Юрий Константинович Якимович
Избранные труды

   © Ю. К. Якимович, 2011
   © ООО «Юридический центр-Пресс», 2011
//-- * * * --//

   К 60-летию заслуженного юриста Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора Юрия Константиновича Якимовича

Якимович Юрий Константинович
Заслуженный юрист РФ, Почетный работник высшего образования, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности Юридического института Томского государственного университета

Вместо предисловия

   Юрий Константинович Якимович родился 4 ноября 1951 года в п. Клюевка Томского района Томской области. Осенью 1969 года, успешно пройдя вступительные испытания, он поступил на юридический факультет Томского государственного университета. Уже тогда проявилась склонность будущего профессора к исследованию проблем применения права: будучи студентом, Юрий Якимович скрупулезно изучает тонкие правовые материи советского семейного права под руководством профессора Б. Л. Хаскельберга, одновременно помогая своим однокашникам и односельчанам в разрешении порой непростых правовых вопросов. В 1975 году Юрий Константинович с отличием заканчивает юридический факультет и поступает в дневную аспирантуру. Первым этапом становления будущего ученого явилась успешная защита кандидатской диссертации «изменение условий содержания осужденных» под руководством выдающегося ученого-пенитенциариста профессора А. Л. Ременсона.
   После защиты кандидатской диссертации Юрий Константинович продолжает научное исследование проблем применения уголовного права и процесса. Результатом кропотливой работы становится формирование нового научного направления по исследованию вопросов дифференциации российского уголовного процесса. В 1991 году выходит его первая монография, заложившая основы изучения проблемы дифференциации отечественного уголовного судопроизводства: «структура советского уголовного процесса: система стадий и система производств. Основные и дополнительные производства». В этом же году в столице Юрий Якимович блестяще защищает докторскую диссертацию «уголовно-процессуальные производства». А в 1994 году выходит его очередная книга «дополнительные и особые производства в уголовном процессе России». Итогом многолетнего труда становится научное признание одного из самых перспективных направлений в современной науке отечественного уголовного процесса – дифференциации российского уголовного судопроизводства.
   Следует отметить, что рождение науки о дифференциации уголовного судопроизводства происходило в непростые для нашего отечества годы – годы радикальных преобразований. К сожалению, не все, в том числе и представители научной общественности, смогли понять и принять результаты реформ. Некоторые сломались, отказавшись от научных исследований и покинув стены университетов и институтов. Некоторые, но только не Юрий Константинович! Несмотря на не всегда способствовавшие научной работе условия, профессор Ю. К. Якимович не только формирует самостоятельное научное направление, но и создает свою научную школу. Под его руководством успешно защищается ряд кандидатских диссертаций, развивающих идеи дифференциации (А. В. Солодилов, Т. В. Трубникова, М. В. Танцерев, О. Б. Семухина, А. С. Шагинян, Н. Н. Сенин, А. Н. Глыбина, Е. В. Миронова и многие другие). Идеи Юрия Константиновича становятся основой дальнейших научных исследований, в том числе при написании докторских диссертаций С. С. Цыганенко и Н. С. Мановой, посвященных проблемам дифференциации отечественного уголовного процесса. Профессор Ю. К. Якимович – автор более 150 научных работ по проблемам уголовного процесса, прокурорского надзора и современной правоохранительной деятельности, он подготовил более 15 кандидатов юридических наук.
   Основатель научной школы – профессор Ю. К. Якимович по праву гордится своими учениками, успешно продолжающими дело учителя на ниве научно-педагогической и практической деятельности в ведущих юридических вузах Сибири, Москвы и зарубежных стран, а также в правоохранительных органах и судах России.
   Заслуги Юрия Константиновича в формировании научного и кадрового потенциала Сибири и России в целом отмечены почетными званиями «Заслуженный юрист России» (1998) и «Почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации» (2001).
   Состоявшись как ученый, Ю. К. Якимович состоялся и как преподаватель. Многим поколениям студентов и выпускников Юридического института (а равно и юридического факультета) ТГУ на всю жизнь запомнится его незабываемая манера чтения лекций: объективный, а зачастую и критический анализ практики, основанный на понимании духа и буквы закона, со множеством примеров из реальной жизни. Основным принципом преподавания уголовного процесса для Юрия Константиновича оставался и остается в наши дни постулат: «теория без практики мертва, практика без теории – слепа». Благо, опыт у него обширен: Ю. К. Якимович проработал адвокатом более 30 лет. Его заслуги как адвоката по достоинству были оценены присвоением звания «Почетный адвокат России» (2003). Кроме того, Юрий Якимович продолжительное время являлся народным заседателем в районных судах, а также в томском областном суде. Уже более 20 лет он принимает активное участие в формировании современного судейского корпуса России, работая в экзаменационной комиссии по приему экзаменов у кандидатов на судейские должности.
   В последние 10 лет профессор Ю. К. Якимович также проявляет себя в качестве успешного администратора, возглавляя молодое динамично развивающееся подразделение Юридического института ТГУ – отделение вечернего обучения. Возродив работу вечернего отделения, Юрий Константинович сделал его одним из первых среди подразделений, обеспечивающих получение высшего юридического образования лицами, обучающимися без отрыва от основной деятельности.

   Доцент О. В. Воронин (ученик профессора Ю. К. Якимовича)

Раздел 1. Прогрессивная система исполнения наказания в виде лишения свободы

1.1. Становление советской прогрессивной системы отбывания лишения свободы (1918–1924 гг.)

    [1 - Предупреждение рецидивной преступности в Сибири: Сборник / Под ред. профессора А. Л. Ременсона, профессора В. Д. Филимонова. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1980. С. 17–26.]
   В настоящее время практически общепризнанным является положение, что отбывание лишения свободы должно строиться на основе прогрессивной системы, содержание которой образует совокупность правил изменения условий содержания в зависимости от поведения осужденного, его отношения к труду и учебе. В историческом плане отношение к прогрессивной системе не было однозначным в разные периоды развития Советского государства и права, как со стороны законодателя, так и в литературе, а также со стороны практических работников. В предлагаемой работе мы остановимся лишь на первом этапе – этапе становления советской прогрессивной системы.
   Большое принципиальное значение в деле организации тюремного дела вообще, и с точки зрения рассматриваемого нами вопроса в частности, имело принятие постановления НКЮ РСФСР от 23 июня 1918 года «о лишении свободы как мере наказания, и о порядке отбывания такового (временная инструкция)». Постановление упразднило действовавшие до тех пор царские уставы о содержащихся под стражей и ссыльных; отменило деление мест заключения на разряды по тяжести наказания и подразделило места лишения свободы по их назначению на: 1) особые места заключения (тюрьмы); 2) реформатории и земледельческие колонии; 3) испытательные заведения; 4) карательно-лечебные заведения; 5) тюремные больницы. Важным моментом является то, что постановлением предусматривалось создание в составе карательного отдела НКЮ первого отделения «по выработке воспитательно-трудовых методов карательных мер», на которое, в частности, возлагалась разработка принципов применения различного режима в связи с результатами действия исправительных мер.
   В соответствии с указанным постановлением к лицам, нарушающим порядок и дисциплину, мог применяться более суровый режим (лишение свиданий, переписки и проч.), а при частых рецидивах недопустимого поведения – перевод в специальные тюрьмы (изоляторы). Как видим, налицо возможность изменять условия содержания заключенных (правда, только в сторону ухудшения) как в пределах одного ИТУ, так и посредством перевода в другие ИТУ. Значение рассматриваемого постановления определяется, таким образом, тем, что оно, не употребляя еще самого термина «прогрессивная система», по существу признало необходимость ее разработки и даже предусмотрело отдельные ее элементы.
   17 мая 1919 года было принято постановление ВЦИК «О лагерях принудительных работ». На основании ст. 44 указанного постановления тем заключенным, которые проявляют особое трудолюбие, могло быть существенно изменено положение в сторону улучшения: им разрешалось проживать на частных квартирах и являться в лагерь лишь для исполнения назначенных работ. Наконец, постановлением НКЮ от 15 ноября 1920 г. было утверждено Положение об общих местах заключения PCФCP, предусмотревшее отбывание лишения свободы в общих местах заключения по прогрессивной системе (хотя сам термин «прогрессивная система» в Положении не употреблялся).
   Положение, разделив всех заключенных на три категории (осужденные за преступления, не имевшие корыстного характера; осужденные за преступления корыстного характера: рецидивист той и другой группы), установило четыре разряда (испытуемых, исправляющихся, образцовый, штрафной). Первоначально заключенные всех трех категорий помещались в разряд испытуемых, затем они (при наличии установленных оснований и условий) переводились коллегией места заключения сначала в разряд исправляющихся, затем (только осужденные на срок свыше трех лет) в разряд образцовых. Основанием перевода в разряд исправляющихся являлось обнаружение признаков исправления, о чем свидетельствовала, по смыслу Положения, во всех отношениях удовлетворительная характеристика заключенного. Для перевода из разряда исправляющихся в образцовый разряд необходимо было, чтобы поведение заключенного и его успехи в течение не менее трех месяцев характеризовались как отличные и за все время пребывания в разряде исправляющихся он не подвергался дисциплинарным взысканиям.
   Устанавливалось также, что перевод из разряда в разряд осуществляется не ранее определенного срока пребывания в предыдущем разряде. Длительность этого срока зависела от того, к какой категории относился тот или иной заключенный. Так, перевод в разряд исправляющихся мог быть осуществлен только после отбытия в разряде испытуемых: заключенными третьей категории – 1/2 срока наказания; второй – 1/3; первой – 1/4, но не менее трех месяцев.
   Для заключенных, отличающихся хорошим поведением и успехами, распределительная комиссия по ходатайству коллегии места заключении могла сократить (но не более чем наполовину) указанные обязательные сроки пребывания в разряде испытуемых. Перевод в образцовый разряд производился при условии пребывания в разряде исправляющихся не менее шести месяцев.
   В штрафной разряд переводились те заключенные из разряда испытуемых, которые в течение времени их испытания не обнаружили исправления, а также заключенные разряда исправляющихся за плохое поведение. В штрафном разряде заключенные содержались не менее трех месяцев, после чего, если обнаруживалось их исправление, могли переводиться в разряд испытуемых, а затем на общих основаниях и в более высокий разряд.
   Предусматривало Положение и возможность (в порядке дисциплинарного взыскания) обратного перевода, из более высокого в более низкий разряд.
   Необходимо также отметить, что заключенные могли быть освобождены досрочно только из разрядов образцового и исправляющихся, что должно было стимулировать их стремление переходить в эти разряды.
   Наконец, положение заключенного при переводе в более высокий разряд улучшалось посредством увеличения числа свиданий, посылок, передач, выписок, отправляемых писем, возможностью получения отпуска.
   Основным недостатком прогрессивной системы, предусмотренной Положением 1920 года, являлось, как это отмечалось в литературе того и последующих периодов, отсутствие «четкого классового характера», несоответствие ее «классовой судебно-исправительной политике» [2 - Ширвиндт Е., Утевский Б. Советское пенитенциарное право. М.: Изд. НКЮ РСФСР, 1927. С. 87–88.]. В результате, как считал, например, А. Сольц, «буржуа, взяточники, нэпманы, церковники – все «образцовые» арестанты «примерного» поведения пользуются всеми тюремными льготами по сравнению с «необразцовыми» и «непримерными» рабочими, красноармейцами и крестьянами» [3 - Сольц А., Файнблит С. Революционная законность и наша карательная политика. М.: Московский рабочий, 1925. С. 20.].
   У нас нет оснований в целом оспаривать вышеприведенные мнения. Однако мы считаем необходимым заметить следующее.
   1. В литературе совершенно справедливо отмечаюсь, что, «положив в основу отбытия лишения свободы прогрессивную систему, советское пенитенциарное право придало ей, однако, ту своеобразную «форму, которая дает справедливые основания к названию этой системы советской… Прогрессивная система приобретает в советских местах заключения совершенно иное содержание, чем в тюрьмах капиталистических стран [4 - Ширвиндт Е., Утевский Б. Советское пенитенциарное право. Изд. НКЮ РСФСР, 1927. С. 85, 87.]. Остается добавить, что прогрессивная система в целом не могла не носить классового характера уже потому, что должна была осуществляться в учреждениях классового Советского государства, руководимых представителями господствующих классов, проводивших классовую политику государства.
   2. Наряду с общими местами заключения в то время существовали еще и лагеря принудительных работ, созданные на основании директив ВЦИК от 15 апреля и 17 мая 1919 года. В этих лагерях находились лица, обвинявшиеся в спекуляции, саботаже, в преступлениях по должности; заведомые угнетатели и эксплуататоры народного труда, и приверженцы буржуазного и царско-дворянского строя. Более четверти всех штатных мест заключения приходилось на эти лагеря [5 - Исаев М. М. Основы пенитенциарной политики. М.-Л., 1927. С. 101.]. Кроме того, были еще и особые лагеря (например, соловецкий лагерь особого назначения, созданный в 1920 году), в которых по постановлениям ВЧК должны были содержаться до конца гражданской войны члены контрреволюционных организаций, белогвардейцы, реакционное духовенство. Другими словами, классовые враги в основном содержались не в общих, а в специальных местах заключения. Предусмотренная же Положением 1920 года прогрессивная система должна была применяться только в общих местах заключения, в которых в основном содержались заключенные из трудящихся [6 - По данным Е. Ширвиндта и Б. Утевского, только крестьян в местах заключения (правда, на 1925 год) было около 70 % (см.: Ширвиндт Е., Утевский Б. Советское пенитенциарное право, 1927. С. 97).].
   3. К сожалению, прогрессивная система, предусмотренная Положением 1920 года, в силу ряда причин в основном не применялась. Поэтому о недостатках ее можно говорить лишь в чисто теоретическом плане. Что же касается некоторых излишеств, которые действительно допускались в содержании ряда заключенных, то это обстоятельство ни в коей мере не было связано с недостатками прогрессивной системы как таковой.
   Обобщая изложенное, мы приходим к выводу, что прогрессивная система, в той форме, как она была предусмотрена Положением 1920 года, имела ряд недостатков. Однако значение Положения 1920 года, с точки зрения рассматриваемого нами вопроса, определяется, прежде всего, тем, что в нем подчеркивалась принципиальная необходимость отбывания лишения свободы на основе прогрессивной системы, была разработана четкая система разрядов, детализированы основания, условия и порядок перехода из разряда в разряд.
   В принимаемых в последующие годы нормативных актах также подчеркивалась необходимость отбывания лишения свободы на основе прогрессивной системы, хотя сам термин «прогрессивная система» и не употреблялся.
   Так, подписанный В. И. Лениным декрет СНК от 21 марта 1921 года «о лишении свободы и о порядке условно-досрочного освобождения» устанавливал в качестве общего принципа возможность перевода исправляющихся заключенных» от более строгих форм изоляции к менее строгим, вплоть до досрочного освобождения».
   5 апреля 1922 года НКЮ РСФСР принимает Положение о переходных исправительно-трудовых домах, в соответствии с которым в эти учреждения переводились из общих мест лишения свободы заключенные, приговоренные на срок более трех лет – только из разряда образцовых; до трех лет – и из разряда исправляющихся. Согласно уставу трудовых колоний РСФСР, утвержденному НКЮ в июне 1922 года, в них также могли переводиться из общих мест лишения свободы заключенные образцового разряда и разряда исправляющихся. Появляется возможность изменять условия содержания осужденных не только в пределах одного ИТУ, но и посредством перевода их в другие исправительно-трудовые учреждения. Прогрессивная система дополняется новыми элементами.
   Таким образом, мы прослеживаем четкую линию законодателя на индивидуализацию исполнения наказания и, в частности, посредством отбывания его на основе прогрессивной системы. Не было принципиальных возражений против прогрессивной системы как таковой в работах того времени по пенитенциарии [7 - К этому времени относится фундаментальная работа С. В. Познышева «Основы пенитенциарной науки», в которой, в частности, рассматривались и вопросы прогрессивной системы: ее сущность, назначение, элементы, пути совершенствования. Многие предложения С. В. Познышева по указанным вопросам нашли отражение в принятом вскоре ИТК РСФСР 1924 г. (см.: Познышев С. В. Основы пенитенциарной науки. М., 1923. С. 154–157, 177–179, 183–189).], а также со стороны практических работников. Поэтому первый советский Исправительно-трудовой кодекс – ИТК РСФСР 1924 года – не только не отказался от основных принципов отбывания лишения свободы, предусмотренных Положением 1920 года и последующими нормативными актами, а напротив, прямо указал, что «применение мер социальной защиты в исправительно-трудовых учреждениях организуется по прогрессивной системе» (курсив наш. – Ю. Я.), и закрепил развернутую систему изменения условий содержания заключенных. В ст. 50 ИТК указывалось, что режим в местах заключения строится по прогрессивной системе так, чтобы в зависимости от характера и свойств заключенных и продолжительности их пребывания в исправительно-трудовых учреждениях, они могли в большей или меньшей мере проявлять свою самодеятельность и инициативу. Тем самым впервые делается попытка (хотя и не совсем удачно) определить цели прогрессивной системы.
   В соответствии с ИТК положение заключенного зависело от трех моментов: вида места заключения, в котором находился заключенный, категории, к которой он был причислен, и разряда, в котором он состоял.
   ИТК предусматривал следующие виды мест заключения: исправительно-трудовые дома, дома заключения, трудовые колонии, изоляторы специального назначения, трудовые дома для несовершеннолетних правонарушителей и трудовые дома для правонарушителей из рабоче-крестьянской молодежи.
   Направление в то или иное исправительно-трудовое учреждение зависело от классовой принадлежности осужденного, назначение ему лишения свободы со строгой изоляцией или без таковой, срока назначенного наказания, характера и мотивов совершенного преступления.
   Все заключенные, кроме того, были разбиты на три категории. К первой категории относились те заключенные, которые подлежали направлению в изоляторы специального назначения (приговоренные к лишению свободы со строгой изоляцией лица, не принадлежащие к классу трудящихся и совершившие преступления в силу классовых привычек, взглядов или интересов, а также лица, хотя и принадлежащие к трудящимся, но признаваемые особо опасными для республики). Ко второй категории относились профессиональные преступники, а также те из заключенных, которые, не принадлежа к классу трудящихся, совершили преступления в силу своих классовых привычек, взглядов и интересов, а к третьей – все остальные заключенные.
   И наконец, ИТК устанавливал три разряда – начальный, средний и высший. При поступлении в исправительно-трудовое учреждение заключенные первой и второй категорий зачислялись в начальный разряд, а заключенные третьей категории могли быть (по мотивированному постановлению наблюдательной комиссии) сразу зачислены в любой из трех установленных разрядов.
   Перевод из одного разряда в другой зависел «от успеха заключенного в работах и занятиях, соблюдения или нарушения им установленного режима и вообще от степени оказанного на него исправительно-трудовым учреждением влияния». При этом учитывались такие моменты, как: классовая принадлежность заключенного, его социальное положение, возраст, характер и вообще особенности личности, прежние судимости, пригодность тех или иных мероприятий для соответствующего воздействия на него.
   Условием перевода в более высокий разряд являлось (как и по Положению 1920 года) отбытие определенного минимального срока наказания в предыдущем разряде. Продолжительность его зависела от категории, к которой был причислен заключенный. Перевод заключенных из разряда в разряд мог осуществляться и ранее установленных минимальных сроков: второй и третьей категории – распределительной комиссией, а заключенных первой категории – ГУМЗ РСФСР.
   Повышение в разряде осуществлялось начальником места заключении, причем на наблюдательную комиссию возлагалось наблюдение за переводом и, в случае неправильности, отмена перевода заключенных из одних разрядов в другие. Понижение в разряде применялось в качестве дисциплинарной меры по представлению наблюдательной комиссии распределительной комиссией.
   ИТК 1924 года не требовал раздельного содержания заключенных разных разрядов.
   Изложенная система изменения условий содержания осужденных в пределах одного ИТУ, выражающаяся в переводе из разряда в разряд, действовала главным образом в местах заключения с общим режимом, к которым относились исправительно-трудовые дома. С некоторыми особенностями применялась она также в трудовых домах для правонарушителей из рабоче-крестьянской молодежи [8 - Заключенные не подразделялись на категории. Не устанавливались минимальные сроки для перевода им разряда в разряд, а сам перевод производился по постановлениям наблюдательных комиссий. Подробно см.: Корнблитт Л. Самоуправление у юных правонарушителей // Рабочий суд. 1923. № 2; Миллер Ф. К вопросу о трудовых домах для правонарушителей из рабоче-крестьянской молодежи // Рабочий суд. 1925. № 29–30; Якубсон В. Лишние свободы в системе мер борьбы с детской преступностью // Проблемы преступности. 1927. Вып. 2.]. В колониях и переходных исправительно-трудовых домах также были заключенные разных разрядов. Однако разница в их правовом положении (прежде всего благодаря полусвободному режиму в учреждениях) практически не ощущалась [9 - Подробнее см.: Корнблитт Л. Фабрично-трудовые колонии для лишенных свободы в Московской губернии // Рабочий суд. 1926. № 20; Миллер Ф. Сельскохозяйственные колонии для заключенных // Проблемы преступности. 1927. Вып. 2.]. Что касается изоляторов специального назначения, то там находились заключенные только начального разряда; с зачислением постановлением распределительной комиссии в средний разряд они переводились в исправительно-трудовые дома, где содержались на общих основаниях. Наряду с изменением условий содержания в пределах одного ИТУ, положение заключенного могло также изменяться посредством перевода в другие исправительно-трудовые учреждения.
   Так, из исправительно-трудовых домов заключенные из числа трудящихся, по несознательности совершившие преступление в первый раз, случайно или вследствие тяжелых материальных условий, и если они не внушали опасности в смысле побега, могли переводиться в трудовые колонии, когда до отбытия срока лишения свободы оставалось не свыше пяти лет.
   В переходные исправительно-трудовые дома переводились те заключенные, которые по отбытии части срока лишения свободы в других местах заключения обнаружили приспособленность к трудовой жизни и признавались распределительной комиссией подлежащими переводу в обстановку полусвободного режима [10 - Идею переходных исправительно-трудовых домов поддерживали Е. Ширвиндт и Б. Утевский (см.: Ширвиндт Е., Утевский Б. Советское пенитенциарное право, 1927. С. 101). Однако практически эти учреждения созданы не были и М. М. Исаев, например, писал, что вместо особых исправительно-трудовых домов «целесообразнее в общих исправдомах создать среди высшего разряда “переходные отделения”, как это сейчас и встречается на практике» (Исаев М. М. Основы пенитенциарной политики. М.-Л., 1927. С. 149–150).].
   В качестве дисциплинарной меры могли осуществляться и обратные переводы вплоть до изолятора специального назначения.
   Перевод из одного исправительно-трудового учреждения в другое осуществлялся распределительной комиссией по представлению наблюдательной комиссии.
   Прогрессивная система, предусмотренная ИТК РСФСР 1924 года, носила, таким образом, вполне завершенный характер.
   В последующие годы были приняты ИТК в других союзных республиках, которые также предусматривали отбывание лишения свободы по прогрессивной системе.
   Значение ИТК РСФСР 1924 года определяется тем, что он «систематизировал разбросанные и подчас противоречивые распоряжения, циркуляры и различные ведомственные постановления» [11 - Ширвиндт Е. Пенитенциарное дело в РСФСР в 1924–1925 годах // Еженедельник советской юстиции. 1925. С. 1529. См. также: Он же. Исправительно-трудовой кодекс РСФСР // Рабочий суд. 1924. № 23–24.], в том числе и относительно прогрессивной системы, предусмотрел, что лишение свободы отбывается на основе прогрессивной системы, определил ее сущность и цели. В конечном счете, ИТК РСФСР 1924 года закрепил четкую, стройную систему изменения условий содержания осужденных в зависимости от результатов исправительно-трудового воздействия на них, как в пределах одного ИТУ, так и посредством перевода в другие ИТУ, определил основания, условия и порядок таких изменений, проявив при этом четко прослеживающийся классовый подход.
   В юридической литературе того периода оживленно обсуждаются вопросы, касающиеся прогрессивной системы в целом, отдельных ее элементов, освещается практический опыт ее применения. Причем общепризнанным является положение, что долгосрочное лишение свободы должно отбываться именно по системе [12 - См.: Исаев М. М. Основы пенитенциарной политики. М.-Л., 1927. С. 1452.].
   Вместе с тем подчеркивается, что прогрессивная система не является для советского права фетишем, самоцелью, что она только один из методов наиболее целесообразного воздействия на правонарушителей. Подчеркивается также, что советская прогрессивная система в той форме, как она предусмотрена ИТК, носит ярко выраженный классовый характер.
   В последующие годы проходит ряд Всероссийских совещаний пенитенциарных деятелей, деятелей юстиции, судебных, следственных и прокурорских работников. На этих совещаниях, наряду с другими вопросами пенитенциарного дела, обсуждаются и проблемы, относящиеся к прогрессивной системе, причем отмечаются недостатки в деятельности ИТУ по изменению условий содержания заключенных на основе прогрессивной системы.
   Итоги указанных совещаний оживленно обсуждались на страницах юридических изданий.
   Некоторые авторы указывали на сложность, громоздкость и искусственность установленной ИТК 1924 года прогрессивной системы. Вместе с тем и эти авторы не были принципиальными противниками прогрессивной системы как таковой. Так, Ф. Траскевич писал, что элементы прогрессивной системы, несмотря на недостатки, «являлись существенными звеньями в исправительно-трудовой политике пролетарского государства» [13 - Об исправительно-трудовой политике (Тезисы к докладу тов. Траскевича на 6-м съезде прокурорских, судебных и следственных работников РСФСР) // Еженедельник советской юстиции. 1928. № 46–47.].
   До конца 20-х годов в юридической литературе не встречается принципиальных возражений против прогрессивной системы отбывания лишения свободы, критикуется лишь действующая система и ее отдельные элементы. Практические работники также не были против прогрессивной системы как таковой.
   Прогрессивная система отбывании лишения свободы в тюрьмах, предусмотренных первыми советскими ИТК, действовала в советских ИТУ до начала 30-х годов, хотя применение ее в значительной степени тормозилось различными обстоятельствами, и, прежде всего, наличием большого числа заключенных, приговоренных к коротким срокам лишения свободы [14 - См.: Шаргородский М. Д. Наказание по советскому уголовному праву. М.: Юрид. лит., 1958. С. 81, 82.].

