учебник уголовного права. Особенная часть. Т. II. С. 132).]

§ 5. Убийство, квалифицированное по способу действия

   Квалифицирующим обстоятельством по объективной стороне состава является в советском праве то, что убийство совершено способом, опасным для жизни многих людей (п. «в» ст. 136 УК РСФСР).
   Как соединение убийства с общеопасными преступлениями это квалифицирующее обстоятельство известно ряду законодательств. В некоторых штатах Северной Америки такое соединение дает квалификацию murder; в старом испанском и итальянском законодательстве упоминались как общеопасные средства поджог и затопление (ст. 149 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

и 355 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), это квалифицирующее обстоятельство было в старом русском праве (ст. 1453 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

Уложения о наказаниях 1885 г. и ст. 455 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

Уложения 1903 г.).
   Кубинский Уголовный кодекс предусматривает убийство, совершенное с использованием взрывчатых веществ, отравляющих газов, поджога, яда, наркотиков или каких-либо других веществ, которые могут вызвать бедствия общего характера (ст. 431 п. 6). Турецкий Уголовный кодекс карает смертью за убийство более чем одного лица вместе и за убийство общеопасными средствами (поджог, потопление и т. д.) (§ 450, п. 5 и 6). В Германии после исключения из законодательства понятия Überlegung одним из обстоятельств, упоминаемых в § 211 StGB, является «общеопасное средство» (закон 4 сентября 1941 г.).
   В нашем праве имеются в виду случаи, когда человек, действуя с прямым умыслом убить определенное лицо, при этом ставит в опасность жизнь других лиц. Такими способами будут: взрыв, поджог, бомба, обвал и т. д. Наше законодательство совершенно правильно отказывается от метода перечисления способов, и таким образом, любой способ, если он мог оказаться опасным для окружающих или действительно оказался таковым, создает квалификацию по п. «в» ст. 136 УК РСФСР.
   Наличие прямого умысла в отношении большого числа лиц, безразличных для субъекта преступления, превратит это действие, как правило, в диверсионный акт (ст. 58–9 УК РСФСР), так как его невозможно себе представить без наличия контрреволюционных целей. Точка зрения Жижиленко, что виновный при квалификации по п. «в» ст. 136 УК РСФСР мог желать смерти остальных лиц, нам представляется неправильной. [108 - Жижиленко. Преступления против личности. М.;Л., 1927. С. 23.]
   Если виновный с целью кого-нибудь убить вызвал крушение поезда, то имеется идеальная совокупность ст. 136 со ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР.
   Квалифицированным будет также убийство, совершенное способом, особо мучительным для убитого (ст. 136, п. «в» УК РСФСР). Особо мучительный способ характерен тем, что субъект преступления не только хочет смерти потерпевшего, но и желает самим способом убийства причинить ему мучения, которые для наступления смерти не являются необходимыми. Таким образом, под это понятие подойдет пытка перед смертью, разрезание человека живым на части и т. д.
   Жестокость при убийстве как квалифицирующее обстоятельство мы находим как в старых памятниках законодательства, так и в действующем законодательстве ряда стран; она фигурировала в двух основных кодексах начала XIX в. (Code pénal 1810 г. и Баварском кодексе 1813 г.), мы находим ее затем как квалифицирующее обстоятельство в Испании, Португалии, России, Италии, Турции, Япония, Кубе (ожесточение, садизм, грубая извращенность – ст. 431, п. 4 и 8). Сейчас она также введена в Германии в редакцию § 211 StGB.
   Советская судебная практика довольно часто и неправильно, с нашей точки зрения, квалифицирует убийство, совершенное особо мучительным способом, а иногда даже и с разрезанием трупа уже убитого человека на части по ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

. В уголовном законодательстве СССР наказание при рассматриваемом квалифицирующем обстоятельстве должно быть повышено по сравнению с тем, что мы имеем сейчас, но по действующему уголовному кодексу квалификация по ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

неправильна, так как этот состав специально предусмотрен п. «в» ст. 136 УК РСФСР.
   Условия разложения капиталистического общества в период между войной 1914 г. и войной 1939 г. неизбежно порождали резкий рост в капиталистических странах и особенно в Германии подобного рода зверских убийств. В условиях СССР такие случаи представляют собой единичные явления.
   Законодательство СССР не знает ряда обстоятельств, квалифицирующих убийство по способу действия в других странах. К таким обстоятельствам, в первую очередь, относится отравление, [109 - Таганцев определяет отравление как «…прекращение чьего-либо существования в силу введения в организм разрушающих его веществ» («О преступлениях против жизни по русскому праву». Т. I. С. 310).] которое мы находим в кодексах большинства стран. В древней Греции отравление рассматривалось как тягчайшее преступление, в Риме по закону Корнелия (Lex Cornelia de sicariis et veneficis) преследовались отравители или лица, применявшие для убийства всякого рода магические средства. Яд был широко распространен в средние века как средство убийства в особенности в высших слоях общества (стоит вспомнить Екатерину Медичи и Цезаря Борджиа).
   По положениям средневекового права отравление было рассматриваемо как чародейство и составляло, таким образом, преступление против веры, так, например, Саксонское и Швабское Зерцало рассматривали отравление как отступление от веры, вследствие этого оно влекло жесточайшую репрессию – в большинстве случаев сожжение, как и вообще за религиозные преступления. Бамбергское уложение, Каролина (ст. 120), старофранцузское право назначали за отравление колесование и утопление. В Англии отравление во времена Вильгельма Завоевателя и ранее рассматривалось как квалифицированное убийство, затем оно было отнесено к группе религиозных преступлений. При Генрихе VIII отравление квалифицировалось как treason и каралось погружением преступника в кипящую воду, пока не умрет, а с Эдуарда VI и по ОРА сейчас оно квалифицируется как felony (ст. 24).
   В истории русского уголовного права отравление долгое время рассматривалось наряду с колдовством и чародейством и подлежало ведению церковных судов (зелейничество церковных уставов). Особо оно было предусмотрено Уложением царя Алексея Михайловича 1649 г.: «А будет кто кого отравить зелием, и от той отравы того, кто отравят умрет и того, кто такое злое дело учинит, пытать на крепко, наперед того он над кем такого дела не делывал ли и пытав его, казнити смертью» (гл. XXII, ст. 23), Воинский устав Петра устанавливал, что «ежели, кто другаго отравою погубить онаго надлежит колесовать» (арт. 162). Усиливалась ответственность за отравление также Уложением 1845–1885 гг. (п. 5 ст. 1453). При обсуждении проекта Уголовного уложения 1903 г. очень многие высказывались за признание отравления отягчающим вину обстоятельством. В частности, Санкт-Петербургское Юридическое общество считало, что «отравление гораздо легче может быть совершено с тем коварством и скрытностью, которые трудно найти в других видах убийства». [110 - Свод замечаний на проект Особенной части уголовного уложения. СПб., 1888. Т. 1. С. 125.]
   В современном праве отравление выделяется особо в кодексах Франции (Art. 301), [111 - Отравление было особо выделено и кодексе 1791 г. (убийство «посредством яда» ст. 12 первого раздела II главы).] Италии (ст. 577, п. 2), Турции (§ 499, п. 3), Германии (§ 229). Напротив, его нет в Норвегии, Швейцарии и других странах.
   Убийство с применением особой хитрости (коварства), которое исторически занимало весьма важное место, сейчас также встречается в законодательствах в различных формах, например засада (guet-apens) французского права (Art. 298), «коварный способ» итальянского права (ст. 577, п. 2). Сейчас коварство вновь является обстоятельством, квалифицирующим убийство в Германии (§ 211 StGB в редакции 4 сентября 1941 г.), в РСФСР она (хитрость) может служить квалифицирующим обстоятельством лишь в соответствии с п. «д» ст. 47 УК РСФСР, но Уголовный кодекс Грузинской ССР знает как квалифицированное «убийство из засады» (п. «е» ст. 144).
   Включение этих обстоятельств в дальнейшем в наше законодательство нам не представляется целесообразным. Отравление все больше исключается из кодексов как потерявшее особое значение, а хитрость ничуть не хуже, чем любой другой способ убийства и может быть учтена в рамках относительно определенной санкции судом при назначении наказания. [112 - Подробнее мы рассматриваем вопрос об отравлении при анализе телесных повреждений (гл. II, § 5). Против выделения отравления в особый состав высказывается большинство теоретиков (Таганцев. О преступлениях против жизни. Т. II. С. 79). Необходимость сохранения самостоятельного значения отравления отстаивал Есипов (Есипов. Отравление. Варшава, 1896. С. 412).]

§ 6. Причинная связь

   А. Причинная связь в истории уголовного права. Важнейшее значение при анализе состава убийства имеет вопрос о причинной связи. Этот вопрос возникал уже давно в науке уголовного права и требовал того или иного ответа. Причинная связь интересовала суд и законодателя в первую очередь в отношении преступлений против жизни и здоровья. [113 - Сергиевский. Русское уголовное право. СПб., 1911. С. 282.] Уголовное право древности исходило из механически объективного представления о причинении, при этом в большинстве случаев смерть рассматривалась как результат определенной причины, если последовала вслед за ней. Понятие причины было сугубо упрощенным и часто действия, которые никак не могли явиться причиной наступившего результата, рассматривались как причины (колдовство, затмение луны или солнца и т. д.). По Lex Ribuaria, если человек убит деревом или другим предметом, то за такое убийство никто не платит, но если эту вещь взял кто-нибудь в личное пользование, то он платит часть штрафа (без фреды), если же смерть последует от того, что человек упадет в яму, колодец и т. д., которые кто-нибудь вырыл, то последний платит за смерть или вред композицию полностью (ст. 70, I и II). [114 - Die Gesetze des Karolingerreiches. В. I. II. S. 190–191.]
   Точно так же по Lex Saxonum, если чье-либо дерево случайно упадет и кому-либо причинит смерть, собственник дерева платит вергельд полностью (ст. 54). [115 - Ibid. B. II. 3. S. 28–29.] В Lex Anglorum et Werinorum мы находим прямое указание на наказуемость всякого случайного убийства или ранения: «Qui nolans sed casu quolibet hominem vulneraverit vel occiderit conpisitionem legitimem solvat» (ст. 49).
   Уголовное право многие века не отграничивало случайных, неосторожных и умышленных видов лишения жизни и причинения телесных повреждений по субъективной стороне состава. Как причинение смерти, так и телесное повреждение влекли за собой уголовную ответственность даже в тех случаях, когда виновный причинил их, не желая и не предвидя. Элементы выделения случайного причинения результата можно найти лишь в отдельных положениях уголовного права, в частности, в установлении возможности за случайное убийство платить композицию, тогда как за умышленное убийство угрожала ранее месть, а потом смертная казнь. Поэтому для признания причин смерти, в особенности в конце средних веков, выдвигаются требования, ограничивающие возможность объективного вменения. Это было особенно важно потому, что убийство всегда влекло за собой смертную казнь, а телесные повреждения влекли за собой смертную казнь лишь в том случае, если они были абсолютно смертельные (vulnera absoluta letalia). В противном случае назначались значительно более мягкие наказания (poene extraordinaria) и поэтому тенденция ограничить применение смертной казни находила свое выражение в непризнании причинения смерти, т. е. в отрицании причинной связи между нанесенным телесным повреждением и наступившей смертью и в казуистическом разделении телесных повреждений.
   Средневековые итальянские юристы, разрешая вопрос о причинной связи для преступлений против жизни и здоровья, применяли следующий принцип: если рана сама по себе не является смертельной, но смерть наступила из-за болезненного состояния раненого, то причинная связь отрицалась. Точно так же отрицалась причинная связь, если смерть наступила в результате небрежности больного или врача.
   В большинстве случаев для признания наличия причинной связи между раной и наступившей смертью требовалось, чтобы повреждение было безусловно смертельно; если повреждение излечимо, то смерть рассматривалась как случайная. [116 - Правила для составления заключения о тяжести повреждения и сейчас выделяют «безусловно смертельные повреждения», к которым относятся такие, которые всегда и у всех людей оканчиваются смертью (разрыв сердца, разрушение продолговатого мозга и т. п.) и прочие повреждения, приведшие к смерти, которые признаются условно или случайно смертельными, сюда относятся, по правилам, повреждения, вызвавшие смерть вследствие индивидуальных особенностей организма и бывших до повреждения болезненных состояний (например, легкий толчок в грудь, вызвавший разрыв существовавшей аневризмы аорты) и повреждения, приведшие к смерти пострадавшего в следствие случайных внешних обстоятельств, при которых произошло повреждение (например, получивший перелом в зимнее время и не бывший в состоянии дойти до своего дома, умер от холода), сюда же отнесено занесение инфекции в рану (ст. 4).Мокринский и Натансон правильно считали, «что такое определение принято быть не может, оно не подтверждается уголовным кодексом и ведет к ограничению уголовной ответственности «за лишение жизни без надобности суженным кругом действий». (Мокринский, Натансон. Преступления против личности. Харьков, 1928. С. 50).] Постглоссаторы признавали уже не только непосредственную причину, но считали также, что и «causa causae est causa causati».
   Для признания наличия причинной связи ограничивался срок от нанесения раны до наступления смерти, – в различных законодательствах средневековья мы находим разные сроки (критические дни): 7 дней, 20 дней 40 дней, год и один день и т. д. [117 - «Древние источники рассматривают повреждение как причину смерти в том случае, если смерть наступит в определенный срок» (Hiss R. Geschichte des deutschen Strafrechts bis zur Karolina, 1928. S. 121).]
   В старом китайском праве, если смерть не наступила немедленно после нанесения раны, то причинная зависимость или признавалась или отрицалась в зависимости от срока, который прошел от нанесения раны до смерти. Продолжительность этого срока была различна и устанавливалась в зависимости от родственных отношений между убийцей и убитым.
   В англо-американском праве для признания причинной связи при убийстве требуется еще и сейчас определенный срок между действием и наступлением смерти. [118 - «A person is not deemed to have commited homicide alfhough his conduct may have caused death… when the death taces place more than a year and a day after the injury causing it». (Stephen. A digest of the criminal law. London, 1904, Art. 242. P. 180) и «The death must have resulted within a year and a day after the blaw was given, or other act done which is allaged as the cause of death; otherwise, the law conclusively presumes that death resulted from some other cause» (Miller. Handbook of criminal law, 1934. P. 254). Так же Kenny. Ontlines of criminal law. Cambridge, 1945. 15 ed. P. 162.] Во Франции Жюсс, Ф. Эли и другие считали правильным установление 40-дневного срока. [119 - Jousse. Traité de la justice criminelle de France. Paris, 1771. T. III. P. 497; Chaveau A., Helie F. Theorie du Code pénal. Paris. 1862. V. IV. P. 40–41. Art. 316. – Code pénal и сейчас знает этот срок для признания кастрации причиной смерти, также и Art. 231. Однако практика уже давно с этим сроком не считается.]
   Вопрос о необходимости ограничения причинной связи по тем же причинам возникал и в истории русского уголовного права. В Воинском уставе Петра I мы находим положение: «…Надлежит подлинно ведать, что смерть всеконечно ли от бытия приключилась. А ежели сыщется, что убиенный был бит, а не от тех побоев, а от других случаев, которые к тому присовокупились, умре, то надлежит убийца не животом, но по рассмотрению и по рассуждению судейскому наказать» (ст. 154).
   Карпцов требовал, чтобы из деятельности субъекта последствие вытекало непосредственно и необходимо. Шварценберг еще не может разрешить теоретически вопроса о причинной связи, который возникает у него при рассмотрении состава убийства, и для разрешения этого вопроса он отсылает к экспертам. Точно так же поступает и Каролина: рассматривая вопрос об убийстве, она рекомендует в нужных случаях привлекать экспертов (ст. 147).
   Вопрос о причинной связи тогда, когда он был предусмотрен в законодательстве, связывался с отдельными составами преступлений и рассматривался в Особенной части Уголовного кодекса, в связи с убийством (например, Баварское уголовное уложение 1813 г., § 144, Воинский Устав Петра I, арт. 154).
   В дальнейшем вопрос о причинной связи вообще в законодательстве не рассматривался, но в теории уголовного права рассматривался как вопрос общей части уголовного права и большинство авторов считало, что хотя и невозможно построить учение о причинной связи в уголовном праве на общефилософском учении о причинности, тем не менее уголовное право может сконструировать свою, общую, для всех составов пригодную, конструкцию причинной связи. Однако следует отметить, что в последние годы в буржуазной литературе имелась тенденция отказаться и от этого и снова вернуться к рассмотрению вопроса о причинной связи для каждого состава в отдельности, т. е. вообще отказаться от общей конструкции причинности в общей части, а рассматривать причинную связь как элемент конкретного состава, различный в различных составах. [120 - Beling E. Der gegenwärtige Stand der strafrechtlichen Verursachungslehre. Gerichtsaal, 1931. B. 101. S. 1–13; Engisch K. Die Kausalitität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände. Tübingen, 1931, no Zstr R. W, 1932, В. LII, H. 2–3. S. 336–337.]
   До XIX в. (в XVI, XVII, XVIII вв.) теория уголовного права резко ограничивала объективное вменение последствий. Взгляды итальянских юристов нашли свое дальнейшее выражение в теории так называемой исключительной причинности, которая рассматривала результат как последствие действий обвиняемого лишь в том случае, когда исключительно действия обвиняемого, без вмешательства каких-либо других причин, вызвали этот результат.
   Для выяснения этого вопроса требовалось, например, при вскрытии трупа убитого не только выяснить причины, непосредственно вызвавшие смерть, но и произвести общее изучение состояния здоровья умершего, для выяснения вопроса, не умер ли бы он от другой причины. Так, Русский устав судебной медицины устанавливал: «Необходимо нужно всегда вскрывать по крайней мере три главные полости человеческого тела, и описывать все то, что найдено будет замечания достойного. От сего правила нельзя отступать даже и тогда, когда причина смерти по вскрытии одной полости была бы обнаружена. Сие необходимо потому, что весьма часто причина смерти может находиться в различных местах и быть сложной. В случае повреждений головы, особенное следует обращать внимание на состояние внутренностей грудных и брюшных по причине бывающего нередко при головных повреждениях сочувственного в тех внутренностях страдания». [121 - Устав судебной медицины, ст. 1060. Свод Законов. Т. XIII. СПб., 1832.]
   Вопрос о причинной связи является одним из наиболее сложных вопросов общей части уголовного права. В составах убийства и телесных повреждений решающим для признания уголовной ответственности является установление наличия или отсутствия причинной связи. Для буржуазного уголовного права в течение XIX в. и начала XX в., когда основой для применения наказания и определения размера его признавался результат, причинная связь была одним из важнейших разделов общей части уголовного права.
   Современное буржуазное уголовное право все больше отходит от этих принципов и вместо ответственности за результат (Erfolgstrafrecht) основанием для применения репрессии становится «общественная опасность», в основу которой кладется либо волевое отношение преступника, что ведет к волевому уголовному праву (Willenstrafrecht), либо, что особо характерно для последних лет, основанием для определения репрессии и ее размеров признается не результат, действие или вина, а принадлежность человека к определенному преступному типу (Täterstrafrecht).
   Новейшее буржуазное уголовное право придерживается поэтому той точки зрения, что «проблема причинной связи в своем значении переоценена», что «для большего числа составов вопрос о причинной связи вообще не острый вопрос».
   В теории и практике советского уголовного права вопросы причинной связи всегда занимали видное место.
   В тексте закона как у нас, так и в большинстве других стран в настоящее время вопрос о причинной связи не предусматривается и разрешение его предоставляется теории уголовного права. Практике же довольно часто приходится сталкиваться с ошибками в этом вопросе, со случаями привлечения к уголовной ответственности без наличия причинной связи. Верховные суды как СССР, так и РСФСР неоднократно разъясняли значение причинной связи для уголовной ответственности. В своем решении от 13 ноября 1925 г. Верховный Суд РСФСР писал, что «лицу, совершившему то или иное деяние, наступившие объективные последствия могут быть вменены лишь в том случае, когда последствия явились результатом его действия, т. е. в том только случае, когда между деянием и последствием имеется причинная связь, установление каковой и является важнейшей задачей предварительного и судебного следствия». «При отсутствии причинной связи между действиями подсудимого и наступившими последствиями… постановил Верховный Суд СССР в 1940 г., эти последствия, как бы тяжелы они ни были, не могут быть поставлены в вину подсудимому». [122 - Дело Гладышева. Пленум Верховного Суда СССР 3 марта 1940 г. // СЮ. 1940. № 8. С. 31.По другому делу УСК Верховного Суда СССР постановила, что «смерть потерпевшего может служить основанием для обвинения в убийстве только в том случае, если по делу доказано, что смерть причинена преступными действиями обвиняемого». (Дело Кузьмича. УСК Верховного Суда СССР 28 августа 1939 г. Сборник постановлений за 1939 г. В. II. С. 61–62).]
   Так же как нет уголовной ответственности в случаях, когда между действием лица и наступившим результатом имеется причинная связь, но отсутствует субъективная сторона состава – умысел или неосторожность, точно так же нет уголовной ответственности и в случаях, когда имеется одно лишь желание результата или допущение его, но между наступившим результатом и действием лица отсутствует причинная связь.
   Б. Причинная связь в философии. Вопрос о причинной связи – это общефилософский вопрос и только на базе общефилософских взглядов он может быть разрешен и в уголовном праве.
   В философии марксизма вопрос о причинной связи занимает значительное место. Ленин писал: «Тысячелетия прошли с тех пор, как зародилась идея “связи всего”, “цепи причин”. Сравнение того, как в истории человеческой мысли понимались эти причины, дало бы теорию познания бесспорно доказательную». [123 - «Ленинский сборник» XII. С. 307.] Ленин указывал также на то, что «Вопрос о причинности имеет особенно важное значение для определения философской линии того или другого новейшего «изма». [124 - Ленин В. И. Материализм и эмпириокритицизм. Т. XIII. С. 126.] «Признавать необходимость природы и из нее выводить необходимость мышления есть материализм. Выводить необходимость, причинность (выделено нами. – М. Ш.), закономерность и пр. из мышления есть идеализм». [125 - Там же. С. 136.]
   Буржуазная философия решала вопрос о причинности по-разному. Для большинства представителей идеалистической философии являлось и является характерным общее отрицание возможности и существования объективной причинности.
   Ранний представитель субъективного идеализма Д. Беркли (1684–1753) исходит из того, что все свойства вещей – это лишь человеческие ощущения. Предметы не существуют объективно, независимо от человека – реально только ощущение. Вслед за ним и Д. Юм (1711–1766) полагает, что мы не только не можем познать «вещь в себе», но иногда даже то, существует ли объективная природа, нам не известно. Исходя из этих общих положений, Беркли полагает, что «связь между идеями заключает в себе отношение не причины и действия, а только отметки или значки к вещи, означаемой». [126 - Беркли. Трактат о началах человеческого значения. СПб., 1905. § 66.]
   Юм наиболее полно свою точку зрения выражает следующим положением: «Эта-то связь, чувствуемая нашим духом, этот обычный переход воображения от одного объекта к его обычному спутнику и есть то чувство или впечатление, от которого мы производим идею «силы» или необходимой связи». [127 - Юм Д. Исследование о человеческом уме. Пг., 1916. С. 86.]
   Причинная связь, таким образом, не присуща самим предметам. Она привносится рассудком к переживаниям или вещам. Причинная связь, по Юму, имеет субъективно-психологическое, а не объективно-реальное, значение. «Дух наш никоим образом не может найти действия в предполагаемой причине даже путем самого точного и тщательного рассмотрения: ведь действие совершенно отлично от причины и в силу этого никогда не может быть открыто в ней». [128 - Там же. С. 30.] «Причина есть субъективное понятие, посредством которого мы связываем явления. Нет никакой объективной необходимости; то, что мы принимаем за объективную необходимость, есть не что иное, как субъективное принуждение, возникающее на почве привычных ассоциаций определенных представлений. Необходимая причинная связь существует, стало быть, только в субъекте и не имеет никакого объективно-реального значения. Ленин писал, что, с точки зрения Юма, «ощущение, опыт ничего не говорят нам ни о какой необходимости». [129 - Ленин В. И. Т. XIII. С. 129.]
   Юм считает, что «мы сможем поэтому определить причину как объект, за которым следует другой объект, причем все объекты, сходные с первым, сопровождаются объектами, сходными со вторым, или, другими словами, причем, если бы не было первого объекта, то никогда не существовало бы и второго». Мы можем составить себе другое определение причины и назвать ее объектом, который сопровождается другим объектом и появление которого всегда переносит мысль к этому последнему». [130 - Юм Д. Исследование о человеческом уме. Пг., 1916. С. 88]
   Юм был прав, когда он утверждал, что было бы совершенно неправильно при разрешении вопроса о причинности исходит из того, что одно явление следует за другим. То, что одно явление следует за другим, вовсе еще не значит, что второе является следствием, а первое причиной. Гром следует за молнией, день следует за ночью, – однако это вовсе не означает, что одно является последствием другого. Однако этим вовсе нельзя обосновать того, что причинная связь не закон природы, а привычка, выработавшаяся из многократного наблюдения чередования явлений. [131 - Краткий философский словарь, 2-е изд. М., 1940. С. 326.] Энгельс в «Диалектике природы» указывает на то, что «Юм со своим скептицизмом был прав, когда говорил, что правильно повторяющееся post hoc никогда не может обосновать propter hoc. Но деятельность человека дает нам возможность доказательства причинности». [132 - Энгельс Ф. Диалектика природы. Т. XIV. С. 405.]
   Кант (1724–1804) в вопросе о причинной связи, солидаризируясь с Юмом, пишет: «Юм исходил главным образом только из одного, но важного понятия метафизики, именно понятия о связи причины и действия (с вытекающими отсюда понятиями о силе и действии и т. д.); он вызывал разум, имеющий притязания на произведение этого понятия, отвечать: по какому он праву мыслит, что нечто может иметь такое свойство, что через его полагание необходимо должно полагаться еще что-нибудь другое (ибо таков смысл понятия причинности)? Он неопровержимо доказал, что для разума совершенно невозможно мыслить a priori и из понятий такую связь, ибо эта связь заключает в себе необходимость, а между тем невозможно понять, каким образом от того, что нечто есть необходимо, должно также быть нечто другое и, следовательно, каким образом может быть выведено a priori понятие такой связи?». [133 - Кант И. Пролегомены. ОГИЗ – Соцэкгиз, 1934. С. 108–109.]
   По Канту, «понятие причины есть, таким образом, чисто рассудочное понятие, совершенно отличное от всякого возможного восприятия и служащее только к тому, чтобы определить содержащееся под ним представление относительно суждения вообще и через это делать возможным всеобщее суждение». [134 - Там же. С. 175] «Понятия причины содержат правило, по которому за одним состоянием необходимо следует другое. Но опыт может нам только показать, что часто или обыкновенно за одним состоянием вещей следует другое, и, таким образом, он не может сообщить ни строгой всеобщности, ни необходимости». [135 - Там же. С. 197] В «Критике чистого разума» Кант утверждает, что «явления дают случаи, из которых возможно вывести правило, что нечто обыкновенно совершается так, но никогда не доказывают того, что следствие вытекает отсюда безусловно необходимо». [136 - Кант И. Критика чистого разума. СПб., 1902.]
   Отрицание наличия объективной причинной связи мы находим у кантианцев Маха (1838–1916) и Авенариуса (1843–1896). Мах писал, что «В природе нет причин и следствий, природа существует только однажды… причина и следствие являются только экономической функцией». [137 - Mach. Die Mechanik, in ihrer Entwicklung. Leipzig, 1901. 4 Aufl.] Мах утверждал также, что «Связи в природа редко так элементарны, чтобы можно было в определенном случае указать одну причину и одно следствие». «Поэтому, – говорит он, – я уже много лет тому назад пытался заменить понятие причины математическим понятием функциональной зависимости, зависимости явлений друг от друга, точнее: зависимости признаков явлений». [138 - Mach. Die Analyse der Empfindungen. 5 Aufl. S. 74.] Мах считал, что «Кроме логической необходимости никакой другой, как, например, физической, не существует».
   Махист К. Пирсон (1857–1936) пишет, что «с научной точки зрения не имеет никакого смысла говорить о причине как о чем-то порождающем…», «имеет больше смысла утверждать, что человек дает законы природе, чем обратно, что природа дает законы человеку». [139 - Пирсон К. Грамматика науки. С. 111, 159.]
   Освальд Шпенглер (1880) утверждает, что причинность – это «форма интеллектуального опыта». [140 - Шпенглер О. Закат Европы. Т. I. Пг., 1928.] Причинность есть «ставшая, превратившаяся в неорганическое, застывшая в формах рассудка судьба». [141 - Там же. С. 128] История не есть царство причинности, история – царство судьбы, и категории рассудочного познания с их центральным понятием закона касаются только поверхности исторической, не достигая ее глубочайшей сущности. [142 - «Шпенглер». Б. С. Э. Т. 62. С. 630.]
   Н. Гартман (1842–1906) считает, что «рациональным является закон причинности в том случае, когда он заключает в себе связи причины и действия, но не внутреннюю необходимость событий А и Б. Иррациональным является структура закона, внутренняя причина, связь. [143 - Hartmann, статья в Kantstudien.]
   Те же мысли были выражены Огюстом Контом (1798–1857), который писал, что «Слово право должно быть в такой же мере устранено из настоящего политического языка, как и слово причина из настоящей философской речи. Из этих двух теологико-метафизических понятий одно столь же аморально и анархично, как другое иррационально и софистично». [144 - Kont A. Système de politique positive. 1851. Т. I, 361.]
   Новая попытка отвергнуть существование объективной причинности имеет место в последние годы. Исходя из новейших открытий в области физики современные представители субъективного идеализма пытаются доказать, что эти открытия «разрушили причинность». Немецкий физик Иордан «полагает, что данные квантовой механики принуждают пересмотреть общие предпосылки всех классических теорий физики, каковыми являются непрерывность, причинность, пространство, время и объективная действительность» и его концепцию благожелательно поддерживает английский журнал «Nature» (рецензия на работу Иордана, напечатанная в 1944 г.). [145 - Jordan Р. Anschauliche Ornanten-theorie. 1936. S. 47. – По статье М. Омельяновского. Борьба материализма с идеализмом в современной физике // Большевик, 1946. № 15. С. 48–49.]
   Однако и среди буржуазных философов мы находим много авторов как идеалистов, так и материалистов, которые признают реальность объективной причинности. Так, Декарт (1596–1650), признавая причинность как рационалист, допускал возможность познания действительности лишь при посредстве разума.
   По мнению Спинозы (1632–1677), «из данной определенной причины необходимо вытекает действие, и наоборот, если нет никакой определенной причины, невозможно, чтобы последовало действие». [146 - Спиноза Б. Этика. Соцэкгиз, 1932. С. 2.] Он считает, что «какая-либо вещь называется необходимой или в отношении к своей сущности или в отношении к своей причине, так как существование вещи необходимо следует или из сущности и определения ее или из данной производящей причины». [147 - Спиноза Б. Этика. Теорема 33 сx. I. С. 26.] Точно так же и Бэкон (1581–1626) в «Новом Органоне» утверждает наличие реальной причинности: «Истинное знание есть знание посредством причины». [148 - Бэкон. Новый Органон. М., 1938. С. 103.]
   Последователь Бэкона Гоббс (1588–1679), также материалист и механист, признает причинность и считает, что «Конечной целью всякого знания является познание причин и возникновения вещей, имеющее своей формой последовательную цепь силлогизмов», по Гоббсу, «ничто не имеет своей причины в себе самом; она лежит в действии какого-нибудь другого непосредственного внешнего агента». [149 - Гоббс. Избранные сочинения. Гиз, 1926. С. 59, 139.]
   Локк (1632–1704) начинает с «наиболее общего отношения, под которое подходят все существующие и возможные вещи, с отношения причины и следствия». «Понятие причины и следствия происходит от идей, полученных от ощущений или рефлексий, и в конце концов сводится к ним, сколько бы ни казалось общим это отношений». «Причина есть то, что заставляет какую-нибудь другую вещь, простую идею, субстанцию, модус, начать свое существование, а следствие есть то, что получило свое начало от какой-нибудь другой вещи». То, что производит какую-нибудь простую или сложную идею, мы обозначаем общим именем причины, то, что производится, – именем «следствия». [150 - Локк. Опыт о человеческом разуме. 1898. С. 307–309.] В то же время для Локка причины и следствия – только идеи, общие имена, существующие в сознании субъекта, а не сама реальная объективная связь явлений. Причинность для Локка логическая категория. Локк признает объективную закономерность, но считает ее недоказуемой.
   Признавали наличие объективной причинности и французские материалисты. По Гольбаху (1723–1789), «причина – это существо (être), приводящее в движение другое существо или производящее какое-нибудь изменение в нем. Следствие – это изменение, произведенное каким-нибудь телом в другом теле при помощи движения», [151 - Гольбах. Система природы. С. 17.] а Дидро (1713–1784) прямо указывает, что «абсолютная независимость хотя бы одного факта несовместима с представлением о целом, а без представления о целом нет философии». [152 - Дидро. Сочинения. Т. I. С. 306. Academia, 1935.]
   Для Людвига Фейербаха (1804–1872) причинность является объективной категорией. Мы «соподчиняем явления и вещи природы друг другу в отношениях основания и следствия, причины и действия только потому, что и вещи фактически чувственно, объективно, действительно стоят точно в таком же отношении друг к другу». [153 - Фейербах. Т. I. Гиз, 1923. С. 143.]
   Ленин указывает на то, что…«Фейербах признает объективную закономерность в природе, объективную причинность, отражаемую лишь приблизительно верно человеческими представлениями о порядке, законе и проч. Признание объективной закономерности природы находится у Фейербаха в неразрывной связи с признанием объективной реальности внешнего мира, предметов, тел, вещей, отражаемых нашим сознанием».
   «Взгляды Фейербаха, – пишет Ленин, – последовательно материалистические. И всякие иные взгляды, вернее, иную философскую линию в вопросе о причинности, отрицание объективной закономерности, причинности, необходимости в природе Фейербах справедливо относит к направлению фидеизма». [154 - Ленин В. И. Материализм и эмпириокритицизм. Т. XIII. С. 127.]
   Гегель, как и Фейербах, в отличие от Канта, признает наличие объективной причинности. Гегель пишет, что «Причина есть нечто первоначальное, по сравнению с действием». [155 - Гегель. Наука логики. Соцэкгиз. М., 1935. Т. V. С. 675.]
   Для материалистической диалектики Маркса – Энгельса – Ленина – Сталина признание объективной причинности является одним из основных положений философии. Энгельс в «Диалектике природы» писал: «Для того, кто отрицает причинность, всякий закон природы есть гипотеза и в том числе также и химический анализ звезд, т. е. призматический спектр. Что за плоское мышление у тех, кто желает ограничиться этим»!. [156 - Энгельс. Диалектика природы. Т. XIV. С. 397.] Энгельс считает также, что «первое, что вам бросается в глаза при рассмотрении движущейся материи, это взаимная связь отдельных движений, отдельных тел между собой, их обусловленность друг с другом. Но мы находим не только то, что за известным движением следует другое движение, мы находим также, что мы в состоянии воспроизвести определенное движение, создав условия, при которых оно происходит в природе… деятельность человека дает возможность доказательства причинности». [157 - Там же. Т. XIV. С. 405.]
   Ленин подчеркивает, что «Признание объективной закономерности природы и приблизительно верного отражения этой закономерности в голове человека есть материализм»… «кто сколько-нибудь внимательно, – пишет Ленин, – читал его (Энгельса) философские сочинения, тому должно быть ясно, что Энгельс не допускал и тени сомнения насчет существования объективной закономерности причинности необходимости природы». [158 - Ленин. Материализм и эмпириокритицизм. Т. XIII. С. 127.]
   Новейшие попытки расшатать основы материалистического учения о причинности положениями квантовой механики также несостоятельны, как и все предыдущие попытки подобного рода. «Квантовая механика не дает никаких оснований для философских выводов о принципиальном индетерминизме (беспричинности), которые «извлекают» из нее идеалисты. Квантовая механика подводит к более широкому и верному пониманию объективных причинных связей по сравнению с классической механикой». [159 - Омельяновский М. Борьба материализма с идеализмом в современной физике // Большевик, 1946. № 15. С. 49. – Материалистические положения отстаивает сейчас и такой крупный физик современности, как Ланжевен в работе «Современная физика и детерминизм».]
   В. Теории причинной связи в науке уголовного права. Буржуазная наука, в том числе и наука уголовного права, не имела возможности использовать идеалистическую философию для разрешения вопросов причинности в конкретной области, требующей определенных практических ответов на вопросы жизни. Буржуазные криминалисты не могут при рассмотрении вопросов уголовного права принимать положения Юма, Беркли, Маха, Канта, Авенариуса и других в основу своих взглядов. Многие авторы прямо указывают на то, что общефилософское понятие причинности для юриспруденции является непригодным. Так, Меркель пишет: «Чисто объективная причинность сама по себе для юриспруденции не пригодна». [160 - Merkel A. Kriminalistische Abhandlungen. Bd. I. S. 56.] То же самое указывают Гафтер, [161 - Hafter E. Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts. 1926. S. 73.] Коллер [162 - Кahler. Deutsches Strafrecht. Leipzig, 1917. S. 285. Такое же мнение ранее высказывали Bar, Birkmeyer и многие другие. – Birkmeyer писал: «Философское понятие причины непригодно для уголовного права» (Üeber Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang im Strafrecht. Gerichtsaal, 1885. В. XXXVII. S. 261). В русской литературе мы находим такие высказывания у Таганцева: «Уголовное право… употребляет понятие причины в условном житейском смысле» (Русское уголовное право. 1902. Т. I. С. 670), Сергиевского (О значении причинной связи в уголовном праве. 1880. С. 45–46); Белогриц-Котляревского: «Общее понятие причинной связи, совершенно правильное с философской точки зрения недостаточно для уголовного права» (Учебник русского уголовного права. Киев, 1903. С. 190). В нашей советской литературе такой точки зрения придерживается проф. А. H. Трайнин, он пишет: «Необходимо строить не учение о причине «вообще», а о причине в ее конкретном значении в уголовном праве», и ошибкой он считает то, что «понятие причинной связи разрабатывалось большинством теоретиков-криминалистов не в его специально уголовно-правовом значении, а как абстрактная проблема теории познания» (Соучастие и уголовная ответственность» // Сов. гос. 1940. № 1. С. 55–56).Однако дело не в этом, большинство криминалистов отходило от «абстрактной проблемы теории познания», но вопрос не может быть разрешен иначе, чем с позиций диалектического материализма.] и другие авторы.
   В недавно вышедшей работе Б. Фурлана автор приходит к выводу, что часто философские конструкции причинности для практических правовых вопросов неприемлемы. Понятие причины в праве есть понятие причинности обыденной жизни, которая покоится на максимах, выработанных практикой, здравым человеческим разумом. [163 - Bor Furlan. Problem pravne Kausalnosti. Ljubljana, 1938. no ZStr RW, 1940. В. LX. H. 1–3. S. 264.]
   Между тем совершенно прав был в свое время профессор Познышев, когда он писал: «Весьма распространенное в литературе мнение, будто наряду с общим, философским понятием причины существует еще отличное от него понятие причины «в смысле уголовного права», представляется ни на чем не основанным и грозит только путаницей понятий; одно и то же явление и будет считаться причиной и не будет считаться таковой, смотря по тому, какое понятие будет к нему приложено: «общее» или «особенное». Если бы так поступила каждая наука, то получилась бы полная путаница понятий. В уголовном праве причиной должно считаться то, что вообще должно считаться причиной во всякой науке; уголовно-правовая наука должна лишь применять к своим построениям общее понятие причины, не допуская никаких отступлений и никакого искажения его». [164 - Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1909. В. II. С. 303.] Такая точка зрения, как мы полагаем, верна, но вопрос неразрешим на основе буржуазной философии, как это нетрудно будет далее увидеть.
   Буржуазной теории уголовного права приходилось и приходится развивать свою теорию причинности, находившуюся, конечно, под определенным влиянием тех или иных буржуазных философских концепций, но не могущую идти по линии общего отрицания объективной причинности и объективной закономерности.
   Средневековая теория исключительной причинности была, в основном, разбита работами Штюбеля [165 - Stübеl. Üeber den Thatbestand der Verbechen. 1805.] и особенно Ансельма Фейербаха, который в своем учебнике писал: «Всякое нарушение предполагает известное лицо как действующую причину оного, и то лицо, в коего воле и деянии содержится достаточная причина, произведшая преступление яко действие оной, называется виновником». [166 - Фейербах. Уголовное право. СПб., 1810. § 44, также и § 207.]
   Французский кассационный суд своим решением от 12 июля 1844 г. установил, что «смерть должна быть вменяема виновному, хотя бы рана и побои не были единственной причиной смерти, а она зависела и от физического сложения умершего, – виновник отвечает за убийство, как скоро он ускорил наступление смерти», таким образом, и в практике была поколеблена теория исключительной причинности.
   Большое распространение в буржуазной теории уголовного права получила в первой половине XIX в. так называемая адекватная теория причинности, которая исходила из того положения, что причиной преступного результата является такое поведение человека, которое вообще, а не только в данном конкретном случае, способно повлечь причинение этого результата и ему адекватно. [167 - Спиноза писал: «Адекватной причиной я называю такую, действие которой может быть ясно и отчетливо воспринято через нее самое. Неадекватной же или частной называю такую, действие которой через одну только ее понято быть не может» (Спиноза Б. Этика. М.;Л., 1932. С. 82).] Это учение об адекватной или так называемой типической причинности при его применении в практике влекло бы за собой ненаказуемость наиболее ловких преступников. Например, так как смерть не всегда наступает от удара линейкой по голове, то человек, который убил другого таким ударом, зная, что последний только что перенес операцию мозга, должен был бы быть признан ненаказуемым, так как средство не является типичным.
   Ввиду того, что такой взгляд – так называемая объективная теория адекватной причинности (Рюмелин) – приводит к практически неприемлемым выводам, другая группа сторонников той же теории – субъективная (Крисс) – рекомендует исходить не из объективной адекватности, а из того, что известно субъекту преступления, но при таких условиях теряется смысл самой типической причинности.
   Вслед за тем ряд авторов – Кестлин, Глазер, Круг и наиболее полно Бури – развили теорию о том, что действие человека признается причиной результата в том случае, если оно было одним из условий, вызвавших этот результат. Круг и Глазер считали, что действие человека является причиной данного последствия, если оно является одним из условий его.
   Бури писал: «Если мы хотим выяснить причинность какого-либо конкретного явления, то мы должны восстановить в последовательном порядке все силы, которые привлекли какую-либо деятельность, направленную к воспроизведению данного явления. Всю сумму этих сил мы рассматриваем как причину явления. Но с таким же правом каждая из этих причин в отдельности, сама по себе может быть рассматриваема как причина явления, так как его бытие настолько зависит от каждой отдельной силы, что если из общей цепи причинности мы выделим какую-нибудь отдельную силу, то не возникнет и самое явление. Таким образом, каждая отдельная сила делает жизнетворною всю мертвую массу прочих отдельных сил, только благодаря каждой отдельной силе, все прочие делаются причиной явления». [168 - Buri. Causalität und deren Verantwortung. 1873. S. 1. Перевод Таганцева. Т. I. С. 663.]
   Точки зрения Бури в течение долгого времени придерживался германский рейхсгерихт, членом которого был Бури. Такого же взгляда, как Бури, придерживался Лист в первых изданиях своего учебника.
   В настоящее время наиболее распространенной в буржуазном уголовном праве является именно эта теория причинности под названием теории conditio sine qua non. Каждое условие, говорят сторонники этой теории, одинаково необходимо для наступления данного результата, если действие человека было необходимым условием, если при мысленном исключении его из ряда отдельных условий результат не последовал бы или последовал бы иначе, то этого достаточно для признания объективной связи последнего с этим действием, которую можно назвать причинной связью. [169 - Немировский. Основные начала. С. 377.] Сторонники этой теории считают, что поведение человека является причиной происшедшего преступного результата, когда оно было в действительности необходимым звеном в развитии событий, приведших к наступлению преступного результата, и, следовательно, без него преступный результат не мог бы наступить.
   Эта теория исходит из философского положения, что все условия равноценны, что все они в совокупности и каждое из них в отдельности являются причиной наступившего результата. Этого взгляда придерживалось и придерживается сейчас большинство авторов (Бури, Лист, Франк, Штосс, Гартман, Фингер, Гельшнер, Белинг и др.). В России этого взгляда придерживались Пусторослев, Немировский, Сергиевский и др. Последний писал, что «все средства одинаковы, если они производят свое действие, – все условия равны между собой». [170 - Сергиевский. Русское уголовное право. СПб., 1911. С. 281.]
   Анализируя различные взгляды по вопросу о понятии причины среди авторов, признающих объективную причинность, можно установить следующие группы: [171 - По мнению Rohland'a, вообще имеются только две группы, одна отличающая причину и условие, и другая, считающая, что все условия результата равноценны и никакой разницы между причиной и условием не признается (Dr. vоn RоhIand. Kausalzusammenhang, Handeln und Unterlassen Vergl. Darst., Allg., Teil. B. I. S. 349).]
   I. Причина есть обстоятельство, с неизбежностью вызывающее результат само по себе. Этот взгляд развивала теория исключительной причинности и он неверен, так как нет таких причин, которые действовали бы сами по себе, вне взаимодействия с большим числом других причин. [172 - Этой точки зрения придерживается сейчас Строгович, который пишет: «Причинная связь явлений состоит в том, что одно явление обязательно (выделено нами. – М. Ш.) вызывает другое явление, а изменение первого явления влечет изменение и второго явления» (Логика. М., 1946. С. 193.), однако примеры, которые он далее приводит, опровергают его же мнение: изменение погоды вовсе не обязательно вызывает простуду, а выстрел – ранение.]
   Каждое явление имеет не одну причину, а большое количество причин. Причинное объяснение события никогда не может привести к тому, чтобы можно было указать в качестве его основания одно обстоятельство. [173 - Зигварт прав, когда он пишет: «Раз мы хотим говорить совершенно точно, нельзя обозначать единичную вещь как единственную и полную причину определенного события. В строгом смысле слова задача указать одну, единственную причину как полное основание события была бы разрешима лишь в том случае, если бы можно было доказать, что процесс действия вещи и сам по себе должен был породить эффект при всех обстоятельствах и этому не могло бы помешать никакое препятствие. Но такого доказательства нигде нельзя привести. Если кто вонзает другому кинжал в сердце, тот, разумеется, вызывает его смерть. И никто не задумается обозначить его деяние как полную и единственную причину смерти, так как своим деянием он создал такое состояние раненого, которое неизбежно ведет к смерти. Но ведь, строго говоря, он непосредственно придал лишь своей руке и заключенному в ней оружию определенную скорость в определенном направлении. То, что удар стал смертельным, зависело от одновременного с тем положения или движения раненого. Если бы этот последний ускользнул от удара, то удар попал бы в воздух. Но положение и движение раненого было обусловлено целым рядом обстоятельств, которые, быть может, совершенно не зависели от поступка виновника». Как известно, при современном состоянии хирургии, даже пуля, попавшая в сердце, не всегда причиняет смерть, – возможны и производятся операции, спасающие жизнь. «Всякое вмешательство в окружающую нас обстановку вызывает неисчислимые следствия и служит содействующей причиной для бесконечного ряда эффектов». (Зигварт Т. X. Логика. Т. II. В. II. С. 166).]
   «Вместе с тем, – пишет Гегель, – в этом умножении причин, выдвигающихся между нею и окончательным действием, она связывается с другими вещами и обстоятельствами, так что не то первое, которое признается в этом случае причиной, а лишь все эти многие причины, вместе взятые, заключают в себе полное действие. Так, например, если человек попал в обстоятельства, при которых развился его талант, вследствие того, что он потерял своего отца, убитого пулей в сражении, то можно указывать на этот выстрел (или, если идти еще далее назад, на войну, или некоторую причину войны и т. д. до бесконечности) как на причину мастерства этого человека. Но ясно, что, например, не этот выстрел есть сам по себе причина, а причиной служит лишь соединение его с другими действующими определениями. Или, правильнее сказать, он вообще есть не причина, а лишь отдельный момент в обстоятельствах, сделавших возможным результат». [174 - Гегель. Наука логики. Т. V. С. 680.] «Возможно ли то-то и то-то или невозможно, это зависит от содержания, т. е. целостности моментов действительности, которая в своем раскрытии обнаруживает себя необходимостью». [175 - Гегель. Энциклопедия философских наук. Логика. Т. I. С. 242, § 143, Прибавление.]
   Ленин об этом отрывке из Гегеля пишет: «По вопросу о «возможности» Гегель отмечает пустоту этой категории…». [176 - Ленинский сборник. IX. 2-е изд. С. 139.] Ленин указывает также, что «гениальна основная идея: всемирной, всесторонней, живой связи всего со всем…». [177 - Там же. С. 121.]
   II. Теории, разделяющие причины и условия (теория преобладающего условия). Сюда должны быть отнесены взгляды Биркмейера, который считает, что «причина есть важнейшее условие наступления результата», [178 - Birkmeyer. Üeber Ürsachenbegriff und Kausalzusammentiang im Strafrecht Gerichtsaal, 1885. В. XXXVI. S. 272.] Коллера, который полагает, что «причина есть условие, вызывающее осуществление, характер и интенсивность явления», [179 - Кöhler. Studien aus dem Strafrecht. B. I. S. 83.] определение Биндинга, который полагает, что «причина есть те положительные условия, которые достигают перевеса над отрицательными условиями», [180 - Вinding. Die Normen und ihre Uebertretung. Leipzig, 1890. В. I. S. 113] Ортманна, который считает, что «причина это последнее условие, присоединенное вменяемым лицом для наступления события», [181 - Ortmann. Gerichtsaal. В. XXVI. S. 439, по Köhler. S. 191.] и ряда других авторов, которые произвольно признают и не признают причинами те или другие обстоятельства.
   Разграничение повода, условия и причины мы находим в русской литературе у Есипова, который пишет: «Поводом называется то предшествующее, которое определило происхождение и начало события (в этом смысле повод можно назвать причиной причины). Условием называется одно или несколько предшествующих, которые определяли общее направление данного события. Причиною же называется то предшествующее, которое непосредственно произвело данный результат». [182 - Есипов В. В. Очерк русского уголовного права. Часть Общая. СПб., 1898. С. 255. – Так же и Познышев: «Между причиной и другими необходимыми условиями есть какое-то различие» (Познышев. Основные начала науки уголовного права. М., 1909. В. II. С. 317).]
   III. Наиболее распространенной из числа этих теорий является теория, считавшая, что причина есть условие, которое всегда вызывает данный результат. Этого взгляда придерживалась теория адекватной причинности, он очень близок к теории исключительной причинности и неверен, так как приводит к отрицанию причинности при случайности.
   Общее отрицание случайности характерно, как известно, для механистов. Спиноза совершенно отрицал возможность случая. «Случайной же какая-либо вещь называется, – пишет он, – единственно по несовершенству нашего знания», «случайного нет ничего». [183 - Спиноза Б. Этика. Теорема 24. С. 24 и теорема 33. С. 27.] Отрицает также случайность и Гольбах. [184 - Гольбах. Система природы. С. 189–190, Гиз.]
   И в уголовном праве отрицание случайности весьма распространено. Так, Познышев писал: «Ни о каком “случайном” причинении не может быть и речи». [185 - Познышев. Основные начала науки уголовного права. С. 317.] Трайнин писал: «В мире явлений нет случайностей». [186 - Трайнин А. Уголовное право. Часть Общая. М., 1929. С. 318.]
   Неправильно также рассмотрение случайности как субъективной категории, а это делается иногда в уголовном праве.
   Случайность должна рассматриваться как категория объективная; анализ ее должен быть связан с вопросам о причинной связи.
   Советская судебная практика, естественно, не может принять теории адекватной причинности. Так, по делу Скребкова Уголовно-кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР установила, что поскольку «медицинским освидетельствованием трупа было установлено, что Севастьянову повреждения были нанесены сравнительно незначительные, но так как Севастьянов был до нанесения побоев нездоров, то все эти повреждения явились причиной смерти», а значит, поскольку суд признал причинную связь между действиями подсудимых и смертью потерпевшего, деяние следовало квалифицировать по ч. 2 ст. 142 УК РСФСР (а не по ч. 1 ст. 143)». Таким образом, хотя такие побои и не всегда были бы адекватны причинению смерти, суд в данном конкретном случае признал причинную связь. [187 - Скребкова Д. Судебная практика. Д. № 210439. 1927. № 21. С. 19.]
   По делу Семенова Верховный Суд РСФСР признал, что «из материалов дела видно, что обвиняемый Семенов, зная, что потерпевшая больна правосторонним параличом, на почве ссор с ней наносил ей часто побои, каковые, по заключению судебно-медицинской экспертизы, учитывая болезненное и беспомощное состояние потерпевшей, носили характер истязаний, что по заключению той же экспертизы означенные истязания при наличии у потерпевшей указанной болезни ускорили процесс этой болезни, а нанесенные побои 30 мая 1925 г. послужили прямой причиной прогрессивного ухудшения болезни и тем ускорили наступление смерти. При таком положении в действиях обвиняемого имеются признаки ч. 2 ст. 142 УК». [188 - Д. № 24996. Судебная практика. 1927. № 10. С. 21.] Из этих решений ясно, что хотя действия обвиняемых не явились не только исключительной, но и адекватной причиной смерти, суд признал причинную связь.
   IV. Джон Стюарт Милль (1806–1873) определял, что «причина есть сумма всех (Inbegriff) условий, положительных и отрицательных, взятых вместе, совокупность случайностей всякого рода, наступление которых неизменно сопровождается следствием». [189 - Милль. Система логики. 1865. Т. I. С. 385.] Этот взгляд Милля вел бы к развертыванию всей совокупности моментов действительности, о чем Ленин пишет, что это «сущность диалектического познания», [190 - Ленинский сборник. IX. С. 141.] но поскольку его сторонники ограничиваются только этим, он приводит к пустоте, так как «только “взаимодействие”-пустота… требование посредства (связи), вот о чем идет речь при применении отношения причинности». [191 - Там же. С. 151.] Требуя для причинности неизбежности наступления результата, этот взгляд содержит одновременно и недостатки, о которых мы говорили выше.
   «Из того факта, что всякая причинная связь представляет известное отношение взаимной зависимости данных явлений, нисколько не следует, что всякое отношение зависимости уже вместе с тем предполагает причинную связь между этими явлениями. Принцип «функциональной» зависимости лишь констатирует, что все явления находятся в известном взаимоотношении. Мы нуждаемся, однако, не в этом общем положении, а в определенной руководящей нити, которая могла бы послужить принципом объяснения изменения явлений и их взаимоотношения. Может ли нам в данном случае помочь «взаимная зависимость явлений»? Нисколько, так как она констатирует лишь, что всякое следствие есть результат многих, бесчисленных условий, так что мы поступаем произвольно, когда связываем действие с каким-либо одним из этих условий и называем его причиной. Но ведь такая точка зрения не может нам дать никаких указаний насчет определенной однозначной связи вещей и явлений». [192 - Функциональная зависимость, по Ленину, есть вид причинности (Заметки B. И. Ленина на книгу Шулятикова «Под знаменем марксизма», 1937. № 6. С. 11).]
   Одно понятие взаимодействия еще бесплодно само по себе. Ленин пишет: «Отметить еще, что в энциклопедии Гегель подчеркивает недостаточность и пустоту голого понятия «взаимодействия». Для Гегеля «каузальность есть лишь одно из определений универсальной связи, которую он гораздо глубже и всестороннее охватил уже раньше, во всем своем изложении, всегда и с самого начала подчеркивая эту связь, взаимопереходы etc., etc.». [193 - Деборин. Введение в философию диалектического материализма. Гиз, 1922. C. 283, 363–364.]
   «Каузальность, обычно нами понимаемая, есть лишь малая частичка всемирной связи, но (материалистическое добавление) частичка не субъективной, а объективно реальной связи». [194 - Ленинский сборник. IX. С. 149. (Там же. С. 145.)]
   Энгельс также указывает на то, что «только исходя из этого универсального взаимодействия мы приходим к реальному каузальному отношению. Чтобы понять отдельные явления, мы должны вырвать их из всеобщей связи и рассматривать их изолированным образом, а в таком случае изменяющиеся движения являются перед нами – одно как причина, другое как действие». [195 - Энгельс. Диалектика природы. Т. XIV. С. 407–408.]
   Энгельс указывает также, что «для того чтобы изучить эти частности, мы должны изъять их из их естественной или исторической связи и, рассматривая каждую порознь, исследовать ее свойства, ее частные причины, действия и т. д.». [196 - Энгельс. Анти-Дюринг. Т. XIV. Ст. 21.]
   Для целей, которые ставит перед собой наука уголовного права, нам необходимо из общего взаимодействия причин выделить те причины, которые нас в данной конкретной связи интересуют. [197 - Правильно указывает на это в специальной литературе Белогриц-Котляревский, когда он пишет: «Сообразно целям и задачам отдельных наук из суммы сил, вызывающих перемены во внешнем мире, выделяются лишь некоторые, которые и составляют предмет изучения» (Белогриц-Котляревский. Учебник русского уголовного права. Киев, 1903. С. 190). Точно так же и Немировский пишет: «Выбор условия зависит от точки зрения исследователя, от цели, ради которой исследование производится» (Немировский. Советское уголовное право. Одесса, 1926. С. 104). Так же сейчас Трайнин (Трайнин. Соучастие и уголовная ответственность // Сов. госуд. 1940. № 1. С. 57).] Когда мы изучаем убийство человека, беря общее взаимодействие причин, мы будем рассматривать как причину наступившего результата не только выстрел, но и того, кто произвел револьвер, и того, кто изготовил пулю, и родителей преступника, и т. д., и т. д. Однако такое взаимодействие причин не может нам дать ничего для нужного нам вывода.
   Еще Бэкон писал: «…исследование конечных причин бесплодно и, подобно девственнице, посвященной богу, ничего не зачинает». «Говоря таким образом, – пишет он, – мы вовсе не думаем, чтобы конечные причины не имели для нас никакого реального значения и не заслуживали бы наших исследований в метафизических умозрениях…». [198 - Бэкон. О достоинстве и об усовершенствовании наук. СПб., 1874. Т. I. С. 275, 278.]
   V. Теории, считающие, что все обстоятельства (условия), без которых результаты не наступили бы в отдельности, есть причины и что все эти причины равноценны (теория conditio sine qua non).
   В советской литературе уголовного права до последнего времени почти всеобщим признанием пользовалась теория conditio sine qua non; учебники, выходившие в 1926–1930 гг., полностью стояли на позициях этой теории. [199 - Пионтковский А. А. Уголовное право (РСФСР, часть Общая. С. 147–148; Трайнин А. В. Уголовное право. Часть Общая. 1929. С. 315–320; Немировский Э. Я. Советское уголовное право. 1926. С. 104.] В настоящее время отмечается некоторое признание того, что теория conditio sine qua non не является абсолютно удовлетворительной. Проф. Пионтковский еще в первом издании учебника Общей части уголовного права писал: «Выражением взгляда диалектического материализма на причинность в теории уголовного права является признание поведения человека причиной происшедшего преступного результата, когда оно было в действительности необходимым звеном в развитии событий, приведших к наступлению преступного результата, и, следовательно, без него данный преступный результат и не мог бы наступить (так называемая теория conditio sine qua non). Выражением идеалистического взгляда на причинность в теории уголовного права являются все те теории причинности, которые считают поведение человека причиной преступления лишь тогда, когда оно подходит под искусственно созданное данным учением представление о том, что можно считать причиной преступления».
   Однако во втором и третьем изданиях совершенно правильно Пионтковский говорит уже не о выражении взглядов «диалектического материализма» в теории conditio sine qua non, а только об ее материалистическом характере, так как эта теория стоит на позициях механистического материализма, отождествляя причинность и необходимость, и не отводит места для случайности как объективной категории. [200 - Уголовное право. Общая часть. М., 1935. С. 252; II изд., 1939. С. 273 и III изд., 1943 г… С. 124.]
   Напротив, Трайнин в одной из наиболее интересных за последнее время работ по этому вопросу полагает, что «принцип “conditio sine qua non” (необходимое условие) характеризует, таким образом, всякое подчиненное конкретным целям исследование причинности. Этот принцип находит, естественно, свое полное применение и в уголовном праве». [201 - Трайнин А. Н. Соучастие и уголовная ответственность // Сов. госуд., 1940. № 1. С. 58.]
   Как мы полагаем, такое утверждение было бы неправильно. Отличительной чертой теории conditio sine qua non является признание всех причин равноценными, признание достаточности того, чтобы «действие лица было одним из необходимых условий осуществления преступного результата в его конкретном виде»; в действительности, однако, решение вопроса значительно сложнее.
   Любой результат, в том числе и случайный, вызывается известными причинами. «Случайность также имеет причины. Все, что существует, имеет свои причины. Имеет свои причины и случайное явление». [202 - Кондаков H. Необходимость и случайность // Большевик. 1940. № 8. С. 57.]
   Любой результат вызывается не одной, а многими различными причинами. Однако не все причины, вызывающие результат, причиняют его в равной мере. Одни причины способны с необходимостью причинить результат (например, отрубание живому человеку головы всегда вызывает смерть); другие способны вызвать результат в данных конкретных условиях (например, выстрел из револьвера); третьи, наконец, приводят к известному результату лишь в итоге присоединения к ним дополнительных причин, не находящихся ни в какой зависимости от данного действия (совет кому-либо отправиться в альпинистскую экскурсию в расчете, что он там сломает себе голову). Во всех этих случаях результат может наступить, и во всех этих случаях действия лица являются conditio sine qua non наступившего результата. Во всех случаях действие лица – причина наступившего результата, и во всех случаях может быть умысел, но, как мы полагаем, ответственности в последнем случае все же нет.
   Рассмотрение событий без различия между более и менее существенными явлениями, установление равноправности всех отношений и связей между предметом характерно для метафизического решения вопроса. Марксистская диалектика отличает существенные связи от менее существенных, внешних, случайных.
   «Ленин высмеивает… метафизическое понимание связей и отношений, существующих между предметами, которые делают равноправными все отношения, все связи, которое ведет к чистому эмпиризму, к бегству от познания всего существенного, коренного, решающего в действительности.
   Требование марксистского диалектического метода устанавливать различие между органическими и внешними связями является неотъемлемым элементом диалектического учения. Без этого элемента нельзя правильно понять изучаемые явления». [203 - Розенталь М. Диалектическая связь и взаимозависимость явлений // Большевик. 1940. № 8. С. 51.]
   Любой случайный результат вызывается комплексом причин, между тем было бы совершенно неправильно считать, что отсутствие ответственности за случайный результат определяется только обстоятельствами, входящими в субъективную сторону состава. Случайность есть объективная категория, а не субъективная, и в рассмотрении вопроса о случайности в уголовном праве в субъективной стороне состава мы видим одну из ошибок нашей теории уголовного права. «Случайность также существует объективно, но она не вытекает с необходимостью из закономерного развития данного явления, хотя и имеет свою причину». [204 - Краткий философский словарь. 2-е изд. 1940. С. 188. – «Случайность не является субъективным понятием, как это кажется метафизикам», «объективно существует не только необходимость, объективно существует также и случайность» (Кондаков Н. Необходимость и случайность // Большевик. 1940. № 8. С. 58, 60). Мы никак не можем поэтому согласиться с мнением профессора Трайнина, что «положение, когда на стороне действующего лица имеется объективное основание ответственности – причинение результата, но отсутствует субъективное основание – виновность, носит в уголовном праве техническое наименование (курсив мой. – М. Ш.) «случая» (casus)» (Трайнин. Соучастие и уголовная ответственность // Сов. госуд. 1940. № 1. С. 59). Понятие случая в уголовном праве есть общее понятие диалектического материализма и из него надо исходить.] Теория conditio sine qua non является, таким образом, полезной, но не достаточной в области уголовного права. Материалистическая сторона этой теории дает возможность сделать вывод, что если данное действие человека не явилось conditio sine qua non преступного результата, то ответственности быть не может, но метафизическая сторона ее делает ее непригодной для дальнейшего решения вопроса, так как этого еще недостаточно для наличия даже объективной стороны состава, так как действие, являющееся причиной, могло вызвать инкриминируемый результат случайно, и, следовательно, нужно в объективной стороне состава различать причины, с необходимостью вызывающие данный результат, и причины, вызвавшие результат случайно. [205 - Этой точки зрения правильно, как мы полагаем, придерживается сейчас профессор Пионтковский, который пишет, что «можно выяснить объективное различие между необходимыми и случайными последствиями совершенных лицом действий» (Пионтковский. Уголовное право. Общая часть. III изд. М., 1943. С. 120 (курсив мой. – М. Ш.).]
   Наше уголовное право не стоит на позициях ответственности за результат в том виде, как это имело место в уголовном праве на протяжении XIX в. Установленная у нас возможность равной ответственности за покушение, приготовление и оконченное преступление, наличие, как правило, относительно определенных санкций показывает, что при определении меры наказания законодатель считает нужным исходить, в первую очередь, не из результата, а из вины преступника, что не исключает, конечно, учета и тяжести последствий преступления.
   Верховный Суд СССР проводит совершенно правильную линию, устанавливая, что должны быть учитываемы, кроме субъективной стороны, действия и объективные последствия. «Суд при вынесении приговора… должен учитывать при определении наказания и тяжелые последствия и злостность действий…». [206 - СЮ. 1941. № 8. С. 25. УСК Верховного Суда СССР.]
   Если для умышленного действия основное значение при определении наказания имеет умысел субъекта преступления, то в неосторожных преступлениях без учета результата обойтись невозможно. Попытки построить в этих случаях ответственность на чисто субъективных элементах не могут быть увязаны с установлением ответственности за неосторожную вину, если стать на ту точку зрения, что основанием уголовной ответственности является только субъективное отношение виновного, то тогда человек должен отвечать за самый факт неосторожности вне зависимости от наступивших последствий. Однако, как известно, за неосторожный выстрел человек уголовной ответственности не будет нести. Он будет отвечать в зависимости от результата за неосторожное убийство, неосторожное телесное повреждение и т. д.
   Таким образом, когда речь идет о неосторожных действиях, ответственность в значительной мере определяется результатом этих действий. Это, конечно, не исключает того, что основой ответственности является вина данного лица, имеющая форму неосторожности, но размер наказания в этих случаях в значительной мере зависит не только от формы виновности, но и от характера наступивших последствий, которые виной не охватываются.
   Вопрос о причинной связи вообще не возникает тогда, когда речь идет об:
   1) умышленных преступлениях, в которых наличие оконченного состава имеет место без наступления какого-либо указанного в законе результата, так называемые формальные преступления (например, ст. 140-а, 154), или
   2) о неосторожных преступлениях, караемых за самый факт неосторожности (например, неосторожное обращение с оружием, нарушение правил техники безопасности и т. д.). Возникает вопрос о причинной связи лишь тогда, когда мы сталкиваемся:
   а) с умышленными преступлениями, заключающимися в совершении запрещенных законом действий и требующими для признания оконченного состава преступления установленного в законе результата (например, смерти по ст. 136, изгнания плода по ст. 140), так называемого delictum comissionis, или
   б) с неосторожными преступлениями, также караемыми лишь при наступлении определенного результата, и где самая квалификация действия от этого результата зависит (например, ст. 139, 145) и где при отсутствии причинной связи не только оконченное преступление, но и вообще состав преступления отсутствует, и, наконец,
   в) в составах, которые, кроме первоначального результата, требуют еще для своего наличия дополнительного второго результата, который также должен находиться в причинной связи с первоначальным преступным действием (например, составы ст. 142 ч. II, 153 ч. II и др.).
   Во всех уголовных законодательствах, в том числе и в нашем, содержатся составы и иногда в довольно большом количестве, квалифицированные по результату. В УК РСФСР мы находим много таких составов (как, например: ст. 59–3 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 59–3 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 75–4, 109, 113, 75–1, 108, 79, 79–3, 79–4, 108–1, 128, 133 ч. III, 142 ч. II, 145, 153 ч. II, 157, 158–1, 171), при этом возникает вопрос, какой характер должна носить причинная связь.
   По мнению Немировского, для преступлений, квалифицируемых по последствиям, «достаточно объективной причинной связи», [207 - Немировский. Советское уголовное право. 1926. С. 105.] и ограничивать здесь ответственность отсутствием умысла или неосторожности в отношении результата нельзя. В этих условиях, как указывает Немировский, теория conditio sine qua non привела бы к ответственности за самый отдаленный результат. Немировский здесь исходит из того, что эту конструкцию надо рассматривать как dolus indirectus, из которого она возникла. Напротив, мы полагаем, что здесь, как и везде, требуется не только умысел или неосторожность в отношении действия, но и в отношении результата, ограничение ответственности и здесь будет иметь место не только по объективной, но и по субъективной стороне состава. [208 - В новейших законодательствах мы находим такое требование в самом кодексе. Так, неосторожности в отношении результата требуют кодексы Норвегии (§ 43), Дании (§ 20).]
   Так как советское уголовное право не ограничивает ответственность результатом, то в тех случаях, когда смерть не наступила, суд должен учитывать обстоятельства, которые это вызвали. Если же смерть наступила, то субъект не отвечает за нее, даже если он ее причинил, если этого результата он не желал, не допускал, не предвидел, не мог и не должен был предвидеть. Не может отвечать также субъект и за наступление смерти, которой он желал и которая действительно наступила, если только наступление ее не связано причинной связью с действием этого лица. Если Иванов желал смерти Смирнова и Смирнов действительно умирает от хронической сердечной болезни, о которой Иванов знал и предвидел, что Смирнов от нее умрет, то Иванова за это к уголовной ответственности привлекать, очевидно, нельзя. Нет уголовной ответственности за убийство и тогда, когда лицо желает наступления чьей-то смерти и причиняет ее, но результат наступает, хотя и как последствие его действия, но случайно. [209 - Иного мнения Таганцев, который писал: «Даже и при случайных последствиях, если они наступили, если они были выражением умысла, мы не имеем оснований освободить виновного от ответственности» (Таганцев. О преступлениях против жизни. Т. I. С. 240), если они не наступили, возникает вопрос, можно ли привлечь за покушение?]
   В этом заключается объяснение ненаказуемости покушения с абсолютно негодными средствами. Как правильно указывалось много раз в литературе, абсолютно негодных средств не существует. В случае, когда в двух рядом находящихся комнатах, за тонким простенком живут два религиозных старика и после ссоры один из них слышит, как сосед молится о его смерти, и с перепугу умирает, имеются и причинная связь и желание наступления результата и средство, которое, хотя оно и «абсолютно негодно», привело к результату, но ответственности не будет, так как результат наступил случайно. [210 - Таганцев, естественно, здесь признает уголовную ответственность (там же. С. 246).]
   В этом заключается и разрешение вопроса о так называемом «разрыве причинной связи». Поскольку вся теория «conditio sine qua non» исходит из механистических взглядов и отрицает наличие объективной случайности, авторы, придерживающиеся этой точки зрения, большей частью приходят к механистическому утверждению о разрыве причинной связи. Утверждение Гольбаха, что «всякая причина производит свое следствие только в том случае, когда ее действие не прерывается другой, более сильной, причиной, ослабляющей действие первой причины или делающей ее бесполезной», [211 - Гольбах. Здравый смысл. С. 107. – Напротив, Бэкон считает, что «нет силы, которая могла бы ослабить или разбить цепь причин» (Бэкон. Изд. Бибикова. Т. I. С. 87), а по мнению Немировского, «понятие прерванной причинности – это contradictio in adiecto» (Немировский. Советское уголовное право. Одесса, 1926. С. 106).] нашло много сторонников среди криминалистов. [212 - Таганцев (О преступлениях против жизни. Т. I. С. 259), Трайнин, который писал: «Если последующее звено выпадает из сферы предвиденного, оно выпадает и из прямой цепи: причинная связь в уголовном праве разрывается и ответственность за результат исключается». (Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть Общая. 1929. С. 320–321). Такого же мнения еще и сейчас профессор Пионтковский: «Причинная связь прерывается, когда результат появляется не вследствие данной цепи причинности, необходимым звеном которой является поведение данного человека, а вследствие другой совершенно самостоятельной цепи причинности» (Пионтковский. Уголовное право. Общая часть. М., 1943. С. 120), т. е. Трайнин признает субъективный разрыв причинного ряда, а Пионтковский объективный разрыв его; подобных взглядов придерживались и многие другие авторы.] Однако утверждение это неверно, так как, диалектически развиваясь, действие раз возникшей причины не прекращается и не прерывается.
   К действию субъекта могут присоединяться различные обстоятельства, однако, они не прервут действия первоначальной причины. Эти присоединяющиеся обстоятельства могут вытекать из действия субъекта, но могут быть и самостоятельными, они могут быть результатом деятельности другого человека, и могут быть и результатом действия сил природы, если речь идет о деятельности человека, то эта деятельность может сама по себе с субъективной стороны носить любой характер, но все это не исключает того, что и ранее возникшие причины продолжают действовать и что без них результат не наступил бы. [213 - В Турции «если смерть наступила в результате обстоятельств, имевших место до действия, но неизвестных субъекту, или в результате совпадения обстоятельств, которых он не мог предвидеть» (§ 451), то наказание снижается.]
   По мнению авторов, придерживающихся мнения о возможности разрыва причинной связи, признание разрыва зависит от характера присоединившейся причины. Так, по их мнению:
   а) причинная связь не прерывается, если к умышленному действию лица присоединилось невиновное или неосторожное действие третьего лица. Если, например, группа строительных рабочих сбрасывает с лесов балку по указанию десятника, который, посмотрев вниз, сказал, что там никого нет, в то время как внизу находился человек, от которого десятник хотел избавиться и которого он видел, и сброшенная балка его убивает, то действие десятника признается причиной смерти и он рассматривается как исполнитель;
   б) если результат наступил из-за физических или психических особенностей потерпевшего, то также признается наличие причинной связи. Например, легкий удар по голове человеку, который недавно перенес сложную операцию мозга;
   в) однако «условие не является причиной, если результат причиняется путем присоединения таких дополнительных причин, наступление которых лежит вне границ нормальной предусмотрительности». По теории conditio sine qua non этом случае должна была бы быть признана причинная связь, и поэтому в примере, когда раненый У. попал в больницу и там, уже выздоравливая от раны, простудился, заболел воспалением легких и умер, признается разрыв причинной связи. Однако ответственность Х. за смерть раненого У. исключается не потому, что здесь нет причинной связи, а потому, что смерть здесь является случайно наступившим результатом. Х. не предвидел и не мог предвидеть так наступившего результата, а поэтому он может быть привлечен к ответственности только за покушение на убийство. [214 - Пионтковский пишет: «Причинение умышленного телесного повреждения, последствием которого явилась смерть потерпевшего, не заключает в себе состава второй части ст. 142 УК, если эта смерть является «случаем» для субъекта преступления, т. е. если он ее не предвидел и не должен был предвидеть». (Пионтковский А. А. Преступления против личности. М., 1938. С. 49; также в отношении статьи 153, ч. II. С. 98). Но ведь вполне возможны случаи, когда человек не только предвидевший, но и желавший убить, нанес удар топором, а результатом было лишь легкое ранение, от которого после заражения крови человек умер. Из трех возможных квалификаций этого случая ст. 142 ч. II, 136 и 19–136 УК РСФСР мы считаем правильной лишь последнюю, так как наступление результата объективно случайно.]
   Этого взгляда придерживается и наша судебная практика. Так, по делу Корниенко и других, где Реброву были нанесены легкие телесные повреждения, но где, по заключению экспертизы, в результате попавших в рану зародышей столбняка Ребров умер, Верховный Суд РСФСР постановил: «Реброву причинены легкие телесные повреждения, которые по заключению… экспертизы… не могли повлечь за собой смерть потерпевшего. Однако, имея в виду, что потерпевший умер от столбняка, экспертиза полагает, что бациллы столбняка могли проникнуть в организм от кирпича или камня, коим ему было причинено легкое телесное повреждение. Отсюда суд делает вывод, устанавливает непосредственную причинную связь между упомянутым легким телесным повреждением, проникшей… в организм потерпевшего бациллой столбняка и смертью. Такое распространительное толкование… неправильно: если потерпевший умер от столбняка или другой инфекционной болезни, то это последнее обстоятельство вменить в вину обвиняемым нельзя…». [215 - Сборник определений УК Верховного Суда РСФСР 1925. В. I. С. 78. Д. № 21600, Корниенко и др.Когда мы говорили, что от легкой раны не могла последовать смерть (но она последовала, как же не могла?), то мы этим хотим только сказать, что хотя смерть и последовала, но из характера нанесенной раны ясно, что виновный не хотел наступления смерти и не мог предвидеть, что от такой раны смерть наступит, и субъективная вина, а значит, и ответственность за убийство отсутствуют.]
   Как конструкция ст. 142 и 143 Уголовного кодекса, так и практика судебных органов дают возможность для установления того, что законодатель признает причиненное последствие наказуемым лишь в том случае, если оно не является случайным результатом действий данного лица. Так, если смерть последовала от тяжких телесных повреждений, то в таком случае наступление смерти объективно закономерно, но для легких телесных повреждений, хотя бы и повлекших смертельный результат, он случаен, а поэтому ответственности за него нет. Так, Уголовно-кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР постановила по делу, где потерпевший, которому были нанесены легкие телесные повреждения, умер от загрязнения раны, что: «ст. 142 УК предусматривает лишь нанесение тяжких повреждений, поэтому поскольку по настоящему делу установлено и приговором и всеми материалами дела, что Доронову были нанесены легкие повреждения, деяние обвиняемых, независимо от случайно возникших следствий, должно быть квалифицировано по ст. 143 УК». [216 - Д. № 25021 // Судебная практика. 1927. № 12. С. 17.]
   д) Если для наступления результата понадобилось присоединение умышленного действия третьего лица, то, по мнению этих авторов, причинная связь прерывается и последнее действие является единственной причиной наступившего результата. Так, если А. ранил Б., а С., найдя его раненым, убил, то причинил смерть только С. Если врач по небрежности прописал смертельную дозу лекарства, а аптекарь, желая погубить пациента, лекарство выдал, то единственный причинитель смерти – аптекарь и т. д. [217 - «Во всех… случаях, где между деятельностью лица и результатом вступает посредствующая самостоятельная деятельность психически здоровых людей, причинная цепь в условном смысле также прерывается». (Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть Общая. 1929. С. 332).]
   Однако в некоторых случаях эта деятельность субъекта признается причинно связанной с результатом, несмотря на умышленное действие третьего лица. Так решается вопрос:
   1. Если субъект психически воздействовал на третье лицо с целью, чтобы оно совершило преступление (он подстрекатель).
   2. Если он использовал умысел третьего лица, который был заранее ему известен (он исполнитель).
   3. Если два лица независимо друг от друга производят действие, которое способно само по себе привести к результату (например, с разных сторон поджигают здание), они – соисполнители.
   Решение вопроса здесь почти всегда верно, однако вытекает это решение не из того, что разрывается причинный ряд, а из того, что уголовная ответственность имеет место лишь при неизбежном или вероятном, но не при случайном результате.
   Случайность имеет место тогда, когда действие, совершенное лицом, само не могло вызвать хотя бы и желательный ему результат и когда результат, наступивший в итоге действий данного лица, находится с ними в причинной связи, но для наступления этого результата необходимо было, кроме действия субъекта, присоединение еще и других причин, которые не вытекали из его действия. [218 - «Внешние случайности, не вытекая из законов движения данной совокупности явлений, представляют результат внешних воздействий, совпадений, влияний, обусловленных другими закономерностями. Внутренне обусловленная случайность представляет проявление внутреннего противоречия в самой необходимости» (Кондаков Н. Необходимость и случайность // Большевик. 1940. № 8. С. 62–63). Результатом этой объективной случайности является то, что субъект не может предвидеть наступление последствий.]
   В тех случаях, когда у субъекта имелся умысел в отношении результата, наступившего от его умышленного действия, которое вообще могло вызвать результат, но в данном случае не вызвало его, а результат наступил в дальнейшем от присоединения причин, которые из действия субъекта не вытекали, имеется покушение.
   Так, имеются причинная связь и умысел в случае, когда желавший убить легко ранил человека, но тот в дальнейшем погиб во время катастрофы с машиной скорой помощи, в которой его везли в больницу. Здесь, несмотря на наличие умысла на причинение смерти, находящейся в причинной связи с умышленным действием лица, должно быть признано лишь покушение на убийство, так как результат наступил случайно. [219 - Преступные действия обвиняемого, дающие основания прийти к выводу, что они были совершены с целью причинить смерть потерпевшему, должны квалифицироваться как покушение на убийство, независимо от того, что смерть фактически наступила от аналогичных действий другого лица (Герасименко Д. УСК Верховного Суда СССР, 28 июня 1940 г… Сборник определений за 1940 г… С. 193).]
   Для разрешения вопроса о наличии причинной связи нужно из общей цепи причин и следствий, из общего взаимодействия их взять для изучения лишь ту причину или лишь те причины, которые связаны с результатом виновным отношением субъекта – умыслом или неосторожностью. Подлежит вменению только такой результат, который, не будучи объективно случайным, является следствием действия человека, если при этом имеются необходимые для вменения элементы субъективной виновности – сознание совершаемого и предвидение последствий.
   Нужно из большого количества (множества) причин выделять ту или те причины, которые:
   1) представляют собой деятельность человека,
   2) не случайны,
   3) связаны с наступившим результатом виной, т. е. умыслом или неосторожностью.
   Это вовсе не значит, что все остальные причины не являются причинами, [220 - «Каждый называет причиной только те условия, которые его интересуют», – пишет Köhler (Deutsches Strafrecht. Leipzig, 1917. S. 190).] это значит только, что мы, для того чтобы понять отдельные явления, вырываем их из всеобщей связи и рассматриваем изолированно. Объективная всеобщая связь явлений нам в интересующей нас области не дает всего, что нам необходимо для решения вопроса об уголовно-правовой ответственности.
   Было бы неверно весь вопрос о виновности в широком смысле этого слова сводить только к субъективной вине. Объективная и субъективная стороны состава диалектически неотделимы одна от другой. Иной взгляд неизбежно приводит к рассмотрению случайности как чисто субъективной категории. Когда Зигварт пишет, что «содействую ли я тому или другому лишь благодаря случайности, которую нельзя отнести за мой счет, или же это можно приписать мне в заслугу или вину, относительно этого ничего не может решать чисто объективное причинное отношение, которое приписывает мне в незаметных градациях все меньшую и меньшую долю всей причины, тут решает лишь отношение следствия к моему сознательному намерению и расчету», [221 - Зигварт Х. Логика. Т. II. В. II. С. 165.Не прав также и Трайнин, когда он, возражая Пионтковскому, упрекает его за то, что Пионтковский, «опираясь на учение Энгельса о необходимости и случайности, пытается в объективных свойствах причинения отыскать различие между необходимым и случайным в уголовном праве». Трайнин полагает, что «такой метод, естественно, не может помочь разрешению вопроса» (Соучастие и уголовная ответственность // Сов. госуд. 1940. № 1. С. 60–61). Мы полагаем, что путь, на который стал сейчас Пионтковский, является единственно правильным.] то это неверно потому, что виновность здесь сводится только к субъективному отношению, между тем уже в признании наличия объективной случайности результата заключено отрицание наличия состава преступления.
   Действие человека может быть таково, что если вменяемый человек его умышленно совершил, то уже из этого можно сделать вывод о наличии умысла в отношении результата, так как результат неизбежен. Действие может быть и таким, что умышленное его совершение само по себе еще вовсе не означает умысла в отношении результата, так как для этого действия результат является случайным и может наступить лишь при присоединении дополнительных обстоятельств, которые от данного лица не зависят. При всех прочих равных условиях человек, желавший смерти своего врага, может: 1) отрезать ему голову, 2) выстрелить в него в упор из револьвера, 3) ударить его ножом, 4) только прицелиться из револьвера, не стреляя, и 5) проклясть его, и во всех этих случаях может наступить смерть, как последствие умышленного действия лица.
   Однако только в первых трех случаях будет законченное умышленное убийство, в четвертом случае может быть признано лишь покушение или приготовление, а в последнем случае вообще не будет состава преступления.
   Советская теория причинной связи должна исходить из следующих принципиальных положений:
   1. Причинность, как и субъективная вина, является необходимым элементом для установления ответственности.
   2. Существует реальная, объективная, находящаяся вне разума человека причинная связь.
   3. Никакой разницы между причинами и условиями нет, однако не все причины равноценны.
   4. Вопрос о случайности должен решаться как об объективной категории и в случаях объективной случайности исключается ответственность за результат.
   5. Для уголовно-правовой ответственности, отвлекаясь от остальных причин, нужно изучать только те, которые, вызывая результат, связаны с ним виной субъекта.