1.2. Правовая природа изменения условий содержания лишенных свободы

    [15 - Проблемы повышения эффективности борьбы с преступностью: Сборник статей. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1981. С. 54–59.]
   1. Конституция СССР провозглашает: «Осуществление прав и свобод неотделимо от исполнения гражданином своих обязанностей» [16 - Статья 59 Конституции СССР (Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик. М.: Молодая гвардия, 1977. С. 25).].
   Как правило, советские граждане сознательно исполняют возложенные на них советскими законами обязанности. Вместе с тем большую роль в борьбе со все еще имеющими место правонарушениями играют специально созданные государственные органы и в их числе органы, исполняющие наказание, в частности исправительно-трудовые учреждения (ИТУ).
   Успешному решению стоящих перед ИТУ задач способствуют различные правовые институты, в том числе институт изменения условий содержания лишенных свободы.
   Назначение и возможности указанного института трудно представить без определения правовой природы изменения условий содержания лишенных свободы. Настоящая работа и посвящена данной проблеме.
   2. Определение правовой природы того или иного явления предполагает прежде всего выявление его сущности именно как правового явления, отнесение его к той или иной сфере правового регулирования (к той или иной отрасли права), определение его места в сложном механизме правового регулирования.
   Несомненно, что изменение условий содержания – явление правовое. Нормами права детально регламентированы пределы, основания, порядок изменения условий содержания. Более того, вне правовой формы условия содержания лишенных свободы не могут быть изменены. Несомненно и то, что это правовое явление весьма сложное и специфичное.
   Изменение условий содержания осуществляется в процессе деятельности исправительно-трудовых учреждений по исполнению вынесенного судом приговора, в процессе реализации установленного им наказания и осуществления связанных с последним мер исправительно-трудового воздействия. При определении правовой природы изменения условий содержания лишенных свободы необходимо, в частности, определить соотношение, взаимные связи, взаимовлияния между рассматриваемым явлением и такими, как уголовно-правовое отношение, уголовная ответственность и уголовное наказание, исполнение приговора.
   3. В последние годы в уголовно-правовой, уголовно-процессуальной и исправительно-трудовой литературе проблеме уголовно-правового отношения уделяется значительное внимание. Не имея цели подробно проанализировать существующие в литературе точки зрения, но поводу момента возникновения и прекращения уголовно-правового отношения, его субъектов, содержания и реализации, мы лишь в общих чертах выскажем паше мнение по указанным вопросам.
   Совершение преступления служит юридическим фактом, влекущим возникновение уголовно-правового отношения, одним из субъектов которого является лицо, совершившее преступление. С момента возникновения уголовно-правового отношения его содержание объективно [17 - В. П. Божьев правильно пишет: «…ни суд, ни следователь, ни прокурор не могут создать уголовно-правовые отношения, существующие в силу совершения преступления, т. е. вне и независимо от сознания следователя, прокурора и суда» (Божьев В. П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М.: Юрид. лит., 1975. С. 106).]. После того, как судом вынесен обвинительный приговор и назначено наказание, содержанием уголовно-правового отношения является обязанность лица, совершившего преступление (осужденного), претерпевать определенные лишения, в определенном объеме и в течение установленного срока (когда наказание носит срочный характер) и его право на то, чтобы этот объем и сроки были именно такими и не бо́льшими, а также корреспондирующие право и обязанность другого субъекта уголовно-правового отношения. Указанные права и обязанности вытекают из норм, расположенных в уголовном законодательстве и носящих, несомненно, уголовно-правовой характер. Однако общие обязанности и права нуждаются в конкретизации на основе норм, по нашему мнению, носящих уголовно-правовой характер, но расположенных в исправительно-трудовом законодательстве. В результате общая обязанность лица, совершившего преступление, – претерпевать определенный объем лишений – трансформируется в целую совокупность, как обязанностей, так и прав. То, о чем мы сейчас сказали, с особой очевидностью проявляется, когда исполняется лишение свободы. При исполнении лишения свободы осужденный как субъект уголовно-правового отношения наряду с обязанностями наделен правами (право на посылки, передачи, свидания и т. п.).
   Анализ правовой природы этих прав позволяет нам сделать вывод именно об уголовно-правовом характере их, ибо они (наряду с соответствующими обязанностями) есть не что иное, как результат диалектической трансформации общей обязанности субъекта уголовно-правового отношения претерпевать определенные лишения в течение определенного срока. При отбывании (претерпевании) лишения свободы на первый план выступают такие лишения, как изоляция от общества, ограничения материального характера. Однако указанные лишения не могут быть абсолютно неограниченными и в правовом отношении – последнее противоречило бы основным принципам исправительно-трудовой политики. Вот почему, например, лишая осужденного общения с близкими родственниками и налагая на него такую обязанность, закон, вместе с тем, не считает эту обязанность абсолютной, устанавливая определенное количество свиданий с ними. Именно таков характер указанных уже прав лишенного свободы на посылки, передачи, свидания и т. п. Эти права являются неотъемлемым элементом содержания уголовно-правового отношения.
   Нетрудно заметить, что при изменении условий содержания лишенных свободы происходят изменения именно вышеуказанных, т. е. входящих в содержание уголовно-правового отношения прав и обязанностей. Но, как правильно отмечают О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский, «изменение или прекращение прав и обязанностей его (правоотношения. – Ю. Я.) субъектов влечет за собой изменение или прекращение самого правоотношения» [18 - Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М.: Юрид. лит., 1961. С. 220.]. Таким образом, мы приходим к выводу, что при изменении условий содержания лишенного свободы изменяется его правовое положение [19 - В литературе встречается утверждение, что при изменении условий содержания изменяется правовое положение лишенного свободы, но не указывается в качестве субъекта, каких именно правоотношений. Последнее же имеет принципиальное значение, поскольку лишенный свободы может являться субъектом самых различных правовых отношений, каждое из которых может, так или иначе, изменяться (См., например: Бушуев И. А. Новое в исправительно-трудовом законодательстве. М., 1970. С. 29).] как субъекта уголовно-правового отношения: происходит изменение уголовно-правового отношения, его содержания.
   При этом необходимо подчеркнуть, что происходит именно изменение уголовно-правового отношения, но отнюдь не замена его новыми уголовно-правовыми отношениями, как считают некоторые ученые [20 - Карасев И. Е. К вопросу о разграничении компетенции между судом и администрацией исправительно-трудового учреждения при разрешении вопросов, возникающих в процессе исполнения лишения свободы // Вопросы государства и права. Томск, 1974. С. 142; Свиридов М. К. Сущность и предмет стадии исполнения приговора. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1978. С. 55.]. При изменении условий содержания возникают новые правоотношения, но они являются процессуальными и направлены именно на изменение существующего уголовно-правового отношения, а не на замену его новым уголовно-правовым отношением.
   Признание возможности появления нового отношения при изменении условий содержания приведет к выводу, что либо основанием возникновения уголовно-правового отношения может служить и не преступление, либо что основанием изменения условий содержания является преступление. Но ни первое, ни второе неверно. Общепризнанно, что без совершения преступления не может возникнуть уголовно-правовое отношение, причем многие (в том числе и авторы критикуемой позиции) считают совершение преступления юридическим фактом, служащим единственным основанием возникновения уголовно-правового отношения.
   Неправильно также утверждать, что основанием изменения условий содержания служит преступление. Если лишенный свободы совершает новое преступление, то ему нужно не условия содержания изменять, а привлекать к уголовной ответственности и назначать новое наказание.
   Основанием изменения условий содержания является не преступление, а определенные изменения личности лишенного свободы. Конечно, критерием определения таких изменений может служить только поведение лишенного свободы, его поступки при реализации своих уголовно-правовых прав и обязанностей. Каждый отдельно взятый отрицательный поступок такого рода является юридическим фактом, влекущим применение дисциплинарной ответственности. Совокупность же таких поступков, необходимая для вывода об отрицательных изменениях личности лишенного свободы такой степени, что необходимо ухудшить ему условия содержания, не дает, вместе с тем, оснований для вывода, что все поступки (а вернее, проступки), входящие в данную совокупность и в их совокупности, приобретают степень общественной опасности преступления.
   В принципе, мы не против предложений об установлении уголовной ответственности за систематическое и злостное нарушение лишенным свободы своих уголовно-правовых обязанностей. Но степень общественной опасности совокупности таких нарушений должна быть значительно выше, нежели необходимая для изменения условий содержания.
   4. По вопросам о наказании, уголовной ответственности и соотношении этих понятий в литературе существуют самые различные мнения.
   Что касается понятия наказания, мы разделяем по этому вопросу позицию подавляющего большинства ученых, отождествляющих наказание и кару или считающих кару (карательное воздействие) единственным элементом содержания наказания [21 - См., например: Ременсон А. Л. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и перевоспитания заключенных. Автореф. на соиск. учен. степени докт. юрид. наук. Томск, 1965. С. 12–18: Наташев А. Е., Стручков Н. А. Основы теории исправительно-трудового права. М., 1967. С. 22–23; Стручков Н. А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. Саратов: Изд-во Саратовск. ун-та, 1977. С. 55–61.]. Именно по объему оказываемого на осужденных карательного воздействия наказания подразделяются на виды и подвиды. Если же в процессе исполнения наказания происходят изменения в объеме оказываемого на осужденного карательного воздействия, значит, происходят изменения в самом наказании. В некоторых случаях (при замене наказания более мягким) количественные изменения карательного воздействия настолько велики, что влекут качественное изменение наказания, преобразование его в иной вид. При изменении условий содержания этого не происходит. Здесь количество еще не переходит в качество. Изменение карательного воздействия осуществляется в рамках лишения свободы как вида наказания. Вместе с тем, поскольку происходит изменение объема карательного воздействия, можно сделать вывод, что при изменении условий содержания лишенных свободы изменяется и наказание, его объем, но в пределах данного вида наказания (лишения свободы), без перехода к новому виду.
   Несмотря на самые различные воззрения на понятие уголовной ответственности, в ее содержание всегда включается уголовное наказание, когда оно назначено (либо те неблагоприятные последствия, которые с ним связаны, либо считается, что наказание является формой или одной из форм реализации уголовной ответственности), либо понятия «уголовная ответственность» и «уголовное наказание» отождествляются.
   Поскольку же в соответствии с любой точкой зрения из вышеназванных наказание так или иначе входит в объем (содержание) уголовной ответственности, изменение наказания означает и изменение ответственности в стадии ее реализации.
   5. Одной из специфических черт уголовно-правового отношения является то обстоятельство, что оно может значительное время находиться в статике, а реализация его содержания возможна только после вступления в законную силу соответствующего приговора суда [22 - О различных состояниях правоотношения см.: Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 24–25; Самощенко И. С., Фарукшин М. X. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 67–69; Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 261; Дагель П. С. Взаимодействие уголовного материального и процессуального права // Правоведение. 1972. № 2. С. 87–88.]. До этого момента посредством деятельности (осуществляемой в уголовно-процессуальной форме) органов дознания, следствия, суда происходит выявление уголовно-правового отношения, установление реально существующего субъекта его (лица, совершившего преступлении) и содержания. В процессе деятельности органов расследования и суда может меняться субъективное представление об объективно существующем уголовно-правовом отношении. Однако в силу презумпции истинности вступившего в законную силу приговора суда презюмируется, что в нем в полной мере адекватно нашло отражение объективно существующее уголовно-правовое отношение (и в абсолютном большинстве случаев так оно и есть).
   Вместе с тем в приговоре суда уголовно-правовое отношение конкретизируется. Основанием конкретизации судом при вынесении приговора объективного содержания уголовно-правового отношения, в частности, является то обстоятельство, что при определении вида, подвида и размера наказания суд учитывает личность виновного, степень ее общественной опасности на момент вынесения приговора. Личность же лица, с момента совершения им преступления и до вынесения судом приговора, может в значительной степени измениться в результате оказываемого органами предварительного расследования и судом воспитательного воздействия, а также под воздействием ряда других факторов, как положительных, так и отрицательных. Суд может учесть смягчающие ответственность обстоятельства, которые на момент совершения преступления не существовали.
   Приговор суда, который устанавливает, констатирует и конкретизирует реально существующее уголовно-правовое отношение, определяя конкретное наказание (вид, подвид, срок), указывает меру ответственности осужденного; после вступления в законную силу он приобретает ряд присущих ему черт, в том числе такое свойство, как неизменность. Однако необходимо учитывать, что во вступившем в законную силу приговоре суда решены два основных взаимосвязанных, но не совпадающих вопроса: вопрос о виновности осужденного в совершении преступления и вопрос о назначении ему конкретного наказания. Что касается вывода о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления, в этой части приговор действительно неизменен и вопрос этот может быть пересмотрен лишь в экстремальных случаях (имеется в виду именно вступивший в законную силу приговор суда) в порядке судебного надзора или в связи со вновь открывшимися обстоятельствами.
   Иное дело обстоит с той частью приговора, которая определяет осужденному вид, подвид и срок наказания. В этой части приговор нельзя считать неизменным. Досрочное освобождение от дальнейшего отбывания наказания изменяет по сравнению с приговором фактически отбытый срок. Замена наказания более мягким означает, что осужденный будет отбывать иное, чем это предусмотрено приговором, наказание. При изменении условий содержания лишенных свободы посредством перевода в другие ИТУ, в пределах одного вида наказания (лишения свободы), происходит переход с одного его подвида на другой.
   Во всех этих случаях, несомненно, в части вопроса о наказании приговор изменяется.
   При изменении условий содержания в пределах одного ИТУ также изменяется объем оказываемого на осужденного карательного воздействия, изменяется содержание уголовно-правового отношения, изменяется наказание. Однако в этом случае изменение наказания происходит в рамках этого же вида наказания – лишения свободы и в рамках подвида лишения свободы – в рамках указанного в приговоре вида ИТУ и режима. Поскольку конкретизация наказания в виде лишения свободы в приговоре ограничивается указанием вида ИТУ и видом режима, на котором осужденный будет отбывать наказание, изменение объема оказываемого на осужденного карательного воздействия, т. е. изменение наказания в рамках указанного приговором режима, не влечет, вместе с тем, изменение приговора. В этом случае не изменяются ни вид и не подвид наказания – изменения происходят в пределах указанного и приговоре подвида наказания и не выходят за эти пределы. Суд, определяя в приговоре подвид лишения свободы и учитывая наличие в этом подвиде определенной совокупности различных вариантов комплекса карательного воздействия (разных вариантов условий содержания в рамках одного режима), допускает варьирование этими вариантами в зависимости от результатов карательно-воспитательного воздействия. В этом смысле приговор суда носит относительно определенный характер.
   Рассмотренные положения позволяют нам сделать следующие выводы:
   1. Нормы права, регулирующие материально-правовые вопросы изменения условий содержания лишенных свободы, входят в механизм уголовно-правового регулирования, составляют институт уголовного права. Значит, материально-правовые вопросы изменения условий содержания лишенных свободы должны регулироваться только Законом – основами исправительно-трудового законодательства и ИТК союзных республик.
   2. Изменение условий содержания лишенного свободы изменяет объем оказываемого на него карательного воздействия, его правовое положение как субъекта уголовно-правового отношения.
   3. Изменение условий содержания всегда влечет изменение содержания уголовно-правового отношения.
   4. При изменении условий содержания происходит изменение наказания, а тем самым и изменение объема реализуемой уголовной ответственности.
   5. Изменение условий содержания посредством перевода в другое ИТУ влечет и уголовно-процессуальные последствия, поскольку происходит изменение приговора в части, касающейся наказания.

1.3. Назначение изменения условий содержания осужденных

    [23 - Правовые вопросы борьбы с преступностью: Сб. ст. / Отв. ред. А. Л. Ременсон. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1984. С. 88–97.]
   1. Принято считать, что целями изменения условий содержания осужденных (или целями прогрессивной системы) являются: 1) стимулирование исправления и перевоспитания лиц, лишенных свободы; 2) постепенное приспособление их к жизни на свободе [24 - См., напр.: Комментарий к исправительно-трудовому кодексу РСФСР. М., 1973. С. 55; Комментарий к исправительно-трудовому кодексу Белорусской ССР. Минск, 1974. С. 69; Комментарий к исправительно-трудовому кодексу РСФСР. М., 1979. С. 51; Гасанов И. М. Содержание прогрессивной системы исполнения наказания. Науч. тр. Азерб. гос. ун-та им. С. М. Кирова. Сер. юрид. наук, 1979. Вып. 1. С. 74.]. Данное представление о целях прогрессивной системы, на наш взгляд, нуждается в серьезном уточнении. Прежде всего, следует подчеркнуть, что достижение целей изменения условий содержания осужденных не самоцель, а средство достижения целей более высокого порядка [25 - С указанной точки зрения прав Н. А. Стручков, который пишет, что «содержание названного института образует изменение правового положения, имеющего целью исправление осужденного» (см.: Комментарий к исправительно-трудовому кодексу РСФСР. М., 1979. С. 51).]. Кроме того, прогрессивная система имеет две разновидности (формы): изменение условий содержания осужденных в пределах одного ИТУ и изменение условий содержания посредством перевода в другие ИТУ. Представляется, что эти разновидности прогрессивной системы взаимно дополняют одна другую [26 - Важным условием оптимального функционирования прогрессивной системы в целом является согласованность двух ее разновидностей.]. Основные цели, присущие прогрессивной системе в целом, свойственны одновременно как одной, так и другой ее разновидности. В данном случае конкретизация целей проявляется не на уровне различия, а в степени «глубины» каждой из них и в специфике механизма их достижения. В другой плоскости прогрессивную систему можно расчленить на изменение условий содержания в сторону улучшения и в сторону ухудшения положения осужденных. Очевидно, что наряду с общими, имеются специфические цели, присущие только изменению условий содержания в сторону улучшения, с одной стороны, и изменению условий содержания в сторону ухудшения – с другой. Не вызывает сомнений, что такая цель, как постепенное приспособление лиц, лишенных свободы, к условиям жизни на свободе, которую обычно относят к целям прогрессивной системы без всяких уточнений и оговорок, не может быть достигнута при изменении условий содержания осужденных в сторону ухудшения их положения. Напротив, последнее делается объективно во вред такому приспособлению. Очевидно, об указанной цели можно говорить не как о цели прогрессивной системы, а как о цели, достигаемой в результате изменения условий содержания осужденных в сторону улучшения их положения. Равно и при изменении условий содержания в сторону ухудшения положения осужденных, наряду с общими, могут достигаться и иные цели (результаты), свойственные только этим видам изменения условий содержания.
   Применительно к каждому отдельному элементу изменения условий содержания можно также сказать, что, во-первых, имеется специфика в механизме достижения общих для изменения условий содержания и целей, во-вторых, при применении каждого отдельного элемента могут достигаться и иные результаты. Таким образом, конкретизация целей происходит и относительно каждого элемента прогрессивной системы.
   2. Исправительно-трудовое законодательство имеет своей задачей обеспечение исполнения уголовного наказания с тем, чтобы оно не только являлось карой за совершенное преступление, но и исправляло и перевоспитывало осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов и уважения к правилам социалистического общежития, предупреждало совершение новых преступлений, как осужденными, так и иными лицами, а также способствовало искоренению преступности (ст. 1 Основ, ст. 1 ИТК РСФСР). Из указанной формулировки закона можно сделать вывод, что цели уголовного наказания предопределяют (хотя и не в полной мере) задачи исправительно-трудового права [27 - М. П. Мелентьев отмечает, что «цели уголовного наказания в определенной мере предопределяют задачи исправительно-трудового законодательства, а в последних отражены соответствующие функции исправительно-трудового права» (Мелентьев М. П. Функции и структура советского исправительно-трудового права. Рязань, 1977. С. 81).]. Общей целью изменения условий содержания осужденных является обеспечение исполнения уголовного наказания. Эта общая цель достигается посредством осуществления специальных (общих для системы изменения условий содержания, взятой в целом) целей (функций) изменения условий содержания осужденных, к рассмотрению которых мы и переходим.
   3. Законодатель прямо не формулирует цели изменения условий содержания осужденных в пределах одного ИТУ. Очевидно, выявить эти цели можно посредством определения существенных свойств и качеств рассматриваемого института, проявляющихся в определенной системе отношений в функциях [28 - В литературе отмечается, что функция – это свойство действующей вещи (см.: Сагатовский В. Н. Основы систематизации всеобщих категорий. Томск, 1973. С. 272), что функция – внешнее проявление свойств какого-либо объекта в данной системе отношений; функции являются представителями качеств (см.: Философский словарь. М., 1968. С. 389; Клаус Г. Кибернетика и общество. М., 1967. С. 214).]. «качество – это внутренняя существенная определенность предмета или явления, представляющая собой функциональное единство его существенных свойств и выражающая его основные отличия от всех других предметов и явлений» [29 - Марксистско-Ленинская философия. Диалектический материализм. М., 1975. С. 139.]. В свою очередь, при соотнесении понятий «цель» и «функция» мы основываемся на положении о том, что цель данной системы выступает как ее функция по отношению к системе более высокого порядка [30 - См.: Афанасьев В. Г. Системность и общество. М., 1980. С. 132–133.]. Значит, выявив функции, мы тем самым определим и целевое (или функционально-целевое) назначение изменения условий содержания осужденных. При этом мы исходим из того, что рассматриваемые функции обусловлены самим содержанием закона, а это дает основание считать, что законодатель сознательно стремится к получению тех результатов, которые наступают как последствия реализации данных функций, т. е. считает эти результаты целью.
   Сущность прогрессивной системы заключается в том, что в зависимости от изменения личности осужденного в лучшую или худшую сторону соответственно изменяются условия его содержания, объем оказываемого на него карательного воздействия, что предполагает изменение направленности, средств и методов воспитательного воздействия.
   Необходимость этого изменения предопределена тем, что личность лишенного свободы в процессе карательно-воспитательного воздействия, а также под влиянием иных факторов (положительных и отрицательных), связанных с лишением свободы, изменяется. Постепенное исправление лишенного свободы приводит к изменению восприятия им оказываемого на него карательно-воспитательного воздействия (осужденный осознал действительную ценность тех благ, которых он лишен в ИТУ, и понял объективную необходимость и полезность для него самого применяемых к нему мер), а это способствует через самоосуждение и самовоспитание процессу его дальнейшего исправления и перевоспитания. Если в подобном случае карательное воздействие оставить неизменным, то степень причиняемых исправляющемуся осужденному страданий будет возрастать, что может затруднить осуществление воспитательного процесса.
   Если же вопреки карательно-воспитательному воздействию осужденный меняется в худшую сторону, необходимо (в том числе и в интересах его исправления и перевоспитания) определенное усиление карательного воздействия на него.
   Мы не останавливаемся более подробно на этих вопросах, поскольку все они уже были предметом рассмотрения в литературе [31 - См., напр.: Ременсон А. Л. Теоретические вопросы лишения свободы и перевоспитания заключенных: Дис… докт. юрид. наук. Свердловск, 1965. С. 50–60; Он же. Вопросы индивидуализации уголовного наказания в процессе исполнения лишения свободы // Вопросы предупреждения преступности. Томск, 1967. С. 101–118.]. Подчеркнем лишь, что изменение личности осужденного, степени его общественной опасности должно обязательно учитываться при решении задачи его исправления и перевоспитания. Изменение условий содержания осужденного призвано создавать оптимальные внешние условия для этого, что в пределах одного ИТУ имеет определенные преимущества: оно не связано с недостатком, имеющим место при переводе в другое ИТУ, – сменой субъектов воспитательного воздействия, оказываемого на осужденных. Нет необходимости вновь изучать личность осужденного, воспитательную работу с ним проводят те же лица, что и раньше. В таких случаях появляется и возможность использовать влияние исправляющихся для перевоспитания других осужденных.
   Создание оптимальных условий для исправления и перевоспитания осужденных обеспечивает достижение такой цели наказания в процессе его исполнения, как исправление и перевоспитание осужденных, является одним из средств достижения этой цели.
   4. А. С. Макаренко одно из направлений воспитательной работы характеризовал следующим образом: «Воспитывать человека – значит воспитывать у него перспективные пути» [32 - Макаренко А. С. Методика организации воспитательного процесса: соч.: В 7 томах. М., 1958. Т. 5. С. 75.].
   Наличие даже элементарной перспективы у любого человека делает его жизнь осознаннее, является стимулом определенного направления в социальном поведении [33 - В. И. Ленин отмечал огромное значение в строительстве нового общества наряду с революционным энтузиазмом личного интереса, личной заинтересованности (см.: Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 51).]. Если достижение перспективы становится целью для человека, резко повышается его активность. Напротив, если у человека нет реально достижимых перспектив, это, в конечном счете, может привести к социальной пассивности.
   Указанные обстоятельства особенно относятся к лицам, лишенным свободы. Психологический настрой лица, лишенного свободы, противоречив. С одной стороны, они скептически относятся к своему будущему [34 - Подробнее см.: Монахов В. И. Некоторые вопросы методики перевоспитания осужденных в исправительно-трудовых учреждениях. Материалы научной конференции, посвященной проблемам исправительно-трудового права. Томск, 1961.], с другой – редко найдется среди лиц, лишенных свободы, осужденный, который бы не стремился (по самым различным мотивам) как можно скорее покинуть место заключения [35 - См.: Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях. Л., 1963. С. 145.]. Учитывая диалектическое единство данных противоречивых сторон психологического настроя лица, лишенного свободы, и предусматриваются различные формы досрочного освобождения из мест лишения свободы.
   Возможность освобождения из мест лишения свободы раньше срока – реальный стимул [36 - Под стимулом понимается побуждение к действию, побудительная причина (см.: Словарь иностранных слов. М., 1979. С. 485). Мы разделяем позицию авторов, которые при определении понятия «стимул» рассматривают стимулы как внешние по отношению к сознанию побудительные силы, отграничивают стимулы к труду от мотивов трудовой деятельности (см., напр.: Стеценко В. П. Понятие моральных стимулов к труду // Вестн. Ленингр. ун-та. сер. «Право», 1966. № 5. Вып. 1. С. 47–53; Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 63–64; Гага В. Л. Некоторые вопросы теории стимулирования труда и практика премирования работников промышленности в условиях экономической реформы: Автореф. дис… канд. экон. наук. Томск, 1971. С. 32–34).] надлежащего поведения, а через него и исправления осужденного [37 - При этом, как правильно отмечается в литературе, следует учитывать то обстоятельство, что независимо от мотивов, по которым осужденный стремится освободиться, добиться этой цели он может лишь совершая общественно полезные поступки, в результате чего происходит его исправление (см., напр.: Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях. С. 132).]. Вместе с тем этот стимул не всегда может быть действенным, особенно при длительных сроках лишения свободы. Нужно быть очень целеустремленным, настойчивым и упорным, чтобы повседневными достижениями и усилиями стремиться к отдаленной перспективе. Такими качествами обладает далеко не каждый, тем более в среде лишенных свободы. Поэтому, особенно при осуждении на относительно длительный срок, перспектива досрочного освобождения не представляется осужденному настолько реальной, осязаемой, чтобы развеять пессимистический его настрой и уже в первые дни пребывания в местах лишения свободы побуждать активное стремление к ней, выражающееся в положительном поведении. Перспектива освобождения из мест лишения свободы раньше срока должна для осужденного быть «конечной» и дополняться «ближайшими» и «средними» перспективами [38 - А. С. Макаренко выделял три вида перспектив: близкую, среднюю и далекую (см.: Макаренко А. С. Методика организации воспитательного процесса. Т. 5. С. 74–82).]. Такой средней перспективой является возможность улучшить свое положение посредством изменения условий содержания в пределах одного исправительно-трудового учреждения. Улучшение осужденному условий содержания стимулирует стремление его (в частности, и для реализации следующей, теперь уже приблизившейся перспективы) еще более улучшить свое поведение, а в конечном итоге призвано стимулировать стремление к исправлению и перевоспитанию. Изменение условий содержания стимулирует стремление к исправлению и перевоспитанию не только тех осужденных, которым условия содержания улучшены, но и других осужденных, убедившихся, что и они могут улучшить свое положение при выполнении определенных требований.
   Выше мы рассмотрели позитивный аспект стимулирования исправления и перевоспитания осужденных. Представляется, что стимулирующее воздействие (в негативном аспекте) на осужденных оказывает также и изменение условий содержания в сторону ухудшения их положения. Возможность изменения условий содержания в сторону ухудшения, а также содержание на ухудшенных (в сравнении с первоначальными, например, в ПКТ) условиях должны приводить к торможению отрицательных мотивов и закреплению у осужденных мотивов позитивного поведения во время отбывания наказания, а тем самым стимулировать их исправление и перевоспитание [39 - Понятие «стимулирование» наиболее разработано по отношению к стимулированию трудовой активности. Авторы, занимающиеся проблемой стимулирования труда, как правило, указывают и на негативный аспект стимулирования. Так, например, В. М. Шепель пишет: «При организации стимулирования (труда. – Ю. Я.) необходимо принимать по внимание, что оно предполагает не только поощрение, но и соответствующее наказание» (Шепель В. М. Стимулирование труда (Психологический аспект). М., 1969. С. 38. – указанное обстоятельство имеют в виду и авторы, изучающие вопросы стимулирования труда осужденных, отбывающих лишение свободы. В. Н. Кудрявцев и Б. Л. Лазарев, рассматривая вопросы дисциплины и ответственности, поощрения относят к положительным стимулам правомерного поведения, что позволяет сделать вывод о том, что и эти авторы не исключают негативного аспекта стимулирования (см.: Кудрявцев В. Н., Лазарев Б. Л. Дисциплина и ответственность: Пути укрепления // Советское государство и право. 1981. № 6. С. 67–76).].
   Рассматриваемый нами институт не является единственным средством стимулирования исправления и перевоспитания осужденных. Стимулирующее воздействие на осужденных оказывают такие, например, институты, как меры поощрений, материальные стимулы заинтересованности осужденных в труде и др. Отличия института изменения условий содержания осужденных от указанных выше и подобных им, на наш взгляд, следующие:
   А. Комплексность средств стимулирования. В качестве стимула выступает не какое-то одно конкретное благо и, как правило, разового характера, а совокупность, система дополнительных льгот, предоставляемых на неопределенный срок.
   Б. Комплексность направлений стимулирования. Если с помощью мер поощрений стимулируются отдельные положительные поступки осужденного, с помощью мер материальной заинтересованности в труде – добросовестный труд осужденных, то правовой институт изменения условий содержания стимулирует одновременно и поведение, и труд, и учебу, и отношение к политико-воспитательным мероприятиям, т. е. определенный образ жизни осужденного.
   Указанные выше особенности относятся и к негативному аспекту стимулирования исправления и перевоспитания осужденных.
   5. Таким образом, специальными целями изменения условий содержания (прогрессивной системы в целом, равно как и каждой из ее разновидностей) являются: 1) создание оптимальных внешних условий для исправления и перевоспитания осужденных посредством приведения карательно-воспитательного воздействия в соответствие с изменившейся степенью общественной опасности личности осужденного; 2) стимулирование исправления и перевоспитания осужденных через мотивацию позитивного поведения (и торможение отрицательных мотивов) в период отбывания наказания.
   Если первая цель характеризует внешнюю, объективную сторону карательно-воспитательного процесса, создание объективных условий, то при достижении второй упор делается на формировании мотивов, т. е. имеется в виду субъективная сторона этого процесса.
   Указанные выше цели вытекают из сущности прогрессивной системы. Поскольку они являются общими для обеих разновидностей прогрессивной системы, каждого ее элемента, то должны занимать главенствующее положение по отношению к иным результатам, достигаемым при применении отдельных или группы элементов прогрессивной системы. К числу последних относится, как уже отмечалось, постепенное приспособление лиц, лишенных свободы, к условиям жизни на свободе, достигаемое в результате изменения условий содержания осужденных в сторону улучшения их положения. Возможности решить задачу приспособления к жизни на свободе в пределах одного ИТУ существенно ограничены. Относительно более успешно эту задачу мог бы решить такой институт, как расконвоирование. Однако, как следует из ст. 38 основ исправительно-трудового законодательства, основное назначение этого института – решение определенных производственных задач. Стимулирование исправления и перевоспитания, приспособление осужденных к жизни на свободе для института расконвоирования не главные, а как бы «вспомогательные», «побочные» задачи. Очевидно, что в достаточно полном объеме решить задачу постепенного приспособления лиц, лишенных свободы, к условиям жизни на свободе можно, только изменяя условия содержания посредством перевода в другие, с более мягким режимом ИТУ, и особенно путем условного освобождения с обязательным привлечением осужденного к труду. Однако начинаться процесс приспособления осужденных к жизни на свободе должен в том ИТУ, в которое осужденный направлен отбывать наказание по приговору суда, конечно, не в ущерб основным целям изменения условий содержания.
   Изменение условий содержания осужденных в худшую сторону, как уже отмечалось, приводит к торможению отрицательных мотивов осужденных и закреплению мотивов позитивного поведения во время отбывания наказания, тем самым стимулируя процесс их исправления и перевоспитания. Кроме того, и в этом случае создаются оптимальные условия для исправления и перевоспитания осужденных. Наряду с этим достигаются и иные результаты. Так, при переводе осужденного в ПКТ создаются оптимальные условия не только для его исправления, но и для исправления и перевоспитания других осужденных. Выбывая на определенный срок из прежнего коллектива, отрицательно характеризующиеся осужденные не могут уже в такой же степени, как и раньше, оказывать отрицательное влияние на других осужденных, препятствовать процессу их исправления и перевоспитания. Содержание осужденного в ИКТ значительно ограничивает для него возможности совершения новых правонарушений, в том числе и преступлений. Наличие в системе ИТУ тюрем, а в ИТК – помещений камерного типа в определенной степени усиливает общепредупредительное воздействие уголовного наказания на неустойчивых лиц, находящихся на свободе. Однако, положительно оценивая значение этих результатов, отметим, что их достижение не должно ставиться во главу угла при решении вопроса об ухудшении условий содержания.
   6. Таким образом, рассмотрев функционально-целевое назначение изменения условий содержания осужденных, мы пришли к выводу, что изменение условий содержания осужденных (в том числе и в пределах одного ИТУ) является одним из средств достижения цели исправления и перевоспитания осужденных и отчасти – специального и общего предупреждения преступлений, а также способствует закреплению полученных на определенном этапе результатов исправления и перевоспитания.
   Специальными целями изменения условий содержания осужденных (прогрессивной системы в целом и каждой ее разновидности) являются: 1) стимулирование исправления и перевоспитания осужденных через торможение отрицательных мотивов и мотивацию позитивного поведения в период отбывания наказания; 2) создание оптимальных внешних условий для исправления и перевоспитания осужденных посредством приведения карательно-воспитательного процесса в соответствие со степенью общественной опасности личности осужденного, выражающейся в его поведении в процессе исполнения наказания. Указанные цели вытекают из сущности прогрессивной системы. Поскольку эти цели являются общими по отношению к обеим разновидностям прогрессивной системы и каждому ее элементу, они должны занимать главенствующее положение по отношению к иным результатам, также достигаемым при применении отдельных или группы элементов прогрессивной системы. К числу последних относятся: постепенное приспособление лиц, лишенных свободы, к условиям жизни на свободе (достигаемое при изменении условий содержания осужденных в сторону улучшения их положения); специальное и общее предупреждение, являющиеся функциями изменения условий содержания осужденных в сторону ухудшения их положения.

1.4. Основания и условия изменения условий содержания осужденных в пределах исправительно-трудовой колонии (ИТК)

    [40 - Актуальные проблемы государства и права в современный период: Сб. статей. Томск: Изд-во ТГУ, 1981. С. 202–204.]
   1. Известно, что условия содержания осужденных в процессе отбывания лишения свободы могут изменяться как в сторону улучшения, так и в сторону ухудшения, в том числе и в пределах ИТК. Основания изменения условий содержания осужденных в ИТК могут быть различными. Нам представляется, что по этому признаку изменения условий содержания осужденных в ТК можно разделить на две группы: 1) изменения условий содержания, относящиеся к элементам прогрессивной системы отбывания лишения свободы; 2) изменения условий содержания, к элементам прогрессивной системы не относящиеся.
   2. В процессе карательно-воспитательного воздействия личность осужденного должна изменяться в лучшую сторону, что в конечном счете по мере исправления приводит к уменьшению степени общественной опасности осужденного. При уменьшении же степени общественной опасности осужденного и можно и нужно (в интересах дальнейшего перевоспитания осужденного) уменьшить объем оказываемого на осужденного карательного воздействия. И, напротив, если вопреки карательно-воспитательному воздействию личность осужденного изменилась в худшую сторону, а значит, увеличилась степень его общественной опасности, на основании и при условиях, предусмотренных законом, может быть увеличен объем оказываемого на осужденного карательного воздействия. Основанием изменения условий содержания осужденного является в каждом из подобных случаев изменение в лучшую или худшую сторону личности лишенного свободы, а точнее, изменение степени общественной опасности осужденного. Именно поэтому мы разделяем позицию авторов, относящих перевод осужденных в помещения камерного типа (ПКТ), перевод на улучшенные условия содержания, отмену улучшенных условий содержания к элементам прогрессивной системы, смысл которой, по нашему мнению, и состоит в том, что условия содержания осужденных изменяются в лучшую или худшую сторону вследствие изменения степени общественной опасности осужденного.
   Следует заметить, что при отмене улучшенных условий содержания возможны две ситуации: когда улучшенные условия содержания отменяются потому, что осужденный без достаточных оснований был переведен на улучшенные условия содержания, однако затем личность его изменилась в худшую сторону, в связи с чем он и переводится на прежние условия содержания. Нетрудно заметить, что в первом случае речь идет об устранении ранее допущенной ошибки, и, в известном смысле, подобное изменение условий содержания не является элементом прогрессивной системы.
   Представляется также необходимым включить в число элементов прогрессивной системы перевод из ПКТ на иные условия содержания. Однако, по нашему мнению, следовало бы, отменив категорическое запрещение переводить из ПКТ ранее определенного администрацией по согласованию с наблюдательной комиссией срока, предусмотреть в законе подобную возможность. Если личность водворенного в ПКТ осужденного в достаточной степени изменилась в лучшую сторону раньше, чем истек строк, на который он в ПКТ водворялся, можно и освободить его из ПКТ раньше этого срока. При этом необходимо установить минимальный срок пребывания в ПКТ, только по истечении которого возможно досрочное освобождение из ПКТ.
   3. При переводе на улучшенные условия содержания осужденного наряду с основанием требуется еще и наличие условия – пребывания на прежних условиях содержания не менее установленного срока. Значение подобного срока, по нашему мнению, прежде всего в том, что наличие его уменьшает возможность ошибки при улучшении осужденному условий содержания. Трудность заключается в определении оптимальных сроков так, чтобы они не были слишком длительными и в то же время были достаточными для того, чтобы имелась реальная возможность изменения степени общественной опасности осужденного в пределах установленных сроков.
   Необходимы они и для того, чтобы уменьшение объема оказываемого на осужденных карательного воздействия было именно постепенным и не снижало общепревентивного значения наказания.
   4. Условия содержания осужденных могут изменяться и по иным основаниям.
   Например, как нам представляется, основанием разрешения осужденным женщинам проживания вне колонии (ст. 33 исправительно-трудового кодекса РСФСР) является наличие у них беременности или детей до двухлетнего возраста. А добросовестное отношение к труду и соблюдение требований режима служит необходимым условием применения данной меры. Поэтому указанное и подобные изменения условия содержания осужденных мы не относим к числу элементов прогрессивной системы.