Уголовный закон [222 - Юридическое издательство Министерства юстиции СССР. М., 1948.]

Глава I
Источники уголовного права

§ 1. Понятие источника уголовного права

   I. Вопрос об источниках уголовного права имеет важнейшее значение как для разработки и разрешения вопросов теории советского уголовного права, так и для судебной практики. Однако разработка этого вопроса в науке советского уголовного права сталкивается со значительными трудностями, так как в общей теории права этот вопрос окончательно не разрешен и поэтому та база, на основе которой должна была бы разрабатываться проблема источников социалистического уголовного права, недостаточна.
   Понятие источника уголовного права, как и источника права вообще, один из весьма сложных и спорных вопросов теории права. [223 - «Понятие источника права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права» (Кечекьян С. Ф. О понятии источников права. Ученые записки. МГУ. Вып. 116; Труды юридического факультета. Кн. 2. С. 3).]
   Исторически термин «источник права», по утверждению ряда авторов, был впервые применен Титом Ливием, который называет закон XII таблиц «источником всего публичного и частного права». [224 - Тарановский О. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 167; Шершеневич Г. В. Общая теория права. М., 1911. С. 369.]
   Сложность этого вопроса в значительной мере объясняется тем, что один и тот же термин применяется сейчас, как применялся и ранее, для обозначения различных понятий.
   Так, Шершеневич писал: «Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, малопригодным ввиду своей многозначимости. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; в) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского права, труды ученого Потье – для Французского кодекса Наполеона, Литовский статут – для Уложения Алексея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, когда говорят о работе по источникам, например, по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т. п.; d) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона». [225 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 368–369. См. также: Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 73–91.]
   II. Многообразие значений термина «источник права» имеет место и в советской юридической литературе – как в литературе по вопросам теории права, так и в уголовно-правовой литературе.
   Голунский и Строгович указывают на то, что «в обычном словоупотреблении источником какого-либо явления называется та сила, которая создает это явление, призывает его к жизни» и с этой точки зрения они считают, что «источником права является государственная власть, при помощи права выражающая волю господствующего класса», соответственно «источником социалистического права является диктатура рабочего класса, выражающая волю всего трудового народа социалистического государства». Одновременно они указывают и на то, что «понятие источника права имеет и иное юридическое значение» и определяют, что «способы закрепления правил поведения, которым государство придает правовую силу, именуются источниками права в юридическом смысле». [226 - Голунский С. А., Строгович М. С. Общая теория права. М., 1946. С. 173.] Профессор Герцензон, указывая на общее понятие источника уголовного права – волю господствующего класса, пишет: «В социалистическом государстве рабочих и крестьян диктатура пролетариата является источником уголовного права», но он также указывает, что «специальное понятие источника уголовного права значительно уже: оно охватывает способы, посредством которых государство придает обязательную силу нормам, обеспечивающим применение к совершителям преступлений мер уголовного наказания». [227 - Герцензон А. А. Уголовное право. Общая часть. М., 1946. С. 35.]
   Мы находим в нашей литературе и большое число других определений для понятия источника права. Профессор Вильнянский, почти точно воспроизводя значение источника права, указанное Шершеневичем, различает: а) источники права в материальном смысле – ту силу, которая творит право, и б) источники права в формальном смысле – те формы, в которых выражается общеобязательность норм, и материалы, из которых можно ознакомиться с правом, т. е. источники познания права. [228 - Вильнянский С. И. К вопросу об источниках советского права // Проблемы социалистического права. 1939. № 4–5. С. 62.]
   Профессор Александров считает, что «под источником права следует понимать те факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют таким образом специфику права». [229 - Александров Н. Г. Понятие источника права. Ученые труды ВИЮН. М., 1946. Вып. VIII. С. 51.] По мнению профессор Кечекьяна, «источник права в материальном смысле – это причины, обусловившие содержание права, источник права в формальном смысле – причина юридической обязательности норм», при этом «источником права в материальном смысле являются в конечном счете материальные условия жизни общества… а материальными условиями жизни общества… определяется содержание воли господствующего класса, следовательно, и содержание норм права», источником же права в формальном смысле слова являются «особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права». [230 - Кечекьян С. Ф. О понятии источников права. Ученые записки МГУ. Вып. 116. Труды юридического факультета. Кн. 2. С. 3–5.]
   При всем этом многообразии определений термина «источник права» нетрудно увидеть, что в основном речь идет во всех этих определениях о двух основных понятиях: а) о содержании права, о силе, которая создает право, и это называют источником права в материальном смысле, или общим понятием источника права, и б) о форме, которая придает норме правовой, т. е. общеобязательный характер – формальное или специальное понятие источника права.
   В советской теории права мы сталкиваемся в настоящее время по этому вопросу с двумя точками зрения: одна, которой придерживается подавляющее большинство авторов, как мы видели выше, состоит в том, что источником права в материальном смысле является государственная власть, воля господствующего класса. По мнению же профессора Кечекьяна, представляющего вторую точку зрения, «источником права в материальном смысле являются в конечном счете материальные условия жизни общества». [231 - Там же. С. 3.] Однако такое отнесение источника права к базису общественных отношений отличается тем недостатком, что оно уничтожает разницу между источником правовых норм и источником любых других неправовых норм, регулирующих общественные отношения. Материальные условия жизни общества являются источником не только права, но и всего комплекса неправовых обычаев, морали. Особенностью источника права является то, что это – закрепленная государственной властью воля господствующего класса, чего не наблюдается в отношении других норм, ибо только правовые нормы получают государственную санкцию. Поэтому, говоря об источнике права в материальном смысле, недостаточно говорить только о воле господствующего класса, ибо, как правильно пишет профессор Кечекьян, «существуют правила поведения, выражающие собой волю господствующего класса и тем не менее не составляющие норм права. Таковы нормы морали, правила социалистического общежития». [232 - Кечекьян С. Ф. О понятии источников права. С. 4. – Он пишет также: «…нормы права обязательны к обеспечению государственным принуждением, потому что они в определенной форме выражают волю господствующего класса».] Источником права является, таким образом, государственная власть, выражающая волю господствующего класса (источник права в материальном смысле).
   Для того чтобы то или иное правило приобрело значение нормы права, необходимо, чтобы воля господствующего класса была выражена в особой форме.
   Эти определенные формы, в которых норма должна найти свое выражение, чтобы стать нормой права, и являются источником права (источник права в формальном смысле).
   III. Для того чтобы определенная норма могла быть признана источником права, она должна иметь обязательный характер и быть обеспечена силой государственного принуждения.
   Для каждой исторической эпохи характерны свои формы выражения источника права, при этом существует не одна форма, а несколько. Обычно эти формы, в которых выражалось право, называли «источником права».
   В Риме источником права были законы в форме: 1) leges u plebescita, 2) senatus consulta, 3) edicta magistratum, 4) constitutiones principium и 5) responsa prudentium, а также обычное право «Hoc igitur jus nostrum constat aut ex scripto, aut sine scripto» (Ulpian, L. 6, § 1, D. I, см. также L 32, § 1, Dig. 1,3).
   В средние века с падением монархии Каролингов действуют как закон, так и обычное право.
   Различные источники уголовного права действуют и сейчас. Наиболее крупные особенности в отношении круга источников уголовного права имеются в Англии, США и других странах, которые пользуются английским общим правом (common law).
   «Common law – это право, выработанное судьями. В основе его применения лежит фикция, что оно является общепризнанным или общепринятым. Однако в действительности это не просто обычное право, а судебно-обычное право (case law), основанное на судебных прецедентах. Раз состоявшееся судебное решение, устанавливающее какое-либо правовое положение или толкующее какие-либо противоречивые законы, дающее ответы на вопросы, не предусмотренные законом, становится образцом, которому затем следуют другие судьи при сходных фактических обстоятельствах». [233 - Полянский Н. Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1937. С. 11.]
   Энгельс, характеризуя common law, пишет, что это «обычное право (common law), т. е. неписанное право, как оно существовало к тому времени, с которого начали собирать статуты, и позже было собрано юридическими авторитетами (это право, конечно, в главнейших своих статьях неопределенно и сомнительно…» [234 - Энгельс Ф. Английская конституция; Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. II. С. 387.] В Англии весьма распространенным является мнение, что судьи создают право (judge made law), a common law в значительной степени есть право, родившееся из рассмотрения конкретных случаев – case law. [235 - Виноградов пишет: «Англо-американское общее право является по преимуществу правом, выработанным судьями. Подобное право можно также назвать казуальным правом, ибо оно формулируется не в виде общих, относящихся к будущему постановлению, а в виде решений, вызываемых тем или другим отдельным делом. Такой процесс формулирования норм влечет за собой несколько характерных последствий… нельзя провести никакого другого различия между этим «общим правом» и «обычным правом» (Очерки по теории права. С. 106).]
   Иногда прямо пишут о законодательной компетенции английских судей.
   Common law является юридической основой консерватизма английского права, оно в значительной мере передает разрешение конкретных правовых вопросов из рук парламента в руки судей, принадлежащих к английской аристократии и английской буржуазии. Вместе с тем common law создает базу для произвола, так, например, как указывает Демченко, «в большинстве случаев, которые были серьезно рассматриваемы с точки зрения common law судья мог бы без всякого упрека для своей честности или для своего суда постановить решение, прямо противоположное тому, которое он дал». [236 - Демченко. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С. 56.]
   Ввиду особого значения судебного прецедента в Англии уже с XII в. началась запись решений по судебным делам. С 1189 г. ведутся свитки судебных дел (Plea Rolls). Затем стали издаваться так называемые Reports частью рукописные, частью печатные ежегодники (Jearbooks), издаваемые с конца XII в. до 1535 г. С 1833 г. до 1864 г. они выходили под названием «The law Journal Reports», с 1864 г. это издание стало называться «The law Reports». [237 - Stephen. Commentaries on the laws of England. T. I. P. 23–25.]
   Кроме common law, для английского главным образом гражданского права имеет весьма важное значение также и обычай custom и usages. [238 - По Стифену, usages „a particular course of dealing castomary in a particular occupation or departmenie of business lif” (T. I. P. 31).] Однако сейчас основным источником уголовного права в Англии является статутное право – отдельные законы, издаваемые также в течение многих столетий. [239 - По определению Стифена, статут „an express and formal laging dawn of a rule of rules of conduct to be observed in the future by the persons to whom the statute is expressly or by implication made applicable” (T. 1. P. 296).] К началу XIX в. в Англии таких актов по вопросам уголовного права накопилось много тысяч, что создавало чрезвычайные трудности для пользования ими и для текущей судебной работы. Энгельс указывал на то, что «статутное право… состоит из бесконечного ряда отдельных парламентских актов, собиравшихся в течение пятисот лет, которые взаимно себе противоречат и ставят на место «правового состояния» совершенно бесправное состояние». [240 - Энгельс Ф. Английская конституция; Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. II. С. 387.]
   В результате такой системы или, вернее, отсутствия всякой системы, в Англии закон «настолько запутан и неясен, что ловкий адвокат всегда найдет лазейки… Адвокат здесь все; кто очень основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот всемогущ в английском суде». [241 - Там же.]
   Попытки разработки единого уголовного кодекса, несмотря на неоднократные проекты, до настоящего времени не увенчались успехом. Начиная с 1827 г., имеет место лишь процесс частичной консолидации уголовного законодательства по отдельным вопросам (Criminal Law Act 1827–7–8 Geo, 4, с. 28). Основные консолидированные акты были изданы в 1827–1832 гг. и в особенности в 1861 г., когда были изданы объединенные законы о преступлениях против личности (Offences against the person Act. 1861–24–25 Vict, с. 100) и имущественных преступлениях (Larceny Act, 1861–24–25 Vict, с. 96). В 1916 г. был издан общий статут о кражах, заменивший 73 ранее действовавших статута (Larceny Act, 1916–17 Geo, 5, с. 50).
   Определенную роль в английском уголовном праве играют парламентские билли, а также правительственные распоряжения тайного совета, центральных правительственных органов, отдельных ведомств, иногда обязательные постановления муниципалитетов, а также судебные правила, наказы.
   В английском праве и до настоящего времени сохранило также значение каноническое право. [242 - Thus, this part of ecclesiastical law may be said to be of not part of the common law in the stricter sense, jet judge made or case law (Stephen. T. I. P. 35).]
   В других западноевропейских государствах общим положением являлось то, что уголовным законом может быть только принятый при участии народных представителей юридический акт (Gesetz – закон в формальном смысле) и обоснованное на законе предписание исполнительной власти (Verwaltungs – Vorschrift – указ). [243 - Кöhler А. Deutsches Strafrecht. Leipzig, 1917. S. 76.]
   Имели место в законодательной практике, однако, случаи, когда законом устанавливались уголовные нормы, а заполнение содержания норм, диспозиции, передавалось другому органу. Это так называемые бланкетные нормы.
   IV. Все то, что обычно называют источником права, является различными формами выражения одной и той же воли, сводится в конечном счете к некоторым актам и некоторым формам деятельности государственных органов. [244 - Кечекьян С. Ф. О понятии источников права. С. 22.]
   Рассматривая вопрос об источниках уголовного права, следует различать источники норм, не создающие новых составов (в этом отношении нет никакого отличия между источником уголовного права и источником любой другой отрасли права), и источники уголовного права, предусматривающие новые составы преступлений (нормы уголовного права в узком смысле этого слова), которые имеют специфические черты.
   Наиболее ограниченное определение понятию источника советского уголовного права дает учебник уголовного права, который утверждает, что «Советский уголовный закон является единственным источником советского уголовного права (выделено нами. – М. Ш.)». [245 - Уголовное право. Общая часть. М., 1943. С. 75.] Однако это утверждение, с нашей точки зрения, не обоснованно. [246 - «Закон никогда не являлся и не является и теперь единственным источником права» (Кечекьян С. Ф. О понятии источников права. С. 17).] К тому же один из авторов этого учебника профессор Герцензон исходит сейчас из того, что источниками уголовного права могут являться, кроме уголовного закона, также обычай и судебный прецедент, а советский уголовный закон является лишь основным источником. [247 - Профессор Генкин исходит из того, что «основным источником права в СССР является закон», а также «подзаконные акты». То есть нормативные акты, издаваемые органами государственного управления в пределах их компетенции на основе и во исполнение действующих законов и что «область применения обычая как источника гражданского права ограничена». «Правила социалистического общежития и судебная практика не служат источниками права» (Гражданское право. Т. I. М., 1944. Гл. II). Профессор Строгович исходит из того, что «источниками уголовного процесса называются те законы и иные акты верховных органов государственной власти, в которых выражаются правовые нормы, регулирующие деятельность следственных, прокурорских и судебных органов при производстве по уголовным делам» (Строгович М. С. Уголовный процесс. 1946. С. 89–90). Учебник гражданского процесса для правовых школ указывает в качестве источников: Конституцию СССР и союзных республик, указы, подзаконные акты, международные договоры и соглашения. Руководящие указания Пленума Верховнoro Суда СССР (Абрамов С. Н. Гражданский процесс. М., 1946. С.9–10). (И. Н. Ананов для административного права перечисляет Конституцию, законы, указы, постановления и распоряжения правительства, Экономсовета, приказы и инструкции ведомств, акты местных органов государственной власти и судебную практику (Советское административное право. М., 1940. С. 18–19), почти те же источники перечисляет и С. С. Студеникин (Советское административное право. М., 1945. С. 13–14).]
   Нетрудно увидеть, что и в других областях права такое узкое понимание источника советского права не принимается подавляющим большинством представителей науки советского права. Действительно, можно ли утверждать, что только закон, как форма юридического акта, придает норме общеобязательность? Даже если полагать, что авторы, утверждающие это, понимают под законом не только закон в узком смысле этого слова, но включают сюда и указы Президиума Верховного Совета СССР, то останутся такие формы подзаконных актов, как постановления Совета Министров, в отношении которых в Конституции прямо говорится, что они «обязательны к исполнению на всей территории СССР» (ст. 67), а значит, и они являются источником права.
   Возможное возражение, что источники уголовного права более ограничены, чем источники других областей права, обоснованно. Однако не следует забывать, что нормой уголовного права является не только норма Особенной части, определяющая состав преступления и угрожающую за него санкцию, но и норма общей части уголовного права, т. е. многие нормы, не являющиеся нормами уголовного права в узком смысле этого слова. Нормой уголовного права в узком смысле является только статья, формулирующая состав и устанавливающая наказание (статья Особенной части). В широком смысле слова нормами уголовного права являются и нормы, предусматривающие также институты выдачи, давности, соучастия и т. д., т. е. и нормы Общей части.
   Все виды форм источников права имеют в своей основе волю господствующего класса. Не только закон и подзаконные акты, но и обычай и судебная практика являются источниками права лишь постольку, поскольку они санкционированы государством.
   Причиной наличия различных источников права являются два обстоятельства – либо то, что а) разные источники отражают интересы различных классов или групп, тогда возникает вопрос о принципиальной разнице их, либо то, что б) разные источники права отражают разные функции отдельных органов государственного управления и являются результатом сложности форм его деятельности.
   Для рассмотрения вопроса о конкретных источниках уголовного права необходимо разрешить вопрос о том, каким органам и в каких формах законодательных актов государство дает возможность устанавливать уголовно-правовые нормы, кто может, таким образом, устанавливать уголовную ответственность за преступные деяния. Этот вопрос находится в непосредственной связи с вопросом о принципах разграничения правительственных актов.

§ 2. Уголовный закон

   I. В древнем мире и в средние века законодательная власть рассматривалась как неотделимая часть верховной власти. В Древнем Риме, в эпоху полного укрепления империи, появляется положение Ульпиана «Quod principi placuit leges habet vigorem».
   Во Франции XIII в. известный юрист Бомануар, воспроизводя положение Ульпиана, выражавшееся в его время по-французски: «Si veut le roi si veut la loi», замечал, что законом является только воля короля, выраженная в общем интересе, с участием великого совета короля, и не противная христианскому закону.
   Начиная с XIV в. (Буталье), за королем признается неограниченное право на издание законов, которые являлись выражением его воли. В Англии подобные теории закона поддерживались лишь немногими, главным образом Гоббсом, который исходил из того, что государственная власть должна быть нераздельной и суверенной, она должна быть выше всех законов, свободна от всякого контроля, безгранична и сконцентрирована в руках короля.
   Локк, хотя и отстаивал теорию разделения властей, исходил, однако, из того, что король имеет некую самостоятельную законодательную власть – прерогативу. Он писал: «Некоторые предметы необходимо предоставить рассмотрению тех, кто наделен властью исполнительной». Прерогатива короля, по мнению Локка, заключает в себе право устанавливать общие правила (власть действовать по усмотрению вне предписаний закона). По его мнению, особенность исполнительной власти заключается не в том, что она действует в частных случаях, а в том, что она постоянно действует в противоположность законодательной власти, потребность в действии которой является лишь время от времени, периодически. [248 - Locke J. Two treatises of governement. Works, 1714. V. II. P. 199; цит. по: Коркунов. Указ и закон. СПб., 1894. С. 5.] За прерогативу короля в Англии высказывался не только Локк, но и Блекстон, Мильтон и др.
   Авторы, отрицавшие принцип разделения властей, обычно отвергали и наличие принципиальной разницы между отдельными правительственными актами и полагали, что разграничение их носит лишь формальный характер.
   Напротив, авторы, защищавшие интересы шедшей к власти буржуазии, отстаивая теорию разделения властей, обосновывали принципиальное разграничение правительственных актов тем, что лишь народное представительство издает законы, а органы исполнительной власти издают только акты, расширяющие, дополняющие и разъясняющие их. Из этих теоретических установок вытекал взгляд о принципиальном разграничении различных правительственных актов.
   Руссо исходил из того, что установление всех общих правил (законов) есть исключительное право законодательной власти, а исполнительная власть выражается только в частных актах. [249 - Руссо Ж. Ж. Об общественном договоре или принципы политического права. М.,1938. С. 48–49.] Для буржуазной теории права характерно разделение закона в материальном и формальном смысле. Оно строится так, что под законом в материальном смысле понимается общеобязательная абстрактная норма вне зависимости от того органа, который ее издал, а под законом в формальном смысле понимается всякая норма любого содержания, если только она издана законодательным органом.
   Развитие понятия закона в материальном смысле слова было исторически связано со стремлением идущей к власти буржуазии ограничить королевскую власть, и выразилось в теории разделения властей.
   Попытки отграничить закон от других правительственных актов по существу в буржуазной теории сводятся к следующему:
   1) Закон устанавливает нормы права, в то время как администрация их применяет.
   Это положение, однако, неверно, так как везде, всегда и повсюду были и есть нормативные акты правительственных органов.
   2) Закон есть наиболее важный акт, устанавливающий новые нормы. Это положение также неверно; совершенно справедливо указание Шершеневича на то, что «на самом деле нет никакой возможности провести границу по этому признаку за отсутствием критерия большей или меньшей важности правил поведения». [250 - Шершеневич. Общая теория права. М., 1911. С. 459.]
   3) Закон есть акт, обязательный для всего населения. Норма же, обязательная хотя бы и для большого числа лиц, но не для всех, или хотя бы и для всех, но издаваемая в соответствии и в развитие законов, определяется как постановление, а отдельные положения ненормативного характера, частные меры, – как распоряжения. Этот взгляд очень близок к первому и неверен по тем же основаниям.
   4) Закон есть норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке, определяет Шершеневич, а норма права, по его мнению, есть общее правило, рассчитанное на неограниченное количество случаев. Поэтому ассигнование определенных сумм, заем – это закон не в материальном, а только в формальном смысле слова.
   Однако стремление дать общее материальное определение (единство формального и материального) закона сталкивалось всегда в буржуазной теории со значительными трудностями, ибо:
   а) форма закона часто придается актам, которые не подходят под материальное определение закона, и б) нормы, по своему содержанию подпадающие под материальное понятие закона, находят юридическое выражение в подзаконных актах (указ, постановление и т. д.). Невозможность в буржуазной теории права разрешить противоречие между определением закона в материальном и формальном смысле объясняется тем, что каждое определение закона имеет определенные политические тенденции. Так, если теории Монтескье и Руссо имели своей задачей ограничить права королевской власти, лишая ее законодательных прав, то теории Штейна, Лабанда и других имели своей целью охрану интересов «исполнительной власти». Между тем теория разделения властей фактически никогда не могла быть проведена в жизнь, и акты исполнительной власти содержали и содержат также и общие нормы права.
   В XIX в. авторы, дававшие формальное решение вопросу о разграничении правительственных актов, отстаивали интересы королевской власти. Поэтому такие взгляды имели распространение главным образом в странах, где фактически не был установлен парламентарный режим (Германия, царская Россия). Так, русский юрист Свешников, придерживаясь формального разграничения закона и указа, писал: «Норма права, издаваемая административной властью, есть то, что мы называем административным распоряжением…». Между законом и административным распоряжением может быть только формальное различие. «Попытки разграничить закон и административное распоряжение материально пока не приводили ни к какому хорошему результату, так что в этом отношении представляется единственно возможным выходом точно определить в законе те сферы жизни, в которых администратору может быть предоставлено право административного распоряжения», «административное распоряжение рождается из необходимости приноровить законодательство к текущим требованиям народной жизни». [251 - Свешников. Очерк общей теории государственного права. СПб., 1896. С. 175–186. См. также Трубецкой. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 113.]
   II. Закон приобретает особо важное значение в эпохи революционных преобразований. Так, в эпоху первоначального капиталистического накопления и в эпоху буржуазных революций закон был одним из средств преобразования общества на основе новых капиталистических общественных отношений. В эпоху первоначального капиталистического накопления закон становится средством экспроприации земель у крестьянства. Маркс пишет: «В XVIII столетии… сам закон становится орудием грабежа народной земли… Парламентской формой этого грабежа являются «Bills for Inclosures of Commons» (билли об огораживании общинной земли)». [252 - Маркс К. Капитал. Т. I. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. XVII. С. 793.]
   В эпоху пролетарской революции и социалистического строительства закон является активным фактором социалистической реконструкции общества, создания новых социалистических общественных отношений.
   В первые годы Советской власти законы в области уголовного права издавались самыми разнообразными органами. Так, с ноября 1917 г. по сентябрь 1918 г. было издано 40 уголовных законов в широком смысле этого слова. Из них:
   обращений ЦИК и СНК 6
   обращений наркоматов 2
   декретов съездов Советов и постановлений ЦИК и СНК 18
   постановлений наркоматов 10
   приказов наркоматов 4

   Из 72 законов, содержавших уголовную санкцию, было издано:
   декретов и постановлений ЦИК и СНК 55
   постановлений наркоматов 15
   приказов наркоматов 2 [253 - Грингауз Ш. Советский уголовный закон в период проведения Великой Октябрьской социалистической революции // Советское государство и право. 1940. № 1. С. 93.]
   Социалистическое правосознание также было в первые годы Советской власти источником советского уголовного права. На это указывают многие авторы. Так, профессор Герцензон отмечал, что «в социалистическом уголовном праве, в годы иностранной интервенции, в годы гражданской войны источниками являлись, с одной стороны, декреты Советской власти, а с другой стороны, социалистическое правосознание судей, непосредственно создававших новое, советское социалистическое уголовное право. В дальнейшем основным его источником становится советский уголовный закон». [254 - Герцензон. Уголовное право. Общая часть. М., 1946. С. 85.]
   После принятия сталинской Конституции основными источниками социалистического уголовного права становятся законы, принятые Верховным Советом СССР, и указы Президиума Верховного Совета СССР.
   Советское право вообще и советское уголовное право в частности является социалистическим и по содержанию и по форме. Специфичность социалистической формы советского уголовного законодательства находит свое выражение в особенностях конструкции составов, в сочетании элементов, характеризующих состав с политической характеристикой и т. д. [255 - Подробный и интересный анализ этого вопроса дан в работе профессор Д. Трайнина (Трайнин Д. Учение о составе преступления. М., 1946. С. 106–111).]
   В условиях социалистического государства нет объективных причин, которые исключали бы возможность единства формального и материального содержания закона.
   Такое единство будет полностью соответствовать указанию товарища Сталина о том, что «надо, наконец, покончить с тем положением, когда законодательствует не один какой-нибудь орган, а целый ряд органов. Такое положение противоречит принципу стабильности законов. А стабильность законов нужна нам теперь больше, чем когда бы то ни было. Законодательная власть в СССР должна осуществляться только одним органом, Верховным Советом СССР». [256 - Сталин В. Вопросы ленинизма. Изд. 21-е. С. 530–531.]
   От теории права требуется определить специфику различных актов государственной власти.
   Как известно, ст. 32 Конституции СССР устанавливает, что законодательная власть осуществляется исключительно Верховным Советом СССР, в то же время Президиум Верховного Совета издает указы (п. «б» ст. 49), а Совет Министров СССР издает постановления и распоряжения на основе и во исполнение действующих законов и проверяет исполнение их (ст. 66), эти постановления и распоряжения Совета Министров СССР обязательны к исполнению на всей территории СССР (ст. 67).
   Учебник советского государственного права исходит из того, что «закон обладает высшей по сравнению с другими государственными актами юридической силой», что «в социалистическом обществе закон есть высший акт государственной власти…», что законы большей частью предписывают общие нормы. Однако в то же время утверждается, что «предусмотреть в законах заранее все многообразие жизненных явлений невозможно. Силу всеобщей обязательности имеет не только то, что в законах сказано, но и то, что разъясняет действующий закон». Законодательство не может дать нормы даже в общей форме для всех конкретных случаев, оно дает общие принципы, детализация принципиальных положений проводится в форме указов. Указ является подзаконным актом высшего управления». [257 - Советское государственное право. М., 1938. С. 316–320.]
   Наличие в нашем законодательстве разграничения закона, указа, постановления и распоряжения следует объяснить различиями в функциях органов, издающих эти акты, в методе оформления и способе их издания, в методе публикации и в способе их отмены. В СССР имеется необходимость в такой системе издаваемых государственных актов, которые, в зависимости от их содержания, технически различно оформлялись бы различным органами государственной власти. Поэтому следует различать первичные акты нормативного характера, создающие общие права или обязанности и распространяющиеся на неограниченное число случаев. Такие акты устанавливают общие руководящие правила (сюда относятся нормы уголовного, гражданского, процессуального права, налоговое законодательство и т. д.). Эти акты должны иметь форму закона или указа с последующим утверждением сессией Верховного Совета.
   Мы полагаем, что закон от указа в этих случаях отличается не по содержанию, а лишь компетенцией того органа, который его издает.
   Указами должны оформляться также отдельные акты ненормативного характера – назначения, награждения, присвоение званий и т. д.
   Акты нормативного характера, создающие общие правила, но издаваемые на основании уже действующих законов и указов, должны иметь форму постановлений. И, наконец, акты ненормативного характера, обязывающие какой-либо государственный орган или отдельное лицо что-либо сделать, или разрешающие ему какие-либо действия, должны иметь форму распоряжений.
   Определение советского уголовного закона должно быть основано на общем определении закона в советском праве. Однако такого общепризнанного определения понятия закона наша наука теории права еще не дает, и поэтому авторам, занимающимся исследованием отдельных отраслей права, приходится давать свои определения понятия закона. Так, Голунский и Строгович считают, что закон – это «правовая норма, установленная высшим органом государственной власти в особом порядке», [258 - Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 174. Шершеневич определял закон почти так же: «Норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке» (С. 381).] а учебник уголовного права определяет уголовный закон как «акт высшего органа государственной власти, содержащий юридические нормы, определяющие, какие действия и бездействия являются преступными и какие наказания органы суда должны применять к лицам, совершавшим их». [259 - Уголовное право. Общая часть. М., 1943. С. 75.] Это определение, как и общее определение, приводимое ранее, не может быть признано удовлетворительным. Оба эти определения не вскрывают внутренней (материальной) природы закона, ограничиваются только внешними, формальными моментами. Между тем закон – это «выражение воли классов, которые одержали победу и держат в своих руках государственную власть». [260 - Ленин В. И. Соч. Т. XI. С. 418.]
   Даваемое в учебнике определение уголовного закона является неверным также и потому, что в таком виде оно соответствует только нормам Особенной части уголовного права, и многие нормы Общей части не подпадут под него.
   Значительно более удовлетворительным нам кажется определение закона, данное Ямпольской: «Закон – это принятый Верховным Советом с соблюдением установленного Конституцией порядка акт, выражающий волю советского народа и содержащий в себе общие, т. е. неперсонифицированные нормы», [261 - Ямпольская. К вопросу о понятии закона в советском праве// Советское государство и право. 1946. № 1. С. 12.] это определение соединяет в себе элементы материальные и формальные.
   С нашей точки зрения, советский уголовный закон – это принятый Верховным Советом СССР акт, выражающий общую волю трудящихся и содержащий в себе основные нормы, регулирующие охрану социалистического государства от преступлений путем применения к виновным наказаний. В советском уголовном праве основным источником является уголовный закон, т. е. закон, изданный Верховным Советом СССР, а также Указ Президиума Верховного Совета СССР, в последующем утверждаемый Верховным Советом СССР.
   Кроме закона, нормы уголовного права содержатся и в подзаконных актах, издаваемых органами государственной власти и органами управления. Эти органы, хотя и не имеют законодательных функций, однако издаваемые ими нормы имеют иногда прямое, иногда косвенное отношение к вопросам уголовного права. К числу подзаконных актов в СССР должны быть отнесены Указы Президиума Верховного Совета, постановления и распоряжения Совета Министров, приказы и инструкции министров.
   III. Знание законов населением является необходимым условием обеспечения законности. В условиях капиталистического общества большинство населения – трудящиеся – практически лишено возможности знать действующее законодательство.
   В условиях социалистического государства имеется реальная возможность для всего населения знать закон.
   Советское уголовное право исходит из положения, что никто не имеет права отговариваться незнанием уголовного закона. По поводу отдельных конкретных случаев Ленин писал: «…разъяснить, что будем карать и за незнание и за неприменение этого закона». [262 - Ленинский сборник, VIII. С. 21.] Ленин от всех требовал знания законов. В записке секретарю он пишет: «Надо знать закон». [263 - Там же, XXXV. С. 60.]
   Из материального определения преступления в советском уголовном праве следует вывод, что требование знания уголовного закона обозначает требование сознания общественной опасности совершенного действия, а не только формального наличия соответствующей статьи в законе. Тем более непреложно это требование в отношении работников юстиции. Как правильно отмечает профессор Голяков, «чтобы осуществлять правосудие на основе строгой законности, необходимо, прежде всего, чтобы сам судья хорошо знал закон, и не только знал, но и уважал законы, которые он призван применять. Как бы хороши законы ни были, правосудие не дает надлежащего эффекта, если в каждом действии, в каждом решении суда, осуществляемом от имени государства, не будет видно уважения к закону со стороны самого судьи… Судьи иногда не знают закона… в отдельных случаях они не уважают его, рассматривают закон как стеснение для себя и применение его ставят в зависимость от своего усмотрения. Именно такое отношение к закону ведет к неправильным, а иногда и прямо незаконным приговорам». [264 - Голяков И. Т. О задачах правосудия в социалистическом государстве. М., 1945. С. 49.]

§ 3. Подзаконные акты

   I. Право исполнительных органов государственной власти издавать общие акты нормативного характера не вызывает сомнения.
   Законодательство всех буржуазных государств признает в самых широких размерах право администрации на издание постановлений. Некоторые законодательства, например французское, в принципе отказывали исполнительной власти в этом праве и только в виде исключения уполномочивали министров на издание постановлений по какому-нибудь отдельному роду дел. Другие законодательства, например прусское, признавали это право за министрами в самых широких размерах.
   Конституция Германской империи (1871 г.) не устанавливала и не исключала права издания распоряжений, заключающих в себе юридические нормы. Это право могло быть предоставлено имперским законом Союзному совету, императору или должностным лицам империи, например, имперскому канцлеру, правительствам отдельных государств и т. д. В годы фашистской власти встречались в Германии и такие акты «исполнительной власти», как «Verordnung des Führers zum Schütze der Sammlung von Wintersachen für die Front» от 23 декабря 1941 г., где в качестве абсолютно определенной санкции устанавливалась смертная казнь.
   В Англии и США органы исполнительной власти также широко пользовались правом издания уголовно-правовых норм.
   До 1939 г. исполнительная власть в Англии трижды уполномочивалась на издание уголовно-правовых норм. Это имело место в законе о защите Королевства от 8 августа 1914 г. (Defense of the Realm Act – DORA), который предоставил исполнительной власти («король в Совете») право издавать указы в целях обеспечения общественной безопасности и защиты Королевства. В 1920 г. такие права исполнительной власти были предоставлены актом о восстановлении порядка в Ирландии и, наконец, в том же 1920 г. актом о полномочиях власти при чрезвычайных обстоятельствах. Последний акт был издан в связи с тем, что полномочия, предоставленные органам исполнительной власти, истекали, а в них, по мнению правительства, еще имелась необходимость. Особенностью акта 1920 г. о полномочиях власти при чрезвычайных обстоятельствах является то, что это не временный, а постоянный закон, который вступает в силу при объявлении чрезвычайного положения.
   24 августа 1939 г. был издан закон о чрезвычайных полномочиях исполнительной власти ввиду исключительного положения – Emergency Powers Act. Согласно этому закону «король в Совете» (т. е. органы исполнительной власти) уполномочен издавать постановления, «какие окажутся необходимыми или целесообразными для обеспечения безопасности, для защиты Королевства, для поддержания общественного порядка, для успешного ведения какой бы то ни было войны, в какую его величество может быть вовлечен и для поддержания снабжения и обслуживания на уровне, нужном для существования общества».
   В соответствии с этим законом постановления «Тайного совета», издаваемые в форме королевских указов, могут, в частности, содержать нормы о суде над лицами, нарушившими постановления, и о наказании их.
   Во Франции акты исполнительной власти часто содержат нормы уголовного права. Если законодательные органы эти нормы утверждают в форме закона (loi), то имеются и акты, изданные главой исполнительной власти (décrets), мэрами и префектами (arrêtés).
   Arrêtés согласно закону могут содержать уголовно-правовые нормы (п. 15 ст. 471 Code pénal), что касается décrets, то они не могли вводить уголовно-правовых санкций, но это положение практически не имело значения, так как в случае надобности издавались исполнительной властью так называемые décrets – iois, имевшие силу закона. Действовавший во Франции фашистский порядок Пэтена «реформой» от 11–12 июня 1940 г. предоставил «главе государства – маршалу Пэтену» законодательные права.
   Как на особенность, имевшую место в годы второй мировой войны, следует указать на то, что в ряде случаев законы (в том числе и уголовные законы) издавались находившимися в эмиграции правительствами стран, захваченных гитлеровцами. Такие законы были изданы в Бельгии, Норвегии, Франции и других странах.
   II. В истории советского законодательства вопрос о «разграничении» законодательных прав ВЦИК и СНК в первые же дни Советской власти был использован как средство борьбы против Советского государства. На заседании ВЦИК 4 (17) ноября 1917 г. представитель фракции «левых» эсеров обратился к В. И. Ленину как председателю Совета Народных Комиссаров с запросом:
   «1. На каком основании проекты декретов и иных актов не представляются на рассмотрение Центрального исполнительного комитета?
   2. Намерено ли правительство отказаться от произвольно установленного им, совершенно недопустимого порядка декретирования законов?»
   Ленин отвечал на это: «Новая власть не могла считаться в своей деятельности со всеми рогатками, которые могли ей встать на пути при точном соблюдении всех формальностей. Момент был слишком серьезным и не допускал промедления. Нельзя было тратить время на то, чтобы сглаживать шероховатости, которые, придавая лишь внешнюю отделку, ничего не изменяли в существе новых мероприятий». [265 - Ленин В. И. Соч. Т. XXII. С. 45.]
   ВЦИК большинством голосов принял резолюцию, предложенную Урицким, которая гласила:
   «Советский парламент не может отказать Совету Народных Комиссаров в праве издавать без предварительного обсуждения Центрального исполнительного комитета неотложные декреты в рамках общей программы Всероссийского съезда Советов». [266 - История гражданской войны в СССР. Т. II. С. 303.]
   Когда в дальнейшем, 23 ноября 1917 г., на заседании СНК обсуждался проект декрета о суде № 1, СНК принял этот декрет без обсуждения его ВЦИК, указав при этом следующие мотивы:
   «Принимая во внимание, что окончательное прохождение законопроекта через ВЦИК тормозится случайными побочными причинами, лежащими совершенно вне рамок вопроса о суде.
   Принимая во внимание, что отсутствие революционного суда создает для советского правительства совершенно безвыходное положение, делая правительство беспомощным против преступного контрреволюционного саботажа.
   Принимая во внимание, что согласно прецедентам и в соответствии с резолюцией на этот счет самого ЦИК, СНК имеет право в случаях неотложности принимать декреты самостоятельно и лишь затем вносить их во ВЦИК.
   Принимая все это во внимание, СНК видит себя вынужденным, не совершая по существу ни малейшего нарушения власти и прав ВЦИК, принять в сегодняшнем заседании закон о революционном суде и немедленно ввести его в действие». [267 - АОР. Ф. 130. Оп. 26. Д. I. С. 14. Цит. по: Грингауз Ш. Советский уголовный закон в период проведения Великой Октябрьской социалистической революции (1917–1918 гг.) // Советское государство и право. 1940. № 4. С. 92.]
   В истории советского уголовного права имело место издание юридических актов, содержащих карательные санкции, разнообразными органами государственной власти (Совнарком, Совет труда и обороны, Экономический совет и даже отдельные наркоматы). Однако после издания сталинской Конституции и установления принципа, что законодательствовать должен один орган, а не многие органы, следует признать единственным органом, имеющим право устанавливать уголовные санкции, Верховный Совет. Это не исключает, конечно, возможности и необходимости издания Верховным Советом в некоторых случаях бланкетных норм.
   Для уголовного права имеет важное значение разрешение вопроса о возможности установления репрессии постановлением или распоряжением Совета Министров, а для этого необходимо определить юридический характер этих актов.
   Этот вопрос сложен. Трудности здесь возникают потому, что орган, издающий постановления и распоряжения, один и тот же, а имевшие место попытки разграничить отдельные правительственные акты по содержанию, как мы указывали выше, всегда наталкивались на очень большие трудности.
   Практически нет достаточно четкого критерия разграничений постановления от распоряжения, часто акты одинакового характера оформляются как постановлениями, так и распоряжениями.
   Постановление отличается от закона тем, что оно исходит от органа, которому Конституцией не представлена законодательная власть. Отсюда вытекает требование, чтобы постановление ни в чем не противоречило существующим законам.
   Постановление – это акт нормативного характера, создающий либо общие правовые нормы для всего населения на основе уже действующих законов и указов, или новые нормы, обязательные хотя и для большего числа лиц, но не для всех. Постановления могут быть издаваемы во исполнение закона или указа и определять применение его к частному случаю или порядок его исполнения (исполнительные акты), но они могут быть издаваемы только на основе закона и являться проявлением инициативы правительственной власти.
   Постановление может содержать разъяснение или дополнение к закону, но оно ни в коем случае не может отменять закона. Постановление, содержащее определенную норму, – это закон в широком смысле этого слова. Постановление не ограничивается только толкованием закона и вопросом его применения, оно имеет свое самостоятельное содержание.
   Таким образом, Совет Министров имеет ограниченное право издавать общеобязательные нормы без Верховного Совета. [268 - «Наряду с законами нормы права создавались и создаются у нас также и подзаконными актами органов нашего государства» (Кечекьян. О понятии источников права. С. 19).]
   Распоряжение – это меры, принимаемые администрацией для осуществления предписаний закона и его требований, т. е. прямые указания на необходимость совершения чего-либо или воздержания от чего-либо, предъявляемые органам административной власти или определенным лицам. Своим самостоятельным содержанием постановление отличается от распоряжения.
   Авторы учебника Советского государственного права исходят из того, что «Постановления» – это акты, устанавливающие общеобязательные правила, рассчитанные на постоянное действие до тех пор, пока они не будут отменены, или по крайней мере не утратят свою силу вследствие достижения определенного результата. Распоряжения – акты однократного действия, регулирующие отдельные конкретные случаи». [269 - Советское государственное право. М., 1938. С. 348–349.]
   По мнению Ананова, одного из авторов учебника по административному праву, «акты Союзного СНК, устанавливающие правила общего значения и не исчерпывающиеся однократным исполнением данного акта, принимаются в форме постановлений. Предписания, которые СНК дает подчиненным органам и которые исчерпываются однократным исполнением, являются распоряжениями». [270 - Советское административное право. М., 1940. С. 107. См. также: Евтихиев, Власов. Административное право СССР. М., 1946. С. 88.] Совет Народных Комиссаров, по мнению Ананова, «осуществляет исключительно исполнительно-распорядительные функции». [271 - Там же.]
   Это верно в отношении распоряжений, так как это безусловно не нормативные акты, а акты, издаваемые Советом Министров СССР для конкретного случая во исполнение закона, указа, постановления. Распоряжение – это указание лишь органам власти, а не частным лицам, оно не подлежит обнародованию в официальном издании, а лишь сообщению тем административным учреждениям, которые в нем заинтересованы. Но постановление от закона отличается лишь тем, что хотя оно содержит в себе норму права, однако, несмотря на это, оно издается другим органом власти и является, таким образом, подзаконным. Распоряжение имеет отношение только к отдельным организациям или лицам и содержит в себе приказ подчиненным органам, в нем упоминаемым. Распоряжение не требует в дальнейшем отмены, так как, будучи исполненным, оно тем самым теряет свою силу. Распоряжение не требует публикации, так как оно относится к ограниченному кругу лиц, которым оно должно быть разослано. Как правило, распоряжения касаются вопросов хозяйственных или представляют собой отдельные однократные поручения.
   Правительственное распоряжение ни в коем случае не может и не должно противоречить нормативным актам (законам), и оформление распоряжением нормативных актов следует признать неправильным. Типичным примером актов, которые могут и должны оформляться как распоряжение, является отпуск материальных ценностей, передача оборудования, сырья из одних органов в другие или распоряжение каким-либо органам произвести то или иное действие по службе. Распоряжение может представлять или одностороннее веление власти, или веления, обусловливаемые желанием того, к кому они относятся. Таким образом, распоряжение не может создавать уголовно-правовой нормы.
   То, что законодатель принципиально признает необходимость установления уголовной санкции только Верховным Советом СССР (или его Президиумом), можно видеть и из законодательной практики. Так, когда постановлением Совнаркома СССР об установлении обязательного минимума трудодней в колхозах от 13 августа 1942 г. была установлена уголовная санкция, то эта часть постановления была подтверждена Указом Президиума Верховного Совета СССР от 15 августа 1942 г. Если бы законодатель считал достаточным для установления уголовной санкции постановления Совета Народных Комиссаров СССР, то необходимости в этом последующем указе не было бы.
   Уголовная ответственность устанавливается, таким образом, только законом или указом. Установление уголовных санкций постановлением Совета Министров имеет место лишь: а) в пределах бланкетных санкций, установленных уголовным законом ранее; б) путем ссылки на соответствующие положения уголовного законодательства (так, во время войны на ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК СССР); в) путем введения в постановление общей фразы об уголовной ответственности по действующим законам, например, «виновные в нарушении несут ответственность по законам военного времени», или «…влечет за собой уголовную ответственность»; г) путем ссылки на ответственность за определенное предусмотренное законом преступление, как, например, халатность, бездействие или превышение власти, злоупотребление властью и т. д.
   III. Одним из источников уголовного права в условиях военного времени или других исключительных условиях являются постановления органов военной власти, которым специально предоставлены полномочия по изданию уголовных законов.
   Иногда в случаях объявления чрезвычайного положения административные власти уполномочиваются на издание постановлений, изменяющих законы.
   В СССР во время Великой Отечественной войны Указом Президиума Верховного Совета СССР от 22 июня 1941 г. «О военном положении» было установлено, что «военные власти имеют право: а) издавать обязательные для всего населения постановления, устанавливая за невыполнение этих постановлений наказания в административном порядке в виде лишения свободы сроком до 6 месяцев или штрафа до 3000 рублей» (ст. 4). Указывалось также, что «за неподчинение распоряжениям и приказам военных властей, а также за преступления, совершенные в местностях, объявленных на военном положении, виновные подлежат уголовной ответственности по законам военного времени» (ст. 6). Решением Президиума Верховного Совета СССР, ЦК ВКП(б) и СНК СССР от 30 июня 1941 г. «Об образовании Государственного Комитета Обороны» было постановлено «сосредоточить всю полноту власти в государстве в руках Государственного Комитета Обороны» (ст. 2). Таким образом Государственный Комитет Обороны получил на военное время неограниченные права и в области издания уголовных законов.

§ 4. Судебная практика

   I. Судебная практика являлась одним из источников уголовного права в течение многих веков, а в некоторых государствах и сейчас источником права является отдельный судебный прецедент. [272 - Судебные прецеденты делятся на деклараторные (declaratory precedent) и креативные (creative или original precedent). Деклараторные прецеденты только применяют существующую норму закона или повторяют одно из прежних судебных решений. Креативные прецеденты находят для нового случая новое решение: впервые применяют правовую норму.]
   Приговор суда становится прецедентом, когда путем публикации он делается общеизвестным и обязательным для судов. При повторении прецеденты образуют судебную практику. [273 - Демченко. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С. 1–2.]
   В средние века судебный прецедент играл большую роль в качестве источника уголовного права. В эпоху варварских правд и капитуляриев судебный приговор почти не отличался по своему значению от закона. Рецепция римского права была осуществлена в половине XV в. решениями судов, а в XVII и XVIII вв. судебная практика в Германии создает новые нормы уголовного права взамен устаревших, в частности, взамен Каролины.
   Во Франции в средние века судебные решения парламентов (которые, как известно, являлись высшими судебными органами) по уголовным делам имели руководящее значение для судебной практики. Сборники таких решений публиковались и подобно сборникам законов и обычаев и на протяжении ряда веков направляли судебную практику. Хотя уже Ордонанс 1667 г. (ст. 1, ст. 7), запретил судам давать какие бы то ни было решения в форме общеобязательных разъяснений законов, но до революции 1789 г. это запрещение практически не было проведено в жизнь.
   В современном буржуазном праве и буржуазной теории права имеются две противоположные точки зрения на прецедент – английская и континентальная. [274 - Там же. С. 4.]
   В Англии и США судебный прецедент, как мы писали выше, имеет особо важное значение (§ 1), так как если он записан в сборник решений (reports), то он имеет такую же юридическую силу, как и закон. [275 - В Англии самое краткое собрание судебных решений состоит из 40 больших томов, но существуют издания и в сотнях томов.] В Англии «известная иерархия судебных учреждений делает невозможным для низшего суда отклониться от пути, указанного решением суда высшей инстанции. Суд графства обязан принимать как действующее право решение высшего суда; высший суд обязан следовать решениям апелляционного суда, а апелляционный суд не может вступать в противоречие с решением палаты лордов, являющейся высшей судебной властью в королевстве. И, наконец, палата лордов не может выносить постановлений, противоречащих ее собственным прежним решениям». [276 - Виноградов. Общая теория права. М., 1915. С. 108. – В Англии «предыдущий случай… это более чем пример, он получает закрепляющее и связывающее значение» (Goodhart A. L. Precedent in English and Continental law. The law Quarterly Review. 1934. P. 41.]
   Во Франции отношение законодательства к судебной практике и прецедентам резко изменяется и становится отрицательным только со времени революции 1789 г. Принятый Национальным собранием 24 августа 1790 г. закон о судебной организации, в основу которого была положена теория разделения властей, устанавливал, что «суды ни прямо, ни косвенно не могут принимать никакого участия в отправлении законодательных функций и не могут давать каких бы то ни было определений в форме регламентов».
   Современное законодательство континентальной Европы относится отрицательно к судебным прецедентам. Во Франции исходят из того, что «дело суда исчерпывается применением закона к единичному случаю» (ст. 5 Гражданского кодекса), а судьи, виновные в присвоении функций законодательной власти, подлежат уголовной ответственности, § 1 ст. 127 Уголовного кодекса). Суды не имеют права давать в своих решениях какие бы то ни были общие предписания, и даже решения кассационного суда имеют обязательное значение лишь по тому делу, по которому они вынесены, и три условиях их вторичного подтверждения.
   В Германии лишь решения уголовных и гражданских сенатов имперского суда взаимно связывали друг друга, а решения собрания имперского суда были обязательны для судов.
   По мнению современного, буржуазного английского теоретика права профессора Оксфордского университета Гутхарта, разница между континентальным и английским правом в вопросе о судебном прецеденте заключается в там, что в Англии действует правило, согласно которому единичный случай является решающим для рассмотрения последующих дел, а на континенте судебная практика путем систематического одинакового применения превращается в обычное право. [277 - Goodhart A. L. Precedent in English and Continental law. The law Quarterly Review. № CXCVII.] Однако этому утверждению Гутхарта противоречит то, что ни во Франции, ни в Германии эта судебная практика не имеет обязательного для всех судов значения и таким образом, как мы полагаем, не может быть рассматриваема как источник права.
   Английская система прецедентного права, как и все common law. является оплотом английского консерватизма в судебной деятельности. Как неоднократно подчеркивалось даже буржуазными авторами, благодаря case law «искусственно укрепляется консерватизм права и ослабляется его способность эволюционировать». Тот же Гутхарт считает, что результатом английской системы является то, что «английский судья – раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые ему будут наследовать». [278 - Ibid. С. 61.]
   Для консервативных английских судей прецедент является прекрасным орудием в борьбе за сохранение английской буржуазией своих классовых привилегий. В Англии, как писал Энгельс, «мировые судьи… сами богаты, сами рекрутируются из среднего класса и поэтому пристрастны к себе подобным и прирожденные враги бедным». [279 - Энгельс Ф. Английская конституция. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. II. С. 388.]
   Мнения буржуазных теоретиков по вопросу о значении судебной практики как источника права расходятся весьма радикально главным образам в зависимости от конкретного положения вещей в данной стране в это время. Так, если Виноградов, рассматривая английское право, писал, что «судебная практика, создавая определенные более или менее устойчивые правоположения, является одним из источников положительного права», [280 - Виноградов. Общая теория права. М., 1915.] то поскольку в континентальных странах Европы ни судебная практика, ни судебный прецедент не имеют значения источника права, французские и германские теоретики, в большинстве случаев, как и до революции русские, отрицали значение судебного прецедента.
   Известный немецкий буржуазный криминалист Гиппель, например, писал, что «наука и судебная практика имеют большое значение для толкования действующих и создания новых законов и обычного права, однако они не являются самостоятельными источниками права. Каждый суд может разрешать всякий новый случай независимо от существовавших ранее взглядов науки или практики, поскольку нет обычного права». [281 - Hippel. Deutsches Strafrecht. В. II. S. 31.]
   Среди авторов, принадлежащих к исторической школе права в Германии (Пухта, Савиньи, а позже Виндшейд и многие другие), широко были распространены взгляды, выдвигавшие судебную практику в число самостоятельных источников права. Исходя из связи судебной практики с обычным правом, которое историческая школа считала основным источником права, эти авторы полагали, что и судебная практика есть выражение народного правосознания. Не вызывает сомнения, что эта тенденция к утверждению в буржуазном обществе судебной практики как источника права носила часто реакционный характер.
   В России самостоятельную роль судебной практики в качестве источника права признавало большинство цивилистов (Гримм, Синайский и др.), а также многие теоретики права (Коркунов, Трубецкой, Муромцев). Из криминалистов Чубинский полагал, что судебные обычаи, безусловно, являются самостоятельным источником права наряду с законом. [282 - Чубинский. Источники уголовного права // Известия Петроградского политехнического института. С. 277.]
   Многие русские буржуазные юристы отрицали значение судебной практики как источника права (Васьковский, Анненков, Шершеневич).
   II. В СССР ни судебный прецедент, ни судебная практика не являются источником уголовного права.
   Советский суд только применяет уже существующие нормы к конкретным случаям. Приговор суда имеет силу закона (вступает в законную силу) лишь по тому конкретному делу, по которому он вынесен, и не имеет общеобязательного значения для других судебных органов.
   Академик А. Я. Вышинский поэтому правильно указывает на то, что «иногда в судебной деятельности видят даже один из источников действующего права, что в отношении к советскому праву совершенно неправильно… Неправильность взгляда на судебную деятельность как на источник законотворчества, иначе говоря, как на одну из форм законодательной деятельности видна и из анализа самого существа закона как общей нормы поведения». [283 - Вышинский. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1946. 2-е изд. С. 7–8.]
   Профессор Кечекьян также исходит из того, что в СССР «совсем не признана правотворческая роль прецедента». [284 - Кечекьян. О понятии источников права. С. 19.]
   Дискуссионность вопроса о том, является ли «судебная практика Верховного Суда СССР источником советского уголовного права», нашла свое выражение в докладе профессора Исаева на эту тему на научной сессии Московского юридического института в 1946 г. и в обсуждении этого доклада. [285 - Исаев. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права//Ученые записки ВИЮН. Вып. V. 1947.] Профессор Исаев исходит из того, что «в руководящих указаниях Верховного Суда СССР проявляется его правотворческая роль». С мнением профессора Исаева не соглашался профессор Пионтковский, который считал, что в «задачу Верховного Суда СССР входит лишь толкование закона, конкретизация соответствующих правовых норм, а не правотворчество». Не соглашался с профессором Исаевым и Смолицкий, полагавший, что «Пленум Верховного Суда СССР не создает норму, а только применяет общесоюзную норму». Напротив, профессор Братусь согласен с тем, что «Пленум Верховного Суда СССР действительно выносит постановления, являющиеся источником права».
   Весьма спорным нам кажется мнение профессора Галанза, исходившего из того, что «источником права является не только то, что создает новую норму, но и разъяснение существующей нормы». [286 - Социалистическая законность. 1946. № 9. С. 21–22. – Для гражданского права П. Орловский полагает, что «выводы и обобщения, сделанные Пленумом Верховного Суда СССР из ряда однородных судебных решений… приобретают руководящее обязательное решение для судов, а следовательно, и являются источником советского гражданского права». (Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское государство и право. 1946. № 8–9. С. 96).]
   Если исходить из существующей практики, то несомненно, что руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР создают новые нормы права, т. е. следует признать, что имеет место прямое правотворчество (достаточно сослаться на такие постановления Пленума Верховного Суда СССР, как «О судебной практике по делам о самогоноварении» от 24 декабря 1942 г. или «О квалификации повреждения посевов и урожая на землях, отведенных под коллективные и индивидуальные огороды для рабочих и служащих» от 20 июня 1942 г.).
   Мы считаем такое положение вещей неправильным. Однако и при исключении столь широко понимаемых на практике прав Верховного Суда СССР, как нам кажется, выходящих за рамки ст. 75 Закона о судоустройстве, указания Пленума Верховного Суда СССР будут являться одним из источников действующего права.
   Следует поэтому различать два вида судебных решений:
   а) Решения судебных органов как низовых, так и Верховного Суда СССР, включая Пленум, по отдельным конкретным делам, которые не могут рассматриваться как источник права, так как они не имеют не только общеобязательного значения, но не обязательны и для судебных органов по другим делам. Такие решения, и в частности публикуемые решения руководящих судебных органов, имеют весьма существенное практическое значение. Они могут быть использованы и действительно используются судебными органами для правильного понимания задач советского уголовного права; однако решение, вынесенное в противоречие с решениями руководящих судебных органов по другому конкретному делу, не может быть лишь по одной этой причине признано ошибочным, из чего безусловно следует, что такое решение по конкретному делу, т. е. судебный прецедент, не является источником права.
   Совсем иной характер имеют:
   б) руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР, даваемые не по конкретным делам, а по общим вопросам, дающие руководящие указания судебным органам, в том числе и по вопросу о квалификации конкретных деяний по определенным статьям Уголовного кодекса, они имеют для судов обязательное значение и являются, таким образом, источником права. [287 - «Руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР, производимое им обобщение судебной практики восполняет наше действующее право. В этом смысле судебная практика играет роль источника права в советском государстве» (Кечекьян. О понятии источников права. С. 19).] Такие решения не имеют, конечно, силы закона. Они не обязательны, скажем, для Прокуратуры, которая может войти с соответствующим представлением об их отмене в Президиум Верховного Совета СССР. Они не обязательны и для других несудебных органов.
   В этих случаях решения судебного органа являются источником права; закон о судоустройстве СССР и союзных республик устанавливает, что «Пленум Верховного Суда СССР… дает руководящие указания по вопросам судебной практики…» (ст. 75), а значит, они являются источником права.

§ 5. Обычай

   I. В истории уголовного права обычай играл большую роль и предшествовали писанному праву. [288 - «В первичную эпоху… обычное право составляет единственный источник правообразования» (Таганцев. Русское уголовное право. СПб., 1902. Т. I. С. 130). «В древнее время обычай был главным, даже единственным источником действующего права» (Сергеевский. Русское уголовное право. С. 36). «До укрепления в жизни народов начал государственности и писаного закона, обычай играет в юридической жизни господствующую роль». (Чубинский. Источники уголовного права. С. 71).]
   Как указывал Энгельс, «на известной, весьма низкой ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов, позаботиться о том, чтобы индивидуум подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом» [289 - Энгельс Ф. Жилищный вопрос; Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. XV. С. 70.] (выделено нами. – М. Ш.).
   Маркс указывал на то, что «если форма просуществовала в течение известного времени, она упрочивается как обычай и традиция и, наконец, санкционируется как положительный закон». [290 - Маркс К. Капитал. Т. III, 1938. С. 698.] Обычное право создается в процессе общественного производства, оно возникает из обычных отношений между людьми.
   Обычай является источникам права лишь тогда и постольку, когда и поскольку он признан и санкционирован государством, т. е. когда он стал правовым обычаем. [291 - Обычай может быть признан источником права лишь в силу того, что он одобряется государственной властью и поддерживается государственным аппаратом. (Кечекьян. О понятии источников права. С. 8).]
   Отношение к обычному праву определялось классовыми интересами тех групп, представителями которых являлись авторы, придерживавшиеся определенных взглядов.
   Стремление к обычному праву означало стремление к возврату ранее существовавших отношений. Так, когда в средние века крестьянство противопоставило рецепированному римскому праву обычное германское право, оно тем самым стремилось уничтожить те общественные отношения, которые за этой рецепцией скрывались, и восстановить более патриархальные отношения раннего феодализма.
   Когда историческая школа права выдвигала на первое место среди источников права обычное право, она тем самым выдвигала реакционную программу возврата к старому, к старым добуржуазным общественным отношениям. Напротив, школа естественного права, отрицая обычное право, стремилась заменить старые общественные отношения новыми буржуазными, которые она считала естественными.
   Точка зрения исторической школы, видевшая в обычае самостоятельную форму права, которая имеет своей основой не государственную власть, а народный дух, народное правосознание, была весьма широко распространена в Германии (Савиньи, Пухта). Она абсолютно антинаучна, противоречит историческим фактам и глубоко реакционна. [292 - Характеризуя историческую школу права, К. Маркс писал, что это – «школа, узаконяющая подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школа, объявляющая мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут – старый и прирожденный исторический кнут…» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. I. С. 401).]
   Современные буржуазные теоретики в области уголовного права исходят из того, что обычай, как и судебная практика, не могут создавать новые составы преступлений или изменять наказания, но что это вовсе не значит, что они не могут создавать известные правовые положения в области уголовного права. В буржуазном уголовном праве обычное право очень часто имеет большое значение для разграничения таких составов, как дуэль и убийство, для признания наказуемости дуэлянтов, наказуемости секундантов, врача, присутствовавшего на дуэли, и т. д. Обычное право имеет значение для установления внутреннего содержания правовой нормы. Оно дает также иногда основания для ненаказуемости деяния, как, например, при учете самовольного восстановления нарушенного права, согласия потерпевшего, самоповреждения и т. д.
   Вопрос об ограничении применения обычного права в буржуазном уголовном праве связан в первую очередь с принципом легальности – раз нет преступления без указания на то закона, то естественно, что обычай не может восполнить отсутствие уголовного закона.
   Несмотря на то, что, как мы указали выше, современная буржуазная теория уголовного права относится отрицательно к признанию обычая источником создания новых составов в уголовном праве, практически обычай во многих случаях такую роль выполнял, а кое-где продолжает выполнять и сейчас.
   Так, в России обычное право играло большую роль в судебной деятельности вплоть до Великой Октябрьской революции. Оно применялось в так называемом инородческом суде, в суде киргизов, кочевых сибирских племен, туземцев, действовало также особое мусульманское право для туземцев Кавказа и Закавказья и др. Частично обычай применялся и в волостном суде до закона 12 июня 1889 г. Уложение 1903 г. устанавливало «Действие сего Уложения не распространяется… 2) на деяния, наказуемые по обычаям инородных племен в пределах, законом установленных» (ст. 5).
   Обычное право было использовано царским правительством для того, чтобы держать в состоянии бесправия и подавления крестьянские массы и угнетенные национальности, особенно народы Востока.
   В качестве источника права обычное право на Востоке, как, например, адат, играло и продолжает играть и сейчас в некоторых странах (Афганистан, Иран, Ирак и др.) не малую роль.
   Для английского общего права (common law) обычай и сейчас является одним из важнейших источников права.
   В Швейцарии два кантона Ури и Нидвальден до издания и вступления в силу в 1942 г. общешвейцарского Уголовного кодекса 1937 г. не имели вообще кодексов и широко пользовались в области уголовного права обычным правом.
   II. Обращаясь к решению вопроса о роли обычая в советском праве, необходимо исходить из распространенного в науке советского права определения, которое гласит, что право есть совокупность норм, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства, в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных господствующему классу. Соответственно с этим общим определением права советское право есть совокупность норм, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, в целях защиты, закрепления и развития, отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построения коммунистического общества. [293 - Основные задачи науки советского социалистического права. Тезисы доклада А. Я. Вышинского, в редакции, принятой в соответствии с решениями первого совещания научных работников права (тезис 24). См. также: Вышинский А. Я. 1) Вопросы права и государства у К. Маркса. М., 1938. С. 37; 2) Основные задачи науки советского социалистического права // Там же; 3) Международное право и международная организация // Советское государство и право. 1948. № 1. С. 18.]
   Таким образом, советская теория права не исключает обычая из числа возможных источников права. Голунский и Строгович утверждают, что «в СССР обычай является источником права в очень редких случаях, почти уступив место закону». [294 - Голунский C. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 182.]
   Возражая профессору Полянскому, предложившему исключить из определения права ссылки на обычай и правила социалистического общежития, А. Я. Вышинский указывал на то, что, «с точки зрения определения профессора Полянского, окажутся вне права, например, нормы шариатских судов, действовавших у нас десятки лет тому назад, допущенных государством в известных условиях как официальные учреждения, окажется вне этого определения и все так называемое обычное право». [295 - Сборник «Основные задачи науки советского социалистического права». М., 1938. С. 162–163.]
   В эпохи активного переустройства общественных отношений обычай и судебный прецедент как источники права естественно не играют значительной роли. Созданные при других общественных отношениях они реакционны и потому не получают государственной санкции. [296 - Профессор Вильнянский исходит даже из того, что «у нас нет никаких предпосылок для образования нового социалистического обычного права, так как народы СССР имеют в своем распоряжении другие формы организованного выражения своего социалистического правосознания и своей воли». Он придерживается той точки зрения, что «вопрос о том, существует ли в СССР обычное право в смысле источника права, должен быть разрешен отрицательно» (Вильнянский С. К вопросу об источниках советского права // Проблемы социалистического права. 1939. № 4–5. С. 65). Другие авторы считают, что «Совершенно ничтожно у нас значение обычая» (Кечекьян. О понятии источников права. С. 19).]
   По мере того, как новые общественные отношения стабилизируются, эти формы права получают государственное признание.
   Консервативный характер обычая, каким он является по своей природе, приводит к тому, что в советском праве применение обычая ограничено. В первые годы Советской власти адат – обычное право на Востоке – применялся в течение ряда лет, но сейчас «присвоение судебных полномочий вынесением решений по обычаю коренного населения (адат и проч.) с нарушением основ советского права»… есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 203 УК РСФСР.
   Для советского уголовного права обычай не имеет и не может иметь и того ограниченного значения, какое он имеет для буржуазного уголовного права. Это объясняется, в первую очередь, тем, что обычай вообще, как мы писали выше, как правило, консервативен.
   Однако это вовсе не исключает того, что, не создавая уголовно-правовых норм, в узком смысле слова, не определяя наказания, не создавая новых составов преступления, правовой обычай, правила социалистического общежития могут иметь значение для установления конкретного объема определенного законом преступного деяния. Обычай может и должен быть использован судом как один из правообразующих элементов.
   По мнению профессора Вильнянского, «правила социалистического общежития нельзя рассматривать как самостоятельный источник права в формальном смысле, т. е. как нормы права, снабженные принудительной санкцией, как нормы, приравниваемые к закону или к обычному праву… правила социалистического общежития есть закон нравственности и морали нашего общества и юридическими нормами не являются… правила социалистического общежития нельзя также рассматривать как новое обычное право… С этой точки зрения нуждается в уточнении определение права, принятое Институтом права Академии наук на первом совещании в июле 1938 г., которое включает правила общежития в состав положительного права». [297 - Вильнянский. К вопросу об источниках советского права. С. 67.]
   Мы согласны с тем, что нельзя отождествлять обычное право с правилами социалистического общежития, как это делают некоторые авторы. Нам кажется, что такое отождествление является неправильным по следующим причинам:
   1) Правовой обычай – это правило поведения, которое в результате длительности применения и государственного признания уже стало обязательной нормой.
   2) Правила социалистического общежития шире, чем правовой обычай. Не все правила социалистического общежития получают государственное, правовое признание. Многие из них являются нормами нравственности.
   Таким образом, понятие «правило социалистического общежития» шире понятия «социалистический правовой обычай».
   Правила социалистического общежития становятся правовым обычаем, постепенно ликвидируя пережитки капитализма в сознании людей.

§ 6. Источники международного уголовного права

   1. Международное уголовное право первоначально имело своим источником обычай и судебную практику. В международном уголовном праве, как и в международном праве вообще и сейчас больше, чем в какой-либо другой области права, имеется тенденция признавать прецедент одним из важнейших правосоздающих оснований. [298 - Камбон пишет: «Международное право, находящееся еще в начальной стадии своего развития, не может пока быть не чем иным, как обычным правом» (Камбон Ж. Дипломат, 1946. С. 18).]
   К источникам международного уголовного права следует отнести: международный договор, обычай, постановления международных органов, решения международных судов. [299 - Американский специалист в области международного права Вильсон в качестве главных источников международного права называет: 1) обычай, 2) трактаты и другие международные договоры, 3) решения международных судов, 4) решения национальных судов в качестве призовых судов, 5) мнения ученых, 6) дипломатическую переписку. Т. е. фактически в другом виде те же источники, что и для национального права (Wilson G. G. Handbook of international law. St. Paul. Minn, 1939. P. 7).Рассматривая вопрос об источниках международного права, другой американец, Pinch, приходит выводу «о следующих основных источниках международного права, именно как права, которое базируется на соглашении народов. Источник может быть явно выражен длительным использованием, практикой и обычаями или точно выражен путем воплощения в конвенции или трактаты. Из этих источников обычай наиболее древний не только как источник международного права, но и права вообще» (Finch A. The Sources of modern international law. Washington, 1937. P. 44).]
   Международное уголовное право не является неизменным. Значительному развитию подверглось оно, в частности, за последние годы (в период второй мировой войны и в наступивший сейчас послевоенный период).
   Академик Вышинский пишет: «Современное международное право нельзя рассматривать как вполне сложившееся с установившимися принципами и нормами. В этой области, особенно со времени появления на международной арене Советского Союза, являющегося важнейшим фактором в международных отношениях, идет борьба за принципы международного права.
   В современном международном праве имеются элементарные понятия, общепринятые в международном общении, составляющие до сих пор его основу и главное содержание, но вместе с тем имеются и понятия, соответствующие тем принципам, в отношении которых нет еще единства мнения, за признание которых еще идет борьба». [300 - Вышинский А. Я. Международное право и международная организация // Советское государство и право, 1948. № 1. С. 20–21.]
   То новое, что внесено сейчас в международное уголовное право, не может быть поставлено по своему значению на одну ступень с тем, что имело место ранее. Если первоначально для развития международного уголовного права характерны такие акты, как соглашение о борьбе с филоксерой, то для современного международного уголовного права характерно соглашение о Международном военном трибунале.
   Основным источником международного уголовного права является договор.
   Акты в области международного права последних лет – декларация 2 ноября 1943 г. об ответственности гитлеровцев за совершенные зверства, Устав Международного военного трибунала и другие – следует рассматривать как основные источники современного международного уголовного права. [301 - Профессор А. Трайнин, очевидно, вообще склонен не считать обычаи и прецедент источниками международного уголовного права, так как он пишет: «В сфере международной единственным законообразующим актом является договор – соглашение сторон» (Международный Военный Трибунал // Социалистическая законность. 1945. № 9. С. 1).]
   II. Вопрос о соотношении национального и международного уголовного права как источников международного уголовного права имеет большое значение. По этому поводу в теории и практике буржуазных государств имеются различные взгляды. Одни авторы, основным представителем которых является Оппенгейм, считают, что «все права, которые должны быть необходимо гарантированы отдельному человеку, находятся в соответствии с международным правом, но не являются правом международным, а правом, гарантированным отдельным местным законодательством в соответствии с обязанностями, проистекающими из уважения государства к международному праву». [302 - Oppenheim. International law. 2 ed. V. I. P. 19.]
   Другие авторы исходят из того, что имеется только одно право, что единая система права всего мира разделяется на право международное и право отдельных государств, которые являются составными частями этой единой системы, где международному праву принадлежит первенство. В то время как англо-американские суды в большинстве случаев исходят из того, что международное право есть часть права их страны, [303 - Finch A. The Sources of modern international law. Washington, 1937.] суды капиталистических европейских государств в большинстве случаев рассматривают вопрос об обязательности для них норм международного права как дискуссионный. [304 - Masters D. International law in national courts. 1932. P. 12–16.] Такова была довоенная практика Швейцарии, Франции, Бельгии и других стран. Мнение английских и американских судов, напротив, заключается в том, что международное право есть часть их национального права. [305 - Wilson G. G. Handbook of international law. 1939. P. 14.] Так, лорд Мансфельд по делу Triquet v. Bath заявил: «Международное право есть часть английского права». [306 - Finch A. The Sources of modern international law. P. 51.]
   Верховный суд США по делу пакетбота Габана в 1900 г. признал, что «международное право есть часть нашего права и должно быть устанавливаемо и осуществляемо судами соответствующей подсудности так часто, как вопросы права, зависящие от них, являются входящими в их юрисдикцию». [307 - 175. U. S. 677, цит. по: Finch A. The Sources of modern international law. P. 51.]
   Конституция США 17 сентября 1787 г. признает за Конгрессом право устанавливать и карать преступления против международного права, а также устанавливает, что все договоры, которые были или будут заключены властью Соединенных Штатов, будут составлять высшее право в стране; судьи в каждом штате будут связаны последним хотя бы в конституции или законах отдельного штата имелись противоположные постановления» (ст. VI 2–2). Подобные положения имелись в ряде конституций XX в., рассматривавших международное право как часть права соответствующей страны (Венесуэла – 1904 г., Австрия, Испания – 1931 г. и др.).
   Наиболее правильным является такое решение вопроса, при котором международное уголовное право считается составной частью публичного международного права, и поэтому национальное уголовное законодательство не является его источником. Связь международного уголовного права с уголовным законодательством отдельных государств заключается в том, что отдельные институты национального уголовного права, будучи апробированы международными соглашениями, воспринимаются международным уголовным правом, и положения международного уголовного права через национальное уголовное законодательство становятся нормами национального уголовного права. Исходя из приоритета национального права следует признать, что лишь при противоречии или несоответствии между национальным уголовным законодательством и международным уголовным правом в вопросах, на которые распространяется компетенция международного уголовного права, последнему должно быть отдано преимущество.
   III. Для уголовного права большое значение имеет решение вопросов о том, обязательны ли нормы международного уголовного права только для государства или для отдельных граждан тоже. Если для национального судебного органа нормы международного уголовного права обязательны, то чем определяется их обязательность: требуется ли, чтобы нормы международные были санкционированы властью соответствующего государства внутри страны, или достаточно того, что данное государство в своих внешних отношениях было участником или присоединилось к соответствующему договору? Могут ли быть обязательны для национальных судебных органов и отдельных граждан нормы международного уголовного права, вообще не санкционированные государством, гражданами которого они являются, и могут ли отдельные лица быть караемы на основе этих норм? Большинство авторов ранее исходило из того, что нормы международного уголовного права обязывают государство, а не отдельных граждан.
   Положение об обязательности для государства норм международного права в советской науке права и в советской государственной практике являлось всегда бесспорным. [308 - Вышинский А. Я. 1) Международное право и организация // Советское государство и право. 1948. № 1. С. 22; 2) Защита мира и уголовный закон. М., 1937. С. 62.]
   Сейчас положение об обязательности норм международного уголовного права только для государства не может быть признано достаточным. Следует исходить из того, что отдельные международно-правовые акты в области уголовного права, в некоторых случаях не только не принятые национальным законодательством, но даже и таких, к которым это государство не присоединилось, и даже иногда противоречащие национальному законодательству, накладывают определенные обязательства на отдельных граждан. На такой позиции стоит Устав Международного военного трибунала, устанавливающий, что преступления могут быть наказуемы «независимо от того, являлись ли эти действия нарушением внутреннего права страны, где они были совершены, или нет» (ст. 6).
   Ни моральное содержание международных уголовно-правовых норм, ни их этический характер, ни их соответствие требованиям нравственности, как и в нормах уголовного права отдельных государств, никогда не могли и не могут сами по себе обеспечить соблюдение их.
   Все источники международного уголовного права реальны лишь постольку, поскольку за ними стоит реальная сила принуждения.
   Правильно определяли Голунский и Строгович, что международное право есть «совокупность норм, закрепляющих взаимоотношения между государствами… Как и всякое право, международное право обеспечивается мощью государственной власти, именно тех государств, которые заключили соглашение, договор, пакт». [309 - Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. С. 301–302.] Положение о том, что всякое право есть право лишь постольку, поскольку за ним стоит государственная сила, является обязательным для советской теории права. Достаточно сослаться на положение Ленина, что «право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права». [310 - Ленин В. И. Соч. Т. XXI. С. 438.]
   История международных отношений является свидетельством огромного числа случаев нарушения норм международного права. Нормы международного права нарушались тогда, когда капиталистическое государство было достаточно сильным для того, чтобы это сделать, и когда оно считало, что такое нарушение в его интересах. Вся история международно-правовых отношений заполнена бесчисленным количеством обвинений во взаимных нарушениях норм международного права, которые лишь тогда приводили в дальнейшем к восстановлению нарушенного права, когда потерпевшее государство имело достаточно для этого сил, или когда за потерпевшим государством стояли достаточно сильные друзья или союзники. Охрана государствами своих прав как единолично, так и коллективно создает реальную силу принуждения, обеспечивающую выполнение норм международного права.

Глава II
Система и структура уголовного закона

§ 6. Техника уголовного законодательства

   1. Являясь по содержанию самым передовым в мире, советское законодательство должно занимать первое место и по своей форме, по своим юридическим качествам, по ясности и доступности.
   Форма уголовного закона неотрывна от его содержания. От нее, от технических качеств закона зависит то, как будет воспринято содержание закона, как он будет применяться. Недостаток формы, неточность определения могут исказить содержание закона. [311 - «Дать надлежащую формулу, определяющую юридический термин, это иногда может иметь значение не меньшее, чем иное, даже серьезное, техническое открытие» (Полянский Н. О терминологии советского закона // Проблемы социалистического права, сб. 5, 1938. С. 132).]
   Однако вопрос о технике закона очень мало разработан в литературе.
   Остановимся на отдельных вопросах, относящихся к проблемам техники уголовного закона.
   При составлении уголовного закона или кодекса имеются три возможных пути:
   а) переработка, систематизация, приведение в порядок старого законодательства;
   б) использование законодательства другой страны;
   в) создание нового закона.
   Все эти три пути применялись в разных странах и в разное время. Так, русское уголовное законодательство, включенное в Свод законов 1832 г., как и весь Свод законов, было систематизацией старого русского права. Этот метод в определенных условиях имеет некоторые достоинства.
   При разработке Уголовного кодекса РСФСР 1922 г. были взяты в основу «Руководящие начала» 1919 г. и большое число декретов 1917–1922 гг.
   Использование законодательства другого государства полностью применяется очень редко (примером может служить рецепция римского права), значительное же восприятие уголовного законодательства другого государства допускается довольно широко. Так, Бельгийский кодекс 1867 г., Иранский кодекс 1926 г. в очень большой степени воспроизводят положения Французского уголовного кодекса 1810 г. Турецкий кодекс 1926 г. и Японский кодекс 1907 г. восприняли положения Германского уголовного уложения, Польский кодекс 1932 г. и Латвийский кодекс 1938 г. – положения русского Уголовного уложения 1903 г. Метод прямого заимствования является наименее плодотворным и наименее целесообразным.
   Наиболее ценным является создание нового закона, более совершенного, чем действовавшие до него. Этот метод в истории права применялся нечасто. Наиболее значительными новыми законодательствами в буржуазном уголовном праве являются Французский уголовный кодекс 1810 г., Швейцарский уголовный кодекс 1937 г.
   Когда к власти приходит передовой класс, то его законодательство всегда оказывается во всех отношениях принципиально отличающимся от ранее действовавшего. Таким сейчас является только советское социалистическое право, построенное на новых передовых принципах. Советское уголовное право является социалистическим, не только по содержанию, но и по форме. «Специфичность социалистической формы советского законодательства находит свое яркое выражение в особенностях конструкции составов преступления». [312 - Трайнин А. Учение о составе преступления. М., 1946. С. 106.] Это положение неоднократно приводилось в литературе. В последнее время оно показано на конкретном материале в работе профессора Трайнина. То, что советское уголовное право является социалистическим и по содержанию и по форме, подтверждается формой советских законов, начиная от декрета от 15 ноября 1917 г., установившего уголовную ответственность за спекуляцию, до указов последних лет. Специфическим для формы советского уголовного права является «сочетание в юридической норме специальной уголовно-правовой квалификации с общеполитической характеристикой…». [313 - Там же. С. 111.] Профессор Трайнин правильно подчеркивает, что «здесь в сфере уголовного законодательства находят выражение основные принципы социалистической демократии: прибегая к уголовной репрессии, закон, вместе с тем, часто прежде всего апеллирует к политическому сознанию трудящихся, указывая на большой вред совершенных преступлений и мобилизуя общественность и органы власти на энергичную борьбу с этими преступлениями». [314 - Там же.]
   При постановке вопроса о технике, о форме уголовного закона следует прежде всего разрешить вопрос о том, каким требованиям должна удовлетворять форма закона, какими техническими качествами должен обладать закон. В буржуазной науке права этот вопрос обсуждался неоднократно. По мнению Бэкона, «хорошим законом может считаться такой, который отличается: 1) точностью того, что он предписывает; 2) справедливостью требуемого; 3) легкостью приведения в исполнение; 4) своим согласием с политическими учреждениями и 5) постоянным стремлением возбуждать в гражданах добродетель». [315 - Бэкон. О достоинстве и об усовершенствовании наук. Собр. соч. Ч. I. СПб., 1874. С. 587–588.]
   Научную разработку законодательной техники дал Иеремия Бентам в своей работе «Номография». [316 - Bentham J. Works, publ., ohn Bowring. Edinburg, 1843.]
   Позже этим вопросом в отношении уголовного закона занимались многие авторы: в России до 1917 г. – Люблинский, [317 - Люблинский П. И. Техника, толкование и казустика уголовного кодекса. Пг., 1917.] в Швейцарии – Штосс, [318 - Stoss. Der Geist der modernen Strafgesetzgebung, 1846.] в Германии – Вах. [319 - Wach. Legislative Technik. Ver. Dar., Allg. Teil, B. I. S. 1–85.] В советской науке – Полянский, [320 - Полянский Н. О терминологии советского закона // Проблемы социалистического права. 1938. Сб. 5.] Гродзинский. [321 - Гродзинский M. М. Законодательная техника и уголовный кодекс // Вестник советской юстиции. 1928. № 19(125).]
   Давно известны указания на то, что законы должны писаться простым и всем понятным языком. Однако в буржуазном обществе это требование не соблюдается, и обычно законы пишутся с применением столь сложных стилистических формул, а иногда и вышедших из употребления слов, что понимание их является чрезвычайно затруднительным. [322 - «В практике буржуазных стран неточные (по большей части сознательно неточные и расплывчатые) формулировки помогают темным политическим махинациям и использованию закона против трудящихся» (Полянский H. Указ. соч. С. 120).]
   Еще Энгельс писал, что английский закон «настолько запутан и неясен, что ловкий адвокат всегда найдет лазейки в пользу обвиняемого… Статутное право (statute law)… состоит из бесконечного ряда отдельных парламентских актов, собиравшихся в течение пятисот лет, которые взаимно себе противоречат и ставят на место «правового состояния» совершенно бесправное состояние. Адвокат здесь все; кто очень основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот всемогущ в английском суде». [323 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. II. С. 387.]
   Уже много столетий в Англии к статутам по вопросам уголовного права предъявляется требование абсолютной точности (strictly). Выполнение этого требования в большинстве случаев пытаются проводить методом перечисления. Это, как указывал еще Блэкстон, приводит иногда к абсурдным положениям. Так, статут Эдуарда VI (Edw, VI, с. 12) карал за кражу лошадей (horses). Суды признали, что статут не относится к краже одной лошади, и поэтому в следующем году после его издания был издан такой же статут о краже одной лошади.
   Один из статутов Георга II (14 Geo, 11 с. 6) карал за хищение барана или другого рогатого скота. Суды признали его неправильным, так как в нем не были перечислены виды скота, и следующей сессией парламента был принят новый статут, в котором давалось перечисление объектов хищения – «быков, коров, волов, бычков, телок, телят и овец» (15 Geo, 11 с. 34). [324 - Blackstone W. Commentaries on the laws of England. Vol. I. 1862. P. 71.]
   Крупными техническими недостатками отличается действующее английское уголовное законодательство. Отсутствие кодификации лишает это законодательство какой-либо системы, в нем нет общей части, по одному и тому же вопросу имеется большое число разновременно изданных законов. Шустер характеризует состояние уголовного законодательства Англии как «авгиевы конюшни». [325 - Schuster в книге “Das Sirafrecht der Staalen Europas” Die Strafgesetzgebung der Gegenwart. B. I. S. 616.]
   Большинство буржуазных уголовных кодексов имеет крупные технические недостатки. Так, о русском Уложении о наказаниях 1845 и 1885 гг. Таганцев писал, что при изучении диспозитивной части Уложения поражало «отсутствие обобщений, способ обработки материала, оказавшийся весьма неудовлетворительным»; это приводило «к невероятной многостатейности уложения, превышающего количеством статей раза в четыре любой из современных уголовных кодексов». «В связи с казуистичностью стояло и отсутствие юридической техники: составители, по-видимому, и не додумались до необходимости особых приемов законодательной техники, они упустили из виду даже такое основное требование, чтобы определения закона не заключали в себе ничего излишнего, чтобы язык закона был твердый и точный… Крайне неудачной являлась столь излюбленная уложением ссылочная санкция». [326 - Таганцев H. С. Русское уголовное право. Т. I. СПб., 1902. С. 222–224; (Спасович В. Д. Учебник уголовного права. Т. I. Вып. I. СПб., 1863. С. 322–328).]
   Итальянский уголовный кодекс 1930 г. крайне многословен, в нем много статей, технически он составлен весьма неудачно.
   II. При составлении статей уголовного кодекса следует придерживаться ряда правил.
   1) Каждая статья должна быть изложена так, чтобы состав, который ею предусматривается, был четко отграничен от составов, предусмотренных другими статьями. Это правило далеко не всегда выдержано в действующем Уголовном кодексе РСФСР.
   Так, ст. 142 УК РСФСР рассматривает телесное повреждение как тяжкое, если оно повлекло за собой «потерю зрения, слуха или какого-либо иного органа, неизгладимое обезображение лица, душевную болезнь или иное расстройство здоровья, соединенное со значительной потерей трудоспособности, а ст. 143 определяет легкое телесное повреждение как «не опасное для жизни». При такой разнице в формулировках статей остается неясным, как же квалифицировать телесные повреждения, не обладающие признаками, указанными в ст. 142, но в то же время опасные для жизни.
   2) Если для формулировки диспозиции принимается какой-либо определенный признак, то он должен быть учтен во всех родственных случаях.
   Нарушение этого правила приводит к трудностям при квалификации и при толковании уголовного закона. Так, ст. 151 УК РСФСР предусматривает «половое сношение с лицами, не достигшими половой зрелости», а ст. 152 – развращение «малолетних или несовершеннолетних». Но так как несовершеннолетние могут быть достигшими половой зрелости, требуется специальное указание, что и в ст. 152 имеются в виду также только лица, не достигшие половой зрелости.
   3) Применяемые термины должны быть приняты в данной системе права, заимствование терминов, «не гласящих» для данного законодательства, вредно.
   4) Для квалификации родственных составов следует применять те же обстоятельства и те же термины.
   Так, если в УК РСФСР принято деление телесных повреждений по определенным признакам на тяжкие и легкие, а в ст. 167, ч. 2 УК РСФСР в качестве квалифицирующего элемента указывалось «тяжкое увечье», которое вообще не предусмотрено как обстоятельство, характеризующее телесные повреждения, то это только усложняло квалификацию.
   5) Формулировки должны быть полными, они не должны оставлять неразрешенными вопросы, которые по смыслу закона должны были им быть охвачены.
   6) Формулировки должны быть четкими и ясными, они не должны давать повод для различного понимания, а тем более понимания, противоречащего воле законодателя. [327 - Полянский Н. О терминологии советского закона. С. 133.]
   В действующем УК РСФСР имеется значительное число неудачных с этой точки зрения формулировок. Так, ст. 14 устанавливает, что «если совершивший преступление…скроется от следствия или суда, исчисление давностных сроков…начинается… со дня возобновления приостановленного производства». Однако такая формулировка для многих случаев фактически аннулировала бы институт давности, и понятно, почему Президиуму Верховного Суда РСФСР пришлось вскоре же после издания кодекса принять постановление, что «по делам, по которым производилось дознание или предварительное следствие, течение давностных сроков, указанных в ст. 14 УК, исчисляется с момента приостановления (а не возобновления. – М. Ш.) производства по этим делам». Такое совершенно правильное разъяснение не согласуется, однако, с редакцией ст. 14.
   1) Формулировки должны быть просты и легко понимаемы. Важность этого требования отмечал Ленин, говоря: «Максимум марксизма – максимум популярности и простоты». [328 - Ленинский сборник. IV. С. 291.]
   Неоднократно указывалось, что требованию простоты не отвечает редакция многих статей действующего УК РСФСР. Например, чрезвычайно сложны формулировки ст. 109, 193 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 111, 111а и др.
   2) В связи с тем, что действующее уголовное законодательство имеет определенную систему, новый уголовный закон должен быть введен в кодекс на определенное место. Поскольку в древности сборники законов обычно не имели совсем или почти не имели продуманной системы, новые законы просто записывались или приписывались к старым. Так, например, были составлены в истории русского права Русская Правда, Уставная книга разбойного приказа. И даже когда сборники были построены по определенной системе, новые законы все же присоединялись без всякой системы (например, новоуказанные статьи к Уложению 1649 г.). Сейчас такое положение является невозможным.
   Необходимость систематизации новых законов создает определенные трудности при их нумерации. При издании кодекса в нем, естественно, дается последовательная нумерация всех входящих в него статей. Введение же новых законов неизбежно усложняет эту нумерацию. Так, например, в УК РСФСР появились ст. 166а, 128а, 128б, 74 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 74 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

и др. В действующем УК РСФСР это усложняется также и тем, что статьи трех глав Особенной части уже при издании Кодекса были включены в него под одним номером. Такими являются главы о контрреволюционных преступлениях, об особо опасных преступлениях против порядка управления и воинских преступлениях. Эти три главы получили соответственно номера 58, 59 и 193, а отдельные статьи имеют порядковые номера от 1 до 14 в первой из названных глав, от 1 до 13 – во второй и от 1 до 31 – в третьей.
   Издание новых законов, подлежащих включению в качестве статей в эти главы, как, например, закона об измене Родине, закона о нарушении трудовой дисциплины на транспорте, вызвало еще более сложную нумерацию. Появились ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

и др.
   Кроме деления Кодекса на статьи, обычно применяется также деление статей на части, отличающиеся указанием обстоятельств, отягчающих или смягчающих вину. Так, создаются статьи, состоящие из нескольких частей или пунктов, как, например, ст. 167, имевшая три части, ст. 162, имевшая пункты от «а» до «е», и др. Подобное построение статей представляется вообще малоцелесообразным. Идеальным явилось бы такое построение Кодекса, в котором каждая статья имела бы только одну диспозицию и одну санкцию. При наличии же частей или пунктов в статьях следует внутри статей (как и при расположении статей в главах) придерживаться определенной системы, переходя от более тяжких составов к более мягким, либо наоборот. В Уголовном кодексе РСФСР этот принцип не всегда выдержан.
   Так, например, глава о преступлениях против личности начинается с умышленного убийства (ст. 136–138), а за ней следуют менее серьезные преступления – неосторожное убийство (ст. 139), тяжкие телесные повреждения (ст. 142), легкие телесные повреждения (ст. 143) и т. д.
   Напротив, в главе об имущественных преступлениях ранее была помещена кража (ст. 162), а затем – грабеж (ст. 165), разбой (ст. 167).
   Статья о краже (162) до п. «д» была построена по принципу повышения опасности деяния, пункт же «е» предусматривал менее серьезный случай. В статьях о мошенничестве, разбое и других последующие части содержат квалифицированные составы, а в некоторых других статьях (например, ст. 112), напротив, – привилегированные составы.
   Некодифицированные в республиканских уголовных кодексах союзные уголовные законы принято обозначать по дате их издания. Так, Указ «О переходе на восьмичасовой рабочий день, на семидневную рабочую неделю и о запрещении самовольного ухода рабочих и служащих с предприятий и учреждений» принято обозначать как Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1940 г. и т. д. [329 - В Англии, где нет уголовного кодекса, действовала система обозначения нормативных актов по месту, где они принимались, позже – особая система, при которой обозначался король, при котором принят данный статут, год его царствования и глава. Так, например, «3–4 Edw. VII с. 8» означало статут, принятый во время парламентской сессии в 3-й и 4-й годы царствования Эдуарда VII, 8-ю главу. В последнее время законы обозначаются все чаще годом их издания и кратким содержанием, например, «Prevention of Corruption Act 1906» – акт о предупреждении, подкупа 1906 г.]
   В современном уголовном законодательстве статьи Кодекса часто получают названия, кратко выражающие содержание статьи. На этот путь стали составители проекта Уголовного кодекса СССР.
   III. Мысль, воля законодателя могут быть воплощены в текст закона различными техническими приемами.
   Одним из таких приемов является прием перечисления. [330 - М. С. Строгович пишет: «Наиболее простым и естественным способом определения может показаться простое перечисление признаков определяемого предмета» (Строгович. Логика. М., 1946. С. 81).] Он применяется часто как в статьях Общей и Особенной частей Уголовного кодекса, так и в специальных уголовных законах. В Общей части УК РСФСР этот прием применен, в частности, для установления:
   а) применяемых наказаний (ст. 20), б) видов поражения прав (ст. 31), в) преступлений, за которые можно назначать ссылку (ст. 36), г) отягчающих и смягчающих вину обстоятельств (ст. 47 и 48).
   Прием перечисления применяется в Особенной части Уголовного кодекса большей частью как средство определения квалифицирующих обстоятельств (например, ст. 142, 162 и др.), иногда он применяется для определения действия (ст. 128в) и других элементов состава.
   Такие перечни иногда по мысли законодателя, должны являться исчерпывающими (ст. 20, 31, 36 УК РСФСР), иногда лишь примерными (ст. 47 и 48). Однако даже при желании законодателя дать исчерпывающий перечень это представляется невыполнимым. [331 - М. С. Строгович правильно пишет, что «составить определение таким путем невозможно, потому что каждое явление, каждый предмет имеют бесконечное количество признаков» (Там же).] Так, в ст. 20 УК РСФСР законодатель намеревался дать исчерпывающий перечень применяемых мер уголовного наказания, но практически имеется ряд мер, не упомянутых в этой статье и все же применяемых (тюрьма, каторжные работы, объявление вне закона и ряд других). В ст. 31 предполагался исчерпывающий перечень видов поражения прав, но ст. 87а предусматривает «лишение прав на надел», которого нет в этом перечне.
   Перечневый прием изложения законов следует признать технически менее удачным, чем прием общей формулировки (через ближайший род и видовое отличие). Однако не всегда можно отказаться от перечня, например, без перечисления наказаний все-таки обойтись нельзя.
   Прием определения через ближайший род и видовое отличие широко применяется как в Общей, так и в Особенной части Уголовного кодекса. Так, когда кража определяется как тайное похищение чужого имущества, то, «чтобы это определение было правильным, требуется, чтобы оно содержало указание рода и видового отличия. Здесь ближайший род – это похищение чужого имущества, а видовое отличие – тайное, то есть тайный способ его совершения. Следовательно, определение дано “через ближайший род и видовое различие”. Похищение чужого имущества – это род; тайное – это видовое отличие, то есть признак, которым данный вид отличается от других видов того же рода». [332 - Строгович М. С. Логика. С. 82–83.]
   Общие определения закона должны быть четкими.
   Уголовное законодательство, как и все другие виды законодательства, не должны быть излишне подробны и излишне многословны. Излишние подробности в тексте закона усложняют пользование им и с точки зрения технической делают закон неудовлетворительным. Этот недостаток особенно свойственен английскому Статутному праву, итальянскому уголовному кодексу 1930 г.

§ 7. Терминология уголовного закона

   При составлении закона, а затем и при его толковании большое значение имеет вопрос о терминологии. [333 - «Мысль от слова неотделима» (Полянский Н. Н. О терминологии советского закона. С. 138). «Наилучшая мысль гибнет при плохом выражении» (Wach. Legislative Technik. Verg. Dar., Allg. Teil. B. I. S. 2).] Слово закона должно максимально и с точностью выражать мысль законодателя, оно должно быть простым и общепонятным. Для этого законодатель пользуется термином – словом или выражением, являющимся названием строго определенного понятия. [334 - Толковый словарь русского языка под ред. Ушакова. Т. IV. С. 689; Полянский определяет термин как «слово или состоящее из нескольких слов выражение, которому соответствует строго определенное понятие, – слово или выражение, вводящие понятие в точно определенные границы, пределы» (Полянский. Указ. соч. С. 120).]
   По вопросу о терминологии закона чрезвычайно ценны для нас указания В. И. Ленина. Ленин тщательно редактировал текст законов и следил за чистотой языка. Так, в поправках и замечаниях к проекту Положения о Малом СНК во фразе «Все решительные постановления…» Ленин подчеркивает слово «решительные» и пишет сбоку: «нельзя по-русски сказать». В другом месте того же проекта он подчеркивает слова «инцидентального характера» и пишет: «нельзя так сказать, делопроизводственного или относящегося к делопроизводству – это лучше». [335 - Ленинский сборник XXXV. С. 330]
   Законодатель пользуется для выражения своей мысли различными терминами, к их числу относятся:
   а) Термины обыденной жизни, к числу которых могут быть отнесены такие употребляемые в нашем уголовном законодательстве слова, как «побег», «перелет» (ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР), «скупка и перепродажа» (ст. 107), «буйство и бесчинство» (ст. 74), «кулацкие элементы» (ст. 61 и закон 7 августа 1932 г.), «самогон» (ст. 102) и т. д. Применяемые термины обыденной жизни должны быть конкретны, определенны, а не расплывчаты и неясны. Такие термины, как «буйство», «бесчинство», «исключительный цинизм», «дерзость» (ст. 74), с этой точки зрения представляются неудовлетворительными.
   б) Технические термины, как, например, «пропаганда» и «агитация» (ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР), «воздушные ворота» (ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), «аккредитив» (ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

), «рыба-сырец» (ст. 99 г), «боны», «денежные суррогаты» (ст. 128 г) и т. д.
   в) Термины, имеющие специальное значение для уголовного права, [336 - «Употребление специальных терминов совершенно неизбежно в законодательстве, в частности в УК…» (Гродзинский М. М. Законодательная техника и уголовный кодекс. С. 559).] например, «добровольное заявление» (ст. 118 УК РСФСР), «тяжкое преступление» (ст. 136), «тяжкое заболевание» (ст. 140).
   г) Термины и понятия других областей права, как, например, «контрабанда» (ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 83 УК РСФСР), «товарные знаки» (ст. 178) и т. д.
   Отдельные слова (термины) должны употребляться в законе, как правило, в их словарном значении. В некоторых случаях нельзя, конечно, отвлекаться и от историко-правового значения, которое данное слово имело в развитии права данной страны. Например, при применении таких терминов, как «хищение», «увечье», «самонадеянность», следует учитывать то значение, которое они имели в истории русского права.
   Следует пользоваться единой терминологией не только в одном законе или кодексе, но и во всем законодательстве в целом. По мнению Люблинского, «понятия, создаваемые юриспруденцией на почве постановлений закона, всегда относительны и условны. Один и тот же термин может, например, иметь различное содержание в области уголовного и в области гражданского права». [337 - Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. С. 198–199.] Это мнение, хотя и представляется иногда соответствующим фактическому положению вещей, не может быть рекомендовано в работе над дальнейшим развитием права.
   Правильное построение системы права требует, чтобы один и тот же термин и одно и то же слово в любом законодательном акте имели одинаковое значение. [338 - Требуется строгая, не допускающая никаких изменений выдержанность «однажды принятой терминологии» (Гродзинский М. М. Законодательная техника и уголовный кодекс. С. 560).] Если формы виновности – умысел, неосторожность – в гражданском праве разграничиваются по другим критериям, чем в уголовном праве, если понятие причинной связи в уголовном и гражданском праве понимается по-разному, если в истории русского права имелось расхождение в понимании в разных отраслях права терминов: «авторское право», «человек», «родственники», «повреждение вещи», «конокрад» и т. д., то это можно отнести частично к недостаткам закона. Идеальным является единое значение терминов во всем законодательстве.
   Иногда законодатель может придать термину специальное значение, однако он должен в таком случае разъяснить, что под этим термином понимается. [339 - «Одним из основных требований законодательной техники является пользование терминами, имеющими точное значение…» (Там же).] Такое разъяснение наиболее часто упоминаемых в тексте закона специальных терминов является вообще весьма целесообразным. В нашем законодательстве оно применено в Уголовно-процессуальном кодексе, где разъясняются такие термины, как «суд», «трибунал», «судья», «прокурор», «следователь», «близкие родственники» и т. д. (ст. 23).
   Определение некоторых терминов дано и в УК. Так, примечание 1 к ст. 109 УК РСФСР дает определение термина «должностное лицо».
   Значение техники и терминологии должно быть тщательно учтено, чтобы новые уголовные законы удовлетворяли тем требованиям, которые к ним предъявляются.

Глава IV
Толкование уголовного закона

§ 1. Толкование закона в истории права

   I. Под толкованием (interpretation, Auslegung) уголовного закона следует понимать объяснение уголовного закона, выяснение его смысла, определение того содержания, которое вкладывал в него законодатель. [340 - Толковый словарь русского языка под ред. профессора Д. Н. Ушакова определяет толкование как «то или иное объяснение, разъяснение чего-нибудь, понимание чего-нибудь с какой-нибудь точки зрения» (т. IV. С. 728). Краткий юридический словарь определяет толкование закона как «…разъяснение смысла содержания выраженных в законе правовых норм» (С. 341).]
   Вопрос о толковании закона, в частности уголовного, – один из наиболее сложных и в то же время наиболее разработанных вопросов теории права вообще и уголовного права в частности. Этот вопрос всегда привлекал к себе усиленное внимание как со стороны теоретиков права, так и со стороны практических работников.
   Толкование закона неразрывно связано с правосознанием лица, толкующего закон. Нормы права в процессе их применения проходят через сознание лиц, их применяющих, и в зависимости от того, идеологию и интересы какого класса эти лица выражают, эти нормы будут так или иначе истолкованы. Правосознание, т. е. совокупность правовых воззрений людей, как и нравственность в эксплуататорском обществе, различны у различных классов. Как указывает академик Вышинский, «внутреннее убеждение и правосознание буржуазных судей – такие же классовые категории, как вся буржуазная идеология». [341 - Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве. 1946. С. 132.] Таким образом, всякое толкование закона, даваемое буржуазным судом, есть толкование классовое. Буржуазный суд вне зависимости от его состава, даже тогда, когда в нем участвуют представители «народа» (присяжные заседатели, шеффены), фактически выражает волю буржуазии, так как и судьи, и присяжные проникнуты буржуазной идеологией, которая в капиталистическом обществе наиболее распространена и стихийно всего более навязывается. [342 - Ленин В. И. Что делать? Соч. Т. IV. С. 393.]
   Особенное значение имеет толкование тогда, когда новый класс использует законодательство другого класса, и когда толкование создает реальную возможность приспособления этого законодательства к его интересам. «…Правотворная деятельность английских судей, создающая обязательные для судебной практики судебные обычаи, иногда в обход или вопреки закону, исторически сложилась как буржуазное исправление феодального законодательства. Судьи английской буржуазии своими решениями обеспечивали защиту ее интересов в суде путем применения «общего права», путем создания судебных прецедентов». [343 - Полянский Н. Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1937. С. 11.]
   После прихода к власти буржуазия, толкуя уголовный закон как в теории, так и на практике, имеет целью борьбу с революционным движением. Так, стремясь к распространительному толкованию закона, направленного против социалистов, Дернбург писал: «Поводом к так называемому закону о социалистах от 21 октября 1878 года послужило покушение на жизнь императора Вильгельма I, но закон имеет целью не только подавить пропаганду убийств, его намерение было создать известную преграду для общеопасных стремлений социал-демократии вообще». [344 - Дернбург. Пандекты. М., 1906. Т. I. С. 89.]
   Анализируя подобные тенденции в буржуазном праве, Энгельс писал, что «враждебное отношение к пролетариату настолько вообще лежит в основе закона, что судьи очень легко добираются до этого смысла, особенно мировые судьи, которые сами принадлежат к буржуазному обществу и с которыми пролетариат больше всего приходит в соприкосновение». [345 - Энгельс Ф. Положение рабочего класса в Англии; Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. III. С. 558.] А Ленин указывал на то, что «насквозь буржуазные и большею частью реакционные юристы капиталистических стран в течение веков или десятилетий разрабатывали детальнейшие правила, написали десятки и сотни томов законов и разъяснений законов, притесняющих рабочего, связывающих по рукам и ногам бедняка, ставящих тысячи придирок и препон любому простому трудящемуся человеку из народа…» и далее: «есть тысячи буржуазных адвокатов и чиновников… умеющих истолковать законы так, что рабочему и среднему крестьянину никогда не прорваться через проволочные заграждения этих законов». [346 - Ленин В. И. Пролетарская революция и ренегат Каутский, Соч. Т. XXIII. С. 371.]
   Если закон, изданный буржуазным государством, является иногда вынужденной уступкой трудящимся, обеспечивает их права, ограничивает угрозой уголовного наказания возможность эксплуатации, то толкование дает в дальнейшем возможность эти уступки ограничить или уничтожить. «Когда буржуазия утвердилась у власти, судьи в интересах той же буржуазии вносили свои коррективы и в такие законы, которые были вынужденной уступкой со стороны капиталистов нараставшему рабочему движению». Так, Маркс в «Капитале» (т. 1, изд. 8-е, 1936. С. 226–229) приводит интересные примеры, как английские капиталисты в роли судей саботировали решения парламента об ограничении рабочего дня и выносили оправдательные приговоры нарушителям фабричного законодательства, используя совершенно произвольное его толкование, становившееся, однако, «обязательным» и для других судей, боровшихся против ограничения рабочего дня. И позднее, и в наше время резко выраженный буржуазный состав судов Англии обеспечивает, что судебные прецеденты являются одной из форм политики буржуазии, помогающих ей делать иллюзорными те уступки и внешние демократические мероприятия, которые находят временами свое выражение в тех или иных законах». [347 - Полянский Н. Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. С. 11–12.]
   Мительштед прямо рекомендовал германским судьям использовать толкование уголовных законов как оружие против пролетариата. Он писал: «Так как со злодеев социал-демократов снята теперь смирительная рубаха (Zwangsjacke) драконовских исключительных законов, то действующее право должно прийти на помощь для желательного обуздания их. Но так как наше уголовное уложение не приноровлено специально к тому, чтобы служить оружием против социал-демократии, то нужно превратить его в это оружие путем тонкого и изящного толкования действующих норм, то распространяя значение этих норм, то ограничивая их. Пока мы, защитники существующего строя, еще имеем в своих руках судебную власть, мы должны постараться, прежде чем вспыхнет социальная революция, использовать эту власть в борьбе с нашим смертельным врагом. Так думают и чувствуют самые сознательные и честные умы среди немецкого судебного сословия и за ними волей-неволей следуют и все остальные».
   Резюмируя, можно сказать словами Энгельса, что в капиталистическом обществе «применение закона… еще гораздо бесчеловечнее самого закона». [348 - Энгельс Ф. Английская конституция; Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. II. С. 388.]
   Буржуазный суд и буржуазная наука уголовного права выполняют те же задачи, что и буржуазные законодательные органы, и толкование уголовного закона дает им возможность проводить истинную волю законодателя даже там, где она прикрыта демагогической фразой. Это толкование всегда является «научно» обоснованным выявлением воли господствующего класса, заложенной в законодательном акте.
   В условиях социалистического общества правосознание является единым, как и нравственность советского народа. Советский суд при назначении осужденному меры наказания руководствуется, как указывает закон, «… своим социалистическим правосознанием» (п. «в» ст. 45 УК РСФСР). Социалистическое правосознание судей обеспечивает правильность применения советских уголовных законов, только социалистическое правосознание создает возможность правильно уяснять и правильно толковать советский уголовный закон.
   II. Мало можно найти таких государствоведов, криминалистов или цивилистов, которые не занимались бы вопросом о толковании. С толкованием связаны самые насущные проблемы судебной практики. Следует ли решать дела по букве или по смыслу (духу) закона – это спор, который веками волновал не только специалистов в области права, но и широкие массы населения. В противовес произволу под видом толкования неоднократно требовалось точное соблюдение закона и запрещение его толкования. Во многих странах имели место споры различных юридических школ по вопросу о следовании букве или смыслу закона. Подобные споры были, например, в древней Иудее между сторонниками Гилеля и Шамая, в Риме между сабинианами и прокулианцами. Причем сабиниане придерживались старой доктрины – они не допускали другого толкования закона, кроме грамматического, а прокулианцы, следуя требованиям справедливости и ставя разум закона выше его текста, ставили логическое толкование выше грамматического. [349 - Mailher de Chassat М. A. Traité de l'interprétation des lois. Paris, 1836. P. 41–42.] Древнейшее римское право стояло на точке зрения буквального толкования. Со времени римских императоров уже преобладает толкование по смыслу закона. [350 - Дернбург. Пандекты. М., 1906. С. 86–87. – Он указывает на Дигесты Цельза. С. 17, D. de leg. I, 3: “scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac protestatem”, а также 1.17, 1.18 и 1.19. D. de leg 1.3 и 1.24. D. esd.]
   История права знает длительные периоды, когда государство неодобрительно относилось к толкованию судами законов, видя в нем средство обхода законов. Имело также место немало случаев прямого запрещения толкования. В древности в большинстве случаев законодатель требовал, чтобы при неясности или неполноте законов обращались за разъяснением к императору, царю или другому лицу, возглавляющему государственную власть. Так, Юстиниан при издании Дигест повелел, чтобы судьи в случаях сомнения в смысле закона обращались за разъяснением к императору.
   Когда посланцы болгарского царя Бориса в IX в., после принятия болгарами христианства, обратились к папе Николаю I с просьбой прислать им христианские мирские законы, то папа, послав к ним своих послов, ответил, что «необходимость в таких законах, как вы просите, имеется в том случае, если у вас есть такой человек, который мог бы их толковать. Врученные вам нашим послом книги мирских законов (de mundana lege libros) не будут у вас оставлены, чтобы никто у вас их не толковал извращенно или умышленно». [351 - Бобчев. История староболгарского права. София, 1910. С. 133. См. также: Гильфердинг. История сербов и болгар. Собр. соч. СПб., 1868. Т. I. С. 78.] Таким образом, толковали эти законы только присланные папой епископы Павел и Формоза, которые, уехав, увезли законы с собой.
   Требование в случаях неясности закона обращаться за разъяснением «к высшей власти» выдвигалось также Каролиной (1532 г.) в ст. 105, которая гласила: «Здесь следует заметить, что в тех случаях, когда в этих и нижеследующих статьях вовсе не назначено уголовного наказания за какое-либо деяние или таковое установлено с недостаточной ясностью и определенностью, судьи в каждом отдельном случае должны обращаться к высшей власти за указанием, как всего лучше поступить и как разрешить такие непредвиденные или вызывающие сомнение случаи, согласно нашему императорскому праву и смыслу настоящего нашего устава; а затем постановить решение, согласно сделанным указаниям, если не все могущие случиться преступления окажутся предусмотренными и достаточно ясно описанными в настоящем уставе». [352 - Такое же требование уже ранее содержалось в Бамбергском (ст. 126) и Бранденбургском (ст. 126) Уложениях.]
   Жозефина (Constitutio criminalis Josefina 1787 г.) также содержала требование от судей буквального применения закона и запрещала толковать закон, казавшийся неясным (§ 24). Corpus juris Fridericiani 1749–1751 гг. устанавливал, что «запрещается под страхом тяжкого наказания писать комментарии как на право государства в целом (Landrecht), так и на какую-либо часть его».
   При издании Прусского Земского права в 1784 г. было воспрещено всякое его комментирование и предписано, чтобы судьи все сомнительные случаи представляли на рассмотрение особого комитета из юристов и государственных деятелей. Изданное в 1813 г. баварское уложение Фейербаха прямо воспрещало издание к нему комментариев и, как пишет Биндинг, за пятьдесят лет не появилось ни одного комментария к нему. [353 - Виноградов пишет, что «эта мера была, впрочем, совершенно безуспешной, ибо оказалось невозможным провести точную грань между применением закона и истолкованием его, сведя, таким образом, деятельность суда к функциям простой сортировочной машины» (Очерки по теории права. М., 1915. С. 77).В ряде случаев законодатели сами, желая избежать толкования закона в дальнейшем, издавали законы с толкованием. Так было, например, составлено баварское уложение Фейербаха 1813 г., так был составлен Воинский Артикул Петра I 1715 г.]
   Ко многим уголовным кодексам законодатель прилагал комментарий, разъясняющий его цель. Так, например, построен Воинский устав 1716 г., Устав Морской 1720 г., Устав Благочиния 1782 г. Комментарий имеется и в кодексе, который Стифен составил для Индии в 60-х годах XIX в.
   III. В России, после укрепления централизованного государственного аппарата московских царей, центральная власть систематически требовала, чтобы новые и неясные вопросы разрешались исключительно ею. Так, Судебник Ивана IV (1550 г.) устанавливал: «а которому будет жалобнику, без государева ведома управы учинить немочно ино челобитье его сказать государю» (ст. 57), «а которые будут (приключитца) дела новые, а в сем судебнике не писаны и как те дела с Государева докладу (указу) со всех бояр приговору вершатца, те дела в сем судебнике приписывати» [354 - По мнению Фельдштейна, в период судебников «судья творил право, оставаясь в некоторых рамках процесса». Нормы создавались «путем судебного решения, и практика судов, становясь общепризнанной, являлась тем каналом, по которому выдвигались в жизнь и находили свою охрану отдельные правовые интересы» (Главные течения в истории науки уголовного права в России. Ярославль, 1909. С. 19–20).] (ст. 98). Такое же требование выдвигал Михаил Федорович в Указе 1626 г., где он пишет: «И которых статей в поместном приказе о поместных и вотчинных делах без государева царева и великого князя Михаила Федоровича и отца его, государева, великого государя, святейшего патриарха Филарета Никитича имяннаго приказу, делать не мочно, те статьи они, государи, велели написать и принесть к себе, государям, в доклад».
   Находим мы однородные требования и в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г., которое устанавливает: «А спорные дела, которых в приказех за чем вершити будет не мощно, взносити из приказов в доклад к государю царю и великому князю Алексею Михайловичу всея Руси и к его государевым боярам и окольничьим и думным людям. А бояром и окольничьим и думным людем сидети в палате и по государеву указу государевы всякие дела делати всем вместе».
   Указ 17 марта 1694 г. предлагал: «А которых дел им, Боярам и Думным людем зачем без Их Великих Государей Именного указа вершить будет немочно и по тем делам докладывать великих государей». [355 - ПСЗ, 1491.]
   Петр I, ведя решительную борьбу со злоупотреблениями в судебном аппарате, категорически запрещал толкование законов, которое тогда часто было источником злоупотребления. В указе «О должности Сената» от 2 апреля 1722 г. он писал: «Дело Сенатское то, когда кому в Коллегии такое дело случится, которое в той Коллегии решить невозможно, то те дела Президенту Коллегии приносить и объявить Генералу-Прокурору, который должен представить в Сенат, и оное решить в Сенате, а можно решить, о том приложи свое мнение учинить предложение в доклад». [356 - Там же. 3978, ст. 2.]
   Но особенно резко Петр выразил свои взгляды по этому вопросу в Указе от 17 апреля 1722 г. «О хранении прав гражданских», где он писал: «Понеже ничто так к управлению Государства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских, понеже всуе законы писать, когда их не хранить, или ими играть, как в карты, прибирая масть к масти, чего нигде в свете так нет, как у нас было, а отчасти и еще есть, и зело тщатся всякия мины чинить под фортецию правды: того ради сим указом яко печатью все уставы и регламенты запечатываются, дабы никто не дерзал иным образом всякие дела вершить и располагать не против регламентов и не точию решить, ниже в доклад выписывать то, что уже напечатано, не отговариваясь в том ничем, ниже толкуя инаго. Буде же в тех регламентах что покажется темно или такое дело, что на оное ясного решения не положено: такое дела не вершить, ниже определять, но приносить в Сенат выписки о том, где повинны Сенат собрать все коллегии и об оном мыслить и толковать под присягой, однакож не определять, но положа на пример свое мнение, объявлять Нам, и когда определим и подпишем, тогда оное напечатать и приложить к регламентам, и потом в действо по оному производить. Буде же когда отлучимся в даль а дело нужное, то учиня, как выше писано, и подписав всем чинить, но не печатать, ниже утверждать во все по тех мест, пока от Нас оный апробован, напечатан и к регламентам присовокуплен будет». [357 - Там же. 3970.]
   Екатерина II писала в «Наказе»: «Власть судейская состоит в одном исполнении законов, и то для того, чтобы сомнения не было о свободе и безопасности граждан» (гл. IX, ст. 98). «Судьи, судящие о преступлениях, потому только что они не законодавцы, не могут иметь права толковать законы о наказаниях» (гл. X, ст. 151) «Нет ничего опаснее, как общее сие изречение надлежит в рассуждение брать смысл или разум закона, а не слова. Сие ничто иное значит, как сломити преграду, противящуюся стремительному людских мнений течению… Мы бы увидели судьбу гражданина пременяемую переносом дела его из одного правительства во другое и жизнь его и вольность, на удачу зависящую от ложного какого рассуждения или от дурного расположения его судьи. Мы бы увидели те же преступления, наказуемыя различно в разные времена тем же правительством, если захотят слушаться не гласа неприменяемого законов неподвижных, но обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» (гл. X, ст. 153).
   В своей практической законодательной деятельности Екатерина также требовала, чтобы точно придерживались «литеры» закона. В Манифесте об учреждении сенатских департаментов от 15 декабря 1763 г. Екатерина писала: «Каждый Департамент имеет принадлежащия ему по…расписанию дела решить… на точном разуме законов…» (пункт 4). «Если ж по какому делу точного закона не будет, в таком случае должен Генерал-Прокурор все дело с сенаторскими мнениями и с своим рассуждением представить к Нам на рассмотрение»… (пункт 5). [358 - Там же. 11989.] В именном указе Екатерины II от 9 сентября 1765 г. «О докладывании Сенату и Ея императорскому Величеству, если усмотрят Коллегии в двух равных делах разные решения» предписывается: «… если которая Коллегия усмотрит в двух равных делах разные Сената решения, то, не чиня исполнения, докладываться о сей разности Сенату и Ея Императорскому Величеству, а Сенат имеет оные дела, с объяснением своих решений, к Ея Императорскому величеству вносить». [359 - Там же. 12469.] В учреждении для управления губерний Всероссийския Империи 7 ноября 1775 года в ст. 124 сказано: «Палаты да не решат инако, как в силу Государственных узаконений». Статья 184 того же учреждения гласит: «Понеже всякое решение дела не инако да учинится, как точно в силу узаконении и по словам закона», а п. 9 ст. 406: «судебные же места решат все дела по точной силе и словам закона, несмотря ни на чьи требования или предложения». [360 - Там же. 14392.] Наконец, именным указом от 7 апреля 1788 г., данным генерал-прокурору, Екатерина прямо повелевает: «Сенатской канцелярии твердо и точно держаться законами предписанного обряда при докладе присутствующим о делах; присутствующим же, выслушивая справки и выписки, основывать свои определения везде и во всех делах на изданных законах и предписанных правилах, не применя не единой литеры не доложася Нам, и в случае недостатка в узаконениях, по зрелому уважению Государственной пользы, доносить Нашему Императорскому Величеству». [361 - Там же. 16642.]
   IV. Законодательство буржуазных государств в XIX в. твердо становится на точку зрения не только дозволенности, но и обязательности толкования судами законов. Так, Французский гражданский кодекс 1804 г. устанавливает в отношении законов вообще, что судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии (ст. 4) и это положение санкционируется ст. 185 Уголовного кодекса. Наполеон относился крайне отрицательно к толкованию закона, он считал, что комментирование законов запутывает их и вредит правосудию, и хотел так построить свои кодексы, чтобы сделать излишним всякое комментирование. Он был очень недоволен, когда узнал, что появились комментарии к его кодексу, [362 - Наполеон по поводу первого комментария к его гражданскому кодексу сказал: «mon Code est perdu».] но составители кодексов относились к этому вопросу иначе, и Порталис в своей объяснительной речи законодательному собранию при представлении проекта кодекса изложил многие принципы толкования.
   Право судебного толкования законов было установлено в Австрии патентом 22 февраля 1791 г. (§ 2) и подтверждено гражданским кодексом 1811 г., в Пруссии – Ордонансом 8 марта 1798 г. и патентом 18 апреля 1840 г.
   В России Устав уголовного судопроизводства 1864 г. установил, что «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия основывать решения их на общем смысле законов» (ст. 12).
   Анализируя приведенное выше законодательство, мы приходим к выводу, что отрицательное отношение к толкованию имело место в различные периоды по различным причинам. Самодержавные монархи, стремясь сохранить всю полноту власти в своих руках, требуют, чтобы они были единственными судьями для сомнительных случаев. Буржуазия, идущая к власти, выступает против толкования, так как оно (толкование) длительный период времени направлялось против ее интересов и она (буржуазия) опасается того же в дальнейшем. Пришедшая к власти буржуазия, создавшая свой суд, широко разрешает толковать уголовные законы.

§ 2. Толкование уголовного закона в теории буржуазного права

   На заре буржуазного общества вопрос о толковании законов и о допустимых границах такого толкования снова стал одним из весьма актуальных. Молодая, шедшая к власти буржуазия, еще не имевшая в своих руках судебного аппарата и видевшая, как представители враждебных ей сословий, путем «изящного» и малоизящного толкования законов в судах, направляют эти законы против ее насущных интересов, выдвигала положение о недопустимости не только распространительного, но и вообще всякого толкования законов. Уже ранние представители зарождающейся буржуазной науки уголовного права высказывались против распространительного толкования законов и аналогии. Так, испанский криминалист Альфонсо Де Кастро, живший в 1495–1558 гг., в своих сочинениях «Justa haredi tacarum punitione» и «De pote-state legis poenalis» высказывался против распространительного толкования законов, он полагал, что наказания должны налагаться на основании предписаний закона и что ни в коем случае наказание не может быть применено по аналогии.
   Mop выступает против толкования законов. Он за простые законы. Он пишет: «Законов у них (утопийцев) очень мало, да для народа с подобными учреждениями и достаточно весьма немногих. Они даже особенно не одобряют другие народы за то, что им представляются недостаточными бесчисленные томы законов и толкователей на них. Сами утопийцы считают в высшей степени несправедливым связывать каких-нибудь людей такими законами, численность которых превосходит возможность их прочтения, или темнота – доступность понимания для всякого. Далее они решительно отвергают всех адвокатов, хитроумно ведущих дела и лукаво толкующих законы. Они признают в порядке вещей, что каждый ведет сам свое дело и передает судье то самое, что собирался рассказать защитнику. В таком случае и околичностей будет меньше, и легче добиться истины, так как говорить будет тот, кого никакой защитник не учил прикрасам, а во время его речи судья может умело все взвесить и оказать помощь более простодушным людям против клеветнических измышлений хитроумцев. У других народов при таком обилии самых запутанных законов это соблюдать трудно, а у утопийцев законоведом является всякий. Ведь, как я сказал, у них законов очень мало и, кроме того, они признают всякий закон тем более справедливым, чем проще его толкование. По словам утопийцев, все законы издаются только ради того, чтобы напоминать каждому об его обязанности. Поэтому более тонкое толкование закона вразумляет весьма немногих, ибо немногие могут постигнуть это; между тем более простой и доступный смысл законов открыт для всех. Кроме того, что касается простого народа, который составляет преобладающее большинство и наиболее нуждается во вразумлении, то для него безразлично – или вовсе не издавать закона, или облечь после издания его толкование в такой смысл, до которого никто не может добраться иначе, как при помощи большого ума и продолжительных рассуждений. Простой народ с его тугой сообразительностью не в силах добраться до таких выводов, да ему и жизни на это не хватит, так как она занята у него добыванием пропитания». [363 - Мор Т. Золотая книга, столь же полезная, как забавная, о наилучшем устройстве государства и о новом острове Утопии. Academia, М.;Л., 1935. С. 163–164.]
   Так, уже в XVI в. Мор обосновывал положения, развитые в дальнейшем лишь в XVIII в. Монтескье и Беккариа.
   Левелер и диггер Джерад Уинстенли (родился в 1609 г.) в своем памфлете – утопии «Закон свободы, изложенный в виде программы» (1651–1652 гг.), перечисляя бедствия, от которых страдал народ во время Кромвеля, указывал на то, что «… 4) Судьи творят правосудие, как и раньше, по своему произволу. 5) Законы остались прежние, враждебные народу, и только название королевский закон было заменено названием государственный закон». Он также требовал ясности законов и возражал против их толкования: «Закон…должен быть изложен настолько ясно, чтобы не нуждаться ни в каких толкованиях». [364 - Цит. по: Каутский. Из истории общественных течений. 1906. Т. II. С. 184 и 187.]
   Представители молодой буржуазии Монтескье, Вольтер, Беккариа и другие резко высказывались против толкования судами уголовных законов.
   Монтескье в своем трактате «О духе законов», рассматривая вопрос о разделении властей, создавал теоретическую базу для признания принципиальной невозможности толкования закона, так как власть судебная не должна вмешиваться в функции власти законодательной и закон должен быть всеми исполняем по точному его выражению. Он писал: «Чем более правление приближается к республиканскому, тем определеннее и точнее становится способ отправления правосудия… В государствах деспотических нет закона: там сам судья – закон. В государствах монархических есть законы, и если они ясны, то судья руководится ими, а если нет, то не старается уразуметь дух их. Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона. Там нельзя использовать закон во вред гражданину, когда дело идет о его имуществе, его чести или его жизни». [365 - Монтескье. О духе законов. СПб., 1900. С. 80–81.] «… Судьи народа, – пишет далее Монтескье, – не более как уста, произносящие слова закона – безжизненные существа, не могущие ни умерить его силу, ни смягчить его суровость». [366 - Там же. С. 164.]
   Вольтер утверждает, что: «законы свидетельствуют лишь о слабости людей, которые их сочиняли. Они изменчивы, как и эти последние. Некоторые из законов у великих наций продиктованы сильными, чтобы сломить слабых. Они были столь неопределенны (équivoques), что тысячи истолкователей старались их комментировать, и так как большинство истолкователей сделало глоссирование своим ремеслом, чтобы зарабатывать таким путем деньги, то оно сделало свои комментарии еще более темными, чем текст законов. Закон стал кинжалом с двумя остриями, которые равно поражают и невиновного и виновного. Таким образом, то, что должно было быть гарантией безопасности (sauve garde) народов, часто становилось их бичом, и благодаря этому часто начинали сомневаться, не лучше ли было бы, чтобы законов не существовало вовсе». [367 - Voltaire. Prix de la justice et de la Humanité par l'auteur de la Hendriade. A. Ferney. 1778. P. 4.]
   Беккариа в своем трактате «О преступлениях и наказаниях» писал: «Первым выводом из указанных начал является положение, что только законы могут устанавливать наказания за преступления и что власть их издания может принадлежать только законодателю – как представителю всего общества, объединенным общественным договором. Никакой судья (являющийся только частью общества) не может, не нарушая справедливости, устанавливать наказания для других членов общества. Несправедливо и наказание, выходящее за пределы закона, так как оно явилось бы другим наказанием, не установленным законом. Поэтому ни под каким предлогом и ни по каким соображениям общественного блага судья не может повысить наказание, установленное законом за преступление». [368 - Беккариа. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 204.] Очень резко эту свою мысль Беккариа выражает далее в следующем положении: «Власть толковать уголовные законы не может принадлежать судьям по одному тому, что они не законодатели». [369 - Там же. С. 207.] По мнению Беккариа, «нет ничего опаснее общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это все равно, что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений. Для меня эта истина представляется доказанной. Умам обыденным, которых мелкие затруднения настоящей минутой поражают более, чем гибельные, но отдаленные последствия ложного начала, укоренившиеся в нации, она представляется парадоксом. Все наши знания, все наши идеи связаны между собой, и чем более они сложны, тем больше путей к ним и от них. У каждого человека своя точка зрения, у каждого в разное время она различна. Дух закона зависел бы, следовательно, от хорошей или дурной логики судьи и дурного его пищеварения, он зависел бы от силы его страстей, от его слабостей, от его отношения к потерпевшему и от всех малейших причин, изменяющих в непостоянном уме человека образ каждого предмета. Вот почему судьба гражданина решается неодинаково при прохождении дела через различные суды, а жизнь несчастных становится жертвой ложных умозаключений или минутных настроений судьи, принимающего за справедливое толкование шаткий вывод, и смутных представлений, волновавших его ум. Вот почему один и тот же суд за одни и те же преступления в различное время назначает различные наказания: он руководствуется не словом закона, точным и неизменным, а допускает обманчивое непостоянство толкований». [370 - Там же. С. 209–210.] Беккариа при этом исходит из того, что «законы не перешли к судьям от наших предков в качестве семейного предания или завещания, предоставляющего потомкам одну заботу повиноваться. Судьи получают их от живого общества или от суверена, как его представителя, как хранителя наличной общей воли. Законы получены судьями не как обязательства, вытекающие из древнего соглашения. Такое соглашение, связывая несуществующие воли, было бы недействительно, низводя людей от общественного состояния к состоянию стада, оно было бы несправедливо». По его мнению, законным истолкователем законов является не судья, а суверен, хранитель наличной воли всех, а судья по поводу каждого преступления «должен построить правильное умозаключение. Большая посылка – общий закон, малая – деяние, противное или согласное с законом, заключение – свобода или наказание. Если судья по принуждению или по своей воле сделает, вместо одного, хотя бы только два умозаключения, то ни в чем нельзя быть уверенным». [371 - Там же. С. 207–208.]
   По мнению Беккариа, при буквальном исполнении законов «подданные будут избавлены от мелкой тирании многих, тем более жестокой, чем ближе она к угнетаемым, тем более ужасно, что на смену ей может прийти лишь тирания одного». [372 - Там же. С. 211.]
   Противником толкования законов был и Сервэн, писавший: «Уголовные законы должны представить как верную опись преступлений, так равно и за оные наказаний, чтобы без трудности и сомнения можно было их разобрать… Наказания в сем государстве налагаются по рассуждению судейскому, что очень постыдно и неизвинительно. Судьи, познавшие основные правила уголовного правосудия, не захотят никогда по своей воле налагать казни: они с радостью пойдут вслед законов и вострепещут ежели когда-нибудь принуждены будут оные дополнить». [373 - Сервэн. Речь о производстве уголовного правосудия, говоренная господином главным адвокатом в Париже / Перевод Василия Трипольского. 1788. С. 127–135.]
   В Англии против комментирования и толкования законов высказывался Бентам, который считал, что «при издании кодекса законов является желательным сохранить его от искажений, которым он может подвергнуться с точки зрения как содержания, так и формы. Для этой цели необходимо воспретить дополнение его каким-либо неписанным правом. Но недостаточно только отрезать гидре голову, необходимо и прижечь рану, иначе вырастут новые головы. Если встретится новый случай, не предусмотренный кодексом, то судья может лишь указать на него и посоветовать законодателю средство, но ни он, тем паче ни какой-либо гражданин, не смеют сами принять решение и провести его в виде закона, пока не получат на это разрешение законодателя. Необходимо предписать, чтобы единственным мерилом был текст закона. При обсуждении того, подходит ли данный случай под закон или нет, следует исключительно иметь в виду текст, причем приводимым в законе примерам следует придавать объясняющее, а не ограничивающее действие закона значение… Если бы был написан какой-либо комментарий к кодексу с целью разъяснения его смысла, то следует потребовать, чтобы на такой комментарий никем бы не обращалось внимания; должно запретить цитировать его на суде в каком бы то ни было виде, ни прямо, ни обходными путями. Если же судья или адвокат во время своей практики заметят что-либо, кажущееся им ошибочным по содержанию или дефектным по стилю, то пусть заявят о том законодателю, приведя основания своего мнения и предлагаемые поправки… Если какое-либо место окажется неясным, то лучше выяснить его путем нового законодательства, чем путем комментирования. Пусть каждые 100 лет законы пересматриваются полностью с целью устранения таких терминов и выражений, которые вышли из употребления». Бентам полагал даже, что право толкования было узурпировано судьями недобросовестным путем: «Повсюду судебной власти, – пишет он, – присвоено положение, подчиненное по отношению к власти законодательной, и по существу дела иначе быть не может, однако таковы были хитрость и дерзость членов судебных учреждений и столь велики слепота и беспечность законодательной власти, в чьих руках в той или иной стране она находилась – в Англии же больше, чем в другом месте – что судебная власть нашла средства под различными предлогами присвоить себе авторитет законодательной власти, разрушить силу постановлений последней и тем самым узурпировать ее полномочия». [374 - Bentham General view or a complete code or laws. Works. V. 3. P. 209–210, Ed Bowring, 1843.]
   Он писал также в другом месте: «Во всех случаях сомнения при толковании закона наилучшим будет не создавать особого толкования, а отменить закон и издать новый, который устранил бы возникшую неясность. Не имея возможности входить в детали, законодатель может ограничиться также объяснением смысла старого закона, вместо его изменения». «Если право толкования предоставить какому-либо человеку, то этот человек станет законодателем, притом таким, который имеет равный авторитет с тем, который издал закон». [375 - Bentham's Draught for the organisation of judical establisments in France. 1790, Works. V. 11. P. 313–314.]
   Однако без логического толкования закона обойтись нельзя. Еще в Греции и Риме указывалось на невозможность следовать одному лишь буквальному применению закона, и на то, что такое слепое применение закона может часто привести к выводам, которых законодатель вовсе не желал. [376 - Против взглядов теоретиков и публицистов, высказывавшихся против права толкования законов классической школы уголовного права в отношении толкования, направил свою работу в начале XIX в. Иордан (Iordan. Uber die Auslegung der Strafgesetze mit besonderer Rücksicht auf das Gemeine Recht. Landshut, 1818), полемизируя с Беккариа, Монтескье, Екатериной II и их сторонниками, он пишет: «…применение закона предполагает знание его, а это возможно только путем толкования… судья – это не просто машина, механически склеивающая буквы, что было бы очень опасно, он должен проникать в дух закона, скрытый за мертвыми буквами; так как он стоит рядом с законодателем, чтобы высказанную последним волю применить разумно в соответствии с условиями и тем самым в соответствии с волей законодателя…» С. 27–28). Против таких же взглядов Фейербаха выступил Тибо, писавший: «…то, что официально опубликованный текст закона не должен быть совершенно изменен юристами – это ложное утверждение».] Цицерон приводил такой пример. Существовал закон, что тот, кто в бурю оставляет корабль, теряет право собственности на него и груз, а корабль и груз принадлежат полностью тому, кто остается на корабле. Однажды в минуту опасности все моряки оставили корабль, за исключением одного больного пассажира, который вследствие своей болезни не мог сойти с корабля и спастись. По счастливому случаю корабль пришел невредимым в порт. Больной вступил во владение и требовал признания его законных прав, все ученые согласились, что этот случай не входит в рамки закона; смысл закона заключается в том, чтобы поощрить того, кто рискнет жизнью, чтобы спасти корабль, но эта заслуга, на которую не мог претендовать тот, кто также остался на корабле, но кроме этого ничего не сделал для его сохранения. [377 - Blackston. Commentaries on the laws of England. London, 1862. V. 1. P. 46.]
   Подобные мысли высказывались в средние века и в настоящее время. Так, Пуффендорф приводил яркий пример нелепости подобных толкований. В Болонье был издан закон, предписывающий наказывать с величайшей суровостью всякого, кто станет проливать кровь на улице. «Случилось, что один прохожий на улице упал в конвульсиях и был позван хирург, который для спасения пациента должен был ему пустить кровь. Буквальное толкование требовало сурового наказания хирурга, как «пролившего кровь на улице», но после долгих дебатов восторжествовало мнение, которое вопреки буквальному смыслу, но в соответствии с намерениями законодателя не распространило на хирурга действия этой статьи». [378 - Puffendorf. Jus naturale, § 18. Цит. по: Люблинский. С. 121.]
   Аналогичный пример приводит Люблинский по работе Когена: «В одном из западных штатов Америки был издан закон в интересах борьбы с алкоголизмом, по которому ни одно питейное заведение не может находиться на расстоянии меньше одной мили от здания школы. Толкуя буквально этот закон, некоторые судьи постановили, что отдельные школьные здания должны быть снесены». [379 - Соhen. The spirit of aur laws. 1907. Цит. по: Люблинский. С. 121.]
   Бекон приводил доводы как «за», так и «против» логического толкования закона. В разделе «Буква закона» своего трактата «Великое возрождение наук» он пишет: «“За” удаляться от буквы это уже более не толковать, а отгадывать. Судья, удаляющийся от буквы закона, принимает роль законодателя. “Против” следования букве закона он указывает: “Смысл следует извлекать из совокупности слов, а затем этим смыслом можно истолковать каждое слово поочередно. Худшая тирания есть та, которая ставит закон в застенок”». [380 - Бекон. Собр. соч. Т. I / Перевод Бибикова. СПб., 1874. С. 452. Великое возрождение наук. Часть первая. О достоинстве и об усовершенствовании наук.]
   Те мотивы, которые толкали теоретиков молодой буржуазии к отрицанию логического толкования закона, в дальнейшем, когда буржуазия пришла к власти и когда судебный аппарат находился всецело в ее руках, потеряли свое значение. И в XIX в., как и в настоящее время, подавляющее большинство буржуазных авторов не только не относятся отрицательно к логическому толкованию законов, но, напротив, современной тенденцией является все в большей степени стремление к распространению права суда не только на логическое толкование уже существующего закона, но и на предоставление ему иногда права свободного правотворчества, наравне с законодателем, а иногда и в стремлении к предоставлению суду права аналогии.
   Когда буржуазия пришла к власти, когда судебный аппарат полностью находился в ее руках, ей стало выгодно пользоваться «духом закона». Энгельс писал: «…на практике чиновники руководствуются в своих отношениях к беднякам не буквой, а духом закона». [381 - Энгельс Ф. Положение рабочего класса в Англии. Т. III. С. 565.]
   Во Франции Ортолан отказывается «отграничить эту его (суда) деятельность одним буквальным смыслом закона, одним грамматическим толкованием»; по его мнению, «мотивы, послужившие к изданию закона, обстоятельства его возникновения и прения, которыми сопровождалось его обсуждение, законы, отмененные или измененные им, статьи, предшествующие ему и следующие за ним, законодательство в целом, одним словом, совокупность приемов и рассуждений, составляющих то, что называется толкованием, – ему открыто». [382 - Ortolan. Eléments de droit pénal. 1875. V. II. P. 205.] Ф. Эли считал, «что научные элементы» толкования закона, это – природа самого закона, характер предмета, о котором идет речь, общая система его постановлений, совокупность его текста, сила употребленных выражений. Толкование должно быть одновременно и буквальным и логическим: буквальным потому, что вся его задача состоит в уяснении и истолковании текста закона; логическим потому, что оно восходит к разуму этого закона, чтобы уловить его смысл, – к общему правилу, чтобы оправдать его применение», [383 - Эли Ф. Предисловие к французскому изданию сочинения Беккариа «О преступлении и наказании». 1854.] и далее: «Без сомнения судья не должен идти против закона ясного; но он должен, однако же, воодушевляться духом законодателя, проникаться мотивами, которые диктовали этот текст, и не колебаться в расширении его смысла всякий раз, как только логическое толкование приводит его к этому распространению. Нам кажется, что чисто буквальное толкование, строго понимаемое, будет иметь последствия неудободопускаемые. Можно ли допустить, чтобы уголовный закон был столь старательно написан, что каждое из его выражений должно быть принято в самом абсолютном значении. Должно ли искать в тексте не его действительного смысла, а смысла нелогического, который порочное изречение или его грамматическая конструкция ему сообщают. Возможно ли, чтобы общее применение законного правила, когда оно ясно написано, было подчинено невозможному условию, по которому ни одна фраза, ни одно слово не могут возбудить какого-нибудь возражения, какого-нибудь затруднения. Язык наук моральных еще несовершенен, и редакция уголовного закона по одному тому, что она стремится обобщить эти формулы, не может иметь точности. Следует ли останавливаться на каждой части его фраз, под предлогом, что выражение его неопределенно, двусмысленно или допускает многие значения? Нужно ли ожидать при каждой тени закона, чтобы законодатель ее рассеивал? Закон уголовный, как и все законы, имеет общие принципы, совокупность положений, которые друг с другом связаны, – тексты, которые одушевляются и движутся духом правил, которые они применяют. Закон есть систематическая работа общей теории, применение доктрины, которая господствует над ним всецело. Очевидно, что он может жить трудом научного толкования, которое сближает и соединяет его выражения, которое объясняет его темные изречения, которое извлекает его общие правила и обеспечивает его авторитет». [384 - Garraud. Prècis de droit criminel. Paris, 1888. 3 éd. P. 85.] Гарро утверждал, «что в случаях, когда текст закона неясен, уголовный суд должен так же, как и суд гражданский, поставить перед собой вопрос, какова воля законодателя и прибегнуть для разрешения этого вопроса ко всем способам толкования», а Ру утверждает, что «la lettre de la loi tue, si on ne la vivifie pas au moyen de son esprit». [385 - Roux. Cours de droit criminel francais. Paris, 1927. T. I. P. 83.]
   За логическое толкование закона в Германии высказывается Виндштейд, который исходит из того, что «при пробелах необходимо исходить из слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона); наука, однако, должна именно лишь додумывать мысли законодателя, а не подсовывать ему ее собственные мысли», судья должен возможно полнее вдуматься в душу законодателя» и «понять, как бы тот сам выразил свое мнение, если бы обратил внимание на тот вопрос, о котором он не подумал, создавая закон». [386 - Windscheid В. Lehrbuch des Pandektenrechts. 1900. § 21–22.]
   Ему вторит Рюмелин, который подходит к решению этого вопроса исторически, полагая, что: «компромисс между устойчивостью права, с одной стороны, и справедливостью судебных решений – с другой, должен быть различным, в зависимости от времени и места. Бывают времена – например, эпоха интерпретации XII таблиц в Риме или Каролина в первой половине XVI века, – в которых нельзя обойтись без такого изменения права; в другие же времена важнее всего поставить на первый план верность закона, а такую эпоху мы сейчас и переживаем». [387 - Rümein М. Bernhard Windscheid und sein Anfluss auf das Privalrecht. 1907. S. 27–28.]
   Брютт пишет: «Правовая система может быть построена только на основе положений, найденных путем телеологического толкования». [388 - Brütt L. Die Kunst der Rechtsanwendung. Berlin, 1907. S. 71.]
   В Англии, рассматривая вопрос о толковании, еще Блекстон писал: «Наиболее универсальный и эффективный путь для раскрытия истинного содержания закона, когда его слова двусмысленны, это выявление его смысла и духа или причин, вызвавших его издание». [389 - Blackstone W. Commentaries on the laws of England. London, 1862. V. I. P. 46.]
   Для русских авторов, в том числе и таких, которые по другим вопросам были близки к взглядам Монтескье и Беккариа, характерно признание не только допустимости, но и необходимости толкования уголовных законов.
   После судебной реформы 1864 г. подавляющее большинство русских криминалистов высказывается за допустимость толкования уголовных законов.
   Кистяковский писал: «С применением уголовного закона неразлучно его толкование, последнее есть только тот или другой способ его понимания. Поэтому на какой бы низкой ступени ни стояла уголовная юстиция и как бы совершенен ни был закон, толкование есть неизбежный прием, которым сопровождается его применение». [390 - Кистяковский. Элементарный учебник общего уголовного права. Т. I. Киев, 1875. С. 42, § 95.]
   Из русских авторов и у Спасовича не вызывало сомнения, что «Закон должен быть применен с толком и разумением, что одно только толкование дает закону жизнь и смысл; толкование его может быть широкое и может быть узкое; то толкование истинно, которое ближе всего подходит и цели и намерениям законодателя». [391 - Спасович В. Д. Речь по делу о скопцах Плотициных. Соч. Т. V. С. 94.]
   Обосновывая необходимость толкования закона, Сергеевский пишет: «…применяя уголовный закон, мы, очевидно, применяли не слова его, но выраженную в них мысль законодателя, которая и образует действительное содержание обязательных для него предписаний закона; поэтому применение закона прежде всего вызывает необходимость раскрыть мысль законодателя, выраженную в словах закона. Деятельность, к сему направленную, называют разъяснением, интерпретацией или толкованием закона». [392 - Сергеевский Н. Д. Русское Уголовное право. 9-е изд. СПб., 1911. С. 346.]
   Такого же мнения были Белогриц-Котляревский, [393 - Белогриц-Котляревский. Учебник русского уголовного права. Киев, 1903. С. 80.] Познышев. [394 - Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1907. С. 172] Очень обстоятельно обосновывает это соображение Демченко, указывая на то, что: «Таким образом, ни совершенство внешней редакции кодекса, ни принцип nullum crimen, nulla poena sine lege – ничто не устраняет и не может устранить усмотрения уголовного судьи при применении законодательных норм при практическом разрешении отдельных случаев. Общие твердые нормы закона, обеспечивающие порядок государства и права граждан, устраняющие произвол администрации и суда, – конечно, желательное и необходимое условие современной жизни. Но нельзя же требовать от общего закона того, чего он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успевал следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельности суда, указать ему пути и средства действия – вот что под силу законодателю. А затем как неизбежный и необходимый факт остается широкое поле самостоятельной и плодотворной работы применения права в жизни, осуществления права. С этим приходится считаться и мириться.
   Свободу судейского усмотрения приходится признавать и ценить потому, что она является одним из важнейших факторов развития права и бесстрастным голосом живой справедливости, одухотворяющим мертвые положения кодекса». [395 - Демченко Г. В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 2. С. 345.]
   Причина такого отношения русских юристов и в частности криминалистов к вопросу о толковании заключалась в том, что судебный аппарат в России после реформы 1864 г. частично оказался в руках представителей буржуазии, но законы продолжали вплоть до 1917 г. действовать старые, очень слабо приспособленные к изменяющимся общественным отношениям. Путем судебного толкования буржуазия стремилась применить эти законы в своих интересах в особых условиях. Следует также иметь в виду, что новые судебные учреждения были установлены в России во второй половине XIX в., когда уже имелся опыт, работы судов в капиталистических условиях в других странах и этот опыт, конечно, учитывался русской буржуазной юридической наукой.
   Большое влияние на развитие учения о толковании закона в буржуазном праве оказал Савиньи, который, отрицая герменевтику, разработал много конкретных практических вопросов. Савиньи ставил юристам задачу при толковании – раскрыть подлинную волю законодателя при помощи исторического толкования.
   Взгляды Савиньи и всей исторической школы права были глубоко реакционны. Под видом «исторического» толкования Савиньи фактически противился всякому внесению прогрессивных изменений в действовавшее право, так как это противоречит «народному духу».
   В Англии и США весьма широкое распространение получила в последние годы теория беспробельности права. Авторы, относящиеся к сторонникам этой теории, исходят из того, что «деятельность суда должна быть прежде всего логической: применение действующего права»; они высказываются против судей-королей, каучуковых норм (Радбрух), они указывают на то, что если судья не связан законом, то это «тирания и деспотизм. Это может быть просветительной и доброжелательной тиранией, но все же это тирания» (Коген). Однако имеются и другие авторы, не верящие в беспробельность права и стремящиеся предоставить больше инициативы судье. Как пишет Карадже-Искров, «субъективно представители этого течения причисляют себя к прогрессивным элементам, но объективно они способствуют расшатыванию начала законности». [396 - Radbruсh G. Klassenrecht und Rechtsidee, Zeitschrift für soziales Recht. В. I 127. S. 77; Коhen М. Positivism and the limit of Idealism in the law, Columbia law. Review. V. 27, 1927. P. 237. Цит. по: Карадже-Искрова // Советское государство и право. 1946. № 5–6. С. 83.]
   Признание логического толкования закона не привело к единству мнений, а разделило буржуазных авторов, придерживающихся этой точки зрения, на две основные группы. Длительный период времени господствовал в Германии взгляд Савиньи, который основной задачей логического толкования считал выяснение воли законодателя.
   Сторонники нормативной теории права не считают нужным, толкуя закон, устанавливать волю законодателя и, значит, обращаться к каким-либо документам, кроме самого текста закона. Они исходят при этом из того, что «поскольку литературное произведение получает силу закона, оно отделяется от личности его автора и получает самостоятельное существование. Поэтому оно не должно более разъясняться, исходя из личности автора, в значительно большей степени нужно выявить внутри присущее ему содержание. Такое самостоятельное существование текста закона безусловно необходимо, когда желают установить цель закона». [397 - Вrütt L. Die Kunst der Rechtsanwendung. Berlin, 1907. S. 50, Köhler A. Deutsches Strafrecht. Leipzig, 1917. S. 84; Gmür M. Die Anwendung des Rechts. Bern, 1908. S. 43–46. См. также: Binding. Handbuch des Strafrechts. Leipzig, 1885. S. 454–455. – С Биндингом из русских авторов солидаризировался Познышев (Познышев. Основные начала науки уголовного права. M., 1907. С. 73).]
   Эта явно идеалистическая концепция Биндинга и Брютта не имеет ничего общего с реальной действительностью. Судью интересует в процессе практического применения не закон как вещь в себе, а закон как выражение воли законодателя, ставящего перед собой определенные классовые задачи, которые судья должен осознать для того, чтобы провести в жизнь.

Глава VI
Действие уголовного закона

§ 3. Действие уголовного закона в пространстве в истории права [398 - Вопрос о принципах действия уголовного закона обсуждался на Международной конференции в Варшаве в ноябре 1927 г. См. Texte des Résolutions adoptées par la Conférence internationale des Représentents des comission de codification pénale tenue à Varsovie // Revue internationale de droit pénal. 1928. N 1. P. 3–18.]

   В период раннего средневековья сила уголовных законов, как и законов вообще, распространялась не на определенную территорию, а на определенную национальность, и поэтому на территории одного и того же государства на разные национальности распространяли свою силу разные законы. Суды средневековой Европы, рассматривая дело, судили представителя каждого племени по законам его племени, так что перед одним и тем же судом салический франк отвечал по Салической Правде, а бургунд – по закону бургундскому и т. д. [399 - «Все эти законы варваров имели ту особенность, что не были приурочены к какой-либо определенной территории. Франк судился по закону франков, аллеман – по закону аллеманов, бургунд – по закону бургундскому и римлянин – по римскому, и в те времена не только никто не помышлял об объединении законов народа-победителя, но никому и в голову не приходило сделаться законодателем народа побежденного… Каждый человек в этой смеси племен должен был судиться по обычаю и праву своего племени» (Монтескье. Дух законов. СПб., 1900. С. 512).По этому вопросу он ссылается на Рипуарскую Правду, гл. XXX, Декрет Клотаря 560 г., Капитулярии, присоединенные к законам Лангобардов. Кн. I, ст. 25. гл. XXI: кн. 2. ст. XI, гл. VII, ст. VI, гл. I и II.] На территории Польши в средние века поляк судился по польскому праву, немец – по немецкому праву, еврей – по еврейскому праву. Когда Византия захватила Болгарию, то болгары продолжали судиться по своему обычному праву. [400 - Император Василий II установил, что «болгары живут отдельно под начальством своих правителей и по своим обычаям» (Злотарский. История на българската държава презь средните в векове. Т. II, София, 1934. С. 28).] А в России и в XX в. многие «инородцы» в своих внутренних делах судились не по общим законам, а по своему обычному праву. [401 - Так, например, Уложение 1903 г. устанавливало: «Действие сего Уложения не распространяется:… 2) на деяния, наказуемые по обычаям инородческих племен в пределах, законом установленных» (ст. 5).]
   В средние века в итальянских городах при совершении гражданином одного города преступления в другом городе применялась выдача, но если почему-либо это было невозможно, то действовал закон места жительства преступника. Это допускалось как великой глоссой, так и постглоссаторами (Бартель, Пистоль, Кларус и др.).
   Во Франции в XV–XVI вв. споры о подсудности имели место между судами разных провинций с различными обычаями (coutumes), и предпочтение отдавалось судам места жительства на основании положения «Actor sequitur forum rei». В XVI и XVII вв. государству, а фактически королю, были подсудны не только преступления, совершенные на его территории, но и преступления, совершенные за границей, если только преступник находился в руках данного государства. Таким образом, устанавливался принцип действия закона места поимки преступника, и наиболее распространенным в эти века был следующий принцип: преступник подлежит суду на территории того государства, где он был арестован.
   Ордонанс 1670 г. во Франции отдавал предпочтение закону места совершения преступления, а французская практика XVIII в. признавала компетентным судью места жительства, причем под понятием «domicile» принималась и национальность, национальный судья считался естественным судьей «juges naturals». Эту практику теоретически поддерживали Жусс [402 - Jousse. Traité de la Justice criminele. Paris, 1771. P. 417.] и Руссо де Лакомб.

§ 4. Территориальный принцип

   I. Возникновение национального государства и связанное с ним развитие понятия государственного суверенитета имели своим результатом монополию в этот период в области уголовного права территориального принципа, т. е. действия уголовных законов места совершения преступления. Теоретики буржуазии в конце XVIII и в начале XIX в. исходили из того, что «начала права государственного требуют, чтобы всякий человек подчинялся уголовному и гражданскому суду той страны, в которой находится», [403 - Монтескье. О духе законов. СПб., 1900. С. 495.] а Беккариа, резко выступая против иных точек зрения, писал: «Некоторые высказывали мнение, что преступление, т. е. действие, противное законам, где бы оно ни было совершено, должно быть наказуемо. Как будто бы состояние подданства неизменно, т. е. равносильно и даже хуже состояния рабства. Как будто бы можно оставаться подданным одного государства, живя в другом, и одновременно подчиняться двум суверенам, двум законам, часто противоречащим друг другу. Некоторые равным образом думают, что злодеяние, совершенное, например, в Константинополе, может быть наказано в Париже по тому отвлеченному основанию, что оскорбивший человечество заслуживает ненависть всего человечества и всеобщее отвращение. Как будто бы судьи не являются скорее мстителями за нарушение договоров, связывающих людей, чем за оскорбление их чувствительности. Местом наказания является только место совершения преступления, ибо только там и нигде иначе принуждены люди причинять зло одному человеку, чтобы предотвратить зло от всего общества. Злодей, не нарушивший договоров того общества, членом которого он не является, может вызвать к себе страх. Он может быть поэтому исключен и изгнан высшей властью этого общества, но он не может быть формально наказан по законам, карающим человека за нарушение договоров, а не за его внутреннюю испорченность». [404 - Беккариа. О преступлениях и наказаниях. С. 337–338.]
   Этот принцип в области уголовного права поддерживался большим числом криминалистов (Фейербах, Миттермайер, [405 - Feuerbach. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland giltigen peinlichen Rechts. S. 14. Hrsg. von Mittermaier. Giessen, 1847. S. 55.] Кестлин [406 - Köstlin. System des deutschen Strafrechts, 1855, Tübingen, T. I. S. 23(28).] и многие другие). В России Коркунов считал, что «ни одно государство не может устанавливать законов для чужой территории», [407 - Коркунов. Опыт конструкции международного уголовного права// Журнал гражданского и уголовного права. 1889, № 1.] а Сергиевский утверждал, что «преступность деяния определяется исключительно по законам места его совершения». [408 - Сергиевский. Русское уголовное право. СПб., 1911. 9-е изд. C. 338.]
   Французский уголовный кодекс 1791 г. своим молчанием подтверждал строго территориальный принцип действия уголовных законов. [409 - Dounedieu de Vabres. Traité étéélémentaire de droit criminel. P. 960.] Законодательное собрание 3–7 сентября 1792 г. приняло декрет, который устанавливал, что «наказание не должно применяться нигде, кроме того места, где преступление было совершено». Этим же декретом были освобождены с галер все лица, осужденные за преступления, совершенные за границей. Дальнейшее французское законодательство гласило: «Законы, касающиеся благоустройства (police) и безопасности, обязательны для всех, проживающих на территории (Франции)» (ст. 3 Гражданского кодекса 1804 г.).
   Применение территориального принципа рекомендовала Первая международная конференция по унификации уголовного законодательства в Варшаве в 1927 г., постановившая, что «уголовный закон страны применяется ко всякому лицу, совершившему преступление на его территории.
   Этот закон в равной мере применяется к тем, кто совершит преступление на корабле, в территориальных водах или над территорией государства». [410 - Резолюция Варшавской конференции 1927 г. RiDp 1928. N 1. P. 13.]
   Однако принятие территориального принципа в чистом виде без каких-либо поправок и дополнений неизбежно должно было бы привести к одному из двух результатов, либо а) лица, совершившие преступление на чужой территории, должны были быть обязательно выданы тому государству, на территории которого они совершили преступление, либо б) лица, совершившие преступление на территории одного государства и скрывшиеся на территории другого государства, оставались бы безнаказанными. Как одно, так и другое решение вопроса не могло оказаться удовлетворительным. Оставление безнаказанными преступников, совершивших преступления за границей, с одной стороны, противоречило взаимным интересам государств и интересам государства, на территории которого преступник находился, с другой – большинство государств не соглашалось выдавать не только своих подданных, но и иностранцев, если они за границей совершили преступление, направленное против интересов этого государства или его граждан. Реальная жизнь создала, таким образом, необходимость распространения действия национального уголовного закона на преступления, совершенные за границами государственной территории. Результатом такого положения вещей явилось то, что все современные государства, за исключением Англии, США и других стран, принявших английское «common law», дополняют действие территориального принципа действия уголовных законов другими положениями, устраняющими по мере возможности отмеченные выше недостатки.
   Право США исходит и сейчас из того, что «как общее правило практики, применяемое в США, суды страны не могут карать кого-либо за деяния, совершенные вне территориальных границ этой страны, признавая таким образом, применение теории, что право какой-либо страны не имеет экстерриториального значения». [411 - Мillеr. Handbook of criminal law. P. 518. В США Henri Wheatоn в работе «Elements of International law» (Boston, 1836) писал по этому поводу «It is evident that a state cannot punich an offence against its municial laws commited within the territory of another state unless by its own citizens», и далее: «By the common law of England, wich has been adopted in this respect in the United States, criminal offences are considered as altogether local and justiciable only by the courts of that country where the offence is commited» (§ 113, 151. По изданию 1936, Oxford; London); см. также: Stephen. Commentaries. V. IV. P. 209, Mendelson-Barthо1dу. Das Räumliche Herschaftsgebiet des Strafgesetzes, Verg. Dar., Allg. Теil. В. VI. S. 248.]
   Таковы же принципы и уголовного права Англии. [412 - Kenny. Outlines of criminal law. Cambridge, 1945. P. 489.]
   Однако и в Англии и в США это монопольное действие территориального принципа ограничивается рядом особых положений. Так, право США признает действие своих законов за пределами США в случаях, когда: а) преступление совершено на борту корабля, плавающего под флагом США; б) если некоторые преступления совершены гражданами США за границей; в) если преступление совершено иностранцем, находящимся на службе США за границей, против интересов США; г) если преступление совершено в странах, где граждане США пользуются правом экстерриториальности; д) если преступное действие совершено за границей, но результат преступления наступил или должен был наступить в США. [413 - Miller. Handbook of criminal law. § 180. P. 518.]
   Много подобных исключений имеется и в праве Англии. [414 - Kenny в числе таких исключений упоминает убийство, двоеженство, пиратство, измену и ряд других преступлений. (Kenny. Outlines of criminal law. Cambridge, 1945. P. 489); см. также: Mendelson-Barthоldу. Das Räumliche Herschaftsgebiet des Strafgesetzes. S. 247–267.] Однако в Англии и США все же формально продолжают придерживаться исключительности территориального принципа и признают принципиальную возможность выдачи своих граждан для суда в страну места совершения преступления, хотя и на основе взаимности, что практически лишает это положение реального значения. Все остальные законодательства давно уже отказались от монопольного характера территориального принципа и дополняют его в настоящее время другими принципами действия уголовного закона в пространстве, значительно расширяющими сферу деятельности национального уголовного права.
   II. Советское право всегда исходило и исходит из применения территориального принципа действия уголовного закона в пространстве. Уже «Руководящие начала» 1919 г. устанавливали, что «уголовное право РСФСР действует на всем пространстве республики как в отношении ее граждан, так и иностранцев, совершивших на ее территории преступление…» (ст. 27). Этот принцип был воспринят Уголовным кодексом 1922 г. (ст. 1), Основными началами 1924 г. (разд. 1, ст. 1) и Уголовным кодексом 1926 г., где устанавливается, что 1) «действие… кодекса распространяется на всех граждан РСФСР, совершивших общественно опасное действие в пределах РСФСР…» (ст. 2); 2) «граждане иных союзных республик подлежат ответственности по законам РСФСР за совершенное ими преступление на территории РСФСР» (ст. 3); 3) «за совершенные на территории Союза преступления граждане союзных республик подлежат ответственности по законам места совершения преступления» (ст. 3) и 4) «иностранцы за преступления, совершенные на территории Союза ССР, подлежат ответственности по законам места совершения преступления» (ст. 4).

§ 8. Национальный принцип

   I. Первым историческим дополнением территориального принципа был принцип личный, подданства или национальный (personal prinzip), заключающийся в «обязанности и праве государства наказывать не только за преступления, совершенные на его территории, но и преступления своих подданных, совершенные за границей». [415 - Мартенс. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1905. Т. II. С. 394.]
   Это положение было развито Бернером [416 - Berner. Wirkungskreis des Strafgeselzes nach Zeit, Raum und Personen. Berlin, 1853. S. 126. § 28.] и воспринято многими другими криминалистами и специалистами в области международного права (Бар, Ф. Эли, Гефтер и др.). [417 - Профессор Герцензон пишет о применении национального принципа по признаку определенной национальности (Общая часть уголовного права. М., 1946. С. 71). Однако в таком виде этот принцип никогда не применялся и не применяется. При применении национального принципа речь идет не о французах по национальности, а о французских гражданах, кем бы они ни были по национальности, и напротив, если француз по национальности будет бельгийским подданным, то национальный принцип, принятый французским законодательством, на него не распространяется. Только в Германии, в соответствии с законом Дельбрюка, имели место попытки принять иное решение по этому вопросу.]
   Практически, когда преступник совершил преступление на территории другого государства, вопрос о том, чтобы его судило иное государство по своим законам, может возникать лишь в случаях:
   а) если он оказался по каким-либо причинам на территории этого государства; б) если по требованию заинтересованного государства он был выдан ему для суда; в) если его судят заочно.
   Почти все действующие буржуазные уголовные законодательства исходят из ответственности на основе национального принципа действия уголовного законодательства.
   Нежелательные последствия применения одного территориального принципа скоро сказались и во Франции, и уже кодекс 3 брюмера IV года возвращается к ранее действовавшим положениям и устанавливает, что кто совершит за границей преступление и вернется на территорию Франции, подсуден французским судам (ст. 11). [418 - «Француз, совершивший вне территории республики преступление, за которое французский закон устанавливает мучительное или позорное наказание, судится и карается во Франции, если он здесь арестован».] Этот вопрос в дальнейшем регулировался Уголовно-процессуальным кодексом 1808 г. (ст. 7). Француз отвечал за преступление, совершенное за границей, перед французским судом только в случае, если: 1) он совершил преступление – «crime»; 2) потерпевший – француз; 3) потерпевший подал жалобу; 4) виновный не был преследуем и судим за границей; 5) прокуратура вступала в дело. Это положение при условии, когда свои граждане не выдавались, практически означало во многих случаях безнаказанность.
   Дальнейшее развитие национальный принцип во Франции получил в законе 27 июня 1866 г.: «Loi concernant les crimes, les dèlits et les contraventions commis à 1’etranger». – Этим законом была введена действующая сейчас редакция ст. 5, 6, 7 и 147 Уголовно-процессуального кодекса.
   Некоторые изменения были внесены еще и законами 1903 и 1910 гг., и в результате была установлена ответственность французских подданных за преступления, совершенные за границей. Сейчас «всякий француз, который вне территории Франции совершит преступление (crime), наказуемое по французским законам, должен быть преследуем и судим во Франции».
   Каждый француз, который совершит вне территории Франции проступок (délit), караемый по французским законам, должен быть преследуем и судим во Франции, если это деяние наказуемо по законам той страны, где оно было совершено. Для привлечения к уголовной ответственности требуется: 1) возвращение виновного на территорию Франции (добровольное, а не выдача); 2) чтобы он не был судим ранее за то же преступление (ч. 3 art. 5), что рассматривается как проведение принципа non bis in idem. Для деликтов (проступков) дополнительно требуется, чтобы они были наказуемы по законам места совершения преступления, письменное требование прокурора и жалоба потерпевшего или сообщение органов власти.
   В Германии национальный принцип был известен уже первой редакции StgB (1872 г.), где § 4 хотя и устанавливал, что германские подданные, совершившие преступление за границей, не отвечают, дополнял это положение установлением ответственности за такие преступления и проступки, если они наказуемы и в странах, где они совершены.
   II. Советское уголовное право, наряду с территориальным принципом, исходит и из принципа гражданства. Ответственность граждан РСФСР за преступления, совершенные за границей, была установлена уже «Руководящими началами» 1919 г. (ст. 27) и затем воспринята уголовным кодексом РСФСР 1922 г. (ст. 2). Основными началами 1924 г. (разд. I, ст. 1) и действующим УК РСФСР 1926 г., который устанавливает, что:
   1) действие… кодекса распространяется на граждан РСФСР, совершивших общественно опасные действия… за пределами Союза ССР, в случае задержания их на территории РСФСР (ст. 2);
   2) граждане иных союзных республик подлежат ответственности по законам РСФСР за совершенные ими преступления вне пределов Союза ССР, если они задержаны и переданы суду или следствию на территории РСФСР (ст. 3).
   После войны 1914–1918 гг. в практике и теории возникла новая категория лиц, «не имеющих гражданства» («apolides», «apatrides», «heimatlosen»)
   Советское законодательство знает «лиц без гражданства», к которым закон относит лиц, «проживающих на территории СССР, не являющихся… гражданами СССР и не имеющих доказательств своей принадлежности к иностранному гражданству» (ст. 8 «Закона о гражданстве Союза Советских Социалистических Республик», утвержденного 2-й сессией Верховного Совета Союза ССР 19 августа 1938 г., «Ведомости Верховного Совета СССР», 1938, № 11). Не вызывает сомнения, что лица без гражданства за преступления, совершенные на территории какого-либо государства, подсудны его судам по его законам. [419 - Ру упоминает в этой связи (в 1936 г.) русских белогвардейцев, итальянских антифашистов, армян, ассиро-халдейцев, немецких евреев. Он пишет: «Право изгнания отличается весьма значительно от права yбeжища и от отношений взаимности, которые без оформления между государством и личностью обосновывают или исключают то, что относится к выдаче, все это едва изучено и находится в стадии первого наброска» (Roux I. A. Les «apolides» et le droit d'explusion // RiDP. 1936. N 3. P. 254).]
   Не вызывает сомнения, что применение национального принципа в соединении о территориальным, может во многих случаях привести к коллизии двух уголовных законов, что служило для некоторых авторов основанием для возражения против применения национального принципа вообще. [420 - Мартенс. Современное международное право цивилизованных народов. Т. II. С. 395.]
   Так как применение в законодательстве как территориального, так и национального принципа часто приводит к конкуренции судов национального и места совершения преступления, возникает поэтому вопрос о том, какое законодательство следует применять и какому суду должно быть в этом случае отдано предпочтение, а также вопрос о праве одного из этих судов вновь рассматривать дело после вынесения другим судом приговора, а иногда и после отбытия наказания.
   Фактически вопрос о конкуренции законов и судов двух стран в большинстве случаев решался тем, что преимущество получали закон и суд места, где фактически находился виновный.
   Возникает также вопрос о том, как быть в случаях, если деяние, запрещенное в стране, гражданином которой является виновный, ненаказуемо там, где оно совершено. Для применения наказания к гражданину, совершившему преступление за границей, Первая международная конференция по унификации уголовного законодательства в Варшаве в 1927 г. требовала, чтобы это деяние было наказуемо как в стране, гражданином которой является виновный, так и в той стране, где совершено деяние. [421 - Revue internationale de droit pénal. 1928. N 1. P. 14.]
   Возникает также вопрос о случаях, когда мера наказания в стране места совершения преступления и в стране, где рассматривается дело, различны. В некоторых законодательствах при конкуренции законов места совершения преступления и суда персонального выдвигалось положение о применении более мягкого закона (Кантон Люцерн 22 мая 1906 г., § 2; Русское Уголовное уложение 1903 г., ч. 1 ст. 8; Кантон Солерн, § 4, ч. 2).
   Советское право, естественно, не может исходить из таких положений. Деяние, противоречащее социалистическому правосознанию, может в буржуазном обществе оказаться ненаказуемым или очень мягко наказуемым. Советский гражданин, находясь в условиях капиталистического общества, обязан быть представителем новой социалистической морали, и его деяния следует оценивать по советскому праву, которое может и должно предъявлять в ряде случаев повышенные или иные требования.
   При применении национального принципа возможны также случаи, когда в отношении лица, осужденного или даже уже отбывшего наказание, возникает вопрос о возможности его вторично судить. Это могут быть случаи, когда гражданин, совершивший преступление за границей, окажется на территории своей родины.
   Приговор, вынесенный судом одного государства, не исполняется, если преступник находится почему-либо на территории другого государства, а осужденный может быть либо: а) выдан государству, суд которого вынес приговор; б) ему может быть предоставлено право убежища и в) он может быть вновь судим.
   Во Франции в этих случаях уголовное преследование не возбуждается, если подсудимый докажет, что по его делу состоялось уже за границей судебное решение, вошедшее в законную силу (ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса). В Бельгии уголовное преследование прекращается, если виновный был уже за данное деяние оправдан или отбыл наказание, или если наказуемость совершенного виновным деяния уже погашена давностью или помилованием (ст. 13). В Германии (§ 7 StgB) в Венгрии и Италии (кодекс 1890 г.) это положение действовало в отношении всех преступлений, за исключением преступлений государственных, подделки монеты и дипломатической измены, в отношении которых возможно вторичное осуждение даже после отбытия наказания и лишь применялся зачет, порядок и объем которого передан на усмотрение суда. В России Уголовное уложение 1903 г. исходило из того, что «Учинивший преступное деяние вне пределов России… не подлежит ответственности по сему Уложению, 2) если обвиняемый был оправдан или освобожден от наказания по приговору иностранного суда, вошедшему в законную силу, 3) если осужденный полностью отбыл наказание по приговору иностранного суда» (ст. 10).
   Это могут быть и случаи, когда иностранец совершит преступление на территории другого государства, будет осужден и отбудет наказание у себя на родине, а затем окажется в стране, на территории которой было совершено преступление. Этот вопрос об учете вынесенного в другой стране приговора решается во Франции тем, что «никакое преследование не может быть возбуждено против иностранца, совершившего преступление или проступок во Франции, если обвиняемый докажет, что он был судим окончательно за границей и, в случае осуждения, что он отбыл наказание или оно погашено полностью, или он был помилован» (ст. 7 Уголовно-процессуального кодекса с изменениями от 3 апреля 1903 г.). В Швейцарии, если виновный отбыл за границей полностью или частично наказание за свое деяние, швейцарский судья полностью засчитывает ему отбытое наказание (ст. 4).
   Для советского права не исключается возможность нового рассмотрения дела в СССР в отношении советского гражданина, совершившего преступление за границей, и иностранца, совершившего преступление на территории СССР и не только осужденных, но и отбывших наказание; отбытие наказания, конечно, следует учесть.