1.5. Изменение условий содержания осужденных в пределах одного исправительно-трудового учреждения (ИТУ)
(Вопросы совершенствования правового регулирования)

    [41 - Правовые вопросы борьбы с преступностью: Сб. ст. Томск: Изд-во ТГУ, 1982. С. 83–90.]
   Важным средством реализации принципа гуманизма советской исправительно-трудовой политики и советского исправительно-трудового права служит институт изменения условий содержания осужденных к лишению свободы в процессе отбывания наказания. Вместе с тем необходимость изменения условий содержания осужденных обусловлена, в конечном счете, целями лишения свободы как одного из видов наказания и необходимостью их достижения в процессе исполнения лишения свободы.
   В литературе по исправительно-трудовому праву проблемам совершенствования системы изменения условий содержания осужденных уделяется значительное внимание [42 - См., например: Ременсон A. Л. Вопросы индивидуализации уголовного наказания в процессе исполнения лишения свободы // Вопросы предупреждения преступности. Томск, 1967; Крахмальник Л. Г. Назначение и изменение вида исправительно-трудового учреждения. М.: Юрид. лит., 1974; Стручков Н. А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. Саратов: Изд-во Саратовск. ун-та, 1977.]. В настоящей работе мы остановимся лишь на некоторых вопросах изменения условий содержания осужденных в пределах одного исправительно-трудового учреждения.
   1. Одним из элементов изменения условий содержания осужденных в пределах одного исправительно-трудового учреждения является перевод осужденных по отбытии 1/2 части срока наказания на улучшенные условия содержания. Возможность перевода на улучшенные условия содержания в определенной степени стимулирует осужденных стремиться к исправлению и перевоспитанию, особенно тех, кто может быть освобожден условно, условно-досрочно; переведен в колонию-поселение по отбытии более чем 1/2 части срока наказания. Это подтверждается, в частности, результатами опроса осужденных, состоящих на улучшенных условиях содержания и анкетирования работников исправительно-трудовых колоний [43 - В дальнейшем – ИТК.] общего, усиленного и строгого режимов [44 - Всего было проанкетировано 104 работника ИТК, главным образом начальников отрядов.]. Так, на вопрос: «стимулирует ли осужденных стремиться к исправлению и перевоспитанию возможность перевода их по отбытии 1/2 части срока наказания на улучшенные условия содержания?», мы получили следующие ответы работников ИТК (в % к общему числу ответивших на этот вопрос): да, всех осужденных стимулирует – 68,8 %; только тех, кто может быть освобожден условно-досрочно, условно на стройки по отбытии более чем 1/2 части срока наказания – 19,8 %; большую часть из тех, кто может быть освобожден условно-досрочно или условно на стройки по отбытии более чем 1/2 части срока наказания, – 7,3 %; меньшую часть из тех, кто может быть освобожден условно-досрочно или условно на стройки по отбытии более чем 1/2 части срока наказания, – 3,1 %; иное – 1,0 %; никого не стимулирует – 0,0 % (7,7 % проанкетированных не ответили на указанный вопрос).
   Таким образом, абсолютное большинство (92,3 %) проанкетированных (все, кто ответил на данный вопрос) полагают, что возможность перевода на улучшенные условия содержания стимулирует более или менее значительную часть осужденных стремиться к исправлению и перевоспитанию.
   Значительная часть опрошенных, состоящих на улучшенных условиях содержания осужденных, также ответили, что возможность перевода на улучшенные условия содержания побуждала их лучше себя вести, добросовестнее относиться к труду.
   Несомненно (и результаты анкетирования и опроса подтверждают это), что предусмотренные действующим законодательством улучшенные условия содержания в ИТК общего, усиленного и строгого режимов в определенной степени выполняют свое назначение. Однако не вызывает сомнений необходимость дальнейшего совершенствования как практики перевода осужденных на улучшенные условия содержания, так и правовых норм, регулирующих указанные вопросы.
   3. В литературе уже давно отмечалось, что минимальный срок, по отбытии которого осужденным могут предоставляться улучшенные условия содержания, должен быть, во всяком случае, менее 1/2 части срока наказания, поскольку переводы в колонию-поселение, условное и условно-досрочное освобождение для значительной части осужденных возможны также по отбытии 1/2 и даже 1/3 части срока наказания [45 - См.: Ременсон А. Л. Указ. соч. С. 113.]. В связи с этим стимулирующее воздействие перевода на улучшенные условия для значительной части осужденных заметно снижается. Однако определение конкретной оптимальной минимальной части срока наказания, по отбытии которой осужденные могли бы переводиться на улучшенные условия содержания, является делом сложным.
   По нашему мнению, минимальная часть срока наказания, по отбытии которой можно было бы предоставлять осужденным улучшенные условия содержания, должна быть дифференцирована в зависимости от категории осужденных (как это установлено сейчас при переводе в колонию-поселение, условном и условно-досрочном освобождении) и находиться в соответствии (т. е. быть несколько ниже) с установленными законом минимальными частями срока наказания, по отбытии которых возможны перевод в колонию-поселение, условное и условно-досрочное освобождение.
   Кроме того, при переводе на улучшенные условия содержания следовало бы учитывать не только отбытую часть срока, но и абсолютную величину отбытого наказания.
   С учетом указанных моментов мы и хотели бы предложить свое решение данной проблемы (см. схему).

   Схема 5

   Как видно из схемы, по общему правилу на улучшенные условия содержания осужденные переводились бы по отбытии не менее 1/4 части срока наказания. Те же осужденные, которые могут по действующему законодательству освободиться условно-досрочно по 3/4, условно могут освободиться по отбытии 2/3 срока наказания. А те осужденные, которые условно-досрочному освобождению не подлежат, а условно могут быть освобождены по 3/4, в колонию-поселение переведены по 2/3, на улучшенные условия содержания переводились бы по отбытии 1/2 части срока наказания.
   Однако более детальный анализ действующего законодательства приводит нас к выводу о некоторой незащищенности указанной схемы. Дело в том, что по нашей схеме по отбытии не менее 1/2 части срока наказания могут переводиться на улучшенные условия содержания осужденные, не подлежащие в соответствии со ст. 53 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР условно-досрочному освобождению. К ним относятся следующие категории осужденных: 1) особо опасные рецидивисты; 2) лица, осужденные за особо опасные государственные преступления; 3) лица, осужденные по ст. 102, п. «в» ст. 240, а также ст. 77, 77 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 191 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, в случаях, когда предусмотренные ими деяния сопряжены с умышленным убийством при отягчающих обстоятельствах; 4) лица, которым наказание в виде смертной казни заменено лишением свободы в порядке помилования или амнистии. Но в соответствии со ст. 51 исправительно-трудового кодекса РСФСР особо опасным рецидивистам и лицам, которым наказание в виде смертной казни заменено лишением свободы (и те и другие отбывают наказание в ИТК особого режима), условия содержания могут быть улучшены посредством перевода из помещений камерного типа в обычные жилые помещения по отбытии не менее 1/3 части срока наказания. В связи с этим и другим категориям осужденных, перечисленных в ст. 53, нужно предоставить возможность улучшить свое положение также по отбытии не менее 1/3 части срока наказания. Таким образом, по нашему мнению, осужденные к лишению свободы могут переводиться на улучшенные условия содержания по отбытии по общему правилу не менее 1/4, а лица, перечисленные в п. 6 ст. 53 и в ст. 53 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР, – по отбытии не менее 1/3 части срока наказания, но не менее года.
   Следует заметить, что и при осуществлении нашего предложения для осужденных к длительным срокам лишения свободы возможность перевода на улучшенные условия содержания наступит, как правило, лишь по отбытии значительного по длительности срока наказания, а значит, и снижается стимулирующее воздействие возможности перевода на улучшенные условия содержания таких лиц.
   Поэтому указанная проблема нуждается в дальнейшей разработке. В частности, в порядке постановки вопроса мы хотели бы предложить для лиц, осужденных к длительным срокам лишения свободы в ИТК общего и усиленного режимов, установить промежуточные между обычными и улучшенными условия содержания, при переводе на которые положение осужденного также улучшалось бы, но в меньшей степени, чем на улучшенных условиях содержания.
   4. Сложным является и вопрос об объеме благ, предоставляемых на улучшенных условиях содержания. Нам представляется, что при решении этого вопроса нужно обратить внимание на ряд моментов: 1) следует учитывать первоначальные условия содержания; 2) улучшенные условия содержания дифференцировать в зависимости от режима ИТК; 3) объем предоставляемых на улучшенных условиях содержания благ должен быть более или менее значительным, чтобы возможность перевода на улучшенные условия содержания оказывала на осужденных действенное стимулирующее воздействие; 4) следует учесть также и интересы общего и специального предупреждения.
   Мы полагаем, что осужденным, переведенным на улучшенные условия содержания (наряду с увеличением суммы расходуемых денег и количеством свиданий, как это предусмотрено действующим законодательством), можно было бы предоставить право: 1) отправлять письма на усиленном режиме без ограничений, на строгом – до трех в месяц; 2) разрешить (контролируемые администрацией ИТК) телефонные разговоры с близкими родственниками продолжительностью до 10 минут на общем режиме не более двух разговоров в месяц, на усиленном – не более одного в месяц и на строгом – не более одного разговора в два месяца; 3) на общем, усиленном и строгом режимах предоставлять трудовой отпуск продолжительностью 7–10 дней с проведением его в ИТК, а для некоторых категорий осужденных – за пределами ИТК [46 - В последнее время за предоставление осужденным трудовых отпусков выступают многие советские ученые (М. А. Ефимов, А. И. Зубков, Л. Г. Крахмальник, Ю. А. Леконцев, И. С. Ной, А. Л. Ременсон, А. Ф. Сизый) (см., например: Ной И. С. Теоретические вопросы лишения свободы. Саратов, 1965. С. 113; Ефимов М. А. Проблемы лишения свободы как вида наказания в законодательстве, судебной и исправительно-трудовой практике. Дис. … докт. юрид. наук. Свердловск, 1965. С. 320; Зубков А. И. Теоретические вопросы правового регулирования труда осужденных в советских исправительно-трудовых учреждениях. Томск, 1974. С. 63–64). Следует заметить, что в 20-е годы законодательство предусматривало возможность отпусков лишенных свободы (главным образом в связи с необходимостью сельскохозяйственных работ). Широкое применение системы отпусков не привело к значительному числу побегов и опозданий из отпуска (см.: Лаговиер Н. Практика отпусков заключенным на полевые работы // Еженедельник советской юстиции. 1927. № 24. С. 734–736; Якубсон В. Отпуска заключенных на полевые работы // Административный вестник. 1927. № 4. С. 32–37).]; 4) время работы осужденного, переведенного на улучшенные условия содержания, разрешить суду по предоставлению администрации засчитывать в общий трудовой стаж [47 - Ту или иную часть трудовой деятельности определенных категорий осужденных считают возможным засчитывать в общий трудовой стаж ряд авторов (см., например: Ефимов М. А. Указ. соч. С. 320; Зубков А. И. Указ. соч. С. 62–63).].
   Следует также закрепить правило, в соответствии с которым руководящие посты в самодеятельных организациях осужденных могли бы занимать только осужденные, переведенные на улучшенные условия содержания.
   И, наконец, осужденных к лишению свободы на срок свыше трех лет предоставлять к переводу в ИТК-поселение, к условному и условно-досрочному освобождению только из числа переведенных на улучшенные условия содержания.
   5. В литературе уже давно предлагается наряду с улучшенными предусмотреть также в ИТК общего, усиленного и строгого режимов ухудшенные условия содержания [48 - См., например: Ременсон А. Л. Указ. соч. С. 113.]. Практические работники также поддерживают это предложение.
   Так, при анкетировании нами 104 работников ИТК общего, усиленного и строгого режимов (главным образом начальников отрядов) нами получены следующие данные. Относятся к указанному предложению положительно – 54,2 %, в целом положительно – 30,2 %, отрицательно – 15,6 % (7,7 % анкетированных не ответили на данный вопрос).
   По нашему мнению, на ухудшенные условия содержания на срок до одного года могли бы переводиться осужденные, систематически и злостно нарушающие режим содержания. Следует при этом предусмотреть как возможность повторного оставления на новый, определенный (до одного года включительно) срок, так и возможность, при соответствующем поведении, отношении к труду, досрочного перевода с ухудшенных на первоначальные условия содержания. На ухудшенных условиях содержания можно было бы запретить получение посылок. Сократить сумму расходуемых денег: на общем режиме – на 4 руб., на усиленном – на 3 руб. и на строгом – на 2 руб.; сократить на одно количество предоставляемых в год свиданий.
   К переведенным на ухудшенные условия содержания осужденным можно было бы запретить применять некоторые из предусмотренных исправительно-трудовым законодательством меры поощрения, такие, например, как занесение на доску почета передовиков производства, награждение похвальной грамотой. Разрешение на получение посылки или передачи.
   6. и, наконец, представляется, что порядок изменения условий осужденных в пределах одного исправительно-трудового учреждения должен быть единым. Любое изменение условий содержания осужденных, по нашему мнению, должно производиться только по согласованию с наблюдательной комиссией, в связи с чем в действующее законодательство следовало бы внести соответствующие изменения.

1.6. Предоставление осужденным права передвижения без конвоя (расконвоирование) и отмена права передвижения без конвоя (законвоирование)
(Некоторые вопросы правового регулирования и практики применения)

    [49 - Актуальные вопросы борьбы с преступностью: Сборник / Ред. В. Ф. Волович и др. Томск: Изд-во ТГУ, 1984. С. 226–236.]
   1. По вопросу о правовой природе института передвижения без конвоя лиц, лишенных свободы (расконвоирования) не существует единого мнения. Многие авторы относят институт расконвоирования к элементам прогрессивной системы и в связи с этим полагают необходимым значительно расширить применение расконвоирования. Основанием расконвоирования, по их мнению, должна быть не производственная необходимость, а достижение осужденным определенной степени исправления [50 - См., например: Кузнецов Ф. Т. Роль исправительно-трудовых учреждений в борьбе с рецидивной преступностью // Проблемы борьбы с рецидивной преступностью и задачи органов МООП СССР. М., 1968. С. 18–19; Кузнецов Ф. Т., Шмаров И. В., Подымов П. Е. Эффективность деятельности исправительно-трудовых учреждений. М.: Юрид. лит., 1968. С. 145–147; Аванесов Г. А. Изменение условий содержания осужденных в процессе отбывания лишения свободы (прогрессивная система). М., 1968. С. 83.]. Имеется и другая точка зрения. Согласно ей, расконвоирование не является элементом прогрессивной системы и должно применяться именно в исключительных случаях [51 - См., например: Бажанов О. И., Фетисов В.3. Вопросы совершенствования прогрессивной системы отбывания наказания // Труды ВНИИ МВД СССР. М., 1974. № 30. С. 30–31.].
   Для выяснения правовой природы расконвоирования обратимся к анализу действующего исправительно-трудового законодательства. Основанием расконвоирования по действующему законодательству является производственная необходимость «в исключительных случаях… если это необходимо по характеру выполняемой осужденным работы», – так сказано в законе (ст. 38 основ исправительно-трудового законодательства, ст. 31 исправительно-трудового кодекса РСФСР) [52 - В дальнейшем – Основы и ИТК РСФСР.].
   Хотя расконвоирован может быть только осужденный, твердо вставший на путь исправления, т. е. требуется, чтобы произошли положительные изменения в личности осужденного, однако эти изменения выступают не как основание, а, наряду со сроком [53 - Имеется в виду установленная законом минимальная часть срока, не менее которой требуется отбыть осужденному, чтобы ему могло быть предоставлено право передвижения без конвоя.], как необходимое для этого условие.
   Отсюда мы делаем вывод, что расконвоирование не является в полном смысле этого слова таким же, как и другие, элементом прогрессивной системы.
   Вместе с тем это отнюдь не означает, что расконвоирование вообще не имеет никакого отношения к прогрессивной системе. Конечно, назначение института расконвоирования возможно, прежде всего, в решении определенных хозяйственных задач. Однако наряду с этим возможность расконвоирования в определенной степени стимулирует осужденных стремиться к исправлению и перевоспитанию [54 - Так, например, на вопрос «стремились ли Вы к тому, чтобы Вас расконвоировали?» – 74,6 % проанкетированных нами расконвоированных осужденных ответили положительно. А на вопрос «Побуждала ли Вас возможность расконвоирования лучше себя вести, добросовестно относиться к труду?» – положительно ответили 46,6 % опрошенных расконвоированных осужденных.], приспосабливает расконвоированных осужденных к жизни на свободе и служит своеобразной проверкой готовности их к такой жизни [55 - Не случайно, например, как это отмечается в литературе, ошибки в условно-досрочном освобождении в отношении расконвоированных осужденных – весьма редкое явление (см.: Сафонов А. П. О совершенствовании института условно-досрочного освобождения // Проблемы борьбы с рецидивной преступностью и задачи органов МООП СССР. М., 1968. С. 235).].
   Таким образом, расконвоирование объективно способствует решению задач, стоящих перед прогрессивной системой. Применение расконвоирования, так же как и других элементов прогрессивной системы, возможно только при достижении определенной степени исправления осужденного. Вот почему мы считаем, что расконвоирование является хоть и не основным, не обязательным, но факультативным элементом прогрессивной системы.
   2. Вместе с тем возникает вопрос о необходимости и целесообразности (как это предлагают Г. А. Аванесов, Ф. Т. Кузнецов, А. Ф. Сизый и др.) изменения в законе оснований расконвоирования и расширения применения этого института.
   Имеется в виду установленная законом минимальная часть срока, не менее которой требуется отбыть осужденному, чтобы ему могло быть предоставлено право передвижения без конвоя.
   Приведем некоторые аргументы против принятия подобного предложения:
   а) путем перевода и ИТК-поселения и на стройки народного хозяйства при условном освобождении, задача постепенного приспособления к условиям жизни на свободе решается значительно более успешно. Возможность быть переведенным в ИТК-поселение или освободиться условно с обязательным привлечением к труду стимулирует осужденных стремиться к исправлению и перевоспитанию в значительно большей степени, чем расконвоирование, и для большинства осужденных наступает по отбытии 1/3 части срока наказания. Применение указанных институтов признается в целом эффективным и поэтому нецелесообразно ограничивать переводы в ИТК-поселения, условное освобождение, что объективно имело бы место при более или менее значительном расширении применения расконвоирования;
   б) расширение расконвоирования в рамках, существующих в настоящее время ограничений [56 - Имеются в виду запрещения расконвоировать определенные категории осужденных, установленные исправительно-трудовым законодательством (например, ст. 31 ИТК РСФСР).], привело бы к тому, что осужденные за менее тяжкие преступления оказались бы в менее благоприятном положении, чем осужденные за более тяжкие преступления. При наличии одних и тех же оснований и, в большинстве случаев, по отбытии такой же части срока наказания к первым применялось бы расконвоирование, а ко вторым – перевод в ИТК-поселения или условное освобождение.
   Применение расконвоирования к более широкому, чем это предусмотрено действующим законодательством, кругу осужденных, в том числе и к осужденным за опасные преступления, в свою очередь, вызвало бы неблагоприятный общественный резонанс, а также иные негативные последствия;
   в) значительное увеличение числа расконвоированных осужденных поставило бы сложные организационные вопросы и прежде всего вопросы, связанные с организацией труда. По-видимому, необходимо было бы организовывать специальные участки, цеха или даже предприятия за территорией ИТК. Подобное разделение производственного процесса в ИТК вряд ли экономически обоснованно и реально осуществимо с учетом того обстоятельства, что далеко не все осужденные заняты на собственном производстве даже в пределах существующих производственных зон.
   Если же под расконвоированием понимать институт проживания осужденных вне пределов ИТК с предоставлением им права работать по трудовым соглашениям на предприятиях, в учреждениях и организациях, как это предлагается в литературе [57 - См.: Елеонский В. А. Отношение осужденных к наказанию. Рязань, 1976. С. 109.], не ясно, в чем будет отличие этого института от существующего в настоящее время института условного освобождения. Вряд ли целесообразно параллельное существование двух весьма схожих институтов. Образование же взамен в целом себя оправдавшего института условного освобождения рассмотренного института проживания осужденных вне пределов ИТК также представляется нам необоснованным [58 - Следует отметить, что истории советского исправительно-трудового права известен подобный институт. Так, Положение об исправительно-трудовых лагерях и колониях МВД СССР от 10 июля 1954 г., а затем и Положение об исправительно-трудовых колониях и тюрьмах от 8 декабря 1958 г. предусматривали, что в ИТК облегченного режима администрация могла разрешать осужденным, твердо вставшим на путь исправления и по отбытии не менее 1/3 части срока наказания проживать вне зоны. В этом случае осужденный мог вызвать к себе семью и работать как в колонии, так и по указанию администрации на других предприятиях, строительствах и учреждениях. Наряду с этим институтом указанные нормативные акты предусматривали также и возможность расконвоирования осужденных в случаях производственной необходимости. Очевидно, причины отказа от института проживания осужденных вне зоны в какой-то степени были связаны и с возникавшими трудностями его применения. Представляется также, что законодатель пошел по пути замены этого института институтами перевода осужденных в ИТК-поселение и условного освобождения, которые и были законодательно оформлены вскоре после отмены института проживания осужденных вне зоны.];
   г) нельзя и не учитывать того важного обстоятельства, что значительное увеличение числа расконвоированных осужденных приведет к серьезным трудностям в осуществлении контроля за ними со стороны администрации ИТК. И дело здесь не только в том, что часть из расконвоированных осужденных сами могут не устоять перед соблазнами, но и (что не менее опасно) не все могут противостоять давлению остальной массы осужденных, их требованиям и просьбам пронести деньги, продукты питания, спиртные напитки, отправить письма и т. п.
   Если же расконвоированных осужденных, при их значительной численности, на ночь изолировать в локальной, охраняемой от остальной территории ИТК зоне, то, по существу, мы будем иметь не одно, а два ИТУ;
   д) в любом случае значительное увеличение расконвоирования исправляющихся осужденных приведет к дестабилизации коллективов осужденных. Значительная часть исправляющихся осужденных или вовсе перейдет в другие отряды, или в лучшем случае (если расконвоирование не будет связано с переводом в другой отряд) большую часть времени будет находиться вне своего отряда. Нарушатся принципы стабильности коллектива осужденных, перевоспитания в коллективе и через коллектив.
   Изложенное выше приводит нас к выводу, что в настоящее время нецелесообразно изменять основания применения расконвоирования и что нет возможностей и необходимости значительного увеличения количества расконвоированных осужденных.
   Следует также отметить, что и среди практических работников немного сторонников более широкого применения института расконвоирования. Только 28,8 % проанкетированных нами работников ИТК считают, что можно было бы и большее, чем сейчас, количество осужденных расконвоировать. Причем 70 % из их числа связывают возможность увеличения числа расконвоированных именно с производственной необходимостью.
   3. В соответствии с действующим законодательством расконвоирован может быть только осужденный, твердо вставший на путь исправления. Такое же требование предъявляется и к осужденному, переводимому в ИТК-поселение. А условное освобождение применяется к осужденным, если их дальнейшее исправление и перевоспитание возможно без изоляции от общества, но в условиях осуществления за ними надзора. Представляется, что при условном освобождении, переводе в ИТК-поселение степень исправления осужденного должна быть выше, чем при расконвоировании.
   Кроме того, расконвоирование как дополнительный элемент прогрессивной системы следовало бы теснее увязать с другими элементами прогрессивной системы, в частности с таким ее элементом, как перевод на улучшенные условия содержания.
   Поэтому мы предлагаем в случае производственной необходимости разрешать передвижение без конвоя осужденным, которые, будучи переведены на улучшенные условия содержания, в течение не менее полугода со дня перевода хорошим поведением, честным отношением к труду, обучению, политико-воспитательным мероприятиям подтверждают, что встали на путь исправления.
   Осуществление указанного предложения при сохранении существующего основания расконвоирования (производственная необходимость), по нашему мнению, облегчило бы подбор осужденных для расконвоирования, а также, без ущерба в решении основной задачи расконвоирования, сделало бы этот институт более соответствующим интересам прогрессивной системы.
   4. Исправительно-трудовое законодательство для ИТК, расположенных в столицах автономных республик, в краевых или областных центрах, устанавливает максимально возможное число осужденных, которые могут быть расконвоированы одновременно в одной ИТК. Для ИТК, расположенных в некоторых из изученных нами, расположенных в областных центрах ИТК, число расконвоированных на 1–2 осужденных превышает установленный лимит, в других – на 10–40 % меньше установленного максимума. Причем число расконвоированных осужденных, как правило, не находится в связи с численностью находящихся в колонии осужденных. В ИТК, расположенных не в областных центрах, по нашим данным, численность расконвоированных осужденных в среднем почти на 50 % больше, чем в ИТК, расположенных в областных центрах. Значительно больший процент расконвоированных осужденных в ИТК строгого режима, что объясняется, по нашему мнению, тем обстоятельством, что ИТК строгого режима в большем количестве, чем общего и усиленного режимов, расположены вне пределов областных (краевых) центров, в связи с чем в них находится большее количество осужденных на бесконвойном передвижении; в каждой из ИТК строго режима содержится, как правило, меньше осужденных, чем в ИТК общего и усиленного режимов, а лимит расконвоированных установлен один для всех видов режимов.
   Необходимость в большем или меньшем количестве расконвоированных осужденных для той или иной ИТК зависит от того, сколько и какие именно хозяйственные объекты расположены за пределами охраняемой территории ИТК. Представляется, что установленный исправительно-трудовым законодательством максимум возможного числа расконвоированных осужденных в одной ИТК (из числа расположенных в областных, краевых центрах) достаточен. Если же в какой-либо колонии требуется большее количество расконвоированных осужденных, следует подумать над тем, нельзя ли перенести какой-нибудь хозяйственный объект на охраняемую территорию ИТК [59 - В ряде случаев такая возможность имеется. В этом мы убедились на основе личных наблюдений, а также побеседовав с практическими работниками.].
   5. В соответствии с исправительно-трудовым законодательством к определенным категориям осужденных расконвоирование не применяется. Не допускается передвижение без конвоя за пределами колонии особо опасных рецидивистов, осужденных за особо опасные государственные преступления осужденных, которым наказание в виде смертной казни заменено лишением свободы в порядке помилования или амнистии, осужденных иностранцев и лиц без гражданства (ст. 38 основ исправительно-трудового законодательства). ИТК союзных республик устанавливают дополнительные ограничения расконвоирования. Так, ИТК РСФСР (ст. 31) [60 - Из ст. 31 (ч. 1) ИТК РСФСР следовало бы исключить указание на то, что осужденным, к которым в соответствии с законом не применяется условно-досрочное освобождение, может быть разрешено передвижение без конвоя по отбытии не менее 2/3 срока наказания, поскольку ч. 3 этой же статьи прямо запрещает применение расконвоирования к данной категории осужденных.] предусматривает конкретный перечень преступлений, при осуждении за которые к осужденным расконвоирование не применяется, а также запрещает расконвоировать осужденных, которые пользовались правом передвижения без конвоя, но были лишены его в связи с допущенными нарушениями; осужденных, не имевших постоянного места жительства; осужденных, к которым судом применено принудительное лечение от алкоголизма или наркомании [61 - В РНК союзных республик имеются определенные различия в перечне преступлений, при совершении которых к осужденным расконвоирование не применяется (подробнее об этом см.: Крахмальник Л. Г. Единство и особенности исправительно-трудовых кодексов союзных республик. Казань, 1974. С. 47).]. Кроме того, дополнительные ограничения установлены некоторыми ведомственными актами. Так, не допускается расконвоирование осужденных в населенных пунктах, где они проживали до ареста, совершили преступление, были осуждены или имеют родственников. Мы не имеем принципиальных возражений против всех указанных выше ограничений применения расконвоирования. Однако следует заметить, что основы исправительно-трудового законодательства допускают возможность установления дополнительных (кроме тех, которые предусмотрены самими основами) ограничений применения расконвоирования, но только ИТК союзных республик, а не ведомственными нормативными актами. Следовало бы указанные выше ограничения закрепить в основах или в ИТК союзных республик.
   6. В некоторых колониях расконвоированных осужденных не хватает. Но не потому, что их требуется больше установленного лимита, а потому, что расконвоировано осужденных значительно меньше установленного максимума, хотя требуется по характеру выполняемых работ больше, чем расконвоировано. Администрация ИТК сталкивается с определенными трудностями при подборе осужденных для расконвоирования. В частности, по той причине, что нередко осужденные сами отказываются от права передвижения без конвоя (не хочется переходить на менее квалифицированный труд, желание быстрее освободиться условно или перевестись в ИТК-поселение и по другим причинам), а также в связи с установленными запретами расконвоировать определенные категории осужденных. Поэтому не удивительно, что не всегда выполняется условие, чтобы расконвоируемый осужденный твердо встал на путь исправления. Однако, по сложившемуся у нас убеждению, в целом администрация ИТК правильно осуществляет подбор осужденных для расконвоирования. Так, из группы расконвоировавшихся в ИТК, в которых мы проводили исследование (за период с 1977 по 1980 год) осужденных [62 - На момент исследования они уже были освобождены из ИТК.], 29,8 % были освобождены условно-досрочно; 22,6 % – освобождены условно; 2,0 % переведены в ИТК-поселения. Таким образом, более половины (54,4 %) расконвоировавшихся осужденных не только оправдали оказанное им доверие, но и дальнейшими успехами приблизили свободу или заслужили ее досрочно.
   7. Вместе с тем 37,7 % расконвоированных осужденных были затем законвоированы, причем абсолютное большинство (88 %) за нарушения режима содержания. Однако оказалось, что из законвоированных осужденных 12,4 % были затем освобождены условно-досрочно, 38 % – условно, 5,1 % – переведены в ИТК-поселения (всего 55,5 %, остальные освободились по отбытии срока наказания). Приведенные данные (а также и другие данные проведенного нами исследования) позволяют нам поставить вопрос об обоснованности во всех случаях законвоирования осужденных. Дело в том, что практически не встречаются случаи законвоирования более чем за одно нарушение режима содержания. Очевидно, и приведенные данные в какой-то степени доказывают это, по крайней мере, в некоторых случаях можно было бы и не применять сразу за первое нарушение расконвоированного осужденного такую меру воздействия, как законвоирование, особенно в отношении осужденных, длительное время пользующихся правом передвижения без конвоя. Нельзя не учитывать при этом, то обстоятельство, что у расконвоированных осужденных значительно больше возможностей для совершения определенного рода нарушений, чем у нерасконвоированных.
   Будучи расконвоированными, осужденные в основном допустили такие нарушения (что и послужило основанием их законвоирования), как: употребление спиртных напитков (37,8 %); пронос, вынос (или попытка проноса, выноса), а также хранение запрещенных предметов (30,8 %); нелегальные связи (7 %). Всего за подобные нарушения были законвоированы 75,6 % осужденных. Значительно реже законвоируют осужденных за такое нарушение, как отклонение от маршрута (3,5 %). И, наконец, иные нарушения послужили основанием законвоирования 8,3 % осужденных. Только один осужденный из числа изученных нами (представляется, что это неплохое явление) был законвоирован из-за отсутствия фронта работ, т. е. по основанию, которое в законе сформулировано как «изменение характера работ» (ст. 32 ИТК РСФСР). Крайне нежелательно сначала предоставить осужденному значительно улучшенные условия содержания, что имеет место при расконвоировании, а потом, при отсутствии вины осужденного, лишить его этих льгот. Вот почему необходимо или хотя бы желательно, чтобы объекты применения труда расконвоированных осужденных были постоянно действующими, а не временными. А расконвоирование осужденных на определенное время (временное расконвоирование, например, для выполнения сельскохозяйственных работ) являлось бы не правилом, а исключением из правила, что и имеет место в настоящее время в тех ИТК, в которых мы проводили исследование.
   Вызывает огорчение тот факт, что 2,8 % осужденных по существу отказались от права передвижения без конвоя. Встречаются случаи расконвоирования при явно выраженном нежелании осужденных (хотя это и редкое явление – нам встретилось всего 8 таких случаев расконвоирования, в 6 из них осужденные были затем законвоированы). Как выяснилось в результате опроса расконвоированных и законвонрованных осужденных, причины этого явления следующие: а) некоторым расконвоированным осужденным трудно отказывать постоянным просьбам других осужденных что-либо пронести или вынести, они понимают, что могут совершить нарушение и сами просят законвоировать их; б) некоторых осужденных не устраивает неквалифицированный труд, которым им приходится заниматься, постоянные проверки.
   Очевидно, что обстоятельства, названные в п.п. а) и б), носят объективный характер и можно лишь уменьшить, но не полностью устранить их негативное влияние. Однако мы убеждены, что нельзя расконвоировать осужденных, нежелающих пользоваться этим правом. Практика показывает, что такие осужденные либо сами настойчиво просят, чтобы их законвоировали, и работают по хозяйственному обслуживанию без всякого желания, либо их законвоируют за нарушения режима содержания.
   8. Вопросами подбора осужденных для расконвоирования занимается один из сотрудников ИТК. Обычно он является начальником отряда, в котором осужденные заняты хозяйственным обслуживанием ИТК. В их числе находятся и расконвоированные осужденные. Таким образом, начальник отряда сам подбирает осужденных, которые, будучи расконвоированными, перейдут в его отряд. И это не вызывает возражений. Однако сложен процесс согласования кандидатуры расконвоируемого осужденного. Процесс согласования можно значительно упростить, если вопросы расконвоирования рассматривать (как это делается в некоторых ИТУ) на заседании административной комиссии [63 - Так эту комиссию называют в тех ИТК, в которых мы проводили исследование. В ее работе принимает участие начальник ИТК, его заместители, начальники частей, начальники отрядов, другие работники ИТУ. На ее заседании рассматриваются вопросы о представлении осужденных на условно-досрочное и условное освобождение, к переводу в ИТК-поселение, переводу в тюрьму, о водворении в ПКТ и др.], где можно выслушать мнение сразу всех заинтересованных лиц и здесь же принять решение.
   В соответствии с законом (ст. 32 ИТК РСФСР) и расконвоирование и законвоирование осужденных производится по постановлению начальника ИТК. Вопрос о расконвоировании требуется также согласовать с наблюдательной комиссией. Согласование это носит часто формальный характер. Нередко на заседаниях наблюдательной комиссии вопросы о расконвоировании не рассматриваются, согласование же сводится к тому, что председатель наблюдательной комиссии подписывает постановления о расконвоировании осужденных.
   Повышение роли наблюдательной комиссии в решении вопросов расконвоирования осужденных, рассмотрение этих вопросов на заседаниях наблюдательной комиссии имело бы большой воспитательный эффект, способствовало бы повышению эффективности расконвоирования и в целом процесса исправления и перевоспитания осужденных.

1.7. О некоторых предпосылках дифференциации и индивидуализации воспитательного воздействия, оказываемого на осужденных, содержащихся в помещениях камерного типа (ПКТ)

    [64 - Актуальные вопросы государства и права на современном этапе: Сб. ст. / Ред. В. Ф. Волович и др. Томск: Изд-во ТГУ, 1983. С. 201–202.]
   Лица, водворенные в ПКТ – это осужденные наиболее социально запущенные. Осуждены они, как правило, за тяжкие преступления к длительным срокам лишения свободы, ранее уже неоднократно отбывали лишение свободы; большинство из них не раскаялись в совершенном преступлении; многие приговор суда считают несправедливым; у многих негативное отношение к администрации ИТК. Почти каждый пятый из них до последнего осуждения не имел определенного рода занятий, и каждый четвертый не имел специальности. В ИТК многие из этих осужденных работали без желания или вообще отказывались или уклонялись от трудовой деятельности, в школе и специальности обучались по принуждению. До водворения в ПКТ абсолютное большинство из них совершили значительное число злостных нарушений режима содержания, за что неоднократно водворялись в ШИЗО.
   Несомненно, все эти обстоятельства, характеризующие личность водворенных в ПКТ осужденных, должны учитываться при проведении с ними политико-воспитательной работы и при применении других мер исправительно-трудового воздействия.
   Вместе с тем указанные выше отрицательные: признаки в совокупности относятся далеко не ко всем осужденным данной категории, а по некоторым признакам немало осужденных данной категории характеризовались положительно.
   Значительное число осужденных, содержащихся в ПКТ, раскаялись в совершенном преступлении, считали осуждение и наказание справедливым; до перевода в ПКТ имели поощрения.
   Определенная часть из них до перевода в ПКТ охотно училась в школе и обучалась специальности, охотно трудилась в условиях ИТК и даже принимала участие в работе самодеятельных организаций осужденных. Отдельные осужденные принимали активное участие в проводимых политико-воспитательных мероприятиях. Почти у половины осужденных данной категории до водворения их в ПКТ среди осужденных имелись друзья, характеризовавшиеся администрацией ИТК положительно. Значительная часть осужденных данной категории даже во время пребывания в ПКТ не испытывали неприязненного отношения к администрации ИТК.
   Как правило, именно те осужденные, которые переведены в ПКТ за одно-два нарушения, ранее имели поощрения, неплохо работали, участвовали в проводимых политико-воспитательных мероприятиях, охотно учились в школе или обучались специальности, принимали участие в работе самодеятельной организации осужденных. С другой стороны, осужденные, имевшие много взысканий за грубые нарушения режима, как правило, отрицательно характеризовались и по отношению к трудовой деятельности, обучению, политико-воспитательной работе и т. п. Однако в ряде случаев осужденный совершал значительное количество однородных (например, употребление спиртных напитков) нарушений и в то же время добросовестно относился к труду, характеризовался положительно по некоторым иным признакам. Указанные выше обстоятельства позволяют сделать вывод, что осужденные, водворенные в ПКТ, – далеко не однородная масса: их можно и нужно подразделять на группы – дифференцировать. Учитывая, что в принципе у каждого осужденного (в том числе и переведенного в ПКТ) имеются определенные положительные качества, на которые можно опираться при применении к нему мер исправительно-трудового воздействия, осужденных данной категорий можно подразделить, по крайней мере, на четыре группы:
   1. Наиболее социально запущенные осужденные, с явно отрицательной направленностью личности, зарекомендовавшие себя а местах лишения свободы только отрицательно. Это лица, которых условно можно назвать глобально социально пораженными.
   2. Осужденные, зарекомендовавшие себя в местах лишения свободы в целом отрицательно, хотя и в определенных отношениях характеризующиеся положительно.
   3. В одних отношениях характеризующиеся, отрицательно, а в других, не менее важных – положительно.
   4. В целом характеризующиеся положительно, однако допустившие одно или несколько нарушений режима содержания, в определенном смысле «случайные» нарушители режима содержания.
   С учетом данной классификации осуществлять дифференциацию (а на ее основе и индивидуализацию) исправительно-трудового воздействия на лиц, содержащихся в ПКТ, в полной мере используя принцип опоры на положительное.

1.8. Вопросы перевода осужденных в помещение камерного типа (ПКТ)