§ 9. Реальный принцип

   I. Уголовные суды, в отличие от гражданских, всегда применяют законы своей страны и никогда не пользуются уголовными законами другой страны. Весьма широко распространено мнение, что «ни одно государство не может установить законов для чужой территории». [422 - Коркунов. Опыт конструирования международного уголовного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1889. № 1.]
   Более широкие пределы для действия уголовных законов предлагают те авторы и законодательства, которые исходят при определении сферы действия национальных уголовных законов не из того, кто совершил преступление (национальный принцип) и не из того, где совершено преступление (территориальный принцип), а из того, на чьи интересы преступление было направлено.
   Уже в средние века в автономных городах Ломбардии возник вопрос о наказуемости преступлений, совершенных за стенами города против интересов города или его граждан. Действовавшее тогда право устанавливало, что преступники, совершившие преступление, должны быть преданы суду места ареста даже если это не было место их жительства, или место совершения преступления (статуты итальянских городов XII в. и все авторы тогда были такого мнения). Это обосновывали текстом Юстиниана (Code de Justinien с. III. 15–1).
   Средневековое французское право исходило в этих случаях из положений Гуго Греция «или выдать или наказать», и закон места ареста применялся лишь в том случае, если не имела места выдача.
   Против применения реального принципа возражали в XIV в. Бартолус, Бальд, в XVI в. – Эйрольт. В XVIII в. Жусс не признавал необходимости судить иностранцев за совершенные ими за границей преступления, считая, что «король не заинтересован в их наказании», однако уже в 1671 г. в Париже были осуждены два иностранца за преступление, совершенное за границей. В Венеции два местных жителя Берджези и Маффиоли украли у армянина бриллиантовое колье. Они были арестованы в Париже при попытке продать его и там осуждены парижским прево.
   Под влиянием взглядов Руссо в период французской революции реальный принцип не был предусмотрен законом, а кодекс 1810 г. установил ответственность иностранцев только за преступления против безопасности и кредита государства, совершенные за границей.
   Однако уже через пятьдесят лет Эли писал о том, что право государства карать своих подданных за преступления, совершенные на иностранной территории, должно быть дополнено правом подданных на защиту и покровительство со стороны своего государства во время пребывания их за границей. [423 - Helie. Traité de l'instruction criminelle. Paris, l866. 2 ed., t. II. P. 133.] Необходимость для государства защищать свои интересы и интересы своих граждан от иностранцев, совершивших преступление, направленное против этих интересов за границей, привела к широкому распространению реального принципа. Сторонниками этого взгляда были Биндинг, [424 - Binding. Die Normen und ihre Übertretung. B. 1. S. 391.] Роланд, [425 - Rоhland. Das Internationale Strafrecht. 1897.] Мендельсон-Бартольди [426 - Mendelson-Bartholdу. Das Räumliche Herrschaftsgebiet des Strafgesetzes. Verg. Dar., Allg. Teil. B. 1. S. 153. – Уже высказывалось даже мнение, что «Ein jeder Staat kann Kraft seiner Souverenität seine Staatgesetze überall und für jedermann gelten lassen» (Beckmann. Die Straftat eines Deutschen in Konsalargerichtsbezirk. Berlin, 1905. S. 1).] и многие другие.
   Соответственно во Франции 27 июня 1866 г. было внесено изменение в Code d'instruction criminelle и было установлено, что «всякий иностранец, который вне территории Франции будет виновен в совершении, как исполнитель или как соучастник преступления, направленного против безопасности государства, или в подделке государственных печатей, курсирующих национальных денег, государственных бумаг, банковских билетов, разрешенных законом, должен быть преследуем и судим по французскому закону, если он задержан во Франции или если правительство добилось его выдачи» (art. 7).
   Уже в начале XX в. почти все государства европейского континента под влиянием Франции и Италии приняли смешанную систему принципов действия закона территориального и личного, [427 - Это соединение принципов территориального и личного поддерживалось большинством теоретиков: в России Мартенсом, во Франции Гарро, в Германии Гуго Манером, который назвал его принципом заинтересованного правопорядка.] при которой юрисдикция в отношении преступлений, совершенных иностранцем за границей, допускалась как исключение. К этой группе стран относились также в основном и латинские государства Америки. Англия, родственные ей в правовом отношении страны вне Европы и США оставались верны территориальному принципу и допускали лишь, как исключение, юрисдикцию в отношении своих граждан. [428 - США не соглашались на применение другими странами реального принципа в отношении граждан США, совершивших преступление против граждан другой страны на территории США. Так, когда в 1886 г. гражданин США Cutting был осужден судом Мексики за памфлет, опубликованный в издаваемой им газете в Техасе против гражданина Мексики Emijdio Medina, США дипломатическим путем протестовали против подсудности Cuttinga мексиканскому суду. (Саlvо M. С. Le droit international. Paris, 1896. V. VI. P. 165–168).]
   Скандинавские государства и Голландия склонялись к реальному принципу; Россия и южноамериканские государства склонялись к этой системе с некоторыми оговорками, [429 - Mendelson-Barthоldу. Das Räumliche Herrschaftsgebiet des Strafgesetzes. S. 164–165.] а в дальнейшем развитие шло в направлении все большего распространения в законодательстве реального принципа, и перед второй мировой войной реальный принцип действия уголовного закона был принят большинством законодательств. [430 - Эта система применялась и сейчас применяется большим числом законодательств, кроме тех, о которых мы писали ранее. Швеция – гл. I, § 2, Италия – 1889 г. ст. 6, Россия – 1903 г. ст. 9, Япония – 1907 г., ст. 2 и 39, Бразилия – закон 23 июня 1911 г., Китай – 1912 г. ст. 5, Венесуэла – ст. 4, Перу – ст. 5.] Так, в Швейцарии уголовный закон применяется ко всякому, кто совершит за границей преступление или проступок против государства (ст. 265–268, 270, 271), окажется виновным в шпионаже (ст. 272–274), или совершит проступок, предусмотренный ст. 275 (недозволенные объединения), или нарушит военную безопасность (ст. 276, 277). Если виновный отбыл за границей полностью или частично наказание за свое деяние, то отбытое наказание подлежит полному зачету (ст. 4).
   Швейцарский кодекс применяется также и в отношении лиц, совершивших за границей преступление или проступок против швейцарца, если деяние по месту совершения наказуемо и если виновный находится в Швейцарии и не подлежит выдаче за границу, или если он выдан Швейцарскому Союзу именно за это деяние. Если для виновного более благоприятен закон места совершения деяния, то таковой и подлежит применению. Виновный не наказывается за совершенное преступление, если он отбыл наказание, к которому был приговорен за границей, или если он освобожден от отбытия наказания, или если оно погашено давностью (ст. 5).
   Реальный принцип применяется также в датском уголовном законодательстве, где устанавливается, что «к компетенции датской карательной власти относятся также действия, совершенные вне территории датского государства, безотносительно к национальности лиц, совершивших их: 1) если действия посягают на независимость и безопасность, на конституцию или органы публичной власти датского государства, направлены против обязанностей должностного лица по отношению к государству или же интересам, законная охрана которых предполагает особую связь с этим последним; 2) если действия составляют нарушение долга, выполнение которого за границей предписывается совершителю законом, или нарушение служебного обязательства, которое на него падает по отношению к датскому суду (ст. 8).
   Реальный принцип применялся также в Итальянском кодексе 1930 г., где устанавливалось, что «наказывается по итальянскому закону…иностранец, совершивший за границей какое-либо из следующих преступных деяний: 1) преступления против личности (personalité) государства; 2) подделку или употребление поддельной государственной печати; 3) подделку денежных знаков, имеющих законную платежную силу на территории государства, или гербовых бумаг, или облигаций итальянских публичных займов; 4) преступления должностных лиц, совершенные ими со злоупотреблением властью или с нарушением обязанностей, вытекающих из их функции; 5) всякое другое преступное деяние, за которое специальные постановления закона или международные соглашения устанавливают применение итальянского уголовного закона» (ст. 7).
   Расширение применения реального принципа имело место в Германии в 1940 г. Законом от 6 мая 1940 г. устанавливалось, что к иностранцам применяется германское уголовное законодательство, если они совершили за границей 1) преступления, будучи представителями германской государственной власти или солдатами, или лицами, принадлежащими к организации государственной трудовой повинности, а также если преступления были направлены против лиц, состоящих на службе государства или партии, или против солдат, или против сотрудника организации государственной трудовой повинности, или в связи с их деятельностью; 2) мятежные или изменнические действия против германского государства; 3) преступления, связанные со взрывчатыми веществами; 4) торговлю женщинами и детьми; 5) выдачу промышленной или деловой тайны германского предприятия; 6) ложные показания по делу, которые даны в германском суде или другом германском органе, правомочном к принятию свидетельских показаний, необходимых в производстве; 7) подделку денежных знаков и проступки в отношении денежной системы; 8) незаконную торговлю наркотиками; 9) торговлю порнографическими произведениями.
   В Японском уголовном кодексе 1907 г. устанавливалось, что «японский уголовный закон распространяется на всех лиц, которые вне государства совершат преступления, предусмотренные § 73–76, 77–79, 81–89, 148–154, 155, 157, 158, 162–164, 165 п. 2, 166 п. 2» (ст. 2).
   Закон о шпионаже во Франции от 26 января 1934 г. карал «всякого, кто во Франции или в колониях, или иностранном государстве» совершит это преступление.
   Реальный принцип действия закона не применяется, как мы уже писали, в Англии, но и там 7 октября 1942 г. лорд Могхэм, выступая в палате лордов, говорил о необходимости изменить действующее законодательство, так как «при существующем законодательстве английский суд не может преследовать немца за преступления, совершенные против англичанина, если преступление совершено вне Великобритании; любой немец, убивший англичанина в германских лагерях для военнопленных, может после войны поселиться в Англии и благоденствовать в уверенности, что никто не имеет права тронуть его». [431 - Правда. 1942. 10 октября.]
   Первая международная конференция по унификации уголовного законодательства в Варшаве в 1927 г. признала, что «иностранец, который принял участие за границей в преступлении или проступке против гражданина или органов управления другого государства, может быть преследуем в этой стране при условии, если действие, совершенное им, наказуемо по законам страны, где оно было совершено, а виновный находится на территории потерпевшего государства». [432 - Revue internationale de droit pénal. 1928. N 1. P. 15.]
   II. В советском уголовном законе реальный принцип сейчас не находит отражения. Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал, хотя и не полностью, применение реального принципа. Им устанавливалось, что «действие сего кодекса распространяется также на прибывающих в РСФСР иностранцев, совершивших вне пределов республики преступления против основ государственного строя и военной мощи СССР» (ст. 3). Однако в уголовном кодексе 1926 г. это положение было исключено, и в советском уголовном законодательстве сейчас реальный принцип отсутствует, что является, безусловно, недостатком действующего законодательства и должно быть, как мы полагаем, в будущем УК СССР исправлено. [433 - В редакционной статье журнала «Проблемы социалистического права», в связи с разработкой проекта УК СССР, утверждалось, что «у нас нет оснований отказываться от уголовной ответственности иностранцев, совершивших против Союза ССР тягчайшие преступления за границей и оказавшихся в дальнейшем по каким-либо основаниям на территории СССР» // Проблемы социалистического права. 1938. № 6. С. 12.]
   Особенно актуальным этот вопрос стал в годы Великой Отечественной войны и после ее окончания. Миллионы советских граждан по тем или иным причинам оказались за границей нашего государства. Увезенные немцами в рабство, миллионы советских людей подвергались тягчайшим издевательствам на территории Германии и оккупированных немцами территориях за границами Советского государства. Иностранцы, совершившие эти преступления против советских граждан, не могут, не должны быть и не окажутся безнаказанными. Они должны отвечать перед советским судом по советским законам за свои злодеяния. Советские солдаты и офицеры находились, а частично и сейчас находятся, на территории большого числа иностранных государств. Случаи убийств, ранений и других преступлений в отношении советских военнослужащих, как и преступления в отношении Советского государства в целом, также не могут быть и не должны оставаться безнаказанными. Отсюда, естественно, следует, что пределы действия советских законов должны быть расширены, благодаря внесению в уголовный кодекс реального принципа. [434 - Мы высказывались за включение реального принципа в наше уголовное законодательство в работах «Проблемы проекта уголовного кодекса СССР» // Советская юстиция. 1940. № 5. С. 10, и «Великая Отечественная война и вопрос о пределах действия советского уголовного закона» // Труды Военно-Юридической академии. B. VI. М., 1947. С. 129.]

§ 10. Универсальный принцип

   I. Однако ни применение одного реального принципа, который, по мнению некоторых авторов, «все остальные принципы поглощает и в соответствии с его природой не может быть субсидиарным, [435 - Mendelson-Ваrtоldу. Das Räumliche Herrschaftsgebiet des Strafgesetzes. S. 163.] ни включение в действующее законодательство всех трех, ранее рассмотренных принципов, как поступило большинство современных государств, [436 - Швейцария (ст. 3–6), Китай (ст. 3–8), Италия (ст. 3–10) и т. д.] не приостановило процесса расширения сферы действия национального уголовного права. Среди теоретиков как уголовного, так и международного права появлялось все больше сторонников того, что «каждое государство вправе и обязано карать всегда и всякого за совершенное им злодеяние, без отношения к месту его совершения и подданству преступника, ибо всякое преступление есть посягательство на общий правовой порядок, обнимающий все государства», [437 - Мартенс. Современное международное право цивилизованных народов. Т. II. C. 300.] так называемый универсальный или космополитический принцип.
   В этой теории, как и во взаимной выдаче преступников, находит, конечно, в наибольшей степени выражение сознания солидарности интересов различных капиталистических государств. [438 - Так, Ру пишет: «Принцип универсальной подсудности обосновывается идеей международной вежливости и помощи, которую государства должны взаимно оказывать друг другу в области борьбы с преступностью, рассматриваемой как международное бедствие. Мы этого не отрицаем, но нам кажется, что это слишком односторонне. Взаимная помощь против преступности не должна обязательно принимать формы уголовного преследования, она может точно так же выражаться просто в выдаче преступника». (Rоux J. A. Revue internationale de droit pénal. 1927. P. 330).] Однако те реальные противоречия, существование которых неизбежно между капиталистическими странами, те противоречия в интересах, которые имеются в капиталистическом обществе между отдельными государствами, неизбежно приводили к тому, что и те авторы, которые считали, что «теория эта, без сомнения, стоит на весьма возвышенной точке зрения универсального господства порядка и права», в то же время пишут, что «она не имеет под собой положительной почвы». [439 - Мартенс. Современное международное право цивилизованных народов. Т. II. С. 400.]
   Институт Международного права (основанный в Генте в 1873 г.) формулировал этот принцип следующим образом: «каждое христианское государство, где признаются принципы права христианских государств, имея в своих руках виновного, может судить и наказывать последнего, если, несмотря на достоверные доказательства, прежде всего, серьезного преступления и его виновности, место действия не может быть установлено, если выдача виновного его национальному суду недопустима или признается опасной. В этом случае суд судит на основании закона, наиболее благоприятного для обвиняемого, имея в виду применение законов места совершения преступления, национальности обвиняемого и самого суда». [440 - Мюнхенская сессия 23 сентября 1883 г., резолюция 10: Annuaire de l'Istitut de droit international. 1885. T. VII. P. 157; также резолюция в Кембридже. Annuaire de l'Institut de droit international. T. 36. 1936. P. 236.]
   Идею универсального действия уголовных законов можно найти уже у Гуго Греция. [441 - Grоtius G. De jure belli ac pacis, lib. 11, cap. XX, § 40.] В дальнейшем правильной в Германии ее считал Моль, [442 - Mohl. Völkerrechtliche Lehre vom Asyle. S. 710.] в Италии – Каррара, [443 - Carrara. Opuscoli di diritto criminale. T. II. Гл. XVII. С. 255–257.] в России – Таганцев, [444 - Таганцев. Русское уголовное право. СПб., 1902. Т. 1, § 83.] Сергиевский [445 - Сергиевский. Русское уголовное право. СПб., 1905. С. 311.] и многие другие авторы; однако практически все общего применения она не нашла и была принята лишь с ограничениями австрийским кодексом 1852 г., итальянскими кодексами 1889 и 1930 гг., норвежским кодексом 1902 г., венгерским уложением 1878 г. и русским Уголовным уложением 1903 г. (ст. 9). [446 - Принятие Уложением 1903 г. «космополитического начала действия закона вызвало и одобрение (профессор Гейера) и порицание некоторых теоретиков (Лист, Гуго Мейер) и практиков (Закревский, Фон-Резон)».Уголовное Уложение, проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. I. Гл. I. С. 61.]
   Новый уголовный кодекс ФНРЮ от 29 ноября 1947 г., как и старое югославское уголовное законодательство (кодекс 27 января 1929 г., § 7), признает применение универсального принципа. Устанавливается, что «уголовный закон Федеративной Народной Республики Югославии применяется и в отношении иностранца, который за границей совершит преступление, если он будет застигнут на территории Федеративной Народной Республики Югославии и не будет выдан иностранному государству, при условии, что совершенное деяние карается и по закону места совершения» (ст. 100); таким образом, для применения универсального принципа законодательство ФНРЮ выдвигает следующие требования:
   1. чтобы преступник был задержан на территории Югославии;
   2. чтобы преступник не был выдан иностранному государству;
   3. чтобы деяние было преступлением как по законам Федеративной Народной Республики Югославии, так и по законам места совершения.
   II. В советском законодательстве универсальный принцип не нашел применения, и если в РСФСР «Руководящие начала» 1919 г. устанавливали, что «уголовное право РСФСР действует на всем пространстве Республики… в отношении граждан РСФСР и иностранцев, совершивших преступления на территории иного государства, но уклонившихся от суда и наказания в месте совершения преступления и находящихся в пределах РСФСР» (ст. 27), то в дальнейшем это положение не было принято советским правом.

§ 11. Международные конвенции

   1. Если универсальный принцип не нашел в современном уголовном праве широкого распространения, то значительно более широкое распространение получила наказуемость отдельных международно-правовых деликтов. Первая Международная конференция по унификации уголовного законодательства в Варшаве 1927 г. признала, что «наказуемы по законам страны, вне зависимости от места совершения деяния и национальности субъекта, те, кто за границей совершают… деяния, предусмотренные международными конвенциями, заключенными государством». [447 - Revue internationale de droit pénal. 1928. № 1. P. 15.]
   Международные конвенции по борьбе с преступлениями заключаются государствами с целью установления единообразия в деле борьбы с преступлениями, которые эти государства считают почему-либо в данный момент особо опасными, или с преступлениями, борьба с которыми по характеру их требует совместной деятельности ряда стран. Такие конвенции создают для вступающих государств международно-правовое обязательство издать соответствующие национальные уголовные законы, при этом в некоторых случаях устанавливается, что преступления влекут за собой уголовную ответственность, вне зависимости от места совершения, по законам государства, задержавшего преступника.
   Лица, совершившие преступления, признанные международно-правовыми деликтами, подлежат, если они не выдаются, согласно существующему международному уголовному праву, суду на территории любого государства, где они были арестованы.
   Понятие международного уголовного деликта развивалось во многих международных конвенциях. Первыми международными конвенциями по вопросам о борьбе с преступниками были конвенции о пиратстве и торговле рабами.
   Одной из первых таких конвенций была конвенция о борьбе с филоксерой, заключенная еще 17 сентября 1878 г. и замененная затем конвенцией 3 ноября 1881 г. и декларацией от 15 апреля 1889 г.
   14 марта 1884 г. в Париже была заключена конвенция об охране подводных телеграфных кабелей. Конвенция была распространена на все подводные телеграфные кабели, выведенные на берег в государствах и на территориях, в колониях, или во владениях одной или нескольких договаривающихся сторон. Конвенция касается только кабелей вне береговых вод и действовала только в мирное время, в военное время свобода воюющих государств ни в какой мере договором не стесняется. Запрещается всякое нарушение эксплуатации, путем разрыва или повреждения кабеля; всякое деяние, совершенное умышленно или по неосторожности и нарушающее эксплуатацию, влечет за собой уголовную ответственность, если только виновный не находился в состоянии крайней необходимости. Эта конвенция 2 февраля 1926 г. признана СНК СССР имеющей силу для СССР и, в соответствии с этим, в УК РСФСР введена ст. 80. [448 - Постановление ЦИК СССР от 5 марта 1926 г. (СЗ, № 22).]
   18 мая 1904 г. в Париже было заключено международное соглашение о принятии административных мер по борьбе с торговлей женщинами. [449 - Было ратифицировано Россией 16 июня 1904 г., Собрание узаконений. 1905. Отд. I. Ст. 47.]
   В дальнейшем по этому же вопросу были заключены 4 мая 1910 г. и 30 сентября 1921 г. конвенции по борьбе с торговлей женщинами и детьми, а 11 октября 1933 г. в Женеве была дополнительно заключена международная конвенция по борьбе с торговлей совершеннолетними женщинами, вошедшая в силу с 24 августа 1934 г.
   Эта последняя конвенция устанавливает, что все договаривающиеся стороны обязаны наказывать всякого, «кто для удовлетворения страсти другого лица вербовал, сманил или увез в другую страну для целей разврата совершеннолетнюю женщину или девушку, хотя бы и с ее согласия, и хотя бы отдельные действия, входящие в состав преступления, были совершены в различных странах» (ст. 1); должны быть приняты меры для того, чтобы наказания за эти преступления находились «в соответствии с их важностью» (ст. 2); устанавливается обмен информацией о лицах, совершивших преступления, предусмотренные конвенциями 1910, 1921 и 1933 гг. (ст. 3).
   4 мая 1910 г. была заключена международная конвенция о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими, а 12 сентября 1923 г. была заключена конвенция о борьбе с распространением и торговлей порнографическими изданиями, вступившая в силу 7 августа 1924 г. Конвенция признана имеющей силу для СССР, и в соответствии с этим был издан закон от 17 октября 1925 г., и в УК РСФСР введена ст. 182.
   23 сентября 1910 г. в Брюсселе были заключены конвенции о столкновении судов и об оказании помощи и спасении на море. В соответствии с этими конвенциями, которые 2 февраля 1926 г. СНК СССР признаны имеющими силу для СССР, в УК РСФСР введены ст. 176 и 184. [450 - Постановление ЦИК СССР от 5 марта 1926 г. (СЗ, № 22).]
   7 июля 1911 г. заключена международная конвенция об охране котиков. Согласно этой конвенции, Великобритания, США, Япония и Россия обязались в морях Беринговом, Камчатском, Охотском и Японском к северу от 30 параллели северной широты запретить своим подданным морскую охоту на котиков – нарушители подлежат аресту и передаются для суда их отечественным правительствам. Исключение допускается для лиц, принадлежащих к местным племенам (ст. 4). Ввоз котиковых шкур, кроме официально помеченных, воспрещается (ст. 3). Все договаривающиеся государства обязаны установить в своем законодательстве наказание за нарушение этих постановлений (ст. 6). Эта конвенция 2 февраля 1926 г. признана СНК СССР имеющей силу для СССР, и в соответствии с ней в УК РСФСР введена ч. II ст. 86. [451 - Опубликовано в Сборнике действующих договоров и соглашений. Вып. III. M., 1927.]
   11 февраля 1925 г. было заключено соглашение о борьбе с изготовлением, внутренней торговлей и употреблением опиума, которое вступило в силу с 28 июля 1928 г. Опиуму посвящена также заключенная 19 февраля 1925 г. международная конвенция, которая, как и заключительный протокол к ней, вступила в силу с 25 сентября 1928 г.
   17 июня 1925 г. подписан протокол о запрещении применять на войне удушливые газы, а также бактериологические средства. Этот протокол вступил в силу 8 февраля 1928 г. Он имеет силу и для СССР. [452 - СЗ СССР. 1928. Отд. 2. Ст. 35. Опубликовано в Сборнике действующих договоров и соглашений. Вып. V. M., 1930.]
   25 сентября 1926 г. заключена конвенция о рабстве, вступившая в силу 19 марта 1927 г. уголовная кара за насильственный захват невольников была установлена еще генеральным актом Брюссельской конференции от 2 июля 1890 г.
   20 апреля 1929 г. заключена международная конвенция по борьбе с подделкой денежных знаков, которая вступила в силу для Союза ССР с 17 января 1932 г. Советский Союз присоединился к этой конвенции. [453 - СЗ СССР. 1932. № 6. Отд. 2. Ст. 62. Опубликована в Сборнике действующих договоров и соглашений. Вып. VII. M., 1933.]
   35 Пленум Верховного Суда СССР 26 октября 1931 г. издал постановление «О разъяснении ст. 22 Положения о государственных преступлениях (ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР) в связи с международной конвенцией о борьбе с подделкой денежных знаков, подписанной представителями СССР в Женеве 20 апреля 1929 г.».
   13 апреля 1931 г. заключена конвенция об ограничении изготовления и о регулировании распределения наркотических средств, которая вступила в силу с 9 июля 1935 г.
   Заключенные 6 июля 1906 г. в Женеве и 18 октября 1907 г. в Гааге конвенции об улучшении во время войны участи раненых и больных воинов, признанные 16 июня 1925 г. имеющими силу для СССР, и такая же конвенция, заключенная и Женеве 27 июля 1929 г., к которой СССР присоединился 25 августа 1931 г., также содержат отдельные положения о борьбе с преступлениями и, в соответствии с ними, в УК РСФСР введены ст. ст. 94, 193 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 193 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

и 183, последняя – в части незаконного пользования знаком Красного Креста и Красного Полумесяца.
   19 мая 1937 г. была заключена в Женеве «Конвенция о предупреждении и борьбе с терроризмом» (в силу эта конвенция не вступила). Согласно этой конвенции, террористические акты подлежат включению во всякий договор о выдаче, который был или будет заключен, в качестве экстрадиционных преступлений, т. е. таких преступлений, по которым предоставление права убежища не допускается и виновные подлежат выдаче (ст. 9, § 1). Те государства, в которых выдача не связана со специальными соглашениями, обязуются выдавать лиц, виновных в совершении террористических актов (ст. 9, § 2). Такая «выдача должна допускаться согласно законам страны, к которой сделано обращение о выдаче» (ст. 9, § 3).
   Конвенция эта имела в виду не только непосредственно террористические акты, а все следующие преступления:
   1) покушение на жизнь и на здоровье главы государства или лиц, состоящих на государственной или общественной службе;
   2) диверсионные акты против государственного или общественного имущества;
   3) действия, создающие опасность для жизни многих лиц;
   4) изготовление, хранение и снабжение кого-либо оружием или иными средствами для совершения террористических актов;
   5) подделку, ввоз и передачу фальшивых паспортов или других подобных документов;
   6) подготовку террористических актов, подстрекательство и пособничество к ним.
   Тенденция к созданию международного уголовного права в последние десятилетия находила свое выражение в большом числе действовавших и действующих международных конвенций, в создании большого числа международных организаций и съездов для унификации уголовного права, в подготовке и разработке проектов международного уголовного кодекса, в попытках дать определение международного уголовного права и международного преступления.
   Изложенное показывает, что общей исторической тенденцией в развитии принципов действия уголовного закона в пространстве является тенденция к расширению действия отдельных уголовных законов и распространению их силы за пределы территории национального государства.
   Вопрос о действии национального уголовного закона был всегда тесно связан с проблемой государственного суверенитета. Наиболее полное выражение принцип государственного суверенитета нашел свое выражение в уголовном праве в монопольном действии территориального принципа. Однако сознание солидарности государственных интересов различных капиталистических государств и желание их лучше обеспечить свои интересы влекло за собой появление других тенденций. Если вначале принцип территориальный дополнялся принципом личным (гражданства), в чем уже находит свое выражение распространение национального права за границы государства и признание того, что преступление, совершенное в другой стране, наносит вред и государству, гражданином которого является виновный, то в дальнейшем это развитие находило свое выражение в реальном и универсальном принципах.
   С другой стороны, признание уголовного права других государств нашло свое выражение в институте выдачи, а дальнейшее развитие нашло свое выражение в положении о Международном военном трибунале и создании некоторых международных уголовно-правовых норм.
   Имеющаяся уже несколько десятилетий тенденция к созданию некоторых общих положений международного уголовного права имела вначале реакционный характер. Она была направлена, в первую очередь, против международного революционного рабочего движения. [454 - В отношении реакционных тенденций, характерных для развития международного уголовного права в этот период, можно указать на статьи М. G. Sagone (Sagone М. G. Pour un droit pénal international // Revue internationale de droit pénal. 1928. N 3; Pour une repression iffience du délit politique // Ibid. 1933. N 3). Обе статьи с резкой антикоммунистической направленностью.]
   Однако в процессе объединения международных демократических сил в борьбе против фашизма возникли реальные возможности использования норм международного уголовного права для борьбы против реакции и фашизма (конвенция по борьбе с терроризмом, Международный военный трибунал, определение военного преступления и т. д.)
   Правильно писал профессор Трайнин еще в 1935 г.: «Такова диалектика истории – оружие, которое в течение последних лет унификаторы усердно, под видом борьбы с «терроризмом», ковали для борьбы с коммунистическим движением, может в изменившихся международных условиях оказаться обращенным против действительных организаторов террора – фашистов». [455 - Трайнин. Бюро по унификации уголовного законодательства // Бюллетень иностранной информации ВИЮН. 1935. № 1. С. 43.]
   Использование норм международного уголовного права в борьбе против реакционной печати предлагал Балтийский, писавший: «По моему личному мнению, таким средством могло бы явиться установление судебной ответственности за подобные посягательства. Чтоб дело не натолкнулось на излишние сложности, следовало бы, по-моему, ограничиться установлением минимального числа международно опасных газетных преступлений, которые должны подвергаться судебному преследованию, например, следующие два: а) систематическое подстрекательство к войне, б) политическая клевета на любое миролюбивое государство, т. е. распространение заведомо ложных измышлений о действиях такого государства.
   Ныне, на основе соглашения, достигнутого между великими державами, уже положено начало привлечению зачинщиков войны к судебной ответственности. Этот факт вызывает некоторую надежду на возможность установления судебной ответственности за систематическое подстрекательство к войне. Здесь речь может идти о передаче разбирательства соответствующих дел определенному международному судебному органу, действующему на основе специальной международной конвенции…». [456 - Балтийский Н. О свободе и ответственности // Новое время. 1945. № 14. С. 11.]
   Наличие двух систем – капиталистической и социалистической – не исключает возможности создания таких международных уголовно-правовых норм, как не исключает соглашений и в других областях международной жизни.
   Советский Союз неоднократно подчеркивал свое отношение к нормам международного права. Так, в ноте Народного комиссара иностранных дел В. М. Молотова от 25 ноября 1941 г. говорилось о Гаагской конвенции 1907 г. как признанной Советским Союзом, в ноте от 27 апреля 1942 г. содержалась такая фраза: «Советское правительство, верное принципам гуманности и уважения к своим международным обязательствам…» Уважение советского правительства к нормам международного права неоднократно подчеркивалось и в других правительственных актах и выступлениях.
   Опыт последних лет показал наличие таких преступлений, которые рассматриваются как общественно опасные и уголовно наказуемые как советским государством, так и буржуазно-демократическими государствами. Принципы социалистической морали и нравственности неизбежно включают в себя все то передовое, что создавалось веками и тысячелетиями. Если фашизм исходил из абсолютного отрицания всех достижений мировой культуры и нравственности, будучи наиболее реакционной формой капиталистического общества, физически и идеологически пытался уничтожить все гуманное и передовое, что часто сама буржуазия создавала в период своего расцвета, то пролетариат является законным наследником величайших достижений мировой культуры и нравственности.
   Это подтверждается и наличием в Уставе Международного военного трибунала категории преступлений против человечности (п. «с» ст. 6), где предусматриваются «убийства, истребление, порабощения, ссылка и другие жестокости, совершенные в отношении гражданского населения до или во время войны, или преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам с целью осуществления или в связи с любым преступлением, подлежащим юрисдикции Трибунала…» В этой связи правильно указывает профессор Полянский: «В этом наименовании содержится благородная идея: несмотря на все границы, которые разделяют человечество, территориальные, национальные, классовые, есть требования, которым, в представлении по крайней мере всех цивилизованных народов, должен удовлетворять человек». [457 - Полянский H. Суд в Нюрнберге // Советское государство и право. 1946. № 1. С. 47.]
   Это отмечал Ленин: «Люди постепенно привыкнут к соблюдению элементарных, веками известных, тысячелетиями повторявшихся во всех прописях правил общежития». [458 - Ленин В. И. Соч. Т. XXI. С. 431.] Преступления, совершавшиеся фашистами, убийства сотен тысяч и миллионов женщин, детей и стариков, зверства и насилия противоречат этим элементарным правилам нравственности.
   Советское социалистическое государство является основным фактором, борющимся в современном обществе за установление человеческих правил морали, нравственности и справедливости.
   В условиях современной международной жизни советское социалистическое общество, единственно передовое в современном мире, неизбежно влияет своей идеологией на наиболее передовые демократические силы буржуазных государств.
   СССР является передовым государством современности. Мораль советского народа воплощает в себе все то, что веками и тысячелетиями лучшими людьми человечества было признано как элементарные правила общежития. Все передовое, что имеется в буржуазных государствах, принимает эту мораль и борется за нее.
   II. Особое применение принципа действия уголовного закона в пространстве в советском уголовном праве имеет место в соответствии с ч. 2 ст. 58 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР, которая гласит: «В силу международной солидарности интересов всех трудящихся, такие же действия признаются контрреволюционными и тогда, когда они направлены на всякое другое государство трудящихся, хотя бы и не входящее в Союз ССР».
   Таким образом, иностранец, совершивший контрреволюционное преступление, например, на территории МНР против Монгольской Народной Республики и задержанный в РСФСР, если он по каким-либо причинам не был выдан Монгольской Народной Республике, может быть судим в РСФСР но законам РСФСР. Этот принцип тоже вполне применим, конечно, в отношении преступлений, совершенных против стран народной демократии.

Наказание, его цели и эффективность [459 - Издательство Ленинградского университета, 1973.]

Глава I
Понятие наказания

   «…Наказание есть не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования».
(К. Маркс)

   A. Для разрешения вопроса о понятии и целях наказания необходимо ознакомиться с историей этого вопроса.
   B. И. Ленин писал: «Самое надежное в вопросе общественной науки необходимое для того, чтобы действительно приобрести навык и подходить правильно к… вопросу и не дать затеряться в массе мелочей или громадном разнообразии борющихся мнений, – самое важное, чтобы подойти к… вопросу с точки зрения научной, это – не забывать основной исторической связи, смотреть на каждый вопрос о точки зрения того, как известное явление в истории возникло, какие главные этапы в своем развитии это явление проходило, и с точки зрения этого его развития смотреть, чем данная вещь стала теперь». [460 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 67.]
   Наказание, его цели и система имеют классовый и исторический характер.
   Разрушив эксплуататорское общество и капиталистическое государство в России, пролетариат после Октябрьской революции ликвидировал старую систему наказаний, поставил перед наказанием новые цели и создал новую систему наказаний.
   Правильно понять роль наказания в уголовном праве можно только тогда, когда наказание, как и преступление, рассматривается как историческое явление в его возникновении и развитии. Наказание – это орудие в руках господствующего класса, в руках государства, являющегося машиной этого класса, орудие, которое служит для борьбы с действиями, опасными для господствующего класса, – преступлениями.
   Классовый характер наказания определяется не тем, какой это конкретно вид наказания, а тем, каким классом и против какого класса оно применяется, т. е. его целью и системой.
   Классовый характер наказания определяется тем, какое государство и в чьих интересах его применяет. Принципиальное отличие наказания в социалистическом уголовном праве от наказания в эксплуататорском обществе заключается в том, что оно применяется государством трудящихся в их интересах.
   В Руководящих началах 1919 г., в УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг. и в уголовных кодексах других союзных республик, а также в Основных началах 1924 г. и Основах 1958 г. нашли свое выражение основные положения советского уголовного права в области применения наказания. В этих актах были сформулированы классовые принципы уголовной ответственности, и в основу применения наказания была принята общественная опасность действия для социалистического строя.
   Советское уголовное право, исходя из материалистических позиций, обосновало рациональные основы применения наказания в социалистическом обществе. Отказ от задач возмездия и кары, запрещение цели причинения физического страдания или унижения человеческого достоинства характеризуют наказание в советском праве на протяжении всех лет его существования и являются выражением социалистического гуманизма советского уголовного права.
   Идея целесообразности пронизывала все акты Советского государства по вопросу о наказании и его применении. [461 - В Руководящих началах 1919 г. говорилось: «В интересах экономии сил, согласования и централизации разрозненных действий пролетариат должен выработать правила обуздания своих классовых врагов, создать метод борьбы со своими врагами и научиться им владеть. И прежде всего это должно относиться к уголовному праву, которое имеет своей задачей борьбу с нарушителями складывающихся новых условий общежития в переходный период диктатуры пролетариата». В них устанавливалось, что «задача наказания – охрана общественного порядка от совершившего преступление или покушавшегося на совершение такового и от будущих возможных преступлений как данного лица, так и других лиц» (ст. 8), а «при выборе наказания следует иметь в виду, что преступление в классовом обществе вызывается укладом общественных отношений, в котором живет преступник. Поэтому наказание не есть возмездие «за вину», не есть искупление вины. Являясь мерой оборонительной, наказание должно быть целесообразно и в то же время совершенно лишено признаков мучительства, не должно причинять преступнику бесполезных и лишних страданий» (ст. 10).Проект Уголовного кодекса для РСФСР, составленный комиссией общеконсультационного отдела НКЮ в 1920 г., в объяснительной записке указывал: «…в области карательного воздействия в центр внимания выдвигаются задачи устранения вредных последствий деяния и прежде всего создание таких условий, при которых нарушитель делается приспособленным для жизни в новом обществе. Но целесообразность, ставшая главным критерием наказания, в свою очередь, неизбежно ведет к расширению прав суда. Пределы наказания должны быть так широки, чтобы в каждом отдельном случае судья мог избрать такую форму воздействия, которая представляется ему наиболее соответствующей». По проекту «наказание налагается в видах предупреждения новых нарушений и осуществляется путем применения мер, имеющих целью приспособление правонарушителя к данному общественному порядку, или изолирования его от общества» (ст. 5). «Необходимость наказания отпадает с устранением опасности для общества со стороны правонарушителя, будет ли это вызвано изменением уклада общественных отношений, истечением времени или фактическим изменением настроения правонарушителя» (ст. 6) (Материалы Народного комиссариата юстиции. Вып. 7. М., 1920. С. 44). – См. также: Проект Уголовного кодекса РСФСР, разработанный Институтом советского права в 1921 г. ст. 1–3 («Пролетарская революция и право». 1921. № 15. С. 89); УК РСФСР 1922 г., ст. 8 и 26; Основные начала 1924 г., ст. 4; УК РСФСР 1926 г., ст. 1 и 9 и соответствующие статьи УК других союзных республик.]
   Общее определение наказания в советском законодательстве было впервые дано в Руководящих началах 1919 г., где говорилось, чти «наказание – это те меры принудительного воздействия, посредством которых власть обеспечивает данный порядок общественных отношений от нарушителей последнего (преступников)» (ст. 7).
   При установлении системы наказаний в Руководящих началах за основу принимались его целесообразность и соответствие задачам, стоявшим перед социалистическим государством в области борьбы с преступностью. П. И. Стучка, например, который был одним из авторов Руководящих начал и который как заместитель народного комиссара юстиции подписал их, в юбилейном сборнике, посвященном пятилетию Верховного трибунала, подчеркивал, что «в Руководящих началах уголовного права были сформулированы основные цели всякого наказания… в основу положено… ограждение революции и ее завоеваний от социально опасных элементов». [462 - Цит. по: Крыленко Н. В. Суд и право в СССР. Ч. 3. М.; Л., 1930. С. 17.]
   Очень точно охарактеризовал действительную цель наказания в советском уголовном праве Н. В. Крыленко, когда писал, что «применение уголовной репрессии имеет целью предупреждение преступлений; но она поглощает по существу все остальные, так как и исправительно-трудовое воздействие на преступника совершается нами в целях предупреждения с его стороны новых преступлений, и воздействуя на иные слои общества путем угрозы репрессий, мы стремимся предупреждать преступления, и запирая того или иного преступника в тюрьму или расстреливая его, мы также стремимся предупредить новые преступления». [463 - Там же. С. 62–63.]
   У теоретиков советского права, разрабатывавших вопрос о наказании в 20-е годы, этот вопрос никогда не вызывал сомнений. Так, в 1927 г. профессора Е. Ширвиндт и Б. Утевский писали: «Принцип целесообразности является самой характерной чертой советского права. Чуждое всякого фетишизма, не знающее, в противоположность буржуазному праву, никаких священных самодовлеющих принципов, советское право построено на принципе революционного утилитаризма.
   Принцип целесообразности пронизывает и все советское пенитенциарное право. Тюрьма, приговор, изоляция, прогрессивная система – все эти институты не являются для него фетишами, как не является для советского уголовного права фетишем строгая легальность (nullum crimen sine lege), запрещение обратного действия закона, вина, давность, и другие юридические понятия, малейшее сомнение в непоколебимости которых показалось бы разрушением основ для буржуазного «правосознания».
   Только то, что соответствует достижению целей, которые ставит себе пенитенциарная политика Советского государства, является целесообразным. Всякая мера, противоречащая этим целям или безразличная с точки зрения их достижения, является нецелесообразной и должна быть отвергнута, хотя бы этим и нарушалась цельность тех юридических фетишей, которые составляют незыблемую основу буржуазной юриспруденции, в особенности тюрьмоведения». [464 - Ширвиндт Е., Утевский Б. Советское пенитенциарное право. М., 1927. С. 72; см. также: Утевский Б. С. Как Советская власть исправляет преступников. М., 1930. С. 12–13.]
   Этими идеями были проникнуты, при всем расхождении по принципиальным и частным вопросам, все проекты уголовного законодательства, составлявшиеся в начале 30-х годов. [465 - См.: Проект Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик и Уголовного кодекса РСФСР. М., 1930, ст. 6; ст. 1 и 4 так называемого проекта Крыленко; ст. 14 проекта УК СССР 1935 г., и т. д.]
   Б. Правильное марксистское решение вопроса о наказании вырабатывалось в процессе борьбы с ошибочными тенденциями, к каковым следует отнести:
   а) перенесение центра тяжести при определении наказания с деяния на субъекта преступления. Так, в проекте Уголовного кодекса, который был разработан НКЮ в 1920 г., говорилось: «Развитие… приведет к необходимости совершенно не давать в Уложении определенных карательных ставок для отдельных деяний. Такое положение вызывает необходимость указания в кодексе только на те категории явлений, которые могут служить для судьи признаками, свидетельствующими о наличности известных черт преступной индивидуальности. На этом пути приобретают особое значение такие элементы преступного состояния личности, как степень социабильности (? – М. Ш.) правонарушителя в связи с его классовым положением, общим духовным развитием, чертами его характера и целым рядом его психических особенностей. Оценка личности производится судьей с точки зрения ближайших побуждений (мотивов) его преступной деятельности, средств, им избираемых, случайности этой деятельности, привычки к ней и т. д.». [466 - Материалы Народного комиссариата юстиции. Вып. 7. С. 43.]
   Там же устанавливалось, что «лицо, опасное для существующего порядка общественных отношений, подлежит наказанию по настоящему кодексу». Опасность лица обнаруживается наступлением последствий, вредных для общества, или деятельностью, хотя и не приводящей к результату, но свидетельствующей о возможности причинения вреда; наказание применяется к лицам, признаваемым вредными для общества независимо от того, действуют ли они порознь или совместно. Наказания налагаются как на лиц, непосредственно действующих, так и на подстрекателей и пособников (ст. 2–4). [467 - Там же. С. 44.] Такая позиция была долгое время господствующей в научной литературе, но законодательство ее в полной мере никогда не принимало;
   б) отказ от понятия «наказание» и замена его понятием «меры социальной защиты». Уже в Руководящих началах был закреплен неверный тезис, что наказание – мера только оборонительная (ст. 10), затем эта мысль была выражена в УК 1922 г. (ст. 26), а завершением ее явилась замена в УК 1926 г. термина «наказание» термином «меры социальной защиты». В дальнейшем эта ошибка была исправлена и в законодательстве, и в теории уголовного права. Исключение термина «наказание» из советского уголовного законодательства было ошибочным, а в основе его лежало влияние социологического направления в уголовном праве, что наложило свой отпечаток и на законодательство и на литературу по уголовному праву в эти годы. Значительное число советских криминалистов так или иначе находились под влиянием социологического направления в уголовном праве.
   Профессор А. А. Пионтковский тогда полагал, что «уголовно-правовые формы империализма частично являются прообразом уголовно-правовой формы переходной эпохи. Тем самым и особое внимание со стороны теоретиков советского уголовного права должны привлечь буржуазные уголовно-правовые теории эпохи империализма (уголовно-социологическая школа)». [468 - Пионтковский А. А. Марксизм и уголовное право. М., 1929. С. 69.]
   А. А. Пионтковский сейчас полагает, что «едва ли можно согласиться с утверждением М. Шаргородского, который объясняет такое изменение влиянием социологической школы уголовного права… скорее было бы правильней утверждать, что новая позиция нашего уголовного законодательства содействовала известному распространению идей уголовно-социологической школы среди советских юристов». [469 - Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 22.] В известной мере этот спор напоминает дискуссию о том, что было раньше, яйцо или курица. Однако вряд ли может существовать сомнение в том, что любой законодатель действует, руководствуясь какими-то теоретическими взглядами, а идея мер социальной защиты не выросла на голом месте. А. А. Пионтковский в учебнике, вышедшем в 1924 г., т. е. до издания Основных начал, которые были приняты 31 октября 1924 г., намечал в качестве тенденции «в области форм уголовно-правового принуждения – отмирание наказания… и сближение наказания с мерами социальной защиты, с одной стороны, и все более и более широкое применение мер социальной защиты – с другой. Пределом этой тенденции развития являются полная замена «вины» как основания уголовно-правового принуждения «опасным состоянием» и полное отмирание наказания и замена его мерами социальной защиты как единственной формой уголовно-правового принуждения». [470 - Пионтковский А. А. Уголовное право РСФСР. Часть Общая. М., 1924. С. 82.] Таким образом, теория, безусловно, предшествовала законодательству.
   Отказ от термина «наказание» в законе не отражал каких-либо принципиальных изменений во взглядах на задачи уголовного права, однако сам по себе он был ошибочен. В основе этого изменения терминологии лежало желание законодателя подчеркнуть отказ от наказания как возмездия, однако это вовсе не требовало отказа от старой терминологии. Уже Руководящие начала 1919 г., сохраняя термин «наказание», подчеркивали, что «наказание не есть возмездие за “вину”, не есть искупление вины» (ст. 10).
   Отказ в законодательстве от термина «наказание» был чисто терминологический, словесный, и содержание института от этого в советском праве не изменилось. На это правильно указывали (хотя и неправильно обосновывали) Е. Пашуканис, И. А. Разумовский и др. [471 - См.: Разумовский И. Октябрьская революция и методология права // Под знаменем марксизма. 1927. № 10–11. С. 116.]
   Напротив, авторы, стоявшие на позициях социологического направления, отстаивали принципиальное значение этого изменения (А. А. Пионтковский, Г. Ю. Маннс и др.); [472 - В 1929 г. секция уголовного права Института советского права РАНИОНа полагала, что «система мер социальной защиты в советском уголовном праве не представляет лишь «терминологической реформы», а отражает специфическую форму уголовного права эпохи пролетарской диктатуры» (см.: Основы и задачи советской уголовной политики. М.;Л., 1929. С. 82). Такого же мнения был А. Я. Эстрин (Уголовное право СССР и РСФСР. М., 1931. С. 26–27).]
   в) отрицание вины как необходимого условия применения наказания. Советское уголовное законодательство никогда не отказывалось от необходимости наличия вины для признания возможности применения наказания за преступление (ст. 10 УК РСФСР 1926 г.). Однако в теории господствовал нигилистический взгляд по этому вопросу. Его сторонниками являлись Е. Пашуканис, [473 - Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм. М., 1924. С. 19, 149–150.] А. Г. Гойхбарг, [474 - Гойхбарг А. Г. Хозяйственное право в РСФСР. Т. 1. М., 1925. С. 122.] А. Я. Эстрин, [475 - Эстрин А. Я. 1) Энциклопедия государства и права. Вып. 1. 1925. С. 428; 2) Уголовное право. М., 1927. С. 19; 3) Уголовное право СССР и РСФСР. Изд. 3-е. М., 1931. С. 25–26; 4) Развитие советской уголовной политики. М., 1929. С. 156, 158 и др.; 5) Советское уголовное право. Часть Общая. Вып. 1. Основы и история уголовного права. Учеб. для институтов советского права / Под общ. ред. Н. В. Крыленко. М., 1935. С. 118.] А. Н. Трайнин, [476 - Трайнин А. Н. Уголовное право. Общая часть. М., 1929. С. 260.] М. М. Исаев, [477 - Исаев М. М. Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик. М.; Л., 1927. С. 27.] А. А. Пионтковский [478 - Пионтковский А. А. Форма уголовного права периода пролетарской диктатуры // Основы и задачи советской уголовной политики. М., 1929. С. 73.] и многие другие.
   Из этих ошибочных теоретических позиций родилось вредное признание допустимости применения мер социальной защиты к лицам, не виновным в совершении конкретного общественно опасного действия.
   Это положение широко пропагандировалось многими теоретиками в области уголовного права. Так, например, Г. И. Волков писал: «Наказание не вытекает только из классовой опасности конкретного совершенного преступления, из степени вредности созданного преступлением результата, точно так же, как не вытекает из «опасного состояния личности» преступника. Поэтому мы отказываемся от того, чтобы считать конкретное преступление принципиальным, во всех случаях обязательным условием уголовной ответственности, но и не рассматриваем в то же время преступление как простой симптом опасности личности преступника. Наше законодательство типичными случаями уголовной ответственности считает уголовную ответственность за совершение конкретного преступления, но не только этими случаями ограничивает уголовную ответственность. При наличии достаточных данных о классовой опасности наше законодательство признает уголовную ответственность и без того, чтобы этими данными служило непременно конкретно совершенное преступление». [479 - Волков Г. И. Классовая природа преступлений и советское уголовное право. М., 1935. С. 193.]
   Еще в 1947 г. А. А. Пионтковский писал: «Конечно, иногда по тем или иным соображениям политического порядка явится необходимым применять принудительные меры к лицам, которые не совершили какого-либо преступления, но которые являются по тем или иным основаниям (по своей прошлой деятельности, по своим связям с преступной средой и проч.) общественно опасными». [480 - Пионтковский А. А. Сталинская Конституция и проект Уголовного кодекса СССР. М., 1947. С. 15–16.]
   Впервые возможность уголовной ответственности, не связанной с конкретным преступлением, в нашем законодательстве появляется в Уголовном кодексе 1922 г., который гласил: «Лица, признанные судом по своей преступной деятельности или по связи с преступной средой данной местности социально опасными, могут быть лишены по приговору суда права пребывания в определенных местностях на срок не свыше трех лет» (ст. 49). Такое понятие имелось и в УК 1926 г. (ст. 7). Его включал и проект Н. В. Крыленко 1930 г. (ст. 6).
   Все эти ошибочные, ничего общего с марксистским решением вопроса не имеющие, взгляды причинили большой вред как практической государственной деятельности, так и теории уголовного права; [481 - По этому вопросу см. подробно: Смирнов В. Г., Шаргородский М. Д. Сорок лет советского права. Т. 2. Л., 1957. С. 550–554.]
   г) отказ от рационалистического обоснования наказания и объяснение наказания возмездием, имеющим целью кару. Правильно отстаивая необходимость вины для применения наказания, отсюда делали неправильный вывод о том, что наказание, применяемое при наличии вины, явится возмездием, что оно должно иметь своей целью кару и причинение страдания.
   Эта тенденция явно ошибочна теоретически и практически вредна. Ее совершенно правильно не восприняло ни одно уголовное законодательство зарубежных социалистических стран.
   Вопросы об объеме караемых деяний и о характере мер наказания за них, о системе наказаний и содержании каждой конкретной меры должны решаться с точки зрения их целесообразности, соответствия задачам, которые стоят перед наказанием в советском уголовном праве.
   В речи 6 февраля 1920 г. на IV конференции губернских чрезвычайных комиссий В. И. Ленин говорил: «…по инициативе т. Дзержинского после взятия Ростова и была отменена смертная казнь, но в самом начале делалась оговорка, что мы нисколько не закрываем глаза на возможность восстановления расстрелов. Для нас этот вопрос определяется целесообразностью. Само собой разумеется, что Советская власть сохранять смертную казнь дольше, чем это вызывается необходимостью, не будет, и в этом отношении отменой смертной казни Советская власть сделала такой шаг, который не делала ни одна демократическая власть ни в одной буржуазной республике». [482 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 40. С. 114.]
   Первый народный комиссар юстиции УССР А. И. Хмельницкий в 1920 г. писал: «Советское право построено на принципе классовых интересов пролетариата, который имеет непосредственное касательство к интересам скорейшего проведения коммунистического строительства». [483 - Хмельницкий А. И. Красное право и красный суд. М., 1920. С. 6.]
   Решая конкретные вопросы уголовного права, мы должны исходить из целесообразности того или иного решения, из интересов трудящихся, научно обосновать наиболее эффективные решения.
   В. Наказание в советском уголовном праве – это мера государственного принуждения, применяемая только судебными органами к лицам, совершившим преступления. Наказание является лишением преступника каких-либо принадлежащих ему благ и выражает отрицательную оценку преступника и его деяния государством. Наказание имеет целью предупреждение совершения новых преступлений со стороны лиц, их совершивших, и других неустойчивых членов общества.
   В условиях нашей страны, где уничтожена эксплуатация человека человеком, одним из основных средств воздействия общества становится воспитание и в наказании все большую роль играет его воспитательная сторона. Это, однако, ни в какой мере не означает ослабления карательной стороны наказания в отношении лиц, совершающих наиболее тяжкие преступления.
   Уничтожив капиталистические общественные отношения, социалистическое общество нанесло сокрушительный удар по основным причинам преступности. В. И. Ленин указывал, что «в борьбе с преступлением неизмеримо большее значение, чем применение отдельных наказаний, имеет изменение общественных и политических учреждений». [484 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 4. С. 408.] Уничтожив общественные и политические учреждения капитализма, социалистическое общество создало реальную возможность для ликвидации преступности, поэтому особое значение имеет правильное использование наказания как орудия в борьбе с преступностью.
   Успех борьбы с преступлениями в СССР заложен в самой организации нового, социалистического общества, опирающегося на новую экономическую основу, защищенного от язв и пороков старого мира новой социалистической культурой, социалистической демократией и социалистическим законом.
   Программа КПСС указывает, что «рост материальной обеспеченности, культурного уровня и сознательности трудящихся создает все условия для того, чтобы искоренить преступность, в конечном итоге заменить меры уголовного наказания мерами общественного воздействия и воспитания». [485 - Программа Коммунистической партии Советского Союза. М., 1961. С. 106.]
   В этих условиях правильное разрешение вопросов уголовного права, правильная организация системы наказаний и их отбытия выполняли и выполняют важную вспомогательную роль в борьбе с преступностью.
   Наказание – это мера принуждения. Соблюдение норм любой отрасли права обеспечивается принуждением. Принуждение имеет место и в тех областях общественной жизни, где нет правового регулирования, имело оно место и тогда, когда еще не было ни права, ни государства.
   Всякий человеческий коллектив должен применять и применяет меры принуждения в отношении лиц, нарушающих условия его существования.
   В условиях эксплуататорского общества принуждение неизбежно выступает как основная форма обеспечения угодного и выгодного господствующему классу регулирования общественных отношений, так как эти отношения противоречат интересам трудящихся и эксплуатируемых, и добиться их обеспечения на основе убеждения невозможно. В условиях социалистическою общества и особенно в период развернутого строительства коммунистического общества на первое место выступает убеждение, которое является более эффективным средством обеспечения правильного регулирования общественных отношений, однако и принуждение сохраняет свое значение, в особенности для борьбы с особо опасными правонарушениями и правонарушителями. Процесс развития идет таким образом, что область применения государственного принуждения постепенно сокращается за счет замены его убеждением или принуждением без государственного вмешательства. [486 - М. А. Суслов писал: «Карательные функции социалистического государства все более сужаются» // Правда. 1960. 2 февраля.]
   Право в социалистическом обществе так же, как и остальные формы общественно-политического воздействия партии и Советского государства, носит характер убеждения. Для того чтобы понять право и отличить от других форм неправового регулирования общественных отношений, необходимо выявить его особенности. Правовое воздействие отличается именно тем, что за ним всегда стоит сила государственного принуждения. Однако нельзя сказать, что единственным средством обеспечения исполнения правовых норм является принудительная сила социалистического государства. Мы утверждаем лишь, что там, где такая сила отсутствует, там вообще нет права.
   В любой отрасли права, в конечном итоге, неизбежна возможность принуждения в случаях, когда нарушаются установленные и регулируемые правом общественные отношения, так как «право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права». [487 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 99.]
   Наказание – это мера государственного принуждения. От мер принуждения, которые применялись в бесклассовом обществе, наказание отличается тем, что носит классовый характер и обеспечивается силой государственной власти.
   Меры принуждения, применяемые государством, только тогда являются мерами наказания, когда они, будучи применены за совершенное общественно опасное деяние, отвечают следующим требованиям: 1) причиняют страдание виновному (хотя и не имеют этой цели); 2) выражают порицание виновному и его деянию от имени государства; 3) имеют целью предупреждение совершения общественно опасных деяний в будущем как виновным, так и другими лицами.
   Одно из отличий правовых норм от норм морали заключается в том, что господствующий класс применяет государственное принуждение, в том числе и наказание, лишь в отношении лиц, нарушивших правовые нормы. Это принуждение может заключаться как в том, что государство заставляет нарушившего восстановить нарушенное правовое состояние, так и в том, что нарушившего наказывают, т. е. применяют нормы принуждения, перед которыми ставится уже не задача восстановления нарушенного права, а другие цели и задачи.
   Положение о товарищеских судах, утвержденное Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 июля 1961 г., с дополнениями и изменениями, внесенными Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 23 октября 1963 г., предусматривает возможность применения к виновному ряда принудительных мер воздействия, однако они применяются общественными организациями, а не государством и, не являясь мерами уголовного наказания, не создают судимости. В то же время деятельность товарищеских судов и круг применяемых ими мер воздействия имеют большое значение для борьбы с преступностью и для предупреждения совершения более тяжких преступлений.
   Отличие мер, применяемых общественными организациями к лицам, совершившим общественно опасные действия, от мер наказания заключается не в том, что меры наказания применяют другие органы, не в том, что в этом случае имеет место выполнение другой функции, и не в том, что меры наказания содержат в себе элемент кары. Государство может делегировать свои полномочия и общественной организации, функция в этих случаях и государством и общественной организацией выполняется та же самая, а элемент кары может содержаться и в мерах принуждения, применяемых общественными организациями. Суть различия заключается в том, что наказание – это мера государственного принуждения, и если применяемая мера принуждения не имеет за собой этой силы, а опирается на что-либо иное – общественное мнение, силу коллектива, принуждение общественности – то она уже мерой наказания не является.
   Сходные меры (в особенности штрафы), встречающиеся в гражданском и процессуальном праве, не типичны для этих отраслей права и выходят за рамки их непосредственных задач.
   Меры наказания могут применяться как самостоятельно, так и в соединении с мерами, имеющими своей целью восстановить нарушенное право (гражданский иск в уголовном процессе).
   Принуждение, которое государство применяет для того, чтобы обеспечить соблюдение норм права, может иметь своей целью либо восстановление уже нарушенного права, либо предупреждение нарушений в дальнейшем. Только уголовное право и та часть административного права, которая касается административных нарушений, предусматривают применение мер репрессии. Меры административного характера даже в тех случаях, когда они применяются судебными органами, по своему содержанию совпадают с соответствующими мерами уголовного наказания (штраф, ссылка, например, по Указу Президиума Верховного Совета РСФСР от 4 мая 1961 г. в первоначальной его редакции), не являются мерами уголовного наказания, так как 1) применяются не за преступления, 2) не создают судимости.
   Наказание является лишением преступника каких-либо принадлежащих ему благ и выражает отрицательную оценку преступника и его деяния государством. Наказание неизбежно причиняет страдание тому лицу, к которому оно применяется. Именно это свойство, являясь необходимым признаком наказания, делает его карой.

Глава II
Цели наказания

   «Первая обязанность права, каковы бы ни были его другие обязанности, состоит в знании того, чего оно хочет».
(Н. Винер. «Кибернетика и общество»)

   Для установления эффективности наказаний необходимо прежде всего решить вопрос о том, какие цели преследует наказание в социалистическом обществе. Следует согласиться с тем, что «правильное определение цели – важнейшее условие обеспечения эффективности правового регулирования». [488 - Пашков А. С., Чечот Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления // Советское государство и право. 1965. № 8. С. 3.]
   В литературе перед наказанием советскими авторами ставятся различные цели, для достижения которых оно, по их мнению, применяется. В качестве таких целей указываются:
   1. Кара (возмездие, причинение страдания).
   2. Восстановление нарушенного права (справедливости).
   3. Воспитание, исправление (моральное, юридическое), перевоспитание, ресоциализация.
   4. Предупреждение совершения преступлений: а) специальное предупреждение, б) общее предупреждение.
   Советское уголовное законодательство за пятьдесят с лишним лет своего существования решало вопрос о целях наказания в многочисленных актах.
   В Руководящих началах 1919 г. впервые в советском законодательстве были сформулированы задачи наказания. В них говорилось, что «задачи наказания – охрана общественного порядка от совершившего преступление или покушавшегося на совершение такового и от будущих возможных преступлений как данного лица, так и других лиц» (ст. 8). Таким образом, здесь предусматривались задачи как общего, так и специального предупреждения. Рассматривая вопрос о методах специального предупреждения, Руководящие начала устанавливали, что «обезопасить общественный порядок от будущих преступных действий лица, уже совершившего преступление, можно или приспособлением его к данному общественному порядку, или если он не поддается приспособлению, изоляцией его и, в исключительных случаях, физическим уничтожением его» (ст. 9), т. е. в них уже указывалось на средства достижения специального предупреждения путем ресоциализации, а также применения в исключительных случаях высшей меры наказания. Перечисленные способы предупреждения преступлений в дальнейшем нашли отражение во всех нормативных актах нашего уголовного законодательства.
   Партия и Советское государство твердо шли по пути отказа от понимания наказания как возмездия и искупления вины. Так, в Руководящих началах подчеркивалось, что «при выборе наказания следует иметь в виду, что преступление в классовом обществе вызывается укладом общественных отношений, в котором живет преступник. Поэтому наказание не есть возмездие за «вину», не есть искупление вины. Являясь мерой оборонительной, наказание должно быть целесообразно и в то же время совершенно лишено признаков мучительства и не должно причинять преступнику бесполезных и лишних страданий» (ст. 10). Правильно анализируя решение этого вопроса в Руководящих началах, С. Я. Булатов писал: «Марксистско-ленинское материалистическое понимание преступления приводило… к необходимости отвергнуть господствовавшую в течение тысячелетий теорию и практику наказания – возмездия». [489 - Булатов С.Я. Руководящие начала по уголовному праву РСФСР // Правоведение. 1959. № 4. С. 130.] Таким образом, Руководящие начала, обоснованно сохраняя термин «наказание», исходили прежде всего из его целесообразности и задач борьбы с преступностью. Указанными принципами советский законодатель руководствуется и до сих пор при принятии новых актов в области уголовного законодательства.
   При обсуждении первого советского Уголовного кодекса на третьей сессии ВЦИК IX созыва Д. И. Курский говорил: «Преступник – это человек, который опасен в данное время, которого нужно изолировать или попытаться исправить, но которому ни в коем случае не надо мстить. Исходя из этого понимания задач борьбы с преступностью, мы строим наш кодекс как свод правил, который должен помочь нам возможно целесообразнее охранять нашу республику от опасных для нее деяний. Это первое основное понятие, которое мы выдвигаем». [490 - Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 81.]
   Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. устанавливал, что «наказание… применяется с целью: а) общего предупреждения новых правонарушений как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых членов общества; б) приспособления нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника возможности совершения дальнейших преступлений» (ст. 8). Устанавливалось также, что «наказание должно быть целесообразно» (ст. 26).
   В Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. устанавливалось, что «меры социальной защиты применяются с целью: а) предупреждения преступлений; б) лишения общественно опасных элементов возможности совершать новые преступления; в) исправительно-трудового воздействия на осужденных. Задач возмездия и кары уголовное законодательство Союза ССР и союзных республик себе не ставит. Все меры социальной защиты должны быть целесообразны и не должны иметь целью причинение физического страдания и унижения человеческого достоинства» (ст. 4). Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. устанавливал, что «меры социальной защиты применяются в целях: а) предупреждения новых преступлений со стороны лиц, совершивших их; б) воздействия на других неустойчивых членов общества и в) приспособления совершивших преступные действия к условиям общежития государства трудящихся» (ст. 9).
   Многие авторы делали в дальнейшем неправильный вывод из ст. 3 Закона о судоустройстве СССР союзных и автономных республик 1938 г., которая гласила: «Советский суд, применяя меры уголовного наказания, не только карает преступников, но также имеет своей целью исправление и перевоспитание преступников». Но из этого текста не следовал вывод, что наказание в советском уголовном праве ставит перед собой цель кары. Ст. 3 Закона о судоустройстве вовсе не отменяла положений ст. 9 УК РСФСР 1926 г.
   Издание в 1958 г. Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик и последующее издание кодексов союзных республик, где устанавливалось, что «наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами. Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства» – вновь дало повод для утверждений ряда авторов, что законодатель признает кару целью наказания. Однако на сессии Верховного Совета СССР в 1957 г. А. М. Румянцев говорил: «Наказание у нас имеет целью перевоспитание преступника, а не возмездие, а система наказания должна строиться с таким расчетом, чтобы вернуть наказуемого в общество полноценным во всех отношениях. Поэтому важно внести такие изменения в уголовное законодательство, которые бы усилили воспитательную роль наказания». [491 - Заседания Верховного Совета СССР IV созыва (6–я сессия). Стенограф. отчет. М., 1957. С. 512.]
   На сессии Верховного Совета СССР в 1959 г. А. Ф. Горкин в своем выступлении сказал: «…применение наказаний в социалистическом обществе преследует цель исправления и перевоспитания преступников. В соответствии с этим советское законодательство обязывает суды в каждом конкретном случае тщательно исследовать все обстоятельства дела, выяснять личность правонарушителя, мотивы совершения им преступления и степень его общественной опасности и с учетом всех этих обстоятельств определять целесообразное наказание, которое способствовало бы быстрейшему исправлению и перевоспитанию преступника». [492 - Заседания Верховного Совета СССР V созыва (2–я сессия). Стенограф. отчет. 1959. С. 511.]
   В докладе председателя Комиссии законодательных предположений Совета Национальностей О проектах Законов Основы исправительно-трудового законодательства Союза ССР и союзных республик, Положение о предварительном заключении под стражу и О внесении дополнений и изменений в Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик на шестой сессии Верховного Совета СССР в июле 1969 г. указывается, что «принуждение, осуществляемое государством по отношению к правонарушителям, не является самоцелью: оно направлено на исправление и перевоспитание этих лиц, а также на предупреждение новых преступлений со стороны других неустойчивых членов общества (курсив наш. – М. Ш.)». [493 - Известия. 1969. 12 июля.]
   В 1969 г., характеризуя новые правовые акты в области уголовного и исправительно-трудового права, принятые на шестой сессии Верховного Совета СССР, Председатель Президиума Верховного Совета Армянской ССР Н. Арутюнян пишет: «…цель советской исправительно-трудовой политики – не возмездие, а исправление, не унижение личности, а перевоспитание, не причинение страдания, а предупреждение преступлений». [494 - Там же. 28 августа.]
   В Исправительно-трудовом кодексе РСФСР 1971 г. устанавливается, что он «имеет своей задачей обеспечение исполнения уголовного наказания с тем, чтобы оно не только являлось карой за совершенное преступление, но исправляло и перевоспитывало осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов и уважения к правилам социалистического общежития, предупреждало совершение новых преступлений как осужденными, так и иными лицами, а также способствовало искоренению преступности» (ст. 1).
   Признание кары одной из целей наказания неизбежно вызывает вопрос о том, почему законодатель в ряде случаев отказывается от достижений этой цели, и тогда, когда нет необходимости в применении наказания для достижения других целей, в частности, если лицо перестало быть общественно опасным, если исправить виновного возможно и без применения наказания и т. д., наказание не применяет.
   Весьма существенными с точки зрения анализа того, какие выводы следуют и какие не следуют из формулировки ст. 20 Основ (ст. 20 УК РСФСР), являются два постановления Пленума Верховного Суда СССР.
   Сторонники признания кары целью наказания ссылаются в подтверждение своих взглядов на формулировку ст. 20 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. По этому пути пошел и Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 3 от 19 июля 1959 г., где было сказано: «Наказание преследует не только цели кары, но и цели перевоспитания осужденных и предупреждения совершения новых преступлений». Эта формулировка вполне соответствовала бы взглядам авторов, считающих кару целью наказания, но она была совершенно основательно в дальнейшем признана неправильной и заменена постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 29 ноября 1962 г. на формулировку, точно соответствующую редакции ст. 20 Основ. Из этого эпизода можно и должно сделать вывод: из текста ст. 20 Основ действительно вытекает, что наказание является карой, но вовсе не вытекает, что оно имеет своей целью кару и, как ясно из изменения постановления, это различные понятия.
   Уголовные кодексы социалистических стран по-разному, в зависимости от конкретных исторических условий и исторического прошлого, определяют цели наказания.
   Так, в соответствии с болгарским Уголовным кодексом 1951 г. наказание назначалось «с целью – 1) обезвредить врагов народа; 2) исключить возможность совершения лицом других преступлений; 3) исправить и перевоспитать преступника в духе правил социалистического общежития; 4) оказать воспитательное воздействие на других членов общества» (ст. 21).
   Венгерский Уголовный кодекс 1961 г. указывает, что «цель наказания – в интересах охраны общества путем применения за совершенное преступление предусмотренной законом кары – исправление лица, совершившего преступление, и предупреждение совершения преступлений членами общества» (§ 34).
   По чехословацкому Уголовному кодексу 1962 г. «наказание имеет своей целью охранить общество перед совершением преступных деяний, воспрепятствовать осужденному в дальнейшем совершении преступной деятельности и воспитывать его в таком духе, чтобы он вел добропорядочную жизнь трудящегося человека и тем самым содействовать воспитанию остальных членов общества» (§ 23).
   При утверждении болгарского Уголовного кодекса 1968 г. министр юстиции Народной Республики Болгарии Светла Даскалова на заседании Народного Собрания 12 марта 1968 г. говорила: «При определении целей наказания отмечается прежде всего исправление и перевоспитание осужденного, как и предупредительно-воспитательное воздействие на других членов общества. Наказание – это не акт мести, направленный на заклеймение и опозорение навсегда лица, совершившего преступление. Наказание и другие воспитательные меры имеют своей основной задачей путем государственного и общественного воздействия воспитать субъекта и подготовить его к честному общественно полезному труду». [495 - Социалистическое право. 1968. № 4. С. 6.]
   StGB ГДР 1968 г. устанавливает, что целью уголовной ответственности является «охрана от преступных действий социалистического государственного и общественного порядка, граждан и их прав, предупреждение преступлений и действенное воспитание правонарушителей в духе соблюдения государственной дисциплины и сознательного ответственного поведения в общественной и личной жизни» (§ 2, абз. 1).
   Все эти определения приводят к выводу, что наказание по социалистическому уголовному праву должно предупреждать вред в будущем, оно должно быть полезным. Наказание, таким образом, эффективно только тогда, когда оно предупреждает вред, который может быть причинен будущими преступлениями.
   Цель наказания в самом широком плане – это предупреждение совершения общественно опасных деяний. Этой целью руководствуется законодатель, устанавливая, какие деяния как наказать; этой целью руководствуется судья, назначая конкретные меры наказания, этой целью руководствуются органы, приводящие наказание в исполнение.
   В области наказания принцип целесообразности действует, когда:
   1. законодатель определяет круг наказуемых деяний и устанавливает как систему наказаний, так и наказания за отдельные конкретные деяния;
   2. суд определяет виновному конкретную меру наказания и решает вопрос о конкретном режиме отбытия наказания, которое должно быть применено к осужденному, или вообще освобождает его от применения наказания;
   3. исправительно-трудовые органы решают вопрос о наложении дисциплинарных взысканий, об условно-досрочном освобождении и т. д.
   Если при применении наказания нарушается закон, если оно не гуманно, то утрачивается его воспитательная сторона, оно становится нецелесообразным. Беззаконие и антигуманизм разрушают воспитательное значение наказания, и тогда от него остается только устрашение, только кара. Но кара сама по себе – это уже не наказание, и она не может выполнить тех задач, которые стоят перед наказанием в социалистическом обществе. Вот почему наказание целесообразно только тогда, когда оно законно и гуманно.
   Целесообразность – это важнейший принцип социалистического права вообще и уголовного права, в частности. Однако целесообразность наказания не может быть противопоставляема или отрываема от других принципов его применения и в особенности от его законности и гуманности. Если наказание нецелесообразно, применение его негуманно и незаконно. На первый взгляд может, однако, показаться, что в некоторых конкретных случаях наказание, нарушающее принципы законности или гуманности, целесообразно, однако такое мнение может являться лишь результатом неправильного анализа, неправильного подхода к решению этого вопроса. Такое мнение является результатом того, что учитываются лишь прямые, непосредственные результаты применения наказания в данном отдельном, конкретном случае. Между тем принципы законности и гуманизма служат целям, значительно выходящим за рамки одного конкретного случая, находящегося в поле зрения лица, применяющего наказание в данном конкретном случае.
   Нельзя отрывать цель, которую мы стремимся достигнуть путем применения наказания, от средств, которые мы для этого применяем. С общественной точки зрения невозможно при оценке моральных ценностей рассматривать средства и цель как взаимно исключающие друг друга. Методы, которые несовместимы с человеческим достоинством, никогда не могут использоваться теми, кто находится на службе человеческого прогресса. В научной этике речь идет не только об определении моральной цели и основного критерия коммунистической морали, здесь речь идет также об определении средств, ведущих к реализации установленной моральной цели, которая немыслима без практической деятельности пролетариата. Составной частью коммунистической морали становятся моральные принципы, которые провозглашаются как желаемые именно потому, что их соблюдение является предпосылкой реализации моральной цели.
   Анализ вопроса об эффективности наказания требует установления не только того, какие цели наказание перед собой ставит, но и того, какие цели оно перед собой не ставит и ставить не должно.
   Наказание не имеет цели кары. Мнение, что наказание имеет целью кару, означает, что наказание является возмездием и имеет одной из своих целей причинение страдания за то, что сделано субъектом. Однако во многих случаях авторы-марксисты, которые пишут, что в советском праве наказание имеет целью кару, в действительности имеют в виду только то, что наказание должно устрашать, что, однако, далеко не то же самое, что цель кары.
   Наказание исторически обосновывалось религиозными требованиями, а для всех религий было характерным требование мести и возмездия. В Библии сказано: «Я взыщу кровь вашу за вас, от всякого зверя взыщу ее и от руки человека, от руки всякого брата его взыщу душу человека. Кто прольет человеческую кровь, того кровь прольется человеком». В Евангелии сказано: «Мне отомщение и аз воздам». В Коране говорится: «Правоверные, закон возмездия установлен вами за убийство: свободный должен умереть за свободного, и слуга за слугу и т. д… Женщина за женщину…» В основе индийской религии лежит учение о воздаянии – возмездии за все благие и дурные поступки (Карма). [496 - Фишер Иво. От брахманизма к индуизму // Боги, брахманы, люди. М., 1969. С. 43.]
   В дальнейшем взгляд на наказание как возмездие был характерен для наиболее крупных представителей идеалистической философии. И. Кант писал: «Каков же род и размер наказания, являющийся принципом и руководством для общественной справедливости? Никакой иной, как только принцип равенства (в положении стрелки на весах справедливости) – не склоняться ни на одну, ни на другую сторону. Таким образом, зло, которое ты причинил другому из народа без его вины, ты причинил самому себе. Если ты его оскорбляешь, то ты оскорбляешь самого себя, если ты его обкрадываешь, ты обкрадываешь самого себя, бьешь ты его, ты бьешь себя, убиваешь ты его, ты убиваешь самого себя. Только право возмездия (jus talionis), но непременно перед судом (а не в твоем частном суждении) может определенно указать и качество и количество (размер) наказания…». [497 - Kant J. Die Metaphisik der Sitten. Berlin, 1922. S. 139.]
   Эти же положения были высказаны и Гегелем, который утверждал, что «с преступником должно быть поступлено так, как он сам поступил», [498 - Гегель. Философия права. Соч. Т. 8. М.; Л., 1934. С. 121.] но К. Маркс о теории Гегеля писал: «Такая теория… является лишь спекулятивным выражением древнего «jus talionis» – око за око, зуб за зуб, кровь за кровь. Скажем прямо, без всяких длинных повторений: наказание есть не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования…». [499 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 8. С. 531.]
   Правильно указывается на то, что «возмездие не обязательно основывается на вине», [500 - Noll Peter. Neue Wege und alte Widerstande in der Deutschen Strafrechtsreform, ZStrRW. 1970. Bd. 86. H. 1. S. 18.] в основе возмездия может лежать и результат. В то же время вина фигурирует в гражданском праве и других отраслях права, где нет речи о возмездии. Однако наказание без вины не только не справедливо, но и бессмысленно.
   Мнение, что наказание является возмездием, не кануло, однако, в прошлое, и сейчас наиболее реакционные элементы капиталистического мира в новых уголовных кодексах, в проектах уголовных кодексов и в теоретической литературе рассматривают наказание как возмездие, как восстановление вреда.
   Португальский Уголовный кодекс времен Салазара гласит: «Наказание состоит в обязанности восстановления вреда, причиненного моральному порядку, господствующему в обществе, путем определения наказания, предусмотренного в законе, и применения его соответствующим судом».
   При разработке нового Уголовного кодекса ФРГ один из ведущих криминалистов Федеративной Республики Германии Гельмут Майер пишет, что «только в искупляющем возмездии за виновное деяние можно найти правовое оправдание государственному наказанию».
   Характеризуя это направление в области уголовного права, Марк Ансель отмечает, что в соответствии с системой классического уголовного права основная функция наказания – это причинение страдания за вину, и в соответствии с этим оно хочет ударить виновного, а не исправить его.
   Было бы неправильно, однако, утверждать, что идеи мести, возмездия, воздаяния за причиненное зло всегда чужды прогрессивным элементам в обществе. Эти идеи очень живучи. Нередко и в наших газетах можно увидеть статьи о судебных процессах под заголовком «Возмездие».
   Популярный в свое время, в период между революциями 1905 и 1917 гг., поэт Скиталец, один из любимых поэтов молодого революционного поколения того времени, писал:

     «Вы все хотите, чтоб я был смирен
     Не отомщал бы за преступленья
     И вместе с вами, в тени кумирен
     Молил у бога для вас прощенья.

     Мой бог – не ваш бог: ваш бог прощает
     Он чужд и гневу и укоризне;
     К такому богу вас обращает
     Страх наказанья за грех всей жизни,
     А мой бог – мститель, мой бог могучий!

     Мой бог карает! И божьим домом
     Не храмы служат – гроза и тучи,
     И говорит он лишь только громом». [501 - Цит. по: Малиновский И. Кровная месть и смертные казни. Вып. 2. Томск, 1909. С. 10–11.]