    [65 - Проблемы борьбы с рецидивной преступностью: Сб. ст. / Ред. А. Л. Ременсон, В. Д. Филимонов. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1984. С. 35–62.]
   1. Перевод в ПКТ отличается от применяемых к осужденным мер дисциплинарных взысканий. Перевод в ПКТ является элементом прогрессивной системы отбывания лишения свободы, изменяет условия содержания и правовое положение осужденного [66 - На эти обстоятельства неоднократно указывалось в литературе (см., например: Стручков Н. А., Брызгалов В. И. Классификация осужденных к лишению свободы и определение им вида исправительно-трудовой колонии. Киев, 1967. С. 40–41; Журавлев М. П., Аванесов Г. А., Квашис В. Е., Новиков А. А. Правонарушения осужденных к лишению свободы и меры дисциплинарной ответственности. M., 1970. С. 122; Марцев А. И. К вопросу о системе дисциплинарных взысканий, применяемых к осужденным к лишению свободы // Вопросы борьбы с правонарушениями. Омск, 1968. С. 104–106; Севрюгин А. С., Водолаз А. И. Анализ дисциплинарной практики в отряде ИТК. Рязань, 1979. C. 8; Мелентьев М. П. Функции советского исправительно-трудового права и механизм их реализации: Дис. … докт. юрид. наук. Рязань, 1980. С. 296).].
   Условия содержания осужденного изменяются посредством водворения его в запираемое помещение (камеру) и содержания на строгом тюремном режиме.
   Сущность перевода в ПКТ заключается в том, что условия содержания осужденных, переведенных в ПКТ, изменяются, прежде всего, посредством дополнительной их изоляции. ПКТ – место лишения свободы в местах лишения свободы, при водворении в ПКТ осужденный изолируется не только от свободных граждан, но и дополнительно еще и от основной массы осужденных, отбывающих вместе с ним наказании в ИТК.
   2. Как нам представляется, целями перевода осужденных в ПКТ являются: 1) создание оптимальных условий для исправления и перевоспитания переводимых в ПКТ осужденных [67 - На эту цель перевода осужденных в ПКТ обращает внимание и Г. А. Аванесов (см.: Аванесов Г. А. Изменение условий содержания осужденных в процессе отбывания лишения свободы. М., 1968. С. 92).]; 2) оздоровление обстановки в ИТК и создание оптимальных условий для исправления и перевоспитания других осужденных; 3) ограничение возможностей совершать новые правонарушения; 4) оказание предупредительного воздействия на осужденного, водворенного в ПКТ; 5) оказание предупредительного воздействия на других осужденных, склонных к совершению правонарушений.
   Разумеется, применение рассматриваемой меры должно оказывать воспитательное воздействие как на осужденного, к которому она применяется, тех и на других осужденных.
   Достижение каждой из перечисленных целей, в конечном счете, служит средством достижения целей наказания и, соответственно, решения стоящих перед ИТК задач.
   Анкетирование работников ИТК [68 - Всего было проанкетировано 104 работника ИТК, главным образом начальников отрядов.] показало, что практические работники считают, что перевод в ПКТ применяется: для исправления злостных правонарушений (75 %); для того чтобы пресечь возможность совершения осужденным новых правонарушений (75 %); чтобы оказать предупредительное воздействие на других осужденных (76 %), для оздоровления обстановки в отряде (73,1 %) и 52 % опрошенных считают, что перевод в ПКТ применяется для оказания предупредительного воздействия не переводимого в ПКТ осужденного. Примечательно, что и многие осужденные из числа водворявшихся в ПКТ правильно понимают, с какими целями применялась к ним эта мера. Каждый четвертый из опрошенных нами осужденных согласился, что его водворяли в ПКТ, чтобы помочь его же исправлению; каждый третий – чтобы он перестал допускать нарушения и чтобы оказать на него предупредительное воздействие. 42,6 % опрошенных осужденных считают, что их переводили в ПКТ для того, чтобы оказать предупредительное воздействие на других осужденных [69 - 18,8 % опрошенных осужденных назвали иные цели водворения их в ПКТ, например: «чтобы спрятать от расправы», «чтобы приспособить к жизни», «чтобы не пил», «переломить», «изолировать, так как кому-то не понравился», «избавиться», «отомстить», «чтобы не жаловался», «чтобы не говорил правду», «чтобы на мешал более хитрым», «чтобы подорвать здоровье», «чтобы не влиял отрицательно на других» и т. п.].
   3. Отграничение перевода в ПКТ от дисциплинарных мер взыскания, отнесение этой меры к элементам прогрессивной системы, имеет существенное значение при определении оснований перевода осужденных в ПКТ.
   В исправительно-трудовых кодексах большинства союзных республик определено, что перевод осужденных в ПКТ производится «в случаях безуспешного применения других мер воздействия». Исправительно-трудовые кодексы РСФСР, БССР, казахской, Армянской, туркменской ССР устанавливают, что перевод осужденных в ПКТ «производится в случаях безуспешности применения других мер воздействия, а также в случаях злостного нарушения требований режима отбывания наказания». Представляется, что основания перевода в ПКТ сформулированы в ст. 54 ИТК РСФСР (как и в соответствующих статьях других союзных республик) не совсем четко. Из приведенной выше формулировки можно сделать вывод о возможности перевода осужденного в ПКТ за одно (и, может быть, единственное) злостное нарушение [70 - В литературе нет единого мнения по вопросу о понятии злостного нарушения режима содержания. Многие авторы понятие «злостное нарушение» (или злостный нарушитель) связывают с системой допущенных нарушений режима содержания (см., например: Филимонов В. Д. Индивидуализация уголовной ответственности в процессе исполнения наказания // Вопросы государства и права. Томск, 1974. С. 121; Фирсов Г. А. Взыскания, применяемые к злостным нарушителям режима. М., 1979. С. 12–17). При этом наряду со злостными выделяют обычно еще и грубые нарушения, другие авторы допускают возможность признания злостным и единичное нарушение, когда, например, нарушение совершается с особой дерзостью, либо сопряжено со злостным нарушением установленного порядка в колонии, или связано с посягательством на личность осужденных или представителей администрации (Крахмальник Л. Г. Единство и особенности исправительно-трудовых кодексов союзных республик. Рязань, 1974. С. 53–54; Он же. Кодификация исправительно-трудового законодательства. М.: Юрид. лит., 1978. С. 124). Не вдаваясь в существо терминологического спора о понятии злостного нарушения режима содержания, мы полагаем, что редакция действующего закона (ст. 64 ИТК РСФСР, например, позволяет сделать вывод, что законодатель под злостным нарушением режима содержания подразумевает не только систему нарушений, но и отдельное, единичное нарушение. Подобное толкование закона, в свою очередь, приводит к выводу о возможности водворения в ПКТ и за единичное и единственное нарушение режима содержания. Подобные случаи нередки на практике перевода осужденных в ПКТ, а некоторые авторы не исключают возможности перевода в ПКТ за единственное злостное нарушение. Считая такую позицию неверной, мы полагаем возможным водворять осужденных в ПКТ только при наличии системы нарушений. Термин же «злостное нарушение режима содержания» (как уже отмечалось нами ранее) мы употребляем не в смысле системы нарушений, а условно, как синоним грубого, серьезного или тяжкого нарушения. К числу злостных мы относим, например, такие нарушения, как мелкое хулиганство, драки, употребление наркотиков и спиртных напитков, неповиновение, сопротивление представителям администрации, азартные игры, отказ от работы и т. п. Конечно, данный перечень не является исчерпывающим, а указанные в нем нарушения в отдельных конкретных случаях можно и не признавать злостными.]. Многие работники ИТК уверены, что в соответствии с действующим законом они вправе ставить вопрос о переводе осужденного в ПКТ при совершении им одного нарушения, если это нарушение можно признать злостным. Случаи перевода осужденного в ПКТ за одно и единственное нарушение режима содержания, по нашим данным [71 - Нами была изучена практика перевода осужденных в ПКТ за 1979 г. В девяти ИТК общего, усиленного и строгого режима. Было изучено каждое второе (всего 297) личное дело осужденного, каждый второй (всего 295) осужденный был проинтервьюирован, на каждого третьего осужденного была заполнена анкета начальниками отрядов (всего 146 анкет).], составляют 3,8 % [72 - По данным авторов монографии «Правонарушения осужденных к лишению свободы и меры дисциплинарной ответственности», среди переводившихся в ПКТ лиц, имевших одно взыскание, было: на общем режиме – 2 %, усиленном – 4, строгом – 3 % (см.: Журавлев М. П. и др. Указ. соч. С. 129); по данным Г. А. Фирсова, за первое нарушение были наказаны переводом в ПКТ 2 % обследованных им осужденных из числа переводившихся в ПКТ (см.: Фирсов Г. А. Меры взыскания, применяемые к злостным нарушителям режима. С. 57).] от числа всех переводимых в ПКТ осужденных [73 - Однако если учитывать только год, предшествующий водворению осужденного в ПКТ, в течение этого периода совершили по одному нарушению 6,2 % обследованных осужденных. Отсюда можно сделать вывод, что фактически за одно нарушение были водворены в ПКТ 6,2 % обследованных нами осужденных. (Здесь и далее учитывались только нарушения, за которые на осужденных налагались взыскания, выносимые в письменной форме. Поощрения также учитывались только те, которые выносились в письменном виде).]. Значительная часть из них фактически совершили преступления (в основном побеги или покушения на побег), однако уголовные дела не возбуждались, а совершивших эти деяния осужденных водворяли в ПКТ [74 - На подобные, явно незаконные, факты уже указывалось в литературе (см., на пример: Фирсов Г. А. Указ. соч. С. 57; Анастасов Е. В., Самалдыков М. К. Дознание в ИТУ // Исправительно-трудовые учреждения. 1978. № 6. С. 49).]. Другие же осужденные, из числа переводившихся в ПКТ за одно нарушение, в целом характеризовались неплохо, поощрялись, некоторые неоднократно, а совершенные ими правонарушения не отличались по степени опасности от иных злостных нарушений, совершаемых другими осужденными [75 - К такому же мнению пришли и другие исследователи (см., например: Фирсов Г. А. Указ. соч. С. 57).]. Представляется, что в принципе невозможны такие нарушения режима, которые по степени тяжести при совершении впервые, не образуя состава уголовного преступления, требовали бы перевода виновных в ПКТ. 7, 5 % обследованных нами осужденных до перевода в ПКТ наказывались в дисциплинарном порядке только дважды, включая взыскание за правонарушение, после которого последовало водворение в ПКТ; 3,1 % до ПКТ в ШИЗО не водворялись ни разу; 13,3 % – один раз, 10,6 % – два раза [76 - По данным М. О. Мелентьева, не водворялось до перевода в ПКТ в ШИЗО 5,3 %, один раз – 8,3 % водворявшихся в ПКТ осужденных (см.: Мелентьев М. П. Функции советского исправительно-трудового права и механизм их реализации. С. 297. – По данным О. И. Бажанова и В. З. Фетисова, среди водворявшихся в ПКТ осужденных оказалось 5,3 % лиц, до перевода в ПКТ ни разу не водворявшихся в ШИЗО (см.: цит. соч. указ. авторов. С. 35–36).]. Таким образом, больше четверти осужденных водворялись до перевода в ПКТ в ШИЗО не более двух раз, причем включая водворение в ШИЗО за последнее правонарушение, после которого следовал перевод в ПКТ. 19, 4 % обследованных нами осужденных данной категории до перевода в ПКТ имели поощрения. 6,4 % имели не менее трех поощрений, а отдельные осужденные даже более семи поощрений. По мнению начальников отрядов, 1,3 % осужденных до перевода в ПКТ принимали активное участие в политико-воспитательных мероприятиях, 9,5 % охотно трудились, 14,3 % охотно учились в школе, а 15,4 % – охотно обучались специальности [77 - Проанализировав ответы осужденных на аналогичные вопросы, мы получили несколько иные результаты. Так, почти половина (47,7 %) осужденных считают, что до ПКТ они работали охотно; больше четверти охотно учились в школе и примерно столько же охотно обучались специальности.], 7 % участвовали в работе самодеятельных организаций осужденных. Как правило, осужденные, переводившиеся в ПКТ за одно-два нарушения, ранее имели поощрения, неплохо работали, участвовали в проводимых политико-воспитательных мероприятиях, а те, кто учился в школе или обучался специальности, делали это охотно. Перевод таких осужденных в ПКТ за одно-два (пусть даже и злостных) нарушения режима содержания вызывает у них чувство несправедливого к ним отношения [78 - Если почти каждый третий (31 %) обследованный нами осужденный считал, что в ПКТ его водворяли справедливо, то больше половины (57,9 %) считали несправедливым применение к ним этой меры. Почти столько же (54,3 %) на вопрос: «считаете ли Вы, что в колонии есть осужденные, которых в ПКТ не переводят, хотя поведение их хуже, чем было у Вас, когда Вас переводили в ПКТ?», ответили положительно. Интересно, что почти каждый пятый (18,3 %) из числа проанкетированных нами работников ИТК на вопрос: «считаете ли Вы, что к некоторым осужденным из находящихся в ПКТ можно было бы и не применять данную меру?» – ответили положительно (при этом надо учесть, что почти половина (48,1 %) не стали отвечать на этот вопрос; отрицательно ответили 33,6 %). У ряда осужденных из числа переведенных в ПКТ и в самом деле есть определенные основания считать применение к ним этой меры несправедливым, поскольку, действительно, некоторых осужденных переводят в ПКТ за одно-два нарушения, а других – только когда они совершили десятое, а то и двадцатое нарушение и до этого пять и больше раз побывали в ШИЗО. По данным О. И. Бажанова и В. З. Фетисова, многие осужденные (22,3 %) из числа водворявшихся в ШИЗО более десяти раз в ПКТ ни разу не переводились (см.: цит. соч. указ. авторов. С. 36).], враждебность к администрации, озлобляет их [79 - Так, если до перевода в ПКТ отношение к администрации ИТК было у 13,7 % осужденных недоброжелательным и у 12,7 % – враждебным, то после перевода в ПКТ из числа этих же осужденных стали относиться к администрации недоброжелательно 17,6 % и враждебно – 23,2 %.]. Процессу перевоспитания таких осужденных содержание в ПКТ наносит только вред [80 - Об этом свидетельствует хотя бы тот факт, что больше половины (54,3 %) осужденных, водворявшихся в ПКТ за одно и единственное нарушение, стали по существу злостными нарушителями: они допускали злостные нарушения и в ПКТ (причем некоторые по 5–6 нарушений) и после выхода из ПКТ. После выхода из ПКТ каждый из них совершил не менее 4 нарушений, а некоторые даже по 16–20 нарушений.]. Мы присоединяемся к мнению авторов, считающих, что в ПКТ должны переводиться осужденные, совершившие не менее пяти нарушений, и только после двукратного водворения в ШИЗО [81 - Журавлев М. П. и др. Правонарушения осужденных к лишению свободы и меры дисциплинарной ответственности. С. 133.]. Следует подчеркнуть, что в подавляющем большинстве случаев перевода в ПКТ так оно и есть. По нашим данным, из числа переводившихся в ПКТ осужденных за нарушения режима содержания имели: 5–6 взысканий – 21,5 %; 7–10 взысканий – 25,5 %; 11–15 взысканий – 15,1 %; больше 15 взысканий – 7,8 %. Всего 5 и более взысканий имели до перевода в ПКТ 70 % осужденных. В ШИЗО до перевода в ПКТ водворялись более двух раз 72,9 % осужденных. Причем каждый четвертый осужденный побывал до перевода в ПКТ в ШИЗО не менее пяти раз.
   Значительна интенсивность совершения нарушений и особенно возрастает количество совершенных нарушений в течение года, предшествующего водворению в ПКТ. За год, предшествующий водворению в ПКТ, каждый пятый осужденный совершил 5–6 нарушений, каждый четвертый – 7–10, а каждый шестой более 10 нарушений.
   Нарушения, совершаемые осужденными до перевода их в ПКТ, как правило, можно отнести к числу злостных. В подавляющем большинстве это такие нарушения, как хулиганские действия, различные формы притеснения других осужденных, употребление спиртных напитков или наркотических веществ, отказы от работы, азартные игры. Реже встречаются такие нарушения, как неповиновение и сопротивление представителям администрации, а также и другие грубые нарушения режима содержания.
   Многие осужденные до перевода в ПКТ работали без желания или вообще не хотели работать и уклонялись от общественно полезного труда. 23,4 % осужденных уклонялись от участия в политико-воспитательных мероприятиях, а 36 % – относились к ним безразлично. Многие учились в школе по принуждению, специальности обучались только 31,2 %, причем многие также по принуждению.
   Очевидно, что подавляющее большинство обследованных нами осужденных водворялись в ПКТ вполне обоснованно и справедливо.
   В практике встречаются случаи, когда единственным основанием водворения осужденного в ПКТ является необходимость предотвращения готовящегося в отношении этого осужденного преступления. В таких случаях, как правило, сами осужденные просят администрацию, чтобы их изолировали в ПКТ.
   Содержание в ПКТ таких лиц не основано на законе и не может быть признано правильным по существу. Для этих и подобных случаев в законе следует предусмотреть иные меры [82 - Г. А. Фирсов подобные меры называет мерами «исправительно-трудового пресечения» (см.: Фирсов Г. А. Меры пресечения в условиях ИТУ // К новой жизни. 1976. № 3. С. 44–45).], так, чтобы в случае изоляции эти осужденные содержались не в ПКТ или ШИЗО, а в особом помещении, а условия содержания их не были такими же, как у осужденных, содержащихся в ПКТ.
   4. Количество осужденных, переводящихся в ПКТ в 1979 году, колебалось от 1,8 до 6,4 % в равных ИТК из числа обследованных нами. В целом чаще эта мера применялась в ИТК строгого режима – к 5,5 %; реже – усиленного – к 4,6 %; и еще реже – общего – к 2,4 % от числа всех содержавшихся в ИТК данного режима осужденных. По всем трем видам режима в ПКТ переводились в среднем 4,1 % осужденных.
   Вместе с тем и на одном и том же режиме в разных ИТК процент осужденных, водворявшихся в ПКТ, значительно колеблется. Высок он обычно в тех ИТК, в которых относительно больше совершается нарушений режима содержания. Однако в некоторых ИТК этот процент высок потому, что в них к водворению в ПКТ относятся как к обычной дисциплинарной мере и переводят осужденных в ПКТ за одно-два нарушения часто на срок 1–2 месяца.
   Из обследованных нами осужденных 75,1 % переводились в ПКТ впервые, 18,4 % – второй раз, 5,8 % – третий раз и два осужденных (0,7 %) – в четвертый раз.
   Больше половины обследованных осужденных водворялись в ПКТ на срок 6 месяцев. Особенно высок этот процент в ИТК строгого режима (59,2 %), ниже – в ИТК усиленного режима (57,9 %) и значительно ниже – в ИТК общего режима (32,4 %). 88,3 % обследованных осужденных водворялись в ПКТ на срок три месяца и больше; 9,7 % – на два; 2 % – на один месяц.
   В ИТК общего режима каждый пятый (21,7 %) осужденный из числа обследованных водворяется в ПКТ на срок не свыше двух месяцев. Ниже (11,9 %) процент таких лиц в ИТК усиленного и еще ниже (8,1 %) – в ИТК строгого режима.
   Из тех, кто водворялся в ПКТ на один месяц, совершили до перевода в ПКТ одно нарушение около 70 % осужденных. Большой процент лиц, совершивших до ПКТ 1–2 нарушения, и среди осужденных, водворявшихся в ПКТ на два месяца. И хотя 1/3 осужденных, водворявшихся в ПКТ на срок 1–2 месяца, нарушений не совершили после выхода из ПКТ, скорее всего, это связано с тем, что и до ПКТ они вели себя в целом не слишком плохо. Вместе с тем немало осужденных из тех, кто до водворения в ПКТ имел 1–2 нарушения и водворялся в ПКТ на 1–2 месяца, после пребывания в ПКТ стали вести себя значительно хуже, чем до водворения в ПКТ. Представляется, что если осужденный заслуживает применения к нему водворения в ПКТ, то переводить его в ПКТ нужно на более или менее длительный срок и вообще не переводить, если для этого нет оснований. При переводе осужденного в ПКТ на срок менее трех месяцев трудно «успеть» оказать на него достаточное карательно-воспитательное воздействие. Менее успешно также решаются в этих случаях задачи специального и общего предупреждения.
   В связи с этим мы поддерживаем предложение об установлении минимальных сроков содержания осужденных в ЛКТ и полагаем, что срок этот должен быть не менее трех месяцев.
   5. В соответствии со ст. 54 ИТК РСФСР перевод осужденных в ПКТ производится по мотивированному постановлению начальника колонии, согласованному с наблюдательной комиссией. По сложившейся практике, в большинстве случаев вопрос о водворении осужденного в ПКТ предварительно рассматривается на административной комиссии ИТК.
   Существенное значение в решении этого вопроса имеет мнение начальника отряда, в котором находится переводимый в ЛКТ осужденный. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что на вопрос: «как Вы считаете, от кого зависит решение вопроса о водворении осужденного в ПКТ?», число опрошенных осужденных, ранее водворявшихся в ПКТ, ответили, что от начальника колонии – 18,6 %, а от начальника отряда – 28,4 %. 36,5 % работников ИТК считают, что при решении вопроса о переводе осужденного в ПКТ мнение начальника имеет решающее значение, а 34,6 % – что существенное значение. И только 2,9 % опрошенных полагают, что мнение начальника отряда не имеет существенного значения. 25 % опрошенных ответили, что при решении вопроса о переводе осужденного в ПКТ начальник колонии особенно упитывает мнение начальника отряда. Такое положение следует признать правильным, поскольку в большинстве случаев начальник отряда лучше других знает, что из себя представляет переводимый в ПКТ осужденный. Это способствует также повышению авторитета начальника отряда, в том числе и у отрицательно характеризующихся осужденных.
   Характерно, что при анкетировании работников ИТК на вопрос: «каково, по Вашему мнению, фактическое значение наблюдательной комиссии в решении вопроса о водворении осужденного в ПКТ?» – 37,5 % ответили, что практически никакого значения, а 18,3 % – несущественное значение. Вместе с тем повышение роли наблюдательной комиссии при решении вопросов о переводе осужденных в ПКТ в конечном счете способствовало бы достижению цели исправления и перевоспитания осужденных.
   Роль наблюдательной комиссии при решении вопроса о водворении осужденного в ПКТ заключается не только в осуществлении контрольной функции. Рассмотрение этого вопроса на заседании наблюдательной комиссии при определенных условиях может оказать значительное воспитательное воздействие как на осужденных, в отношении которых решается вопрос о переводе в ЛКТ, так и на других нарушителей режима.
   Так, в одной из ИТК строгого режима вопросы о переводе в ПКТ рассматриваются обязательно на заседании наблюдательной комиссии в присутствии осужденных. Нередко осужденные на заседании наблюдательной комиссии дают обязательство больше не нарушать требования режима содержания. Во многих подобных случаях комиссия принимает решение не водворять осужденного в ЛКТ, если он в течение определенного комиссией срока не совершит новых правонарушений [83 - В этой ИТК встречаются случаи, когда на наблюдательную комиссию представляются материалы фактически не для решения вопроса о водворении осужденного в ПКТ, а именно специально, с целью оказания на него воспитательного воздействия.].
   Вместе с тем анализ практики перевода осужденных в ПКТ во всех обследованных нами ИТК показал, что далеко не все наблюдательные комиссии надлежаще осуществляют возложенные на них функции.
   Нередки случаи, когда вопрос о переводе осужденного в ПКТ на заседании наблюдательной комиссии не рассматривается, а ее председатель подписывает представленные администрацией ИТК материалы. 35,5 % опрошенных осужденных не знали, рассматривался ли вопрос об их водворении в ПКТ на заседании наблюдательной комиссии, 53,3 % полагали, что не рассматривался. Только 10,7 % опрошенных осужденных присутствовали не заседании наблюдательной комиссии при решении вопроса о водворении их в ПКТ. Некоторые осужденные из числа опрошенных вообще не знали, что такое наблюдательная комиссия.
   6. Рассмотрим социально-демографическую, уголовно-правовую и некоторые иные характеристики переводившихся в ПКТ осужденных.
   Как и следовало ожидать, осужденные рассматриваемой категории оказались значительно «моложе» [84 - Здесь и далее учитывался возраст на момент перевода в ПКТ.] относительно всех, содержавшихся в обследованных ИТК осужденных. Среди них лиц в возрасте до 25 лет включительно было в 1,4 раза больше, чем среди всех осужденных. Нам не встретилось ни одного случая, когда бы в ПКТ переводились осужденные старше 50 лет.
   Среди обследованных осужденных лиц старше 40 лет было всего 2,4 %; старше 30 до 40 лет – 7,3 %; остальные же (90,3 %) – не старше 30 лет, а каждый десятый (10,2 %) был не старше 20 лет [85 - Таким образом, и наше исследование подтвердило устоявшееся мнение о том, что молодежь ведет себя хуже осужденных старших возрастов (см., например: Сахаров А. Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. М.: Юриздат, 1961. С. 147; Журавлев М. П. и др. Правонарушения осужденных к лишению свободы и меры дисциплинарной ответственности. С. 68–70; Фирсов Г. А. Меры взыскания, применяемые к злостным нарушителям режима. С. 25–26).].
   Оказалось, что образовательный уровень осужденных, переводившихся в ПКТ, выше, чем среднеобразовательный уровень осужденных [86 - По данным авторов работы «Характеристика осужденных к лишению свободы», уровень образования у злостных нарушителей выше, чем у осужденных других групп (все осужденные были разбиты на группы в зависимости от степени исправления) (см.: Характеристика осужденных к лишению свободы / Под ред. А. С. Михлина. М.: ВНИИ МВД СССР, 1978. С. 129).]. Подобное обстоятельство связано с возрастом – молодые имеют более высокий уровень образования [87 - А. С. Михлин и В. З. Фетисов, распределяя осужденных разного возраста в зависимости от образования, подсчитали, что средний образовательный уровень понижается с повышением возраста осужденных (см.: Михлин А. С., Фетисов В.3. Мужчины, отбывающие наказание в исправительно-трудовых колониях. М., 1972. С. 29).].
   Среди осужденных, переводившихся в ПКТ, женатых до последнего осуждения было значительно меньше, чем среди всех осужденных, семьи их распадались значительно чаще, и на момент исследования среди них женатых оказалось в два раза меньше, чем среди всех осужденных [88 - Осужденных мужчин, отбывающих наказание в ИТК. По материалам контрольной переписи 1975 г. (см.: Характеристика осужденных к лишению свободы. С. 19).].
   Все женатые осужденные рассматриваемой категории поддерживают связи с семьями, хотя 22,5 % из них нерегулярно. 91,2 % переводившихся в ПКТ осужденных поддерживает связи с родителями, 63,6 % – с иными родственниками. В общей сложности 95,6 % переводившихся в ПКТ осужденных поддерживают связи с теми или иными родственниками.
   16,3 % переводившихся в ЛКТ осужденных до последнего осуждения не занимались общественно полезной деятельностью, 29,7 % – не имели специальности.
   Среди переводившихся в ПКТ больше (относительно всех, содержащихся в этих же ИТК осужденных) лиц, осужденных за изнасилование, разбой, и меньше лиц, осужденных за совершение умышленного убийства и тяжкого телесного повреждения, а также осужденных по ст. 89, 92, 93, 206 УК РСФСР. В целом, приведенные данные соответствуют данным других исследователей, в соответствии с которыми среди лиц, осужденных за умышленное убийство, тяжкое телесное повреждение, хищение государственного имущества путем кражи, присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением, злостных нарушителей режима меньше, чем среди лиц, осужденных за разбой, грабеж и изнасилование [89 - См., например: Фирсов Г. А. Злостных нарушителей под постоянный контроль // Исправительно-трудовые учреждения. 1977. № 3. С. 58; Характеристика осужденных к лишению свободы. С. 133.]. По сроку лишения свободы, назначенному судом, осужденные, переводившиеся в ПКТ, распределялись следующим образом: среди них нет лиц, осужденных на срок до одного года включительно, преобладают лица, осужденные на срок свыше трех до пяти лет (40,1 %) и на срок свыше пяти до 10 лет (42,9 %); осужденные на срок свыше одного до трех лет – 12,1 % и на срок свыше десяти лет – 4,9 %.
   Среди осужденных, переводившихся в ПКТ, в два раза меньше осужденных на срок до трех лет включительно, в 1,3 раза больше осужденных на срок свыше трех до пяти лет и на срок свыше десяти лет и в полтора раза больше осужденных на срок свыше пяти до десяти лет, чем среди всех осужденных [90 - Приведенные данные соответствуют данным авторов работы «Характеристика осужденных к лишению свободы» о распределении осужденных на разные сроки наказания в зависимости от их общей характеристики (с. 136–137).].
   Отрицательно характеризует рассматриваемую категорию осужденных и то обстоятельство, что только 36,7 % из них раскаивались в совершенном преступлении, каждый четвертый (24,3 %) относился к нему безразлично, а 4,0 % бравируют содеянным (считали, что хорошо сделали, совершив преступление, за которое отбывают лишение свободы). Каждый четвертый (26,0 %) считает себя невиновным в совершении преступления, за которое осужден. Только 31,7 % осужденных, переводившихся в ЛКТ, считали осуждение и наказание справедливым, почти столько же (31,2 %) считали несправедливым и осуждение, и наказание, остальные (37,1 %) осуждение считали справедливым, но меру наказания слишком суровой.
   Почти каждый пятый из обследованных осужденных до последнего осуждения не имел определенного рода занятий; каждый четвертый не имел специальности. Приведенные данные позволяют сделать вывод, что лица, переводившиеся в ПКТ, – это осужденные, наиболее социально запущенные, о чем свидетельствует то, что, как правило, осуждены они за тяжкие преступления к длительным срокам лишения свободы, ранее неоднократно уже отбывали лишение свободы, большинство из них не раскаялись в совершенном преступлении, многие приговор суда считают несправедливым, а к администрации ИТК относятся недоброжелательно и даже враждебно; среди них немало лиц, работавших до водворения в ПКТ без желания и вообще не желающих работать, обучавшихся в школе и специальности по принуждению.
   Несомненно, все эти обстоятельства, характеризующие личность водворяемых в ПКТ осужденных, должны учитываться при проведении с ними политико-воспитательной работы и при применении других мер исправительно-трудового воздействия.
   Вместе с тем немало осужденных рассматриваемой категории по некоторым признакам характеризовались положительно.
   Почти половина обследованных осужденных раскаивались в совершенном преступлении, и почти треть считали осуждение и наказание справедливым, многие добросовестно относились к труду, охотно учились в школе и обучались специальности. Отдельные осужденные принимали активное участие в проводимых политико-воспитательных мероприятиях, 7 % даже были членами самодеятельных организаций. Более чем у каждого пятого даже во время пребывания в ПКТ отношение к администрации ИТК было либо неопределенное (17,2 %), либо доброжелательное (11,2 %)
   Поэтому при применении мер исправительно-трудового воздействия к осужденным, содержащимся в ПКТ, необходим строго индивидуальный подход к каждому из них и с учетом не только отрицательных свойств личности, но и непременно используя принцип опоры на положительное.
   7. Эффективность перевода осужденных в ПКТ следует определять по степени достижения целей применения этой меры. При этом необходимо подчеркнуть, что при определении эффективности перевода в ПКТ следует учитывать степень достижения всех целей, а не какой-либо одной или нескольких. Поэтому правильно говорить о той или иной степени эффективности применения рассматриваемой меры, поскольку в каждом случае законного и обоснованного водворения осужденного в ПКТ, если не достигается одна, то достигается другая цель применения данной меры. Рассмотрим отдельно степень достижения каждой из целей водворения осужденного в ПКТ.
   Проведенное нами исследование привело нас к выводу, что наиболее успешно достигается такая цель водворения в ПКТ, как оздоровление обстановки в ИТК и создание оптимальных условий для исправления и перевоспитания других осужденных. Водворение злостного нарушителя в ПКТ особенно благоприятно сказывается на обстановке в отряде, в котором состоял нарушитель. И это естественно, поскольку в каждом случае перевода из отряда в ПКТ отрицательно характеризующегося осужденного; в отряде создаются лучшие условия для перевоспитания других осужденных. Наше мнение подтверждается, в частности, и результатами анкетирования работников ИТК. На вопрос: «способствует ли перевод в ПКТ злостных нарушителей оздоровлению обстановки а отряде?» – положительно ответили 96,2 % проанкетированных.
   Несомненно, что водворение в ПКТ злостных нарушителей оказывает определенное общепредупредительное воздействие на других осужденных, склонных к совершению нарушений. Так, по данным Г. А. Аванесова, около 20 % в ИТК общего и усиленного режима и 50 % в ИТК строгого режима опрошенных осужденных положительно ответили на вопрос: «удерживает ли Вас от нарушений режима боязнь перевода в помещение камерного типа?» [91 - Журавлев М. П. и др. Правонарушения осужденных к лишению свободы и меры дисциплинарной ответственности. С. 123. – По данным М. П. Мелентьева, на аналогичный вопрос положительно ответили: на общем режиме – 18 %, усиленном – 25 %, строгом – 8,4 % проанкетированных осужденных (см.: Мелентьев М. П. Функции советского исправительно-трудового права и механизм их реализации: Дис. … докт. юрид. наук. М., 1980. С. 300).] При анкетировании нами работников ИТК на вопрос: «оказывает ли перевод в ПКТ злостных нарушителей предупредительное воздействие на других нарушителей?» – ответили: оказывает – 32,7 %, оказывает на часть нарушителей – 62,5 % проанкетированных. Сложно определить, какое предупредительное воздействие оказывает содержание в ПКТ злостных нарушителей на них самих. Ведь даже если после пребывания в ПКТ осужденные не допускают новых нарушений, то неизвестно, по какой причине: или из-за боязни вновь попасть в ПКТ, или потому, что они стали исправляться. Большинство проанкетированных нами работников ИТК считают, что содержание в ПКТ злостных нарушителей оказывает предупредительное воздействие на них. На вопрос: «оказывает ли содержание в ПКТ предупредительное воздействие на побывавшего там осужденного?» – ответили: оказывает – 27,9 %, оказывает на часть осужденных – 61,6 %, не оказывает – 3,8 %. Вместе с тем только 6,6 % опрошенных нами побывавших в ПКТ осужденных заявили, что они боятся попасть в ПКТ, 39,1 % – хотя они и не боятся ПКТ, но не хотели бы попасть туда вновь, 19,8 % опрошенных, по их мнению, относятся к ПКТ безразлично. Однако, анализируя эти ответы, следует иметь в виду, что не всякий осужденный, тем более из числа отрицательно характеризующихся, скажет, что он боится попасть в ПКТ. Принимая участие в работе наблюдательной комиссии, мы убедились, что абсолютное большинство осужденных, в отношении которых решается вопрос о переводе в ПКТ, используют все возможности, чтобы избежать применения к ним этой меры. Представляется, что содержание в ПКТ оказывает предупредительное воздействие на значительную часть побывавших в ПКТ осужденных [92 - Косвенно это подтверждается тем, что на вопрос: «как Вы считаете, чему хорошему научились во время пребывания в ПКТ?» – каждый четвертый осужденный (24,4 %) ответил, что стал более сдержанным, появился самоконтроль поведения, 17,8 % ответили, что научились только плохому, а 24,9 % – что ничему не научились.].
   Перевод в ПКТ посредством изоляции и усиления контроля должен в значительной степени ограничивать возможности совершения новых правонарушений со стороны содержащихся в ПКТ осужденных.
   Вместе с тем мы согласны с мнением большинства проанкетированных (57,7 %) нами работников ИТК, ответивших на вопрос: «Пресекает ли перевод осужденного в ПКТ возможность совершения им новых правонарушений?», что пресекает, но не в полной мере. Большая часть осужденных (56,3 %) из числа обследованных нами совершали нарушения в ПКТ, за что наказывались в дисциплинарном порядке и в связи с чем 46,8 % из числа обследованных фактически в ПКТ содержались больше того срока, на который водворялись. Каждый десятый совершил в ПКТ три нарушения, а каждый шестой – больше трех нарушений. Некоторые осужденные (их 2 %) «умудрились» в ПКТ совершить даже семь и больше нарушений. Однако 43,7 % осужденных, находясь в ПКТ в течение относительно продолжительного срока, не совершили правонарушений.
   Представляется, что исчерпаны далеко не все возможности для усиления надзора и контроля за содержащимися в ПКТ осужденными и сокращения совершаемых ими нарушений [93 - Ниже мы остановимся на этом вопросе подробнее.].
   На вопрос: «способствует ли содержание осужденных в ПКТ процессу их исправления и перевоспитания?» – из числа проанкетированных нами работников ИТК ответили, что способствует – 7,7 %, способствует для части осужденных – 76,6 %, не способствует – 5,6 %.
   Таким образом, большинство проанкетированных нами работников ИТК считают, что пребывание в ПКТ для значительной части побывавших там осужденных идет на пользу с точки зрения процесса их перевоспитания.
   Так ли это на самом деле, можно определить посредством сравнительного анализа поведения, отношения к мерам исправительно-трудового воздействия осужденных, содержащихся в ПКТ: до перевода в ПКТ, во время пребывания в ПКТ и после освобождения из ПКТ. Мы уже установили, что в целом поведение осужденных в ПКТ лучше, чем было до перевода в ПКТ, однако указанное обстоятельство можно объяснить и тем, что они изолированы и за ними в ПКТ осуществляется повышенный надзор и контроль. Поэтому тем более важно сравнить поведение, отношение к мерам исправительно-трудового воздействия лиц, водворявшихся в ПКТ до перевода в ПКТ и после пребывания в ПКТ. 28, 9 % опрошенных осужденных полагают, что после пребывания в ПКТ поведение их изменилось в лучшую сторону, а 11,2 % – в худшую. По мнению начальников отрядов, 29,7 % осужденных после ПКТ стали вести себя лучше, 1,9 % – хуже, а поведение 17,7 % в чем-то стало лучше, а в чем-то хуже.
   И действительно, после ПКТ 30,8 % обследованных осужденных не имели нарушений режима содержания. Значительно снизилась интенсивность нарушений. Хотя осужденных, имевших поощрения после ПКТ, стало меньше, чем было до перевода в ПКТ (11,6 % в сравнении с 19,4 %), однако увеличилась интенсивность поощрений.
   По мнению начальников отрядов, после пребывания в ПКТ у 19,7 % осужденных отношение к труду изменилось в лучшую сторону (у 3,2 % – в худшую); у 12 % изменилось в лучшую сторону отношение к проводимым политико-воспитательным мероприятиям (у 3,8 % – в худшую); среди учащихся в школе и обучающихся специальности стало больше лиц, делающих это охотно.
   У части осужденных после пребывания в ПКТ изменилось отношение к совершенному преступлению. Так, если до перевода в ПКТ раскаивались 36,7 %, а относились к совершенному преступлению безразлично 24,3 % осужденных рассматриваемой категории, то после пребывания в ПКТ стали раскаиваться 45,5 %, относиться безразлично – 20,8 % этих же осужденных.
   На основании приведенных данных можно сделать вывод, что после пребывания в ПКТ часть осужденных ведет себя лучше, лучше относится к труду, политико-воспитательным мероприятиям. Однако на значительную часть осужденных применение такой меры, как ПКТ, не оказывает необходимого воздействия, они становятся после пребывания в ПКТ не лучше.
   Обобщая изложенное выше, можно сделать вывод, что не все цели водворения в ПКТ практически достигаются в равной степени. Учитывая же степень достижения каждой из целей и всех их вместе, мы полагаем, что водворение в ПКТ, хотя и далеко в недостаточной степени, в целом эффективная мера.
   С другой стороны, как нам представляется, имеются существенные резервы повышения эффективности применения рассматриваемой меры. Резервы эти связаны, в частности, с выявлением, определением путей устранения и практическим устранением недостатков осуществляемого в ПКТ карательно-воспитательного процесса. Ниже мы остановимся на некоторых из этих вопросов.
   8. Игнорирование или недооценка правовой природы перевода в ПКТ как элемента прогрессивной системы, распространенное среди работников ИТК мнение о переводе в ПКТ как об обычной, существенно не отличающейся от дисциплинарных взысканий мере может привести и приводит на практике к серьезным недостаткам при осуществлении карательно-воспитательного воздействия на осужденных, содержащихся в ПКТ.
   Изучая практику карательно-воспитательного воздействия на лиц, содержащихся в ПКТ, мы пришли к выводу, что недостатки имеются как при осуществлении режимных требований содержания осужденных в ПКТ, так и в применении мер исправительно-трудового воздействия. Наш вывод отчасти подтверждают и результаты опроса работников ИТК. В частности, считают неудовлетворительной работу контролерской службы, в результате чего возможны случаи нелегальных передач в ПКТ продуктов, иных предметов – 56,3 % опрошенных; неудовлетворительное трудоиспользование содержащихся в ПКТ – 39,4 %; недостатки в политико-воспитательной работе – 22,1 %; отсутствие возможности посещать занятия в школе, ПТУ – 24 % опрошенных. Многие из анкетируемых указали сразу на несколько недостатков.
   Остановимся на недостатках применения в ПКТ каждого из средств исправления и перевоспитания осужденных.
   1) Вывод о не всегда удовлетворительной работе контролерской службы подтверждается также результатами опроса осужденных, побывавших в ПКТ. Треть из них считают, что и в ПКТ можно относительно неплохо устроиться, если иметь хороших друзей среди осужденных. Значительная часть опрошенных (почти во всех из обследованных нами ИТК) ответили на соответствующие вопросы, что осужденным, находящимся в ПКТ, помогают другие осужденные, которые в это время там не находятся и что такая возможность (находясь в ПКТ, получать помощь со стороны осужденных, которые в ПКТ не водворены) имеется [94 - Так, на вопрос: «Помогают ли осужденным, находящимся в ПКТ, другие осужденные, которые в это время там не находятся?» – ответили: «Всем помогают» – 5,1 %; «многим» – 11,2 %; «некоторым» – 25 % (всего 42,2 %); «нет, не помогают» – 28,9 %, и не стали отвечать на этот вопрос 28,9 % опрошенных осужденных. На вопрос: «имеется ли, по Вашему мнению, возможность, находясь в ПКТ, получать помощь со стороны осужденных, которые там не находятся?» ответили: «да» – 29,9 %; «нет» – 40,6 % и не стали отвечать на этот вопрос 29,5 % опрошенных осужденных. Мы разъясняли осужденным, что под термином «помощь» подразумеваются нелегальные передачи находящимся в ПКТ осужденным продуктов питания, чая, иных предметов (на жаргоне осужденных «подогрев»), вынос из ПКТ записок, писем и т. п. Характерен большой процент лиц, отказавшихся отвечать на эти вопросы. Фактически этих осужденных можно отнести к тем, кто положительно ответил на данные вопросы. В силу специфической солидарности, предположений о возможности каких-то изменений в худшую сторону (с их точки зрения) для содержащихся в ПКТ осужденных, боязнь каким-то образом принести вред интересам (как они их понимают) осужденных, а также исходя из принципа «отвечаю только за себя», такие осужденные прямо не давали положительного ответа на поставленные вопросы, но и в такой же степени они не говорили «нет».]. Кроме того, в дисциплинарной практике нам неоднократно встречались случаи наложения взысканий за хранение осужденными, находящимися в ПКТ, денег, иных запрещенных предметов, приготовление в камере чая, что также свидетельствует о проникновении в ПКТ запрещенных предметов. Встретились нам также далеко не единичные случаи наложения дисциплинарных взысканий за различного рода попытки осужденных нелегально что-либо передать в ПКТ.
   Следует указать на некоторые причины того, что в ряде случаев становится возможным установление запрещенных связей с содержащимися в ПКТ осужденными.
   а) В ряде ИТК не совсем удовлетворительно осуществлена локализация ПКТ. В результате с помощью различных приспособлений возможны перебросы в ПКТ с территории жилой или производственной зоны либо из прилегающих к ПКТ зданий.
   б) Не всегда осуществляется тщательный подбор осужденных, занятых хозяйственным обслуживанием ПКТ, а также контроль за ними во время нахождения в ПКТ, при входе в ПКТ и выходе из ПКТ. Нередко именно эти осужденные проносят в ПКТ запрещенные предметы и выносят из ПКТ письма, записки и т. п.
   О не всегда удовлетворительной работе контролерской службы в ПКТ можно судить также и по количеству совершенных в ПКТ правонарушений. А их совершается немало, причем, как правило, совершаются злостные нарушения режима содержания, а иногда и преступления. Нам встретились также несколько побегов из ПКТ в жилую или производственную зоны.
   2) Ф. Энгельс писал, что труд – «первое основное условие всей человеческой жизни, и притом в такой степени, что мы в известном смысле можем сказать: труд создал самого человека» [95 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 486.]. В соответствии с законом (ст. 27 основ исправительно-трудового законодательства) каждый осужденный обязан трудиться, причем общественно полезный труд признан одним из основных средств исправления и перевоспитания осужденных (ст. 7 основ исправительно-трудового законодательства).
   Закон не делает исключения и для осужденных, содержащихся в ПКТ. Однако в организации и осуществлении процесса трудового перевоспитания содержащихся в ПКТ осужденных имеются серьезные недостатки.
   a) В большинстве из обследованных нами ИТК не все содержащиеся осужденные обеспечены работой. Поэтому часть осужденных вообще не работает, часть выводится на работу за пределы ПКТ. Частые перебои в доставке необходимых для работы материалов, сырья приводят к тому, что нередко длительное время осужденные, содержащиеся в ПКТ, вообще остаются без работы [96 - Об этом уже говорилось в литературе (см.: Фирсов Г. А. Меры взыскания, применяемые к злостным нарушителям режима. С. 68). При опросе осужденных на вопрос: «Можно ли в ПКТ при желании работать?» – ответили «да» – 33,5 %; «не всегда» – 41,6 %: «нет» – 16,2 % опрошенных осужденных рассматриваемой категории (8,7 % дали иные варианты ответа). При анкетировании работников ИТК на вопрос: «Многие ли осужденные из находящихся в ПКТ имеют фактическую возможность трудиться?» – ответили: «все» – 58,7 %; «почти все» – 14,4 %; «многие» – 2,9 %; «все, кто хочет» – 10,6 %; «не все даже из тех, кто хочет» – 3,8 %; «немногие» – 4,8 % проанкетированных (4,8 % не ответили на этот вопрос).].
   В двух из обследованных нами ИТК в 1979–1980 годах по указанным причинам ежедневно в среднем не выводились на работу почти 2/3 осужденных, содержащихся в ПКТ. В одной из ИТК строгого режима в 1980 году осужденные, содержавшиеся в ПКТ, в течение 6 месяцев вообще практически не выводились на работу, в других ИТК дело обстояло несколько лучше, но и там имели место указанные недостатки.
   Оставляет желать лучшего характер труда в ПКТ. Зачастую труд содержащихся в ПКТ осужденных примитивен, не механизирован (например, ручная обточка ключей, ручная вязка хозяйственных сеток) [97 - Подобный характер труда отражается на отношении осужденных к труду. Так, если до перевода в ПКТ работали охотно 47,7 %, то во время нахождения в ПКТ – только 22,8 % (в два раза меньше); работали без желания до перевода в ПКТ – 27,9 % а в ПКТ – 40,6 % (почти в полтора раза больше); не хотели работать соответственно 8,6 и 20,8 % обследованных нами осужденных (в 2,4 раза больше).]. Во время работы осужденные фактически предоставлены сами себе. А в процессе трудовой деятельности с ними не ведется практически никакой воспитательной работы [98 - Вместе с тем еще А. С. Макаренко подчеркивал: «Вы можете заставить трудиться человека сколько угодно, но если одновременно с этим вы не будете его воспитывать политически и нравственно, если он не будет участвовать в общественной и политической жизни, то этот труд будет просто нейтральным процессом, не дающим никакого воспитательного результата. Труд, как воспитательное средство, возможен как часть общей системы» (Макаренко А. С. Соч. Т. 5. М., 1951. С. 112).]. Ослаблен и надзор со стороны контролерской службы, в результате чего, в частности, бывают случаи, когда продукция, изготовленная одними осужденными, присваивается другими, фактически не работавшими [99 - Многие из числа проанкетированных нами работников ИТК указали на это обстоятельство. Так, один из начальников отрядов на вопрос: «если Вы считаете трудоиспользование находящихся в ПКТ осужденных неудовлетворительным, в чем, по Вашему мнению, причины этого?» – написал в анкете: «слабый контроль со стороны контролеров, ДПНК, режимной части. Поэтому трудится только часть осужденных. Другая – присваивает их работу и живет за их счет».].
   Для того чтобы более эффективно использовать возможности общественно полезного труда как средства исправления и перевоспитания осужденных, содержащихся в ПКТ, по нашему мнению, необходимо: а) создать на территории ПКТ производственные площади, достаточные для трудоиспользования всех осужденных, содержащихся в ПКТ; б) сделать труд осужденных, содержащихся в ПКТ, механизированным, чтобы заинтересовать их трудом и через труд оказывать на них воспитательное воздействие; в) в процессе трудовой деятельности на осужденных должно оказываться постоянное воспитательное воздействие со стороны работников ИТК, ибо только в этих случаях труд может действительно стать средством исправления и перевоспитания; г) наладить должный надзор, контроль и учет, чтобы результаты труда одних осужденных не присваивались другими.
   3) Преувеличенное представление части работников ИТК о возможностях карательной стороны ПКТ [100 - Об этом свидетельствует хотя бы тот факт, что 30,8 % проанкетированных нами работников ИТК считают необходимым ухудшить, а 29,8 % значительно ухудшить условия содержания в ПКТ (итого 60,6 %). Один из работников ИТК написал в анкете: «необходимо в ПКТ создать очень, очень жесткие условия содержания, чтобы при выходе оттуда он (осужденный, водворявшийся в ПКТ. – Ю. Я.) шел не ногами, а полз на четвереньках».] приводит к недооценке мер исправительно-трудового воздействия и в том числе политико-воспитательной работы с осужденными, содержащимися в ПКТ. В результате изучения этого вопроса мы пришли к выводу, что в некоторых ИТК политико-воспитательная работа с содержащимися в ПКТ осужденными практически вообще не ведется, в некоторых ограничивается беседой начальника отряда после водворения осужденного в ПКТ и перед выходом из ПКТ, в тех же ИТК, в которых политико-воспитательная работа в той или иной степени проводится, зачастую проводимые мероприятия носят формальный характер. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что 73,4 % опрошенных нами осужденных считали, что воспитательная работа с ними в ПКТ практически не велась, 6 % – хотя и велась, но не в достаточной степени, и только 17,4 % опрошенных считали, что воспитательная работа с ними в ПКТ велась в достаточной мере. Более трети опрошенных (39,6 %) заявили, что во время пребывания в ПКТ начальник отряда с ними ни разу не беседовал, а большинство (67,9 %) из тех, с кем такие беседы проводились, заявили, что никакой пользы они от этих бесед для себя не получили. Несомненно, однако, что усиление карательного воздействия на осужденных во время пребывания их в ПКТ должно сопровождаться не ослаблением, а, напротив, более интенсивной воспитательной работой с ними, особенно со стороны начальника отряда.
   Мы поддерживаем предложение Г. А. Фирсова о том, что необходимо (не устраняя от проведения воспитательной работы в ПКТ начальников отрядов) закрепить за ШИЗО и ПКТ постоянных воспитателей и выделить для проведения в ШИЗО и ПКТ политико-воспитательной работы специальное помещение [101 - Фирсов Г. А. Меры взыскания, применяемые к злостным нарушителям режима. С. 92–93.].
   Одной из мер воспитательного воздействия на осужденных, содержащихся в ПКТ, могли бы стать, по нашему мнению, встречи с родственниками и иными лицами, предоставляемые администрацией ИТК в воспитательных целях. Это предложение поддерживают около половины (44,2 %) проанкетированных нами работников ИТК (против – 22,1 %). В некоторых ИТК практикуют (хотя и в редких случаях) применение указанной меры. Следовало бы решить этот вопрос в законодательном порядке.
   3) В ПКТ практически не применяются меры поощрения осужденных. Почему-то принято считать, что в ПКТ меры поощрения не должны применяться. Но это неверно. Закон в этом отношении не делает исключения для осужденных, содержащихся в ПКТ. И в ПКТ есть осужденные, заслуживающие применения к ним мер поощрения. И не поощрять их значит отказываться от важного средства стимулирующего воздействия [102 - На возможность применения в ПКТ поощрения указывает, в частности, М. П. Мелентьев (см.: Мелентьев М. П. Функции советского исправительно-трудового права и механизм их реализации. С. 296).].
   4) В соответствии с п. 7 § 76 Правил внутреннего распорядка ИТУ лица, обучающиеся в общеобразовательных школах, в профессионально-технических училищах и на курсах профтехподготовки, в период пребывания в ПКТ на занятия не выводятся. Им предоставляется возможность для самостоятельной учебы и консультаций с преподавателями. Из приведенной формулировки можно сделать вывод, что для соответствующих категорий осужденных, содержащихся в ПКТ, общеобразовательное и профессионально-техническое обучение является не обязанностью, а скорее (в определенных пределах) правом. Этим правом осужденные не пользуются. Те из них, кто до ПКТ учился, выбывают на длительный срок из учебного процесса, а многие, выйдя из ПКТ, не возобновляют прерванную учебу [103 - По данным нашего исследования, среди тех, кто до перевода в ПКТ учился в школе, таких лиц оказалось 16,3 %, а среди тех, кто обучался специальности, – 69,5 %.].
   Вместе с тем в соответствии с основами исправительно-трудового законодательства (ст. 31) и ИТК союзных республик (ст. 47 и ст. 46 ИТК РСФСР) для осужденных, не имеющих 8-летнего образования и не имеющих специальности, соответственно общеобразовательное и профессионально-техническое обучение является обязанностью, а не только правом. Обязанность эта лежит и на осужденных, водворенных в ПКТ. Поэтому и в ПКТ обучение осужденных должно стимулироваться и поощряться. Осужденным из числа водворенных в ПКТ, желающих обучаться, необходимо в соответствии с законом предоставлять такую возможность. По их просьбе их нужно обеспечивать необходимыми учебниками, письменными принадлежностями, предоставлять возможность проконсультироваться с преподавателем. Тех же, кто по закону обязан, но не желает обучаться, необходимо вовлечь в учебу главным образом с помощью мер разъяснительно-воспитательного характера.
   Устранение рассмотренных и иных недостатков при осуществлении в ПКТ карательно-воспитательного воздействия будет способствовать повышению эффективности применения этой меры.
   9. По нашему мнению, нуждается в совершенствовании и законодательство, регулирующее перевод осужденных в ПКТ.
   1) Мы уже указали на не совсем четкую формулировку в законе оснований перевода осужденных в ПКТ, в связи с чем нередки случаи водворения осужденных в ПКТ за одно нарушение режима содержания или за несколько незначительных нарушений. Процессу исправления и перевоспитания этих осужденных чаще всего в подобных случаях наносится только вред.
   Мы считаем, что перевод в ПКТ может применяться только при наличии системы нарушений, по своей опасности свидетельствующих об изменении в худшую сторону личности осужденного, повышении степени его общественной опасности. Вместе с тем правомерно указание закона и на то, что перевод в ПКТ производится только в случаях безуспешности применения других мер воздействия. Под этими мерами следует понимать как меры воспитательного характера, так и меры дисциплинарных взысканий. По нашему мнению, перевод осужденного в ПКТ может производиться только при наличии трех обязательных условий, которые в совокупности должны служить основанием применения данной меры. Этими условиями являются: а) систематическое нарушение установленного режима отбывания наказания; б) совершенные нарушения (или часть из них) носит злостный характер; к осужденному ранее применялись другие меры воздействия.
   В связи с этим следовало бы закрепить в законе, что в ИТК общего, усиленного и строгого режима перевод в ПКТ производится в случаях систематического и злостного нарушения требований режима отбывания наказания при безуспешности применения других мер воздействия.
   Такая формулировка оснований перевода осужденных в ПКТ будет соответствовать правовой природе перевода в ПКТ как элемента прогрессивной системы отбывания лишения свободы, и исключит законную возможность переводить осужденных в ПКТ за одно или несколько незначительных нарушений режима содержания.
   2) В соответствии с правилами внутреннего распорядка (п. 2 § 76) при переводе осужденных из ПКТ в ШИЗО за проступки, совершенные в ПКТ, срок содержания осужденного в ШИЗО в срок содержания в ПКТ не засчитывается. 46,8 % обследованных нами осужденных фактически отбыли в ПКТ больший срок, чем тот, на который они водворялись. Причем больше половины из них (58,3 %) – более чем на 15 дней, а почти каждый третий (30,5 %) – более чем на месяц фактически превысили назначенный им срок пребывания в ПКТ. 1,7 % от числа всех обследованных осужденных пробыли в ПКТ больше чем на два месяца и столько же – больше чем на три месяца дольше того срока, на который они в ПКТ водворялись. Практические работники считают такое положение нормальным, 91,4 % проанкетированных нами работников ИТК положительно отозвались о норме, предусмотренной п. 2 § 76 Правил внутреннего распорядка. Мы же не можем согласиться с такой оценкой по следующим причинам: а) возможны случаи, когда «добавочный» срок окажется больше «основного» – того, на который осужденный в ПКТ водворялся; б) перевод в ПКТ производится только по согласованию с наблюдательной комиссией. В рассматриваемых же случаях происходит фактическое продление срока пребывания в ПКТ без ведома и контроля со стороны наблюдательной комиссии; в) в указанной норме нет необходимости, поскольку в соответствии с п. 5 § 76 Правил внутреннего распорядка осужденный может быть оставлен в ПКТ на новый срок без вывода из него. Поэтому, если осужденный в ПКТ продолжает допускать нарушения перед окончанием срока содержания его в ПКТ, нужно ставить вопрос о повторном, без вывода, водворении в ПКТ. Вопрос этот будет решаться с участием наблюдательной комиссии, которая не только проконтролирует администрацию, но и сможет оказать определенное воспитательное воздействие на осужденного, совершающего нарушения режима содержания в ПКТ. Если же осужденный один раз за одно нарушение водворялся в ШИЗО (а таких, по нашим данным, почти половина, среди тех, кто отбыл в ПКТ больше назначенного срока), нет никакого смысла продлять срок его содержания в ПКТ.
   Во всяком случае, подобные вопросы должны быть урегулированы основами и ИТК союзных республик, а не ведомственным нормативным актом.
   Представляется также, что в Законе следовало бы определить максимальный срок непрерывного пребывания осужденного в ПКТ, после отбытия которого, в зависимости от поведения осужденного, должен решаться вопрос о возвращении его на бескамерные условия содержания или переводе в тюрьму. Срок этот, по нашему мнению, должен быть равен одному году.
   3) В ИТК всех союзных республик (кроме ИТК УССР) предусмотрено, что досрочный перевод из ПКТ не допускается за исключением случаев, когда это необходимо по состоянию здоровья осужденного, согласно медицинскому заключению (ст. 6–1 ИТК РСФСР). Представляется, что следовало бы предусмотреть возможность при наличии соответствующих оснований условно-досрочного освобождения осужденного, но не ранее отбытия определенной минимальной части, равной 1/2 или 2/3 назначенного срока. Условием в данном случае будет являться не совершение осужденным в течение срока, на который он освобожден условно-досрочно, злостного нарушения [104 - В литературе высказывалось предложение, о необходимости, в целях создания стимула к исправлению, предусмотреть возможность досрочного освобождения из ПКТ (см.: Фирсов Г. А. Меры взыскания, применяемые к злостным нарушителям режима. С. 24; Крахмальник Л. Г. Единство и особенности исправительно-трудовых кодексов союзных республик. С. 54).].
   Против нашего предложения выступили 49 % проанкетированных нами работников ИТК, однако почти столько же (46,2 %) поддерживают его. Возможность условно-досрочного освобождения стала бы значительным стимулом для содержащихся в ПКТ осужденных [105 - Следует заметить, что на практике, вопреки запрещению, встречаются отдельные случаи досрочного освобождения из ПКТ, в связи с тем, что находящийся в ПКТ осужденный значительно улучшил свое поведение и обещал впредь не допускать нарушений режима содержания.].
   В некоторых ИТК практикуется «условное» (до первого нарушения) водворение осужденного в ПКТ. Изучив в одной из ИТК личные дела осужденных, в отношении которых применялась эта мера, мы убедились, что многие из них оправдывают доверие и в течение установленного «испытательного» срока не допускают нарушений режима содержания, а некоторые не допускают нарушений вплоть до освобождения. По нашему мнению, следовало бы в законе закрепить возможность условного водворения осужденного в ПКТ [106 - Подобные предложения уже высказывались в литературе (см.: Журавлев М. П. и др. Правонарушения осужденных к лишению свободы и меры дисциплинарной ответственности. С. 133).]. При первом злостном нарушении, допущенном осужденным, в отношении которого применен условный перевод в ПКТ, эта мера исполнялась бы реально. При применении условного водворения в ПКТ устанавливался бы испытательный срок в пределах до 6 месяцев включительно.
   5) В литературе уже отмечалось, что условия содержания в ПКТ должны быть менее строгими, чем в тюрьме [107 - См.: Стручков Н. А., Брызгалов В. И. Классификация осужденных к лишению свободы и определение им вида исправительно-трудовой колонии. Киев, 1967. С. 40–41.], действующее же законодательство прямо указывает, что в ПКТ устанавливается режим, предусмотренный для содержания осужденных на строгом режиме в тюрьме. Более того, детальный анализ относящихся к указанным вопросам норм исправительно-трудового права позволяет нам сделать вывод, что в некоторой степени условия содержания в ПКТ даже хуже, чем на строгом режиме в тюрьме, для осужденных, содержащихся в ПКТ, норма отпуска некоторых продуктов питания ниже, чем для лиц, содержащихся на строгом тюремном режиме. Им запрещается приобретать и хранить чай, в том числе и зеленый. Осужденным, содержащимся в ПКТ, минимум заработной платы не начисляется, право пользования дополнительной суммой денег за перевыполнение норм выработки или образцовое выполнение установленных заданий не предоставляется, дополнительное питание они не получают. Эти ограничения не распространяются на лиц, содержащихся в тюрьме.
   Несомненно, что условия содержания в ПКТ не должны быть хуже условий содержания на строгом тюремном режиме. Более того, по нашему мнению, не должны они быть и такими же, как на строгом тюремном режиме, как отмечалось уже нами. Условия содержания осужденных, переведенных в ПКТ, изменяются, прежде всего, посредством дополнительной их изоляции. При переводе в ПКТ осужденный изолируется не только от свободных граждан, но и дополнительно еще и от осужденных той ИТК, где он отбывает наказание. Негативные стороны лишения свободы в ПКТ проявляются еще в большей степени. Осужденный попадает в среду лиц с повышенной общественной опасностью, отрицательно зарекомендовавших себя в местах лишения свободы. Он в значительно большей степени утрачивает социально полезные контакты, в том числе и с осужденными, характеризующимися положительно [108 - По нашим данным, у 1,9 % до ПКТ и 3,1 % после ПКТ из числа осужденных, переводившихся в ПКТ, среди осужденных были друзья только положительно характеризующиеся. Всего же друзья с положительной характеристикой были до перевода в ПКТ – у 45,5 %; после выхода из ПКТ – у 40,9 % осужденных, обследованных нами. (данные, полученные в результате анкетирования начальников отрядов).]. В значительной степени уменьшается воздействие на него идущих в ИТК положительных процессов. Все это связано уже с самим фактом пребывания осужденного в ПКТ. Изоляция злостного нарушителя режима в ПКТ – необходимая мера, в том числе и в интересах исправления самого нарушителя. Однако представляется, что нет необходимости за счет некоторых дополнительных ограничений еще больше усиливать отрыв его от влияния социально полезных факторов и усиливать тем самым указанные негативные стороны содержания в ПКТ.
   Поэтому некоторые ограничения, необходимость наличия которых для содержащихся в тюрьме осужденных вряд ли следует оспаривать, явно нецелесообразны для осужденных, содержащихся в ПКТ. Мы имеем в виду абсолютное запрещение показывать художественные кинофильмы, запрещение свиданий, значительное ограничение переписки. Нам представляется, что лишение переведенного в ПКТ осужденного положительных контактов с родственниками может принести не пользу, а определенный вред делу его перевоспитания.
   Кроме того, с точки зрения прогрессивной системы отбывания лишения свободы тюрьма является следующим после ПКТ и последним элементом ухудшенных условий содержания для не исправляющихся осужденных, а значит, и условия содержания в тюрьме должны быть более суровыми, чем в ПКТ. В противном случае угроза перевода в тюрьму не может в полной мере оказывать предупредительное воздействие на лиц, содержащихся в ПКТ.
   Представляется, что, сохранив в ПКТ покамерную изоляцию, сократив сумму расходуемых денег до 3 рублей в месяц и запретив предоставление длительных свиданий (заменив их равным количеством краткосрочных), в остальном условия содержания осужденных в ПКТ должны быть такими же, как и на ухудшенных условиях содержания в том их виде, как мы предлагаем ниже.
   10. Даже и при принятии наших предложений о некотором сужении объема правоограничений для осужденных, содержащихся в ПКТ, между первоначальными условиями и условиями содержания в ПКТ сохранится существенный разрыв, данное обстоятельство позволяет поставить вопрос о введении дополнительной, промежуточной между первоначальными условиями содержания и ПКТ, ступени – ухудшенных условий содержания [109 - Подобное предложение выдвинул А. Л. Ременсон еще в 1967 году (см.: Ременсон A. Л. Вопросы индивидуализации уголовного наказания в процессе исполнения лишения свободы. С. 113). Для осужденных, систематически нарушающих режим содержания, предлагает установить штрафной разряд М. П. Мелентьев (см.: Мелентьев М. П. Указ. соч. С. 306).]. Представляется, что имеется практическая необходимость в этом. В ряде случаев (об этом уже говорилось в данном параграфе) к осужденным, неоднократно или систематически нарушающим режим содержания, применять такую меру, как перевод в ПКТ, преждевременно и вместе с тем необходимо (в интересах более успешного их перевоспитания, а также оказания специального и общего предупредительного воздействия) усилить оказываемое на этих осужденных карательное воздействие за счет расширения объема определенных правоограничений. 84,4 % проанкетированных работников ИТК поддерживают это предложение и только 15,6 % относятся к нему отрицательно. По нашему мнению, на ухудшенные условия содержания осужденные, неоднократно или систематически нарушающие режим отбывания наказания, могли бы переводиться на срок до одного года по постановлению начальника ИТК. Следовало бы при этом предусмотреть, как возможность повторного оставления на ухудшенных условиях содержания на новый, определенный (до одного года включительно) срок, так и возможность (при хорошем поведении, добросовестном отношении к труду, учебе, политико-воспитательным мероприятиям) условно-досрочного перевода с ухудшенных на первоначальные условия содержания.
   На ухудшенных условиях содержания следовало бы сократить получение посылок и передач в полтора раза (в сравнении с первоначальными условиями содержания), сократить сумму разрешаемых для расходования денег, сократить на одно количество предоставляемых свиданий, просмотр художественных кинофильмов разрешать не более двух раз в месяц.
   Кроме того, следовало бы в законе указать, что к осужденным, переведенным на ухудшенные условия содержания, не должны применяться такие меры поощрения, как: занесение на доску передовиков производства, награждение похвальной грамотой, разрешение на получение дополнительной посылки или передачи.
   Перевод нарушителя режима на ухудшенные условия содержания являлся бы серьезным предупреждением, что, если он и в дальнейшем не изменит своего поведения, условия содержания его будут ухудшены еще в большей степени посредством водворения в ПКТ. Водворение же в ПКТ применялось бы только к осужденным, состоящим на ухудшенных условиях содержания.
   Наличие ухудшенных условий содержания как элемента прогрессивной системы явилось бы еще одним средством воспитательно-предупредительного воздействия на нарушителей режима содержания и способствовало бы тому, чтобы в ПКТ осужденные водворялись только в случаях, когда это действительно необходимо, когда обойтись без этой меры невозможно.
   Устранение указанных в данной работе недостатков, а также принятие предлагаемых нами изменений исправительно-трудового законодательства способствовали бы повышению эффективности как перевода осужденных в ПКТ, так и системы изменения условий содержания в пределах одного ИТУ в целом.