   Следует учитывать, что и «при социализме члены общества придерживаются единого мнения далеко не всегда и не по всем вопросам. Наряду с единодушием здесь широко существует и различие во взглядах людей, или, иначе, плюрализм, множественность мнений». [502 - Грушин В. А. Мнения о мире и мир мнений. Проблемы методологии исследования общественного мнения. М., 1967. С. 175.]
   Философы ГДР также утверждают: «Общеизвестно – это проверенный в социологии и социальной психологии факт, что функции цели и оценки сложных единств, социальных групп, классов и так далее и отдельных элементов, из которых они образуются, носят совершенно различный характер». [503 - Бауэр А. и др. Философия и прогностика. Мировоззренческие и методологические проблемы общественного прогнозирования. М., 1971. С. 353.]
   Мотивы мести при применении наказания еще сильны даже в современном культурном человеке. Во время дискуссии, которая проходила несколько лет назад в печати, в частности, в «Литературной газете», было немало подобных высказываний, безусловно отражавших наличие в обществе таких взглядов. Так, например, А. Усов, доцент кафедры философии Московского авиационного института им. Г. К. Орджоникидзе, писал: «…по-моему, надо не бояться говорить в полный голос – да, наказание является и возмездием». [504 - Усов А. Человек не былинка // Литературная газета. 1965. 27 мая. С. 2.] Подполковник милиции В. Чванов также утверждал: «Наказание? Это возмездие. Расплата». [505 - Чванов В. Виновность и наказание // Литературная газета. 1965. 13 мая. С. 3.]
   Когда публицист А. Шаров выступил с рядом статей, направленных против подобной позиции, он получил большое количество писем как солидаризирующихся с ним лиц, так и резко ему возражающих, а один из авторов в своем письме не о бандитах, а о детях-школьниках – распущенных, трудных, человек, судя по письму, начитанный, с яростью пишет: «Совершенно непостижимо, откуда взялась в нашей педагогике эта баптистская дрянь (речь идет о попытках воспитывать трудных ребят, а не гнать их в колонии с особым режимом. – М. Ш.) ведь… во всей воспитательно-пропагандистской работе мы отнюдь не придерживаемся даже Моисеева догмата – “Око за око, зуб за зуб”, а трактуем его примерно так – “Два ока за одно, всю нижнюю челюсть за один зуб”». [506 - Шаров А. Взрослые и страна детства // Новый мир. 1965. № 10. С. 136.]
   Между тем все прогрессивные политики, философы и криминалисты уже давно опровергли подобные взгляды на наказание как нецелесообразные, не приводящие к тем последствиям и результатам, которых мы хотим достигнуть. [507 - Мы не останавливаемся в этой работе на критике взглядов тех советских криминалистов, которые выступили в защиту кары как цели наказания (Н. А. Беляев, И. И. Карпец, В. Г. Смирнов), так как это сделано нами уже в ряде других работ (см., в частности: Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 216 и сл.).]
   Почти двести лет тому назад Чезаре Беккариа писал: «Всякое наказание, не вытекающее из абсолютной необходимости, является, как говорит великий Монтескье, тираническим. Это положение может быть выражено более общим образом: всякое проявление власти человека над человеком, не вытекающее из абсолютной необходимости, является тираническим. Таким образом, вот на чем основывается право суверена карать за преступления: на необходимости защищать хранилище общего блага от посягательств отдельных лиц. И чем больше свободы сохраняет суверен за подданными, тем справедливее наказание. Заглянем в сердце человеческое, – в нем мы найдем те начала, на которых зиждется истинное право суверена наказывать за преступления, так как моральная политика только тогда может принести длительную пользу, если она будет основана на неизменных чувствах человека. Всякий закон, уклоняющийся от этого, от этих начал, всегда натолкнется на противодействие, которое в конце концов и одержит над ним верх. Так, самая малая, но постоянно действующая в каком-либо теле сила, преодолевает наибольшее движение, извне сообщенное этому телу». [508 - Беккариа Чезаре. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 200–201.]
   А. Н. Радищев исходил из того, что целью наказания является не мщение (оно всегда гнусно), а «исправление преступника или действие примера для воздержания от будущего преступления». [509 - Радищев А. Н. Соч. Т. 1. М., 1938. С. 182.]
   Пережитки прошлого имеются не только в сознании тех, кто нарушает право, но и тех, кто ищет способы право обеспечивать и охранять. А. Усов и его единомышленники недовольны тем, что многие советские писатели и юристы уделяют большое внимание изучению и исследованию обстоятельств, вызывающих правонарушения, но следует со всей решительностью подчеркнуть, что для борьбы с преступностью надо изучать и устранять именно эти обстоятельства, без их устранения преступность только одной угрозой наказания и его применением уничтожить нельзя. Это доказано опытом человечества на протяжении тысячелетий и является общепризнанным в марксистской науке. В. И. Ленин писал: «В борьбе с преступлением неизмеримо большее значение, чем применение отдельных наказаний, имеет изменение общественных и политических учреждений». [510 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 4. С. 408.]
   Эти авторы, очевидно, рассуждают так: мы изменили экономические отношения, произвели революционное преобразование общества, и если еще продолжают существовать преступления, то теперь это уже вина самих преступников. Между тем сам А. Усов писал, что бесспорна истина – «человек не родится ни добрым, ни злым, а таким его делает социальная среда, условия воспитания». Но за что же и для чего же тогда возмездие? Угроза наказанием, устрашение – один из элементов социальной среды, одно из необходимых еще пока условий воспитания. Наказание еще необходимо, но ранее всего надо исправлять социальную среду и условия воспитания.
   Ведь, как признает и А. Усов, «молодой человек совершает преступление потому, что ему не привили высоких моральных принципов, и в этом несомненно повинны и семья, и школа, и другие воспитательные организации». [511 - Усов А. Человек не былинка // Литературная газета. 1965. 27 мая. С. 2.]
   Наказание не должно быть возмездием ранее всего потому, что возмездие бессмысленно. Месть и возмездие отвечают во многих случаях чувствам потерпевшего, а иногда определенных кругов общества, но как государственная политика борьбы с преступностью они уже давно проявили свою бесплодность и отвергнуты наукой.
   Цель кары есть в конце концов не что иное, как более современная форма примитивной мести. Пока в наказании будет в какой-то форме содержаться мстительность, мы не будем рационально господствовать в области уголовной юстиции. Кара направлена в прошлое, и она в общественном отношении не имеет поэтому никакой ценности. Направленные в будущее теории, руководствующиеся осознанным процессом общественного развития, неминуемо должны отбросить кару как цель наказания.
   С понятием возмездия связана отплата виновным обществу за причиненный вред. Однако наказание это не возмещение ущерба; возмещением ущерба занимаются гражданское право и гражданский процесс. Вред, причиненный моральному порядку, не имеет ничего общего с материальным вредом и не может быть восстановлен.
   Такое выражение – это только литературная риторическая форма. «Преступник платится за свое преступление» – это и есть месть. И тут новые языковые формы применяются для выражения старых представлений и институтов.
   Когда мы встречаем у ряда наших авторов-теоретиков – юристов, философов, социологов, юристов-практиков идею возмездия и кары, возникает вопрос, что скрывается за этими тенденциями? Авторов, придерживающихся этой точки зрения, можно разбить на две группы. Одна группа, рассматривая наказание как возмездие, стремится таким образом обосновать необходимость ужесточения, усиления наказания, полагая, что таким путем можно сократить преступность. Так, например, упомянутый уже выше А. Усов пишет: «Лично я присоединяю свой голос к тем советским людям, которые требуют строжайшего наказания тех, кто нарушает священные для нас нормы человечности, порядочности, закона в нашем обществе. Подобные наказания могут предостеречь морально неустойчивых людей против повторения тяжких преступлений». [512 - Там же.]
   Другая группа авторов видит в наказании-возмездии справедливое воздаяние равным за равное, справедливое возмещение обществу нарушенного морального порядка. Но наказание ничего не возмещает, не имеет этой цели и по своей природе не может ничего возместить. Наказание не возмещает ничего ни обществу, ни потерпевшему. Ни смертная казнь, ни лишение свободы, ни штраф ничего не возмещают. Размер причиненного ущерба сам по себе в уголовно-правовом смысле безразличен. Уголовное право карает за покушение и за приготовление наравне с совершенным деянием. Уголовному праву известны не только материальные, но и формальные преступления; для уголовного права важно то, насколько субъект отдавал себе отчет в тяжести причиняемого им ущерба или могущего быть причиненным.
   Наказание не имеет своей целью кару. Это видно из того, что наказание в советском праве никогда не применяется для причинения страдания. Если отпадает общественная опасность субъекта и деяния и наказание становится нецелесообразным, то его применение в социалистическом праве исключается. «Размер» страдания определяется не только деянием. Степень страдания, причиняемого наказанием, находится в зависимости не только от назначенного наказания, но и от конкретного субъекта, который это наказание отбывает.
   Задача построения уголовного законодательства не на волюнтаристских, а на научно обоснованных рационалистических началах, на основе научного социологического анализа предполагает, что нам должна быть чужда цель кары, трансцендентная для общественной пользы. Мы должны подходить к наказанию только с точки зрения той пользы, которую оно приносит. Наказание имеет смысл лишь постольку, поскольку оно служит цели внесения порядка в общественную жизнь, единственное оправдание наказания – это его общественная польза.
   Признание кары целью наказания или одной из целей делает исследование вопроса об эффективности наказания в этой части излишним, так как сам факт, что наказание объективно причиняет страдание, уже содержит достижение этой цели.
   Наказание в советском уголовном праве, таким образом, не ставит перед собой цель причинения страдания. Однако нет наказания, которое не причиняло бы страдания, – такое наказание бессмысленно, да оно и не является наказанием.
   В результате того, что наказание причиняет страдание, оно объективно и неизбежно психически воздействует на преступника и на окружающих, оказывая общее и специальное превентивное воздействие, так как ни преступник, ни другие лица не желают подвергаться тому страданию, которое наказание неизбежно влечет за собой и которое является самим содержанием наказания.
   Из того, что причинение страдания является необходимым свойством наказания, что оно обладает в этом своем качестве свойством устрашать и предупреждать совершение преступлений, никак, конечно, не следует, что наказание имеет своей целью причинение страдания.
   Причинение страдания за вредное для общества деяние является одним из элементов содержания наказания, но не его целью.
   Наказание не ставит своей целью восстановление нарушенного права [513 - С этим согласен и Н. А. Беляев (Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях. Л., 1963. С. 61).] – это задача, которая стоит перед гражданским правом. Ни конфискация имущества, ни штраф как мера наказания не ставят перед собой цели получения государством какой-либо материальной выгоды. Их значение с этой точки зрения ничтожно, а применение их для подобных целей было бы вредно.
   Возмещение причиненного ущерба как мера наказания имеется только в УК РСФСР и УК ТаджССР, оно отсутствует в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик и в уголовных кодексах других союзных республик.
   Чешский криминалист Ян Толар правильно указывает на то, что «ущерб, возникающий у осужденного в результате приведения наказания лишением свободы в исполнение, не является самоцелью, не имеет характера отплаты (мести), а должен привести к достижению отдельных сторон цели приведения наказания лишением свободы в исполнение». [514 - Толар Ян. Новая чехословацкая регулировка приведения наказания лишением свободы в исполнение // Бюллетень чехословацкого права. 1966. № 4. С. 257.]
   Те авторы на Западе, которые полагают, что целью наказания является возмездие, исходят из того, что для достижения этой цели и определения эффективности наказания в этом направлении не требуется никаких сложных анализов, что это и так ясно.
   А. М. Яковлев исходит из того, что «уголовное наказание должно восстановить справедливость, попранную в результате совершения преступления». [515 - Яковлев А. М. Об изучении личности преступника // Советское государство и право. 1962. № 11. С. 109.]
   Конечно, не вызывает сомнений, что наказание должно быть справедливым, и правильно мнение А. М. Яковлева, что уголовное наказание, применяемое не в связи с конкретным преступным деянием, не будет справедливым. Не будучи справедливым, наказание не будет воспитывать, а, напротив, будет ожесточать. Справедливость, безусловно, является необходимым свойством для реализации воспитательной стороны наказания. Однако цель наказания – это не восстановление справедливости, а предупреждение совершения преступлений (профилактика преступности). Все остальное является либо составным элементом этой общей цели, либо средствами для ее достижения.
   Исправление и перевоспитание правонарушителя – это не конечная цель наказания, а средства ее достижения. Исправление и перевоспитание являются одной из целей наказания, но в то же время они являются средствами, служащими для достижения основной, конечной, специфической цели наказания – предупреждения совершения преступлений. Воспитание сознательного гражданина социалистического общества не является специфической задачей ни уголовного права, ни наказания. [516 - См.: Ременсон А.Л. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и перевоспитания заключенных. Автореф. докт. дис. Томск, 1965. С. 19.] Эту задачу разрешают многочисленные органы партии и социалистического государства. Любое правильное воспитание в социалистическом обществе имеет своей целью сделать воспитуемого сознательным гражданином социалистического общества.
   Цель воспитания сознательного гражданина социалистического общества в ее специфическом значении для уголовного и исправительно-трудового права выступает как средство предупреждения совершения преступлений.
   В то же время основными средствами исправления и перевоспитания осужденных к лишению свободы являются: режим отбывания наказания, общественно полезный труд, политико-воспитательная работа, общеобразовательное и профессионально-техническое обучение.
   Средства исправления и перевоспитания должны применяться с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, а также поведения осужденного и его отношения к труду (ст. 7 Основ ИТЗ). «Результат деятельности одного звена являлся целью предшествующей деятельности. Он же является средством новой цели в следующем звене деятельности и т. д., как в ту, так и в другую сторону». [517 - Трубников Н. Н. О категориях «цель», «средство», «результат». Л., 1968. С. 65.]
   Исправление и перевоспитание являются одной из первоначальных целей наказания, но в то же время они являются средствами, служащими для достижения основной, конечной, специфической цели наказания – предупреждения совершения преступлений.
   С этой точки зрения воспитательные задачи наказания достигнуты тогда, когда правонарушитель, отбыв наказание, больше не будет совершать преступления. Позиция тех авторов, которые требуют изменения сознания виновного в нравственном отношении – так называемое нравственное исправление – выходит за рамки тех узких задач, которые должны стоять перед наказанием в уголовном праве. Общая задача воспитать сознательного гражданина социалистического общества, нравственно воспитать человека далеко не всегда удается даже в условиях нормальной семьи, школы и коллектива, тем более утопично ставить подобную задачу перед мерами уголовного наказания, где речь идет о наиболее трудном для воспитании контингенте и где условия воспитания в таком широком в нравственном отношении смысле значительно более затруднены.
   Совершенно резонно польский автор Стефан Леленталь пишет, что «постановка этой задачи перед применением наказания, как это делают советские авторы, превосходит действительные возможности исправительных заведений… Преувеличенные намерения, оторванные от реальной пенитенциарной действительности, ведут к идеализации целей наказания: с теоретической точки зрения это ошибочно, а с практической совсем нежелательно». [518 - Lelental Stefan. Wychowawczy cel kary. Zeszyty naukowe uniwersytetu Lodzkiego, serja 1, zes. 51, 1967, Lodz, st. 172–173.]
   Не следует также отождествлять общие задачи наказания и его цели с задачами и целями мест лишения свободы.
   Чехословацкий Закон о приведении наказания лишением свободы в исполнение от 17 июня 1965 г. указывает, что «приведение наказания лишением свободы в исполнение имеет целью воспрепятствовать осужденному в дальнейшем совершении преступной деятельности и систематически воспитывать ею так, чтобы он вел добропорядочный образ жизни трудящегося человека» (§ 1). Профессор Толар, комментируя это положение, указывает на то, что рассматриваемый Закон «выдвигает как главные только две стороны цели наказания, типичные именно для приведения наказания лишением свободы в исполнение, а именно воспрепятствование осужденному в дальнейшем совершении преступной деятельности и его систематическое воспитание в том направлении, чтобы он вел добропорядочный образ жизни трудящегося человека. Однако при проведении наказания лишением свободы в исполнение, ввиду общей значимости положения § 23 УК о цели наказания, находит место также момент охраны общества перед совершителями преступлений как основная конечная цель всякого наказания и в значительной степени также генерально-предупредительное действие того факта, что общество на совершение преступления реагирует приведением в исполнение справедливого наказания лишением свободы. Равно индивидуально-предупредительное действие приведения наказания лишением свободы в исполнение тесно связано и взаимообусловлено с генерально-предупредительным действием приведения наказания лишением свободы в исполнение». [519 - Толар Ян. Указ. соч. // Бюллетень чехословацкого права. 1966. № 4. С. 256–257.]
   Цель наказания в социалистическом уголовном праве в самом широком плане и в конечном счете – это предупреждение совершения общественно опасных деяний. Этой целью руководствуется законодатель, устанавливая, какие наказания и как назначаются; этой целью руководствуется суд, назначая конкретную меру наказания; этой целью руководствуются органы, приводящие наказание в исполнение.
   Ряд советских криминалистов придерживаются правильного мнения, что «наказание имеет единственную задачу: предупреждение преступлений, цель наказания одна и только одна – предупреждение (общее и специальное) преступлений как со стороны осужденного, так и других неустойчивых лиц». [520 - Федоров М. И. О критериях исправления и перевоспитания осужденных // Учен. зап. Томского ун-та. 1966. № 150. С. 68; См. также: Стручков И. А. Советская исправительно-трудовая политика и ее роль в борьбе с преступностью. Саратов, 1970. С. 169.]
   Цели наказания в советском уголовном праве – это те конечные фактические результаты, которых стремится достичь социалистическое государство, устанавливая уголовную ответственность, осуждая виновного в совершении преступления к той или другой мере уголовного наказания и применяя эту меру. Вот почему целью (конечной целью!) наказания является только и исключительно предупреждение преступлений (общее и специальное предупреждение). Принуждение (угроза, устрашение) и убеждение (воспитание) – это средства при применении наказания, с помощью которых достигается желаемая цель.
   Наказание должно содействовать обществу в борьбе за его существование и наказание достигает таким образом своих целей тогда, когда оно содействует уменьшению числа тех деяний, которые угрожают существованию и интересам общества.
   Наказание причиняет страдание, а причинение страдания морально оправдано только в том случае, если оно целесообразно. Наказание должно предупреждать вред в будущем, оно должно быть полезно. Наказание общественно оправдано только тогда, когда оно предупреждает вред, который может быть причинен будущими преступлениями.
   Говоря о цели наказания, Чезаре Беккариа писал: «Простое рассмотрение известных до сих пор истин с очевидностью показывает, что цель наказания заключается не в истязании и мучении человека и не в том, чтобы сделать несуществующим уже совершенное преступление. Может ли политическое тело, которое не только само не руководствуется страстями, но умаляет страсти частных лиц, может ли оно давать приют такой бесполезной жестокости, орудию злобы и фанатизма и слабых тиранов? Разве могут стоны несчастных сделать небывшим то, что совершено в прошлом? Следовательно, цель наказания заключается только в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь нанести вред обществу и удержать других от совершения того же. Поэтому следует употреблять только такие наказания, которые при сохранении соразмерности с преступлениями производили бы наиболее сильное и наиболее длительное впечатление на душу людей и были бы наименее мучительны для тела преступника». [521 - Беккариа Чезаре. О преступлениях и наказаниях. С. 200.]
   Волюнтаристские, эмоциональные решения в этом, как и в других вопросах, результат либо отсутствия информации, либо неумения анализировать, между тем нужны рациональные решения.
   Переоценивать значение общественной опасности деяния для определения наказания, значит, поддаваться чувствам и эмоциям, увлекаться «пенализацией», без учета как гуманизма репрессии, так и ее целесообразности. Преступление, совершенное умышленно, по последствиям не опаснее неосторожного, но преступник, совершивший умышленное преступление, опаснее совершившего преступление по неосторожности. Преступление, совершенное рецидивистом, по последствиям не опаснее преступления, совершенного в первый раз, но рецидивист опаснее преступника, совершившего преступление в первый раз. Суд оценивает опасность личности на основе оценки опасности его деяния.

Глава III
Объективные свойства наказания

   A. Для правильного решения стоящих перед советским уголовным правом, как и правом вообще, актуальных вопросов необходим научный анализ того, к чему данное конкретное правовое регулирование объективно приведет. Такой научный анализ осуществим, поскольку он опирается на марксистскую социологию, дающую возможность предвидеть.
   B. И. Ленин писал, что марксизмом «на место субъективизма было поставлено воззрение на социальный процесс, как на естественно-исторический процесс, – воззрение, без которого, конечно, и не могло бы быть общественной науки». [522 - Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 1. С. 430.]
   При определении и оценке эффективности наказания следует исходить из объективных закономерностей, определяющих его оптимальные возможности.
   Все вопросы законодательного построения наказаний, их содержания, режима, практики применения и т. д. должны осуществляться на основе науки, так как впервые в истории социальные преобразования осуществляются по научно обоснованной программе. [523 - 50 лет Великой Октябрьской социалистической революции. Тезисы ЦК КПСС. М., 1967. С. 26.]
   Объективные условия не вызывают с неизбежностью, вопреки тому, что утверждал Кетле, определенное количество преступлений. Объективным условиям можно противостоять, воздействуя как на субъекта, так и на общество. Нельзя ожидать от наказания того, что оно дать не может. Оно не может ликвидировать преступность, которая порождается определенными социальными условиями, но оно может при тех же социальных условиях воздействовать на преступность в сторону ее снижения, препятствовать росту преступности.
   Социалистические общественные отношения создали объективные возможности для сокращения, а в дальнейшем ликвидации преступлений как социальных явлений. Ликвидация капиталистических общественных отношений уничтожила основные социальные причины преступности, действующие в эксплуататорском обществе, и создала базу для ликвидации преступности.
   Борьба с пережитками прошлого в общественном сознании, правильное воспитание молодого поколения, повышение материального благосостояния населения, повышение его культурного уровня ликвидирует коренные социальные причины преступности, в том числе и пережитки прошлого в общественном сознании. В этих условиях наказание, по-прежнему не являясь главным средством борьбы с преступностью, имеет очень важное вспомогательное значение. Однако «преимущества социализма как общественной системы реализуются в той мере, в какой они научно познаны обществом и используются практически». [524 - Там же. С. 30.]
   В основу правильного построения системы наказаний должен быть положен научно обоснованный социальный и психологический анализ того, какую пользу обществу наказание объективно может принести и какой эффект могут оказывать отдельные конкретные виды наказания.
   Исходя из того, что наказание и угроза наказанием одна из детерминант человеческого поведения, мы констатируем, что их воздействие происходит через волю и разум людей. Исследования эффективности наказания следует поэтому связать «с изучением объективных возможностей наказания, его целей и «механизма» воздействия наказания на психику человека». [525 - Наташев А.Е., Стручков Н.А. Основы теории исправительно-трудового права. М., 1967. С. 164.] При этом не следует переоценивать того, что может дать право вообще и что может дать уголовное право в частности.
   Вот почему для дальнейшего развития советского уголовного права имеет важнейшее значение правильное решение вопросов:
   а) об объективно оптимальном соотношении принуждения и убеждения в социалистическом обществе и об их роли в борьбе с преступностью;
   б) об объективных причинах преступности в социалистическом обществе, о путях и возможностях ее ликвидации в коммунистическом обществе;
   в) об оптимальном соотношении мер общественного и государственного воздействия в борьбе с преступностью и путях их развития.
   Достижение тех целей, которые ставит законодатель в процессе правотворчества, требует высокого качества юридических законов и в первую очередь учета при их разработке объективных закономерностей развития общества и предвидения того, к чему в дальнейшем приведет подобное регулирование.
   Антинаучным, отвергнутым теорией и практикой является мнение, что репрессией (самой по себе) можно уничтожить преступность. Такое мнение можно было бы обосновать только тем, что преступность есть исключительно и полностью результат злонамеренности отдельного преступника и что какие-либо объективные, а тем более социальные причины преступности вообще отсутствуют. В действительности же дело обстоит совершенно иначе. Преступность есть социальное явление и для ее ликвидации необходимы мероприятия, ликвидирующие социальные причины преступности. Наказание же воздействует на отдельное лицо, детерминируя его индивидуальное поведение, через индивидуальный психофизиологический аппарат.
   В борьбе с преступностью наказание не является поэтому ни единственным, ни даже основным средством, и наказанием самим по себе преступность уничтожить нельзя. Преступность – явление социальное, и значит уничтожить его можно, только ликвидировав те социальные причины, которые его порождают. Индетерминизм и фатализм сходны в том, что при их концепции всякое воздействие на субъекта с целью направить его поведение в желательном направлении невозможно. Индетерминистические теории (как и фаталистические) могли поэтому дать только этическое обоснование наказания, как причинение страдания, возмездия, кары за причиненное страдание, за грех, за содеянное. Детерминизм обосновывает целесообразность наказания, он объясняет, для чего применяется наказание, обосновывает, почему наказание целесообразно только при наличии вины, дает возможность анализировать эффективность различных видов наказаний и выбирать наиболее целесообразные методы борьбы с правонарушениями. Только если наказание детерминирует выбор субъектом конкретной формы его поведения, оно имеет смысл. В противоположном случае оно может быть только возмездием за злую волю. В свою очередь признание целесообразности и эффективности наказания означает признание детерминированности выбора.
   Так как в социалистическом обществе уничтожаются имманентные капитализму причины преступности, то создается реальная возможность для эффективной борьбы с преступностью и ликвидации ее. В этих условиях наказание может быть эффективным. Однако и в этих условиях оно является только вспомогательным, а не главным средством борьбы с преступностью.
   Правильно пишет В. Холичер: «Общепризнано, что среди многих недиалектических идеалистов и материалистов принято изображать дело так, – и история философии знает тому много примеров, – что признание детерминированности человеческой воли и поступков якобы делает неоправданным привлечение преступников к ответственности за их действия. Однако именно признание детерминированности поступка и делает привлечение к ответственности имеющим смысл и цель. Они состоят в предвидимом и определенном изменении мотивации! Методы, которые служат для того, чтобы изменить и реформировать мотивы ближних, в зависимости от последствий поступков, ранжируются от «хороших советов» и обещания вознаграждения до порицания и наказания.
   Если происходит перевоспитание, то изменяются мотивы и, следовательно, возникают новые «внутренние системы условий»; в этом случае можно ожидать и надеяться, что при повторении искушения вследствие измененной мотивации последует вполне моральное решение и поступок. Это и есть то, на что нацелен воспитывающий метод привлечения к ответственности (о методе, который служит для устрашения, можно было бы сказать аналогичное)». [526 - Холичер В. Человек в научной картине мира. М., 1971. С. 208–209.]
   Для того чтобы наказание привело к тем результатам, которых мы хотим достигнуть, следует установить, что объективно наказание может дать, для чего оно применяется, достижению каких целей оно служит? Только после этого можно правильно построить общую систему наказаний в уголовном законодательстве, решить, какие деяния и как следует карать, а также уяснить содержание отдельных видов наказания и в первую очередь лишения свободы. Вот почему проблема эффективности наказания является одной из наиболее важных в советской науке уголовного права.
   Неоднократно возникал вопрос – может ли наказание вообще быть эффективным? Общее отрицание возможной эффективности наказания в условиях социалистического общества не может быть признано правильным.
   Общее превентивное воздействие наказания вряд ли может у кого-либо вызвать сомнение. Если поставить вопрос о том, увеличилось бы число совершаемых преступлений, если бы отменили уголовные законы, то, очевидно, всякий ответит, что число преступлений стало бы больше, из чего неизбежно следует признание общепревентивного воздействия наказания. Однако К. Маркс в свое время писал: «…история и такая наука, как статистика, с исчерпывающей очевидностью доказывают, что со времени Каина мир никогда не удавалось ни исправить, ни устрашить наказанием. Как раз наоборот!». [527 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 8. С. 530.]
   Действительно, изучение статистики преступности в эксплуататорском обществе подтверждает это положение К. Маркса. Все методы и средства, которые применялись в эксплуататорском обществе для борьбы с преступностью, не привели и не приводят к положительным результатам. Статистика преступности показывает не только рост абсолютного числа совершаемых преступлений, не только рост относительного числа совершаемых преступлений на 100 тысяч населения, но и то, что этот рост по мере развития капиталистического общества все убыстряется.
   Однако уничтожая антагонизм между отдельным человеком и всеми остальными, противопоставляя социальной войне социальный мир, «мы подрубаем, – по выражению К. Маркса, – самый корень преступления». [528 - Там же. Т. 2. С. 537.]
   Но «чтобы оградить себя от преступлений, от актов неприкрытого насилия, общество нуждается в обширном, сложном организме административных и судебных учреждений, требующем безмерной затраты человеческих сил». [529 - Там же.]
   В применении к объективным социальным процессам часто возникает сомнение – знаем ли мы вообще и можем ли мы вообще знать, что эффективно. Действительно, разрешение этих вопросов в области социальных наук значительно сложнее, чем в области техники и наук естественных. Однако Б. Данэм совершенно правильно пишет: «…познанию требуются конкретные доказательства. Если человек строит мост, который свободно выдерживает движение по нему всех видов транспорта, то вы легко проникаетесь верой, что этот человек хорошо разбирается в технике. Но подобные доказательства, которые черпаются непосредственно из самой практики, абсолютно неприменимы к сфере социальной. Нам уже приходилось наблюдать, что воле людей уже подчиняются многие явления природы, их сознательная власть над собственными взаимоотношениями намного слабее. В этой области, одной из самых важнейших, люди кажутся более несведущими, чем это, возможно, есть на самом деле». [530 - Данэм Б. Человек против мифов. М., 1961. С. 41.]
   Мы знаем, что от уголовно-правовых мероприятий: запрещения какого-либо деяния, снижения или усиления за него наказания, нельзя ожидать быстро желательного эффекта. Первым результатом новых уголовно-правовых мероприятий в борьбе с преступностью может быть не только неуменьшение, а, напротив, увеличение числа дел об отдельных видах преступлений. Такое положение может явиться непосредственным результатом того, что органы, ведущие борьбу с преступностью, усиливая борьбу с подобными деяниями, привлекают к ответственности большее число лиц. В этом случае за счет латентной преступности увеличивается число зарегистрированных, но не число совершенных деяний. Желаемые результаты, если они будут иметь место, скажутся позже.
   Для того чтобы определить, что и при каких условиях наказание может дать, необходимо установить, каковы те силы, которыми действует наказание. Такими силами являются психическое принуждение (угроза, устрашение), убеждение (воспитание) и физическое лишение возможности совершать преступления. Вот те средства, путем которых наказание достигает целей предупреждения совершения преступлений.
   При применении всех указанных выше средств общее и частное предупреждение взаимодействуют. Эти цели во многих случаях, но не всегда, достигаются одним путем.
   Превентивное воздействие наказания является результатом двух входящих в него элементов: а) порицания от имени государства, являющегося необходимым элементом наказания, которое воздействует воспитывающе на виновного и окружающих тем, что авторитетным голосом государство утверждает, что хорошо и что плохо; б) устрашения, которое является результатом причиняемого наказанием страдания, что создает сдерживающее субъектов, склонных к совершению преступлений, торможение, удерживает их от совершения преступления. В связи с этим заслуживает особого внимания указание В. И. Ленина, что «роль суда: и устрашение и воспитание». [531 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 36. С. 549.]
   Содержанием наказания являются, таким образом, как кара, так и воспитание. Только при наличии обоих этих элементов имеет место наказание. Если кара применяется без воспитания или если воспитание применяется без кары, то и в первом и во втором случае наказания нет. То, что наказание является по своему содержанию карой, влечет за собой устрашение, так как в наказании содержится элемент страдания в результате того, что человек претерпевает какое-то лишение.
   Таким образом, наказание – кара, но кара – не цель наказания. Как пишет чешский криминалист Ян Толар, «элемент воспитания и элемент принуждения при приведении наказания лишением свободы в исполнение переплетаются, причем при разных обстоятельствах превалирует тот или другой элемент и взаимно они обусловливаются; так, например, воспрепятствование осужденному в дальнейшем совершении преступной деятельности достигается прежде всего путем принуждения, но и воспитанием, причем само воспрепятствование, как правило, действует на осужденного воспитательно и, наоборот, воспитание в духе ведения надлежащего образа жизни трудящегося человека до известной степени совершается путем принуждения». [532 - Толар Ян. Указ. соч. // Бюллетень чехословацкого права. 1966. № 4. С. 257.]
   Размер и характер конкретного наказания, санкции статей Особенной части определяются в первую очередь общественной опасностью преступления. И, таким образом, при определении размера наказания в Особенной части Уголовного кодекса на первое место выступает задача общего предупреждения. Сама угроза наказанием оказывает устрашающее воздействие на лиц, склонных к совершению преступления. Однако устрашение это средство, которое не на всех действует и не всех потенциальных преступников можно запугать. Угроза наказанием вообще воздействует не на всех граждан, даже не на большинство. Подавляющее большинство граждан СССР не совершают преступлений не потому, что страшатся наказания. Они руководствуются в своем поведении не нормами уголовного кодекса, они не смотрят в уголовный кодекс перед тем, как делать или не делать чего-либо. Подавляющее большинство людей в нашей стране не совершают преступлений потому, что преступные действия противоречат интересам социалистического общества, принципам социалистической морали и нравственности и тем самым находятся в противоречии с их собственными интересами, взглядами и убеждениями, а не потому, что в уголовном кодексе имеется угроза наказанием за совершение таких действий.
   А. А. Пионтковский полагает, что это утверждение является неправильным и «воспитательная функция в смысле воздействия на все население свойственна ему (уголовному праву. – М. Ш.) более, чем другим отраслям советского законодательства». [533 - Курс советского уголовного права. М., 1970. Т. 3. С. 43.] Такого же мнения придерживается и И. С. Ной, [534 - Ной И. С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. Саратов, 1962. С. 80.] однако представляется, что подавляющее большинство граждан не совершает преступлений не потому, что уголовный кодекс запрещает их совершать и угрожает за это наказанием. Подавляющее большинство людей руководствуется при этом моральными принципами, а не страхом перед наказанием. Мало того, было бы крайне вредным с воспитательной точки зрения, если бы семья или школа убеждали ребят и подростков не красть, не убивать и не хулиганить, ссылаясь при этом на то, что за это угрожает наказание.
   Это вовсе не значит, что из воспитания следует исключить правовое воспитание, это только значит, что порядочный человек это не тот, кто, боясь уголовного кодекса, не совершает преступлений (хотя для некоторых лиц это и необходимо), а тот, кто ведет себя в соответствии с моральными принципами социалистического общества, так как это и его принципы.
   Подтвердить это могут и некоторые социологические исследования. В 1925 г. М. М. Исаев в Ленинграде провел исследование, в котором на вопрос: «Находились ли Вы в ситуации, когда совершение преступления принесло бы Вам определенную выгоду, но несмотря на это преступление не было совершено, почему?», были получены следующие ответы (табл. 1). [535 - Исаев М. М. Общая часть уголовного права РСФСР. Л., 1925. С. 151.]

   Таблица 1
   Анкета, предложенная М. М. Исаевым

   В 1965 г. в Праге юридический факультет провел такое же исследование. [536 - Nowotsny O. O trestu a vezenstvi. Praha, 1969, st. 23.] Было опрошено свыше трехсот работников физического труда. Результат был следующим (табл. 2).

   Таблица 2
   Результаты опроса, проведенного в Праге

   Нетрудно констатировать, что подавляющее большинство опрошенных воздержалось от совершения преступления, руководствуясь принципами морали.
   Имеется, однако, известная категория лиц, которые, несмотря на наличие угрозы наказанием, совершают преступления. То, что, несмотря на наличие угрозы наказанием и его применение, преступления все же продолжают совершать, приводило некоторых буржуазных авторов, в частности известного итальянского социолога Э. Ферри, к выводу, что угроза наказанием вообще неэффективна и неспособна предупредить совершение преступлений. [537 - Ферри Э. Уголовная социология. Ч. 1. СПб., 1910. С. 346–391.] Такое утверждение является, конечно, совершенно необоснованным, ибо, кроме указанных выше двух категорий лиц, существует и третья группа лиц, которые не совершают преступления потому, что боятся наказания. Достаточно поставить вопрос, увеличилось ли бы число преступлений, если отменить нормы уголовного закона, чтобы стало ясно, что число преступлений в таких условиях безусловно возросло бы. Отсюда следует сделать вывод, что этот рост преступлений имел бы место за счет категории неустойчивых и склонных к совершению преступления лиц, которые боятся наказания и поэтому не совершают преступлений.
   Таким образом, уже одна угроза наказанием оказывает определенное превентивное воздействие и предупреждает совершение некоторого количества преступлений.
   Решающей для борьбы с преступностью является третья группа, т. е. те лица, которые, несмотря на наличие угрозы наказанием и воздействие общей превенции, все же совершают преступления и, значит, нуждаются в каких-то дополнительных мерах воздействия.
   Если бы мы даже признали, что меры, принимаемые в отношении этих лиц с целью специальной превенции, в этом отношении вообще не эффективны, то это никак не исключало бы эффективности этих мер вообще, их общепревентивного значения, так как без реального применения мер наказания к лицам, совершившим преступления, общепревентивная функция наказания была бы полностью подорвана, и, значит, преступность росла бы за счет второй группы.
   «Эффективность уголовного закона не может быть продемонстрирована путем приведения точных, поддающихся измерению данных, точно так же нельзя убедительно продемонстрировать эффективность норм морали… совершение краж и убийств не означает, что закон неэффективен, ибо никто не может сказать, насколько часто совершались бы такие преступления, если бы закон и карательные санкции отсутствовали вовсе. Когда подобные деяния имеют место, никто не в состоянии оценить относительную эффективность предупредительной роли закона и правовой морали. Когда же эти деяния совершаются, то как по отдельным делам, так и в целом невозможно установить, в какой мере в этом повинны недостатки правовой и моральной систем. Нет сомнения, что в обществе человек соотносит свое поведение с требованиями закона». [538 - Тапен П. У. Кто такой преступник // Социология преступности. М., 1966. С. 69.]
   С. С. Алексеев, Д. А. Керимов, П. Е. Недбайло правильно полагают, что изучение судебной, арбитражной и тому подобной практики, это «не основной путь изучения права. Прежде всего надо исследовать нормативное действие права в правомерных поступках людей». [539 - Алексеев С. С., Керимов Д. А., Недбайло П. Е. Методологические проблемы правоведения // Правоведение. 1964. № 4. С. 26.] С этим следует согласиться. Однако А. С. Пашков и Д. М. Чечот с этим не согласны, они считают, что «это утверждение неточно по двум основаниям. Имея общий характер, оно не может быть применено в целом ряде отраслей юридической науки. Так, например, эта рекомендация неприменима к уголовному праву, к некоторым институтам гражданского права (возмещение внедоговорного вреда)». [540 - Пашков А. С., Чечот Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления // Советское государство и право. 1965. № 8. С. 8.]
   Это, однако, и в отношении уголовного права неверно. Эффективность уголовного права проявляется именно в воздержании от неправомерных поступков. А. С. Пашков и Д. М. Чечот полагают, что это утверждение ошибочно и по соображениям правовой политики. По их мнению, вряд ли целесообразно и своевременно ставить на второе место задачу исследования практики борьбы с правонарушениями, в то время как правонарушения еще не искоренены, а Программа КПСС рассматривает задачу ликвидации правонарушений как важнейшую. Однако вместе с тем А. С. Пашков и Д. М. Чечот соглашаются, что «изучать действие права нужно не только по эксцессам (правонарушениям), но и практике правомерного поведения людей». [541 - Там же.]
   Цель наказания достигается путем психического или физического воздействия на лиц, совершивших общественно опасные действия (преступления).
   Физическое воздействие лишает преступника возможности навсегда или на время совершать общественно опасные действия (смертная казнь, лишение свободы).
   Психическое воздействие наказания может заключаться: а) в моральном влиянии на преступника и других склонных к совершению преступлений лиц, в убеждении их; б) в принуждении (устрашении), т. е. в таком воздействии на этих лиц, что они, боясь наказания, не совершают общественно опасных действий.
   Психическое воздействие имеется во всех видах наказания, физическое же воздействие характерно лишь для отдельных его видов.
   Тяжесть наказания, превалирование элементов принуждения над элементами убеждения и наоборот определяется в основном остротой классовой борьбы. Поэтому следует признать, что имевшие место тенденции усиления наказания во второй половине 30-х и в 40-х годах были теоретически неправильны, а практически вредны. [542 - По этому вопросу подробно см.: Смирнов В. Г., Шаргородский М. Д. Уголовное право. Разд. 9 // Сорок лет советского права. Л., 1957. Т. 2. С. 554–558.]
   Воспитательная роль наказания связана с тем, что наказание выражает отрицательную оценку преступления и преступника от имени государства. Эта моральная оценка вытекает из наличия вины, т. е. определенного психического отношения преступника к общественно опасному деянию и его последствиям, отношения, характеризующего волю и разум субъекта. Моральная оценка в законе характеризует, таким образом, абстрактное общественно опасное деяние в целом (состав преступления), а в приговоре относится и к конкретному субъекту, это деяние совершившему.
   Этот элемент воспитательной стороны наказания тем более действен, чем больше совпадения между правосознанием народа и законодателя. Естественно, что в условиях социалистического общества, где господствует морально-политическое единство народа, моральная оценка закона и приговора являются мощным стимулом предупреждения совершения преступления.
   Воспитательная сторона наказания не ограничивается моральной оценкой, сам процесс применения наказания должен оказывать и оказывает определенное воспитательное воздействие.
   Воспитательная сторона наказания неотрывна от его принудительной стороны. Наказание является карой, т. е. оно неизбежно связано со страданием того лица, к которому применяется. Предупреждение преступлений определяется во многих случаях страхом перед применением наказания.
   Как общее, так и специальное предупреждение могут быть в ряде случаев достигнуты путем устрашения. Этот путь был очень важен в первой фазе развития социалистического государства. В. И. Ленин говорил на VIII съезде партии о буржуазных специалистах, что «можно устрашить их, чтобы они боялись руку протянуть к белогвардейскому воззванию». [543 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 38. С. 167.]
   Эффективность наказания определяется в первую очередь соответствием законодательства объективным закономерностям прогрессивного развития общества. Никакая угроза наказанием не способна на длительное время приостановить совершение действий, вытекающих из природы существующих общественных отношений. Поэтому реакционным классам никогда не удается репрессией приостановить прогрессивное развитие общества.
   Еще XII Всероссийская конференция РКП(б) в резолюции «Об антисоветских партиях и течениях» указывала на то, что «репрессии, которые неизбежно не достигают цели, будучи направлены против поднимающегося класса…диктуются революционной целесообразностью, когда дело идет о подавлении тех отживающих групп, которые пытаются захватить старые, отвоеванные у них пролетариатом, позиции». [544 - КПСС в резолюциях и решениях съездов, конференций и пленумов ЦК. Т. 2. Изд. 8-е. М., 1970. С. 395–396.]
   Эффективность репрессии определяется не ее суровостью, а ее неминуемостью и быстротой применения наказания. Самые суровые наказания, постигающие лишь небольшое число виновных и через длительный промежуток времени после совершения преступления, оказываются малоэффективны.
   Способами достижения целей, которые стоят перед наказанием, и его эффективности являются: а) причинение страдания, что вызывает устрашение и чего пытаются достигнуть усилением наказания; б) воспитание, что является самой трудной стороной воздействия наказания на преступника; в) создание общественного мнения, отрицательного по отношению к преступлению и преступнику, и, наконец, г) изоляция преступника от общества. То, что преступник в результате примененного к нему или другим лицам наказания боится его и поэтому остерегается совершить преступление, является при применении наказания лишь программой-минимум. Программа-максимум, однако, заключается в том, что в результате примененного наказания человек в дальнейшем сознательно не нарушает норм уголовного права, так как это стало частью его личности.
   Воспитательная сторона наказания эффективна тем, что она оказывает частно-предупредительное воздействие в отношении лиц, уже совершивших преступление. Таким образом, здесь воспитание в основном должно предупредить рецидив. Однако и в этом случае имеется общепредупредительное воздействие, связанное с порицанием, которое от имени общества и государства сопровождает назначение и применение наказания и тем самым воздействует на окружающих.
   Б. Устрашение может быть эффективно как в отношении лиц, уже совершивших преступление, так и в отношении лиц, склонных к совершению преступлений. Таким образом, это средство воздействия обладает и обще-, и частнопредупредительным характером и поэтому влияет на общую динамику преступности. Угроза наказанием и усиление репрессии могут поэтому быть, в определенных условиях и границах, эффективны для снижения преступности, так как они оказывают общепревентивное воздействие. Однако установление или усиление репрессии эффективно только при наличии определенных условий.
   Эффективность устрашающего характера наказания, его превентивное воздействие на преступника и окружающих есть объективное свойство самого наказания, оно было имманентно наказанию даже тогда, когда законодатель еще не отдавал себе отчета в этом его свойстве. С этой точки зрения спор классического и социологического направлений в буржуазном уголовном праве не имел большого практического значения, ибо и наказание классиков и меры социальной защиты социологов объективно приводили к достижению как общих, так и специальных превентивных целей.
   Однако когда эти свойства наказания осознаны и становятся целью его применения, на первое место может выдвигаться и выдвигается одна из этих целей, а это уже влияет на систему и характер наказаний. Определяя систему и виды наказаний, надо исходить не только из целей общего и специального предупреждения, так как эти цели будут достигнуты любой системой наказаний, а из тех конкретных задач и путей, которыми эти общие цели должны быть достигнуты.
   Оказываясь беспомощными перед социальными антагонизмами, приводящими к преступности в эксплуататорском обществе, господствующие классы видели всегда единственный выход из этого положения в устрашении, в жестокости наказаний (от законов Драконта до Миттельштейдта и от Ломброзо до Франка). Социалистическое общество, имея возможность вскрыть объективные законы причин и динамики преступности и уничтожив основные социальные причины преступности, действующие в эксплуататорском обществе, нуждается не в жестоких, а в рациональных мерах наказания.
   Возникает необходимость разрешить вопрос о том, является ли жестокость наказания средством, допустимым и эффективным для достижения стоящих перед ним целей.
   К. Маркс писал: «…жестокость… делает наказание совершенно безрезультатным, ибо она уничтожает наказание как результат права». [545 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 123.]
   Требование жестоких наказаний всегда было программой реакционных элементов. Во Франции в XVIII в. наиболее реакционные слои французского дворянства находили поддержку у таких криминалистов, как Жозеф де Местр, Мейар де Вуглан, Жюсс. Во всем мире, в том числе и в царской России в конце XIX и в начале XX в. против подобных концепций выступали наиболее передовые и прогрессивные представители русского общества. Бэнтам и Говард, д-р Гааз и Беккариа, все социалисты-утописты были против жестокости наказаний.
   Давно известно, что самые жестокие наказания, применявшиеся веками в отношении преступников, не приносили тех результатов, которых стремились достигнуть те, кто эти наказания применял. Монтескье писал: «Опыт показал, что в странах, где наказания не жестоки, они производят на ум граждан, впечатление столь же сильное, как самые жестокие наказания в других странах», [546 - Монтескье. О духе законов. СПб., 1900. С. 89.] а Чезаре Беккариа утверждал, что «даже самое незначительное, неизбежное зло всегда внушает страх людям, тогда как надежда – этот дар неба, часто заменяющий все – всегда отдаляет мысль о более жестоких наказаниях, в особенности когда ее усиливает безнаказанность, вызываемая часто корыстолюбием и слабостью. Сама жестокость наказания приводит к тому, что тем более прилагается стараний избежать его, чем больше угрожающее зло… чем более жестокими становятся наказания, тем более ожесточаются души людей…». [547 - Беккариа Чезаре. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 309–310.]
   Жестокость наказания влечет за собою последствия, которые не только не помогают, а, напротив, противоречат цели предупреждения преступлений.
   Нельзя закрывать глаза на то, что в нашем обществе и в других социалистических странах имеются лица, считающие, что борьба с преступностью тем более эффективна, чем суровее применяемые наказания. Вряд ли можно сомневаться в том, что эта тенденция не является отражением общественного мнения. Задачей науки является разъяснять обществу ошибочность такой точки зрения и направлять уголовную политику по правильному пути, соответствующему принципам социализма, гуманизму и общественному прогрессу.
   Проведенное в Польше социологическое изучение общественного мнения, и, в частности, мнения судей, показало, что 50 % судей считают, что преступника следует карать, а не воспитывать, и 50 % судей считают, что там, где применяются тяжкие наказания, даже жестокие, преступность сокращается. [548 - Prawo i Zyčie. 1968. N 1 (306).]
   В ходе дискуссии в «Литературной газете» подавляющее большинство участников правильно подошло к решению этого вопроса. И хотя были письма, в которых высказывалась мысль, что только жестокость может положить конец всяким преступлениям, и авторы которых надеялись на то, что угроза жестокой кары предотвратит преступление, Н. Четунова писала: «…может быть, так и сделать? Ведь нет ничего проще. Жестокие наказания можно ввести одним, так сказать, росчерком пера. Но беда в том, что в последнее время мы на опыте убедились, к каким результатам в сельском хозяйстве, в управлении промышленностью, в технике привели «росчерки пера», продиктованные даже самыми благими субъективными намерениями, если при этом игнорировались данные науки, итоги многовекового опыта человечества», [549 - Четунова Н. Как победить зло? // Литературная газета. 1965. 20 мая. С. 2.] а подводя итоги проведенной дискуссии, редакция «Литературной газеты» констатировала, что «в большей части полученных редакцией писем единодушно выражается мысль, что дело сейчас не в том, чтобы менять и пересматривать уже существующие законы в сторону их ужесточения, а в том, что необходимо на основе действующего уголовного права добиваться неотвратимости и соразмерности наказания. Редакционная почта еще раз убеждает в том, что хулиганы… распоясались в таких городах и районах, где они остаются безнаказанными или не получают по заслугам». [550 - Литературная газета. 1965. 12 июня. С. 2.]
   Однако и в 1972 г. в «Литературной газете» В. Гарин высказал мнение, что преступникам «нужно платить тем же, уничтожая так же безжалостно, беспощадно, как волков или бездомных собак». Он ратует «за самые жестокие наказания всем тем, кто посягнул на законы нашего общества». По его мнению, «в борьбе с уголовными преступниками все средства хороши, надо действовать против хулиганов их же собственным оружием, коварством и хитростью». Даже психически ненормальных он не исключает из своих предложений, так как «пострадавшему не легче от того, что он пострадал от рук ненормального». [551 - Там же. 1972. 7 июня. С. 13.]
   Совершенно правильно А. Орлов, первый заместитель председателя Верховного Суда РСФСР, отвечая В. Гарину, писал: «Борьба с безнравственностью может быть осуществлена только нравственным путем», [552 - Орлов А. Мудрость закона // Там же.] а писатель Л. Пантелеев читал предложения В. Гарина «с гневом и ужасом». [553 - Пантелеев Л. Надо ли ужесточать наказание? // Там же. 1972. 9 авг. С. 12.] Однако тот факт, что точки зрения, подобные гаринской, имеют все же довольно широкое распространение, можно видеть и из ряда откликов опубликованных в «Литературной газете» в дальнейшем. [554 - Литературная газета. 1972. 26 июля. С. 11; 1972. 9 авг. С. 12.] Безусловно, прав А. Орлов, что все это «лишний раз доказывает, как нужна нам правовая пропаганда, которая воспитывает в людях уважение к закону, разъясняет… его смысл, нравственную сущность». [555 - Орлов А. Мудрость закона.] В этой связи большое значение имеет задача воспитания общественного мнения в его отношении к этим вопросам.
   Необходимо сделать все возможное, чтобы предотвратить рецидив, а это значит, что основное будет выполнено или не выполнено при отбытии наказания и в первую очередь при отбытии наказания лишением свободы. От того, кто и как будет воздействовать на психику осужденного в течение этого более или менее длительного срока, как он будет воспитан и перевоспитан, исправлен или не исправлен, зависит, каким человеком он вернется обратно в общество, и в этом отношении следует не только учитывать общественное мнение, но и объяснять, чего можно и чего нельзя достигнуть наказанием, что показывает исторический опыт, социологические и психологические исследования.
   Устрашение – это более простое, более доступное, более дешевое средство, но оно менее эффективно, чем воспитание. Устрашение было очень важной стороной наказания в переходный от капитализма к социализму период развития социалистического государства.
   Задача устрашения не снимается полностью и сейчас. Страх перед наказанием и его применением способен предупреждать не только государственные преступления или хищения, но и в ряде случаев преступления бытового порядка, тяжкие уголовные преступления.
   Усиление наказания за убийство, изнасилование, взяточничество и некоторые другие преступления, безусловно, преследовало цель устрашения и, оказывая соответствующее воздействие на лиц, склонных к совершению подобных преступлений, в какой-то мере влечет за собой сокращение числа подобных преступлений.
   В. И. Ленин неоднократно указывал на устрашающее значение наказания и требовал самых суровых мер репрессии к жуликам, тунеядцам и хулиганам. Он писал: «Всякая слабость, всякие колебания, всякое сентиментальничанье в этом отношении было бы величайшим преступлением перед социализмом». [556 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 35. С. 201.]
   Наказание должно устрашать. Гуманизм социалистического уголовного права выражен в положении, что наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства (ч. 2 ст. 20 УК РСФСР). Наказание не преследует цели возмездия, мести или кары за содеянное, но без страдания наказания не существует. Всякое наказание и всякая мера общественного воздействия причиняют тому, к кому они применяются, психическое, а иногда и физическое (например, лишение свободы) страдание. Именно потому, что наказание причиняет страдание, оно способно во многих случаях оказывать устрашающее, а это значит, предупредительное воздействие в отношении совершения преступления как самим осужденным, так и другими лицами.
   Высказанное в 1960 г. мнение, что «устрашающее значение уголовного наказания, как средства борьбы с преступностью, все более и более теряет свое значение» [557 - Ной И. С. О соотношении наказания и мер воспитательного воздействия в советской уголовной политике на современном этапе // Роль общественности в борьбе с преступностью. Воронеж, 1960. С. 182.] было явно преждевременным и не подтвердилось на практике.
   Кара (принуждение, запрещение) приводит к тому, что нежелательные стимулы подавляются. Наказание устрашает, так как оно причиняет страдание, но, как говорил еще Цицерон, «страх – нестойкий учитель обязанностям».
   Следует также иметь в виду, что устрашение наказанием способно воздействовать не на все категории преступников. Когда речь идет о борьбе против прогрессивных элементов, отражающей неизбежное развитие общества, как это имеет место в капиталистическом обществе при борьбе против революционного или национально-освободительного движения, тогда наказание оказывается вообще неэффективным, ибо оно в этих случаях неспособно запугать. В. И. Ленин писал: «И никакие тюрьмы, никакие преследования не остановят борьбы за народную свободу!» [558 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 7. С. 169.]
   Если исторический опыт человечества показывает, что бороться с преступностью жестокими наказаниями бессмысленно, то это вовсе не значит, что следует бросаться в другую крайность, считать, что наказания должны быть неосновательно мягкими. Это только значит, что наказание должно быть разумным и целесообразным. Эффективность наказания в борьбе с преступностью определяется не жестокостью наказаний, а их неотвратимостью. Безнаказанно прошедший первый случай хулиганства может дать гораздо более опасный рецидив, даже если за такой рецидив угрожает значительно более тяжкое наказание.
   Устрашение при наказании необходимо как для общего, так и для специального предупреждения. Поэтому из наказания нельзя исключать фактор устрашения. Наказание, которого не надо бояться, это – contradictio in objecto (внутреннее противоречие). Однако из устрашения, как элемента наказания, нельзя создавать фактор, который определяет всю специфику наказания.
   Устрашающее воздействие оказывает уже издание уголовного закона, и именно в этом, в частности, значение публикации уголовных законов, а иногда издание нового уголовного закона, даже не содержащего более суровых мер, иногда даже относительно более мягкого, действует сдерживающе в отношении совершения предусмотренных им преступлений. Закон, который гласит – так будет всем, кто совершает преступление, и приговор, который гласит – так поступаем с человеком, который совершил преступление – воздействуют страхом.
   Мнение, что причиной недостаточной эффективности борьбы с преступностью являются мягкие наказания, ни в какой, однако, мере не соответствует действительности.
   Устрашение не на всех действует и не всех потенциальных преступников можно запугать. Социологическое изучение гангстеров в США показало, что имеются преступники, которые ничего не боятся.
   Ни в какой мере не исключая роли наказания и устрашения в борьбе с преступностью, исходя из того, что поскольку в социалистическом обществе уничтожаются имманентные капитализму причины преступности и таким образом создается основа (реальная возможность) для эффективной борьбы с преступностью и ликвидации ее, мы приходим к выводу, что наказание (а, значит, и принуждение и устрашение) может быть эффективным. Однако и в этих условиях оно является только вспомогательным, а не главным средством борьбы с преступностью. «Отрицать значение повышенных, но не чрезвычайно суровых санкций, учитывая цели общего предупреждения, конечно, было бы неправильным». [559 - Карпец И. И. Об эффективности уголовного наказания // Социалистическая законность. 1966. № 5. С 19.]
   В. Господствующий в государстве класс стремится с помощью идеологических средств (религия, мораль и проч.) обеспечить исполнение желательных для него норм права, т. е. норм, угодных и выгодных ему, норм, укрепляющих те общественные отношения, которые он желает установить и сохранить, а если это не удается, то господствующему классу остается только одно средство – принуждение к соблюдению этих норм.
   В тех случаях, когда воспитание не устранило возникновения нежелательных стимулов опасного для общества поведения, воздействие этих нежелательных стимулов может быть устранено путем торможения их выдвижением контрмотивов, в частности устрашением. Моральное воздействие значительно более сложно, чем устрашение, и именно поэтому эксплуататорское государство всегда опиралось, применяя наказание, в большей мере на устрашение, чем на воспитание. Но в социалистическом обществе становится все более и более ясным – то, что достигается устрашением, очень малоэффективно. Нельзя воспитать человека гуманным, обращаясь с ним негуманно, нельзя в человеке воспитать уважение к законам, если по отношению к нему закон нарушается.
   Воспитание заключается в том, чтобы мотивы стимулировали полезное, а не вредное для общества поведение. Воспитание (убеждение) должно привести к тому, чтобы нежелательные стимулы вообще не возникали.
   Законодатель, устанавливая наказуемость определенных деяний и размер наказания за них, не может, однако, исходить только из задачи исправления и перевоспитания самого преступника. Имеются преступления, где, как показывает практика, рецидив почти никогда не имеет места, и с точки зрения воздействия на преступника, чтобы он не совершил новых преступлений, нет необходимости применять наказание вообще (например, убийство из ревности). Однако и здесь наказание необходимо и целесообразно для предупреждения совершения подобных преступлений со стороны других лиц, и реальность его применения обеспечивает воспитательное воздействие на окружающих.
   Из двух применяемых средств – устрашения и воспитания – воспитание и исправление являются, конечно, значительно более трудными и сложными. Для его эффективности требуется не только ряд условий, определяющих содержание самого наказания, но и большое количество дополнительных условий и обстоятельств. Без наличия их воспитательное воздействие наказания вообще невозможно.
   Первым и главным из этих условий является та микросреда, в которой находится преступник. Нельзя убедить подростка, даже применяя наказание, чтобы он не крал телефонные трубки, если его родители крадут гвозди или краску на производстве или продукты в магазине, где они работают. В условиях такой микросреды никакие наказания, как правило, его не воспитают, его можно только устрашить. Поэтому воспитательная сторона наказания требует терпения, ее воздействие не может сказаться быстро.
   Требуются также определенные моральные качества тех людей, которые осуществляют в жизни воспитательную сторону наказания, ибо, если их поведение противоречит тем задачам, которые перед ними поставлены, то воспитание, конечно, ничего не дает.
   Эффективность специально-превентивной, воспитательной стороны наказания требует также его индивидуализации. Индивидуализация наказания в литературе выступает в двух качествах.
   1. Индивидуализация наказания в соответствии с виной как необходимый элемент его справедливости, и в этом своем качестве она (индивидуализация) необходима, ибо только наказание, воспринимаемое как справедливое, может оказать воспитательное воздействие. Если же наказание воспринимается осужденным и окружающими как несправедливое, оно не только не воспитывает, а, напротив, ожесточает, вызывает протест и озлобляет.
   2. Индивидуализация наказания с учетом конкретного субъекта, имеющая своей целью выбор меры наказания, наиболее целесообразной для целей исправления, для специальной превенции, для ресоциализации преступника.
   Соответствие наказания совершенному преступлению (вине) обеспечивает законность при назначении наказания и соответствует веками выработавшемуся у людей чувству справедливости, что необходимо для эффективности воспитательной стороны наказания. К. Маркс считал, что «действительное преступление предполагает определенную меру наказания», что «должно быть… ограничено и наказание, хотя бы для того уже, чтобы быть действительным, – оно должно быть ограничено принципом права, чтобы быть правомерным» и что «пределом… наказания должен быть предел… деяния». [560 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 124.] Все эти положения сохранили свое значение и сейчас.
   Так как не все криминалисты в понятие индивидуализации наказания вкладывают то же самое содержание, следует определить, что́ автор понимает под индивидуализацией. Определение наказания в соответствии с содеянным не следует относить к индивидуализации наказания. В этом случае суд, определяя наказание на основе санкции статьи Особенной части, исходит из принципа социалистической законности, и основной целью здесь является общее предупреждение. Суд имеет право, однако, в рамках закона (в пределах санкции соответствующей статьи УК) назначать наказание, учитывая личность преступника, а иногда и ниже низшего предела санкции статьи (ст. 43 УК РСФСР). При этом основной целью является специальное предупреждение – только это и есть индивидуализация наказания, в этом случае основным для определения меры наказания является не то, что сделано субъектом, а что необходимо для его ресоциализации.
   Если неотвратимость наказания имеет своей основной задачей детерминировать его общепревентивное воздействие, то основная задача индивидуализации – детерминировать его специально превентивное воздействие.

Глава IV
Понятие эффективности наказания

   А. Одной из задач правовой науки является установление того, насколько эффективна действующая правовая система в целом и отдельные ее институты. Не менее важна, конечно, и задача прогноза, заключающаяся в решении вопроса о том, сколько эффективной окажется предлагаемая или проектируемая норма. В. И. Ленин в письме к Д. И. Курскому писал: «Особо важно установить фактическую проверку: что́ на деле делается? что на деле достигается? успехи нарсудов и ревтрибов? как бы это учесть и проверить?». [561 - Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 411.]
   Философы указывают на то, что «юридические науки нуждаются в изучении эффективности законодательных мер и форм правового регулирования общественных отношений», [562 - Глeзepмaн Г. Исторический материализм и проблема социальных исследований // Коммунист. 1970. № 4. С. 78.] а у юристов сейчас уже не вызывает сомнений, что «в современных условиях изучение эффективности правовых предписаний, исследование форм их воздействия на общественные отношения становится одной из главных задач юридической науки», [563 - Лeбeдeв М. П. Об эффективности воздействия социалистического права на общественные отношения // Советское государство и право. № 1. С. 29.] а «одной из главных задач наук советского уголовного права и криминологии является изучение эффективности правовых мер, используемых в борьбе с преступностью, научное обоснование дальнейшего совершенствования системы и практики применения наказаний, установленных уголовным законодательством». [564 - Злобин Г. А. О методологии изучения эффективности уголовного наказания в советском уголовном праве и криминологии // Вопросы предупреждения преступности. Вып. I. М., 1965. С. 50–51.]
   Что же следует понимать под эффективностью правовой нормы вообще? По этому вопросу имеются различные точки зрения. Так, польский теоретик права Ю. Якубовский полагает, что «если определенная норма права реализуется ее адресатами, то мы можем сказать о такой правовой норме, что она эффективна». [565 - Jakubovski J. Pojecia obowiazywania, realizacji i scŭtecznosci normy prawnej oraz podstawy ich rozrozniania. Warszawa, Studia z teorii prawa, 1965. S. 318.]
   С этим положением никак нельзя согласиться, во всяком случае в отношении норм уголовного и значительной части административного права, т. е. в отношении тех норм, которые имеют своей целью предупреждение совершения общественно опасных деяний и где оптимальным вариантом является то, чтобы адресатами они вообще не реализовались.
   Эффективность правовой нормы определяется тем, насколько ее применение способствует достижению целей, поставленных перед правовым регулированием соответствующих общественных отношений (это признает далее и Ю. Якубовский), что же касается цели, то она достигается тем, что не совершаются деяния, за которые эти нормы применяются. [566 - C этим сoглaшaeтcя и хорошо обосновывает в отношении трудового права В. И. Никитинский (Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. М., 1971. С. 14–15.)]
   По мнению А. С. Пашкова и Д. М. Чечота, «эффективность правового регулирования – это его действенность, результативность, т. е. способность оказывать влияние на общественные отношения в определенном полезном для общества направлении». [567 - Пашков А. С., Чечот Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления // Советское государство и право. 1965. № 8. С. 3; см. также: Беляев Н. А., Керимов Д. А., Пашков А. С. О методологии юридической науки // Методологические вопросы общественных наук. Л., 1968. С. 135.] Они полагают, что «об эффективности норм следует судить по тому, насколько применение нормы способствует совершенствованию общественных отношений, укреплению правопорядка, предупреждению правонарушений, [568 - Пашков А. С., Чечот Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления. С. 7.] а по мнению М. П. Лебедева, «…эффективность правового воздействия на общественные отношения следует понимать как получение наибольшего результата в достижении цели данного правового предписания и общей цели торжества коммунизма». [569 - Лебедев М. П. Об эффективности воздействия социалистического права на общественные отношения // Советское государство и право. 1963. № 1. С. 23.]
   Эти определения следует признать правильными, однако вряд ли можно согласиться с включением в само понятие эффективности оценочного момента («полезные для общества», «торжество коммунизма»). Эффективность – абстрактное понятие, означающее только способность применяемого средства содействовать достижению желательной цели, оценка же относится не к эффективности, а к цели, достижению которой служит анализируемое средство.
   Точно так же нельзя согласиться с теми авторами, которые полагают, что эффективность является объективным свойством правового регулирования в Советском государстве. Так, по мнению Л. С. Явича, «важнейшая особенность правового регулирования в Советском социалистическом государстве состоит в его эффективности, т. е. в действенном и всестороннем достижении тех конкретных задач, которые стоят перед нашим законодательством». [570 - Явич Л. С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 30. – Против этого утверждения правильно высказываются А. С. Пашков, Д. М. Чечот. (Пашков А. С., Чечот Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления. С. 3).] Между тем эффективность это не особенность правового регулирования, а объективная возможность, которая для своего превращения в действительность требует соблюдения ряда правил. В социалистическом обществе, действительно, имеется ряд объективных обстоятельств, определяющих больше, чем когда-либо ранее, эффективность правового регулирования. Эта возможность заложена в том, что в обществе отсутствуют антагонистические противоречия, нет враждебных классов, противодействующих эффективности правового регулирования и том, что марксистско-ленинская теория дает теоретическую основу для правильного направления практики правового регулирования.
   С определением эффективности как «объективной возможности», «способности» не соглашается В. И. Никитинский. [571 - Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. С. 12.] Однако когда мы прогнозируем (а это именно то, что нам требуется), то еще нельзя говорить ни о результате, ни о следствии, а только о возможности и способности этот результат создать. Что же касается значения термина «эффективность», о чем пишет В. И. Никитинский, то нельзя смешивать «эффект» и «эффективность». Эффект – это действительно результат, следствие чего-нибудь, но эффективный – это дающий эффект, приводящий к нужным результатам, действенный, [572 - Толковый словарь русского языка. Т. 4. М., 1950. С. 1441–1442.] т. е. способный этот результат создать. Поэтому В. И. Никитинский понимает под эффективностью только уже достигнутый результат. [573 - Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. С. 32.] Но при таком понимании вообще невозможно было бы прогнозировать эффективность ни в науке, ни в практике, а если эффективность норм права анализировать всегда только после их издания, то пользы от этого будет не так уж много. Между тем можно должно анализировать и прогнозировать эффективность правовых норм, которые еще не приняты, должны быть приняты, также и таких, которые вообще не были и не будут приняты.
   Решение вопроса о конкретных формах правового института лишь в конечном счете зависит от объективных законов. Вопросы нормативного регулирования определяются объективными закономерностями (например, социалистическое общество не может обойтись без правовой охраны социалистической и личной собственности), решение же вопроса о конкретных рамках и формах правового регулирования (какие виды хищения предусматриваются, какое устанавливается наказание, широта санкций и т. д.) хотя и субъективно, но должно быть научно обосновано и не должно быть волюнтаристским. Вот почему советская правовая наука обязана исследовать наиболее эффективные, т. е. наиболее целесообразные, методы регулирования, формы и рамки отдельных правовых институтов, которые в наилучшей степени могут обеспечить охрану и развитие социалистических общественных отношений.
   Как писал Ф. Энгельс, «нормы…права представляют собой лишь юридическое выражение… условий общественной жизни…они, смотря по обстоятельствам, могут выражать их иногда хорошо, а иногда и плохо». [574 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 311.]
   При оценке эффективности правовой нормы следует учитывать не только результаты, достигнутые в отношении поставленной законодателем цели, но и те побочные, которые не являлись целью правового регулирования, но оказались с ним непосредственно связаны. Такие побочные результаты могут быть не только положительными, но и отрицательными. Подобные примеры уже неоднократно приводились в печати. Так, например, Указ от 15 апреля 1942 г., установивший уголовную ответственность за невыработку в колхозе без уважительных причин обязательного минимума трудодней, был необходим и полезен в условиях военного времени, но он же в дальнейшем еще более содействовал уходу из села в город молодых колхозников. Указ от 27 июня 1936 г., запрещавший производство абортов, действительно в какой-то мере первоначально положительно сказался на росте населения СССР, но он же вызвал большое число подпольных абортов, которые приносили большой вред здоровью, а иногда и жизни женщин. [575 - Лебедев М. П. Об эффективности воздействия социалистического права на общественные отношения // Советское государство и право. 1963. № 1. С. 24–25.]
   Эффективность правового регулирования есть достижение в результате издания правовой нормы тех целей, которые ставил перед собой законодатель, издавая эту норму. [576 - «Цель правовой нормы является эталоном оценки ее эффективности» (Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. С. 18).]
   Однако при такой оценке требуется учет еще двух обстоятельств: 1) тех издержек (в широком смысле этого слова), которые проведение этой нормы в жизнь за собой влечет; 2) тех косвенных, дополнительных последствий, которые, не являясь целью издания правовой нормы, в то же время необходимо связаны с проведением ее в жизнь. Эти последствия могут быть как положительными (т. е. соответствующими целям правовой системы, государства в целом), так и отрицательными (т. е. противоречащими этим целям).
   То, что какая-либо норма права будет неэффективна, может быть результатом того, что она воздействует не на те причины, устранение или развитие которых необходимо для направления соответствующего общественного явления в желательном направлении. Воздействие на следствие, не устраняющее причин, не устраняет само явление, пока не будут уничтожены его причины. Так, например, все меры различного характера, принимаемые для ликвидации так называемых «толкачей», ничего не дают и дать не могут до тех пор, пока не будет ликвидирована причина, порождающая это явление: выдача нарядов на продукцию, превышающую реальное производство соответствующего предприятия или фактический его ассортимент. [577 - По вопросу об условиях, обеспечивающих эффективность правовых норм, в советской литературе высказывается ряд ученых. Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. С. 12, 34; Байтин М. И. О повышении эффективности правового регулирования в социалистическом общенародном государстве // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1968. С. 36; Беляев Н. А., Керимов Д. А., Пашков А. С. О методологии юридической науки. С. 135; Дробязко С. Г. Эффективность законодательства в создании материально-технической базы коммунизма. Автореф. докт. дис. Л., 1969. С. 12, и др.]
   Прогноз социальных явлений имеет, как правило, вариантный характер. Во многих случаях развитие событий может быть изменено самим прогнозированием, его психологическим воздействием на окружающих. Однако при прогнозе эффективности правового регулирования на основе предыдущего прогноза для достижения желаемых целей вводится новое, детерминирующее поведение людей обстоятельство: новая правовая норма. В этом случае прогноз должен быть одновариантен, т. е. необходимо предвидеть, какой результат эта норма даст (сократят ли новые правила на транспорте аварийность; сократит ли повышение наказаний преступность; сократит ли повышение цен на спиртные напитки пьянство и т. д.).
   Каждое прогностическое предвидение должно рассматриваться лишь как предвидение относительно полей возможностей и вероятностей, объем и структура которых детерминированы прошедшим и настоящим. [578 - Бауэр А. и др. Философия и прогностика. Мировоззренческие и методологические проблемы общественного прогнозирования. М., 1971. С. 30.]
   Так, например, констатировав рост потребления спиртных напитков и желая его приостановить, сократить потребление алкоголя или вовсе его ликвидировать, законодатель может, установив объективные причины, вызывающие такой рост, принять ряд различных правовых, общественных и экономических мер. Можно прекратить продажу спиртных напитков и установить наказания за их продажу и потребление (опыт сухого закона в США показал полную нецелесообразность такого метода решения этого вопроса). Можно поднимать цены на спиртные напитки, можно вводить административные ограничения продажи, можно читать лекции о вреде пьянства и т. д. Но можно действовать обходными маневрами, создавая стимулы на иное расходование денег и времени.
   Б. Критерии эффективности наказания определяются тем, что все цели наказания, указываемые в литературе, кроме цели предупреждения совершения преступлений, либо достигаются самим фактом применения наказания (возмездие, кара, причинение страдания, восстановление справедливости и т. п.) и, таким образом, для констатации их эффективности никакие критерии не нужны, либо вообще их эффективность не может быть учтена какими-либо конкретными критериями (исправление, перевоспитание и т. п.).
   Что же тогда понимать под эффективностью наказания? По этому вопросу также имеются различные точки зрения.
   Правильно И. В. Шмаров полагает, что «под эффективностью исполнения, связанного с исправительно-трудовым воздействием, понимается успешность достижения целей наказания». [579 - Шмаров И. В. Исправительно-трудовое право. М., 1966. С. 62.] А. М. Яковлев полагает, что «эффективность наказания – степень реального обеспечения безопасности общества». [580 - Яковлев А. М. Об эффективности исполнения наказания // Советское государство и право. 1964. № 1. С. 101.] По мнению А. Е. Наташева, «эффективность наказания можно определить как реальное осуществление (степень достижения) целей наказания в результате воздействия на общественное сознание и на осужденного». Он полагает, однако, что «наказание следует считать максимально эффективным, когда уголовное, исправительно-трудовое, процессуальное законодательство и практика его применения в борьбе с преступностью в наибольшей мере соответствуют объективным закономерностям развития общества и всей совокупности общественных отношений». [581 - Наташев А. Е., Стручков Н. А. Основы теории исправительно-трудового права. М., 1967. С. 164. См. также: Об эффективности уголовно-правовых мер борьбы с преступностью. М., 1965. С. 4.] Но дело не в том, что наказание следует в этом случае считать максимально эффективным, а в том, что только в этих условиях оно объективно является таковым, т. е. это не критерий эффективности, а ее условие.
   Единственным реальным критерием того, что наказание содействует достижению цели предупреждения преступлений, является динамика преступности. Для эффективности общего предупреждения – это динамика всей преступности в целом, динамика по отдельным видам преступлений, динамика преступности несовершеннолетних и т. д., а для цели специального предупреждения – это динамика рецидива.
   Как правильно предлагает А. Е. Наташев, следует различать:
   а) эффективность системы наказаний в целом и отдельных его видов;
   б) эффективность уголовно-правового запрета тех или иных общественно опасных деяний;
   в) эффективность наказания в стадии его назначения и исполнения;
   г) эффективность мероприятий по закреплению результатов исправления и перевоспитания осужденного после отбытия наказания или досрочного освобождения. [582 - Наташев А. Е., Стручков Н. А. Основы теории исправительно-трудового права. С. 164.]
   Правильно указывается на то, что «нельзя сводить вопрос изучения права, в частности, его эффективности и целесообразности, только к количественным показателям (к “увеличению”, “возрастанию”, “расширению” и т. д.). Это лишь одна сторона данного явления, самое главное же состоит в том, чтобы выяснить, что надо учитывать, что надо считать, какие именно избирать показатели…». [583 - Алексеев С. С., Керимов Д. А., Недбайло П. Е. Методологические проблемы правоведения // Правоведение. 1964. № 4. С. 27.]
   Эффективность наказания, в частности, эффективность деятельности исправительно-трудового учреждения может быть оцениваема по различным показателям, в числе которых могут фигурировать рентабельность, самоокупаемость, выполнение производственного плана, выполнение плана культурно-воспитательной работы, динамика дисциплинарных нарушений и т. п.
   Правильно указывается, однако, на то, что «эффективность как показатель соотношения между результатом и целью правовых предписаний и эффективность как экономичность, рациональность управления хозяйством представляют различные явления». [584 - Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. С. 31. См. также: Карпец И. И. Социальные и правовые аспекты учения о наказании // Советское государство и право. 1968. № 5. С. 62–64.]
   Ни один из этих показателей не соответствует тем основным задачам, которые стоят перед исправительно-трудовым учреждением, и единственно реальным показателем эффективности его деятельности (при необходимости, конечно, учета и других показателей для других целей) является уровень правильно учитываемого рецидива за достаточно длительный промежуток времени среди лиц, освобожденных из данного исправительно-трудового учреждения.
   Различные авторы указывают разные критерии для оценки деятельности исправительно-трудовых учреждений и других органов, исполняющих наказание. Так, например, И. В. Шмаров в числе таких критериев указывает: уровень рецидивной преступности со стороны лиц, отбывших наказание; уровень преступности среди осужденных в период отбывания наказания; результат общепредупредительной деятельности исправительно-трудовых учреждений и других органов, исполняющих наказание. Однако каждый из этих критериев, несмотря на то, что вообще они имеют значение, вызывает целый ряд замечаний. Сравнение уровня рецидивной преступности лиц, отбывших разные наказания, не является показательным, ибо он зависит не только от качества работы органов, исполняющих это наказание, а в первую очередь от того, что контингенты лиц, приговариваемых к различным наказаниям, качественно отличны. Если сравнить процент рецидива среди лиц, осужденных к лишению свободы, штрафу или отданных на поруки, то вполне возможно, что наибольший рецидив окажется среди лиц, отбывших лишение свободы. Это вовсе не доказывает, что лишение свободы является менее эффективным, чем штраф или отдача на поруки, а объясняется тем, что к лишению свободы приговаривают лиц, совершивших наиболее тяжкие преступления, и наиболее стойких преступников. Уровень преступности среди лиц, отбывающих наказание, также имеет, конечно, определенное значение, но не может служить показателем общей эффективности наказания, он зависит от режима, условий жизни и т. д. Что же касается общей предупредительной деятельности ИТУ и других органов, исполняющих наказание, то это, как нам представляется, вообще невозможно учесть. Отделить при анализе общепредупредительного действия действие различных видов наказания друг от друга и их всех вместе от других превентивных мер вряд ли представляется возможным.
   Конечно, верно, что показателем эффективности кратких сроков лишения свободы и иных мер наказания служит рецидив. На это правильно указывают многие авторы. [585 - Карпец И. И. Об эффективности уголовного наказания // Социалистическая законность. 1966. № 5. С. 20; Злобин Г. А. О методологии изучения эффективности уголовного наказания в советском уголовном праве и криминологии // Вопросы предупреждения преступности. Вып. 1. С. 65, и др.] Г. А. Злобин, в частности, указывает, что «критерием эффективности частно-предупредительного воздействия наказания служит движение рецидивной преступности, изучаемое по отдельным видам наказания с учетом наиболее существенных изменений и событий, происшедших в общественной жизни в течение срока, охватываемого изучением, а также с учетом всех изменений в уголовном законодательстве». Он указывает при этом на необходимость изучения 1) поведения осужденного после отбытия наказания в течение достаточно длительного срока, 2) поведения осужденного во время отбытия наказания, 3) субъективного отношения осужденного к назначенному наказанию. [586 - 3лобин Г. А. О методологии изучения эффективности уголовного наказания в советском уголовном праве и криминологии. С. 65.]
   Н. А. Стручков правильно исходит из того, что «об эффективности лишения свободы, а значит и о правильности тех положений исправительно-трудовой политики, которые определяют основные черты лишения свободы, можно судить по тому, совершают ли лица, освобожденные из исправительно-трудовых учреждений, новые преступления, имеют ли они возможность совершать преступления и тем самым причинить обществу вред во время отбывания наказания, удерживает ли печальный пример осужденных от преступлений других лиц». [587 - Стручков Н. А. Советская исправительно-трудовая политика и роль в борьбе с преступностью. Саратов, 1970. С. 169.]
   Нетрудно увидеть, что критерием эффективности все эти авторы признают рецидив. Однако для того чтобы рецидив мог служить критерием эффективности наказания, учитывать его следует иначе, чем это делается в большинстве случаев. Процент рецидивистов среди всех осужденных имеет значение и необходим при понимании структуры преступности, он важен для выяснения того, каковы контингенты преступников, имеем ли мы дело с лицами случайными или рецидивистами. Такой учет помогает разработке правильной уголовной политики, но он малопоказателен для общего анализа эффективности наказания.
   Для того чтобы определять эффективность наказания, необходимо учитывать рецидив по отдельным категориям преступников (хулиганы, воры, спекулянты, мошенники, растратчики и т. д.), ибо каждая из этих категорий обладает специфическими особенностями.
   Б. С. Никифоров правильно исходит из того, что «преступность – сложное социальное явление, зависящее от взаимодействия ряда объективных и субъективных факторов. Наказание всего лишь один из них. Причем как и все уголовное право в целом, оно относится к числу вспомогательных факторов воздействия на преступность», но нельзя согласиться с тем, что «предположение о прямой связи между рецидивом и состоянием уголовного и исправительно-трудового законодательства и практики применения закона в большинстве случаев ошибочно. [588 - Никифоров Б. С. К вопросу об изучении эффективности уголовно-правовых мер борьбы с преступностью // Эффективность уголовно-правовых мер борьбы с преступностью. М., 1968. С. 9.]
   При прочих равных условиях состояние уголовного и исправительно-трудового законодательства и практики его применения является решающим и основным обстоятельством, влияющим на состояние рецидива, а при изменяющихся условиях законодательство и практика его применения является одной из очень важных детерминант, определяющих состояние преступности, и сложность заключается не в том, что эти факты не действуют, а в том, что элиминировать их действие от действия других факторов чрезвычайно сложно и часто практически невозможно.
   Необходимо учитывать рецидив по отдельным местам лишения свободы за достаточно длительные сроки. Только тогда можно сделать вывод об эффективности отбываемого наказания. Если мы знаем, что в 1960 г. из конкретного места лишения свободы было освобождено «X» заключенных и выясним затем, сколько из этих освобожденных было в дальнейшем за ряд последующих лет осуждено, то тогда мы можем сделать вывод, насколько эффективна была работа, проведенная в конкретном месте лишения свободы с точки зрения специального предупреждения.
   Объективных же критериев исправления и перевоспитания преступника, кроме отсутствия рецидива, мы не имеем. А. А. Герцензон говорил: «Где же критерии законодательные и практические, когда мы можем сказать: да, лицо, которое характеризуется такими-то данными, можно считать исправившимся, а лицо, которое этими данными не располагает, считать таковым нельзя. Я позволю себе утверждать, что ни в науке исправительно-трудового права, ни в практической деятельности таких ясных критериев нет». [589 - Материалы теоретической конференции по вопросам советского исправительно-трудового права. М., 1957. С. 87–88.]
   И. С. Ной, однако, считает, что «исправление и перевоспитание, как главная цель наказания, может считаться достигнутой лишь в том случае, если достигнуто моральное исправление человека, совершившего преступление, т. е. если новое преступление он не совершает не из-за страха перед законом, а потому, что это противоречило бы его новым взглядам и убеждениям. Эта цель наказания ничем не отличается от воспитательных задач, повседневно решаемых Советским государством и советской общественностью в отношении советского народа». [590 - Ной И. С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. Саратов, 1962. С. 41.] Он, однако, также утверждает, что «рекомендовать какие-либо формальные критерии, наличие которых в каждом конкретном случае могло бы свидетельствовать о наступившем моральном исправлении осужденного, наука не может». [591 - Там же. С. 45.]
   Отдельные авторы пытаются указать критерии исправления. Так, по мнению М. А. Ефимова, «доказательства исправления и перевоспитания осужденного – это те фактические данные, которые в своей совокупности свидетельствуют о том, что он становится или уже стал полезным членом социалистического общества». [592 - Ефимов М. А. Проблемы лишения свободы как вида наказания в законодательстве, судебной и исправительно-трудовой практике. Автореф. докт. дис. Л., 1966. С. 25.]
   Безусловным достоинством исследования М. А. Ефимова следует признать то, что он подробно анализирует понятие и систему доказательств исправления и перевоспитания заключенных, вопрос, который имеет исключительно важное значение для проблемы эффективности мер борьбы с преступностью. [593 - Ефимов М. А. Проблемы лишения свободы как вида наказания в законодательстве, судебной и исправительно-трудовой практике. Докт. дис. Минск, 1966. С. 436–478.]
   Следует согласиться с М. А. Ефимовым, что «требовать, чтобы поведение заключенного к моменту освобождения из ИТУ соответствовало всем требованиям морального кодекса – значит ставить перед ИТУ нереальную задачу, демобилизующую их сотрудников». [594 - Там же. С. 441.] Однако и он сам выдвигает требования, которые представляются завышенными. Существует только один реальный критерий учета эффективности деятельности исправительно-трудовых учреждений – отсутствие рецидива, конечно, при полной и научно обоснованной постановке системы учета. Так, например, таким завышенным требованием представляется положение, что «если заключенным в процессе труда движут прежде всего и главным образом материальные соображения, его отношение к труду нельзя считать в полной мере честным». [595 - Там же. С. 444.] Ведь далеко не у всех граждан, не совершавших преступления, мы имеем такое отношение к труду, какого требует автор от бывших преступников.
   Пленум Верховного Суда СССР признал, что об исправлении свидетельствует «примерное поведение и честное отношение к труду», а вывод об исправлении осужденного «должен быть основан на совокупности данных о соблюдении им режима в исправительно-трудовом учреждении, выполняемой работе и отношении к ней, повышении своей производственной квалификации, участии в общественной жизни и т. п.». [596 - Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 4 мар. 1961 г. № 2 «О судебной практике по условно-досрочному освобождению осужденных от наказания». Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924–1963 гг.). М., 1964. С. 209–210.]
   Н. А. Беляев считает, что четкий критерий исправительно-трудовой деятельности дан в ст. 20 Основ, однако он признает, что значительно труднее практически решить вопрос о наличии или отсутствии этих критериев. Н. А. Беляев не согласен, однако, с утверждением А. А. Герцензона, что таких критериев нет. [597 - Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях. Л., 1963. С. 49.] По мнению И. И. Емельянова, таким общим критерием являются «действия и поступки во время отбытия наказания, поведение в целом по отношению к окружающим на протяжении длительного периода времени». [598 - Емельянов И. И. К вопросу о понятиях исправления и перевоспитания осужденных (Сборник аспирантских работ по вопросам государства и права). Свердловск, 1963. С. 358.]
   По мнению М. И. Федорова, «критерий исправления и перевоспитания заключенных – это устойчивая линия поведения (совокупность действий и поступков), выражающая отрицательное отношение к совершенному преступлению и положительное отношение ко всем требованиям, вытекающим из установленного режима содержания, определяемого задачами лишения свободы». [599 - Федоров М. И. О критериях исправления и перевоспитания заключенных // Зап. Пермского гос. ун-та. 1966. № 150. С. 63.]
   Однако нетрудно увидеть, что все предлагаемые критерии весьма абстрактны и проверить их практически просто невозможно. Имеем ли мы, кроме поведения, какие-либо доказательства, что «у человека сознание характерно для настоящего строителя коммунистического общества», – а, ведь, по мнению некоторых авторов, это и является критерием перевоспитания. [600 - Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения. С. 46.]
   Оптимальный результат заключается в том, что осужденный осознает порочность своего поведения, порицает его и, таким образом, может быть признан исправившимся, перевоспитанным. Если в результате применения наказания осужденный может быть признан полезным, сознательным гражданином, строителем нового общества, то функции наказания выполнены полностью. Однако нельзя считать, что если осужденный в дальнейшем только не совершает преступлений, хотя бы и по мотивам страха перед новым наказанием, то функции наказания не выполнены. В уголовно-правовой литературе, и в особенности в литературе по исправительно-трудовому праву, возникла дискуссия по вопросу о том, имеются ли специальные понятия морального (фактического) и юридического исправления (за это И. С. Ной), [601 - Ной И. С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. С. 44.] идентичны ли понятия «исправление» и «перевоспитание» (за разграничение этих понятий Н. А. Беляев, В. И. Куфаев, Б. Н. Киселев, Б. С. Утевский и др.). Против различия исправления фактического и юридического высказывается И. И. Карпец. [602 - Карпец И. И. Об эффективности уголовного наказания // Советское государство и право. 1966. № 5. С. 22.]
   При этом под юридическим исправлением понимается несовершение осужденным в определенный срок нового преступления, [603 - Ной И. С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. С. 44.] т. е. отсутствие рецидива, а под моральным исправлением – ликвидация у преступника вредных антиобщественных взглядов и привычек, которые привели его к совершению преступлений, и внедрение в его сознание необходимости честно относиться к труду, уважать законы и правила социалистического общежития, выполнять свой общественный долг. [604 - Там же. С. 39 и сл.]
   По этой же линии идут и авторы, разграничивающие исправление и перевоспитание. Так, Н. А. Беляев пишет: «Исправление есть такое изменение личности преступника, которое превращает его в безопасного и безвредного для общества человека. Перевоспитание же есть исправление преступника плюс воспитание из него сознательного строителя коммунистического общества», [605 - Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения. С. 48; см также: Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 106.] т. е. исправление только предупреждает рецидив, а перевоспитание морально изменяет человека.
   Можно признать неудачным термин «юридическое исправление» и однозначными понятия «исправление» и «перевоспитание», но при всех условиях следует различать два вида положительных результатов, которые могут быть достигнуты наказанием:
   а) лицо, отбывшее наказание, не совершает вновь преступления, так как боится наказания, которое оно уже испытало, – наказание в этом случае достигло своей цели специального предупреждения, хотя субъект и не может быть признан морально исправившимся;
   б) лицо, отбывшее наказание, не совершает вновь преступления, так как осознало упречность своего предыдущего поведения, – наказание достигло своей цели специального предупреждения и субъект морально исправлен.
   Заслуживает внимания то, что даже авторы, придерживающиеся мнения, что наказание имеет своей целью кару, возмездие, причинение страдания, анализируя эффективность наказания, достижение этих целей никогда не рассматривают. Так, например, поступает И. И. Карпец, который, изучая вопрос об эффективности наказания, пишет: «Известно, что наказание преследует цели общего и специального предупреждения. Важно сочетание обеих целей». [606 - Карпец И. И. Об эффективности уголовного наказания // Социалистическая законность. 1966. № 5. С. 19.]
   Какими же критериями учитывать эффективность примененного наказания? Представляется сомнительной возможность путем эмпирического анализа исследовать или статистически определять конкретное воздействие определенных мер наказания (как в отношении отдельных лиц, так и вообще) на достижение его целей. Для этого требовалось бы выделить из общего, очень сложного в этом случае, процесса взаимодействия только наказание как действие и динамику преступности или рецидива, как его последствие, однако такое исследование нам не представляется ни теоретически, ни практически возможным. Как в сравнении с другими периодами, так и в сравнении с другими видами наказаний это не будет показательно, так как в сравниваемые периоды действуют, кроме системы наказаний, другие и притом значительно более мощные, детерминирующие преступность обстоятельства: мир, война, послевоенный период, экономическое состояние страны, общее действующее законодательство, качество работы органов милиции, суда, ИТУ, в частности соотношение караемой и латентной преступности, и т. д.
   Правильно пишет Г. П. Злобин: «Главная трудность заключается здесь в том, что необходимо выделить из массы результатов то, что является следствием установления и применения наказания». [607 - 3лобин Г. А. О методологии изучения эффективности уголовного наказания в советском уголовном праве и криминологии // Вопросы предупреждения преступности. Вып. 1. С. 64.] Констатируя отсутствие рецидива, следует иметь в виду, что рецидива могло не быть и без применения наказания.
   В буржуазной литературе в последнее время появляются голоса, предостерегающие от переоценки эффективности наказания в ущерб его гуманизму. Так, в докладе шведского министра юстиции на III международном конгрессе ООН по борьбе с преступностью в Стокгольме в 1965 г. говорилось: «Эра, в которую мы сейчас живем, имеет тенденцию делать слишком большое ударение на эффективности. Некоторые исследователи в области криминологии высказываются за строгие методы, а гуманные методы, как им кажется, дают незначительные результаты. Имеет место приблизительно одинаковое количество рецидивистов как при одних, так и при других методах обращения. Существует поэтому опасность, что гуманистические тенденции в уголовной политике могут быть ограничены, если они, так сказать, не принесли желательных результатов. Мы должны твердо стоять за гуманизм исполнения наказания и тогда, если мы не можем считать, что мы на этом что-то выигрываем… Обращение с преступниками не может быть поставлено под влияние только последствий. Оценка этого должна быть достойна самого общества. Я опасаюсь, что наши методы до сих пор не всегда достойны нашего общества». [608 - Материалы III Международного конгресса ООН. Стокгольм. Цит. по: “Prăvník”, 1966. № 10. С. 866.]
   В условиях социалистического общества нет каких-либо оснований для расхождения между эффективностью и гуманизмом. Цели, стоящие перед социалистическим обществом в борьбе с преступностью, как и общие цели социализма, не могут быть достигнуты без гуманизма в уголовной политике.

Глава V
Условия, необходимые для эффективности наказания

   А. Никакая система наказаний не приведет к желаемым результатам, если нарушаются объективные условия, обеспечивающие эффективность самого наказания.
   Таким образом, имеются определенные условия, без наличия которых действенность любого наказания и любой системы наказании либо вообще не будет достигнута, либо будет значительно снижена. Научные исследования показали, что на эффективность наказания влияют следующие факты.
   1) Соответствие уголовного запрета объективным закономерностям, действующим в обществе.
   2) Соблюдение принципов социалистического уголовного права.
   3) Неотвратимость наказания, что определяется степенью раскрываемости преступлений, обеспечением кратчайшего срока от совершения преступления до наказания за него, а одним из важнейших условий высокой эффективности принимаемых мер является также их своевременность.
   4) Стабильность уголовной политики, что предполагает как стабильность уголовного закона, так и стабильность судебной практики.
   5) Соответствие судебной политики общественному мнению, что зависит в первую очередь от справедливости приговора, требует широкой информации общественного мнения о приговорах, а также наказания действительно и только виновных и в равной мере всех виновных.
   Соответствие уголовного запрета объективным закономерностям, действующим в обществе.
   Установление или усиление уголовного наказания может в некоторых случаях само по себе вообще не дать никакого эффекта, если те или иные деяния, с которыми ведется борьба, вызываются глубокими социальными причинами, и для их устранения – если вообще их можно устранить – нужны социальные мероприятия другого характера. [609 - О том, что уголовные законы не могут «оттеснить или подменить собой функционирование экономических закономерностей», правильно пишет А. М. Яковлев (Яковлев А. М. Социальная эффективность уголовного закона // Советское государство и право. 1967. № 10. С. 55).]
   Так, например, суровые законы против спекуляции на протяжении многих лет, конечно, уменьшили, но не могли уничтожить или значительно сократить это преступление. За него осуждалось ежегодно большое число лиц и еще большей была латентная преступность. Однако как только количество необходимых потребительских товаров увеличилось, спекуляция ими почти исчезла, и она сохраняется лишь там, где имеется еще дефицитность отдельных товаров, и то уже в других формах (главным образом должностные преступления, заключающиеся в получении вознаграждения за продажу дефицитных товаров).
   Указ от 10 февраля 1941 г. о запрещении обмена и продажи на сторону оборудования не мог вообще привести к желательным результатам, ибо экономическая жизнь страны неизбежно требовала производства подобного рода операций, и, несмотря на уголовное запрещение, наказание практически почти никогда не применялось. Директора предприятий продолжали производить соответствующие операции, так как без них производство не могло обойтись.
   Такое же положение вещей можно было отметить при уголовно-правовой борьбе с такими деяниями, как самоаборт или невыполнение обязательного минимума трудодней.
   Необходимо соблюдение принципов социалистического уголовного права.
   Принцип – это основное исходное положение какой-либо теории, учения, науки и т. д. По определению С. С. Алексеева, «принципы права – это выраженные в праве руководящие начала, характеризующие его содержание». [610 - Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 1. Свердловск, 1963. С. 150.]
   В системе советского права принципы, с одной стороны, определяют социалистическое содержание права в целом и соответствующих отраслей права, а с другой стороны, обеспечивают их эффективность. [611 - «Всякого рода беспринципная деятельность приводит к банкротству» (Гёте И. В. Избранные афоризмы и мысли. СПб., 1903. С. 7).] Принципы права не являются чем-то объективно ему присущим, они осознаются наукой и вырабатываются практикой, как необходимая основа законодательства и практической деятельности.
   Как указывал Ф. Энгельс, «не природа и человечество сообразуются с принципами, а, наоборот, принципы верны лишь постольку, поскольку они соответствуют природе и истории». [612 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 34.]
   Задачи, стоящие перед советским уголовным правом, разрешаются путем использования специфических, применяемых только в уголовном праве средств – угроза применением и применение наказания, а социалистическое содержание и эффективность этих средств обеспечивается соблюдением принципов, установленных в советском законе, выработанных советской наукой уголовного права и судебной практикой. Эти принципы: социалистическая законность, пролетарский интернационализм, социалистический гуманизм, социалистический демократизм, личная ответственность только при наличии вины. [613 - По вопросу о принципах советского уголовного права см. также: Виттенберг Г. Б. Развитие основных принципов советского уголовного права в новом Уголовном кодексе РСФСР // Правоведение. 1962. № 4. С. 88–95; Дагель П. С. Роль уголовной репрессии в борьбе с преступностью в период развернутого строительства коммунизма. Автореф. канд. дис. Л., 1962. С. 11; Дурманов Н. Д. Советское уголовное право. Учебник Часть Общая. М., 1962. С. 10–15; Гришаев П. И., Здравомыслов Б. В. Советское уголовное право. Учебник. Часть общая. М., 1964. С. 9–12; Загородников Н. И. Принципы советского социалистического уголовного права // Советское государство и право. 1966. № 5. С. 65–74; Брайнин Я. М. Советское уголовное право. Общая часть. 1955. С. 12–18; Герцензон А. А. Введение // Советское уголовное право. Учебник. Общая часть. М., 1959. С. 9–11; Сахаров А. Б. О принципах социалистического уголовного права // Правоведение. 1969. № 4. С. 59.]
   П. А. Фефелов правильно утверждает, что «эффективность уголовно-правовых мер борьбы с преступностью зависит в решающей степени от того, насколько в каждом случае соблюдаются принципы законности, гуманизма и демократизма, насколько уголовная ответственность является справедливой и целесообразной». [614 - Фефелов П. А. Понятие и система принципов советского уголовного права. Свердловск, 1970.]
   Принципы же, которые автор рассматривает как специфические для уголовного права, действительно являются принципами и имеют очень большое значение, однако индивидуализация наказания и экономия репрессии – это лишь частное выражение более общего принципа социалистического гуманизма, а соответствие наказания тяжести совершенного преступления вряд ли может рассматриваться как принцип, тем более в сочетании с принципом индивидуализации наказания (что далеко не всегда совместимо), а само по себе это требование охватывается принципом социалистической законности.
   Основным условием, обеспечивающим эффективность применения мер наказания, является не их суровость, а их неотвратимость. Эффективность наказания определяется в первую очередь его неотвратимостью, только это обеспечивает общее предупреждение. Никакие наказания, какими бы жестокими или, иначе говоря, жесткими они ни были, сами по себе преступности уничтожить не могут.
   Еще Монтескье писал: «Вникните в причины всякой распущенности, и вы увидите, что она происходит от безнаказанности преступлений, а не от слабости наказаний». [615 - Монтескье. О духе законов. СПб., 1900. С. 89.]
   Мнение, что «новое уголовное законодательство порвало традиционное представление о неразрывной связи между преступлением и уголовной ответственностью», высказал Б. С. Утевский, [616 - Утевский Б. С. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности // Правоведение. 1961. № 2. С. 71.] такого же мнения ранее придерживался Г. Б. Виттенберг, [617 - Виттенберг Г. Б. Некоторые вопросы науки уголовного права и совершенствования законодательства в связи с возможностью замены уголовной ответственности мерами общественного воздействия // Тезисы докл. на науч. конф. «Проблемы советского уголовного права в период развернутого строительства коммунизма». Л., 1963. С. 26.] однако сейчас он считает неотвратимость наказания одним из принципов советского уголовного права. [618 - Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного воздействия. Ч. 1. Иркутск, 1970. С. 35.] Правильно возражает против отрыва преступления от наказания П. А. Фефелов, который уделяет очень большое внимание этому вопросу. Он исходит из того, что «неотвратимость наказания в советском уголовном праве – это принцип, заключающийся в неуклонном осуществлении требования уголовного законодательства о своевременном и полном раскрытии каждого преступления, с тем, чтобы каждый, совершивший преступление, был подвергнут справедливому наказанию в целях предупреждения совершения новых преступлений как лицом, его совершившим, так и другими лицами». [619 - Фефелов П. А. Понятие и система принципов советского уголовного права. С. 40.] Однако при всем значении этого требования нельзя согласиться с тем, что это принцип уголовного права. Если исходить из определения принципов права (как их определяет автор), т. е. понимать под ними руководящие начала, характеризующие содержание права, которые, будучи закреплены в нормах права, объективируются в нем, что принципы права всегда выражены в правовых нормах, [620 - Там же. С. 10. – Принципу неотвратимости наказания посвящена также статья П. С. Дагеля (Принцип неотвратимости наказания // Учен. зап. ДВГУ. Вып. 6. С. 152–168). П. С. Дагель также относит принцип неотвратимости к принципам уголовного права (С. 167).] то неотвратимость наказания не может быть признана принципом уголовного права, так как в уголовном законодательстве нет ни одной нормы, устанавливающей неотвратимость наказания. Такие положения содержатся в уголовно-процессуальном законодательстве (см. ст. 2 УПК РСФСР), по принципы уголовного процесса не идентичны принципам уголовного права. Для уголовного права неотвратимость наказания важнейшая объективная предпосылка эффективности наказания. Этим и объясняется то, что если принцип индивидуализации наказания подвергнут детальной разработке в уголовно-правовой литературе, ибо это принцип уголовного права и регулируется он нормами уголовного законодательства (ст. 37, 38, 39 и др.), то принцип неотвратимости наказания не исследуется в уголовном праве (к сожалению, и в уголовном процессе).
   Можно, однако, согласиться с П. А. Фефеловым, что принцип неотвратимости наказания – это принцип уголовной политики Советского государства, так как уголовная политика охватывает весь комплекс государственной деятельности в области борьбы с преступностью.
   Принцип неотвратимости вполне совместим с возможностью освобождения от наказания (амнистия, давность). Однако не следует забывать, что когда государство в исключительных случаях хочет добиться наиболее эффективного общепревентивного воздействия, оно запрещает применение амнистии (Закон 7 августа 1932 г.) и давности (например, Указ Президиума Верховного Совета СССР от 4 марта 1965 г.). [621 - Ведомости Верховного Совета СССР. 1965. № 10. Ст. 123.]
   Применение мер общественного воздействия вместо мер наказания также не противоречит принципу неотвратимости, однако лишь при соблюдении ряда важных условий.
   Нельзя согласиться с И. С. Ноем, что «серьезный вред практике борьбы с преступностью нанесло… такое общепринятое положение в нашей науке уголовного права, которое заключается в том, что успех борьбы с преступностью будет обеспечен только тогда, когда за совершенное преступление обязательно последует наказание». [622 - Ной И.С. О соотношении наказания и мер воспитательного воздействия в советской уголовной политике на современном этапе // Роль общественности в борьбе с преступностью. Воронеж, 1960. С. 177–178.] Напротив, вред наносится тогда, когда преступление остается безнаказанным. Наказание – это вовсе не обязательно лишение свободы, в подавляющем большинстве случаев это должны быть другие наказания, но общество и каждый гражданин должны быть убеждены в том, что за преступлением с неминуемостью последует наказание (nullum crimen sine poena).
   Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 7 июля 1971 г. «О дальнейшем совершенствовании деятельности судов по осуществлению правосудия в свете решений XXIV съезда КПСС» указал, что «необходимо… добиваться соблюдения принципа неотвратимости наказания виновных». [623 - Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. № 4. С. 8.]
   Одним из признаков преступления является не реально примененное наказание, а установленная правом уголовно-правовая наказуемость, т. е. уголовная противоправность. За преступление может быть применено наказание. Неотвратимость наказания как объективная предпосылка его эффективности означает, что наказание должно быть применено.
   П. А. Фефелов правильно исходит из того, что в социалистическом обществе последовательное осуществление неотвратимости наказания является объективной необходимостью. [624 - Фефелов П. А. Понятие и система принципов советского уголовного права. С. 37; см. также: Дагель П. С. Принцип неотвратимости наказания. С. 157.] Из этого нельзя, однако, делать вывод, что эта необходимость является действительностью. Для того чтобы неотвратимость наказания реально имела место, требуется ряд мер в области уголовного процесса, криминалистики, максимальное сокращение латентной преступности и др.
   По материалам Института по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности на основе изучения ста дел об умышленных убийствах, видно, что в результате того, что преступления не были своевременно раскрыты, 59 преступников совершили, находясь на свободе, еще сто двадцать преступлений. [625 - Социалистическая законность. 1964. № 9. С. 4.]
   Если преступление заведомо для общества является безнаказанным, то это приносит непоправимый вред эффективности наказания. Никакие другие меры этот вред компенсировать не могут. Нарушается общественное уважение к закону, подрывается его авторитет и общее предупредительное воздействие, основная, моральная, сторона закона в таких условиях не действует. Положение, что никто совершивший преступление не может избежать ответственности, для эффективности наказания столь же важно, как положение, что никто не может быть наказан без совершения деяния, прямо предусмотренного уголовным законом.
   Не только воспитательная роль устрашения не будет эффективна, если наказание реально не применяется к тем лицам, которые в действительности совершают преступление. Для того чтобы угроза наказанием воздействовала на неустойчивые элементы общества, необходимой является реальность его применения. Какое бы суровое наказание не было установлено законом, его эффективность будет весьма незначительна, если фактически это наказание будет применяться лишь к небольшому проценту лиц, совершивших преступления. В. И. Ленин указывал, что «предупредительное значение наказания обусловливается… его неотвратимостью. Важно…чтобы ни один случай преступления не проходил нераскрытым». [626 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 4. С. 412.]
   Эффективность устрашения определяется не жестокостью и суровостью репрессии, а ее неминуемостью. Реальность применения репрессии необходима как для воздействия на окружающих, так и для воздействия на самого преступника.
   Когда остаются безнаказанными преступления, крупные или мелкие, а иногда даже такие, о которых стало широко известно, так как о них писали газеты, это приводит к созданию в обществе представления о безнаказанности, т. е. к самому опасному с точки зрения эффективности наказания явлению. Так, например, газета «Известия» писала о жуликах на мясокомбинатах, где имели место крупнейшие хищения, и которых тем не менее не только не судили, но они благополучно продолжали оставаться на своих постах: «Заметьте, речь идет о руководителе комбината, где дважды подряд было совершено крупное хищение. Если учесть, что за последние годы в крае совершено шесть подобных крупных краж, то несколько удивляет такая осторожность…». «То, что произошло в Изобильном, не новость ни для Изобильного, ни для Ставрополя, ни для других мест. Способы хищения на Мясокомбинате разработаны основательно, опыт распространен достаточно широко, а жулики действуют по шаблону, который формировали многочисленные, очень непродуманные инструкции и нормы». [627 - Известия. 1965. 16 окт.]
   Между тем «данные недавних социологических исследований, проведенных Всесоюзным научно-исследовательским институтом МВД СССР, показали, что довольно большое число лиц, задержанных за мелкое хищение, практически не несут никакой ответственности, а это по существу сводит на нет основное условие успешной борьбы с преступностью – неотвратимость наказания». Заместитель министра внутренних дел СССР В. Викторов приходит к правильному выводу: «Мы, конечно, не за то, чтобы каждого мелкого воришку обязательно сажать в тюрьму. Есть немало других форм воздействия – публичное обсуждение, товарищеские суды, штрафы и т. д. Но когда человеку вообще все сходит с рук, то и у него самого, и у окружающих рождается уверенность в безнаказанности». [628 - Викторов Б. Строго охранять народное добро // Известия. 1973. 1 февр.]
   В отношении начальника Лентрансагентства А. С. Солохова, который использовал служебное положение в личных целях, газете было сообщено, что он освобожден от занимаемой должности. Но проверкой было установлено, что он уволен с работы «по собственному желанию». Таким образом, лица, которые совершили уголовное преступление, не только не были отданы под суд, но вообще не понесли никакого наказания, а так как об этом сообщили в печати, это стало широко известно. [629 - Ленинградская правда. 1968. 26 янв.]
   «Правда» сообщала о том, что в отношении ряда лиц ревизия вскрыла их махинации в колхозах – огромные суммы тратились на разные «отжимки» и «отсевки», пятикратно было переплачено строителям гаража и здания правления; незаконно начислялись сотни рублей дополнительной оплаты за надой молока председателю, зоотехнику и другим лицам. Ни за что ни про что были списаны с разных должников почти 13 тыс. р., виновные сдали на мясокомбинат своих свиней под видом колхозных и разницу в закупочной цене на артельный и личный счет поделили. А потом было установлено, что виновные уже восстановлены на работе: один старшим агрономом, другой бухгалтером, третий ушел совсем «чистым».
   «Правда» спрашивала, какая же польза колхозу, да и обществу от того, что все эти люди были сняты с работы, что кому-то за них записан выговор, если таким субъектам выговор – все равно что «с гуся вода»? И совершенно правильно писала: «Нет необходимости отпускать бесчестных людей «на совесть», тем более тотчас вручать им руководящие штурвалы». [630 - Правда. 1968. 28 янв.]
   Необходимо обязательно отдавать преступников под суд и гласно наказывать, а если газеты систематически и широко сообщают о фактах безнаказанности, то это является только стимулом для других к совершению преступлений, и никакие наказания отдельных лиц, о которых к тому же в печати, как правило, не сообщается, не могут в таких условиях подействовать.
   Изучение судебной практики показывает, что значительное количество составов преступлений, предусмотренных уголовными кодексами, очень мало применяется на практике. Суды за последние годы очень мало рассматривают дел частного обвинения (ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР), [631 - С 1961 по 1965 г. количество дел частного обвинения в народных судах сократилось в четыре раза (Кригер В. Недостатки в практике передачи дел в товарищеские суды // Советская юстиция. 1966. № 15. С. 19).] а передают их почти всегда в товарищеские суды. Очень редко, несмотря на наличие к тому оснований, возбуждаются дела о нарушении правил охраны труда (ст. 140 УК РСФСР и т. д.). Между тем, как говорил Л. И. Брежнев на XXIV съезде КПСС, «не могут быть терпимы… нарушения прав личности, ущемление достоинства граждан. Для нас, коммунистов, сторонников самых гуманных идеалов, это – дело принципа». [632 - Материалы XXIV съезда КПСС. М., 1971. С. 81.]
   Следует, в частности, установить такое положение, при котором народные суды были бы обязаны рассматривать дела частного обвинения, если потерпевшим заявление подано в народный суд, что, конечно, не исключает возможности рассмотрения таких дел товарищескими судами опять-таки в тех случаях, когда к ним обращается потерпевший.
   В. И. Ленин писал, что необходимо «дела не оставлять в пределах бюрократических учреждений, а выносить на публичный суд, не столько ради строгого наказания (может быть, достаточно будет выговора), но ради публичной огласки и разрушения всеобщего убеждения в ненаказуемости виновных». [633 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 54. С. 71, 86–89.]
   Очень большое значение имеет стабильность уголовных законов, стабильность уголовной политики. Изменения в уголовной политике – то смягчение, то усиление ответственности, частые амнистии – все это вредно отражается на эффективности мер наказания.
   А. М. Яковлев правильно пишет, что «следует принимать в расчет ту социальную ценность, которой обладает сама по себе стабильность уголовного закона». [634 - Яковлев А. М. Социальная эффективность уголовного закона // Советское государство и право. 1967. № 10. С. 57.]
   Для определения эффективности какой-либо меры и системы и организации принимаемых мер наказания требуется время, при котором действует одна система, иначе ничего учесть нельзя. Если ввели какую-либо меру, но она не сопровождается сразу же желаемым эффектом, то из этого вовсе не следует, что эту меру нужно сразу отменить и заменить ее другой.
   Для эффективности наказания большое значение имеет социальный климат и общественное мнение, отношение общества, тех, с кем считается конкретный субъект, т. е. для определения эффективности наказания необходимо учитывать как макро-, так и микросреду.
   К. Т. Мазуров правильно указывает на то, что «огромной силой в борьбе против пережитков прошлого, за полное утверждение принципов коммунистической нравственности являются основные ячейки нашего общества – трудовые коллективы, их общественное мнение…». [635 - Мазуров К. Т. Дорогой Октября к победе коммунизма // Правда. 1972. 7 нояб.]
   Весьма эффективным средством предупреждения и борьбы с преступностью является правильное направление общественного мнения. XXIV съезд КПСС указал на то, что «общественное мнение надо более решительно направлять на борьбу с нарушениями трудовой дисциплины, стяжательством, тунеядством, хищениями, взяточничеством, пьянством». [636 - Материалы XXIV съезда КПСС. С. 205–206.]
   Необходимо воспитывать общественное мнение в правильном направлении борьбы с преступностью и анализировать эффективность такого воспитания. В этом отношении большую помощь могут и должны оказать печать, радио, телевидение, кино, театр.
   Общественное мнение является решающим фактором, определяющим эффективность наказания. Если общественное мнение противостоит применяемому за определенное деяние наказанию, то сколь бы жесткими эти наказания ни были, они не в состоянии противодействовать мнению общества. Репрессия сама по себе, сколь бы жесткой она ни была, не может быть эффективной, если она находится в противоречии с общественным мнением, она может вызвать даже результат, противоположный тем целям, которые ставятся перед соответствующей нормой господствующим классом.
   «Если правовые санкции не соответствуют моральным взглядам и обычаям данного коллектива, то степень их эффективности мала… Люди значительно больше боятся оказаться смешными и пренебрежения к ним, что болезненно затрагивает их личные стремления и субъективную личность, чем наказания». [637 - Szczepański Jan. Elementarne pojecia sociologii. Warszawa, 1965. S. 122–123.]
   В этой связи большое значение имеет вопрос об учете общественного мнения и его отношений к рассматриваемым нами вопросам. В подавляющем большинстве случаев лица, находящиеся в зале судебного заседания, и окружающие требуют суровых наказаний, а интересы общества, в особенности при крупных «сенсационных» преступлениях, ограничиваются вопросом о том, «сколько дали»? После этого общественный интерес, как правило, кончается: осужденный и его дальнейшая судьба перестают интересовать окружающих и становятся внутренним делом органов, применяющих меру наказания.
   Между тем если подойти к вопросу с точки зрения его действительного общественного значения, то с момента вынесения приговора задачи общества только начинаются. Перед обществом стоит задача вернуть осужденного (если он не приговорен к смертной казни, что является редким исключением) обратно обществу и притом вернуть его ресоциализированным и если не полезным, то во всяком случае не вредным для общества. Необходимо сделать все возможное для того, чтобы предотвратить рецидив, а это значит, что основное будет выполнено или не выполнено при отбытии наказания и в первую очередь при отбытии наказания лишением свободы. От того, как будут воздействовать на психику человека в течение этого более или менее длительного срока, как он будет воспитан и перевоспитан, исправлен или не исправлен, зависит, каким человеком он вернется обратно в общество, и в этом отношении следует не только учитывать общественное мнение, но и воспитывать общественное мнение, объяснять обществу, что можно и чего нельзя достигнуть наказанием, что показывают исторический опыт, социологические и психологические исследования.
   К сожалению, печать иногда не только не ориентирует правильно общественное мнение, но иногда его дезориентирует и уводит от правильного пути. В этом отношении печальную известность приобрели в свое время статьи в «Ленинградской правде» – «Можно ли ударить хулигана?» и «Суд состоялся», в отношении которых газета должна была потом признать, что эти публикации газеты противопоставили общественное мнение действиям прокурора города и суда, поступившими в соответствии с советским законом. [638 - Ленинградская правда. 1965. 12 сент., 22 окт. и 17 дек.]
   Возникает при рассмотрении этой проблемы чрезвычайно важный вопрос о том, что такое общественное мнение, кто утверждает, что он выражает общественное мнение. Здесь нет одного общественного мнения. Суд должен уметь это выявить.
   В сфере общественного мнения также действует закон, установивший отставание общественного сознания от общественного бытия. Задача науки заключается не в том, чтобы слепо следовать за отсталой частью общественного мнения, а в борьбе за то, чтобы общественное сознание и общественное мнение привести в соответствие с современным состоянием науки, с передовым общественным сознанием.
   Считаться с общественным мнением, конечно, необходимо, да и невозможно с ним не считаться. Общественное мнение действует как атмосферное давление – его не чувствуют, но все равно оно давит с силой 8 килограммов на квадратный метр. Мы должны разрешить вопрос и не можем уходить от того, как нам надо относиться к общественному мнению, которое склонно исходить и не из задач ресоциализации, а из соразмерности деяния или вернее даже последствия деяния и меры наказания. Это общественное мнение надо воспитывать. Суд должен понимать, что здесь много других факторов, которые должны определять направленность уголовного наказания, а не идти на поводу у любого общественного мнения. Судья должен быть чутким к общественному мнению, но он должен подчиняться закону и сохранять принципиальность.
   Правильно пишет В. И. Курляндский, что «в ряду причин, способствовавших явлениям неустойчивости в судебно-следственной практике в 1959–1960 гг., следует указать и на непоследовательность, а в некоторых случаях – ошибочность отдельных публикаций, дававшихся органами общей периодической печати». Он правильно указывает также на недопустимость любого, даже косвенного давления на судью. [639 - Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М., 1965. С. 96.]
   С оценкой деятельности актеров и режиссеров выступают искусствоведы, даже по вопросам футбола статьи, как правило, подписываются заслуженным мастером спорта или тренером, и только применительно к юриспруденции этот принцип нередко нарушают даже тогда, когда затрагиваются сложнейшие правовые проблемы. Так, подчас появляются статьи и заметки, необоснованно порочащие благородный и нелегкий труд судьи и прокурора, обвиняющие их то в непомерной суровости, то в гнилом либерализме, призывающие судить не по букве, а по духу закона и т. п.
   Иногда можно встретить в газете и такого рода высказывания: «Надо понять только одно – речь идет здесь о том, что некоторым работникам юстиции следует внимательнее, более в вдумчиво прислушиваться к голосу общественности, судить не только по пунктам кодекса, но и по подсказке честного народного сердца». [640 - Воеводин Е., Загадалов И. С кем Вы, народный судья? // Вечерний Ленинград. 1960. 30 янв.]
   Такое противопоставление закона и «честного народного сердца», которое кажется журналисту безобидным и совершенно правильным, в действительности приводит читателя к мнению о том, что по закону может быть одно, а по «честному народному сердцу» – другое.
   Мы не исключаем возможности подобного рода случаев, но тогда задача заключается не в том, чтобы рекомендовать судье действовать вопреки закону, а в том, чтобы изменить закон, ибо нет ничего более опасного для общества, и в частности в области борьбы с преступностью, чем суд, не подчиняющийся закону.
   Б. Для того чтобы быть эффективной, система наказаний должна действовать в единстве с другими социальными мерами и, в частности, с комплексом мер, которые должны применяться до совершения преступлений (профилактика преступности), во время отбытия наказания и после отбытия наказания к лицу, его отбывшему.
   Гласный надзор за рецидивистами, принудительное лечение алкоголиков и т. п. меры могут и должны привести к положительным результатам, однако при обязательных условиях: существовании и хорошей организации учреждений для принудительного лечения; отсутствия увлечения количеством за счет качества.
   Одним из условий эффективности воспитательной стороны наказания, о котором много писали в нашей литературе, является его индивидуализация. Эффективность наказания зависит и от того, как исполняется наказание. [641 - Карпец И. И. Об эффективности уголовного наказания // Социалистическая законность. 1966. № 5. С. 21.] В. И. Ленин писал: «Законы важны не тем, что они записаны на бумаге, но тем, кто их проводит». [642 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 31. С. 110.]
   1. Оценка эффективности конкретной меры требует диалектически учитывать не только общепревентивное, но и специально превентивное воздействие, какое оказывает эта мера, как она действует и с точки зрения воспитания и с точки зрения устрашения, так как между этими средствами и результатами могут быть, и фактически иногда имеют место, противоречия.
   Эффективность любой меры в борьбе с преступностью необходимо оценить не только с точки зрения того, насколько она удовлетворяет прямо поставленной перед ней задаче, но с учетом общего воздействия, которое она оказывает. Так, например, мера, вполне удовлетворяющая задачам специального предупреждения, может быть вредной с точки зрения задач общего предупреждения; мера, полезная для общего предупреждения – устрашения, может быть вредна с точки зрения воспитательного воздействия и т. д.
   Такие последствия можно и должно предвидеть, наука не является беспомощной в решении этих вопросов. Многие из них она уже разрешила, и экспериментирование здесь часто абсолютно излишне. Следует лишь учитывать то, что известно криминологам, психологам, педагогам и т. д.
   Вопрос об эффективности наказания не может быть, таким образом, рассматриваем только с точки зрения одной из целей применения наказания, а должен учитывать их диалектическое взаимодействие.
   На первый взгляд безупречные и казалось бы совершенно правильные с точки зрения учета личности виновного решения о применении мер общественного воздействия могут оказаться и действительно оказывались вредными с точки зрения задач общего предупреждения. Если подросток 18 лет, хорошо характеризуемый на производстве, в школе и по месту жительства, в первый раз в жизни нахулиганил и выбил кому-нибудь зуб, а этого подростка передали на поруки, то на первый взгляд такое решение с точки зрения учета личности виновного и тяжести совершенного деяния не может вызвать сомнений, однако кроме этого следует учесть и общепредупредительное воздействие наказания. Ведь есть много других подростков, которые тоже хорошо характеризуются, ни в чем предосудительном ранее замечены не были и действительно хорошо себя вели, но которые под влиянием подобного рода решений рассуждают так: «Первый раз выбьешь зуб, ничего тебе не будет, на поруки отдадут». А это уже ведет к росту подобных первичных менее значительных нарушений.
   Пленум Верховного Суда СССР в 1960 г. указал на то, что некоторые суды в ряде случаев «стали передавать на поруки общественным организациям и коллективам трудящихся и применять условное осуждение с передачей осужденных на исправление и перевоспитание не только лиц, совершивших преступления, не представляющие большой общественной опасности, но и лиц, совершивших опасные преступления. Такие ошибки создавали среди некоторой части неустойчивых элементов чувство безнаказанности, и в известной мере способствовали совершению новых преступлений». [643 - Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 сентября 1960 г. «О состоянии судимости в первом полугодии 1960 г.». Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1963 гг. М., 1964. С. 151.]
   Меры, эффективные с точки зрения общего предупреждения, могут оказаться вредными с точки зрения специального предупреждения. И. И. Карпец правильно пишет: «Переоценка общепредупредительного значения наказания снижает эффективность наказания». [644 - Карпец И. И. Об эффективности уголовного наказания // Социалистическая законность. 1966. № 5. С. 19.]
   2. Необходимо, чтобы общество воспринимало установление запрета или усиление репрессии как справедливое. В каких же случаях это имеет место?
   Наказание воспринимается обществом как справедливое, если он а) постигает виновных, б) соответствует содеянному [645 - Важно также, чтобы наказание было справедливым, т. е. чтобы оно соответствовало тяжести совершенного преступления (Фефелов П. А. Понятие и система советского уголовного права. С. 39).] и в) постигает в такой же мере всех так же виновных.
   Мера, эффективная с точки зрения устрашения, может быть вредной с точки зрения воспитания и притом не только воспитания отдельного лица, но и общественного воспитания. Вот почему наказание, назначенное за конкретное преступление, должно быть справедливым. Справедливость необходима обществу, она дает людям сознание физической и духовной безопасности.
   Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 7 июля 1971 г. «О дальнейшем совершенствовании деятельности судов по осуществлению правосудия в свете решений XXIV съезда КПСС» указал, что «выполняя указания партии об усилении правового воспитания граждан, судьи должны помнить о том, что правильное применение правовых норм, строгое соблюдение социалистической законности при рассмотрении судебных дел, широкая гласность судебной деятельности и высокая культура проведения судебных процессов, справедливость (курсив наш. – М. Ш.) и убедительность судебных решений являются наиболее действенными формами пропаганды советских законов». [646 - Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. № 4. С. 8.]
   Упрощенное понимание задач общей превенции может приводить к несправедливым приговорам, наказанию невиновных, несоответствию между содеянным и наказанием и т. д. Для того чтобы наказание оказалось действенным, необходимо, чтобы оно распространялось только на виновного, чтобы оно было справедливо, чтобы оно было рационально. Только при этих условиях наказание способно воспитывать и устрашать. Именно с этой точки зрения следует подходить к такому вносившемуся одно время предложению, как наказание родителей за преступление, совершенное их детьми (за плохое воспитание). Как специальное предупреждение такая мера является уже запоздавшей – эти дети уже воспитаны плохо; как общее предупреждение она совершенно бессмысленна, ибо никто не может под угрозой наказания хорошо воспитывать.
   На первый взгляд может, конечно, показаться, что в некоторых конкретных случаях наказание, нарушающее принципы законности или гуманности, эффективно. Такое мнение может явиться лишь результатом неправильного подхода к решению вопроса. Оно является результатом того, что учитываются лишь прямые непосредственные результаты применения наказания в данном отдельном конкретном случае. Между тем принципы законности и гуманизма служат целям, выходящим за рамки одного конкретного случая, находящегося в поле зрения лица, применяющего право в данный конкретный момент.
   Для социалистического уголовного права абсолютно неприемлемы меры наказания, находящиеся в противоречии с гуманными принципами социализма. Такие меры не могут быть эффективными с точки зрения интересов социалистического общества.
   В объяснительной записке к проекту УК 1920 г. говорилось: «Наказания, изувечивающие, телесные, поражения всей совокупности прав личности, являются мерами, которые оказывают разлагающее влияние на жизнь общества и не могут содействовать возрождению преступника. Целесообразность… не должна переходить за границы гуманности. В жертву первой не должны приноситься права личности, сохранение коих составляет основу и смысл общественной жизни». [647 - Материалы Народного комиссариата юстиции. 1920. Вып. 7. С. 43.]
   Социалистическое право не может допускать применения мер наказания, противоречащих гуманности, ибо «методы, которые несовместимы с человеческим достоинством, никогда не могут использоваться теми, кто находится на службе “человеческого прогресса”». [648 - Бьярнасон Б. Философские этюды. М., 1955. С. 95.]
   Учет всех объективных обстоятельств, которые определяют эффективность наказания, создает возможность для разработки эффективной системы наказаний, содержания отдельных мер наказания и практики их применения.

Глава VI
Система и виды наказаний и их эффективность

   А. Система наказаний в советском уголовном праве впервые детально была разработана в Руководящих началах. В основу этой системы легли указания В. И. Ленина и соответствующие положения Программы партии. Так, В. И. Ленин отмечал, что в области наказания необходимо:
   «1) > % условного осуждения
   2) общественного порицания
   3) замена лишения свободы принудительным трудом с проживанием на дому
   4) замена тюрьмы воспитательными учреждениями
   5) введение товарищеских судов (для известных категорий и в армии и среди рабочих)». [649 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 38. С. 408.] Принятая VIII съездом партии в марте 1919 г. Программа констатировала, что «в области наказания организованные таким образом суды уже привели к коренному изменению характера наказания, осуществляя в широких размерах условное осуждение, введя как меру наказания общественное порицание, заменяя лишение свободы обязательным трудом с сохранением свободы, заменяя тюрьмы воспитательными учреждениями и давая возможность применять практику товарищеских судов». [650 - Там же. С. 431.]
   VI раздел Руководящих начал предусматривал виды наказаний. В нем говорилось, что «в соответствии с задачей ограждения порядка общественного строя от нарушений, с одной стороны, и с необходимостью наибольшего сокращения личных страданий преступника, с другой стороны, наказания должны разнообразиться в зависимости от особенностей каждого отдельного случая и от личности преступника» (ст. 25).
   Перечень наказаний, приведенный в Руководящих началах, был примерным, и суды наделялись правом по своему усмотрению применять и другие, не вошедшие в него. В этот перечень были включены следующие виды наказаний: внушение, выражение общественного порицания, принуждение к действию, не представляющему физических лишений (например, пройти известный курс обучения); объявление под бойкотом; восстановление, а при невозможности его – возмещение причиненного ущерба; отрешение от должности; воспрещение занимать ту или иную должность, или исполнять ту или иную работу; конфискация всего или части имущества; лишение политических прав; объявление врагом революции или народа; принудительные работы без помещения в места лишения свободы; лишение свободы на определенный срок до наступления известного события; объявление вне закона; расстрел; сочетание вышеозначенных видов наказания (ст. 25). Разделом VII Руководящих начал предусматривалась также возможность применения условного осуждения.

   Таблица 3
   Меры наказания по УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг.

   Со времени издания УК 1922 г. система уголовных наказаний не подвергалась каким-либо существенным изменениям, они касались лишь несущественных и мало применявшихся наказаний (табл. 3).
   Как видно из табл. 3, изменениям подвергалась не система наказаний, а конкретное содержание отдельных мер и их относительная роль в практике применения. Вот почему анализ эффективности действующей системы наказаний предполагает анализ эффективности каждой из входящих в эту систему мер, анализ того, какими средствами эти меры содействуют достижению той цели, которая стоит перед наказанием, т. е. цели предупреждения совершения преступлений, и что каждая из этих мер объективно может дать.
   Введенное Указом Президиума Верховного Совета СССР от 12 июня 1970 г. условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением осужденного к труду (Ведомости Верховного Совета СССР, 1970, № 24) является фактически новым видом отбытия наказания, не связанным с лишением свободы.
   Все конкретные меры, входящие в систему наказаний, отличаются друг от друга не по конечной цели, которая перед ними поставлена, а по средствам ее достижения, а, значит, различным соотношением принуждения и воспитания в их содержании и соответственно различными возможностями общего и специального предупреждения. Эффективность конкретной меры наказания зависит от того, насколько действенны в определенных условиях те средства, которые в ней заключены для достижения конечной цели.
   Оценивая эффективность каждой конкретной меры наказания, следует учитывать, на что она рассчитана (общее предупреждение, специальное предупреждение, и то и другое) и какими средствами она должна эти цели достигнуть.
   Изучение этого вопроса показывает, что господствующее место в практике мер наказания занимают лишение свободы, исправительные работы, штраф и условное осуждение. Эти четыре меры в совокупности охватывают подавляющее большинство всех применяемых мер наказания, а это значит, что их эффективность определяет эффективность всей системы.
   Б. Следует согласиться с тем, что «наука не должна ограничиваться констатацией отрицательного или положительного результата действия правовой нормы, уметь найти их объяснения и определить именно то содержание правовой нормы, которое дает наибольший эффект, т. е. оказывает наиболее благоприятное влияние на экономические отношения, политическую обстановку, психологию людей и т. д.». [651 - Пашков А. С., Чечот Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления // Советское государство и право. 1965. № 8. С. 3.]
   Анализируя с указанных выше позиций эффективность различных мер наказания, мы приходим к выводу, что лишение свободы обладает целым рядом достоинств, которые и делают его столь часто и широко применяемой мерой наказания. Однако не следует забывать, что желательные позитивные последствия наказания, для достижения которых оно применяется, диалектически связаны с отрицательными нежелательными последствиями, которые от этих положительных результатов либо вообще отделить нельзя, либо отделить очень трудно, и поэтому, оценивая эффективность наказания и, в частности, лишения свободы, следует учитывать как одни, так и другие результаты.
   В. Кнапп правильно обращает внимание на то, что иногда норма «эффективно противодействует определенным нежелательным общественным явлениям, но в процессе своего социального действия она вызывает другие не предусмотренные и для общества нежелательные явления». [652 - Кнапп В. О возможности использования кибернетических методов в праве. М., 1965. С. 115.] На это же обстоятельство указывает и М. П. Лебедев, когда он пишет: «Иногда наряду с предусмотренными прямыми положительными результатами издание того или иного правового предписания вызывает такие последствия, которые нежелательны для законодателя, для общества». [653 - Лебедев М. П. Об эффективности воздействия социалистического права на общественные отношения // Советское государство и право. 1963. № 1. С. 21.]
   Долгосрочное лишение свободы изолирует виновного на длительный срок от общества и тем избавляет общество от опасности совершения новых преступлений. Возвращаясь через длительное время снова в общество, субъект часто, даже если он не исправился, лишен возможности совершать новые преступления. Долгосрочное лишение свободы действует устрашающе, оно может и способно так воздействовать и на виновного и на других лиц, склонных к совершению преступлений, чтобы они, боясь наказания, не совершали преступлений, этот вид наказания является единственным из всей системы наказаний, в процессе отбытия которого можно специфически воспитывать осужденного, ликвидировать у него антисоциальные и асоциальные тенденции и тем самым создать возможность для самой существенной цели частной превенции – ресоциализации, возможности возвращения человека в общество честным и полезным гражданином.
   В то же время лишение свободы, даже долгосрочное, обладает существенными недостатками. Осужденный отрывается от социальной среды, в которой обычно находится, отрывается от нормального производственного процесса, от семьи и попадает в особую микросреду, которая иногда отрицательно на него влияет, в особенности если речь идет о человеке, впервые отбывающем наказание лишением свободы.
   В нашем обществе содержание наказания лишением свободы не похоже на то, что было ранее, когда вся задача пенитенциарной системы состояла в изоляции, устрашении и возмездии. Мы хотим воздействовать на осужденного таким образом, чтобы он исправился и вернулся в общество сознательным гражданином, знающим, что хорошо и что плохо, оценивающим свои поступки так же, как их оценивает общество, чтобы он стал человеком, способным выбирать хорошее, мы действуем поэтому не только в интересах общества, но и в интересах самого осужденного, которого мы хотим в это общество вернуть.
   Смысл долгосрочного лишения свободы заключается, таким образом, в исправлении и перевоспитании осужденного, для чего необходим достаточный срок воздействия, режим, построенный с этой целью, и в первую очередь индивидуализация отбытия лишения свободы, рассчитанная на исправление конкретного субъекта. Такая индивидуализация режима в отношении конкретных лиц, лишенных свободы, требует участия в решении многих вопросов психолога, педагога, психиатра, без их помощи юристы не могут правильно индивидуализировать режим, а значит, сделать его наиболее эффективным для исправления осужденного. Не следует забывать, что лишение свободы, как мы же писали выше, способно не только исправлять, но и портить.
   Так, выборочное изучение убийств показало, что убийства, совершенные по самым низменным мотивам и отличающиеся особой жестокостью и исключительной дерзостью, совершались лицами, ранее судимыми. 35 % убийц были ранее судимы, 8 % судимы три и более раз. [654 - Джандиери А. С. Квалификация умышленных убийств, совершенных при отягчающих обстоятельствах по советскому уголовному праву. Канд. дис. (рукопись). Л., 1968.]
   Что окажется сильнее, режим, индивидуализирующий наказание, или микросреда заключенных, – это зависит от постановки дела и кадров исправительно-трудовой системы. Анализ динамики применения различных мер наказания за годы Советской власти показывает, что в последние годы имеет место большой и необоснованный, с нашей точки зрения, рост относительного значения лишения свободы среди других мер наказания (см. табл. 4). [655 - Данные табл. 4: за 1919–1921 гг. по статье Е. Тарновского (Еженедельник советской юстиции. 1922. № 44–45. С. 45), за 1922 г. – Еженедельник советской юстиции. 1923. № 15, за последующие годы (1923–1944) см.: Якубович М. И. О правовой природе института условного осуждения // Советское государство и право. 1946. № 11–12. С. 55; см. также: Шаргородский М. Д. Наказание по советскому уголовному праву (до 1944 г.). М., 1958. С. 74–75, 99–100, 108, 130, 160. – Как констатирует Н. Кондрашков, «удельный вес осужденных к лишению свободы… теперь относительно возрос…» (Кондрашков Н. Меры наказания в законе и на практике // Социалистическая законность. 1968. № 2. С. 11).] При констатации роста удельного веса лишения свободы среди других мер наказания следует, конечно, учитывать и то, что значительное количество преступных деяний, за которые ранее виновные осуждались к мерам наказания, не связанным с лишением свободы, сейчас вообще судами не рассматривается, а применяется передача дела в товарищеский суд или передача виновного на поруки, что сказывается на уменьшении удельного веса более мягких наказаний.

   Таблица 4
   Применение различных мер наказания (в % к общему числу)

   Судами РСФСР к лишению свободы продолжительностью до одного года включительно было приговорено в 1961 г. 26 %, в 1962 – 24,9, в 1963 – 19,9, в 1964 (первые девять месяцев) – 17,4 % от общего количества всех осужденных к этому наказанию. Т. Л. Сергеева и Л. Ф. Помчалов, исходя из выборочных данных, полагают, что по отношению к общему числу осужденных к лишению свободы, число осужденных краткосрочно составило в 1964 г. 17,2 %, в 1965 г. – 14,6 %. [656 - Ефимов М. А. Проблемы лишения свободы, как вида наказания в законодательстве, судебной и исправительно-трудовой практике. Автореф. в законе и на практике // Социалистическая законность. 1968. № 2. С. 11). Докт. дис. Л., 1966. С. 11; см. также: Сергеева Т. Л., Помчалов Л. Ф. Эффективность краткосрочного лишения свободы // Эффективность уголовно-правовых мер борьбы с преступностью. М., 1968. С. 29.] Анализ материалов, проведенный учеными-криминологами, показывает, что краткосрочное лишение свободы дает в дальнейшем высокий процент рецидива. По данным Л. Г. Крахмальника, из 300 обследованных им лиц, отбывших краткосрочное лишение свободы, 155 человек совершили новые преступления, не пробыв на свободе и одного года. По материалам А. М. Кондусова, 90 % лиц, отбывших краткосрочное лишение свободы в трудовых колониях для несовершеннолетних, совершили новые преступления. [657 - Стручков Н. А. Советская исправительно-трудовая политика и ее роль в борьбе с преступностью. Саратов, 1970. С. 189.] Между тем «лишение свободы повинных людей есть зло, к которому и в настоящее время необходимо еще прибегать, чтобы восторжествовали добро и правда. Но всегда нужно помнить, что это зло, что наша задача – пользуясь злом, искоренить необходимость прибегать к этому средству в будущем». [658 - Дзержинский Ф. Э. О революционной законности // Исторический архив. 1958. № 1. С. 5.]
   Неоднократно указывалось на то, что лишение свободы не должно занимать господствующее место в системе мер наказания в социалистическом обществе. В Программе, принятой VIII съездом партии в марте 1919 г., говорилось о замене лишения свободы обязательным трудом с сохранением свободы.
   Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 3 декабря 1962 г. указал, что суды, «…не допуская послабления опасным преступникам и рецидивистам, должны до конца преодолеть недооценку предупредительного и воспитательного значения применения мер наказания, не связанных с лишением свободы в отношении лиц, совершивших менее опасные преступления». [659 - Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1970. М., 1971. С. 244.]
   Как видно из приведенных выше таблиц, на протяжении многих лет безусловное лишение свободы занимало не более 25–30 % среди всех мер, принятых судами к осужденным. В постановлении ЦИК и СНК РСФСР от 26 марта 1928 г. «О карательной политике и состоянии мест заключения», где отмечались недостатки в деятельности судов и в постановке карательно-исправительной системы, признавался крупным недочетом «чрезвычайный рост числа осужденных, в особенности значительное увеличение за последние годы осужденных к лишению свободы на короткие сроки: недостаточное в связи с этим применение судами иных мер социальной защиты вместо лишения свободы». В результате принятых мер в последующие годы применение лишения свободы резко сократилось. Однако уже непосредственно перед войной (как результат действия Указов от 26 июня 1940 г. и 10 августа 1940 г.), в военные годы и в послевоенный период лишение свободы стало занимать первое место и доходило почти до 70 %.
   Между тем большое относительное место лишения свободы среди других мер наказания отражается на его эффективности. Как мы писали выше, одной из важнейших целей в борьбе с преступностью является ресоциализация. Применяя наказание, следует учитывать возможности ресоциализации осужденного и наилучшие для этого пути. Места лишения свободы должны готовить осужденного к выходу на свободу.
   Конечно, наказание вообще и лишение свободы в частности не может пока ориентироваться только на специальное предупреждение и тем более только на ресоциализацию. Для этого еще не созданы ни объективные, ни субъективные предпосылки, которые могли бы полностью обеспечивать возможность только такой направленности наказания. При применении лишения свободы необходимо учитывать и другие его стороны, обеспечивающие общество от преступлений – изоляцию преступников и устрашение. Имеется известное количество лиц, которых практически не исправляют и в отношении которых следует применять какие-то меры, чтобы обезопасить от них общество. Однако в отношении подавляющего большинства осужденных к лишению свободы нужна не индивидуализация устрашения, а индивидуализация воспитания, и поэтому дифференциация мест лишения свободы и режимов, различные структурные деления осужденных к лишению свободы на группы должны иметь в своей основе не только устрашение (дифференциация режимов по объему прав, переписки, передач, свиданий и т. п.), а в первую очередь направленность воспитательного процесса. Хулиган и взяточник, умышленный убийца и нарушитель правил движения на транспорте, результатом чего явилось неосторожное причинение кому-либо смерти, нуждаются в различных методах воспитания.
   При применении наказания лишением свободы общепревентивный характер наказания определяется сроком, на который наказание назначается. Сама угроза лишением свободы воздействует устрашающе, а режим и учреждение, где лишение свободы отбывается, имеет для этого лишь дополнительное значение. При отбытии наказания и в первую очередь наказания лишением свободы на первое место выступают задачи ресоциализации, исправления (в широком смысле этого слова) осужденного, т. е. задачи специального предупреждения. Задача общего предупреждения и здесь не снимается и выражается, в частности, в том, что наказание во многих случаях должно быть отбыто, даже если рецидив может быть заранее исключен, даже при констатации, что осужденный не представляет более общественной опасности, он не всегда может быть освобожден, но это не основное в отбытии наказания, а лишь отдельные и частные случаи. Основная же задача лишения свободы заключается в исправлении осужденного и изоляции его от общества.
   Исходя из того, что не существуют прирожденные неисправимые преступники, основной и достижимой задачей наказания является ресоциализация, т. е. исправление и перевоспитание. Именно поэтому советское уголовное право отказалось от пожизненного и очень длительного лишения свободы.
   Теми достоинствами, которыми обладает лишение свободы на достаточно длительные сроки, не обладают другие меры наказания, они не способны ни столь устрашающе действовать, ни воспитывать теми методами, которые доступны в отношении лиц, осужденных к длительному лишению свободы.
   Эффективность лишения свободы с точки зрения проявления действия специфических для этой меры положительных особенностей (режим, труд, политико-воспитательная работа) может проявиться, однако, только тогда, когда имеется достаточный срок для их положительного воздействия, как правило, этот срок должен быть не менее одного года.
   Ни краткосрочное лишение свободы, ни штраф, ни исправительные работы без лишения свободы свойствами, указанными выше, не обладают. Эти наказания либо вообще не изолируют преступника от общества, либо изолируют его на очень короткий срок и поэтому не лишают его физической возможности совершать дальнейшие преступления. Они кратки или единовременны, поэтому не способны воспитывать в специальном смысле этого слова. Таким образом, ожидать, что краткосрочное лишение свободы или штраф приведут к результатам, которые они просто не способны дать, никак нельзя. Все, чего можно ожидать от этих наказаний, это устрашение лиц, впервые совершивших малоопасные преступления, которые, испытав на себе эти наказания, в дальнейшем не будут совершать новых преступлений, боясь наказания.
   Таким образом, средство, которым действует краткосрочное лишение свободы, это в основном устрашение. Однако этот вид наказания связан с крупными недостатками, которые были указаны выше для лишения свободы вообще.
   При кратких сроках лишения свободы действует, как правило, и в основном, как мы указывали выше, его устрашающий характер (чего нельзя недооценивать), но тогда следует определить, не являются ли отрицательные стороны краткосрочного лишения свободы слишком дорогой ценой за его устрашающее воздействие. Отрыв от семьи и обычной социальной среды (в случаях осуждения к краткосрочному лишению свободы далеко не всегда отрицательной), отрыв от нормального производственного процесса значительного количества лиц, содержание для этой цели значительного специального аппарата ИТУ, вредное влияние других заключенных на лиц, впервые находящихся в местах лишения свободы, и т. д., все это может служить достаточным доводом для отрицательного отношения к применению краткосрочного лишения свободы и признания низкой его эффективности, за исключением тех случаев, когда по каким-либо причинам (например, отсутствие постоянного места работы, отсутствие постоянного местожительства) применение других мер является невозможным.
   Применение краткосрочного лишения свободы особенно нецелесообразно в отношении лиц, которые уже ранее отбывали наказание лишением свободы. Практика показывает, что «удельный вес рецидива у краткосрочников, ранее уже отбывавших наказание в виде лишения свободы, значительно выше, чем у тех, кто ранее к лишению свободы не приговаривался». [660 - Карпец И. И. Об эффективности уголовного наказания // Социалистическая законность. 1966. № 5. С. 21.]
   Краткосрочное лишение свободы воспитать не может, значит, смысл его не в воспитании стремления к труду и дисциплине, так как осуждаются в основном трудящиеся, это наказание должно устрашать, а поэтому оно целесообразно в специальных учреждениях, в одиночных камерах в таких условиях, чтобы лицо, подвергнутое этому наказанию, в дальнейшем не пожелало бы совершать преступления.
   Заслуживает внимания опыт применения в различных странах новых видов краткосрочного лишения свободы, которые могут в какой-то мере оказаться полезными и в наших условиях. Это, в частности, «арест в конце недели». Сейчас, когда у нас введена пятидневная рабочая неделя, есть возможность применять такую форму отбывания наказания к лицам, осужденным к лишению свободы на срок до одного месяца (а иногда и до трех месяцев). Такое отбытие лишения свободы (в рассрочку) может происходить с вечера пятницы до утра понедельника и в праздничные дни с нормальной работой и проживанием дома в остальные дни и соответствующим зачетом отбытых дней в назначенный срок. Такая форма отбытия избавляет краткосрочное лишение свободы от многих его недостатков, а при соответствующем регулировании режима может обеспечить достаточно устрашающий характер.
   Кроме случаев, указанных выше, лишение свободы на срок менее одного года целесообразно применять и в тех случаях, когда его необходимо соединить с принудительным лечением (алкоголики, наркоманы, психопаты и т. д.). В остальных случаях целесообразно краткосрочное лишение свободы заменять более эффективными мерами. Однако необходимо, учитывая устрашающий характер краткосрочного лишения свободы, заменить его другой мерой, имеющей также устрашающий характер, но социально более эффективной. Эта мера должна быть такова, чтобы она воспринималась осужденным и его микросредой не как освобождение от наказания, а как достаточно чувствительное лишение, способное оказать не только воспитательное, но и устрашающее воздействие. С этой точки зрения отдача на поруки, условное осуждение и меры, применяемые товарищескими судами, недостаточно эффективны в особенности с точки зрения их общепревентивного значения.
   Проверенная практически и теоретически неэффективность краткосрочного лишения свободы приводит к выводу о целесообразности замены этой меры другой или другими мерами, способными оказывать превентивное воздействие путем снижения жизненного стандарта виновного. Различные меры, способные лишить преступника наиболее распространенных сейчас в нашем обществе предметов удобства и роскоши (радиоприемник, холодильник, телевизор, пай в кооперативной квартире, легковая машина), выселение или потеря очереди на государственную квартиру способны оказывать необходимое превентивное воздействие. Такой результат может быть получен путем назначения достаточно крупных штрафов, вычетов при исправительных работах, рекомендованного выше лишения свободы «в рассрочку платежа». Психологический «шок» будет в этих случаях не меньше, а больше, чем при краткосрочном лишении свободы.
   Достаточно эффективный результат можно получить в ряде случаев и при запрещении заниматься определенной деятельностью (в частности и в особенности при лишении водительских прав как профессиональных, так и любительских), при лишении родительских прав, а также при лучшей организации условного осуждения, а также путем применения условного осуждения к лишению свободы с обязательным привлечением осужденного к труду.
   В. Эффективность штрафа. Можно полагать, что в настоящее время и в дальнейшем такой достаточно эффективной мерой наказания в отношении лиц, осуждаемых за менее тяжкие преступления, может явиться штраф. Штраф действует, конечно, в основном устрашающе, его воспитательное воздействие такое же, как и у всех других мер, кроме долгосрочного лишения свободы, и заключается оно в осуждении поступка и лица, его совершившего, так что с этой точки зрения он не имеет никаких преимуществ, но зато он лишен тех недостатков, с которыми связано краткосрочное лишение свободы.
   Изменения в экономическом положении граждан, значительное улучшение материального положения подавляющего большинства трудящихся создало необходимость пересмотра отношения к этой мере наказания. В первые годы Советской власти реальной мерой имущественного наказания была только конфискация имущества у нетрудовых элементов. У подавляющего большинства трудящихся ничего, кроме текущего заработка не было, а крупный штраф лишил бы их средств, необходимых для удовлетворения самых насущных потребностей. Сейчас дело обстоит иначе, рост заработной платы и общих доходов трудящихся создает возможность для более широкого применения штрафов, чем раньше.
   В тезисах ЦК КПСС «50 лет Великой Октябрьской социалистической революции», как и в ряде документов, опубликованных ранее, указывается на необходимость усилить роль экономических методов руководства и правильного сочетания морального и материального стимулирования, «умелого использования на социалистической основе товарно-денежных отношений и связанных с ними экономических категорий». [661 - 50 лет Великой Октябрьской социалистической революции. Тезисы ЦK КПСС. М., 1967. С. 33.] Как правильно указывалось в письме в газету «Правда», «материальное стимулирование – это не только поощрение передовиков, но и подтягивание отстающих», а формы воздействия на таких могут быть самыми разнообразными, в частности, ущемление в заработке. [662 - Заславский Александр. Отдача // Правда. 1968. 22 янв.]
   Учитывая особенности переживаемого периода в развитии нашего общества и указанные выше положения тезисов ЦК КПСС, среди наказаний такой экономической мерой могут являться штрафы. Эти штрафы должны быть достаточно крупного размера, чтобы они были чувствительны для данного конкретного человека и могли действовать устрашающе, а следовательно, размер штрафа должен определяться не только в зависимости от деяния, но и в зависимости от материального положения виновного.
   Материальное положение подавляющего большинства граждан страны создает сейчас возможность применения штрафов (иногда в рассрочку) в размере 100 р. и более. В этом отношении следует приветствовать включение в Уголовный кодекс РСФСР статей, предусматривающих возможность применения штрафа за хищение государственного или общественного имущества в небольших размерах (ст. 93 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

и ч. 1 ст. 96 УК РСФСР).
   Штрафы через суд, т. е. создающие судимость, следует применять в достаточно высоких индивидуально-чувствительных размерах за многие случаи мелкого хулиганства, мелкие кражи личной собственности, неплатеж алиментов, оскорбление, клевету, нарушение действующих на транспорте правил без тяжких последствий, угон автомашины без цели хищения, за многие неосторожные деяния и многие другие, менее значительные преступления. Штраф во многих случаях следует соединять с ограничением определенных прав (на занятие определенных должностей, на вождение автомашин, родительских прав, опекунских прав и ряда других).
   Возражение, что штрафы в более крупных размерах (100 р. и более) отражаются на материальном благополучии не только осужденного, но часто и его семьи, неубедительно, так как помещение того же лица в места лишения свободы на общих основаниях еще в большей степени отражается на благополучии его семьи, чем уплата штрафа.
   Заслуживает внимания то, что из 221 состава, предусмотренного сейчас в Особенной части УК РСФСР 1960 г., 56, т. е. 25,4 %, допускают возможность применения штрафа (а с учетом частей одной и той же статьи 60 составов). При этом в 19 случаях – до 50 р., в 23 случаях – до 100 р., в 11 – до 300 р. и в 5 – свыше 300 р. Следует также для сравнения учесть, что вычеты при осуждении к одному году исправительных работ с удержанием 20 % при заработке 100 р. в месяц, составляют 240 р., при заработке в 200 р. – 480 р., а такие наказания применяются сравнительно часто. Мы полагаем, что расширение применения штрафов за счет сокращения применения краткосрочного лишения свободы способно повысить эффективность системы наказаний.
   Как известно, применение штрафа всегда вызывало возражения. Против штрафа высказывались все считавшие, что наказание должно быть возмездием за вину. Но и те, кто так не считал, во многих случаях полагали, что штраф иногда более вреден, чем лишение свободы, так как лица, совершившие мелкие деликты, часто не могут уплатить штраф, а это ведет к социальному неравенству, поскольку имущие платят штраф, а неимущие отбывают наказание лишением свободы. Указывалось также на то, что «шок» при краткосрочном лишении свободы, например для алкоголиков, является более эффективным.
   Однако упоминавшаяся выше новая шведская система и система, рекомендуемая контрпроектом в ФРГ, так называемая Tagesbussensystem, способна уничтожить это неравенство. Она для этого достаточно эластична.
   Вопрос о «шоке» спорен. Путем сравнения процента рецидива некоторые авторы пытаются доказать, что наименьший рецидив имеет место при применении штрафа. Так, Штеннер для ФРГ приводит следующие данные о рецидиве в отношении лиц, к которым были применены различные наказания. [663 - Цит. по: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht. 1970. Bd. 86. Н. 1. S. 29.]

   Несмотря на то, что мы также считаем штраф целесообразной мерой наказания, представляется, что более низкий процент рецидива при применении штрафа объясняется не его достоинствами, а различным контингентом лиц и деяний, к которым и за которые он применяется.
   Г. Исправительные работы без лишения свободы – наказание теоретически более эффективное, чем штраф, так как в нем должно соединяться устрашение, связанное со значительным материальным ущербом, с воспитательным общественным воздействием. А. Шарипов прав, когда он пишет, что «исправительные работы без лишения свободы – весьма эффективный вид наказания», однако он прав и тогда, когда указывает, что эффективность меры наказания в виде исправительных работ без лишения свободы снижается в результате неправильного осуществления этого наказания на практике. [664 - Шарипов А. За повышение эффективности исправительных работ без лишения свободы // Социалистическая законность. 1967. № 8. С. 57.] Бо́льшая по сравнению со штрафом эффективность исправительных работ связана с воспитательным воздействием коллектива, а если это воспитательное воздействие отсутствует, то исправительные работы сводятся к тому же «штрафу в рассрочку платежа».
   Эффективность исправительных работ, штрафа и других подобных мер нельзя оценивать, как это иногда делается, только по уровню рецидива среди лиц, отбывших эту меру наказания. При таком подходе нетрудно прийти к выводу, что исправительные работы, штраф и отдача на поруки эффективнее долгосрочного лишения свободы, так как процент рецидива среди лиц, осужденных к этим мерам наказания, ниже. Однако это объясняется вовсе не большей их эффективностью, а контингентом лиц, осужденных к различным наказаниям. Ясно, что к долгосрочному лишению свободы осуждаются лица, совершившие более тяжкие преступления, и более стойкие преступники, поэтому и рецидив среди них выше. При оценке эффективности следует также учитывать не только рецидив, но и общепревентивное влияние.
   Д. С этих позиций следует рассмотреть и вопрос об эффективности условно-досрочного освобождения. Эффективность этого института также следует оценивать в зависимости от тех целей, которые стоят перед наказанием. Если считать, что наказание имеет целью возмездие, что это возмездие должно соответствовать содеянному или если исходить из того, что наказание должно только устрашать и притом в первую очередь окружающих, т. е. считать основной целью наказания общее предупреждение, то осужденный должен полностью отбывать назначенный ему срок и вообще не следует допускать никакого условно-досрочного освобождения. Если же исходить из того, что наказание имеет одной из своих важнейших целей специальное предупреждение, т. е. исправление и ресоциализацию осужденного, то тогда мы придем к выводу, что следует создавать максимально возможные стимулы для такого исправления и что одним из самых мощных подобных стимулов является возможность досрочного освобождения.
   Анализ материалов показывает, что процент рецидива среди лиц условно-досрочно освобожденных не только не выше, а, напротив, ниже, чем среди лиц, отбывших срок полностью. Анализ эффективности условно-досрочного освобождения осужденных к лишению свободы из исправительно-трудовых учреждений за 1961–1968 гг. показал, что из числа освобожденных условно-досрочно за этот период из ИТУ Мурманской области совершили новые преступления 8,3 %, а из освобожденных по отбытии наказания – 15 %. [665 - Васильев А. И. Современные проблемы условно-досрочного освобождения осужденных к лишению свободы. Автореф. канд. дис. Л., 1970. С. 4.] Конечно, и из этих цифр никак не следует делать вывод, что условно-досрочное освобождение эффективнее полного отбытия срока, так как условно-досрочно освобождаются другие категории заключенных, чем те, кто полностью отбывает срок. Однако из этого, безусловно, можно и должно делать вывод, что правильно применяемое условно-досрочное освобождение не менее эффективно, чем полное отбытие наказания.
   Условно-досрочное освобождение, имеющее своей целью исправление и ресоциализацию, для его эффективности вполне целесообразно соединять с изменением режима содержания заключенного за некоторое время до его освобождения. Поэтому эффективны такие мероприятия, как колония-поселение, условно-досрочное освобождение для работы в определенных отраслях промышленности и т. п.
   Е. Существующая сейчас в СССР и союзных республиках система мер уголовного наказания удовлетворяет задачам борьбы с преступностью и сама система этих мер не нуждается в какой-либо кардинальной перестройке. Однако эффективность ее может и должна быть повышена путем улучшения судебной практики и практики работы органов, ведающих организацией отбытия мер наказания и в первую очередь лишения свободы.
   Эффективность отбытия лишения свободы и прежде всего его воспитательное воздействие обеспечивается индивидуализацией, а это связано с сокращением применения этой меры наказания и заменой его в первую очередь штрафом. Только тогда режим отбытия лишения свободы, применяемого к ограниченному числу лиц, может быть индивидуализирован и, таким образом, может быть достигнуто сокращение рецидива путем лучшей организации воспитательной работы и ресоциализации лиц, отбывших наказание.
   Эффективность применения штрафов может быть улучшена путем повышения роли этой меры в общей системе применяемых наказаний и увеличения среднего размера штрафа до величин чувствительных, а в некоторых случаях весьма чувствительных для осужденного. Следует также обсудить вопрос о возможности установления в законе размеров штрафа в квотах, число которых должно соответствовать тяжести содеянного, а размер должен быть пропорционален материальному положению осужденного.
   Оценивая эффективность любой системы наказаний и любого конкретного наказания, следует иметь в виду, что эффективность наказания определяется не только системой и содержанием наказаний, которые применяются, но и рядом обстоятельств, которые являются общей предпосылкой эффективности любого наказания (см. гл. V).

Глава VII
Прогноз эффективности наказания

   «…в условиях социализма общественное прогнозирование играет большую роль в разработке законодательных норм. Причем проверка эффективности изданных законов столь же необходима, как и в сфере нормативной научной деятельности, суждения которой должны подтверждаться».
(В. Холичер. «Человек в научной картине мира»)

   А. Кибернетика внесла ясность в отношении того, что «в конечном итоге задача любой науки заключается в том, чтобы уметь предсказать поведение изучаемой системы, будь то машина, живой организм, человек или же общество в целом». [666 - Грязнов Б. С. Некоторые идеологические аспекты кибернетики // Кибернетика, мышление, жизнь. М., 1964. С. 404.]
   В области правовых отношений, где действуют статистические законы, прогноз – это основанное на объективных материалах и научных методах вероятностное предвидение событий и процессов, которые должны иметь место в будущем.
   При прогнозе эффективности правового регулирования необходимо предвидеть, какой результат эта новая норма даст (сократят ли уголовные запреты на транспорте аварийность; сократит ли повышение наказаний преступность и т. д.).
   Каждое прогностическое предвидение должно рассматриваться лишь как предвидение вероятностей, объем и структура которых детерминированы прошедшим и настоящим.
   Цель правового прогноза – руководство действиями, относящимися к будущему. Мы анализируем, каковы будут последствия различных способов правового воздействия. При этом мы абстрагируемся от тех аспектов будущего, которые не зависят от нашей деятельности. «Человек, который понимает, что и как происходит, может манипулировать некоторыми из условий с тем, чтобы ход событий изменился в его пользу». [667 - Шибутани Т. Социальная психология. М., 1969. С. 505.]
   Правовая норма сама по себе – это уже один из элементов обратной связи. Издавая норму права, государство на основе прогноза вмешивается в объективно происходящие процессы, чтобы они шли в желательном для государства направлении.
   Правовая норма, примененное наказание – это сознательно вводимая дополнительная детерминанта, которую государство, суд вводят в социальный процесс для достижения на основе прогноза тех целей, которые они перед собой ставят в борьбе с преступностью. Неправильный прогноз действия нормы и наказания может привести к неправильным решениям и дать либо отрицательные результаты, либо в лучшем случае не дать вообще никаких результатов.
   Для того чтобы прогноз был правилен (эффективен), необходимо: а) знание объективных фактов прошлого и настоящего; б) знание законов развития; в) объективная оценка совокупности взаимодействующих факторов. Однако прогнозирование (с большей или меньшей ошибкой) возможно и при отсутствии полного знания законов развития и всех взаимодействующих обстоятельств, вызывающих данное явление.
   Правильно указывается на то, что «теоретической основой предвидения в любой области является знание объективных законов развития и механизма их действия в конкретных исторических условиях». [668 - Александров А., Ожегов Ю. В. И. Ленин и научное предвидение // Правда. 1969. 24 окт.] Однако нельзя согласиться с тем, что «существование закономерной связи между последовательным состоянием систем еще неравнозначно возможности делать удачные прогнозы, ибо для этого должны быть выполнены дополнительные условия информационного порядка. Для прогноза недостаточно существования закономерной связи, необходимо еще, чтобы мы ее знали». [669 - Амстердамский С. Разные понятия детерминизма // Вопросы философии. 1966. № 7. С. 120.] Между тем прогнозирование (с большей или меньшей ошибкой) возможно и при отсутствии полного знания объективных законов. Египетские жрецы правильно предсказывали лунные и солнечные затмения, хотя ничего не знали о тех законах, на основе которых они происходят. Современная медицина не знает еще причин многих болезней, например рака, но это не исключает того, что врач может прогнозировать исход заболевания, причины которого он не знает, а в некоторых случаях и успешно его лечить.
   Даже волюнтаризм не исключает возможности научного прогнозирования отрицательных его последствий. Во всех случаях при наличии хотя бы ограниченных научных познаний, а не полного знания всех взаимодействующих причин, научное прогнозирование лучше, чем прогнозирование интуитивное.
   Для правильного прогноза совсем не всегда требуются знание и анализ причины или всех причин какого-либо явления, иногда достаточно констатации внешнего проявления, которое на основе прошлого опыта дает достаточно материала для эмпирического прогноза. Как пишет У. Росс Эшби, «в нашей повседневной жизни мы на каждом шагу сталкиваемся с системами внутренней механики, которые не открыты полностью для наблюдения и в обращении с которыми приходится применять методы, соответствующие “черному ящику”». [670 - Эшби Росс У. Введение в кибернетику. М., 1959. С. 128; см. также: Моисеев В. Д. Центральные идеи и философские основы кибернетики. М., 1965. С. 99–105.]
   Сказанное выше не исключает, однако, и необходимости в некоторых случаях прогнозирования на основе интуиции, «интуиции недостаточно, хотя без нее тоже не обойтись». [671 - Гвишиани Д., Лисичкин В. Прогностика. М., 1968. С. 88.] Особенность интуиции заключается в том, что она всегда предваряет результат, который лишь в будущем получает логическое и экспериментальное обоснование. [672 - Бычков И. В. Познание и свобода. М., 1969. С. 176.]
   Следует также учитывать, что сама способность к тому, чтобы на основе интуиции приходить к правильным выводам, является результатом наличия у человека, способного к такой интуиции, определенных знаний, опыта, а если этого нет, то и интуиция невозможна. Для того чтобы яблоко, упавшее на голову, породило мысль о законе всеобщего тяготения, нужно было, чтобы это яблоко упало на голову Ньютона.
   Д. Гвишиани и В. Лисичкин, признающие, как мы указывали выше, значение интуиции, в то же время правильно исходят из того, что «интуитивные или волюнтаристские прогнозы вряд ли могут быть положены в основу научного составления планов, программ или управления каким-либо процессом». [673 - Гвишиани Д., Лисичкин В. Прогностика. С. 127.]
   Задача науки уголовного права (криминологии) заключается, в частности, в том, чтобы а) на основе правильного и глубокого анализа материалов давать обоснованные прогнозы эффективности всех мер, применяемых для борьбы с преступностью; б) на основе данных психологии, педагогики и правильного определения и подбора необходимой информации суметь давать обоснованный прогноз в отношении конкретного лица, совершившего преступление, о тех мерах и режиме, которые в отношении этого лица будут наиболее эффективны для предотвращения рецидива.
   Первый вопрос, который в связи с этим возникает: допустимо ли и возможно ли вообще прогнозирование отрицательных явлений?
   Философ-марксист Эделинг (ГДР) пишет, что «в интересах комплексного оформления определенных общественных процессов необходимо разрабатывать отдельные прогнозы, которые охватывают преимущественно нежелательные аспекты развития общественных процессов». [674 - Edeling. Komplexität und Komplexe Prognostik moderner Produktivkräfte in der Wissenschaftlich-technischen Revolution beim Umfassenden Aufbau des Sozialismus in Deutschen Demokratischen Republik. Berlin, 1967. S. 175.] Такого же мнения придерживаются и те марксисты в ГДР, которые изучают специально преступность. Так, Ф. Мюллер пишет: «Прогноз отрицательных явлений известен как законная часть марксистско-ленинского общественного прогноза», а «преступность как спонтанное, социально детерминированное, чуждое природе социалистического общества явление доступно для прогноза». [675 - Мüller F. Gedanken zur Prognose gegen die Kriminalität // Neue Justiz, 1967. H. 3. S. 719.]
   Представляется необходимым не только последующий анализ эффективности тех или других уголовно-правовых и социальных мероприятий в борьбе с преступностью, но и прогноз будущей эффективности на основе научного анализа этих мероприятий. Важно ранее всего установить, что, допустим, возможен и необходим прогноз не только положительных, но и прогноз социально отрицательных явлений.
   Необоснованность волюнтаристских утверждений, что в кратчайшие сроки преступность будет ликвидирована, что наказание доживает последние дни и полностью заменяется мерами общественного воздействия, сейчас всем ясна. Государству и обществу необходимы не иллюзии, а научно обоснованное, по возможности точное прогнозирование движения преступности и эффективности мер борьбы с ним. Это необходимо для разработки системы таких мер, для установления режима отбывания наказания, для подготовки кадров по борьбе с преступностью и т. д. Необходимо также прогнозирование эффективности конкретных социальных мероприятий, имеющих своей целью борьбу с преступностью.
   В соответствии с задачами наказания прогноз его эффективности должен производиться в двух направлениях: общий прогноз эффективности наказания как средства общего предупреждения и прогноз эффективности конкретного наказания как средства специального предупреждения в отношении конкретного лица.
   Общий прогноз эффективности наказания сам включает в себя ряд вопросов: эффективность наказания вообще; эффективность конкретных видов наказания; эффективность установления и применения наказания за те или иные действия; эффективность определенного содержания конкретных видов наказания (например, при лишении свободы режим, труд, политико-воспитательная работа, сроки и т. д.).
   Б. Необходимо четко различать два вида прогноза в исследуемой области.
   1. Прогноз эффективности наказания в отношении преступности как социального явления. Этот прогноз связан, конечно, с очень большими трудностями, но он возможен. Г. Клаусс правильно указывает, что «проникновение в такую сложную переплетенную систему контуров регулирования, какими являются современные общественные отношения в их совокупности, представляет собой гораздо более трудное дело, чем, например, анализ простейшей системы неорганической или даже органической природы. И все-таки оно в принципе возможно». [676 - Клаусс Г. Кибернетика и общество. М., 1967. С. 59.] Трудность подобного прогноза заключается в том, что преступность – одно из сложнейших социальных явлений. На динамику преступности воздействует не только наказание, но и очень большое количество различных конкретных социальных детерминаций, которые в современном обществе весьма динамичны.
   Само сопоставление данных о преступности в различные годы чрезвычайно затруднено, так как изменяющееся законодательство и колебания судебной практики (создание новых составов, изменение круга деяний, охватываемых составом, передача отдельных категорий дел для применения мер общественного воздействия и т. д.) лишают эти сведения необходимой твердости. Поэтому невозможен прогноз, сколько будет в 1975 г. дел о хулиганстве, ибо изменения в законодательстве, усиление борьбы с хулиганством (или, наоборот, ослабление такой борьбы) могут повлечь за собой не только изменение числа судебных дел о хулиганстве, но даже изменение числа зарегистрированных случаев хулиганства. Даже число судебных дел о таких более стойких по составу и борьбе с ними деяний, как убийство, может измениться в зависимости, например, от колебаний в вопросе о квалификации тяжких телесных повреждений, повлекших за собой смерть, о разбое, связанном с убийством, и т. п. Однако эта неполноценность статистики не должна смущать при анализе динамики объективных социальных явлений. Число действительных явлений (а не дел), убийств, тяжких телесных повреждений, изнасилований и т. д., определяется реальными социальными процессами (например, изменения в соотношении возрастного состава населения, что вполне поддается анализу). Анализ эффективности принимаемых мер и прогноз требуют, чтобы статистика удовлетворяла не только изменяющимся потребностям практики, но и стабильным требованиям научного анализа. Однако даже на основе существующей статистики, которая не может полностью удовлетворять задачам научного исследования, возможен в отношении отдельных видов преступлений удовлетворительный анализ и создается возможность прогноза.
   Мы обращаем внимание на это обстоятельство, в частности, потому, что «статистическая устойчивость означает, что при достаточном временном интервале вероятность тех или иных элементов статистического процесса оказывается почти одинаковой. Вот эта статистическая устойчивость говорит, что статистические процессы реального мира не хаотичны, а носят закономерный характер». [677 - Новак И. Кибернетика, философские и социологические явления. М., 1963. С. 184.]
   Только на основе такого прогноза можно решить в какой-то мере вопрос об эффективности принятых, а тем более намечаемых мероприятий в области системы наказаний. Просто сравнение данных за два периода, до и после проведения анализируемых мероприятий, еще само по себе ничего не показывает, если не проведен научный прогноз того, что было бы в последующий анализируемый период без проведенного мероприятия (так, например, в случае, когда преступность, несмотря на принятые меры, осталась стабильной, возможно, что без них она повысилась бы, а в случае, когда преступность снизилась, возможно, что и без этих мер она тоже снизилась бы по другим причинам).
   2. Прогноз при применении наказания в отношении конкретного лица, совершившего преступление, о вероятности рецидива.
   Социальное прогнозирование наиболее сложно по своей проблематике, [678 - Бестужев-Лада И. В. Социальное прогнозирование. М., 1969. С. 29.] однако все же предсказать «среднее» поведение коллектива всегда значительно легче, чем действия каждого из его членов. Сейчас имеют место лишь первые шаги в исследовании проблемы вероятного поведения индивида в той или иной ситуации. [679 - Там же.]
   Для марксистской криминологии имеет важнейшее значение вопрос о прогнозе вероятности рецидива в отношении конкретного лица, совершившего преступление, и о прогнозе вероятности совершения преступления лицом, которое преступления не совершало, однако в результате своего антисоциального поведения или антисоциальной микросреды, в которой оно находится, вызывает опасения, что оно может его совершить. Такой прогноз, конечно, еще более сложен, чем общий прогноз преступности, так как кроме взаимодействия социальных факторов, которые относятся к преступности вообще, здесь в действие вступает как одна из детерминант личность конкретного субъекта (от которой при анализе преступности в целом мы можем отвлечься на основе закона больших чисел). Этот прогноз усложняется также и тем, что при современном состоянии науки вообще мы не в состоянии учесть все определяющие выбор поступка взаимодействующие факторы, а тем более мы не можем оценить удельный вес каждого из положительных и отрицательных факторов, находящихся во взаимодействии, для того чтобы сделать научно обоснованный абсолютный вывод. Однако, несмотря на всю сложность, такие прогнозы, в значительной части оправдывающиеся, делаются и сейчас без достаточного научного обоснования как в обыденной жизни, так и в юридической практике. Мы всегда интуитивно представляем себе, как определенный известный нам человек будет вести себя в определенной ситуации, и на основе анализа опыта прежнего поведения прогнозируем его поведение в будущем. Органы прокуратуры, суда, мест лишения свободы делают во многих случаях правильные выводы о дальнейшем поведении лица, о его общественной опасности, о том, что оно исправилось и т. д.
   Возможность такого прогноза заключается в том, что «предсказание в принципе возможно везде, где мы имеем дело с закономерными событиями». [680 - Бауэр А. и др. Философия и прогностика. М., 1971. С. 389.] При этом не требуется, чтобы обязательно действовал причинный закон, может иметь место и другая форма детерминированности, однако обязательно должна иметь место необходимая и всеобщая связь. Так как деятельность людей объективно обусловлена, она научно познаваема. [681 - Там же. С. 105.] Всякое живое существо, и человек в том числе, сталкиваясь с какой-то ситуацией, реагирует на нее, исходя из предшествующего опыта, на основе которого он строит прогноз будущего. [682 - Фейгенберг И. Психологи вооружаются методами точных наук // Наука и жизнь. 1970. № 10. С. 7.] Предшествующий опыт человека – это его опыт в той микросреде, в которой он находится. Зная этот опыт, зная его микросреду и анализируя возможные ситуации, мы можем прогнозировать поведение этого человека.
   «Глубокое знание необходимости и условий, в которых она осуществляется, изучение и обобщение предшествующей практики позволяет делать проблематичный вывод о возможных случайностях. Речь идет, разумеется, не о предсказании конкретных случайностей и их характеристик (места и времени возникновения, формы проявления и т. д.), а, еще раз подчеркнем, о выявлении самой возможности появления случайностей того или иного типа с тем, чтобы заблаговременно принять меры, способные свести к минимуму их отрицательные последствия». [683 - Ожегов Ю. П. Проблема предвидения в современной буржуазной идеологии. Новосибирск, 1971. С. 108.] Автор продолжает исходить из того, что «неизбежность преступности как социального явления вовсе не означает неизбежности для отдельного лица стать преступником». [684 - Шаргородский М. Д. Преступность, ее причины и условия в социалистическом обществе // Преступность и ее предупреждение. Л., 1966. С. 43.] Таким образом, каждое конкретное преступление есть явление случайное, однако, как и всякое случайное явление, оно детерминировано и, в указанных выше рамках, может быть прогнозировано.
   Конечно, мы не можем при прогнозировании индивидуального поведения, а, значит, в том числе и преступного поведения, рассчитывать на стопроцентную точность нашего прогноза. Всякий социальный прогноз это прогноз вероятностный, а когда речь идет о прогнозе индивидуального поведения, то это должно быть учтено в наибольшей степени. Однако мы имеем возможность здесь, как и во многих других случаях в области медицины, социологии и т. п., устанавливать большую или меньшую степень вероятности тех или других последствий, того или иного поведения как результата нам известных, заранее заданных предпосылок.
   Органы, ведущие борьбу с преступностью, систематически сталкиваются с необходимостью прогнозирования дальнейшего поведения определенного лица и, что самое главное, с необходимостью выявления тех дополнительных правовых детерминант, которые должны быть установлены для того, чтобы направить поведение субъекта в желательном для общества направлении. Вопросы прогноза возникают при определении конкретной меры наказания, режима лишения свободы при условно-досрочном освобождении, условном осуждении, замене наказания мерами общественного воздействия и во многих других случаях. [685 - «Практика судов давно уже идет по пути применения индивидуального прогнозирования» (Аванесов Г. А. Теория и методология криминологического прогнозирования. М., 1972. С. 289).]
   Правильно пишет Г. А. Аванесов, что «определение возможности антиобщественного поведения субъекта в будущем не имеет ничего общего с теорией опасного состояния личности». [686 - Аванесов Г. А. Индивидуальное прогнозирование судебной практики // Советская юстиция. 1971. № 23. С. 12. – Он правильно пишет также: «Индивидуальный прогноз является превентивным прогнозом» (Аванесов Г. А. Теория и методология криминологического прогнозирования. С. 267).] Используя статистические закономерности, мы можем с достоверностью утверждать, что внутри определенной группы мы будем иметь определенный процент рецидива, однако мы не можем утверждать, что именно А, Б или В обязательно будут рецидивистами, поэтому применение каких-либо карательных мер является в этом случае абсолютно недопустимым. Однако не только допустимы, но и необходимы все те правовые меры, которые направлены на устранение социальных детерминант, способствующих рецидиву или создающих опасность противоправного поведения, и создание правовых детерминант, способствующих ресоциализации и правомерному поведению конкретных А, Б и В внутри определенной группы (меры педагогического и медицинского характера, устройство на работу, обеспечение постоянным местом жительства). Очень часто речь идет прежде всего о том, чтобы изменить общественные отношения, внутри которых возникают нежелательные мотивы, следовательно, обеспечить человеку «человеческую среду».
   Так, например, поступают ленинградские органы МВД, когда они каждое лето направляют в трудовые лагеря за город подростков, в отношении поведения которых имеются неблагоприятные прогнозы, что, безусловно, способствует снижению числа преступлений несовершеннолетних. Не вызывает сомнений, что далеко не все из них совершили бы правонарушения, однако не вызывает сомнений ни воспитательный, ни предупредительный характер подобных мер. Такое прогнозирование возможно, целесообразно и полезно.
   Прогноз определенной степени вероятности рецидива может быть научно обоснован и на том уровне знаний, который характерен для современного состояния криминологии.
   Имеется также возможность установления потенциальной общественной опасности личности на основе определенных показателей. По мнению криминолога Г. Блютнера (ГДР), существует пять основных групп социальной и криминальной опасности (угрозы – Gefährdung): 1) после освобождения из условий ИТУ; 2) в результате ярковыраженного отрицательного отношения к труду; 3) в результате постоянного потребления алкоголя; 4) в результате резко отрицательного развития в детском и юношеском возрасте; 5) в результате асоциального поведения. [687 - Blutner H. Die soziale und kriminelle Gefährdung sowie die darin eingeschlossenen asozialen Verhaltensweisen und ihre Überwindung in Prozess der Kriminalitätsbekämpfung und-verbeugung. Potsdam; Babelsberg, 1970.]
   Мы не можем еще сейчас учесть все детерминанты, определяющие индивидуальное и, в частности, преступное поведение, мы тем более не можем с точностью определить удельный вес каждой из известных нам и установленных нами детерминант. Однако, установив наличие ряда известных нам причин, а иногда и просто внешних признаков, мы способны делать в достаточной мере обоснованный прогноз индивидуального преступного поведения.
   Криминология может, не зная всех причин, на основе уже установленных научных данных о детерминантах преступного человеческого поведения и на основе их внешних проявлений делать правильные заключения в области прогнозирования индивидуального поведения. Такое индивидуальное прогнозирование будущего преступного поведения является, конечно, только вероятностным прогнозированием и его целенаправленность заключается в том, чтобы, учитывая высокую степень потенциальной общественной опасности, принять меры для профилактики возможного преступного поведения. Вот почему индивидуальный прогноз может дать основание для принятия мер профилактических, воспитательных, но не карательных, поэтому представляется неправильным мнение Г. А. Аванесова о возможности «принятия решений карательно-воспитательного характера». [688 - Аванесов Г. А. Индивидуальное прогнозирование судебной практики // Советская юстиция. 1971. № 23. С. 11.]
   За целесообразность научного прогнозирования индивидуального преступного поведения в последние годы высказываются ряд криминологов в СССР и других социалистических странах. [689 - Аванесов Г. А. 1) Основы криминологического прогнозирования. М., 1970. С. 42–52; 2) Индивидуальное прогнозирование в судебной практике // Советская юстиция. 1971. № 23. С. 11–12; Кудрявцев В. И. Причинность в криминологии. М., 1968. С. 161–163; Шаргородский М. Д. 1) Цели наказания в социалистическом уголовном праве и его эффективность // Преступность и ее предупреждение. Л., 1971. С. 123–126; 2) Прогноз и правовая наука // Правоведение. 1971. № 1. С. 49 и сл.; Zakrzewski P. Zagadnienie prognozy kryminologisznej. Warszawa, Wydawnictwo prawnicze, 1964. St. 213; Buchholz E., Hartmann R., Lekschas J., Stiller G. Sozialistische Kriminologie. Berlin, 1971. Staatsverlag DDR. S. 64, 163; Shubert L. Sudom vyslovevana prognoza a jei kriminologicke aspecty. Pravnicke Studie, 1967. 4. S. 825–862.] Такого же мнения придерживаются и ученые в области социальной психологии. Так, Б. Д. Парыгин пишет: «В зависимости от числа факторов, определяющих подвижность или устойчивость настроения и присущих тому или иному индивиду, можно более или менее обоснованно прогнозировать поведение последнего в ситуации, предъявляющей высокие требования к психической уравновешенности личности». [690 - Парыгин Б. Д. Основы социально-психологической теории. М., 1971. С. 152.]
   Не вызывает сомнений, что совместными усилиями юристов, психологов, педагогов и кибернетиков можно разработать систему таких показателей, которые дадут возможность получения достаточно точного прогноза поведения отдельного лица, освобождаемого из мест лишения свободы, отбывшего срок или условно-досрочно, а также лиц, условно осужденных, передаваемых на патронат и т. д.