1.9. Порядок перевода осужденных в помещения камерного типа (ПКТ) в исправительно-трудовых колониях (ИТК) общего, усиленного и строгого режимов и в одиночные камеры в ИТК особого режима

    [110 - Актуальные вопросы правоведения на современном этапе: Сб. ст. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1986. С. 240–241.]
   В настоящее время практически общепризнанным является мнение о том, что перевод осужденных в ПКТ и одиночные камеры влечет изменение правового положения осужденного. Причем речь идет об изменении правового положения осужденного как субъекта уголовно-правового отношения, возникшего в момент совершения преступления, установленного и конкретизированного во вступившем в законную силу приговоре суда. При переводе осужденных в ПКТ и одиночные камеры происходит расширение правоограничений, являющихся элементами содержания уголовно-правового отношения, а значит, и изменяется само уголовно-правовое отношение, и осуществляется это изменение на основе применения норм уголовно-правового характера, хотя и расположенных в исправительно-трудовом законодательстве. Поскольку же речь идет о расширении право ограничений карательного характера, являющихся элементами содержания уголовного наказания, постольку можно сделать вывод о том, что при переводе осужденных в ПКТ и одиночные камеры изменяется назначенное судом наказание. Нетрудно заметить, что перевод осужденных в ПКТ и одиночные камеры не отличается по правовой природе от мер, применение которых влечет перевод осужденных из исправительно-трудового учреждения (ИТУ) одного вида режима в ИТУ другого вида режима.
   Однако изменяется ли при этом приговор суда? Некоторые авторы утверждают, что изменение уголовно-правового отношения при изменении назначенного судом вида ИТУ или режима влечет изменение приговора и потому может производиться только судом. Изменение же уголовно-правового отношения в пределах ИТУ не влечет изменения приговора, поскольку уголовно-правовое отношение изменяется в рамках назначенного судом режима, и приговор допускает возможность предусмотренных законодательством изменений правового положения лишенного свобода в рамках этого режима. Однако возникает вопрос, а почему нельзя считать, что приговор, устанавливая определенный вид режима конкретному осужденному, допускает вместе с тем в пределах, установленных законом, изменение назначенного режима, а отсюда не сделать вывод, что и в случаях перевода в другие ИТУ приговор не изменяется?
   И в том и в другом случае приговор либо изменяется, либо не изменяется. Представляется, что в каждом случае изменения установленного приговором суда уголовно-правового отношения и наказания изменяется и сам приговор. Утверждения о том, что изменения, которые могут вноситься администрацией ИТУ в объем карательного воздействия, значительны, менее серьезны по сравнению с теми, которые может производить суд, а вопросы, разрешаемые в этих случаях администрацией, менее важны и сложны, также далеко не бесспорны. Следует еще подумать, в меньшей ли степени изменяется объем оказываемого на осужденного карательного воздействия при переводе в колонии общего режима в ПКТ в сравнении, скажем, с переводом из колонии особого режима в колонию строгого режима. Цель, задачи, основания, условия одни и те же, как при изменении условий содержания посредством перевода в другие ИТУ, так и при изменении условий содержания посредством перевода в ПКТ и одиночные камеры. Поэтому и познания в области уголовного права должны быть одинаково достаточными, а доказательства просты или сложны не в зависимости от того, изменяется ли правовое положение осужденного в пределах одного ИТУ, или посредством перевода в другое ИТУ, а в зависимости от каждого конкретного дела.
   Таким образом, можно прийти к выводу о схожести в главном и основном правовой природы, изменения условий содержания осужденных посредством перевода в другие ИТУ и изменения условий содержания посредством перевода в ПКТ и одиночные камеры (во всех этих случаях происходит изменение уголовно-правового отношения, назначенного судом наказания, самого приговора суда). А значит, и порядок применения указанных мер должен быть единым, все они должны применяться судом.

1.10. Участие наблюдательных комиссий в решении вопросов, связанных с изменением условий содержания осужденных в пределах одного исправительно-трудового учреждения

    [111 - Актуальные вопросы государства и права на современном этапе: Сборник / Ред. В. Ф. Волович и др. Томск: Изд-во ТГУ, 1982. С. 176–177.]
   1. В соответствии с действующим исправительно-трудовым законодательством перевод осужденных в помещения камерного типа (ПКТ) производится по мотивированному постановлению начальника исправительно-трудовой колонии, согласованному с наблюдательной комиссией.
   Роль наблюдательной комиссии при решении указанных вопросов заключается не только в осуществлении контрольной функции. Рассмотрение вопроса о переводе осужденного в ПКТ на заседании наблюдательной комиссии может, при определенных условиях, оказать значительное воспитательное воздействие как на осужденных, в отношении которых решается вопрос о переводе в ПКТ, так и на других нарушителей режима.
   Так, в ряде случаев утвердилась практика, когда вопрос о переводе в ПКТ рассматривается обязательно на заседании наблюдательной комиссии в присутствии осужденных. Нередко осужденные на заседании наблюдательной комиссии дают обязательство больше не нарушать требования режима содержания. Во многих подобных случаях комиссия принимает решение не водворять осужденного в ПКТ, если он в течение определенного срока не совершит новых правонарушений. Проанализировав личные дела осужденных, в отношении которых применялось «условное» водворение в ПКТ, мы убедились, что большинство из них оправдывают оказанное доверие и в течение установленного наблюдательной комиссией «испытательного» срока не допускают нарушений режима содержания, а некоторые вообще не допускают нарушений вплоть до освобождения. Следовало бы законодательно закрепить возможность применения указанной меры, определив ее правовую природу и регламентировав порядок применения и отмены. В свою очередь, мы полагаем, что в данном случае имеет место именно условное водворение в ПКТ. Оно считается условным, пока в течение соответствующего срока (в пределах до 6 месяцев включительно) осужденный не совершит нарушений режима содержания. Если же осужденный в течение испытательного срока допустил нарушение режима содержания, наблюдательная комиссия, признав это нарушение серьезным, применяет к нему реальное водворение в ПКТ.
   2. Анализ практики перевода осужденных в помещения камерного типа в ИТК общего, усиленного и строгого режимов вместе с тем показал, что далеко не все наблюдательные комиссии надлежаще осуществляют возложенные на них функции, встречаются случаи, когда вопрос о переводе осужденного в ПКТ на заседании наблюдательной комиссии фактически не рассматривается, а ее председатель подписывает представленные администрацией ИТК материалы. Многие опрошенные нами осужденные, содержащиеся ранее в ПКТ, не знают, рассматривался ли вопрос о переводе их в ПКТ на заседании наблюдательной комиссии, большинство из опрошенных нами не присутствовали на заседании наблюдательной комиссии.
   Характерно, что при анкетировании практических работников ИТК на вопрос: «каково, по Вашему мнению, фактическое значение наблюдательной комиссии в решении вопроса о переводе осужденного в ПКТ?» – 37,5 % ответили, что практически никакого значения, а 18,3 % – несущественное значение.
   3. Вопрос о расконвоировании осужденных также должен согласовываться с наблюдательной комиссией. Однако зачастую данные вопросы на заседании наблюдательной комиссии не рассматриваются, а ее председатель подписывает представленные администрацией материалы. Встречаются отдельные случаи расконвоирования осужденных вообще без всякого согласования с наблюдательной комиссией.
   Несомненно, вместе с тем, что рассмотрение вопроса о расконвоировании на заседании наблюдательной комиссии, в присутствии расконвоируемого, оказывало бы значительное воспитательное воздействие на осужденных, повысило бы стимулирующее воздействие возможности расконвоирования, что, в конечном счете, привело бы к сокращению случаев отмены расконвоирования за нарушение режима содержания.
   Анализ практики деятельности наблюдательных комиссий при решении вопросов изменения условий содержания осужденных в пределах одного ИТУ приводит нас к выводу, что хотя здесь имеются существенные недостатки, но есть и положительный опыт. В целом же, как нам представляется, имеются резервы для повышения роли наблюдательных комиссий в процессе исправления и перевоспитания осужденных, в том числе и посредством более активного их участия в решении вопросов изменения условий содержания осужденных в пределах одного исправительно-трудового учреждения.