Детерминизм и ответственность [691 - Статья опубликована в журнале «Правоведение» (1968. № 1).]

   Научное решение вопроса о детерминированности человеческой воли в связи с проблемой ответственности прежде всего вызывает необходимость определить то, что мы понимаем под волей человека. Воля – это функция нормально работающего человеческого мозга, это одна из сторон психической жизни человека; волевые действия характеризуются сознательностью и целенаправленностью.
   «Всякий человек знает – и естествознание исследует —…волю… как функцию нормально работающего человеческого мозга; оторвать же эту функцию от определенным образом организованного вещества, превратить эту функцию в универсальную, всеобщую абстракцию, «подставить» эту абстракцию под всю физическую природу, – это бредни философского идеализма, это насмешка над естествознанием», [692 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 18. С. 241.] – писал В. И. Ленин.
   Воля – это одна из сторон психической жизни человека, она неразрывно связана с мыслительной деятельностью и чувствами. Как известно, на поведение человека оказывают влияние не только психические процессы, но и механические повреждения мозга (например, в ходе нейрохирургических операций), гипноз, а также те изменения, которые происходят в мозгу под влиянием различных химических веществ, в частности наркотиков и алкоголя, вызывающих расслабление воли (абулию).
   Волевые действия человека в отличие от рефлекторных и инстинктивных являются результатом индивидуального опыта конкретного человека. Все то, за что человек борется, на что направлена его воля, связано с его интересом. [693 - В современной философии под интересом понимается не только то, что имеет непосредственное значение для отдельного человека, но и то, что имеет значение для общества, что личность может удовлетворять лишь через посредство общества (Тугаринов В. П. Личность и общество. М.: Мысль, 1965. С. 147). По определению А. Г. Здравомыслова, «интерес есть единство выражения (обнаружения, проявления) внутренней сущности субъекта и отражения объективного мира, совокупности материальных и духовных ценностей человеческой культуры в сознании этого субъекта» (3дравомыслов А. Г. Проблема интереса в социологической теории. Изд-во ЛГУ, 1964. С. 29). Таким образом, понятие интереса включает как материальные, так и этические побуждения.] Внешние факторы и внутренние побуждения детерминируют поведение человека, проходя через его волю и разум. Интересы и потребности, преломляясь в сознании человека, порождают цели и мотивы, которые в свою очередь детерминируют дальнейшее поведение субъекта.
   Для многих представителей современной буржуазной социологии характерно признание детерминированности человеческого поведения главным образом биологическими, прежде всего генетическими, особенностями личности. [694 - Новое время. 1966. № 44. С. 11.] В действительности же основным фактором, детерминирующим поведение личности, являются социальные условия – «пока люди находятся в данных взаимных отношениях, они непременно будут чувствовать, думать и поступать именно так, а не иначе». [695 - Плеханов Г. В. Избранные философские произведения. Т. II. М.: Госполитиздат, 1956. С. 334.]
   Поступки свободно действующего, вменяемого человека диктуются его волей, но сама «воля определяется страстью или размышлением», а «те рычаги, которыми, в свою очередь, непосредственно определяются страсть или размышление, бывают самого разнообразного характера. Отчасти это могут быть внешние предметы, отчасти – идеальные побуждения: честолюбие, „служение истине и праву”, личная ненависть или даже чисто индивидуальные прихоти всякого рода». [696 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 305.]
   Потребности, интересы, цели и мотивы человеческого поведения детерминированы извне и изнутри. Однако их объективная и субъективная обусловленность не исключает выбора конкретных форм человеческого поведения, конкретных действий, поступков и средств удовлетворения потребностей и достижения целей.
   По мнению В. П. Тугаринова, «возможность выбора поступков определяется наличием у субъекта некоего внутреннего устройства, способного, так сказать, переключать ответную реакцию в том или ином направлении, придавать ей ту или иную силу и т. д., аналогичного подобным устройствам в технике. Не вдаваясь в описание действия этого устройства, раскрываемого современной физиологией высшей нервной деятельности и психологической наукой, скажем просто: один из аппаратов этого устройства – разум – обдумывает, а другой – воля – решает и приводит решение в действие, исходя из целей». [697 - Тугаринов В. П. Указ. соч. С. 56. – «Организм, – отмечает М. Бунге, – …не является пассивной игрушкой своей окружающей среды, а… активно выбирает наиболее благоприятные условия для выполнения своих задач» (Бунге М. Причинность. М.: ИЛ, 1962. С. 344).] У конкретных людей это внутреннее устройство различно, и действует оно по-разному, приводя при одних и тех же внешних ситуациях к неодинаковым формам поведения, что дает возможность и основание для нравственной и моральной оценки личности и ее поведения. К. Маркс указывал на то, что «человек есть некоторый особенный индивид и именно его особенность делает из него индивида и действительное индивидуальное общественное существо…». [698 - Маркс К., Энгельс Ф. Из ранних произведений. М.: Госполитиздат, 1956. С. 591.]
   Нормальное функционирование волевого аппарата – то, что субъект, осуществляя выбор поведения, «мог руководить своими поступками» (ст. 11 УК РСФСР), – определяет возможность вменения. «Так как специфика человеческого поведения связана с актами рефлексии и self является субъективной основой ответственности, то вполне оправдано то обстоятельство, что при определении моральной ответственности прежде всего выясняются эти возможности индивида (их психическая база и сфера)». [699 - Черемнина А. П. Проблема ответственности в современной буржуазной этике // Вопросы философии. 1965. № 2. С. 85.]
   Проблема ответственности может быть правильно разрешена только на основе марксистского учения о детерминированности человеческого поведения. «Вопрос о свободе и необходимости приобретает особенно жгучую остроту, поскольку он выступает как вопрос о совместимости детерминированности и ответственности человека за свои поступки, научного мировоззрения и морали. Ясно, что если человек не властен сам наметить линию своего поведения, если она определяется помимо него, он не может нести ответственности за то, что делает, значит, “все дозволено”». [700 - Рубинштейн С. Л. Бытие и сознание. М.: Изд-во АН СССР. 1957. С. 181.]
   В борьбе против детерминизма его противники прежде всего используют этот аргумент. Но ответственность человека основана на том, что линия его поведения определяется не «помимо него», а проходя через его волю и разум (внешние причины действуют через внутренние условия). Ответственность может иметь место только в том случае, когда есть возможность выбора, т. е. когда объективно существует более чем один вариант возможного поведения, и из них субъект выбирает. Нет выбора и выбор детерминирован – это вовсе не одно и то же. Нет выбора – это значит, что воля и разум человека не принимают участия в детерминации конкретного события. Детерминирован же любой совершаемый поступок, любой акт поведения.
   Поэтому в случаях непреодолимой силы, когда объективно нет выбора, нет и не может быть ответственности. Если бандиты связали стрелочника и он не имеет возможности перевести стрелку перед проходом поезда, то он не несет ни уголовной, ни моральной ответственности за происшедшую катастрофу. Однако человек, под угрозой смерти выдавший государственную тайну, может и должен нести моральную, а в некоторых случаях и уголовную ответственность, так как у него был выбор приемлемого для него варианта поведения и он мог предпочесть смерть измене, а наличие морального и уголовного осуждения способно в подобных случаях детерминировать его выбор. Но поэтому не могут осуждаться морально (а тем более уголовно) лица, которые в бессознательном или беспомощном состоянии попали во время войны в плен.
   Перед философами и юристами при рассмотрении проблемы ответственности стоят два вопроса. Если выбор, который делает субъект, полностью детерминирован, необходим, то за что он отвечает? Если выбор, который делает субъект, не детерминирован или неполностью детерминирован, свободен, то для чего он отвечает?
   Внешние воздействия создают необходимость человеческих поступков. Однако еще Аристотель указал на то, что само понятие необходимости имеет различные значения: 1) необходимо принять лекарство, чтобы выздороветь, 2) необходимо дышать, чтобы жить, 3) необходимо съездить в Эгину, чтобы получить долг. Это все условия необходимости: мы должны, если хотим. Ничто не является следствием только внешних причин. Из необходимости в случаях, на которые мы указали выше, вытекает лишь стремление (мотивы и цели) людей, а выбор человеком того или другого варианта поведения определяется целями, которые он перед собой ставит. Свобода выбора означает, что человек делает то, что он хочет, значит, вопрос заключается в том, свободен ли субъект в своих желаниях. «Откуда берутся интересы? Представляют ли они собою продукт воли и человеческого сознания? Нет, они создаются экономическими отношениями людей». [701 - Плеханов Г. В. Избранные философские произведения. Т. I. С. 260.]
   Цели и мотивы человеческого поведения детерминированы его потребностями. [702 - «Категория цели выражает сознание человеком своих потребностей» (Марксистско-ленинская философия. М.: Госполитиздат, 1964. С. 202).] В то же время удовлетворение потребностей, реализация целей и мотивов человеческого поведения вовсе не связаны только с одной единственно возможной формой поведения, и в каждой конкретной ситуации имеются, как правило, различные средства для удовлетворения тех же потребностей, для достижения тех же целей, для следования тем же мотивам.
   Можно согласиться с мнением Н. А. Бернштейна, что «среда обитания организмов на земле является вероятностно организованной средой. События прошлого не предопределяют однозначно событий последующего момента, но вероятностно детерминируют их. Прошлый опыт организма служит основанием для вероятностного прогноза». [703 - Вопросы философии. 1967. № 6. С. 149.]
   Свобода заключается в возможности выбора. Без выбора нет свободы, а без свободы нет ответственности. Свобода выбирать – это значит иметь в данной ситуации возможность поступать различно. «Одним из условий свободы воли является то обстоятельство, что всегда существует более чем одна возможность и поэтому из них можно выбирать». [704 - Бьярнансон Б. Старые и новые проблемы. М.: ИЛ, 1960. С. 136.] Но что означает свобода выбора, который делается субъектом? Г. Смирнов правильно пишет, что «интересы, вкусы, желания формируются под воздействием окружающей социальной среды. Живя в обществе, человек принадлежит к определенной социальной группе, коллективу, связан с ними общностью интересов и не может не считаться с этими интересами, осуществляя выбор; наконец, объекты выбора также предоставлены личности общественными условиями». [705 - Смирнов Г. Свобода и ответственность личности // Коммунист, 1966. № 14. С. 60.]
   Что такое в действительности «свобода выбора», ясно из следующего примера. Субъект может купить (если у него есть деньги – первое объективное условие, детерминирующее его выбор) самые разнообразные товары (если его необходимые потребности в пище, жилье, одежде уже удовлетворены – второе объективное условие, детерминирующее его выбор), он может, скажем, выбрать, купить книгу или водку, но книгу он может выбрать только такую, которая имеется в продаже (третье объективное условие, детерминирующее его выбор). И, наконец, какую конкретную книгу он выберет – это определяется его вкусами, интересами, воспитанием и т. д. (субъективное условие, также детерминирующее его выбор).
   Выбор человеком того или другого варианта поведения определяется его интересами и целями, а интересы, которые побуждают его действовать, цели, которые он перед собой ставит, средства, которые он избирает для их достижения, детерминированы внешними условиями и личностью субъекта. Личность же человека формируется обществом, и «если характер человека создается обстоятельствами, то надо, стало быть, сделать обстоятельства человечными». [706 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2. С. 145–146.]
   Свобода воли состоит в том, что мы можем поступать по-другому, чем мы это делаем в действительности, но, тем не менее, мы всегда выбираем лишь одну из двух возможностей. Почему мы выбираем именно эту? Потому, что мы так решили. [707 - Бьярнансон Б. 1) Указ. соч. С. 134; 2) Почему мы поступаем так, а не иначе? // Вопросы философии. 1960. № 2. С. 98.] Что значит «субъект мог поступить иначе»? Только то, что другой человек в такой же ситуации поступил бы иначе. «Одно и то же обстоятельство для разных людей, руководствующихся разными интересами, целями, может послужить причиной противоположных решений и поступков». [708 - Смирнов Г. Указ. соч. С. 62.] Если бы никто не мог поступить по-другому, то не было бы свободы выбора, а значит, и ответственности.
   Внешняя детерминированность не охватывает всего, что определяет, человеческое поведение, она не создает поэтому и фатальности «человеческих поступков», но внешние детерминанты, воздействуя на конкретного субъекта в конкретных условиях места и времени, детерминируют поведение человека, и любой сделанный им выбор в конечном счете полностью детерминирован. [709 - «Для объяснения чьего-либо поведения важно иметь в виду взаимодействие, существующее между ситуацией и тем, как субъект ее воспринимает с точки зрения своей личности (своего организма, опыта, темперамента, потребностей и т. д.)» (Фрис П., Пиаже Ж. Экспериментальная психология. М.: Изд-во Прогресс. 1966. С. 104).] Поэтому нельзя согласиться с утверждением А. П. Черемниной, что «если в поведении человека все целиком детерминировано, то причины его поступков могут быть только внешними по отношению к нему, и, следовательно, сам человек не отвечает за них». [710 - Черемнина А. П. Указ. соч. С. 77.] Поведение человека полностью детерминировано, однако эта детерминированность не только причинная и не только внешняя. В круг взаимодействующих факторов, обусловливающих поведение, входит и сам субъект, его воля, его разум, поэтому он отвечает за свои поступки.
   Закон, норма права определяют поступки людей, являясь одной из детерминант человеческого поведения. Право воздействует на поведение лица порицанием антиобщественных поступков, угрозой применения санкций или фактическим их применением при правонарушении. Такой подход к вопросу о детерминированности человеческого поведения дает возможность правильно разрешать вопросы как криминологии, так и пенологии. Он позволяет вести борьбу с преступностью двумя путями: 1) воздействием на объективные условия с целью устранения внешних для субъекта факторов, детерминирующих выбор им нежелательного для общества варианта поведения; 2) воздействием на субъекта посредством применения или угрозы применения наказания и отрицательной оценки такого поведения, воздействием, влияющим на волю и разум человека и детерминирующим их с целью выбора желательного для общества варианта поведения. И то и другое возможно только при признании полной детерминированности любого человеческого поступка. Если бы детерминированность человеческого поведения в каком-то звене разрывалась, а поведение «раздетерминировалось», то там разрывалась бы и необходимая связь событий.
   Без признания необходимости человеческих поступков социология как наука теряет всякий смысл, ибо «научному объяснению поддаются только те явления, которые подчинены закону необходимости… Если бы действия людей не были необходимы, то их невозможно было бы предвидеть, а там, где невозможно предвидение, нет места и для свободной деятельности в смысле сознательного влияния на окружающую жизнь». [711 - Плеханов Г. В. Избранные философские произведения. Т. III. С. 43] «Социология становится наукой лишь в той мере, в какой ей удается понять возникновение целей у общественного человека (общественную „телеологию”) как необходимое следствие общественного процесса, обусловливаемого в последнем счете ходом экономического развития». [712 - Там же. С. 193.]
   Представление о возможности совсем недетерминированного или детерминированного неполностью выбора любого варианта поведения является философской основой любых форм волюнтаризма.
   Как же согласовать полную детерминированность поведения с наличием у человека свободы выбирать любой объективно возможный вариант поведения? Решение этого вопроса заключается в том, что детерминированность человеческого поведения и, в частности, выбора того или иного варианта поведения вовсе не сводится только к его причинной обусловленности.
   Причинность – это лишь малая частица объективной реальной связи, лишь одна из форм взаимосвязи. Причинность – вовсе не единственная форма связи между явлениями. Формой связи будет, например, и функциональная зависимость, при которой изменения явлений могут происходить одновременно, и зависимость химической реакции от катализаторов и др. Недооценка этого и вызывает недоразумения в правовой науке. Ответственность в праве может иметь место не только тогда, когда есть причинная связь, но и тогда, когда налицо другая форма детерминирующей объективной связи.
   Детерминированность человеческого поведения вовсе не означает того, что каждый поступок человека обусловлен только причинно. Причина и действие представляют собой лишь одну из многих существующих форм детерминации. Детерминация – это необходимая связь многообразных и многочисленных явлений, находящихся во взаимодействии, причинная же связь, где одно явление (предыдущее) выступает как причина (действие, сила), а другое (последующее) – как следствие, – это отношение лишь двух явлений, вырванных из взаимодействия с другими. Ф. Энгельс указывал: «Чтобы понять отдельные явления, мы должны вырвать их из всеобщей связи и рассматривать их изолированно, а в таком случае сменяющиеся движения выступают перед нами – одно как причина, другое как действие». [713 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 546–547.]
   Каждый акт человеческого поведения входит как составная часть в общий процесс взаимодействия, где он детерминирован всей совокупностью взаимодействующих факторов. [714 - «Каждое единичное событие закономерно. То есть детерминировано в соответствии с рядом объективных законов, независимо от того, знаем ли мы эти законы» (Бунге М. Указ. соч. С. 36).]В этой совокупности субъект является активным деятелем, чья воля и разум способны сделать выбор. Пока поступок не совершен, имеются объективные и субъективные возможности различных вариантов поведения, а любой сделанный и осуществленный выбор, т. е. совершенный поступок, детерминирован.
   Необходимость ответственности не может быть обоснована отсутствием детерминации, напротив, ее обоснование заключается в том, что внутренняя детерминация поступка входит в процесс взаимодействия. Нельзя регулировать такое поведение, которое не является волевым.
   Сознательный выбор того или иного варианта объективно возможного поведения есть безусловное свойство человеческого разума, человеческой воли, воздействуя на которые право способно направлять поведение людей в целях закрепления порядков, выгодных и угодных господствующему классу.
   Ответственность – это необходимость (а правовая ответственность – обязанность) для человека претерпеть за свой, вредный для общества поступок, порицание и связанные с ним меры общественного или государственного принуждения.
   Давая философское определение ответственности, В. П. Тугаринов утверждает, что это – «способность человека предвидеть результаты своей деятельности и определять ее, исходя из того, какую пользу или вред она может принести обществу». [715 - Тугаринов В. П. Указ. соч. С. 52.] Однако такая способность человека – это, очевидно, не ответственность, а лишь предпосылка, условие, дающее возможность обосновать ответственность. Далее, В. П. Тугаринов полагает, «что ответственность выражается в том, что личность признает свои обязанности перед обществом, налагает их на себя». [716 - Там же. С. 58.] Но и такое понимание ответственности не подходит ни для общественной, ни тем более для правовой ответственности. Из этого определения следовал бы вывод, что если лицо не признает своих обязанностей перед обществом, т. е. именно то, что имеет место в большинстве случаев нравственных и правовых нарушений, оно не является ответственным. То, о чем пишет В. П. Тугаринов, это ответственность перед своей совестью, сознание ответственности, но не общественная и не правовая ответственность.
   Точно так же нельзя согласиться и с положением Г. Смирнова, что «быть ответственным – значит предвидеть последствия своих действий, руководствоваться в своих действиях интересами народа, прогрессивного развития общества». [717 - Смирнов Г. Указ. соч. С. 62.] Из этого определения следовало бы, что лица, не руководствующиеся в своих действиях интересами народа или не предвидевшие последствий своих действий, не несут ответственности. Между тем закон прямо устанавливает ответственность лиц, которые «не предвидели возможности наступления последствий, хотя должны были и могли их предвидеть» (ст. 9 УК РСФСР).
   Представляется, что философское определение ответственности должно охватить все ее формы, в том числе моральную и юридическую. Философским основанием ответственности является детерминированность человеческого поведения, которая создает возможность воздействия на сознательные поступки людей в желательном для общества направлении. Общественно опасные, виновные, т. е. проходящие до своего совершения через волю и разум субъекта, поступки могут быть предотвращены в результате отрицательной оценки подобных деяний обществом и государством и путем воздействия принудительных мер как воспитательных, так и устрашающих – институт ответственности выполняет именно эту функцию. [718 - «Ответственность объективно выполняет роль контроля в соотнесении должного с возможным, свободной воли с необходимостью в поведении. Социальная ответственность – подотчетность (правовая, политическая, экономическая и т. д.), вменение, положенность к ответу – это одно из средств реализации должного» (Черемнина А. П. Указ. соч. С. 86).]Юридическая ответственность – это правовая обязанность правонарушителя претерпеть меры государственного принуждения, порицающие его за виновно совершенное противоправное деяние и заключающиеся в лишениях личного или имущественного характера.
   В нашей литературе выдвигались и другие определения этого понятия. Так, И. С. Самощенко первоначально рассматривал юридическую ответственность как «реализацию правовых санкций». [719 - Самощенко И. С. К вопросу о причинности в области юридической ответственности // Вопросы общей теории советского права. М.: Госюриздат, 1960. С. 340: см. также: Лейст О. Э. Санкции в советском праве. М.: Госюриздат, 1962. С. 91.] В более поздней работе он пришел к выводу, что «ответственность состоит в претерпевании лицом неблагоприятных для него последствий его проступка». [720 - Общая теория советского права. М., Юридическая литература, 1966. С. 417.] Автор этой статьи также ранее определял ответственность как меру государственного принуждения, порицающую правонарушителя за совершение противоправного деяния и его поведение и заключающуюся в лишениях личного или имущественного характера. [721 - Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М.: Госюриздат, 1961. С. 318; см. также: Общая теория государства и права. Изд-во ЛГУ, 1961. С. 451–452.] Однако дальнейшая разработка этого вопроса в науке привела к выводу, что проведение равенства между юридической ответственностью и реализацией правовых санкций, т. е. самими мерами государственного принуждения, не соответствует действительному положению вещей. [722 - Критические и конструктивные положения по этому вопросу см.: Галесник Л. С. Рец. на кн.: О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский. Вопросы теории права // Советское государство и право. 1962. № 6. С. 146; Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 187 и сл.; Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском праве. М.: Юридическая литература, 1963. С. 124 и сл.; Волженкин Б. В. Общественная опасность преступника и основание уголовной ответственности // Правоведение. 1963. № 3. С. 90–98; Курляндский В. В. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М.: Юридическая литература, 1965. С. 11, 24–25.]
   Новую для юридической науки, хотя и неприемлемую с нашей точки зрения, концепцию ответственности выдвинул В. Г. Смирнов, рассматривающий ответственность в широком смысле этого понятия как осознание своего долга перед обществом и государством, осознание характера и вида связей, в которых живет и действует человек». [723 - Смирнов В. Г. Уголовная ответственность и уголовное наказание // Правоведение. 1963. № 4. С. 79. – Основательную критику взглядов В. Г. Смирнова см.: Общая теория советского права. М.: Юридическая литература, 1966. С. 416.] Такое перенесение понятия ответственности в область должного, при этом толкуемого не как объективная юридическая реальность, а как «определенный психический процесс», лишает это понятие правового содержания и ведет к тому, что при отсутствии такого «осознания» нет ответственности, т. е. ответственность утрачивает всякое классовое и даже вообще социальное содержание (если отвлечься от социальной детерминированности самого сознания).
   Идея детерминизма лежит в основе не только целесообразности ответственности, но и нравственного и правового осуждения вредных для общества поступков и порицания лиц, их совершающих. В. И. Ленин указывал на то, что «идея детерминизма, устанавливая необходимость человеческих поступков, отвергая вздорную побасенку о свободе воли, нимало не уничтожает ни разума, ни совести человека, ни оценки его действий. Совсем напротив, только при детерминистическом взгляде и возможна строгая и правильная оценка, а не сваливание чего угодно на свободную волю». [724 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 1. С. 159.]
   При тождественных объективных, детерминирующих выбор условиях разные субъекты выбирают различные варианты поведения. Этот выбор субъективно детерминирован волей и разумом конкретного лица. Поэтому сделанный выбор, т. е. конкретный поступок человека, дает основание для оценки его личности и его поведения. Для того чтобы человек стал действовать, все побудительные силы, вызывающие его действия, неизбежно должны пройти через его сознание, должны превратиться в побуждения его воли. Вот почему детерминированность выбора не только не устраняет, а, напротив, доказывает целесообразность ответственности и правильность отрицательной оценки.
   И. П. Павлов, который полностью стоял на детерминистских позициях, писал: «Жизненно остается все то же, что и при идее о свободной воле с ее личной, общественной и государственной ответственностью: во мне остается возможность, а отсюда и обязанность для меня знать себя и, постоянно пользуясь этим знанием, держать себя на высоте моих средств. Разве общественные и жизненные обязанности и требования – не условия, которые предъявляются к моей системе и должны в ней производить соответствующие реакции в интересах цельности и усовершенствования системы». [725 - Павлов И. П. Полн. собр. трудов. Т. III. M. Изд-во АН СССР, 1949. С. 454–455.]
   Разум и совесть человека входят в совокупность взаимодействующих обстоятельств, определяющих конкретное поведение конкретного лица. Таким образом, детерминизм не освобождает человека от личной ответственности, но показывает объективную обусловленность тех решений, которые он принимает. Индетерминизм и фатализм сходятся в том, что какие бы то ни было воздействия на субъекта с целью направить его поведение в желательную сторону невозможны. Индетерминистские теории (как и фаталистические) могли поэтому дать только этическое основание ответственности как причинения страдания, возмездия, кары за причиненное страдание, за грех, за содеянное. Детерминизм обосновывает необходимость ответственности, он объясняет, для чего применяется ответственность, отвечает на вопрос, почему ответственность целесообразна только при наличии вины, позволяет анализировать эффективность различных форм и видов ответственности и выбирать наиболее успешные методы борьбы с правонарушениями. [726 - «…Общий детерминизм не признает ничего необусловленного, и, следовательно, он не ведет к неизбежности, кроме неизбежности, вытекающей из закономерного совпадения и взаимодействия процессов, среди которых человеческое сознательное поведение может в конечном счете иметь место. Только общий детерминизм показывает нам, что существует ряд законов, делающих нас способными противодействовать какому-либо данному ходу событий или по крайней мере видоизменять его некоторым образом» (Бунге M. Указ. соч. С. 125).] Только тогда, когда ответственность (наказание, упрек, оценка) детерминирует выбор субъектом конкретной формы его поведения, она имеет смысл. В противоположном случае она может быть только возмездием за злую волю. В свою очередь признание целесообразности и эффективности ответственности означает признание детерминированности выбора. Если выбор конкретной линии поведения не детерминирован, то тогда вся проблема изучения причин преступности и личности преступника бессмысленна, так как каковы бы ни были внешние причины и каков бы ни был человек, он может произвольно выбрать любой вариант поведения, в том числе и преступный. Только считая, что выбор полностью детерминирован, можно научно исследовать проблему профилактики преступности, т. е. изучать вопросы влияния на объективные условия и на субъекта с целью воздействия на его поведение в желательном для общества направлении. Только признавая полную детерминированность выбора варианта желательного поведения, можно утверждать, что изменение общественных условий создает необходимые условия для ликвидации преступности как социального явления.

Некоторые вопросы общего учения о соучастии [727 - Статья опубликована в журнале «Правоведение» (1960. № 1).]

1

   Проблема общего учения о соучастии в последние несколько лет привлекает к себе внимание многих советских криминалистов. Это вполне понятно, так как в этом институте Общей части уголовного права концентрируется много общетеоретических проблем, и то или другое их разрешение неизбежно должно влечь за собой и определенные выводы в области учения о соучастии, а принятие тех или других взглядов при решении вопроса о соучастии – желают и сознают это авторы этих взглядов или нет – не может не отражаться и на общих теоретических концепциях в области уголовного права.
   Необходимость включения в уголовное законодательство норм, регулирующих институт соучастия, определяется тем, что в объективной действительности значительное число преступлений совершается не одним, а несколькими лицами, и представляется необходимым разрешить вопрос о наказуемости деяний, которые не предусмотрены статьями Особенной части, но представляют общественную опасность в связи с тем, что деяние лица, непосредственно совершившего такое преступление, находится в причинной связи с этими виновными действиями и предусматривается как наказуемое статьями Общей и Особенной части.
   Это, однако, само по себе еще не означает, что абсолютно необходим сам институт соучастия вообще или что он может быть сконструирован только в том виде, который характерен для советского права. Во-первых, вполне возможно предусмотреть действия соучастников как самостоятельно наказуемые деяния в Особенной части уголовного права так, как это сейчас делается в отношении лиц, прикосновенных к преступлению (укрывателей, недоносителей и т. д.). Во-вторых, можно так сформулировать статьи Особенной части, чтобы они охватывали не только деяние исполнителя преступления, но и соучастников. Такое решение вопроса неоднократно предлагалось представителями социологического направления в уголовном праве (Фойницкий, Гец и др.). Такое решение принято действующим норвежским уголовным уложением 1902 г.
   Наконец, конструирование института соучастия как института Общей части, охватывающего все случаи подобного рода, которые законодатель считает нужным карать, может быть осуществлено различно. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что англо-американская система, принятая английским common law и законодательством большого числа стран, существенно отличается от систем, принятых на континенте Европы (Франция, Германия и т. д.) и в СССР.
   Таким образом, институт соучастия, отражая объективный факт существования преступлений, совершенных не одним, а несколькими лицами совместно, в своей юридической конструкции зависит от тех целей, которые ставит перед собой законодатель, от круга лиц, которых он желает карать, т. е. признает общественно опасными, и от общей системы и принципов законодательства, с которыми институт соучастия, как и любой другой институт действующего права, не должен находиться в логическом противоречии.
   Так, например, при издании УК РСФСР 1926 г. законодатель хотел карать всех укрывателей (и заранее обещавших укрыть и не обещавших) как соучастников, но это находилось в противоречии с общими принципами советского уголовного права (ответственность за деяние и результат только при наличии вины и причинной связи), и поэтому должно было быть изменено, что и сделано Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. Такие юридические конструкции, противоречащие логике системы права, могут существовать и иногда существуют длительное время, но своим существованием они причиняют очень большой вред правильному применению законов, а стало быть, и законности.
   Необходимость законодательного закрепления института соучастия и особенностей его конструкции определяется желанием законодателя точно ограничить в законе круг ответственных лиц и размер их ответственности, ибо в противном случае можно было бы эти вопросы передать на рассмотрение суда. [728 - Правильно утверждение И. П. Малахова, что «понимание института соучастия, его особенностей, юридической природы во многом зависит от выяснения его назначения и тех целей, которые преследует законодатель введением этого института» (Малахов И. П. Некоторые вопросы учения о соучастии по советскому уголовному праву. Тр. Академии. № 17. М., 1957. С. 144).]
   Соучастие в нашем праве не является квалифицирующим или отягчающим обстоятельством. [729 - См., напр.: Шнейдер М. А. Соучастие в преступлении по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 6.] В статьях Особенной части и в п. 2 ст. 34 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик (п. «в» ст. 47 УК РСФСР) мы имеем дело не с соучастием. В этих случаях просто квалифицирующим или отягчающим обстоятельством является совершение при определенных условиях преступления несколькими лицами, и к ст. 17 Основ эти случаи никакого отношения не имеют. Утверждение, что «институт соучастия в советском уголовном праве появился в связи с потребностями борьбы против наиболее тяжких посягательств на советский строй и правопорядок», отражает только тот факт, что исторически соучастники в советском уголовном праве упоминаются в связи с наиболее тяжкими посягательствами, но значение института соучастия в советском уголовном праве не в этом. Институт соучастия – это институт Общей части уголовного права, задача которого заключается не в усилении или ослаблении ответственности отдельных лиц, его роль значительно шире. Институт соучастия определяет круг лиц, ответственных за совершение преступного деяния – в этом и только в этом его смысл и значение.
   В тех случаях, когда в действиях каждого из лиц, совершивших совместно преступление, имеется состав, предусмотренный статьей Особенной части, для квалификации их деяний в институте соучастия нет надобности. Вопрос о соучастии возникает лишь в тех случаях, когда преступное деяние, предусмотренное законом, совершается совокупной деятельностью двух или нескольких лиц или когда преступный результат причиняется совокупной деятельностью, a также в тех случаях, когда общественная опасность и преступность виновной деятельности субъекта (соучастника) определяется причинно связанной с ней преступной деятельностью другого лица (исполнителя). Следует поэтому согласиться с утверждением И. П. Малахова, что «соучастие есть один из видов преступной деятельности субъекта, и степень общественной опасности этой деятельности, те или иные качественные признаки ее, точно так же, как и преступной деятельности индивидуально действующего субъекта, зависят от того, на что эта деятельность направлена, какой преступный результат она причиняет». [730 - Малахов И. П. Указ. соч. С. 144.]
   Однако И. П. Малахов недоучитывает того, что подстрекатель и пособник сами преступного результата, предусмотренного в диспозиции уголовного закона, не причиняют, и индивидуальная деятельность соучастника характеризуется поэтому тем, чему он содействует – в этом объективные предпосылки института соучастия.
   Утверждение почти всех наших авторов, занимающихся изучением этого вопроса, что «соучастие признается более опасной формой преступной деятельности, чем совершение преступления индивидуально одним лицом», [731 - Трайнин А. Н. Учение о соучастии. М., 1941. С. 64; Виттенберг Г. Б. О некоторых спорных вопросах учения о соучастии // Тр. Иркутск. гос. ун-та. Т. XXVII. Вып. 4. С. 54; Пионтковский А. А. Советское уголовное право. Общая часть. Госюриздат, 1959. С. 228.] что «соучастие как особая форма преступной деятельности характеризуется рядом объективных и субъективных признаков, совокупность которых определяет повышенную общественную опасность преступлений, совершенных при соучастии нескольких лиц», [732 - Соловьев А. Понятие соучастия по советскому уголовному праву и практика Верховного Суда СССР // Социалистическая законность. 1954. № 11. С. 27, 34.] неточно и приводит к неправильным выводам. Не следует, конечно, упускать из вида, что, как правило, совершение умышленного преступления совместно несколькими лицами связано с повышенной общественной опасностью. Это объясняется тем, что а) наиболее опасные и сложные преступления один человек часто не может совершить, и их совершает группа лиц; б) преступление, которое в равной мере может быть совершено как одним лицом, так и несколькими лицами, при совершении его несколькими лицами уже по этой причине часто становится более объективно опасным (групповое хищение, групповое хулиганство, неповиновение группы военнослужащих и т. д.). Однако это не имеет никакого отношения к институту соучастия, ибо в советском праве сам по себе институт соучастия как институт Общей части, предусмотренный ст. 17 Основ и соответствующими статьями УК союзных республик, на повышение или смягчение наказуемости соучастников никак не влияет. В законе говорится лишь, что «степень и характер участия каждого из соучастников в совершении преступления должны быть учтены судом при назначении наказания».
   В тех случаях, когда законодатель желает, чтобы обстоятельства, относящиеся к совершению преступления несколькими лицами, влияли на усиление или смягчение наказуемости деяния, он это регулирует либо в диспозиции и санкции статей Особенной части уголовного законодательства (например, ст. 14. 15, 16 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления и ч. 2 ст. 2, п. «б» ст. 4 и др. Закона об уголовной ответственности за воинские преступления, ст. 73 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 62 УК РСФСР и т. д.), либо предусматривает это как смягчающее или отягчающее обстоятельство вне нормы о соучастии (п. 2, 6 ст. 34 Основ).
   Таким образом, обсуждая проблему теоретического конструирования института соучастия, следует исходить только из того, какой круг лиц мы считаем необходимым карать как и исполнителей в рамках санкции статьи, предусматривающей соответствующее преступление, – насколько то или иное решение этого вопроса будет соответствовать общим принципам и системе советского уголовного права.

2

   На протяжении многих лет одним из бесспорных положений теории советского уголовного права являлось утверждение, что наше законодательство отказалось от акцессорной теории соучастия. [733 - Пионтковский А. А. Уголовное право РСФСР. М.: Госиздат, 1924. С. 184–185.] Однако сейчас мы встречаем мнение, согласно которому «советскому уголовному праву свойственно признание на деле акцессорной природы соучастия». [734 - Ковалев М. И. К вопросу о понятии соучастия в советском уголовном праве // Правоведение. 1959. № 4. С. 98.] Мы полагаем, что с этим мнением согласиться нельзя. Если понимать под акцессорностью соучастия то положение, что действия соучастников (пособников и подстрекателей) находят свое выражение в преступном деянии, предусмотренном нормой Особенной части, лишь через волевое деяние исполнителя, то это положение не вызывает никаких сомнений и вряд ли может быть оспорено. Однако не оно само по себе создает юридический институт акцессорности, а лишь те выводы, которые из него делаются.
   Этими выводами является то, что а) соучастник отвечает лишь при наличии наказуемого действия исполнителя и может быть привлечен к ответственности лишь, если исполнитель также привлечен к ответственности; б) наказуемость соучастника определяется той же статьей уголовного законодательства, которая предусматривает действия исполнителя.
   В буржуазной теории уголовного права крайняя акцессорность требовала для наказуемости соучастника наказуемого деяния исполнителя. Это привело к пробелам в наказуемости, которые теория в дальнейшем восполнила учением о так называемом «посредственном исполнителе». Так как и это не разрешало всех возникающих в практике вопросов, было выдвинуто учение об ограниченной акцессорности, что, однако, вызвало трудности при отграничении пособника от «посредственного исполнителя». Современная широко распространенная буржуазная теория уголовного права требует для признания наличия соучастия умышленного противоправного деяния исполнителя (так, в частности, решается этот вопрос в проекте нового StGB ФРГ).
   Даже те узкие рамки, в которых М. И. Ковалев характеризует принцип акцессорности, – «особые условия и формы ответственности соучастников возможны только в том случае, если исполнитель выполнил задуманный соучастниками состав преступления» [735 - Там же.] (курсив наш. – М. Ш.), неприемлемы для действующего советского права, устанавливающего уголовную ответственность за приготовление и поэтому карающего «умышленное создание условий для совершения преступления» (ст. 15 Основ). [736 - Совершенно правильно проект УК Литовской ССР рассматривает неудавшееся подстрекательство и пособничество как приготовление к преступлению (ст. 18).] Автор настоящей статьи придерживался и придерживается того мнения, что приготовление следует карать лишь в случаях, специально в законе указанных, что, как известно, Основы 1958 г. отвергли. Однако даже при ненаказуемости приготовления неудавшееся подстрекательство и пособничество следует карать, а тем более при его наказуемости. Если исполнитель привлекается к ответственности тогда, когда его деятельность еще находится в стадии приготовления, то неизвестно, сделал ли бы он в дальнейшем все от него зависящее для наступления результата. Подстрекатель и пособник в этих случаях уже сделали все от них зависящее, завершили свое деяние, полностью выполнили состав, предусмотренный ст. 17 Основ и соответствующей статьей Особенной части. Пособничество и подстрекательство, не приведшие к совершению исполнителем преступления и даже покушения на преступление (исполнитель умер, заболел, задержан при покушении на преступление и т. д.), могут, а в ряде случаев должны влечь за собой уголовную ответственность.
   Ошибочность взгляда М. И. Ковалева заключается в том, что он полагает, что «если нет исполнителя – нет и преступления, следовательно, нет и состава». [737 - Ковалев М. И. Указ. соч. С. 98.] Этот его взгляд, конечно, непосредственно связан с утверждением об акцессорной природе соучастия. [738 - См., напр.: Grünwald G. Die Beteiligung durch Unterlassen Goltdammer's Archiv für Strafrecht. 1959. H. 4. S. 117.] В случае, когда А. подстрекает Б. совершить преступление, думая, что он вменяем, Б. совершает это преступление, но на суде устанавливается, что он невменяем, А. должен отвечать за подстрекательство, а Б. не отвечает.
   Основанием ответственности по действующему советскому уголовному законодательству является совершение преступления – общественно опасного действия, предусмотренного уголовным законом (ст. 3 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик), т. е. наличие состава преступления. [739 - Автор настоящей статьи и ранее придерживался этого мнения (Вестник ЛГУ, 1952. № 9. С. 93). См. также: Дурманов H. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. М., 1955. С. 30–31; Кузнецова H. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 117; Чхиквадзе В. М. Понятие и значение состава преступления в советском уголовном праве // Советское государство и право. 1955. № 4. С. 55; Пинчук В. Состав преступления и проблема ответственности за соучастие особого рода // Вестник ЛГУ. 1959. № 17. С. 126–128.] При отсутствии в деянии состава преступления уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению (п. 2 ст. 5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик).
   В действиях каждого соучастника, а не только в действиях исполнителя, имеется состав преступления. Каждый соучастник совершает преступление, и не всегда то же преступление по его юридической природе, что и исполнитель. Однако все соучастники принимали участие в совершении одного деяния. Если бы в действиях каждого соучастника не было состава преступления, то он не мог бы быть привлечен к уголовной ответственности, и дело о нем подлежало бы прекращению на основании п. 2 ст. 5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик.
   Таким образом, следует признать, что составы преступлений предусматриваются не только в диспозициях норм Особенной части, но и соединением их с некоторыми нормами Общей части (соучастие, приготовление, покушение – ст. 15 и 17 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик), что и находит свое выражение в соответствующей юридической квалификации преступления в этих случаях.
   Наше отрицательное отношение к признанию акцессорной природы соучастия в советском уголовном праве определяется тем, что акцессорность означает установление ответственности соучастника не в соответствии с его деятельностью, а в соответствии с тем, что сделает и сделает ли вообще исполнитель, т. е. переход на позицию объективного вменения и нарушение принципа индивидуальной ответственности.
   Точно так же, как эксцесс исполнителя не усиливает ответственности соучастника, отказ исполнителя от совершения преступления или совершение им менее тяжкого преступления не должны вызывать изменения квалификации или исключения ответственности соучастника. На возможность ответственности соучастника не должно влиять ни то, что делает, ни то, что сознает исполнитель. Вина соучастника определяется тем, что он делает, что он сознает и чего он желает. Тот, кто умышленно содействует преступлению, которое совершает другое лицо, или кто умышленно подстрекает другого совершить преступление, подпадает под ст. 3, 7, 8 и 17 Основ, вне зависимости от того, что сознает исполнитель или другие лица, и должен быть привлечен к ответственности за это преступление. Общественная опасность соучастника определяется его деянием, а его вина определяется его психическим отношением к деянию и его последствиям, а не деянием или психическим отношением к деянию исполнителя.
   Отрицание соучастия в этом случае означает исключение уголовной ответственности лиц, чьи деяния полностью подпадают под ст. 7 Основ, так как без ссылки на ст. 17 их деяния не могут быть квалифицированы, а по ст. 17 они могут и должны быть квалифицированы. Поэтому нельзя согласиться с утверждением М. А. Шнейдера, что «для соучастия необходимо сознание каждого соучастника, что он действует не в одиночку, а совместно с кем-либо». [740 - Шнейдер М. А. Указ. соч. С. 27.] Такое положение исключало бы ответственность подстрекателей и пособников, умышленно содействовавших совершению преступления, однако сделавших это так ловко, что исполнитель их помощи и воздействия не сознавал. Так, например, А., знающий, что Б. для совершения преступления необходимы деньги, посылает их ему так, что Б. не знает, от кого он их получил. Получив деньги, Б. совершает преступление. По мнению М. А. Шнейдера, А. в этом случае не отвечает!
   Для наличия ответственности исполнителя предварительное соглашение не имеет никакого значения; для наличия ответственности соучастника также имеет значение не предварительное соглашение, а лишь сознание, что к его действию присоединяется действие исполнителя конкретного преступления. Предварительное соглашение лишь определяет характер соучастия и может влиять на квалификацию деяния. Квалификация действий соучастников по той же статье, что и действия исполнителя, оправдана и должна иметь место только в тех случаях, когда все элементы состава (кроме характера действия) совпадают, а в некоторых случаях тогда, когда соучастник сознает наличие этих элементов состава (например, специальной цели) у другого соучастника. Если это не имеет места, то одинаковая квалификация будет противоречить принципам советского уголовного права. [741 - Не соответствует теории и практике советского уголовного права утверждение М. И. Ковалева, что «советское уголовное право признает такую акцессорность, при которой все соучастники отвечают за одно преступление и в рамках санкции статьи, предусматривающей выполненный исполнителем состав преступления» (Указ. соч. С. 99). См.: Дело Шумакова и Цветкова. Сб. постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР за 1988 г. С. 42; Дело Туйчибаева и Шевцова // Судебная практика Верховного Суда СССР. 1953. № 1. С. 4.] Так, например, наличие у одного из лиц, разрушающих общественное имущество, цели ослабления Советского государства дает основание квалифицировать его действия по ст. 5 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления, но другие соучастники, у которых таких целей нет и которые о них не знают, могут отвечать лишь по ст. 79 УК РСФСР. Обстоятельства, относящиеся к субъекту преступления и дающие основание для изменения квалификации (например, повторность), могут и должны влиять на квалификацию только того лица, к которому они относятся, но не других соучастников.
   Неверно также утверждение М. И. Ковалева, что «если исполнитель не сознает, что его подстрекают к преступлению, то и средства, употребленные подстрекателем, не окажут на него никакого воздействия…». [742 - Ковалев М. И. Указ. соч. С. 101.] Практике известно очень много случаев, при которых исполнитель не сознавал, что его подстрекают, а теоретически значительно легче воздействовать на человека и стимулировать его к желательному умышленному поведению, когда он не знает, что его умышленно к этому подстрекают.
   Но, кроме всего прочего, к вопросу о соучастии в неосторожном преступлении и даже о неосторожном соучастии это не имеет никакого отношения, ибо в рассматриваемом случае и преступление может быть умышленным, и подстрекатель действует умышленно. Если же в результате умышленного подстрекательства имеет место неосознанное действие исполнителя, то, конечно, о соучастии не может быть и речи. В этом случае умышленно действующий подстрекатель является исполнителем умышленного преступления, а физический исполнитель либо отвечает за неосторожное деяние, либо вообще не отвечает. Для признания наличия соучастия необходимо одинаковое субъективное отношение всех соучастников к действию (бездействию) и его общественно опасным последствиям. Только в этом случае все они участвуют в одном и том же деянии.
   Принципы наказуемости соучастников в советском уголовном праве те же, что и общие принципы ответственности. Различие заключается не в принципах ответственности, а в том, что а) действия соучастников находятся в непосредственной причинной связи не с предусмотренным законом результатом или деянием, а с виновным действием исполнителя, которое повело к этому последствию; однако это ни в какой мере не исключает наличия причинной связи, ибо «causa cansae est causa causati»; б) между действием соучастника и преступным результатом находится волевое деяние исполнителя. Если волевое деяние исполнителя не охватывалось сознательной деятельностью соучастника, то оно не может быть вменено ему в вину (так называемый «разрыв причинной связи» буржуазного уголовного права). Если деяние «исполнителя» не носило сознательного или юридически значимого (релевантного) характера (несовершеннолетний, невменяемый, невиновное деяние), то юридическим исполнителем является сознающий эти особенности «исполнителя» подстрекатель или пособник (так называемый «посредственный исполнитель»). Такая же юридическая конструкция имеет место и в тех случаях, когда состав преступления требует специального субъекта (должностное лицо, военнослужащий и т. п.).
   При соисполнительстве (как умышленном, так и неосторожном), когда все виновные совершают преступление, предусмотренное в диспозиции уголовного закона, нет и соучастия, ибо все виновные являются исполнителями, но при совиновничестве, когда несколько лиц совместно выполняют состав, необходимо исследование вопроса с точки зрения института соучастия. [743 - И. П. Малахов, с одной стороны, утверждает, что «совместной совокупной преступной деятельности как таковой не существует», а с другой – пишет о действиях, в «совокупности действиями другого образующих состав преступления (соучастие в форме совиновничества)» (Указ. соч. С. 168). Верно, конечно, последнее.] Если А., Б. и С. избивали Д., то все они соисполнители, и их ответственность ничем не отличается от случая, когда они это делали каждый индивидуально. Но если Л. от совокупности нанесенных ему побоев умер, то за причинение ему смерти А., Б. и С. могут отвечать лишь как соучастники, ибо никто из них в отдельности смерти Д. не причинил.

3

   Исходя из рассмотренных общих Положений, следует, как нам кажется, решать конкретные спорные вопросы советской теории соучастия. Одним из таких наиболее спорных вопросов является вопрос о возможности соучастия в неосторожном преступлении. Для разрешения этого вопроса необходимо раньше всего внести ясность в самую постановку проблемы, так как из публикуемых работ видно, что этой ясности по-прежнему нет.
   Ни А. Н. Трайнин, ни автор настоящей статьи никогда не утверждали, что возможно неосторожное действие соучастников при умышленном преступлении. Никто никогда в советской литературе не придерживался мнения о возможности неосторожного соучастия и не предлагал карать как соучастника того, кто «своими неосторожными действиями оказал содействие в преступном поведении». [744 - Противоположное утверждение М. И. Ковалева (Указ. соч. С. 101) и других авторов нe соответствует ни тому, что писал А. Н. Трайнин (Учение о соучастии. М.: Юриздат, НКЮ СССР. 1941. С. 112–113), ни тому, что писал автор настоящей статьи (Вопросы Общей части уголовного права. Л., 1955. С. 142).] Ни неосторожного пособничества, ни неосторожного подстрекательства быть не может. Нет сомнения, что действие соучастника есть всегда действие умышленное. Однако не вызывает сомнения и то, что в ряде составов представляется необходимым раздельный анализ вины в отношении действия и в отношении последствий. [745 - Кудрявцев В. Н. Основы уголовного законодательства Союза CCР и союзных республик. М., 1959. С. 15.]
   Объективной предпосылкой, определяющей возможность соучастия в неосторожном преступлении, является то, что точно так же, как преступный результат может быть причинен умышленной совместной деятельностью, он может быть причинен и неосторожной совместной деятельностью нескольких лиц. Здесь тоже возможно соисполнительство, когда несколько лиц совместно совершают исполнительное действие по неосторожности. Например, А., В., С. и Д., сбрасывая с крыши лист железа, не посмотрев, что делается внизу, убивают Е. В этом случае они также будут отвечать как исполнители неосторожного убийства, как если бы они действовали по соглашению и отвечали за умышленное убийство. Может быть и совиновничество, когда преступный результат причинен совместными действиями: А. забывает на столе заряженный револьвер, а В., не проверив, есть ли заряд, нажимает курок и убивает С. И в этом случае ответственность не отличается от умышленного действия, и оба совиновника будут отвечать как исполнители.
   Некоторые формы соучастия при неосторожном преступлении невозможны. Так, не может быть преступной организации, созданной для совершения неосторожного преступления. Не может быть простого соучастия, а возможно только соисполнительство или совиновничество при неосторожности самого действия, в результате которого наступает общественно опасный результат. Однако возможно простое соучастие в тех случаях неосторожности, когда общественно опасное последствие причиняется в результате умышленных действий, которые по неосторожности привели к общественно опасным последствиям.
   Возражая против этой позиции, М. А. Шнайдер обоснованно утверждает, что «соучастник не может сознавать, что исполнитель совершает неосторожное преступление». [746 - Шнейдер М. А. Указ. соч. С. 31.] Но в таком случае надо освободить от ответственности и исполнителя, ведь он тоже не сознает, что совершает неосторожное преступление! Вина соучастника в этом случае та же, что и вина исполнителя. Это и дает основание для того, чтобы соучастники отвечали за неосторожное преступление. Утверждение же, что «при неосторожной вине исключается осведомленность подстрекателя и пособника о действиях исполнителя», [747 - Бородин С. Еще раз о соучастии // Социалистическая законность. 1957. № 12. С. 19.] неверно.
   Если объективно существование подобных случаев не вызывает сомнения, то их юридическая конструкция требует, чтобы она соответствовала общим принципам и положениям советского уголовного права. Принцип законности, принцип индивидуальной ответственности, из которых исходит советское уголовное право, предполагает с неизбежностью, что каждый отвечает за то, что он сделал, и его деяние квалифицируется по статье закона, предусматривающей состав, в котором он виновен. Это является основанием того, почему никогда не может быть неосторожного соучастия в умышленном преступлении, ибо при такой квалификации лицо, виновное в неосторожном деянии, отвечало бы за умышленное преступление. Вот почему неосторожно действующий в этом случае либо вообще не отвечает, либо отвечает за свое деяние, а умышленно действующий отвечает за свое – по разным статьям. Они не соучастники. Но если субъективное отношение лиц, совместно совершивших преступление, к действию и к результату одинаково: умышленное или неосторожное, то нет никаких принципиальных оснований для отрицания соучастия – они совершили одно общее деяние.
   Когда А., едущий в легковой машине, уговаривает правящего машиной ее владельца Б. нарушить правила уличного движения и ехать по городу со скоростью 100 км в час, и по этой причине машина наезжает на переходящую дорогу женщину, которая затем умирает от последствий аварии, то Б. виновен в неосторожном убийстве, предусмотренном ст. 139 УК РСФСР, его вина выразилась в том, что он умышленно нарушил правила уличного движения (сознательно их нарушил и желал этого) и неосторожно причинил смерть женщине (чего он не желал и не допускал, надеясь на свое уменье править машиной и рассчитывая, что несчастного случая не будет). А. же не может отвечать по ст. 139 УК, так как он своими действиями непосредственно смерти женщине не причинил. Его вина такая же, как и вина Б., – в нарушении правил уличного движения. Не желая и не допуская смерти женщины, надеясь на уменье Б. править машиной, он рассчитывал, что несчастного случая не будет, т. е. и он виновен в неосторожности в отношении наступившей смерти женщины. Объективная же сторона его действий заключается в подстрекательстве Б. [748 - Аналогичную позицию по этому вопросу заняли на научной сессии юридического факультета Киевского университета В. И. Василенко и С. И. Тихенко (Советское государство и право. 1957. № 9. С. 132–134).]
   Утверждение для подобных случаев, что «А. независимо от Б. виновен в неосторожном убийстве», как это имело место в определении Верховного Суда СССР по делу Чиликова и Маслова, не выдерживает критики, так как если бы А. уговаривал Б. ехать с повышенной скоростью, но Б. никого бы не переехал, то А. за неосторожное убийство бы не отвечал; значит, независимо от Б. он не отвечает!
   Нетрудно установить, что взгляды авторов, отрицающих возможность соучастия в неосторожном преступлении, связаны с утверждением о большей опасности преступления, совершенного соучастниками, по сравнению с таким же преступлением, совершенным одним лицом. Это нашло свое прямое выражение в ряде высказываний авторов, отрицающих такую возможность. Так, например, А. Соловьев пишет: «Совершение… неосторожного преступления не свидетельствует о повышенной общественной опасности преступления, а также лиц, его совершивших. Виновность каждого из лиц, в результате неосторожной деятельности которых причинен один преступный результат, сохраняет в этом случае индивидуальный характер. Поэтому мы полагаем, что причинение преступного результата неосторожными действиями нескольких лиц не может рассматриваться как соучастие». [749 - Соловьев А. Понятие соучастия по советскому уголовному праву и практика Верховного Суда СССР // Социалистическая законность. 1954. № 11. С. 27–34; Трахтерев З. С. // Радянське право. 1958. № 5. С. 56.]
   Действительно, к неосторожному преступлению нельзя применить положение о большей общественной опасности соучастия, но, как мы писали выше, и к институту соучастия вообще оно не имеет никакого отношения. Для решения рассматриваемого вопроса важно лишь то, что действия соучастников в неосторожном преступлении во многих случаях представляют такую же общественную опасность, как и действия исполнителя этого преступления, а без признания соучастия во многих случаях они остаются безнаказанными.
   А., В. и С. гуляли в лесу. А. предложил развести костер и уговорил B. и С. это сделать. В. принес валежник, С. развел костер, от которого возник лесной пожар. А., В., С. в равной мере виновны в умышленном разведении костра и в неосторожности в отношении возникшего пожара, но В. и С., однако, могут отвечать только как соучастники.
   К логически правильному выводу из отрицания возможности простого соучастия в неосторожном преступлении приходит С. Бородин. Анализируя многократно уже рассматривавшееся в литературе дело Чиликова и Маслова, он пишет: «Чиликов являлся соучастником Маслова в стрельбе, но не в убийстве. Если подойти к анализу действий Чиликова объективно, то следует признать, что в них отсутствует состав преступления». [750 - Бородин С. Еще раз о соучастии // Социалистическая законность. 1957. № 12. C. 24; Виттенберг Г. Б. О некоторых спорных вопросах учения о соучастии // Тр. Иркутск. гос. ун-та. Т. XXVII. Вып. 4. 1958. С. 57–58.] К этому выводу он приходит, так как полагает, что «при неосторожной вине исключается осведомленность подстрекателя и пособника о действиях исполнителя». [751 - Бородин С. Указ. соч. С. 19.]
   Но эта предпосылка, а поэтому и вывод неправильны. При определенных формах неосторожности совместно действующие лица полностью осведомлены о действиях исполнителя. Так, в частности, обстояло дело в приведенном выше примере, а также в деле Чиликова и Маслова. Чиликов был прекрасно осведомлен о действиях Маслова. В случае умышленного совместного совершения общественно опасного деяния, повлекшего за собой последствия, которых никто из совместно действующих лиц не желал, недопускал, но предвидел и рассчитывал предотвратить или не предвидел, но мог и должен был предвидеть, виновное отношение всех совместно действующих лиц к наступившим общественно опасным последствиям может быть одинаково, а их действия находятся в причинной связи с наступившим результатом, а значит, нет никаких оснований для исключения уголовной ответственности, так как в их действиях имеется состав преступления.
   Требование к соучастнику «предвидеть, желать или сознательно допускать наступление общественно опасного последствия» [752 - Виттенберг Г. Б. Указ. соч. С. 58.] ни законодательством, ни теоретически не обосновано: оно означает ничем не обоснованное ограничение положений ст. 3 Основ. Если уголовную ответственность несет лицо, совершившее преступление умышленно или по неосторожности, то почему же соучастник, совершивший предусмотренное законом и караемое при совершении его по неосторожности преступление, не подлежит ответственности?
   Следует признать, что спорность этого вопроса в действующем праве, как мы полагаем, окончательно разрешена формулировкой Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик: «соучастием признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении преступления» (ст. 17), а преступление ведь может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности (ст. 8 и 9 Основ).
   Это прекрасно понимали противники признания возможности соучастия в неосторожном преступлении, которые рекомендовали формулировку: «соучастие есть умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления». [753 - Пионтковский А. А. 1) Советское уголовное право. Часть Общая. Госюриздат, 1948. С. 409; 1952, С. 290; 1958, С. 228; 2) Вопросы Общей части уголовного права в практике судебно-прокурорских органов. М.: Госюриздат, 1954. С. 99; Шнейдер М. А. Указ. соч. С. 8; Виттенберг Г. Б. Указ. соч. С. 62; Брайнин Я. // Радянське право. 1958. № 5. С. 50.] Такая формулировка, как известно, фигурировала и в теоретической литературе, и при разработке проектов уголовных кодексов (например, проект уголовного кодекса Эстонской ССР, 1957 г., с. 18), но не была принята, а действующее сейчас законодательство, как мы полагаем, совершенно правильно, положительно решает вопрос о возможности соучастия в неосторожном преступлении.

4

   Вопрос о формах соучастия как вопрос Общей части уголовного права имеет значение лишь с точки зрения установления круга ответственных в этих случаях лиц и объема тех деяний, за которые они несут ответственность.
   Понятие о преступной организации как об особом институте Общей части уголовного права имеет смысл лишь в том отношении, что как и институт соучастия в целом оно определяет особый круг лиц, ответственных за совершение преступления, и объем их ответственности. Соучастие (вне формы преступной организации) предполагает подстрекательство или пособничество в конкретном преступлении. Общее развращение, имевшее своим результатом совершение многих преступлений, не может рассматриваться как подстрекательство к этим преступлениям, а продажа револьвера или яда не может рассматриваться как соучастие в тех преступлениях, которые в дальнейшем были совершены путем применения этого револьвера или яда, даже если развращавший или продававший понимали, что результатом их действии будет совершение каких-то преступлений. Они не соучастники и могут отвечать лишь за delictum sui generis (ст. 179, 182 и т. д.).
   Значение теоретического выделения ответственности лиц, находящихся в преступной организации, заключается в том, что они за самый факт участия в преступной организации отвечают как за преступление, для совершения которого организация была создана, вне зависимости от того, наступил ли вообще преступный результат, находилась ли их деятельность в причинной связи с наступившим конкретным преступным результатом, и знали ли они о конкретных преступных действиях отдельных членов преступной организации (ст. 9 и 14 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления). [754 - Теоретические положения, которые в этом отношении в свое время отстаивал А. Я. Вышинский, у нас не вызывают сомнений, и критика их нам представляется необоснованной.]
   Так, А., давший возможность переночевать у себя своему приятелю Б., переброшенному из-за границы для совершения диверсионного акта, после того как Б. совершил этот акт, если он знал только о том, что Б. нелегально перешел границу, будет отвечать как укрыватель лица, виновного в незаконном переходе границы. Если же А. знал о совершении Б. диверсионного акта, то он будет отвечать как укрыватель диверсанта. Но если А. был членом преступной антисоветской организации, то он будет отвечать по ст. ст. 9 и 5 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления, хотя бы он только знал, что дал у себя переночевать другому члену антисоветской организации, находящемуся на нелегальном положении, и больше ничего не знал.
   Теоретическое обоснование такой ответственности члена преступной организации заключается в том, что самым фактом вступления в преступную организацию виновный даст согласие на известную ему ее общую деятельность и оказывает ей помощь. Так, в приведенном выше примере диверсант Б. до совершения диверсионного акта знает, что ему предоставят убежище, и это содействует его преступной деятельности. Однако из этого вытекает, что преступная организация до преступления объединила ряд лиц для конкретного вида преступной деятельности, а не для совершения одного или нескольких конкретных преступлений.
   Если бы между А. и Б. в приведенном выше примере было соглашение о совершении конкретного или конкретных диверсионных актов, то А. был бы просто пособником Б., и никакой необходимости в квалификации их действий по ст. 9 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления в этом случае нет (хотя практика применяет обычно такую квалификацию), ибо их ответственность установлена ст. 17 Основ и ст. 5 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления, и применение ст. 9 ничего нового в ответственность не вносит. Но если соглашения о конкретном преступлении не было, то ответственность А. вытекает только из ст. 9 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления.
   Поэтому совершенно неправильны как возражения М. А. Шнейдера против того, что «преступное сообщество возможно при совершении любых умышленных преступлений», [755 - Шнейдер М. А. Указ. соч. С. 37.] так и признание его только в случаях, прямо указанных в законе. Преступное сообщество как институт Общей части уголовного права вполне возможно при мошенничестве, вымогательстве, разбое и многих других преступлениях. Понятие о преступной организации как институте Общей части, обусловливающем определенные принципы ответственности, в соответствии с общими положениями об ответственности в советском уголовном праве (ст. 3 и 7 Основ), меняться не может и всегда предполагает предварительное соглашение на совершение конкретно неустановленных преступлений. Ошибки в этом вопросе все время приводили и приводят к недоразумениям при толковании понятия организованной группы (шайки) в соответствии с Указами от 4 июня 1947 г. Основой этих ошибок, как мы полагаем, является рассмотрение организованной группы (шайки), предусмотренной этими указами, как преступной организации, [756 - Организованную группу (шайку) рассматривают как один из видов преступного сообщества (преступной организации). Шнайдер М. А. Указ. соч. С. 37; Пионтковский А. А. Советское уголовное право. Общая часть. Госюриздат, 1959. С. 232 и многие другие авторы.] в то время как это, по мысли законодателя, просто одно из обстоятельств, квалифицирующих хищение по признаку совершения его двумя или более лицами по предварительному соглашению.
   В различных статьях Особенной части и различных уголовных законах этот квалифицирующий признак (группа) может иметь и имеет различное содержание, так как это не особая форма соучастия, а просто указание на то, что преступление совершено несколькими лицами. Если Указ от 4 июня 1947 г. говорит об «организованной группе», что предполагает предварительное соглашение, то п. «б» ст. 2 Закона об уголовной ответственности за воинские преступления предусматривает неповиновение, совершенное группой лиц, и вовсе не имеет в виду предварительного соглашения.
   Вопрос об усилении ответственности, установление квалифицированных составов при совершении преступления группой лиц или любое другое включение в статьи Особенной части составов, квалифицированных по признаку группового их совершения, к институту преступной организации не имеют никакого отношения.
   По соответствующим пунктам Указа от 4 июня 1947 г. виновные лица могут отвечать лишь за те хищения, в которых они принимали непосредственное участие в качестве исполнителей, подстрекателей, организаторов или пособников, но не по причине одного лишь участия в шайке, так как Указ от 4 июня 1947 г. предполагает не соглашение на конкретный вид преступной деятельности, а лишь сговор на один или несколько конкретных случаев хищения.
   Неизбежно возникает вопрос о том, имеется ли преступная организация, когда А., В. и С. договорились совершить конкретное, особо опасное государственное преступление и объединились для его совершения, но больше ничего не сделали. Мы полагаем, что в этом случае нет преступной организации, а имеет место «организационная деятельность», направленная к подготовке или совершению особо опасных государственных преступлений, что в ст. 9 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления совершенно правильно отделяется от «создания организации». Иными словами, в этих случаях мы имеем дело с частным случаем наказуемой приготовительной деятельности, а не с преступным сообществом как видом соучастия. Ссылка на ст. 9 Закона об уголовной ответственности за государственные преступления в этих случаях ничего не дает, так как ни круг ответственных лиц, ни объем действий, за которые они отвечают, ни размер ответственности ничем не отличается от положений ст. 15 Основ.
   Законодатель может (но мы полагаем, что не должен) характеризовать шайку как организованную группу (как это сделано в Указе от 4 июня 1947 г.). Тем самым шайкой признается всякая, «по предварительному сговору сорганизовавшаяся для определенной цели группа лиц». Но таким образом понимаемая шайка уже не является преступной организацией. Принципы ответственности за участие в преступной организации на нее не распространяются. Так, понимаемая шайка – это просто одна из форм соучастия с предварительным соглашением, и члены такой шайки отвечают на основании общих положений об ответственности соучастников.
   Таким образом, мы полагаем, что из института соучастия следует прежде всего исключить соисполнительство, где вообще нет соучастия, а затем различать:
   а) совиновничество, когда несколько лиц совместными исполнительскими умышленными действиями причиняют умышленно или по неосторожности преступный результат;
   б) простое соучастие, когда несколько лиц совместными умышленными действиями различного характера (исполнитель, подстрекатель, пособник, организатор) причиняют умышленно или по неосторожности преступный результат;
   в) преступную организацию, когда несколько лиц объединяются для определенной преступной деятельности без предварительного установления всех конкретных ее проявлений.

Научный прогресс и уголовное право [757 - Статья опубликована в журнале «Правоведение» (1969. № 12).]

   Двадцатый век исключителен во всей истории человечества по темпу развития естественных наук и техники. Этот век начинался как век электричества, однако уже сейчас он превратился в век атомной энергии, кибернетики, покорения космоса и молекулярной биологии. Нет необходимости говорить о тех благах, которые принесло и приносит человечеству это поистине изумительное развитие техники и естественных наук. Однако оно несет за собой также и опасности. «Не будем… слишком обольщаться нашими победами над природой. За каждую такую победу она нам мстит. Каждая из этих побед имеет, правда, в первую очередь те последствия, на которые мы рассчитывали, но во вторую и третью очередь совсем другие, непредвиденные последствия, которые очень часто уничтожают значение первых». [758 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2 °C. 495–496.]
   Появление новых технических средств, научные открытия, обнаружение новых сил природы всегда, наряду с чувством удовлетворения, вызывали в обществе в прошлом тревогу и опасения и создавали необходимость правового регулирования возникающих новых отношений (железнодорожный транспорт, автомобильный транспорт, авиатранспорт, электрическая энергия). Такая необходимость имеется и сейчас и касается многих новых отношений, возникающих в обществе в связи с новейшими достижениями науки и техники. А. Эйнштейн указывал, что «наука породила… опасность, но главная проблема находится в умах и сердцах людей. Чтобы изменить сердца других людей, мы должны изменить собственное сердце и говорить смело. Мы должны щедро отдавать человечеству наши знания о силах природы, создав предварительно гарантии против злоупотребления ими». [759 - Курьер ЮНЕСКО. 1966. Июль-август. С. 11.]
   Право в современном обществе не может и не должно отставать от научного и технического прогресса, оно должно своевременно регулировать те отношения, которые возникают при использовании достижений современной науки и техники и по возможности устранять или в крайнем случае ограничивать тот вред, который возникает при недостаточно продуманных и необоснованных экспериментах, которые могут привести к непоправимым последствиям.
   В обществе возникают конфликты на основе оценки новых не известных ранее ситуаций, расхождения между взглядами юриста и потребностями техники. Задачей юристов, как нам представляется, является приведение в соответствие потребностей и интересов общества, которые порождаются гигантским техническим прогрессом, с основными правами личности. Необходимо господствовать над опасными последствиями грозящего вреда, связанными с овладением новой техникой.
   Прогресс научного развития за последние годы достиг наибольшего развития в области использования атомной энергии, освоения космического пространства и экспериментирования в области биологии.
   В докладе Генерального секретаря ООН У Тана «О результатах эвентуального применения атомного оружия и о влиянии на безопасность и хозяйство стран, вытекающее из исследований и дальнейшего развития этого оружия», который был подготовлен крупнейшими специалистами 14 стран, в том числе и Советского Союза, говорится: «Если бы бомба в 60 мегатонн взорвалась над Нью-Йоркским Манхеттеном, она убила бы вероятно 6 млн из 8 млн жителей Нью-Йорка и 1 млн человек, живущих за границами Нью-Йорка, Этот взрыв создал бы кратер глубиной 75–90 метров и диаметром около 800 метров». [760 - Polityka: (Warszawa). 1967. № 47.] Как известно, имеются уже бомбы мощностью более 60 мегатонн, и, таким образом, можно себе реально представить, что означало бы для человечества применение такого оружия. Однако подобные исследования ученых и техников в различных областях не прекращаются.
   Общество не может не контролировать научные эксперименты, чтобы предупредить угрожающую опасность. Когда мы говорим об опасности и вреде, которые приносит развитие науки и техники, то речь идет не только о гипотетическом, возможном вреде в будущем, но и об уже сейчас имеющем место. В 1967 г., например, погибло во всем мире от автокатастроф 150 тыс. человек и 7,5 млн получили ранения. [761 - Ibid. 1968. № 46.]
   Развитие техники, вызывающее загрязнение воздуха, воды, повышение радиации и другие изменения естественной сферы, в которой живет человечество, уже приводит к последствиям, которые ученые не в состоянии полностью оценить.
   Говоря о результатах создания молекулы биологически активной ДНК, проф. С. Алиханян констатирует, что существует возможность создавать любые молекулы ДНК, а это значит – любые белки и в перспективе любые организмы с самыми неожиданными свойствами. «В этом и огромное значение открытия, и его опасность. На основе искусственного получения ДНК можно синтезировать и полезные организмы и вредные (смертоносные вирусы, яды). Надо думать, однако, что синтез живого пойдет на пользу жизни. У человечества хватит коллективного разума, чтобы не употреблять это открытие себе во вред». [762 - «Известия» от 8 августа 1968 г.]
   Любое открытие будет благом для человечества, если оно используется в интересах прогресса, для мирных целей, на благо трудового народа.
   Изложенное выше позволяет нам высказать свои соображения в первую очередь по вопросу о том, как должны решаться в правовой науке проблема ответственности за неосторожный деяния и проблема допустимого риска.

Наказуемая неосторожность

   Опасность неосторожности в современном обществе резко возросла. Если в древности общество либо совсем не карало неосторожные деяния, либо карало их значительно мягче, чем умышленные деяния, те сейчас такие взгляды нуждаются в радикальном пересмотре. Сто лет назад, когда требовалось привести пример неосторожного деяния, указывали, как правило, на случай с человеком, который рыл яму для колодца и не загородил ее достаточным образом, в результате чего прохожий упал туда и погиб или получил телесные повреждения. Еще в 1783 г. швейцарские криминалисты фон Глобиг и Густер писали, что неосторожно действующие субъекты должны быть наказаны, но более мягко, «частично потому, что их меньше и они менее вредны, частично потому, что их легче исправить». [763 - Von Globig und Huster. Abhandlung von der Criminalgesetsgebung, Zürich, 1783. S. 113.] Но сейчас положение изменилось.
   При прочих равных условиях и сейчас конкретное неосторожное деяние менее опасно, чем умышленное. Однако следует учитывать, что при социальной оценке совокупной опасности неосторожных деяний в современном обществе становится ясно, что они сейчас могут быть и во много раз опаснее деяний умышленных. В этой связи возникает необходимость пересмотра некоторых определений, давно установившихся в уголовном праве, но сейчас не выдерживающих критики.
   Право, в частности, должно ответить на вопрос о том, каковы юридические основания для исключения ответственности за определенные виды неосторожного деяния.
   Следует, очевидно, разработать новое определение неосторожности, как небрежности, так и самонадеянности. Общество разрешает сейчас в ряде случаев действия, при совершении которых субъект предвидит возможность наступления вредных последствий. Для наказуемости неосторожности, с нашей точки зрения, необходимо не только чтобы предвидимые последствия были вредными, но и чтобы сами действия были не дозволены.
   Тяжесть последствий сама по себе не может служить основанием для признания необходимости уголовной ответственности. Верно, конечно, что «большая тяжесть возможных последствий ведет к признанию действий общественно опасными даже в том случае, если вероятность наступления этих последствий сравнительно невелика». [764 - Гринберг М. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963. С. 110.] Но для установления ответственности вне зависимости от тяжести последствий требуется, чтобы само действие было запрещено (так, одно и то же последствие, причиненное по неосторожности одним и тем же действием при футболе, боксе и регби, в одних случаях должно быть наказуемо, а в других – не должно влечь за собой ответственности).
   Наказуемость неосторожности следует, таким образом, с одной стороны, сузить за счет последствий дозволенных действий. Так, например, не привлекается к ответственности хирург, производящий операции, дающие даже 50 % смертности, а также директор автомобильного завода, выпускающий автомобили и знающий, что на каждую тысячу легковых машин в год бывает один смертный случай. Но надо карать за последствия неосторожных действий, например, когда имеет место спуск нечистот в реку или загрязнение воздуха, влекущие за собой для общества тяжелые последствия, хотя бы те лица, которые отдают соответствующие распоряжения, в результате отсутствия необходимых знаний не могли осознавать вред, который они причиняют.
   Представляется поэтому необходимым исключить из определения неосторожности и даже умысла случаи, когда имеет место социально дозволенное действие, совершая которое субъект предусматривает возможность наступления абстрактных вредных последствий.
   Наказуемость неосторожности следует, однако, с другой стороны, расширить за счет усиления требований к лицам, берущимся за выполнение опасных функций. Тот, кто садится за руль автомашины, кто берется за управление атомным реактором, кто проводит опасный эксперимент, должен обладать соответствующими знаниями и быть способным к соответствующим действиям.
   Мы полагаем необходимым также обратить внимание при определении неосторожности на субъективные возможности и знания конкретного лица, ибо то, чего можно требовать от человека в условиях современной техники, зависит: 1) от знаний этого человека; 2) от его психических особенностей (быстрота реакции, способности и т. д.); 3) от особенностей конкретного случая.
   При рассмотрении понятия неосторожности (как небрежности, так и самонадеянности) следует обратить внимание на то, что стремление ряда авторов, в особенности в последние годы, обосновать вину отрицательным отношением к сознаваемым общественно опасным последствиям не выдерживает критики и при проверке в реальной жизни оказывается несостоятельным. Так, например. К. Ф. Тихонов утверждает, что «отрицательное отношение лица к интересам общества… представляет собой то общее, что объединяет умысел и неосторожность». [765 - Тихонов К. Ф. Субъективная сторона преступления. Саратов, 1967. С. 82.] Однако, не говоря уже о небрежности [766 - В этом случае субъект не может отрицательно относиться к интересам общества по той простой причине, что для отрицательного отношения необходимо сознание того, что он делает и какие от этого будут последствия. При небрежности сознания последствии нет никогда и очень часто отсутствует и сознание самого поступка.] и при самонадеянности далеко не всегда имеется отрицательное отношение лица к интересам общества, напротив, субъект очень часто действует в интересах общества. Экспериментатор, хирург, применяющий новый метод операции, врач, использующий новое, еще не апробированное лекарство, инженер, применяющий новый метод монтажа, и т. д. в очень большом числе случаев субъективно действуют в интересах общества, и отвечают они вовсе не потому, что субъективно были антиобщественно настроены.
   В этой связи особое значение приобретает разработка проблемы смешанной формы вины (которую, к сожалению, у нас отдельные авторы до сих пор вообще отрицают), ибо типичным для деяний, связанных с экспериментированием, использованием опасных новых средств и т. п., являются умышленное совершение деяния (часто с социально полезными целями) и непредвидение или предвидение, а иногда и сознательное допущение вредных последствий (как абстрактных, так и конкретных). На основе разработки этой проблемы должен быть теоретически и законодательством разрешен вопрос о допустимом соотношении социально полезной или во всяком случае дозволенной обществом цели, которая имеет место при совершении деяния, и наступившим вредом, или вредом, который мог наступить.
   Вовсе не всякое опасное и рискованное действие субъекта надлежит рассматривать как неосторожное. Такая оценка далеко не всегда будет правильна, даже если бы было установлено, что субъект не только мог и должен был знать об опасных последствиях, которые связаны с его деятельностью, но и то, что он сознавал возможность их наступления. Если бы вопрос был решен иначе, то всякая творческая деятельность в обществе была бы невозможна и всякая инициатива была бы убита.
   В литературе (Фрей в Швейцарии, Циприан в Польше) существуют и другие точки зрения. Отдельные авторы полагают, что «в техническую эру» надо вернуться к объективной ответственности и карать за само поставление в опасность (примерно как в ст. 59 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР 1926 г.).
   Сейчас представляется еще более обоснованной, чем ранее, необходимость определения неосторожности в форме небрежности таким образом, чтобы ответственность имела место как в случаях, когда человек мог предвидеть наступление общественно опасных последствий, так и в случаях, когда он должен был их предвидеть.
   В действующее советское уголовное законодательство включена формула, устанавливающая ответственность за небрежность лишь в случаях, когда субъект «мог и должен был предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий». Однако эта формула определения небрежности, с нашей точки зрения, сейчас еще более, чем раньше, не соответствует задачам, которые стоят в области борьбы с неосторожностью. Самым простым примером является случай, когда человек, больной дальтонизмом и знающий об этом, является виновником аварии, так как он не мог отличить красный сигнал от зеленого. В этом случае виновный не мог предотвратить аварию, а значит, по действующему законодательству, он не ответствен. Между тем он должен был это сделать, и его вина заключается в том, что, зная о своей болезни, он взялся за управление автомашиной или поездом, а тогда, когда он должен был различить сигналы, он этого сделать не мог.
   Попытка в этих случаях в основу ответственности положить антиморальные или преступные действия субъекта, имевшие место при получении водительских прав (обман, взятка и т. д.), не выдерживает критики, так как советское право не знает ответственности при подобной конструкции (versari in re illicita), которая была известна средневековому праву или имеется в действующем англоамериканском праве.
   Здесь речь идет совсем о другом. Человек в современном обществе должен отвечать за то, что он принимает на себя ответственность за деятельность или действия, с последствиями которых он справиться не в состоянии. Так, должен отвечать хирург, который неграмотно произвел операцию (в результате чего умер больной), но который эту операцию лучше произвести не мог потому, что он плохо учился, хотя окончил медицинский институт, лучше оперировать не умеет, однако должен, если он берется за подобную деятельность. Такой хирург должен поэтому отвечать за последствия, с которыми по своей квалификации он справиться не в состоянии. Это не исключает, конечно, того, что отвечают и лица, поставившие субъекта в условия, в которых он должен выполнять функции, которые он выполнять не может. Эта проблема, конечно, имеет важнейшее значение для вопросов профилактики неосторожного деяния, и здесь большую роль играет правильный научно обоснованный подбор людей для занятия должностей и выполнения функций, связанных с повышенной опасностью для общества. Это требует психологической проверки, экзаменов, тестов и т. п.
   Б. С. Антимонов пишет и В. Г. Макашвили с ним солидаризируется в том, что «от каждого гражданина социалистического общества можно и должно потребовать всего того, что он, конкретный человек, может дать для общества – не более, но и не менее». [767 - Антимонов Б. С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. М., 1930. С. 401; Maкашвили В. Г. Уголовная ответственность за неосторожность. М., 1957. С. 115.] С этим положением следует согласиться, но от гражданина можно и должно требовать, чтобы он не занимался такой деятельностью, с которой справиться не в состоянии.
   Речь идет не о том, чтобы нивелировать ответственность по «среднему человеку», а, напротив, о том, что ответственность должна быть сугубо индивидуальной, что она должна учитывать индивидуальные способности и особенности данного конкретного человека. Но это должен учитывать и сам субъект, и если он сознательно не учитывает своих возможностей и тем самым ставит в опасность и причиняет вред обществу, то он должен за это отвечать.
   Очень важен вопрос о роли наказания в предупреждении неосторожных преступлений, в частности о его мотивационной роли при неосторожности. Каков должен быть характер наказания при неосторожном преступлении: всецело зависит от того, имеет ли наказание в конкретных случаях своей задачей лишить виновного возможности в дальнейшем совершать подобные деяния, или же ставит своей целью детерминировать его поведение в дальнейшем, чтобы он не совершал действий, представляющих потенциальную опасность для общества.
   А значит, следует различать меры, которые нужно применять в отношении лиц – физически или умственно не способных заниматься определенной деятельностью; лиц, не заслуживающих доверия для определенной деятельности общим характером своего поведения (алкоголики, наркоманы); лиц, не имеющих необходимых способностей или необходимых знаний и т. д., и лиц, способных выполнять определенные функции, но не проявивших достаточного внимания.
   Объективная невозможность для человека справиться с конкретной ситуацией не освобождает его (или других лиц, которые виновны в том, что он попал в такую ситуацию) от ответственности. Субъект должен отвечать в случае, когда он по своей вине оказался в такой ситуации, с которой он не в состоянии справиться. Однако меры наказания должны выбираться в соответствии с указанными нами выше целями. Это может быть, например, в одних случаях запрещение заниматься определенной деятельностью, устранение от должности и т. д., а в другом случае это могут быть более или менее крупные штрафы.

Допустимый риск

   Важнейшее значение приобретает проблема обстоятельств, исключающих уголовную ответственность (противоправность деяния), а внутри этой проблемы вопросы: а) о границах дозволенного риска, в частности при эксперименте; б) о границах и необходимости согласия заинтересованных лиц; в) о границах допустимого вреда при крайней необходимости; г) о границах допустимого при профессиональной, в частности медицинской, деятельности.
   Особое значение приобретает вопрос о границах допустимого риска при наличии общественно полезной цели. Риск средневекового алхимика мог вызвать пожар, взрыв лаборатории, гибель людей и т. д. Но сейчас речь идет о неосторожности или ошибке ученых, рискующих такими интересами, которые вообще не восстановимы и могут угрожать интересам и жизни миллионов людей или даже всему человечеству. Л. Гровс в своих воспоминаниях сообщает, что в ночь перед взрывом первой опытной атомной установки в Аламогордо Ферми предложил другим присутствующим при взрыве физикам пари, подожжет ли бомба атмосферу или нет, и если подожжет, то будет ли при этом уничтожен штат Нью-Мексико или весь мир. [768 - Гровс Л. Теперь об этом можно рассказать. М., 1964. С. 248.] Комментарии, вероятно, излишни!
   Не менее опасными являются эксперименты с направлением ракет на космические тела и возвращением их обратно. Так, Э. Кольман указывает на то, что «когда советская космическая ракета попала на Луну, были предусмотрены меры, чтобы она была стерильной и не занесла туда земные микроорганизмы, не обесценила бы будущие исследования о существовании на Луне органической жизни. Однако какие мероприятия можно предпринять против того, чтобы аппараты (а также люди) после того, как они побывают на Луне и вернутся на землю, не занесли оттуда какую-либо инфекцию? Это могут быть не только известные нам микробы и вирусы и подобные им организмы, но и какие-то пока не открытые «субвирусы» или, скажем, вещества, разлагающие металлы». [769 - Кольман Э. Человек в эпоху космических полетов // Вопросы философии. 1960. № 11. С. 131.] Как известно, при полете космонавтов на корабле «Аполлон-11» были приняты чрезвычайные меры для того, чтобы не были занесены на Землю с Луны какие-либо микробы или вирусы. Исследования пока ничего тревожного не выявили, но это, по нашему мнению, еще не снимает опасности и риска ни на Луне, ни на других космических объектах.
   Задача юриста заключается не в том, чтобы вмешиваться в регулирование конкретных проблем, которые исследуются в естественных науках, а в том, чтобы нормативным регулированием предупредить возможность при таких исследованиях рискованных экспериментов, результата которых сами ученые не знают и последствия которых могут быть гибельными для большого числа лиц и даже для человечества. Как правильно пишет Дж. Кемпбелл (младший), «старый метод – сначала проводить испытания, потом исправлять ошибки – больше не годится. Мы живем в эпоху, когда одна ошибка может сделать уже невозможными никакие другие испытания». [770 - Вопросы философии. 1966. № 6. С. 34.] И не случайно крупнейшие представители естественных наук высказываются против экспериментов, результаты которых нельзя предвидеть. [771 - Курьер ЮНЕСКО. 1968, март. С. 24.]
   При установлении уголовной ответственности за неосторожность следует исходить из дозволенности и недозволенности тех действий, которые приводят к общественно опасным последствиям. Следует согласиться с Т. В. Церетели в том, что «кроме цели, ради осуществления которой действует лицо, для решения вопроса об общественной опасности или полезности деяния привлекаются еще и другие моменты, среди них важное значение имеет ценность того объекта, которому наносится ущерб при осуществлении цели». [772 - Церетели Г. В. Причинная связь в уголовном праве. Тбилиси, 1957. С. 136.]
   Вот почему представляется необходимым запрещение риска в тех случаях, когда современное состояние науки не обеспечивает еще возможности учесть результаты эксперимента, а возможный ущерб чрезвычайно велик. При всех случаях разрешения вопроса о допустимости риска следует исходить из соразмерности той реальной пользы, которую может он принести, с тем вредом, который может иметь место. Это относится не только к случаям «космического» масштаба, но и к решению вопроса об экспериментировании в конкретных, менее значительных случаях. Лауреат Нобелевской премии по медицине 1965 г., руководитель отдела физиологии микробов Пастеровского института во Франции А. Львов сообщает, что группа специалистов Всемирной организации здравоохранения пришла к выводу, что «назначение людям биологически активных лекарственных препаратов всегда связано с некоторым риском, избежать которого невозможно даже при самом тщательном и всестороннем изучении лекарства перед его применением. Внедрение в практику новых препаратов должно основываться на оценке того, как сочетаются в них польза и возможный риск». [773 - Курьер ЮНЕСКО. 1968, март. С. 24.]
   Тот, кто создает риск, должен отвечать за общественно опасные последствия, которые наступили как результат его действий, однако если гражданско-правовая ответственность, которая имеет своей целью восстановление причиненного ущерба, должна обычно иметь место во всех подобных случаях, то уголовно-правовая ответственность, которая имеет своей целью предупреждение общественно опасных действий в дальнейшем, не может быть признана в этих случаях безусловной. Уголовное право не может поставить перед собой задачу создания такого положения, при котором ученые вообще бы не рисковали. Кто не рискует, тот не выигрывает (qui ne risque ne gagnerrien) – гласит французская пословица. Право призвано охранять как общество, так и отдельную личность в обществе, и необходимо установить правильное соотношение между тем риском, который обществу полезен даже тогда, когда в конкретном случае он привел к вредным последствиям для отдельных лиц, и риском, который вообще недопустим. Должна быть установлена граница допустимого научного и технического риска, необходимого для развития науки и техники, от риска, который становится общественно опасным, неоправданным и поэтому юридически недопустимым.
   Следует также учитывать опасность, которая может возникнуть от совместной несогласованной деятельности различных экспериментаторов и совокупности различных неосторожных, а иногда и случайных действий. В практике автора много лет тому назад был случай, когда в одном научно-исследовательском институте лаборантка, вылившая в отлив остатки химического опыта, тут же упала мертвой. Проведенное расследование установило, что соединение в отливе вылитых лаборанткой химических веществ с веществами, которые были вылиты до нее другим лицом как остатки другого исследования, ничего общего с первым не имеющего, в соединении дали ядовитый газ, от которого и погибла лаборантка.
   Уровень радиоактивности в атмосфере, степень насыщенности вредными веществами воды в реке и т. д. определяются не только теми экспериментами, которые проводит одна группа ученых или одно государство, не только теми отходами, которые спускает в реку одно производство, а их совокупным эффектом. Рыба в реке могла бы не погибнуть, если бы только одна фабрика туда выпускала вредные отходы своего производства, но когда это сделали еще несколько фабрик, то она погибла. Таким образом, право должно оградить общество и от подобных случаев и все человечество от возможных непоправимых случайных последствий.
   Конечно, решение каждого подобного конкретного случая очень не просто и необходима тщательная теоретическая разработка возникающих здесь проблем.
   При ограничении риска мы должны исходить только из того, что есть определенные пределы, которые должны быть установлены правом, а формула «нарушение правил предосторожности» – это лишь бланкетная норма, которая должна быть заполнена определенной юридической формулой.
   Новый УК ГДР предусматривает в Особенной части в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, риск хозяйственный и риск прогрессивного развития (§ 169).
   Новый польский Уголовный кодекс предусматривает риск также только в Особенной части как обстоятельство, исключающее ответственность только за преступную бесхозяйственность (риск хозяйственный или исследовательский – § 3 ст. 223 УК).
   Отражение этих идей в законе, с нашей точки зрения, полезно.
   В советском законодательстве проблема допустимого риска не получила еще надлежащей регламентации. Представляется целесообразным рассматривать в дальнейшем в нашем законодательстве вопрос о риске в Общей части УК наряду с другими обстоятельствами, исключающими уголовную ответственность, и притом не только в случаях, когда вред носит имущественный характер, но и тогда, когда вред причиняется жизни или здоровью.

Границы крайней необходимости

   Новые вопросы, требующие пересмотра установившихся представлений или уточнения их, возникают и при таком старом институте уголовного права, как крайняя необходимость.
   Как известно, социалистическое право не признает допустимости спасения жизни одного человека за счет жизни другого человека. Таким образом, всякого рода операции по трансплантации жизненно необходимых органов от одного человека другому, результатом чего является спасение жизни больного и смерть давшего соответствующие органы, являются недопустимыми даже в случаях согласия потерпевшего. Однако и это не разрешает всех тех вопросов, которые теоретически стоят уже сегодня, а практически могут возникнуть и уже возникают. Как известно, при первой операции по пересадке сердца в ЮАР одновременно была пересажена другому лицу также и почка. И сейчас уже известны случаи, когда у донора берется не один какой-либо орган, а несколько для нескольких безнадежно больных. Таким образом, «разобравши» донора на части, можно спасти жизнь не одному, а нескольким лицам, а с точки зрения существующего решения вопроса о крайней необходимости, это следует признать правомерным, так как ценой жизни одного лица спасается жизнь нескольких человек. Вряд ли следует доказывать, что такое решение неприемлемо.
   Весьма распространенным в литературе является общее утверждение, что деяние, совершенное в состоянии крайней необходимости, общественно полезно (а значит, морально оправдано) и уж во всяком случае все авторы пишут о том, что состояние крайней необходимости исключает противоправность. [774 - См., например, написанную М. И. Якубовичем главу в учебнике «Уголовное право. Общая часть» (M., 1966. С. 237).] Однако такое утверждение и ранее вызывало серьезные сомнения, а при учете современных условий оно представляется явно неприемлемым.
   Действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, действительно общественно полезны только тогда, когда субъект, причиняя вред имуществу или незначительный вред личности, спасает жизнь или здоровье свое или других лиц. Однако уже тогда, когда лицо, жизни которого угрожает опасность, причиняет для своего спасения тяжкое телесное повреждение ребенку или даже взрослому постороннему лицу, вызывает серьезные сомнения в положительной оценке его поступка.
   Не вызывает сомнений, что при всех условиях действие, совершенное в состоянии крайней необходимости, не исключает общей противоправности. Лицо, которому причинен имущественный ущерб субъектом, который находился в состоянии крайней необходимости, имеет, конечно, право на возмещение этого ущерба, и, таким образом, гражданская противоправность явно не исключается (ст. 449 ГК РСФСР). Однако не так просто обстоит вопрос и с уголовно-правовой противоправностью. Несомненно, что в случаях крайней необходимости исключается уголовная ответственность, а значит, и применение наказания, но если признать, что исключается в этих случаях противоправность, то значит, у потерпевшего (третьего лица) отсутствует право необходимой обороны, а с этим уже далеко не во всех случаях можно согласиться.
   Если находящийся в состоянии крайней необходимости посягает или причиняет вред имуществу третьего лица (например, забирает у него легковую машину для перевозки тяжелораненого в больницу), то он, безусловно, действует правомерно, и тот, у кого эту машину забирают, не имеет права необходимой обороны, так как оборона возможна только против неправомерных действий. Иначе, однако, обстоит дело в тех случаях, когда в состоянии крайней необходимости вред причиняется не имуществу, а жизни, здоровью, телесной неприкосновенности третьих лиц. Как должны быть разрешены случаи, когда, например, во время операции обнаруживается необходимость переливания крови, а группа крови у оперируемого очень редкая и запасов консервированной крови этой группы нет, но среди присутствующих имеется один человек с идентичной группой крови. Если ему предлагают дать кровь для спасения жизни оперируемого лица, имеет ли он право отказаться? Имеют ли право присутствующие взять у него кровь насильно? Имеет ли право тот, у кого в подобном случае силой пытаются взять кровь, обороняться? Если признать, что лица, действующие в состоянии крайней необходимости, всегда действуют правомерно, то он обороняться не имеет права.
   Как известно, наиболее благоприятны результаты при пересадке органов у однояйцовых близнецов. Без почек жить нельзя, но с одной почкой люди живут много лет. Можно ли силой взять у здорового однояйцового близнеца одну из его здоровых почек и перенести брату, погибающему вследствие болезни обеих почек?
   Очевидно, необходимо признать, что ненаказуемость деяний, совершенных в состоянии крайней необходимости, должна быть ограничена только причинением определенных видов вреда, а также признать, что в одних случаях крайняя необходимость является обстоятельством, исключающим противоправность, а в других – обстоятельством, исключающим только наказуемость.

Прогресс медицины и уголовное право [775 - Статья опубликована в журнале «Вестник Ленинградского университета», 1970. Вып. 3. № 17.]

   Большое число актуальных проблем, связанных с уголовным правом, возникает в связи с новыми возможностями и исследованиями в области медицины и биологии. [776 - За последние годы опубликован в нашей юридической печати ряд работ, так или иначе связанных с рассматриваемой проблемой (Горелик И. И. 1) Правовые аспекты трансплантации органов и тканей // Советское государство и право. 1968. № 9; 2) О правомерности лечения трансплантацией от живого донора // Там же. 1969. № 9; Авдеев М. И. Правовое регулирование пересадки органов и тканей // Там же. 1968. № 9). Опубликован также в общей печати ряд статей медиков по этим же вопросам: Н. Амосова (Литературная газета. 1968. № 8). Б. Петровского (Правда. 1968. 1 февраля; Новое время. 1969. № 42; Наука и жизнь. 1968. № 4) и др. Объем настоящей статьи не позволяет коснуться ряда затронутых указанными авторами актуальных вопросов права и, в частности, значения согласия потерпевшего и выполнения профессиональных функций при современном развитии медицины, в частности хирургии. Однако в дальнейшем я отмечаю отдельные положения, с которыми, с моей точки зрения, нельзя согласиться.]
   Многие вопросы медицины уже давно имели чрезвычайно важное правовое значение (дата рождения, дата смерти, право на распоряжение своей жизнью, на распоряжение органами своего тела и т. д.). Сейчас многие из этих вопросов должны быть разрешены по-новому или во всяком случае приведены в соответствие с достижениями современной науки (реанимация, трансплантация органов и т. д.).
   А. А. Вишневский правильно, в частности, констатирует, что «общественность волнуют этические и юридические проблемы, возникающие при пересадке сердца человеку». [777 - Вишневский А. А. Предисловие к кн.: Дорозинский А., Блюэн К.-Б. Одно сердце две жизни. – М.: Мир, 1969. С. 8.]
   В этой связи возникает большое число новых правовых проблем:
   1) возможность и условия, разрешающие использование тканей и органов, взятых у людей умерших и живых для трансплантации их другим лицам;
   2) условия, когда допустимо отключение аппаратов искусственного дыхания или стимуляторов сердечного ритма (искусственное сердце, легкие, почки), влекущее за собой смерть больного, который к ним подключен;
   3) допустимость применения средств, успокаивающих страдания безнадежно больных, но одновременно сокращающих им жизнь.
   Прошли уже тысячелетия со времени формулирования знаменитой клятвы Гиппократа: «Я направлю режим больных к их выгоде сообразно с моими силами и моим разумением, воздерживаясь от причинения и всякого вреда и несправедливости… В какой бы дом я ни вошел, я войду туда для пользы больного, будучи далек от всего намеренного, неправедного и пагубного…». Эти принципы, однако, не потеряли своего значения и сегодня.
   Первый вопрос, который следует разрешить, это вопрос о моменте наступления смерти, ибо от этого зависит решение вопросов о том, с какого момента врач имеет право совершать ряд действий, которые в отношении живого человека недопустимы. [778 - Нельзя согласиться с мнением И. И. Горелика, что «момент, с наступлением которого можно брать от трупа орган или ткань, должен быть определен медиками» (Советское государство и право. 1968. № 9. С. 93). И. И. Горелик далее, однако, пишет: «Пусть его определит с необходимым научным основанием самый компетентный медицинский орган в качестве рекомендации законодателю. Но лишь последний может узаконить это мнение». С этим, конечно, следует согласиться, указав, однако, медикам, что они должны учитывать в первую очередь не интересы реципиента, а интересы сохранения до последнего момента жизни донора, в том числе и возможность реанимации.]
   Исходя из принципов социалистического гуманизма, одной из важнейших задач права, и в частности уголовного права, является охрана жизни человека. Право обязано охранять жизнь всякого человека вне зависимости от его пола, возраста, расовой или национальной принадлежности, вне зависимости от того, какую функцию в обществе он выполняет, вне зависимости от того, может этот человек еще жить много лет или считанные минуты. Жизнь человека должна охраняться как абсолютное благо, на которое никто не имеет права посягать.
   Среди работников медицины встречаются взгляды, которые представляются с этой точки зрения неприемлемыми. Социалистическое право не может и не должно апробировать позиции, расходящиеся с истинным гуманизмом. Так, написавший ряд интересных работ и весьма популярный как публицист Н. М. Амосов в одной из своих недавних статей писал: «…рушится мистическое „божественное” представление об абсолютной ценности жизни. Она бесценна лишь потому, что она психологически необходима для общества, для отношений между людьми, потому, что эти представления базируются на одном из главных инстинктов – самосохранении. Но любой инстинкт слеп. У человека его можно подавить с коры. Жалость восстает против убийства животных, но люди к этому привыкли и оправдывают необходимостью». [779 - Амосов Н. М. Спорное и бесспорное // Литературная газета. 1968. № 8.] Эти положения Н. М. Амосова вызывают самые серьезные возражения. Мистическое и божественное представление о жизни, конечно, рушится, но не рушится абсолютная ценность жизни человека, и бесценна она не потому, что она психологически необходима для общества, а потому прежде всего, что без жизни нет ни человека, ни общества. Инстинкт самосохранения природа вырабатывала миллионы лет у всех живых существ, и рушить его не только бессмысленно, но и вредно, так как это противоречит социалистическому гуманизму. Нельзя оправдать призывы подавить жалость. Что происходит, когда подавляют жалость, человечество не так давно испытало на опыте фашизма. Позиция, что необходимость все оправдывает и что нет абсолютной ценности жизни, противоречит нашим принципам. Именно исходя из неправильных позиций, Н. М. Амосов в этой же статье, возражая против требования «не вреди», утверждает, что «активность медицины, особенно хирургии, возросла и нормы допустимого расширились», отсюда и его вывод, что «нормы гуманизма понятие относительное». Эти положения не могут быть взяты на вооружение советской наукой права. Решение всех вопросов права, в том числе и медицинского права, должно иметь в своей основе незыблемые для нашего общества принципы гуманизма и охраны человека, ибо социалистическое общество и строится для человека.
   Смерть, как известно, это процесс, и критерии ее наступления были исторически различны. Ф. Энгельс писал более ста лет назад, что «физиология доказывает, что смерть есть не внезапный, мгновенный акт, а очень длительный процесс». [780 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 21.]
   Исторически для установления факта смерти когда-то требовалось прекращение дыхания; прикладывали зеркало ко рту больного, и, если оно оставалось блестящим, признавался факт наступления смерти. Однако современная медицина уже давно отказалась от этого критерия. М. И. Авдеев писал в 1953 г.: «Прекращение дыхания само по себе еще не означает наступления смерти, ибо дыхание после кратковременной остановки может быть восстановлено искусственным путем». [781 - Авдеев М. И. Судебная медицина. М., 1953. С. 278.]
   В дальнейшем признаком наступления смерти считалась остановка деятельности сердца, отсутствие пульса, и в той же работе М. И. Авдеев писал: «Остановка сердца не сопровождается немедленным прекращением жизненных процессов в отдельных тканях и органах». [782 - Там же.]
   Многие врачи теперь считают, что смерть наступает с прекращением деятельности мозга, в то время как сердце может биться еще некоторое время. Так, Поль Рассель, главный хирург Массачусетской больницы, исходит из того, что «моментом смерти человека следует считать момент смерти мозга, а не смерти сердца».
   Съезд ведущих специалистов в области медицины и биологии, состоявшийся в США в 1966 г., обсуждал вопрос об использовании органов умершего, и в принятом решении сказано: «Определение момента смерти дело врача. Поддержка жизненных функций дыхания и кровообращения искусственными средствами, когда смерть мозга очевидна, является мучительным и бесплодным продолжением ложных надежд на выздоровление. Возникает вопрос: когда же искусственная поддержка должна быть прекращена? Мы считаем, что отсутствие циркуляции крови в мозгу в течение трех-шести минут несовместимо с жизнью мозга».
   Широко распространенным признаком наступления смерти признавалось наличие трупных пятен в результате прекращения кровообращения, что вызвало во многих судебно-медицинских уставах требование длительных сроков от момента смерти до момента разрешения вскрытия трупа. Между тем изъятие органа, необходимого для жизни донора, может иметь место только в случае его смерти. Даже при согласии донора отдать такой орган при жизни его недопустимо, так как наше право карает убийство с согласия потерпевшего, вне зависимости от его мотивов и вне зависимости от того, сколько этот человек может еще прожить.
   А. А. Вишневский совершенно справедливо пишет, что «и здесь никто не должен поступаться гиппократовым „не вреди” и действовать вопреки закону и этике». [783 - Вишневский А. А. Предисловие к кн.: А. Дорозинский, К.-Б. Блюэн. Одно сердце две жизни. С. 9.]
   В августе 1968 г. в Сиднее проходила XXII ассамблея Международной медицинской ассоциации, посвященная вопросу о научном определении смерти. Участники ассамблеи пришли к выводу о необходимости пока ограничиться общим указанием врачам с тем, чтобы к детальному определению смерти вернуться в дальнейшем.
   В декларации, которая была принята в Сиднее, указывалось, что определение момента смерти остается ответственностью врача, который констатирует его на основе клинических данных, дополняемых в случае необходимости показаниями диагностических приборов. При этом следует исходить не из возможности искусственного поддержания жизни отдельных клеток и тканей, а из возможности сохранить пациенту жизнь. Важен, по мнению ассамблеи, не момент умирания отдельных клеток и органов, а уверенность в том, что происхождение процесса необратимо, к каким бы средствам ни прибегали.
   В дискуссии на ассамблее большинство делегатов высказалось за то, чтобы врачам, которые констатируют смерть пациента, было категорически запрещено принимать участие в операциях по пересадке его органов другому пациенту.
   В декларации говорится, что в случае если имеется в виду пересадка органов, то момент смерти должны констатировать два или более врачей, которые никоим образом не должны быть непосредственно связаны с трансплантацией органов. [784 - Правда. 1968. 9, 12 августа.]
   Поскольку критерием биологической смерти многие специалисты признают постоянное прекращение деятельности мозга, возникает вопрос о том, что понимать под словом «постоянное»?
   Французская академия медицинских наук признала, что если линия энцефалограммы горизонтальна (плоская) на протяжении сорока восьми часов, то можно признать факт наступления смерти. [785 - Politika. 1968. № 7.] Однако и теперь высказываются сомнения, дает ли такое решение вопроса абсолютную достоверность для констатации смерти.
   Г. М. Соловьев высказывает мнение, что критерием наступления смерти должно быть то, что мозг умер окончательно и необратимо. Он полагает, что требуется установить: 1) полную утрату всякого сознания, 2) полную утрату мышечных рефлексов и атонию мышц, 3) спонтанную (самопроизвольную) остановку дыхания, 4) падение артериального кровяного давления с момента прекращения искусственного поддержания его и 5) абсолютно плоскую конфигурацию кривой мозговых функций энцефалограммы. Он, однако, правильно указывает, что и эти критерии действительны с оговорками. Они неприменимы для младенцев, недостаточны при острых отравлениях и при охлаждениях организма. [786 - Соловьев Г. М. Пересадка сердца // Новое время. 1968. № 28. С. 26.]
   Установление момента действительного наступления смерти имеет большое значение для разрешения вопроса о праве на пересадку органов умершего. Если принять определение французской академии медицинских наук, то пересадку некоторых органов, и в частности сердца, вообще нельзя будет производить, так как через 48 часов оно уже непригодно. В то же время здесь возникает и другая сложность, которая, очевидно, практически решается тем, что аппарат сердце – легкие выключается при продолжающейся деятельности сердца, когда мозг уже прекратил свою работу. Не менее сложные вопросы могут возникнуть в ближайшем будущем, в связи с находящимися в порядке дня возможностями пересадки мозга, и тогда неизбежно возникнет вопрос: пересадить ли здоровый мозг умирающего донора к здоровому сердцу реципиента или сердце умирающего донора к здоровому мозгу реципиента.
   Теоретически даже сейчас можно остановить смерть поврежденного мозга, ожидая открытия новых методов нейрохирургии. Следует также указать на то, что при охлаждении тела линия энцефалограммы также горизонтальная, плоская. Сейчас нет еще технической возможности длительное время поддерживать биологическую жизнь в человеке. Однако… в одной из клиник ФРГ недавно к такому больному сознание вернулось через 4 месяца. Его семья была достаточно богата для того, чтобы оплатить гигантскую сумму за «сохранение трупа, подключенного к машине сердце – легкие».
   Таким образом, возникает вопрос, можно ли брать жизненно необходимые органы для трансплантации у доноров, сердце которых еще не остановилось, но энцефалограмма горизонтальна. Н. М. Амосов по этому поводу высказал следующее мнение: «Может быть, нужно умерщвлять людей без коры, чтобы использовать их органы для спасения обреченных людей с живым мозгом? Ведь человек с погибшим мозгом „менее живой”, чем животное. Нет, делать этого не следует, но только из уважения к традициям и инстинктам, ни по какой другой логике. Умерщвлять нельзя, но можно ли считать преступлением против совести и общества, если с согласия родственников, не ожидая полной остановки сердца, взять это сердце у фактически умершего больного с безнадежно погибшим мозгом (установлено инструментально и консилиумом!) для того, чтобы попытаться спасти другого обреченного человека?» [787 - Амосов Н. Указ. соч.] Нетрудно увидеть, что в позиции Н. М. Амосова, изложенной в этом отрывке, имеется внутреннее противоречие: с одной стороны, «делать этого не следует», а с другой – это не преступление и следует попытаться «взять это сердце». Такое решение вопроса для права совершенно неприемлемо. Право должно охранять жизнь человека до последнего момента. В современном обществе поступками людей руководят пока еще не только любовь к ближнему и альтруистические побуждения. Никакая специальность, в том числе и врачебная, не создает иммунитета от аморальных поступков. Мотивом прекращения жизни больного может быть не только желание избавить его от страданий или спасти жизнь другого человека, но и всевозможные другие мотивы, а в капиталистическом обществе, где уже неоднократно имели место факты покупки и продажи органов человеческого тела, корыстные соображения могут привести к тягчайшим злоупотреблениям для получения необходимых для пересадки органов человеческого тела.
   Б. В. Петровский пишет: «Трансплантация сердца требует, чтобы у донора было изъято еще живое сердце». А это, как он справедливо утверждает, «поднимает очень серьезные вопросы и этического и юридического характера». [788 - Петровский Б. В. Международный конгресс хирургов // Новое время. 1969. № 42. С. 12.]
   Реанимация, возможность воскресить человека, находящегося в состоянии клинической смерти, все острее ставит вопрос о праве использования тканей умерших (когда их считать умершими?). Томас Реган в недавно вышедшей книге «Медицина на ложном пути» считает необходимой переоценку моральных ценностей, действовавших до настоящего времени в отношениях врач – пациент в свете современной техники. При пользовании такими аппаратами, как искусственное сердце, легкие, почки, выключение этого аппарата означает смерть пациента. Кроме вопроса об отключении таких аппаратов в целях трансплантации органов возникает также вопрос о том, как быть в случаях, если врач считает, что излечение пациента невозможно? Как быть, если аппарат необходим другому пациенту?
   Доктор Денис Мельроус в февральском номере журнала «Сайенс джорналь» за 1968 г. в статье «Трансплантанты: социальная дилемма» спрашивает: «Можно ли брать такие органы, как сердце у живых, но неизлечимо больных доноров? Или их следует брать только у тех, кто мертв?… Чем заменить теперь наше уже целиком устаревшее определение смерти… Ученые, труды которых порождают такие проблемы, не могут сложить с себя ответственности за их разрешение. Но они в равной степени не могут и диктовать свои решения демократическому обществу». [789 - Science Journal, 1968, февраль. Передовая. Цит. по: Курьер Юнеско, 1968, март. С. 28.] Поэтому вызывает возражения предложение М. И. Авдеева о сокращении установленного сейчас минимального получасового срока для взятия органов у лица, признанного умершим, «так как современные методы установления смерти позволяют его пересмотреть в сторону сокращения». [790 - Советское государство и право. 1968. № 9. С. 87.] Автор, имеет в виду, очевидно, энцефалограммы, констатирующие прекращение деятельности мозга. Однако мне представляется, что, как правильно пишет И. И. Горелик, при решении всех соответствующих вопросов следует исходить из того, что «в социалистическом обществе возможно лишь одно решение проблемы приоритета интересов: предпочтение интересам донора». [791 - Там же. С. 89.]
   Решение вопроса, предлагаемое М. И. Авдеевым, необходимо хирургам для того, чтобы получить возможность трансплантации некоторых органов, и в частности сердца, органов, которые через 30 минут после смерти уже непригодны для трансплантации. Однако получившие в последнее время широкое распространение операции по трансплантации органов, и в частности сердца, как мне представляется, начаты хирургами тогда, когда они еще достаточно не подготовлены. Доказательством этому может служить хотя бы то, что из 200 с лишним человек, которым во всем мире была произведена пересадка сердца, к началу августа 1969 г. в живых было только 30 человек, и из всех оперированных лишь один Филипп Блайберг, умерший в августе 1969 г., прожил больше 18 месяцев. Исходя из необходимости максимальной охраны жизни и здоровья доноров нет оснований сокращать сроки, позволяющие производить изъятие органов, а, напротив, следует, устанавливая эти сроки и правила трансплантации, максимально учитывать и охранять интересы больного и умирающего донора.
   Н. М. Амосов полагает, что «вопрос о воздействии на жизнь должна сегодня решать наука. Наука, учитывающая все – и прочность традиции, и стоимость лечения, и влияние инстинктов, и меру возможности изменения их воспитанием, и еще многое другое. Исходя из этого нужно внести некоторые коррективы в старые представления о жизни. Да, жизнь бесценна, но какая жизнь?». [792 - Амосов Н. Указ. соч.] С этими положениями также нельзя согласиться. Бесценна всякая жизнь человека. Утверждение, что «жизнь человека – это жизнь его мозга, сознание», совершенно неприемлемо. Известно, что только за последнее десятилетие мы получили большое число мощных средств, которые излечили и лечат психически больных, которые еще десять лет тому назад считались неизлечимыми. Никто не имеет права и никакой науке нельзя разрешать уничтожать жизнь человека только потому, что, по мнению врача, его мозг неживой. Правда, Н. М. Амосов пишет: «Другое дело, когда мозг живой, но больной. В отношении таких больных остается прежний подход». Совершенно неясно, почему рекомендуется такое половинчатое решение, но известно, что «дай дьяволу палец, и он захватит всю руку».
   Правовые вопросы возникают также при получивших в последнее время распространение в США случаях замораживания живого человека. 12 января 1967 г. была сделана первая такая попытка. Джемс Бетфорд, 70 лет, профессор психологии в университете в Фениксе, был болен раком в форме, которая сейчас излечению не поддается. Имеются основания полагать, что медицина через некоторое время найдет способы борьбы и с этой формой рака. К моменту замораживания Бетфорд мог жить еще несколько часов или дней. Бетфорд попросил заморозить его до того, как он умрет, зная, что шанс возврата к жизни очень невелик. Проводившиеся до настоящего времени эксперименты показали возможность замораживания тканей. Были проведены опыты замораживания на несколько часов с наступлением клинической смерти и последующим оживлением высокоразвитых млекопитающих – собаки, обезьяны. При температуре –15 °C замерзают жидкости в живых тканях, однако такое замораживание может вызвать расстройство структуры коллоидальных растворов, заполняющих клетки, изменить равновесие раствора соли, нарушить очень важные для жизни электролитические процессы. Установлено, однако, что глицерол (и некоторые другие вещества) предохраняет клетки от повреждения при замораживании. [793 - Prawo i Zycie. 1967. № 10.]
   В 1956 г. югославские биологи Гияй и Андиус замораживали крыс до –6°; крысы были тверды, как камень, потом их размораживали, и они не только были живы, но даже более подвижны, здоровы, омоложены. В 1958 г. Луи Рей превысил до того непревзойденную границу кристаллизации клеточной жидкости. Каменный ком, которым стало сердце зародыша птицы при температуре –79 °C, после согревания начало понемногу биться. Свидетели этого эксперимента сказали: «Было что-то неизмеримо трогательное в этом воскрешении сердца».
   В 1963 г. советские ученые погрузили 20 коконов бабочек в жидкий гелий (–269 °C). После согревания из 13 коконов вышли бабочки.
   Установлено, что температура –190 °C достаточна для полного прекращения биохимических реакций и стабилизации живой материи на неограниченное время, но чем выше эволюция организма, тем труднее довести его безопасно до этой границы. Известные сейчас методы замораживания не дают 100 %-ной гарантии оживления. В официальном сообщении Югославской академии наук после опытов Гияя и Андиуса говорилось: «Возможно, что глубокая гипотермия, ограниченная во времени, представляет постоянно теплому организму отдых в физиологическом смысле (какого он не имел всю свою жизнь) и регенерирует его». Крупнейший французский биолог Жан Ростан пишет: «Холод может приостановить жизнь, замедлить процесс явлений, изменить половой тип, удвоить хромосому, создать уродов, привести к рождению существ, имеющих только одного родителя».
   В вены Бетфорду был введен гепарин, чтобы предупредить свертывание крови, а также защищающие и обезболивающие средства. Тело начали охлаждать, подключив его к аппарату искусственное сердце – легкие, чтобы мозг, до того как он превратится в лед, все время получал кровь. Тело сейчас вложено в стальной пустой термос, а термос помещен в жидкий азот с температурой –196 °C. Джемс Бетфорд заплатил за все это 100 тысяч долларов. Эксперимент с Бетфордом вызвал всеобщее возмущение теологов, а несколько известных ученых назвали его «мрачной шуткой». Беспокойство выразили также владельцы погребальных предприятий. Следует учесть и то, что достаточно, чтобы испортился один из мелких элементов охлаждающей установки, чтобы весь эксперимент потерял свое значение. Одна из газет США писала, что «будущее поколение будет иметь достаточно забот с ростом народонаселения, чтобы еще размораживать своих предков». Однако все это не помешало тому, что к маю 1968 г. в США уже подверглось замораживанию 6 человек, а в Калифорнии создано Общество замораживающихся.
   Возникают многие, для нас пока еще теоретические, вопросы. Сообщение в «Литературной газете», излагавшее эксперимент с Бетфордом, называется «Эксперимент или самоубийство?». [794 - Литературная газета. 1967. № 7.] Действительно, если это самоубийство, то лица, принимавшие участие в этом, могут нести уголовную ответственность, так как для них это убийство, если же замороженные живы, то всякое умышленное или неосторожное действие, приведшее к порче установки и гибели замороженного, – убийство, если замороженный мертв, то его органами можно пользоваться для трансплантации, если жив – нельзя и т. д. На эти вопросы ответить пока невозможно, так как еще ни одной попытки размораживания не было.
   Если замораживание является еще редким случаем и интерес к нему может представлять только теоретический характер, то реанимация вошла уже в практическую жизнь. Во многих странах, в том числе в ряде городов СССР, имеется реанимационная служба, и сейчас на земле живет уже большое число людей, в истории болезни которых записано: «умер». Эти больные, находившиеся в состоянии клинической смерти, были возвращены к жизни путем применения специальных методов и аппаратов, и сейчас уже необходимо различать смерть клиническую и смерть биологическую. Человека, у которого прекратилось дыхание, остановилась деятельность сердца, в определенных условиях можно вернуть к жизни, и тогда возникает целый ряд практических правовых вопросов. Польская газета «Политика» спрашивает: «Всегда ли оставление в определенный момент попыток реанимации будет диктоваться только состоянием науки и совестью врача?». [795 - Polityka. 1968. N 7.]
   Н. М. Амосов полагает, что «нужно доверять совести врача, так как никакие юридические законы не могут ее заменить». Он полагает также, что хотя «некоторые говорят, что в определенной степени безнадежности умирающего больного врачи могут допустить произвол и даже пойти на преступление в стремлении получить живое сердце», [796 - Амосов Н. Указ. соч.] это «обывательский взгляд». Конечно, никакие юридические законы не могут заменить совести, но и совесть не может заменить юридические законы по той простой причине, что совесть не у всех имеется. Если бы дело обстояло так просто, то юридические законы вообще не были бы нужны и их можно было бы отменить по всем вопросам, заменив их совестью, однако до этого развитие общества еще не дошло.
   В истории общества и сейчас преступники всегда использовали и используют новейшую технику и новейшие достижения науки в своих преступных целях. Какие имеются основания полагать, что это не будет иметь места, или уже не имеет места, с новейшими достижениями в области медицины и биологии. Отдельные лица идут на тягчайшие преступления для достижения значительно менее заманчивых целей, чем жизнь и здоровье; какие имеются основания полагать, что открывающиеся в этой области возможности преступниками использованы не будут?
   Необходимо правовое регламентирование наиболее актуальных уже сейчас вопросов о том, когда должна и когда не может предприниматься реанимация, кто должен решать эти вопросы (отдельное лицо или консилиум), когда могут прекращаться попытки реанимации, с чьего согласия, по чьему разрешению; можно ли распоряжаться органами человека после клинической смерти и без реанимации (живое сердце) и т. д.
   Возникают также и чисто юридико-догматические вопросы. Например, что такое «смертельное ранение»? Если человеку было нанесено тяжкое телесное повреждение и наступила клиническая смерть, но в результате реанимации человек был возвращен к жизни, то как должно быть квалифицировано действие виновного – как оконченное убийство или как покушение на убийство, как тяжкое телесное повреждение, повлекшее за собой смерть, или просто как тяжкое телесное повреждение? Э. Ф. Побегайло полагает, что «в случае причинения состояния клинической смерти, если будет осуществлено оживление организма потерпевшего, действия виновного должны рассматриваться как покушение на убийство». [797 - Побегайло Э. Ф. Умышленное убийство и борьба с ним. Изд-во Воронежского ун-та, 1965. С. 13.]
   Мы полагаем, таким образом, что при решении изложенных выше и очень важных для общества и каждого человека вопросов право должно исходить из того, что для врача:
   1) недопустимо спасение жизни одного человека за счет жизни другого;
   2) жизнь всех людей равноценна;
   3) жизнь человека, который должен вскоре умереть, охраняется правом так же, как и жизнь всякого другого человека;
   4) любое экспериментирование на людях допустимо только с их согласия;
   5) крайняя необходимость не исключает противоправности деяний, если они причиняют вред жизни, здоровью, телесной неприкосновенности человека, но может иногда исключить их наказуемость;
   6) трансплантация тканей и органов как живых людей, так и трупов допустима только с согласия, данного при жизни, или с согласия родственников умершего после его смерти.

Прогноз и правовая наука [798 - Статья опубликована в журнале «Правоведение» (1971. № 1).]

   Проблема прогноза в правовой науке, являясь общей для всех отраслей права, выходит за рамки теории права и должна рассматриваться как одна из проблем социологии права. Речь идет, разумеется, о научной социологии права, основанной на марксистско-ленинской теории общественного, в том числе и правового, развития. Научную социологию права ни в коем случае нельзя смешивать с социологическим направлением в буржуазном правоведении.
   В нашей литературе некоторые авторы не признают существования социологии права. Так, с точки зрения В. В. Орехова и Л. И. Спиридонова, «высказанные в юридической литературе мнения в пользу существования социологии права как самостоятельной науки не подкреплены достаточно убедительной аргументацией». В то же время эти авторы признают, что «только в рамках теории, общей для права и связанных с ним социальных явлений, возможно одновременное объяснение тех и других». [799 - Орехов В. В., Спиридонов Л. И. Социология и правоведение. // Человек и общество. Изд-во ЛГУ, 1969. Вып. V. С. 62.] Они правильно указывают: «Любое исследование любого юридического института начинается с изучения социальных (в первую очередь экономических) условий, которые вызвали к жизни издание того или иного закона, продолжается в процессе рассмотрения механизма правового регулирования соответствующих общественных отношений посредством принятых правовых норм и завершается выяснением социального эффекта, являющегося следствием действия изучаемого института». [800 - Там же. С. 65.]
   Действительно, юридические институты именно так должны исследоваться. К сожалению, еще и сейчас отдельные исследования юридических институтов носят чисто догматический характер без какого-либо социального анализа. Но такой анализ требует разработки общих проблем социологии права.
   Кибернетика ясно показала, что задача любой науки в конечном итоге заключается в том, чтобы предсказывать «поведение» изучаемой системы, будь то машина, живой организм, человек или общество в целом. [801 - Грязнов Б. С. Некоторые идеологические аспекты кибернетики // Кибернетика, мышление, жизнь. М., Мысль, 1964. С. 404.]
   Являясь одной из задач всякой науки, прогноз необходим и возможен как в социальных, так и в естественных науках, ибо любая наука имеет описательную, объяснительную и предсказательную функцию. Нет, однако, оснований считать предсказание наиболее важной функцией науки, как это полагают позитивисты и прагматисты и что опровергается всей историей науки.
   При оценке прогноза социальных явлений следует иметь в виду, что социальный прогноз – это большей частью не одновариантное «пророчество», которое обязательно должно «сбыться». Прогноз социальных явлений, как правило, вариантен, он сам воздействует на человеческое поведение, и развитие событий может пойти вопреки прогнозу и с учетом этого прогноза.
   Научно обоснованный социальный прогноз базируется на историческом детерминизме. [802 - Бауэр А., Эйхгорн В. Исторический материализм и общественный прогноз // Вопросы философии, 1969. № 9. С. 15.] Научный прогноз в отличие от прогноза волюнтаристского основывается не на том, что желательно для данного лица или даже всего общества, а на том, что объективно вытекает из развития общества, детерминированного объективными законами социального развития. Возможность научного прогноза социальных явлений впервые теоретически и практически доказана К. Марксом и В. И. Лениным.
   С учетом целей правовой науки мы исходим из того, что социальный прогноз – это научно обоснованное предсказание о содержании, направлении и объеме вероятностных возможностей и направлений общественного развития.
   Что может и должен дать правовой прогноз? Оправдывает ли себя прогнозирование и целесообразно ли включение проблем прогноза в правовую науку?
   Необходимость прогнозирования в правовой науке вызвана тем, что «без научного предвидения невозможно научное управление; [803 - См. доклад М. В. Бриля на научной сессии «Методологические проблемы долгосрочного экономического прогнозирования» // Плановое хозяйство. 1967. № 2. С. 73.] более того, «обнаружилась весьма значительная эффективность прогнозирования социальных процессов». [804 - Бестужев-Лада И. В. Окно в будущее. Современные проблемы социального прогнозирования. М.: Мысль, 1970. С. 10.] Мы предвидим будущее не для того, чтобы от него «освободиться», а для того, чтобы в познанную нами цепь причин и следствий включиться собственным деянием и таким образом повлиять на дальнейший ход событий.
   Самые добросовестные прогнозы могут не оправдаться, а ценность прогноза заключается часто и, может быть, чаще всего в том, что он вызывает силы, способные помешать его наступлению. Прогноз не одновариантен, не фатален, а многовариантен. Не предсказывая неизбежность наступления какого-либо события, он сам создает возможность путем внесения определенных изменений в цепь детерминирующих факторов добиться того, чтобы наступил иной результат.
   Цель прогноза – руководство действиями, относящимися к будущему. Анализируя, каковы будут последствия различных способов воздействия, мы абстрагируемся от тех аспектов будущего, которые не зависят от нашей деятельности. «Человек, который понимает, что и как происходит, может манипулировать некоторыми из условий с тем, чтобы ход событий изменялся в его пользу». [805 - Шибутани Т. Социальная психология. М.: Прогресс, 1969. С. 505.] Вот почему далеко не во всех случаях социального прогноза самое важное то, что он сбудется. Путем изучения возможного будущего мы понимаем то, что весьма вероятно может возникнуть в известной сейчас ситуации.
   В. И. Ленин указывал, что при исследовании будущего необходимо считаться «со всеми возможными, даже со всеми вообще мыслимыми комбинациями». [806 - Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 7. С. 239.] Прогноз социальных явлений может вызвать у государства, общественных, политических организаций и т. д. целенаправленные действия, в частности издание новых правовых норм, которые должны привести к изменениям в прогнозируемых общественных процессах, к изменениям с точки зрения их ускорения, создания, преобразования, сдерживания и других модификаций последних. Таким образом, возникают прогнозы с информационной обратной связью. Именно эти прогнозы, между которыми и деятельностью человека имеется информационная обратная связь, представляют для правовой науки особый интерес.
   Если бы в сфере правотворчества и применения права прогнозы были невозможны, то исключалась бы и сама успешная целенаправленная правотворческая деятельность человека. [807 - Бауэр А., Эйхгорн В. Указ. соч. С. 16–17.] Сам прогноз, издание и опубликование закона, то, что прогноз стал известен большому числу лиц, создает обратную связь и воздействует на человеческое поведение. Последнее может вызвать как развитие событий вопреки прогнозу, хотя и с его учетом, так и в соответствии с прогнозом в результате воздействия самого прогноза.
   Социологическое и, в частности, правовое прогнозирование наиболее сложно по своей проблематике. [808 - Бестужев-Лада И. В. Социальное прогнозирование. М.: 3нание, 1969. С. 29.] Ф. Энгельс писал: «История делается таким образом, что конечный результат всегда получается от столкновений множества отдельных воль, причем каждая из этих воль становится тем, что она есть опять-таки благодаря массе особых жизненных обстоятельств. Таким образом, имеется бесконечное количество перекрещивающихся сил, бесконечная группа параллелограммов сил, и из этого перекрещивания выходит одна равнодействующая – историческое событие… то, чего хочет один, встречает противодействие со стороны всякого другого, и в конечном результате появляется нечто такое, чего никто не хотел. Таким образом, история, как она шла до сих пор, протекает подобно природному процессу и подчинена в сущности тем же самым законам движения». [809 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 37. С. 395–396.]
   Прогноз предполагает указание времени, когда произойдет то или иное событие. Поэтому положение «преступность будет уничтожена» – это вообще не прогноз, а утверждение «в будущем году преступность сократится на Х процентов» – прогноз.
   Возможность научного прогнозирования создает возможность и является основой социальной политики вообще и уголовной политики в частности. Научный прогноз при действии в исследуемой области динамических законов есть основанное на объективных материалах и знании этих законов предвидение необходимого развития событий и процессов, которые должны иметь место в будущем. Научный прогноз при действии в исследуемой области статистических законов – это основанное на объективных материалах и научных методах вероятностное предвидение событий и процессов, которые должны иметь место в будущем. Вот почему прогноз в правовой области имеет, как правило, вариантный характер.
   В обществе действует система объективных социальных законов данной исторической эпохи. Знание их – важная предпосылка любого социального прогноза. Именно на основе изучения объективных социальных законов капиталистического общества К. Маркс мог дать в «Капитале» прогноз дальнейшего развития общественных отношений.
   Однако для социального прогноза большое значение имеет также учет объективных законов, действующих в области права и морали, так как законы развития базиса и надстройки относительно самостоятельны.
   Для буржуазной философии начала XX в. было характерно отрицание объективных социальных законов. Так, Г. Риккерт писал: «Если бы существовали законы истории, то история должна была бы охватить не только прошлое, но и распространяться на будущее». [810 - Rickert H. Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Berifsbildung. Tübingen; Leipzig, 1902. S. 525.] Это мнение разделяли и другие неокантианцы, в частности В. Виндельбанд. [811 - Windelband W. Geschichte und Naturwissenschaft. 2 Aufl., Strassburg, 1900. S. 16.] Хотя и сейчас, во второй половине XX в., многие буржуазные авторы отрицают объективные социальные законы, для господствующего в буржуазной социологии направления такая позиция нетипична. Наиболее авторитетные авторы признают их и стремятся ими руководствоваться (Стюарт Кейнс, Дж. Гельбрейт и др.).
   Познание объективных законов создает широкие возможности для научного прогноза. В основе прогноза лежат причинные связи, но нельзя говорить об идентичности причинных связей и прогноза. Закон определяет лишь поле возможностей, которые при реализации условий действия закона превращаются в действительность. Задача заключается в том, чтобы внутри поля объективных возможностей определить посредством прогноза свободу действия в принятии решений.
   Причинные связи, имеющие единичный или случайный характер, непригодны для прогнозирования социальных процессов. Для этого необходима всеобщая и существенная, т. е. закономерная связь. Нужно не причинение, а закон причинности. Должна иметь место всеобщая, необходимая и поэтому существенная связь между определенным классом причин и классом результатов. Закон причинности образует объективную основу для каузального прогноза в обществе и природе (так, в капиталистическом обществе можно предсказать, что повышение учетного процента снизит капиталовложения). Динамические законы заключаются в том, что при наличии причины объект имеет только один путь развития, по которому он должен пойти, если для этого имеются все необходимые условия. Динамический закон распространяется, следовательно, на единичные объекты.
   Вторую группу причинных связей, которые не всегда дают достаточные основания для предвидения, – образуют связи статистические. Статистические законы предвидимы как целое, а не единичное, ибо они детерминированы в целом. Эти законы действуют только для совокупности объектов. Чем больше таких объектов, тем интенсивнее проявляется статистический закон; чем объектов меньше, тем он прослеживается труднее. Прогноз в таких случаях возможен только для статистического множества. Статистический закон – это существующий для определенной системы элементов ряд возможностей, которые связаны необходимостью со всеми элементами данной системы. В то же время каждый из элементов системы с необходимостью определяет только одну из этих возможностей. Осуществление одной определенной возможности случайно, но при известных обстоятельствах она может стать действительностью.
   Условия действия закона – это достаточная совокупность условий, необходимых для его осуществления, т. е. для того, чтобы соответствующая закономерность вообще могла иметь место. Эти условия могут быть специфическими и неспецифическими, однако от них следует отличать условия сопровождающие.
   Структурные законы находятся вне времени, но и они не исключают возможности прогноза. Так, таблица Менделеева дала возможность прогнозирования, какие элементы в дальнейшем будут открыты и какими свойствами они будут обладать. Такие законы существуют и в социальной жизни (структура населения, структура отраслей и народного хозяйства). Структурные законы имеют в своей основе законы причинности, но, вскрыв структурные законы, мы можем и не знать те законы причинности, которые лежат в их основе.
   Два явления могут показывать высокую степень корреляционной зависимости, однако причинной зависимости между ними может и не быть: они оба могут зависеть от третьего фактора. Два находящиеся в зависимости явления могут порождаться другими, третьими причинами – очевидная связь явлений при внимательном рассмотрении иногда оказывается ложной.
   В социологии права большую роль играет метод интерполирования, который создает возможность установления промежуточных значений величины между двумя данными ее значениями, и метод экстраполяции, который создает возможность предупреждения событий и имеет, таким образом, сигнальный характер. С методом экстраполяции надо, однако, быть чрезвычайно осторожным, так как он может приводить к совершенно неожиданным и нелогичным результатам.
   Самое важное в социологии права – это не абстрактное прогнозирование, а прогнозирование динамики изучаемого явления при введении дополнительных детерминант и в условиях, когда эксперимент, как правило, невозможен. Неправильные выводы могут, например, получиться при применении чистой экстраполяции к динамике преступности. Так, если в 1929 г. число совершенных умышленных убийств составляло 100, то в 1935 г. – 55; если в 1935 г. оно равнялось 100, то в 1939 г. – 59; если число тяжких телесных повреждений в 1935 г. составляло 100, то в 1939 г. – 70. Если продолжить эти ряды до 1970 г., то придется признать, что к этому времени данные виды преступлений ликвидированы. Этого, однако, еще нет.
   Указанный метод прогнозирования элементарен, но для учета взаимодействия в короткие промежутки времени большого количества факторов (из которых многие неизвестны или не поддаются количественному учету) он может быть весьма продуктивен и полезен.
   Динамика преступности несовершеннолетних в Ленинграде за ряд лет показывала, что если число совершенных ими преступлений принять в первом квартале за 100, то во втором оно составляло 110, в третьем – 120, а в четвертом – 60–65. Такая динамика объяснялась, очевидно, тем, что в третьем квартале многие подростки оказывались без дела (школьные каникулы) на улицах города. Когда были приняты соответствующие меры и значительное количество вызывающих опасения подростков стали вывозить в летние лагеря, число совершаемых ими в этот период преступлений сократилось.
   На основе экстраполяции, выведенной из прошлого, иногда не только ожидают, что именно произойдет в будущем, но и возводят такой прогноз в объективную закономерность, строя таким образом определенные планы на будущее (преступность должна падать и т. п.). Однако в определенный момент развития в действие вступают другие закономерности и продолжавшийся некоторое время процесс изменяет свое направление. Например, возможности сбыта какого-либо вида продукции (швейных машин, телевизоров и т. п.) зависят не только от производственных возможностей, но и от платежеспособности населения, удовлетворения тех же потребностей другими субститутами и т. д. Построенный на основе экстраполирования длительный план или другие длительные прогнозы приводят в этих случаях к затовариванию или иным нежелательным последствиям. Вот почему метод экстраполяции для прогноза в правовой области может быть целесообразен лишь в некоторых случаях и притом на непродолжительные сроки.
   Чтобы прогноз был наиболее правилен, а значит, и эффективен, необходимо: а) знание объективных фактов прошлого и настоящего; б) знание законов развития; в) объективная оценка совокупности взаимодействующих факторов. Однако прогнозирование (с большей или меньшей ошибкой) возможно и при отсутствии полного знания законов развития и всех взаимодействующих обстоятельств, вызывающих данное явление.
   Верно, что «теоретической основой предвидения в любой области является знание объективных законов развития и механизма их действия в конкретных исторических условиях». [812 - Александров А., Ожегов Ю. В. И. Ленин и научное предвидение // Правда. 1969. 24 октября.] Но нельзя согласиться с тем, что «существование закономерной связи между последовательным состоянием систем еще неравнозначно возможности делать удачные прогнозы, ибо для этого должны быть выполнены дополнительные условия информационного порядка. Для прогноза недостаточно существования закономерной связи, необходимо еще, чтобы мы ее знали». [813 - Амстердамский С. Разные понятия детерминизма // Вопросы философии. 1936. № 7. С. 120.] Прогнозирование (с большей или меньшей ошибкой) возможно и при отсутствии знания объективных законов. Египетские жрецы правильно предсказывали лунные и солнечные затмения, хотя ничего не знали о законах, на основе которых они происходят. Современной медицине неизвестны еще причины многих болезней, например рака, но это не исключает того, что врач может прогнозировать исход заболевания, причины которого он не знает, а иногда и успешно лечить такого больного.
   Даже волюнтаризм не исключает возможности научного прогнозирования отрицательных его последствий. Во всех случаях, при наличии хотя бы ограниченных научных познаний, а не полного знания всех взаимодействующих причин, научное прогнозирование достовернее и эффективнее, чем прогнозирование интуитивное. Вот почему при определении судом вида и срока наказания, вида лишения свободы, условно-досрочном освобождении желательно привлечение педагога, психолога, психиатра. Конечно, они тоже еще не знают всей совокупности факторов, взаимодействующих при совершении преступления и исправлении преступника, но все же могут более обоснованно рекомендовать те или иные меры для ресоциализации конкретного лица. Недопустимо решать данные вопросы на основе одной только интуиции, как это сейчас иногда имеет место.
   Для правильности прогноза вовсе не всегда требуется знание и анализ причины или всех причин какого-либо явления. Иногда достаточно констатации внешнего проявления, которое на основе прошлого опыта дает достаточно материала для эмпирического прогноза. У. Росс Эшби пишет: «В нашей повседневной жизни мы на каждом шагу сталкиваемся с системами внутренней механики, которые не открыты полностью для наблюдения и в обращении с которыми приходится применять методы, соответствующие «черному ящику». [814 - Росс Эшби У. Введение в кибернетику. М.: ИЛ, 1959. С. 128; см. также: Моисеев В. Д. Центральные идеи и философские основы кибернетики. М.: Мысль, 1965. С. 99–105.]
   Сказанное выше не исключает необходимости прогнозирования в отдельных случаях и на основе интуиции: «интуиции недостаточно, хотя без нее тоже не обойтись». [815 - Гвишиани Д., Лисичкин В. Прогностика. М.: Знание, 1968. С. 88.] Особенность интуиции в том, что она всегда предваряет результат, который лишь в будущем получает логическое и экспериментальное обоснование. [816 - Бычко И. В. Познание и свобода. М.: Политиздат, 1969. С. 176.] Д. Гвишиани и В. Лисичкин признают значение интуиции и в то же время правильно исходят из того, что «…интуитивные или волюнтаристские прогнозы вряд ли могут быть положены в основу научного составления планов, программ или управления каким-либо процессом». [817 - Гвишиани Д., Лисичкин В. Указ. соч. С. 127.]
   В социологии права нас может интересовать в плане прогноза: а) как будет развиваться законодательство; б) эффективность применяемых законов; в) динамика социальных явлений, на которые можно воздействовать с помощью права (преступность, рождаемость, миграция населения и т. д.); г) индивидуальное поведение.
   С точки зрения Р. А. Сафарова, «законодательный акт должен быть воплощением прогноза», а «это значит, что, во-первых, он должен отвечать основным требованиям действующих и могущих возникнуть закономерностей и, во-вторых, в нем должны учитываться социальные последствия, которые он может породить (в частности, направленность и характер реакции общественного мнения)». [818 - Сафаров Р. А. Прогнозирование и юридическая наука //Советское государство и право. 1969. № 3. С. 102.] С этим следует полностью согласиться. Ф. Энгельс указывал: «В современном государстве право должно не только соответствовать общему экономическому положению, не только быть его выражением, но также быть внутренне согласованным выражением, которое не опровергало бы само себя в силу внутренних противоречий». [819 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 37. С. 418.]
   Разумеется, когда решение правовых или других социальных вопросов является «волевым», прогнозировать, какое именно решение будет принято на основе объективных социальных законов, невозможно. Вполне возможно, однако, прогнозировать, каковы будут последствия подобного волевого решения.
   Прогнозирование последствий того или иного правового регулирования общественных отношений вызывает, конечно, значительные трудности: любые эксперименты в области права, как известно, чрезвычайно сложны. К чему приводит прогнозирование воздействия закона, осуществляющего определенные социальные мероприятия, на закономерности, установленные путем экстраполяции, можно показать на ряде примеров.
   В начале XX в. неоднократно констатировалось и прогнозировалось дальнейшее сокращение населения во Франции. Если в 1815 г. население во Франции составляло 30 млн, в России – 41, Англии – 19, Австрии – 20 и Германии – 30 млн, то в 1938 г. население Франции составляло 42 млн, в то время как в остальных странах оно увеличилось в несколько раз. Коэффициент рождаемости во Франции был в XVIII в. 40 на тысячу, до 1914 г. – 20 на тысячу, а в 1939 г. – 14,6 на тысячу. Численность населения одно время даже сокращалась, а потом очень медленно росла. Так, оно составляло в 1911 г. – 39,9 млн чел., 1921 г. – 39,2, 1931 г. – 41,8, 1936 г. – 41,9, 1946 г. – 40,5, 1954 г. – 44,0 млн чел.
   В 1949 г. французский социолог П. Жорж писал: «Демографический упадок прогрессивно нарастает… Города являются неблагоприятной средой для роста населения… много причин способствует сокращению детей в сельских семьях». [820 - Жорж П. Франция. Экономическая и социальная география. М.: ИЛ, 1951. С. 90.]
   Однако прогнозы, которые выводились на основе экстраполяции, о дальнейшем снижении населения оказались несостоятельными. Законами, принятыми в 50-е годы, в частности законом 1956 г., были снижены налоги лицам, имеющим детей, введены пособия многодетным матерям (эти пособия достигают 16 % зарплаты с момента рождения второго ребенка), установлены льготы при получении ими квартир и сокращенный рабочий день. В результате население Франции к 1968 г. составляло уже 50 млн.
   Ошибочные прогнозы результатов правового воздействия объясняются часто отсутствием учета всеобщей связи и детерминированности явлений и основаны на представлении, будто каким-либо одним мероприятием (главным образом запретом под угрозой наказания) можно направить развитие социальных процессов в желаемом направлении. Наиболее элементарными рассуждениями и прогнозами являются, скажем, идеи, что для снижения преступности надо повысить наказание, для повышения рождаемости – запретить аборты и не производить противозачаточных средств; для сокращения алкоголизма – запретить продажу спиртных напитков и т. п.
   Такие прогнозы не учитывают всей сложности диалектического взаимодействия явлений социальной жизни, открытых наукой методов воздействия на психику человека. Каждое из указанных выше нежелательных явлений вызывается очень многими причинами и устранить их действие простыми запретами невозможно. Здесь нужна не «лобовая атака», а обходной маневр. Известно, например, что во время действия сухого закона в США потребление алкоголя не только не сократилось, а, напротив, увеличилось. Ф. Энгельс в письме к К. Шмидту писал: «Чего всем этим господам не хватает, так это диалектики. Они постоянно видят только здесь причину, там – следствие. Они не видят, что это пустая абстракция, что в действительном мире такие метафизические полярные противоположности существуют только во время кризисов, что весь великий ход развития происходит в форме взаимодействия (хотя взаимодействующие силы очень неравны: экономическое движение среди них является самым сильным, первоначальным, решающим), что здесь нет ничего абсолютного, а все относительно. Для них Гегеля не существовало». [821 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 37. С. 420–421.]
   Правильно указывается, что в настоящее время в области права сравнительно развито прогнозирование лишь некоторых аспектов всего сложного комплекса социально-правового прогнозирования. Прежде всего развиваются те виды прогнозирования, которые тесно связаны с количественными характеристиками и, следовательно, легче поддаются анализу с помощью приемов анкетирования, экстраполяции и моделирования. Речь идет, в частности, о криминологическом прогнозировании – исследовании вероятностных изменений в количественном состоянии, структуре, основных качественных характеристик преступности, правонарушений, любых антиобщественных явлений и процессов с целью повысить научный уровень стратегии и тактики борьбы с ними. В этой области разработано несколько весьма эффективных методик. В тех же целях разрабатываются прогнозы, касающиеся несчастных случаев, пожаров и т. п. Все это очень важно и уже дало экономический и политический эффект. И вместе с тем мы видим лишь первые шаги в исследовании более широкой и сложной проблемы, заключающейся в переходе от исследования вероятного поведения в той или иной ситуации индивида или определенной социальной группы до планирования конкретных перспектив развития государства и права в целом. [822 - Бестужев-Лада И. В. Социальное прогнозирование. С. 38–39.]
   Возможно и необходимо научно обоснованное прогнозирование отрицательных аспектов динамики социального процесса и, в частности, правонарушений. Так, в криминологии необходимы два вида прогноза: а) прогноз движения преступности в целом и отдельных видов преступлений; б) прогноз возможного поведения конкретного лица. Криминологи ГДР исходят из того, что «социалистическая криминология должна своим прогнозом дать обществу обоснованные указания, какие определенные социальные (материальные и идеологические) положения и обстоятельства должны быть устранены, чтобы предупредить то, что люди, которые подвергаются детерминирующему воздействию таких положений и обстоятельств, могут решиться на уголовно наказуемое поведение». [823 - Sozialistische Kriminologie. Berlin, 1966. S. 37.]
   То, что возможен прогноз преступности, известно уже давно. А. Кетле опубликовал свой «Расчет вероятных преступлений» в 1829 г., а К. Маркс считал возможным установление научных прогнозов в области уголовного права и уголовной политики, в области движения и роста преступлений, их различных видов и т. п. [824 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 8. С. 531; Т. 32. С. 496.]
   «Прогноз преступности, – пишет В. Г. Беляев, – реален лишь как прогноз ее социальных причин на основе показателей либо стабильных, либо таких, изменение которых можно контролировать или хотя бы измерить». [825 - Беляев В. Г. К методологии прогноза преступности. Тезисы докладов первой Ростовской областной научно-теоретической конференции молодых ученых и специалистов. Секция гуманитарных наук. Ростов-н/Д, 1967. С. 287.] С этим согласиться нельзя. На сравнительно небольшие отрезки времени вполне возможен более или менее правильный прогноз преступности методом экстраполирования. Даже при недостаточном знании всех причин, вызывающих преступность, можно путем применения метода экстраполяции и «черного ящика» давать в достаточной мере обоснованные прогнозы динамики преступности.
   Экстраполирование данных о преступности чрезвычайно затруднено тем, что изменения законодательства и колебания судебной практики (создание новых составов, изменение круга деяний, охватываемых тем же составом, передача отдельных категорий дел для применения мер общественного воздействия и т. д.) лишают эти данные необходимой точности. Нельзя с помощью экстраполирования прогнозировать, например, сколько будет в 1971 г. дел о хулиганстве, ибо изменения в законодательстве, усиление борьбы с хулиганством (или, наоборот, ее ослабление) могут повлечь за собой изменение не только числа дел о хулиганстве, но и числа зарегистрированных случаев хулиганства. Даже количество дел о таких более стойких по составу и борьбе с ними деяний, как убийство, может изменяться в зависимости от колебаний в вопросе о квалификации тяжких телесных повреждений, повлекших за собой смерть, разбоя, связанного с убийством, и т. п. И все же неполноценность статистики не должна препятствовать анализу динамики объективных социальных явлений. Число действительных убийств, тяжких телесных повреждений, изнасилований и т. д. (а не дел) определяется реальными социальными процессами (например, изменениями в возрастном и половом составе населения), которые вполне поддаются научному исследованию.
   Эффективность принимаемых мер и обоснованность прогноза требуют, чтобы статистика удовлетворяла не только изменяющимся потребностям практики, но и стабильным требованиям научного анализа. Однако и на основе существующей статистики по отдельным видам преступлений возможен научный анализ и прогноз.
   Вторая не менее важная задача прогноза в области права и, в частности, криминологии – прогноз индивидуального поведения. Судья и суд в целом выполняют при рассмотрении уголовного дела две функции: одной из них является юридическое суждение о наличии или отсутствии состава в деянии подсудимого, другой – прогноз, который должен иметь место при определении меры наказания, режима колонии и т. д.
   Между тем предсказать «среднее» поведение коллектива всегда значительно легче, чем действия каждого из его членов. Неизбежно возникает вопрос, способен ли суд удовлетворить предъявляемые к нему требования такого прогноза. Следует полагать, что при существующем положении вещей прогноз, который дается только судом и притом интуитивно, не соответствует тем данным, которые уже сейчас достигнуты наукой о человеке и обществе. Чтобы этот прогноз был по возможности правилен, необходимо сотрудничество суда с психологами и педагогами. Поскольку мы считаем целью наказания не кару, а ресоциализацию, приговор должен быть в значительной своей части прогнозом, выводом суда о том, что принимаемая мера такую ресоциализацию способна обеспечить в максимальной степени.
   Прогнозируя индивидуальное будущее поведение, мы действительно имеем дело с явлениями, которые «содержат слишком много переменных для практического исследования во всех подробностях». [826 - Росс Эшби У. Указ. соч. С. 163.] Но сейчас психолог может найти подход, с помощью которого он сумеет получить информацию, которая ему действительно нужна. При изучении законов поведения «современная статистика и теория вероятностей создают возможность для установления диалектического единства количественного и качественного описания поведения». [827 - Клаусс Г. Кибернетика и общество. М.: Прогресс, 1967. С. 38.]
   Так обстоит дело потому, что «в некоторых пределах можно в процессе познания на его определенных этапах отвлекаться от внутренней структуры объекта». [828 - Новик И. Кибернетика. Философские и социологические проблемы. М.: Госполитиздат, 1963. С. 103.] Отсутствие же полной наблюдаемости системы не служит непреодолимым препятствием для познания закономерностей: отсутствие полного знания о системе в данный момент компенсируется знанием ее истории. [829 - Грязнов Б. С. Указ. соч. С. 403.] Конечно, «знание причинных отношений является более глубоким знанием о явлениях объективного мира, нежели простое установление координации и субординации свойства объекта, но уже и такое знание есть знание сущности первого порядка». [830 - Там же. С. 400.] Например, прогноз вероятности рецидива у отдельного лица вполне возможен и на том уровне знания, которого достигла современная криминология, т. е. при отсутствии полного учета и анализа всех причин к конкретного преступления и их удельного веса и выявления в некоторых случаях лишь внешних признаков, характеризующих поведение субъекта.
   Совместными усилиями юристов, психологов, педагогов и кибернетиков можно разработать систему показателей, которые при отсутствии знания и точного анализа всех действительных причин преступности по внешним признакам создадут возможность достаточно верного диагноза о поведении отдельного лица, освобождаемого из мест лишения свободы после отбытия срока наказания или условно-досрочно, а также лиц, условно осужденных, передаваемых на патронат и т. д. При всех недостатках и ошибках такой прогноз лучше, чем чисто интуитивный прогноз, который имеет место в настоящее время.
   Психологи, занимающиеся подобными вопросами, пишут, что речь идет «о направленности личности как характеристике тенденции ее поведения». Этот вопрос интересует не только педагогов, но и представителей социальной психологии, особенно тех, кто изучает малые группы, оказавшиеся в трудных обстоятельствах, – такие, как экипаж подводной лодки, космический экипаж и т. д. Речь идет о способах прогностического определения направленности личности в обстоятельствах, достаточно сложных и вызывающих к действию стойко укоренившиеся мотивы поведения. [831 - Якобсон П. М. Психологические проблемы мотивации поведения человека. М.: Просвещение, 1969. С. 166–167.]
   Таковы отдельные аспекты правового прогноза, который должен охватывать все стороны правотворческой и правоприменительной деятельности.

Библиография основных научных работ М. Д. Шаргородского

Монографии

   1. Мошенничество в Союзе ССР и на Западе. Харьков, 1927.
   2. Вина и наказание в советском уголовном праве. – М.: Юриздат, 1945.
   3. Преступления против жизни и здоровья. Юрид. изд-во НКЮ СССР. М., 1948.
   4. Уголовный закон. Юрид. изд-во НКЮ СССР. М., 1948.
   5. Ответственность за преступления против личности. Изд-во Ленингр. ун-та, 1953.
   6. Вопросы Общей части уголовного права (законодательство и судебная практика). Изд-во Ленингр. ун-та, 1955.
   7. Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества. Госюриздат. М., 1957.
   8. Наказание по советскому уголовному праву. Госюриздат. М., 1958.
   9. Современное буржуазное уголовное законодательство и право. Госюриздат. М., 1961.
   10. Вопросы теории права. Госюриздат. М., 1961 (в соавторстве с О. С. Иоффе).
   11. Наказание, его цели и эффективность. Изд-во Ленингр. унта, 1973.

Научные статьи

   1. О наказуемости полового сношения путем обмана // Вестник советской юстиции. 1927. № 4.
   2. Должностное лицо и представитель власти // Вестник советской юстиции. 1927. № 21–22.
   3. Субъект должностного преступления // Вестник советской юстиции. 1928. № 9.
   4. Преступность в Европе и в СССР в 1926 г. // Изучение преступности и пенитенциарная практика. Вып. 3. Одесса, 1930.
   5. Аналогия в истории уголовного права и в советском уголовном праве // Социалистическая законность. 1938. № 7.
   6. Преступления против личности в проекте уголовного кодекса СССР // Советская юстиция. 1939. № 17–18.
   7. Новый Швейцарский уголовный кодекс (обзор) // Советское государство и право. 1940. № 2.
   8. Проблемы проекты Уголовного кодекса СССР // Советская юстиция. 1940. № 5–6.
   9. Проблемы Общей части уголовного права в практике Верховного Суда СССР // Советская юстиция. 1941. № 16–17.
   10. Предмет и система уголовного права // Советское государство и право. 1941. № 4.
   11. Судебная практика по делам о подпольных абортах // Советская юстиция. 1941. № 19–20 (в соавторстве с Д. И. Хуторской).
   12. Квалификация воинских преступлений // Социалистическая законность. 1944. № 5–6.
   13. Вопросы общей части уголовного права в условиях военного времени // Ученые записки Моск. гос. ун-та. Вып. 76. 1944.
   14. Проект положения о воинских преступлениях // Сборник ВИЮН. 1945. № 6.
   15. Вопросы квалификации воинских преступлений // Сборник ВИЮН. 1945. № 6.
   16. Причинная связь в уголовном праве // Ученые труды ВИЮН. Вып. 10. 1947.
   17. Некоторые вопросы международного уголовного права // Советское государство и право. 1947. № 3.
   18. Вопросы Общей части уголовного права в практике Верховного Суда СССР (1941–1945 гг.) // Социалистическая законность. 1947. № 9.
   19. Выдача преступников и право убежища в международном уголовном праве // Вестник Ленингр. гос. ун-та. 1947. № 8.
   20. Система Особенной части Уголовного кодекса СССР // Социалистическая законность. 1947. № 6.
   21. Техника и терминология уголовного закона // Советское государство и право. 1948. № 1.
   22. Толкование уголовного закона // Ученые записки Ленингр. гос. ун-та. Серия юрид. наук. Вып. 1. 1948.
   23. Основные этапы истории советского уголовного права // Ученые записки Ленингр. гос. ун-та. Серия юрид. наук. Вып. 2. 1948.
   24. Итоги философской дискуссии и некоторые вопросы науки уголовного права // Советское государство и право. 1948. № 3.
   25. Уголовное право стран народной демократии в борьбе за построение социализма // Вестник Ленингр. гос. ун-та. 1951. № 1.
   26. Социалистическое право в борьбе за мир // Вестник Ленингр. гос. ун-та. 1951. № 12.
   27. Актуальные вопросы советского уголовного права // Ученые записки Ленингр. гос. ун-та. № 182. Серия юрид. наук. Вып. 5. Л., 1954 (в соавторстве с Н. С. Алексеевым).
   28. Вопросы о наказании в проекте Уголовного кодекса СССР // Советское государство и право. 1955. № 1.
   29. Некоторые задачи советской правовой науки в настоящее время // Учение записки Ленингр. гос. ун-та. № 187. Серия юрид. наук. Вып. 6. Л., 1955.
   30. Закон и суд // Ученые записки (юрид. ф-т Ленингр. гос. ун-т). Вып. 8. 1956.
   31. Некоторые вопросы причинной связи в теории права // Советское государство и право. 1956. № 7.
   32. Уголовное право // Сорок лет советского права (1917–1957 гг.). Т. 1–2. Изд-во ЛГУ, 1957 (в соавторстве с В. Г. Смирновым).
   33. К вопросу о системе особенной части уголовных кодексов союзных республик // Вопросы кодификации советского права. Вып. 2. Изд-во ЛГУ, 1958.
   34. Некоторые вопросы общего учения о соучастии // Правоведение. 1960. № 1.
   35. Вопросы общего учения о наказании в теории советского права на современном этапе // Советское государство и право. 1961. № 10.
   36. Актуальные проблемы теории советского права // Правоведение. 1961. № 2 (в соавторстве с Д. А. Керимовым).
   37. Причина и профилактика преступности // Вопросы марксистской социологии. Л., 1962.
   38. Предмет, система и метод науки уголовного права // Курс советского уголовного права (Часть Общая). Т. 1 / Отв. ред. Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. Изд-во Ленингр. ун-та, 1968.
   39. Основание уголовной ответственности // Курс советского уголовного права (Часть Общая). Т. 1 / Отв. ред. Н. А. Белаев, М. Д. Шаргородский. Изд-во Ленингр. ун-та, 1968.
   40. Детерминизм и ответственность // Правоведение. 1968. № 1.
   41. Система наказаний и их эффективность // Советское государство и право. 1968. № 11.
   42. 50-лелие Руководящих начал по уголовному праву РСФСР // Правоведение. 1969. № 6.
   43. Научный прогресс и уголовное право // Советское государство и право. 1969. № 12.
   44. Прогресс медицины и уголовное право // Вестник ЛГУ. 1970. № 17. Вып. 3.
   45. Прогноз и правовая наука // Правоведение. 1971. № 1.
   46. Понятие и цели наказания. Система и виды наказаний // Курс советского уголовного права (Часть Общая). Т. 2 / Отв. ред. Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. Изд-во Ленингр. ун-та, 1970.
   47. История советского уголовного права // Курс советского уголовного права (Часть Общая). Т. 2 / Отв. ред. Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. Изд-во Ленингр. ун-та, 1970.
   48. Цели наказания в социалистическом уголовном праве и его эффективность (анализ и прогноз) // Преступность и ее предупреждение. Л., 1971.
   49. Этика или генетика? // Новый мир. 1972. № 5.
   50. Уголовная политика в эпоху научно-технической революции // Основные направления борьбы с преступностью. Изд-во «Юридическая литература». М., 1975.

Михаил Шаргородский Избранные работы по уголовному праву