Раздел 2. Дифференциация уголовного судопроизводства

2.1. Опыт организации и деятельности мировых судей в Российской Империи

    [112 - Трубникова Т. В., Якимович Ю. К. Организация и деятельность мировых судей в России. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1999.]
   Прежде чем делать выводы о том, как следует организовать местную юстицию и каким образом должны действовать мировые судьи, имеет смысл проанализировать опыт применения аналогичных форм, обратившись, прежде всего к опыту Российской Империи.
   В первую очередь необходимо отметить тот факт, что местная юстиция в России, сформировавшаяся в результате судебной реформы 1864 года, была представлена системой мировых судов, отграниченной от общих судов и действующей на несколько иных принципах.
   До судебной реформы система местной юстиции находилась в руках полиции. Как предварительное следствие, так и осуществление правосудия, и исполнение приговора по маловажным делам осуществлялись полицией в лице квартальных надзирателей [113 - Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 736.]. Дело при этом решалось без устного и гласного разбирательства, на основании собранных письменных материалов. Даже передопрос обвиняемого был необязателен. При недостаточности обвинительных доказательств обвиняемый оставлялся в подозрении. Причем по официальным статистическим данным большинство уголовных дел оканчивались оставлением в подозрении [114 - Там же. С. 738–742.]. Это было чревато весьма неблагоприятными последствиями для обвиняемого, так как общество мещан или крестьян могло не принять в свою среду оставленного в подозрении, и тогда он подлежал ссылке на житье в Сибирь.
   Производство по уголовным делам велось крайне медленно, с невероятной волокитой. Так, дело о краже из Московского уездного казначейства медной монеты на сумму 115 тыс. рублей, возникшее в 1844 году, было окончено лишь в 1865 году [115 - Там же.]. Лица, осуществляющие судебные функции, в большинстве своем не имели надлежащего образования. Даже в департаментах сената, представлявших собой высшую судебную инстанцию, в 40-х годах XIX века оказалось всего 6 человек, получивших высшее образование [116 - Там же.]. Кроме того, чиновники, осуществляющие рассмотрение дел, получали весьма незначительное жалованье. Следует упомянуть также, что существовало множество специальных судов (коммерческие, духовные, военные, университетские суды, горные, межевые конторы). Крепостные крестьяне могли быть наказаны помещичьим судом.
   Не обладающие ни независимостью, ни необходимыми юридическими знаниями чиновники осуществляли не правосудие, а, по выражению И. Я. Фойницкого, «неправду черную, взяточничество и крайнюю медленность процесса» [117 - Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.: Тип. Стасюлевича, 1896. Т. 1. С. 331.].
   Составители судебных уставов при реорганизации местного суда остановили свой выбор на институте мировых судей. В лице мировых судей авторы реформы желали создать такие органы суда, которые пользовались бы возможно более высоким авторитетом среди населения, были бы максимально свободны от формальностей и проволочек. При этом был учтен опыт как английской, так и французской юстиции.
   В Англии того времени мировой суд был весьма авторитетным учреждением. Местная юстиция была совершенно отделена от общей. Функции английских мировых судей были разнообразными, им принадлежали как собственно судебные, так и определенные административные и полицейские функции. Мировые судьи в Англии получали государственное содержание за исполнение своих обязанностей [118 - Люблинский П. И. Очерки уголовного суда и наказания в современной Англии. СПб.: Сенатская типография, 1911.].
   В отличие от Англии, во Франции мировые судьи, напротив, по замыслу законодателя, должны были стать одним из звеньев системы общих судов. При этом их самостоятельность была ограничена, в результате чего во Франции того времени мировой судья был просто мелким коронным чиновником, не пользующимся никаким влиянием [119 - Сергиевский И. Д. Элементарный курс русского уголовного судопроизводства: Пособие к лекциям. СПб., 1881–1883. С. 51.].
   В России была сделана попытка соединения лучших сторон этих двух подходов, и мировой суд становится отдельной, самостоятельной частью судебной системы, отделенной от общих судов (как в Англии), подчиняясь, однако, надзору со стороны высшей кассационной инстанции, которой являлся сенат (идея единого для всего государства кассационного суда была позаимствована у Франции). Следует сказать, что такое построение судебной системы имело как положительные, так и, может быть, свои отрицательные стороны. Дело в том, что сенат, будучи по своей сути судом коронным, отменял те решения и приговоры мировых судов, что расходились с обычной правоприменительной практикой. Это, с одной стороны, являлось несомненным плюсом, так как служило целям единообразного применения закона. С другой стороны, это означало неполное воплощение самостоятельности местных судов, заставляло их принимать решения, основываясь только на законе, но не на знании местных обстоятельств, не на своем понимании справедливости. Данное обстоятельство понижало уважение к мировым судьям со стороны местного населения. Кроме того, в юридической литературе отмечался и еще один минус подобной организации кассационного производства, а именно то, что сосредоточение кассационного разбирательства в сенате привело к накоплению в нем дел, а следовательно, к увеличению сроков производства по ним [120 - Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.: Тип. Стасюлевича, 1896. Т. 1. С. 332.].
   Мировой суд задумывался как суд всесословный, максимально свободный от формальностей и обрядов (с соблюдением, однако, необходимых процессуальных гарантий), максимально приближенный к населению. Мировыми судьями должны были стать местные жители, хорошо знакомые с местными условиями, пользующиеся уважением и авторитетом у населения и обладающие определенным минимумом юридических знаний. Они и должны были предоставить населению «суд скорый и правый». Кроме того, перед местным судом были поставлены и особые задачи. По мысли составителей судебных уставов, ими должны были стать: достижение примирения, а также охранение общественного порядка и спокойствия «посредством разбора дел о маловажных преступлениях и проступках, которые… требуют скорого решения на этих именно местах, где они возникают» [121 - Анциферов К. К вопросу о реформе нашего мирового суда // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 2. С. 13.].
   С учетом всех этих особенностей, характерных для мирового суда, сами принципы его организации и деятельности существенно отличались от принципов организации и деятельности общих судебных мест.
   Нижним звеном мировой юстиции стал единоличный мировой судья. В его компетенцию входило, в частности, разрешение дел об уголовных проступках, за которые возможно было назначить следующие наказания:
   1) выговор, замечание или внушение;
   2) денежное взыскание на сумму не свыше 300 рублей;
   3) арест на срок не свыше 3 месяцев;
   4) содержание в тюрьме не свыше 1 года.
   Кроме того, дела, которые по закону могли быть начаты лишь по жалобе потерпевшего, даже если за них и возможно было наложение более строгого наказания, также подлежали ведомству мирового судьи. Задачей его в данном случае было попытаться склонить стороны к примирению. Если же достичь примирения мировому судье не удавалось, а возможное наказание за совершенное преступление выходило за указанный выше предел, то такое дело подлежало передаче в окружной суд.
   Однако при этом из компетенции мировых судей изымались дела о проступках, наказание за которые было сопряжено с высылкой виновного из места жительства, с запрещением производить торговлю или промысел, а также с лишением или ограничением прав состояния; когда сумма гражданского иска в уголовном деле превышала 500 руб. И в тех случаях, когда обвиняемые крестьяне по закону подлежали ответственности перед их собственными (т. е. волостными) судами (ст. 33–35 устава уголовного судопроизводства) [122 - Устав уголовного судопроизводства // Российское законодательство X – XX веков. Т. 8. Судебная реформа. М.: Юрид. лит., 1991.].
   Кроме того, мировые судьи рассматривали гражданские дела и осуществляли некоторые функции административного и охранительного порядка, в частности, они: открывали избирательные сельские съезды для избрания гласных, исполняли на своем участке нотариальные обязанности, если на нем не было нотариуса; несли определенные обязанности по устройству помещений для арестованных и по надзору за ними, а также выполняли другие обязанности. Таким образом, функции по осуществлению правосудия на уровне местных судов не были жестко отделены от функций административных, тогда как для общих судебных мест жестко соблюдалось правило об отделении судебной власти от исполнительной. Такое положение представляется весьма удачным, хотя, строго говоря, и противоречит принципиальным положениям теории разделения властей. В самом деле, мировой судья выступал в качестве представителя нижнего звена государственной власти в целом. Он и являлся тем человеком, который вправе был разбирать мелкие бытовые конфликты, принимать меры к осуществлению примирения, вообще к поддержанию порядка и нормальной, спокойной жизни в пределах своего участка. Для обеспечения возможности полноценного исполнения им указанных функций ему необходимо должны быть приданы и некоторые чисто административные полномочия, которых не имеют и не могут иметь судьи общих судов. И весьма положительным моментом следует считать то, что роль такого представителя государственной власти на местах возлагалась на судью, а также то, что среди функций, врученных мировому судье, преобладали функции судебные, а его служебное положение было именно положением судьи, со всеми свойственными ему особенностями и гарантиями. Таким образом, уменьшался произвол исполнительной власти на местах, повышалось уважение населения к власти судебной [123 - Следует отметить, что в дореволюционной России были ученые, считавшие, что мировому судье должно быть предоставлено большее количество административных функций, что на местном уровне вообще не должно соблюдаться правило об отделении судебной власти от административной, с тем, однако, чтобы полномочия и той и другой были сосредоточены в руках суда (см.: Безобразов В. Мысли по поводу мировой судебной власти Владимира Безобразова. М.: Университетская тип., 1866).].
   Стоит также отметить, что при отправлении правосудия в мировых судах не было предусмотрено даже участия секретаря для ведения протокола судебного заседания. Судопроизводство мировым судьей осуществлялось единолично в буквальном смысле этого слова, лишь для ведения переписки он вправе был нанять за собственный счет письмоводителя. Это положение было, по-видимому, не совсем удачным и неоднократно критиковалось в периодической и научной литературе того времени. Означало оно, во-первых, то, что вся секретарская работа, для исполнения которой вовсе не были необходимыми требования, предъявляемые к кандидатуре судьи, исполнялась им самим. Это было крайне нерациональным способом затраты сил и времени судьи, а с учетом того огромного количества дел, что находились в производстве у мировых судей, вело к их значительной перегрузке. Так, по данным статистики, скажем, в 1894 году в Санкт-Петербурге, где действовало на тот момент 30 мировых судей, ими было рассмотрено за год 118 656 дел, т. е. на одного судью пришлось около 4000 дел. При этом на подпись мировому судье ежедневно предъявлялись 30 бумаг [124 - Мировая юстиция в Санкт-Петербурге в 1894 году // Журнал Министерства юстиции. 1894. № 1–2; 1895. № 3–4.]. Между тем, по подсчетам Н. А. Неклюдова, при условии рассмотрения 30 дел ежедневно и полном выполнении судьей всех требований по их оформлению, он должен работать в сутки не менее 32 часов [125 - Лихачев В. И. К тридцатилетию мировых судебных установлений // Журнал Министерства юстиции. 1894–1895. № 12. С. 10.]. В результате судьи были вынуждены самовольно упрощать производство и оформление дел. Кроме того, такая нагрузка при небольшом размере содержания мировых судей приводила к отсутствию у людей, подходящих для этой должности, желания занять этот пост. Кроме того, указанные положения судебных уставов, с учетом уже упоминавшегося небольшого жалованья, приводили к необходимости экономии на оплате услуг делопроизводителя. Результатом было отсутствие у мирового судьи хоть сколько-нибудь хорошо организованной канцелярии, поэтому в российской юридической литературе неоднократно предлагалось установить должность секретаря мирового судьи и обеспечить ее государственным содержанием [126 - См., например: Протоколы уголовного отдела на 1884 год. Материалы заседания юридического общества // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 5.].
   Приговоры мировых судей делились на окончательные и неокончательные. Окончательным приговор считался в случае наложения наказания в виде замечания, внушения или выговора, а также в виде денежного взыскания до 15 руб., ареста не свыше 3 дней, и когда вознаграждение за вред или убытки не превышало 30 руб.
   Второй инстанцией для мировых судей служил мировой съезд их округа. Он мог пересматривать неокончательные приговоры в апелляционном порядке, а окончательные – в кассационном. Высшей кассационной инстанцией по уголовным делам служил кассационный по уголовным делам департамент Правительствующего сената. Окружной суд судебного надзора за мировыми установлениями не осуществлял. Это аргументировалось необходимостью обеспечения независимости мировых судей, а также тем, что надзор за ними лишь со стороны высшего органа судебной власти будет способствовать повышению уважения к ним со стороны населения. Немаловажным было и другое: мировой суд по своему предназначению должен решать дела не только и, может быть, не столько руководствуясь законом, но и с точки зрения наглядного знания судьей местных отношений и обстоятельств с точки зрения обеспечения «естественной справедливости».
   Окружному же суду, суду профессиональных юристов чужд такой взгляд на дело, он руководствуется не собственным знанием местных обстоятельств, но представленными доказательствами, которые оценивает в строгом соответствии с законом. И потому подчинить мировую юстицию общим судебным местам значило бы упразднить ее как таковую [127 - Об этом, например, см.: Анциферов К. Указ. соч. С. 11.]. Потому, хотя в дореволюционной России некоторыми учеными и практиками и указывалось на определенные недостатки съезда мировых судей, как второй инстанции (в частности, на семейственность и взаимную снисходительность к коллегам при пересмотре дел), хотя и обсуждался неоднократно вопрос об изменении порядка обжалования приговоров и решений мировых судей (предлагалось, в частности, установить в качестве кассационной, а то и апелляционной инстанции окружной суд), однако же приняты эти предложения не были, так как интересы охраны независимости и самостоятельности мировых судей пользовались несомненным приоритетом перед интересами унификации судебной системы. Однако, как уже было отмечено, независимость и самостоятельность мировых судов все же нарушалась постановлениями сената по конкретным делам, которые загоняли в общие рамки и практику деятельности мировых судов, невзирая на особенности их положения и функций. В результате С. П. Мокринский писал: «как в порядке производства дел, так и в своих решениях мировые судьи оказались связаны законом не менее, чем общие судебные места» [128 - Мокринский С. П. Выборный мировой суд. Пг.: Сенатская тип., 1914. С. 7.].
   Кроме того, необходимо отметить, что указанное правило (в соответствии с которым окружные суды не осуществляли надзора за деятельностью мировых судей) действовало только для центральных областей России. В Сибири же обязанности съезда мировых судей возлагались на окружные суды, которые могли исполнять эту обязанность и при выездах в уезды или округа для рассмотрения уголовных дел [129 - Статья 635 учреждения судебных установлений (см.: учреждение судебных установлений с изменениями и дополнениями на 1 июля 1910 г.).]. Аналогичное правило действовало и в отношении ряда других «окраин» России, в частности для Закавказья, черноморской, Архангельской губерний, Сыр-Дарьинской области [130 - Викторский С. И. Русский уголовный процесс: учебное пособие. М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. С. 230–231.]. Такой порядок представляется не связанным с какими-то специфическими условиями Сибири или других указанных местностей, а также не соответствующим природе и особым функциям мировых судов, а потому вредным для их независимости, для самого их существования. «Апеллировать на решение, постановленное в одном порядке, к суду, действующему в другом порядке, не связанному с местным населением и даже ему чуждому, – значит нивелировать мировую юстицию и уничтожать ее особое значение» [131 - Анциферов К. Указ. соч. С. 11.].
   В то же время второе положение, содержащееся в упомянутой статье и позволяющее членам окружного суда выезжать на места для решения дел, представляется чрезвычайно полезным, по крайней мере, для условий Сибири с ее огромными территориями и плохими дорогами.
   Таким образом, следует сделать вывод, что в силу некоторой противоречивости, допущенной законодателем при определении основ организации и деятельности мирового суда, а также порядка и оснований для отмены приговоров и решений, вынесенных мировыми судьями, остался частично нереализованным положительный потенциал этой формы организации местного суда. В известной мере мировой суд (в особенности на окраинах России) в силу указанных причин превратился в нижнее звено системы общих судов.
   Следующей серьезной особенностью мировых судов стала выборность судей. В отличие от судей общих судебных учреждений, назначавшихся на должность правительством, мировые судьи, по мысли составителей судебных уставов, должны были избираться местным населением. При этом преследовалась чисто утилитарная цель: земским учреждениям было проще найти достаточное количество уважаемых кандидатов на эту службу, которые к тому же соответствовали бы всем установленным цензам. О том, насколько сложно было бы это сделать правительству в 60-х годах XIX века, может свидетельствовать тот факт, что и пятьдесят лет спустя, при повторном введении в России мировых судов, тогдашний министр юстиции России П. Г. Щегловитов указывал на заседании Государственного совета: «Выборное начало будет принято и защищаемо правительством не по теоретическим соображениям, а наоборот, из необходимости чисто практической, сводящейся, с одной стороны, к невозможности набрать будущих правительственных судей, а с другой – к невозможности дать им несменяемость» [132 - Цит. по: Васильев Л. Л. Закон о преобразовании местного суда 15 июня 1912 г. СПб.: Издание юридического книжного магазина В. П. Анисимова, 1913.]. Причем министр отмечал, что правительству тем труднее будет найти подходящие кандидатуры, чем дальше от центра России будет располагаться участок. Возможно, при формулировке такого вывода использовался опыт деятельности мировых судей на российских окраинах. Так, в Сибири, в соответствии со ст. 625 учреждения судебных установлений в губерниях и областях Сибири, участковые и добавочные мировые судьи назначались Министерством юстиции [133 - Учреждение судебных установлений с изменениями и дополнениями на 1 июля 1910 г.].
   Обладали особенностями и цензы, необходимые для занятия должности мирового судьи, по сравнению с теми качествами, которые были признаны необходимыми для занятия должностей других судей. В частности, образовательный ценз для мировых судей был ниже, чем для коронных. Достаточно было окончить курс в среднем учебном заведении либо прослужить не менее 3 лет в должностях, на которых можно было приобрести практический опыт в производстве судебных дел. Объяснялось это в значительной мере тем, что, по мысли составителей судебных уставов, для мировых судей более предпочтительным должно быть наличие не юридического образования, а других качеств, в частности уважения населения и житейской опытности. Кроме того, мировые судьи должны были обладать и некоторыми особыми качествами: они должны быть жителями данной местности и обладать определенным имущественным цензом. Установленные законом цензы неоднократно критиковались в российской юридической литературе. В частности, некоторыми авторами были высказаны предложения вовсе отменить образовательный ценз, так как он якобы препятствует избранию на должность мирового судьи лиц, получивших прекрасное, но домашнее образование [134 - См., например: Березин В. Мировой суд в провинции. Несколько слов о необходимости некоторых изменений в законах о земских и мировых учреждениях. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1883. С. 13.]. Другая точка зрения поддерживалась такими авторами, как М. В. Красовский, И. Я. Фойницкий и С. П. Мокринский, которые предлагали, напротив, ужесточить требования к образовательному уровню мирового судьи [135 - Красовский М. В. О недостатках нынешнего устройства мировых судебных установлений в отношении уголовной юстиции. Реферат. СПб.: тип. Министерства путей сообщения, 1884: Фойницкий И. Я. Протоколы уголовного отдела за 1884 г. Материалы заседаний юридического общества // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 5. Приложение: Мокринский С. П. Выборный мировой суд. Пг.: Сенатская тип., 1914. С. 7.]. Думается, что эта позиция была (и является) более правильной – требования к качествам мирового судьи не могут быть ниже тех, что предъявляются к прочим судьям. Из особенностей мирового суда как органа местной юстиции вытекали и особые способы увольнения судей от должности. Так, кроме общих оснований, установленных для всех судей, полномочия мирового судьи в России могли быть прекращены с: 1) истечением трехлетней службы; 2) утратой ценза, необходимого для избрания в судьи; 3) сокращением числа участков. Последнее основание прекращения полномочий означало в определенной мере нарушение начала несменяемости судей, поскольку вопрос о количестве судебных участков решался земствами, а, стало быть, земство могло удалить от должности неугодного судью путем сокращения числа мировых участков.
   Однако все отличия служебного положения мировых судей от коронных диктовались только особенностями местной юстиции, при этом мировые судьи не считались судьями более низкого класса, они имели те же привилегии, что и судьи общих судов. В соответствии со ст. 71 учреждения судебных установлений «все мировые судьи, как в отношении класса их должности, так и в отношении присваиваемых им наград по званию судьи, прав и преимуществ, сравниваются с членами окружных судов и судебных палат» [136 - Люблинский А. И. Учреждение судебных установлений с изменениями и дополнениями (на 1 июля 1910 г.). СПб., 1910.].
   Мировые судьи делились на участковых и почетных. Почетными судьями признавались лица, в установленном порядке избранные на должность мирового судьи, но отказавшиеся от причитающегося им денежного содержания. Обязанности почетных судей были значительно уже. Они, в отличие от участковых мировых судей, вправе были занимать должности, признанные не совместимыми с должностью участкового мирового судьи, не были связаны пребыванием в участке и не были обязаны даже жить в данном судебном округе. Компетенция почетных мировых судей также значительно отличалась от компетенции участковых судей. С одной стороны, они вправе были рассматривать дела, отнесенные законом к ведению мировых судей, лишь в том случае, если обе стороны обратятся к их посредничеству. С другой – могли быть призваны для участия в рассмотрении дел в окружном суде при недостатке его членов. Кроме того, почетные судьи на равных основаниях с участковыми участвовали в заседаниях мировых съездов, а в случае отсутствия участкового судьи – в порядке общей очереди исполняли его обязанности.
   Для Сибири предусматривались и еще некоторые особенности, касавшиеся организации мирового суда. Так, существенно был расширен круг обязанностей мировых судей. В частности, в соответствии со ст. 631 учреждения судебных установлений, на мировых судей возлагались дополнительно обязанности судебных следователей. А в соответствии со ст. 634 данного акта мировые судьи обязаны были также исполнять поручения «Губернских и областных по опекунским делам Присутствий, относящиеся до надзора за приемом имущества в опекунское заведение и сдаче оных, после прекращения опекунств, по принадлежности, а до обревизования опекунств и проверки действий опекунов» [137 - Люблинский А. И. Указ. соч.].
   Наше мнение относительно передачи мировым судьям некоторых административных функций в целом уже было изложено выше. Что же касается возложения на мировых судей обязанности судебных следователей, то здесь можно сказать следующее. Вообще такая мера предлагалась М. В. Красовским как способ улучшения организации и деятельности местных судов [138 - Красовский М. В. О недостатках нынешнего устройства мировых судебных установлений в отношении уголовной юстиции. Реферат. СПб.: тип. Министерства путей сообщения, 1884.] и была подвергнута справедливой критике со стороны большинства ученых-юристов» [139 - См., например: Протоколы уголовного отдела на 1884 год. Материалы заседания юридического общества // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 5. Приложение.]. Действительно, исполнение следственных и судебных функций требует от человека различных качеств, и судья, исполняющий обязанности следователя, и в судебную деятельность свою непременно вносил бы следственные приемы. Кроме того, при существовавшей огромной нагрузке на мировых судей было бы крайней нелепостью взваливать на них еще и дополнительный (и очень существенный) объем работы.
   Однако, несмотря на отрицательное отношение к такому симбиозу судебных и следственных функций, приходится признать, что законодатель был прав, устанавливая двойной объем обязанностей для мировых судей в Сибири. В самом деле, содержать на одном участке и мирового судью, и судебного следователя было бы чересчур накладно для казны. В то же время в условиях Сибири, тем более в XIX веке, своевременный выезд судебного следователя из областного или губернского (да даже и из уездного) центра на место совершения преступления мог быть чрезвычайно затруднен, а иногда и фактически невозможен. В то же время преступлений, требующих проведения предварительного следствия, было не так уж много, а в связи с огромными территориями Сибири судебный следователь вряд ли мог бы одновременно вести следствие более чем по одному уголовному делу. Отсюда крайняя нерациональность использования его сил и государственных средств (в случае существования самостоятельного института судебных следователей). Еще одна сложность связана с подбором кадров. Требования к судебным следователям были сравнимыми с требованиями к судьям. А значит, разделение функций предварительного следствия и осуществления правосудия потребовало бы в два раза больше людей, соответствующих этим требованиям, что было в тех условиях практически невыполнимой задачей. Таким образом, объединение в руках сибирских мировых судей как судебных, так и следственных полномочий, хотя и не вполне обоснованное с теоретических позиций, было, однако, продиктовано настоятельной практической необходимостью и связано с необходимостью учета специфических условий, существовавших в Сибири.
   Необходимость приспособления к сибирским условиям вызвала к жизни и еще одну меру. В наиболее отдаленных областях Сибири (Туруханский край, енисейская губерния, Верхоянский и колымский округа и т. д.) обязанности как участковых мировых судей, так и судебных следователей возлагались на начальников местной полиции (ст. 629 учреждения судебных установлений в редакции 1906 г). С современной точки зрения такого рода совмещение обязанностей представляется абсолютно недопустимым.
   Чтобы облегчить явку в суд свидетелям и заинтересованным лицам, законом были также введены следующие правила. Если в центральных областях России мировой судья рассматривал дела в месте своего постоянного пребывания и лишь в необходимых случаях должен был разбирать дела там, где они возникли (ст. 41 усу), то в Сибири мировые судьи, напротив, по общему правилу были обязаны разбирать дела «в ближайших к местам их возникновения селениях», а в случаях, когда «дело возникло далее 30 верст от места нахождения камеры мирового судьи», местом его рассмотрения должно было стать волостное правление (ст. 638 учреждения судебных установлений). Мировые же судьи, «заведывающие отдаленными и малонаселенными участками, могут с разрешения общего собрания отделений окружного суда иметь камеры вне пределов вверенных им участков, но обязаны переносить в пределы оных свои камеры для разбора дел в заранее назначенные упомянутым собранием места и определенные им в году сроки» (ст. 639 учреждения судебных установлений). Таким образом, не лица, участвующие в деле, должны были добираться к местопребыванию судьи, но, напротив, судья для рассмотрения дела выезжал к месту нахождения участников процесса. Правило это по условиям Сибири служило весьма действенным средством для приближения суда к населению, повышения доступа населения к правосудию, увеличивало воспитательное воздействие судебного разбирательства (тем более в условиях слабого развития средств массовой информации).
   Особенности организации местных судов органически сочетались с особенностями в порядке производства дел, входящих в компетенцию этих судов. Прежде всего, если для окружных судов единственным правилом была коллегиальность в рассмотрении и разрешении дел, то для мировых судей предусматривалось исключение из этого правила – и уголовные, и гражданские дела рассматривались мировыми судьями единолично [140 - Статья 140 Учреждения судебных установлений // Российское законодательство X–XX веков. Т. 8.]. Для того чтобы понять смысл и значение такого отличия, следует отметить следующее.
   Вообще спор о преимуществах той или иной формы начат был чрезвычайно давно. Так, одним из самых известных сторонников единоличного рассмотрения дел был И. Бентам. По его мнению, коллегиальность является излишней и вредной. Вредна она потому, что уменьшает сознание общественности в каждом служителе правосудия, развивая апатию и пассивное отношение к делу и сильно затрудняя вместе с тем решение вопроса о замещении судебных вакансий, так как найти меньшее число хороших судей и щедро оплачивать их легче, чем большое число [141 - Бентам И. О судоустройстве. СПб.: Тип. Правительствующего сената, 1860. С. 34.]. Однако данная точка зрения не нашла поддержки, и перевес получили противоположные взгляды Монтескье [142 - Монтескье. О духе законов. СПб., 1900.]. Большинство ученых-юристов рассматриваемого периода времени считали коллегиальную форму осуществления правосудия более предпочтительной по сравнению с единоличной, так как такая форма представляет собой большие гарантии установления истины [143 - Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 291–242; Михайловский И. В. Основные принципы организации уголовного суда. Уголовно-политическое исследование. Томск: тип. П. И. Макушина, 1905. С. 177–184; Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Пг.: Право, 1916, и др.].
   В самом деле, то соображение, что единоличный судья более, чем коллегия, сообразуется с общественным мнением, хотя и является верным, не должно считаться недостатком коллегиальной формы. Скорее это, напротив, преимущество коллегиального суда, поскольку закон – вот тот единственный поводырь судьи, мнение которого должно учитываться при разрешении дела. Пассивность судей, составляющих коллегию, легко преодолевается с устранением практики доклада дела, введением открытого голосования. С другой стороны, коллегиальный порядок имеет свои неоспоримые преимущества, в числе которых – увеличение суммы знаний и опыта суда, лучшее противодействие возможным добросовестным и недобросовестным увлечениям отдельных судей, а также обеспечение всестороннего и нелицеприятного рассмотрения дела, а значит, и увеличение гарантий установления истины.
   Однако подчеркивая теоретические преимущества коллегиальной формы осуществления правосудия, все юристы того времени признавали, что, кроме теоретических соображений, законодателю следует руководствоваться и чисто практическими мотивами. Дело в том, что трудность надлежащей организации суда для маловажных дел сводится во многом к чисто финансовым затруднениям. И. В. Михайловский отмечал, что ввиду необъятной массы этих некрупных дел и вследствие необходимости сделать такие суды как можно более доступными для населения, таких судов должно быть образовано как можно больше. При этом судей этих судов необходимо обеспечить хорошим содержанием и придать им хорошую канцелярию. Поэтому единственным выходом является учреждение для маловажных уголовных дел единоличной формы их рассмотрения [144 - Михайловский И. В. Указ. соч. С. 184.]. Кроме того, такая форма позволяет обеспечить большую быстроту судопроизводства, что также немаловажно, так как позволяет сберегать время как судей, так и участвующих в деле лиц, а также личные силы населения [145 - Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 156–157.]. Таким образом, несмотря на теоретическое превосходство коллегиальной формы, несомненной истиной в то время была обоснованность и практическая оправданность использования единоличной формы рассмотрения дел мировым судьей.
   Кроме того, судопроизводство по уголовным делам, подсудным мировому судье, имело и другие отличия от обычного порядка. В частности, был более узким перечень поводов к возбуждению дела. В соответствии со ст. 42 устава уголовного судопроизводства такими поводами могли являться лишь: 1) жалобы потерпевших, 2) сообщения полицейских и других административных властей и 3) непосредственное усмотрение мировым судьей преступных действий, подлежащих преследованию независимо от жалоб частных лиц. По делам же, относящимся к компетенции общих судебных учреждений, перечень поводов к началу предварительного следствия был значительно шире (см. ст. 297 устава уголовного судопроизводства). В него, в частности, входили дополнительно: объявления и жалобы частных лиц (не только потерпевших), явка с повинной, возбуждение дела по собственному усмотрению судебного следователя, возбуждение дела прокурором.
   Перечень поводов к «начатию дел» у мирового судьи, данный законом, имел исчерпывающий характер. В случае, если дело было бы начато, по другому основанию, не предусмотренному ст. 42 устава уголовного судопроизводства, то, по мнению И. Щегловитова, все производство по делу должно быть отменено, даже вопреки требованию сторон, так как установленный законом перечень относится к числу положений, «которые слишком глубоко затрагивают государственный публичный интерес, чтобы при нарушении их признавать какую-либо юридическую силу за таким актом, которым эти положения нарушены» [146 - Щегловитов И. Заметки из уголовной практики мирового суда // Журнал гражданского и уголовного права. 1887. Кн. 5. С. 19.]. Однако в кассационной практике сената такое положение не было устоявшимся и периодически нарушалось. Так, сенатом был положительно разрешен вопрос о возможности возбуждения дела, относящегося к компетенции мирового судьи, по инициативе прокурора, хотя прокуратура не являлась ни властью полицейской, ни властью административной. Тем самым был фактически расширен перечень поводов, предусмотренный уставом уголовного судопроизводства. И. Щегловитов указывал и на другое основание неправомерности такого толкования закона сенатом. Дело в том, что, предоставив прокурору право возбуждения дел у мирового судьи, следовало бы признать за ним и право поддержания обвинения по таким делам. Однако это прямо противоречило бы ст. 3 и ст. 4 устава уголовного судопроизводства [147 - Там же. С. 20–23.]. В самом деле, ст. 3 устава гласит, что по уголовным делам, подведомственным мировым судебным установлениям, «обличение обвиняемых перед судом предоставляется потерпевшим от преступных действий частным лицам, а также полицейским и другим административным властям, в пределах, установленных законом». Тогда как по уголовным делам, подведомственным общим судебным установлениям, обвинительная функция возлагалась законом на прокуроров и их товарищей (в соответствии со ст. 4 устава).
   Итак, первым из возможных поводов к «начатию дела» мировым судьей были жалобы частных лиц, потерпевших вред или убытки. Такие жалобы могли быть как письменными, так и устными. Устная жалоба должна была быть занесена мировым судьей в протокол, запись – прочитана жалующемуся и подписана им, если он грамотен. Закон содержал перечень сведений, которые должны быть указаны в жалобе (ст. 46 устава уголовного судопроизводства). Однако перечень этот носил рекомендательный характер. И даже в том случае, если потерпевший не мог указать на личность обвиняемого, предоставить необходимые доказательства и т. д., судья не мог отказать в приеме жалобы и разбирательстве дела. Вообще наличие жалобы потерпевшего было достаточным поводом к возбуждению как уголовного дела, подсудного мировому судье, так и уголовного дела, подсудного общим судебным местам. В соответствии со ст. 303 устава уголовного судопроизводства ни судебный следователь, ни прокурор не могли отказать в производстве предварительного следствия в случае подачи потерпевшим жалобы. Такой порядок возбуждения дел (особенно дел частного обвинения) представляется нам вполне обоснованным, гарантирующим лицам, понесшим вред от такого преступления, возможность доступа к правосудию для отстаивания своих прав.
   В том случае, если потерпевший не в состоянии был представить судье требуемые законом сведения о личности обвиняемого или достаточные доказательства, подтверждающие вину последнего, но дело относилось к числу дел публичного обвинения, судья вправе был поручить местной полиции сбор необходимых сведений (ст. 47 устава уголовного судопроизводства). В юридической литературе рассматриваемого периода спорным был вопрос о том, вправе ли судья собирать самостоятельно или поручать полиции собирать необходимые доказательства по делам частного обвинения. Так, к. Анциферов считал, что мировой судья имеет возможность самостоятельно восполнять недостающую деятельность сторон, в том числе и по делам частного обвинения [148 - Анциферов К. Указ. соч. С. 18.]. По мнению же И. Щегловитова, по делам частного обвинения судья не вправе проявлять активность в собирании доказательств [149 - Щегловитов И. Указ. соч. Кн. 6. С. 1–32.]. Думается, что вторая точка зрения более соответствовала закону. Это следует как из толкования ст. 47 устава уголовного судопроизводства, так и из ст. 104 устава, в соответствии с которой «в делах, которые дозволяется прекращать примирением, судья ограничивается рассмотрением тех только доказательств, которые сторонами представлены или указаны».
   Однако возникает вопрос, как же должен был поступить судья, если к нему обращались с жалобой по делу частного обвинения, причем потерпевший не мог указать на личность лица, совершившего данное преступление. С одной стороны, отказ в приеме жалобы не был предусмотрен законом, с другой стороны, активность судьи по такому делу законом не допускалась. Разрешение же дела до установления личности обвиняемого было невозможным. Думается, что в этом случае, исходя из положений книги первой устава уголовного судопроизводства «Порядок производства в мировых судебных установлениях», в частности ст. 118 устава, позволяющей мировому судье применять по аналогии правила судопроизводства в общих судебных местах, и правил книги второй устава уголовного судопроизводства «Порядок производства в общих судебных местах», судья должен был направить потерпевшего в полицию.
   В соответствии со ст. 48 устава уголовного судопроизводства, потерпевшие имели право в случае необходимости обращаться непосредственно в местную полицию, которая тогда была обязана «произвести розыскание и о последствиях представить мировому судье». Это не нарушало прав потерпевшего, так как ему предоставлялась возможность требовать, чтобы по его жалобе была произведена досудебная подготовка (предварительное следствие по делам, подсудным общим судам, «розыскание» – по делам, подсудным мировому судье). В случае неисполнения полицией своих обязанностей мировой судья имел возможность воздействия на ее чиновников, в соответствии со ст. 53 устава уголовного судопроизводства, он вправе был делать полицейским чинам предостережение, а о важных упущениях с их стороны сообщать прокурору или его товарищу. Более того, предварительное проведение по делам частного обвинения досудебной подготовки полицией было на руку потерпевшему, поскольку по делам частного обвинения в случае вынесения оправдательного приговора и признания обвинения недобросовестным на обвинителя возлагалась обязанность уплаты судебных издержек и вознаграждения обвиняемому за понесенные последним убытки (ст. 121 устава уголовного судопроизводства). В том же случае, если по делу произведено «розыскание», в результате которого полиция пришла к выводу о доказанности обвинения и представила свое мнение мировому судье, вероятность признания обвинения недобросовестным существенно понижалась.
   Второй повод к началу судопроизводства у мирового судьи – это сообщения полицейских и других административных властей. В практической деятельности мировых судей возник, однако, вопрос: в какой форме должно быть сделано такое сообщение? Полиция зачастую при обнаружении признаков преступления производила дознание, а затем присылала мировому судье ворох материалов «для распоряжения». Мировому же судье, и без того загруженному сверх всякой меры, приходилось в этом случае предварительно изучить все присланные материалы, сделать самостоятельный вывод о том, было ли совершено уголовно наказуемое деяние, под какую статью устава о наказаниях оно подпадает и кто его совершил. И все это до публичного, устного и состязательного разбирательства дела. Поэтому в юридической литературе был сделан вывод о том, что полиция должна присылать не материалы «для распоряжения», а «сообщение», которое должно представлять собой формальный акт обвинения, соответствующий по своему правовому значению обвинительному заключению [150 - Михайловский И. В. К вопросу о постановке обвинения у единоличных судей // Право. 1903. № 39. С. 2162–2168.].
   Еще одним, весьма своеобразным, поводом к возбуждению уголовного дела было непосредственное усмотрение мировым судьей преступных действий, подлежащих преследованию независимо от жалоб частных лиц (ст. 42 устава уголовного судопроизводства). При производстве в общих судебных местах суду не было предоставлено право возбуждать уголовные дела по собственному усмотрению. В юридической литературе отмечалось, что возбуждение дела судьей противоречит началам уголовного процесса, нарушает принцип состязательности. Однако по делам, относящимся к компетенции местных судов, такой повод к возбуждению производства введен был не случайно и следовал из тех отличий в положении мирового суда, что были рассмотрены выше. В самом деле, чрезвычайно важным моментом в деятельности мирового суда является уважение к нему местного населения. Он и предназначен, в частности, для того, чтобы повышать уважение населения к судебной ветви государственной власти. А может ли идти речь об уважении к суду со стороны населения, если в присутствии судьи совершается преступление, а последний как бы остается к нему безучастным, если судья не в состоянии отреагировать на действия, нарушающие общественный порядок и спокойствие, охрана которых вручена ему законом. Исходя из этих оснований законодателем и было сделано изъятие (и совершенно оправданное, как нам представляется) из начала уголовного судопроизводства состязательности.
   Другим серьезным отличием суммарного порядка судопроизводства по делам, находящимся в компетенции мировых судей, было практически полное отсутствие досудебного производства. Тогда как для обычной формы ведения процесса характерным было проведение предварительного следствия (отказ от него допускался лишь в исключительных случаях, «если прокурор по доставленным ему сведениям и доказательствам или по самому свойству дела признает возможным предложить суду обвинительный акт, и если суд и со своей стороны не усмотрит надобности в предварительном следствии» (ст. 545 устава уголовного судопроизводства)), а по делам, рассматриваемым с участием присяжных заседателей, производство предварительного следствия было обязательным без всяких исключений (на основании ст. 544 устава), то по делам, подсудным мировому судье, не предусматривалось проведение ни предварительного следствия, ни дознания. Нормы, содержащиеся в уставе уголовного судопроизводства, позволяли лишь провести в этих случаях «розыскание».
   Как уже сказано выше, такое «розыскание» могло производиться местной полицией либо по поручению судьи (см. ст. 47, 52 устава), либо по просьбе потерпевшего (ст. 48 устава), либо по собственной инициативе полиции (по делам, не входящим в перечень дел частного обвинения). Не совсем ясно, что представляло собой такое «розыскание» в уголовно-процессуальном смысле, поскольку закон не поясняет это понятие, не оговаривает, какие действия вправе была производить полиция при подготовке материалов для рассмотрения их мировым судьей. Определенные выводы можно сделать лишь из соотношения норм гл. 2 книги первой устава уголовного судопроизводства: «о порядке начатия дел у мировых судей», с нормами, содержащимися в гл. 1 книги второй того же устава, регламентирующими участие полиции в производстве предварительного следствия. В соответствии с ними полиция вправе была производить дознание, в ходе которого все нужные ей сведения она «собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах» (ст. 254 устава).
   Таким образом, розыск выступает здесь как составная часть дознания. Такого же мнения придерживались и ученые. Так, А. А. Квачевский отмечал, что «в своем особенном значении розыск составляет часть дознания, в обширном смысле – один из способов его производства, направленный к обнаружению и указанию скрытого, тайного, преимущественно виновника преступления» [151 - Квачевский А. А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по судебным уставам 1864 г. СПб., 1869. Ч. 2. С. 5.]. То же отмечал и П. В. Макалинский: «дознание и розыск употребляются часто в одном значении, но понятие о дознании обширнее понятия о розыске; последний представляет как бы часть первого, направленную на обнаружение чего-либо скрытого, не легко доступного…» [152 - Макалинский П. В. Практическое руководство для судебных следователей. 6-е изд. СПб., 1907. С. 30.]. В русле подобных определений находится и правило, установленное ст. 47 устава уголовного судопроизводства: «При неимении в виду обвиняемого в том преступном действии, по которому принесена жалоба, или при недостаточности доказательств, подтверждающих обвинение, мировой судья может поручить местной полиции собрать все необходимые по делу сведения, если преступное действие принадлежит к числу тех, которые преследуются независимо от жалоб частных лиц». Таким образом, представляется, что по уголовным делам, относящимся к компетенции мировых судебных установлений, полиция могла по собственной инициативе, либо по поручению судьи, либо по просьбе потерпевшего отыскивать доказательства, необходимые для рассмотрения дела судом, а в некоторых случаях и устанавливать лицо, совершившее преступление, не выходя при этом за пределы, установленные для дознания, то есть не производя обысков и выемок в домах.
   Далее, тогда как по остальным делам обязательным было составление отдельного обвинительного акта (производившееся прокурором) и предание суду (прокурором или сначала прокурором, а затем судебной палатой, если речь шла о преступлении, за совершение которого возможно было применить ограничение или лишение прав состояния) (см. ст. 510–544 устава уголовного судопроизводства), то по делам, подсудным мировому судье, не производилось ни то, ни другое действие. Как уже было отмечено выше, даже сообщение полиции о совершенном преступлении (аналогичное обвинительному акту) составлялось далеко не во всех случаях, и зачастую к мировому судье просто поступали материалы полицейского дознания «для распоряжения», вследствие чего судья вынужден был самостоятельно формулировать состав преступления [153 - О плохой постановке обвинения по делам, подведомственным мировым судам, и недостатках работы полиции см.: Санкт-Петербургское юридическое общество. Отчет комиссии, назначенной уголовным отделением по поводу пересмотра законов по судебной части // Журнал юридического общества. СПб., 1896. Кн. 9. С. 21–26.].
   При производстве дел в общих судебных местах подготовительные действия суда до судебного разбирательства представляли собой самостоятельную стадию уголовного процесса, регулированию которой в законе отводилась целая глава. Причем выделялось два вида подготовительных действий: распоряжения суда и распоряжения председателя суда. На этой стадии рассматривались ходатайства сторон о порядке рассмотрения дела, подсудимый знакомился с копией обвинительного акта и списком свидетелей, вызываемых в суд (не менее чем за 14 дней до предполагаемого судебного разбирательства – сравн. ст. 557, 576 устава уголовного судопроизводства), ему предоставлялась возможность избрать защитника либо просить председателя суда о назначении защитника, стороны могли знакомиться с делом, просить о вызове дополнительных свидетелей и т. д. Причем при производстве подготовительных действий суд и стороны были связаны жесткими, установленными в законе, сроками. Так, подсудимому предоставлялся семидневный срок для доведения до сведения суда своего решения об избрании защитника и заявления ходатайства о вызове дополнительных свидетелей (ст. 557 устава). Каждое дело за неделю до его слушания должно быть доставлено туда, где предполагалось открыть судебное заседание (ст. 572 устава). За три дня до открытия судебного заседания подсудимому должен быть сообщен именной список как судей и прокурора, так и присяжных заседателей (ст. 589 устава), а отвод судье может быть заявлен им не позже чем за день до открытия по делу судебного заседания (ст. 601 устава).
   При производстве же дел у мирового судьи последним также производились необходимые действия для подготовки к судебному разбирательству дела. Однако перечень этих действий был много у́же, сами они отличались существенными особенностями, по сравнению с аналогичными действиями окружного суда и его председателя, а деятельность судьи по подготовке к судебному разбирательству не представляла собой особого, самостоятельного этапа производства по делу и не связывалась с какими-то конкретными, формальными сроками.
   Так, с обвинением, которое будет служить предметом рассмотрения в судебном заседании у мирового судьи, обвиняемый знакомился путем вручения ему повестки с указанием существа дела, по которому он обвиняется, или же путем словесного объявления судьей. Никакого формального акта ему не предъявлялось. Если у подсудимого по делам, подсудным окружному суду, было в распоряжении по меньшей мере 2 недели от этого момента до начала судебного разбирательства (как мы уже указали выше), то мировой судья мог вызвать обвиняемого на любой день.
   Кроме извещения обвиняемого о сущности дела и месте и времени его разбирательства, в ходе подготовительных действий к судебному разбирательству мировой судья также должен был: известить обвинителя о дне и часе, назначенных для явки обвиняемого (ст. 63 устава уголовного судопроизводства), вызвать свидетелей, если сами стороны не обяжутся их представить (ст. 65 устава).
   При этом никаких формальных сроков для подготовки сторон к участию в разбирательстве установлено не было, однако стороны могли просить суд об отложении судебного разбирательства в том случае, если им было необходимо время на собирание доказательств (ст. 73 устава). Причем, если об отсрочке для собирания необходимых доказательств просили обе стороны, судья обязан был отложить рассмотрение дела, а если аналогичную просьбу заявляла лишь одна из сторон, то для отложения дела требовалось, чтобы судья признал эту просьбу уважительной (т. е. обоснованной). Это правило было введено, по-видимому, для того, чтобы избежать затягивания движения дела по вине недобросовестной стороны.
   Кроме того, отложение рассмотрения дела могло произойти и по инициативе судьи, либо для проведения осмотра, либо в случае, если он сочтет нужным поручить сторонам или полиции собрать необходимые по делу сведения (ст. 74 устава).
   Что же касается непосредственно самого порядка судебного разбирательства, то у мирового судьи оно происходило на основе тех же принципиальных положений, что и в общих судебных местах. Разбирательство дела было устным и публичным (ст. 88 устава). Обвиняемый пользовался правом иметь защитника. В соответствии со ст. 92 устава уголовного судопроизводства как обвиняемый, так и обвинитель и гражданский истец вправе были поручить защиту своих интересов поверенному. Однако мировой судья не обязан был предоставлять подсудимому защитника.
   Существовали и другие отличия, продиктованные как сущностью самого мирового суда, так и необходимостью ускорения судопроизводства по делам, ему подсудным. Так, в делах частного обвинения судья должен был склонять стороны к миру, и только в случае неуспеха в этом постановлять приговор (ст. 120 устава уголовного судопроизводства); кроме того, в делах такого рода судья должен был ограничить судебное следствие рассмотрением только тех доказательств, которые сторонами были представлены или указаны (ст. 104 устава). Разбирательство и решение каждого дела должны быть по возможности закончены в одно заседание (ст. 116 устава).
   Если по делам, рассматриваемым окружным судом, присутствие обвиняемого было обязательным, то для мирового суда имелись исключения из этого правила. Во-первых, по делам о проступках, за которые в законе было определено взыскание не свыше ареста, обвиняемый мог прислать вместо себя поверенного, если судья не потребовал его личной явки, исходя из обстоятельств дела (ст. 60 устава уголовного судопроизводства). Во-вторых, законом предусматривалась возможность заочного вынесения приговора в отношении не явившегося обвиняемого (ст. 133 устава) (подробнее о заочном порядке рассмотрения дел мировым судьей будет сказано ниже).
   Следствие по делу не делилось на предварительное и судебное. По общему правилу все доказательства должны были быть исследованы непосредственно судом, в судебном заседании. Однако из этого правила допускались исключения, продиктованные необходимостью рассмотреть дело максимально быстро, без неоправданных проволочек и ненужных затрат. Так, в случае болезни свидетеля или в случаях, когда требовалось допросить большое количество свидетелей, живущих в одном месте, допускалась законом возможность их опроса по месту жительства. Для этого судом назначался определенный срок, о котором извещались стороны. Последние имели право присутствовать при допросе таких свидетелей, однако их неявка не препятствовала проведению допроса (ст. 71 устава). Допускалось, по-видимому, проведение таких допросов как во время, так и до судебного разбирательства, т. е. судья в проведении следственных действий не был связан рамками собственно судебного разбирательства. Точно так же он вправе был предварительно произвести осмотр. Другие же следственные действия – освидетельствования и обыски – могли производиться только в ходе судебного разбирательства.
   Проведение ряда следственных действий могло быть поручено судьей другим лицам. В частности, свидетели, проживающие в другом, отдаленном мировом участке, могли быть допрошены мировым судьей того участка, причем вправе были присутствовать стороны (ст. 72 устава). А проведение осмотров, обысков и освидетельствований могло быть в необходимых случаях возложено мировым судьей на полицию (ст. 105–108 устава).
   Функцию обвинения при разбирательстве дел у мирового судьи исполнял либо частный обвинитель, либо (по делам публичного обвинения) полиция. Постановка обвинения у мирового судьи вызывала обоснованные нарекания в юридической литературе [154 - Санкт-Петербургское юридическое общество. Отчет комиссии, назначенной уголовным отделением по поводу пересмотра законов по судебной части // Журнал юридического общества. СПб., 1896. Кн. 9. С. 21–26; Красовский М. В. О недостатках нынешнего устройства мировых судебных установлений в отношении уголовной юстиции. Реферат. СПб.: Тип. Министерства путей сообщения, 1884.]. В качестве возможной меры для улучшения положения предлагалось, в частности, поручить представление обвинения по этим делам органам прокуратуры. Однако предложения эти восприняты законодателем не были, поскольку, как верно указывалось в отчете комиссии, назначенной уголовным отделением Санкт-Петербургского юридического общества, во-первых, прокуратура и без того перегружена и просто не сможет представлять обвинение еще и в мировом суде. В то же время, исходя из финансовых соображений, увеличить настолько число прокурорских работников, чтобы они могли исполнять и эту функцию, практически невозможно. Во-вторых, этот путь неприемлем и по теоретическим соображениям, так как в таком случае ставятся под сомнение идеи состязательности и равноправия сторон, поскольку нельзя допустить, чтобы в рассмотрении дела участвовал государственный обвинитель, но не участвовал защитник. Следовательно, в таком случае государство должно будет взять на себя и обязанность предоставления защитника каждому обвиняемому [155 - Санкт-Петербургское юридическое общество. Отчет комиссии, назначенной уголовным отделением по поводу пересмотра законов по судебной части // Журнал юридического общества. СПб., 1896. Кн. 9. С. 21–26.].
   Не предусматривалось нормами устава уголовного судопроизводства, регламентирующими порядок судебного заседания для мирового судьи, такой стадии судебного разбирательства, как прения сторон. Однако стороны вправе были задавать вопросы свидетелям (ст. 100 устава). Отсутствие прений сторон представляется по этим делам мерой совершенно обоснованной, поскольку, как уже отмечено ранее, в разбирательстве дела не участвовал ни государственный обвинитель, ни (чаше всего) защитник. Стороны же давали все необходимые пояснения по ходу процесса. Таким образом, прения сторон были бы при таких условиях лишней формальностью, не имеющей никакого практического содержания, а потому ненужной и даже вредной в условиях производства, нацеленного на рассмотрение дела с наибольшей быстротой и в наименее сложной форме.
   Существовали определенные различия и в порядке постановления и объявления приговоров. Обычная форма судопроизводства предполагала, что непосредственно после окончания прений постановляется лишь резолютивная часть приговора (так называемая резолюция (ст. 786–788 устава уголовного судопроизводства)). Причем немедленно после ее подписания судьи возвращаются в зал заседания, и председатель провозглашает сущность приговора, объявив при этом также день и час, когда приговор в его окончательной форме будет прочитан при открытых дверях присутствия. Причем подробный приговор (содержащий и мотивировочную часть) должен быть изготовлен не позднее двух недель со дня провозглашения его сущности (см. ст. 789–797 устава). Для суммарного же судопроизводства предусматривался несколько иной порядок. Так же как и для общих судов, от мирового судьи не требовалось немедленного составления приговора в окончательной форме. Достаточно было его краткого изложения (причем закон не содержал требований, относящихся к такой краткой форме приговора). Этот приговор и оглашался публично в том же заседании, в котором было окончено разбирательство дела. Приговор в окончательной форме должен быть составлен не позднее трех дней с момента его объявления и записан либо в протокол, либо в одну общую книгу. Причем приговор мирового судьи не должен был содержать мотивировочной части (ст. 119–132 устава).
   Все относящиеся к производству дела судья должен был записывать вкратце в единый протокол (ст. 142–144 устава уголовного судопроизводства).
   Таким образом, разбирательство дел у мирового судьи было существенно упрощенным и ускоренным по сравнению с обычной формой уголовного процесса. Однако в связи с огромным количеством дел, находящихся в производстве у мирового судьи, судьи просто не справлялись с работой при условии составления всех необходимых бумаг. Как уже отмечалось, по подсчетам Н. А. Неклюдова, рабочий день мирового судьи, при условии составления им всех необходимых бумаг, должен был составлять не менее 32 часов в сутки. Но даже если возложить на канцелярию все обязанности по ведению журналов и выписыванию исполнительных листов, то и в этом случае рабочий день судьи составит 24 часа в сутки [156 - Лихачев В. И. Указ. соч. С. 32.]. Такое положение дел прямо толкало судью на нарушение правовых норм. В результате мировые судьи перестали составлять полный текст решений и приговоров, за исключением тех случаев, когда стороны попросят выдать им копию указанного акта. В качестве возможной меры для ликвидации такого явления предлагалось, кроме организации хорошей канцелярии, еще и несколько упростить порядок делопроизводства у мирового судьи, максимально сведя его к устному порядку [157 - Там же.].
   Следует также отметить, что кроме общего порядка производства дел у мирового судьи устав уголовного судопроизводства (раздел 4) предусматривал также и отличающиеся от него порядки производства для некоторых категорий дел (в частности, для дел по преступлениям и проступкам против имущества и дохода казны и для дел по преступлениям и проступкам против общественного благоустройства и благочиния). Производство по этим категориям дел характеризовало наличие достаточно четко урегулированной законом досудебной стадии процесса (составление протокола о правонарушении, а по делам о проступках против имущества и дохода казны – еще и проведение предварительного следствия). Судебное же производство по таким делам отличалось некоторыми чертами ускорения и упрощения по сравнению с обычно применяемыми правилами. Так, при рассмотрении дел о проступках против имущества и дохода казны необязательна была явка в суд должностных лиц казенного управления (ст. 1188 устава уголовного судопроизводства). По делам о нарушении устава путей сообщения обвиняемый в совершении проступка, наказываемого лишь денежным взысканием, мог уплатить взыскание добровольно, что исключало дальнейшее производство (ст. 1230 устава уголовного судопроизводства). В случае отказа от добровольной уплаты такого взыскания либо, если лицо, совершившее проступок, подлежало личному наказанию, начальник дистанции сообщал о происшествии мировому судье. Мировой судья должен был тогда немедленно прибыть на место происшествия и без промедления приступить к разбирательству дела, с тем, чтобы обвиняемые без особенной надобности не были задержаны на месте происшествия на срок свыше шести часов (ст. 1232–1233 устава уголовного судопроизводства).
   Таким образом, в уголовном процессе России можно было выделить судебные производства, упрощенные даже по сравнению с общим порядком производства дел у мирового судьи. Это упрощение диктовалось особенностями конкретных уголовных дел и компенсировалось более тщательной и законодательно разработанной досудебной подготовкой по таким делам.
   Попытаемся теперь свести воедино все существенные черты производства у мирового судьи, с тем чтобы определить, какова сущность такого производства.
   Прежде всего, следует отметить, что данное производство представляло собой разновидность основного производства и осуществлялось по делам об уголовно наказуемых деяниях.
   Для этого производства были характерны, в частности, следующие черты:
   – ликвидация или очень существенное сокращение досудебных стадий процесса;
   – отсутствие разделения следствия на предварительное и судебное;
   – наличие возможности непосредственного вызова обвиняемого в суд;
   – существование возможности немедленного привода обвиняемого и немедленного рассмотрения дела (в случаях, когда последний застигнут при совершении проступка, неизвестен полиции и не представит удостоверения о своем имени, фамилии и месте жительства или когда по делам о проступках, в качестве наказания за которые предусмотрено тюремное заключение, есть повод опасаться, что обвиняемый скроется или уничтожит следы преступного действия – ст. 51 устава уголовного судопроизводства). Кроме того, в некоторых случаях не обвиняемый приводился к судье, а, напротив, судья отправлялся к месту нахождения обвиняемого для немедленного рассмотрения дела (ст. 1232–1233 устава).
   При этом в ходе судебного разбирательства по делу происходило устное, непосредственное и публичное исследование доказательств, без каких-либо сокращений.
   Таким образом, для производства по уголовным делам у мирового судьи был характерен перенос «центра тяжести» процесса на судебную процедуру, что достигалось за счет ликвидации или коренного сокращения досудебного производства.
   И. Я. Фойницким в свое время была предложена классификация упрощенных производств. Он выделял следующие формы суммарного производства:
   1) заочное разбирательство;
   2) прямой вызов к суду (citation directe);
   3) немедленный привод обвиняемого (comparation immediate);
   4) карательный приказ (Strafbefehl) [158 - Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.: Тип. Стасюлевича, 1896. Т. 1. С. 508.].
   При этом под заочным разбирательством понималось судебное разбирательство, производимое по общим правилам судопроизводства, но в отсутствие как самого обвиняемого, так и его защитника. Прямой вызов к суду представляет собой вызов в суд лица, совершившего преступление, производимый стороной или гражданским истцом без проведения предварительного расследования. Немедленный привод обвиняемого применяется в случае задержания обвиняемого, застигнутого при совершении преступления. Судебное разбирательство при этом производится немедленно, также без производства предварительного расследования. И, наконец, институт карательного приказа «состоит в предоставлении права единоличным судьям по получении обвинения в маловажном деянии налагать взыскание без судебного разбора, но с тем, что такой разбор может быть впоследствии потребован обвиняемым и в таком случае состоявшийся приказ теряет силу и дело рассматривается в общем порядке» [159 - Там же. С. 509.].
   Знакомясь с такой классификацией, можно сделать вывод о том, что производство по уголовным делам у мирового судьи представляло собой комбинацию таких форм суммарного производства, как прямой вызов к суду и немедленный привод обвиняемого.
   Однако этим упрощение процесса по делам суммарного судопроизводства не исчерпывалось. Важным дополнением к нему служило допущение заочного рассмотрения дел, подсудных мировому судье. Первоначально, в соответствии со ст. 133–141 устава уголовного судопроизводства, допускалось заочное рассмотрение дела по обвинению в проступке, за совершение которого возможно было наложение наказания не строже ареста. В 1888 году в устав уголовного судопроизводства были внесены изменения, расширившие возможность применения заочного разбирательства, распространив ее на все дела о преступлениях и проступках, наказание за которые не было связано с лишением или ограничением прав состояния [160 - Там же.]. В обоснование допущения такой формы Н. Н. Розин указывал, что хотя принципы устности и непосредственности судебного разбирательства и требуют личного присутствия обвиняемого при разбирательстве дела, однако отложение дела в каждом случае неявки обвиняемого влечет за собой определенные выгоды для недобросовестной стороны [161 - Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство: Пособие к лекциям. Пг., 1916. С. 547.]. Заочное разбирательство допускалось по уставам 1864 года лишь в случае неявки обвиняемого. Однако с 1896 года вынесение заочного приговора стало возможным и в случае неявки обвинителя по тем делам, которые не могли быть окончены примирением (если же дело могло быть окончено примирением, то неявка обвинителя расценивалась законодателем как желание такового и влекла за собой вынесение постановления о прекращении дела) (ст. 135 устава).
   Заочное рассмотрение дела возможно было лишь при соблюдении следующих условий:
   1) наличия предварительного личного вызова в суд. Если такого вызова не было или он не был доставлен, заочное вынесение приговора не допускалось;
   2) неуважительности причины неявки. У судьи должны быть данные об отсутствии уважительных причин для неявки в суд [162 - Фойницкий И. Я. Указ. соч.].
   Производилось заочное рассмотрение дела по тем же канонам, что и обычное. Суд обязан был выслушать все доводы противной стороны и постановить приговор только по изучении и на основании всех данных дела. Заочный приговор должен быть немедленно сообщен обвиняемому, и только с этого момента начинал исчисляться срок на его обжалование. В случае несогласия с заочным приговором подавался отзыв на него, причем такой отзыв влек за собой назначение нового судебного разбирательства. В случае явки обвиняемого на повторное рассмотрение оно производилось заново, так, словно заочного приговора вовсе не существовало. Но если же обвиняемый повторно не являлся без уважительной причины, то судья, не приступая к новому разбирательству, утверждал вынесенный ранее приговор, назначая одновременно обвиняемому денежное наказание за неявку.
   Законом от 15 июня 1912 года в России для ряда дел, относящихся к компетенции мирового судьи, была введена еще одна разновидность суммарного производства – институт судебного приказа. Сущность судебного приказа состояла в том, что по маловажным делам судья был вправе, не производя судебного расследования, постановить карательный приговор о наложении на обвиняемого наказания в определенных, установленных законом пределах.
   В России судебные приказы могли быть выносимы только по делам о преступных деяниях, влекущих наказание, не превышающее денежного взыскания до 50 рублей или ареста до 15 дней. Поводом для вынесения таких приказов служили сообщения полиции, присутственных мест и должностных лиц. В этих сообщениях должны были содержаться достаточные и не возбуждающие сомнения доказательства обвинения. Обвиняемый в суд не вызывался, однако о таких делах должно было делаться объявление, и стороны, явившиеся в суд без вызова, допускались к даче объяснений. Не допускалось применение судебного приказа по делам, которые могли быть закончены достижением примирения. Копия судебного приказа направлялась осужденному и лицу, просившему о вынесении такого приказа. В течение 7 дней после получения копии эти лица могли просить о проведении судебного разбирательства, которое, в таком случае, проводилось по общим правилам, так, словно никакого приказа не было. По истечении же семидневного срока не обжалованный приказ вступал в законную силу (приравнивался к приговору) [163 - Розин Н. Н. Указ. соч. С. 550–553.].
   Следует отметить, что существовавшая в то время теория процесса, признавая известную практичность такого порядка, тем не менее, не одобряла сто, ибо считала, что он представляет собой слишком серьезное отступление от элементарных правил процесса [164 - Михайловский И. В. К вопросу об упрощении суммарного уголовного процесса. Б.М. и Б.Г. С. 12–21; Розин Н. Н. Указ. соч. С. 553; Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 540.]. Проверить же, насколько удачным было бы функционирование института судебного приказа на практике, практически не удалось, поскольку началась война, а затем, после революции, все действовавшие формы уголовного судопроизводства были уничтожены и начался сложный и мучительный процесс построения их заново.
   В 1889 году в России появился еще один институт, допускающий возможность ускорения уголовного судопроизводства по делам, подсудным мировым судьям, а именно возможность устранения судебного разбирательства в случае уплаты обвиняемым штрафа. Такой институт применялся в то время также в законодательстве Италии и Голландии. Заключался он в следующем: по делам, где возможно было лишь наложение денежного взыскания, закон предоставил право обвиняемому добровольно уплатить высший размер штрафа, устранив тем самым судебное разбирательство дела. По словам И. В. Михайловского, в России был едва ли хоть один случай применения этого порядка [165 - Михайловский И. В. Указ. соч. С. 12.]. Однако подобный порядок изначально применялся по отдельным категориям дел, в частности по делам о нарушении устава путей сообщения (ст. 1230 устава уголовного судопроизводства), и никаких нареканий не вызывал. Поэтому, как представляется, и по другим делам о маловажных проступках он вполне мог бы оправдать себя [166 - На положительные черты такого порядка указывал, например, С. И. Викторский (см.: Викторский С. И. Указ. соч. С. 258–259).].
   Таким образом, подводя итог сказанному, следует отметить, что все эти достаточно многообразные формы суммарного производства применялись в России лишь по делам малозначительным, наказание по которым не было связано с ограничением или лишением прав состояния, т. е. по делам, подсудным мировым судебным установлениям. Производство же в коронных судах осуществлялось только в обычном или более сложном порядке.
   При этом суммарные формы уголовного судопроизводства, существовавшие в Российской Империи, имели целостный, продуманный характер, позволяли существенным образом сократить сроки производства по соответствующим делам без ущерба правам участвующих в деле лиц. Кроме того, эти производства были тесно взаимоувязаны с особенностями организации местной юстиции и, хотя и не были безупречными во всех отношениях, позволили существенно увеличить доступность судебного порядка разрешения споров для населения, а также повысить уважение населения к судебным органам.
   Необходимо сказать, что после непродолжительной эйфории, связанной с введением в действие судебных уставов, т. е. уже в 70-80-е годы XIX в., организация и деятельность мировых судебных учреждений подвергалась критическому разбору. Причем критика эта исходила как от правых, так и от левых сил – критиковались буквально все основные положения, касающиеся мирового суда, такие как установленные цензы (высказывались предложения, направленные как в сторону смягчения, так и в сторону ужесточения их), компетенция мировых судей (предлагалось и сужение, и расширение их судебной компетенции, а также включение в нее административных функций и следственных (соединение в одном лице мирового судьи и судебного следователя)), ставилась под сомнение необходимость существования почетных судей и предлагалось подчинить мировой институт в порядке судебного надзора общим судебным учреждениям [167 - См., например: Безобразов И. Мысли по поводу мировой судебной власти Владимира Безобразова. М.: Университетская типография, 1866; Березин В. Мировой суд в провинции. Несколько слов о необходимости некоторых изменений в законах о земских и мировых учреждениях. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1883; Гессен П. В. Реформа местного суда. СПб.: Тип. М. Меркушева, 1910; Красовский M. B. О недостатках нынешнего устройства судебных установлений в отношении уголовной юстиции. Доклад юридическому обществу. СПб.: Тип. Министерства путей сообщения, 1884; Лихачев В. И. К тридцатилетию мировых судебных установлений // Журнал министерства юстиции. 1894–1895. № 11, 12; Материалы заседаний юридического общества. Протоколы уголовного отдела за 1884 г. // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 5. Приложение.].
   Однако, несмотря на самую разнообразную критику, слышавшуюся со всех сторон, большинство юристов считали институт мировых судей вполне жизнеспособным. Об этом свидетельствует и уважение, испытываемое к мировому суду населением. В частности, в юридической литературе тех лет неоднократно отмечались факты искусственного изменения подсудности в сторону мирового суда. Так, крестьяне специально завышали сумму иска или же указывали на не существовавшие в действительности квалифицирующие признаки, чтобы исключить дело из подсудности волостного суда и иметь возможность обращения к мировому судье [168 - Анциферов К. Указ. соч. С. 18.]. Были, напротив, и случаи искусственного дробления слишком крупного для компетенции мирового судьи иска [169 - Парамонов Л. С. Протоколы уголовного отдела за 1884 г. // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 5. Приложение. С. 102.]. Более того, уважение, испытываемое к мировому суду населением, подчеркивалось и произошедшим резким увеличением количества дел в производстве мировых судей, на что уже указывалось выше. Население стало подавать жалобы на те преступные деяния, которые раньше оставлялись без преследования, так как продолжительность судебного разбирательства и множество издержек зачастую заставляли потерпевших отказываться от преследования нарушителей их прав [170 - Отчет МЮ за 1865 г. // Журнал Министерства юстиции. 1866. № 2–3. С. 139–152; А также отчет МЮ за 1872–1881 гг. Цит. по: Мокринский С. П. Выборный мировой суд. Пг.: Сенатская тип. 1914. С. 58.].
   Но судьба мировых учреждений была нелегкой. «Популярные новые судьи не вязались с общим бюрократическим, полицейским, а не правовым строем государства и, заслужив полное доверие со стороны граждан, были как бы в подозрении у правящих, которые видели в них одну из причин умаления значения власти…» [171 - Викторский С. И. Указ. соч. С. 164.]. Законом 1889 года вместо них на большей части территории страны были введены судебно-административные установления (земские начальники, городские судьи, губернские собрания), которые обладали как судебной, так и административной властью с сильным перевесом административных функций [172 - Следует отметить, что на окраинах России, в том числе и в Сибири, мировой суд был введен много позже, чем в центральных губерниях (в Сибири – с 1896 года), однако он не заменился институтом земских начальников и действовал вплоть до Октябрьской Революции 1917 года.]. Мировой суд сохранился лишь на окраинах России (в несколько урезанном варианте, что уже было показано выше), а также в нескольких крупных городах (Санкт-Петербурге, Москве, Одессе), где упразднять его власть просто побоялась – настолько он был связан с жизнью гражданского общества, настолько он ассоциировался там с гражданскими правами и свободами. Восстановлено существование мировых судей было лишь в соответствии с законом 1912 года, однако в связи с поэтапным порядком возобновления их деятельности последняя так и не распространилась на всю территорию страны, из-за начавшейся Первой мировой войны.
   После же 1917 года в России произошла ломка всех форм существовавших ранее судебных учреждений. В частности, прекратилась и деятельность мирового суда. Однако представляется необоснованным высказываемое иногда утверждение, что к слому старого суда в России привело крайне отрицательное отношение народа ко всем формам царской юстиции, в том числе и к единоличному рассмотрению мировыми судьями дел о малозначительных преступлениях [173 - Петрухин И. Л. Оптимальная уголовно-процессуальная форма // XXV съезд КПСС и дальнейшее укрепление социалистической законности. М., 1977. С. 110; См., также: Петрухин И. Л., Батуров Г. П., Морщакова Т. Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М.: Наука, 1979. С. 39.]. Авторы уже показали, что отношение населения к мировому суду было, напротив, положительным. Более того, кроме вышеперечисленных доводов, можно при обосновании данного тезиса сослаться и на сам декрет «о суде» № 1. В ст. 2 этого документа сказано: «Приостановить действие существующего доныне института мировых судей, заменяя мировых судей, избираемых доныне непрямыми выборами, местными судами в лице постоянного местного судьи и двух очередных заседателей». И далее: «…при желании мировые судьи не лишаются права, при изъявлении ими на то согласия, быть избранными в местные судьи» [174 - Декрет «О суде» № 1. Цит. по: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры: сборник документов. М.: Госюриздат, 1955. С. 31–32.]. В то же время общие судебные установления, а также судебные следователи, прокурорский надзор и институты присяжной и частной адвокатуры, в соответствии со ст. 1 этого же декрета, упразднялись [175 - Там же.]. Что же может еще больше свидетельствовать о доверии населения и к институту мирового суда вообще, и к конкретным людям, занимающим эти должности, в частности, как непризнание этого факта самой новой властью, стремившейся, по общему правилу, и камня на камне не оставить от царского режима.
   Таким образом, следует сделать вывод о том, что созданный в России в результате судебной реформы 1864 года местный суд, действовавший в лице мировых судей, несмотря на некоторые недостатки в его организации и деятельности, представлял собой значительное достижение для уголовно-процессуальной науки и практики, а также имел большое влияние на развитие в России институтов гражданского общества, на укрепление правовой защищенности российских подданных, повышение авторитета судебной власти. Порядок уголовного судопроизводства, характерный для этих судов, соответствовал особенностям их роли и их специфическим задачам и гармонично сочетался с характерными чертами организации местных судов. Кроме того, порядок производства по таким делам учитывал существенные особенности таких дел, диктовался важностью сведения до минимума продолжительности производства по ним и необходимостью экономии государственных средств. При этом он обеспечивал сохранение необходимых гарантий установления истины по делу и обеспечения прав сторон и компенсировал: упрощение судебного производства более детальной регламентацией его досудебных стадий, а применение мер, связанных с ограничением свободы лица, привлекаемого к ответственности, – сокращением до минимума продолжительности такого ограничения.
   В связи с указанным и учитывая задачи, стоящие перед современным российским уголовным судопроизводством и судоустройством, представляется возможным и необходимым принять во внимание наш собственный исторический опыт, учесть неудачи правового регулирования организации и деятельности мировых судей в Российской Империи и использовать удачные находки, конечно, с учетом современных условий.

2.2. Структура уголовного процесса: система стадий и система производств. Основные и дополнительные производства

[176 - Якимович Ю. К. Структура советского уголовного процесса: система стадий и система производств. Основные и дополнительные производства. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1991.]

Предисловие

   Структура советского уголовного процесса (уголовного судопроизводства) рассматривается в различных аспектах. При этом принципиально важно определить, во-первых, понятие «уголовный процесс», и, во-вторых, основания или критерии, по которым осуществляется разграничение.
   Как обоснованно подчеркивается в литературе, вопрос о понятии «уголовный процесс» является одним из основных дискуссионных вопросов уголовно-процессуальной теории [177 - См.: Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. 13 C.]. Автор придерживается по этому вопросу мнения П. С. Элькинд, которая писала: «уголовно-процессуальное право определяет порядок производства по уголовным делам; уголовный процесс – это само производство, движение уголовных дел соответственно точно установленной уголовно-процессуальным правом процедуре, переход из одной стадии в другую» [178 - Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 28. См. также: Рахунов Р. Д. Участники советского уголовного процесса. М., 1961. С. 36.].
   Уголовный процесс можно рассматривать как производство, деятельность по конкретному уголовному делу. В этом понимании также представляет собой систему, состоящую из множества элементов и имеющую определенную структуру. В свою очередь, производство по конкретному уголовному делу также включается в определенную систему, является ее элементом. В этом смысле под уголовным процессом понимается совокупность всех конкретных уголовно-процессуальных производств, каждое из которых служит элементом уголовного судопроизводства, уголовного процесса. Элементы уголовного процесса как системы уголовно-процессуальных производств, т. е. сами эти производства по конкретным делам, расположены в системе уголовного процесса в порядке, предопределенном категорией дела, поскольку производство по различным категориям дел (частного обвинения, о преступлениях несовершеннолетних, по применению принудительных мер медицинского характера и др.) имеет установленные уголовно-процессуальным законом особенности.
   Таким образом, можно определить три уровня уголовного судопроизводства, как это представлено на рис. 1.

   Рис. 1.

   Критерием разграничения в данном случае выступает степень обобщения уголовно-процессуальной деятельности. С другой стороны, как это отмечено в вышеприведенном определении П. С. Элькинд, уголовное судопроизводство в целом, и производство по каждому конкретному делу осуществляются последовательно: по этапам, стадиям. Производство по каждому делу включает в себя, по общему правилу, несколько этапов, стадий. Их последовательность и обычное количество зависят от вида уголовного судопроизводства. В этом проявляется взаимная связь между видами производств и стадиями уголовного процесса.
   Следовательно, советский уголовный процесс, или уголовное судопроизводство, можно подразделить по «вертикали» – на виды уголовных судопроизводств и по «горизонтали» – на уголовно-процессуальные этапы, стадии. Разумеется, этими аспектами не ограничивается представление о структуре уголовного процесса. Как уже отмечалось, вид уголовного судопроизводства включает в себя совокупность производств по конкретным делам. В свою очередь, производство по каждому конкретному делу представляет собой также систему, состоящую из определенных элементов, и т. д.
   Стадии уголовного процесса в определенной совокупности могут представлять собой качественно иной уровень общности, например досудебное производство и судебное производство. С другой стороны, отдельно взятая стадия представляет собой также систему, каждый из элементов которой, в свою очередь, состоит из других элементов и т. д. [179 - Так, В. С. Зеленецкий, характеризуя «многоступенчатый уголовный процесс» (выражение В. С. Зеленецкого), выделяет шесть взаимосвязанных уровней процессуальной деятельности: процесс, стадия, этап, процессуальное действие, элементарный процессуальный акт, «квант» процессуального действия (см.: Зеленецкий B. С. Структура советского уголовного процесса // Проблемы правоведения. Киев, 1981. Вып. 42. С. 106).]
   Уголовный процесс может рассматриваться и в иных плоскостях: как система отличающихся по содержанию процессуальных действий; как система различных видов правоотношений, если в содержание уголовного процесса наряду с уголовно-процессуальной деятельностью включать и правоотношения.
   Система принудительных мер, применяемых в ходе уголовного судопроизводства, – еще один элемент системы уголовного процесса. Все, что имеет место в уголовно-процессуальной деятельности, входит в систему уголовного процесса, является элементом его структуры или подструктуры.
   И все же главными элементами советского уголовного процесса являются система видов производства и система стадий. О каждом отдельно взятом уголовном производстве можно сделать определенный вывод, если известно, к какому виду производств оно относится и на какой стадии находится. Можно представить себе производство, в котором отсутствовали бы те или иные элементы (например, следственные действия при отказе в возбуждении уголовного дела), но нельзя представить себе производство, которое не относилось бы к какому-либо виду и не находилось на какой-либо стадии. Именно система видов производств и система стадий образуют «каркас», «скелет», при помощи которого организуется, упорядочивается содержание такого явления, как уголовное судопроизводство [180 - С. С. Алексеев писал: «…структура обеспечивает сохранение целостности, единства явления как системы, образует его каркас (скелет), при помощи которого организуется, упорядочивается содержание данного явления. Именно такая структура свойственна праву» (Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. C. 5). Данное определение можно отнести и к структуре советского уголовного процесса.].
   В любой работе, посвященной уголовному процессу, рассматриваются те или иные элементы уголовного судопроизводства, входящие в его структуру. В данной работе автор ограничился рассмотрением структуры уголовного судопроизводства в двух аспектах: как системы стадий и как системы производств (уделяя при этом основное внимание второму аспекту).
   Уголовно-процессуальное право не включается в содержание уголовного процесса, представляет собой самостоятельное явление, имеет собственное содержание и структуру [181 - По вопросу о структуре советского уголовно-процессуального законодательства и структуре уголовно-процессуального права имеется обстоятельное монографическое исследование А. М. Ларина (см.: Ларин А. М. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства. М., 1985. 239 С.).].
   Между тем исследование структуры уголовного судопроизводства как системы видов производств и системы стадий невозможно вне рамок уголовно-процессуального права уже потому, что не может быть уголовно-процессуальной деятельности, не урегулированной (нормами уголовно-процессуального права [182 - Иного мнения придерживается В. Г. Даев, включающий в уголовный процесс деятельность, не урегулированную уголовно-процессуальным правом, например оперативно-розыскную (см.: Даев В. Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. Л., 1982. С. 11–13).].
   Уголовно-процессуальное право закрепляет ту «идеальную модель», которой должна соответствовать уголовно-процессуальная деятельность. Уголовно-процессуальное право определяет «идеальную модель» уголовного судопроизводства в целом и соответствующие модели применительно к каждому виду производств и к каждой уголовно-процессуальной стадии. Уголовно-процессуальное производство как деятельность должно совпадать с установленной уголовно-процессуальным правом моделью, но, что естественно, не может быть ей идентично. Именно поэтому исследованию уголовно-процессуальной деятельности непосредственно должно предшествовать исследование соответствующих проблем уголовно-процессуального права.
   Одним из результатов исследования уголовно-процессуальной деятельности может явиться необходимость корректировки установленной уголовно-процессуальным правом модели этой деятельности.
   Исследование правовых проблем предполагает и исследование соответствующих проблем уголовно-процессуального законодательства, ибо не всякое правовое предписание находит оптимальное выражение в соответствующих законодательных источниках.
   Таким образом, в предлагаемой работе будут рассмотрены система видов уголовных производств и система стадий (как правовые институты и в реальной правоприменительной деятельности), а также соответствующие вопросы уголовно-процессуального законодательства. Что касается основных (по терминологии автора) производств, в данной работе рассматриваются главным образом проблемы их дифференциации. Подробно освещаются также проблемы относительно нового вида основного производства – производства с протокольной формой досудебной подготовки материалов. Автор не останавливается подробно на исследовании проблем особых производств в советском уголовном процессе, относя их к предмету будущего самостоятельного исследования.

Глава 1. Виды уголовных судопроизводств и система стадий

§ 1. Виды уголовных судопроизводств

   Уже отмечалось, что советский уголовный процесс включает в себя системы определенных видов уголовных судопроизводств. Это утверждение не противоречит мнению о единстве советского уголовного судопроизводства. Общее не исключает особенного. Как и всякая система, уголовное судопроизводство не может не включать в себя различные элементы, характеризующиеся наличием не только общих черт, но и определенных особенностей.
   Проблема единства и дифференциации уголовного судопроизводства периодически вызывает в литературе оживленные дискуссии. Следует отметить, что взгляды и сторонников, и противников дифференциации совпадают в одном: и те, и другие не отрицают наличия особенностей в порядке производства по определенным категориям дел и не оспаривают необходимости некоторых из них [183 - Так, один из самых последовательных противников дифференциации М. С. Строгович, между тем, ни в одной из своих работ не оспаривал необходимость сохранения имеющихся особенностей производства по делам несовершеннолетних по применению принудительных мер медицинского характера (см., например: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 63).]. Споры, скорее, ведутся по вопросу о возможной и необходимой степени дифференциации.
   В литературе выделяются три вида (или группы) судопроизводств: обычные, упрощенные и производства с более сложными процессуальными формами [184 - См.: Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 105–131; Добровольская Т. Н., Элькинд П. С. Уголовно-процессуальная форма, процессуальные нормы и производства // Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1978. С. 251–275.]. Критерием разграничения в данном случае служит степень сложности производства по делу. Но вряд ли возможно признать этот критерий универсальным. В уголовном процессе имеются производства, схожие по степени сложности, но отличающиеся существенно по другим моментам. Для подтверждения этого вывода достаточно сравнить такие, примерно одинаковые по степени сложности, производства, как: производство по делам несовершеннолетних и производство по применению принудительных мер медицинского характера; производство с протокольной формой досудебной подготовки и производство по условно-досрочному освобождению. Даже без глубокого исследования можно сделать вывод: производство по делам несовершеннолетних существенно отличается от производства с протокольной формой досудебной подготовки по степени сложности, но направлены и то и другое на решение одних и тех же вопросов, и по этому признаку существенно отличаются как от производства по применению принудительных мер медицинского характера, так и от производства по условно-досрочному освобождению.
   В. С. Зеленецкий обосновывает мнение о том, что «общая структура советского уголовного процесса состоит из трех относительно самостоятельных видов процессов: доследственного, полистадийного, образуемого девятью процессуальными стадиями, суммарного (сокращенного). Схематически она может быть представлена как трехчленная система блоков, каждый из которых имеет свою структуру, а их объективное единство образует комплексную структуру советского уголовного процесса» [185 - Зеленецкий В. С. Структура советского уголовного процесса // Проблемы правоведения. Киев, 1981. Вып. 42. С. 107.]. Но приведенный выше аргумент можно отнести и к характеристике структуры уголовного процесса, предложенной В. С. Зеленецким. В. С. Зеленецкий не указывает критерия, на основе которого он разграничивает уголовный процесс на доследственный, полистадийный, суммарный. Между тем нетрудно заметить, что как полистадийный, так и суммарный процессы могут включать доследственное производство. Кроме того, суммарный (упрощенный) процесс чаще всего также является полистадийным.
   Критериев выделения в системе единого уголовного процесса определенных, относительно самостоятельных элементов и их систем может быть множество. Можно определить и несколько критериев разграничения уголовного судопроизводства на виды производств. Но при этом необходимо выявить универсальный, главный критерий, по отношению к которому все другие являлись бы вторичными.
   Представляется, что таким критерием может служить направленность производства, выражающаяся в его задачах и предмете. При этом критерий относительной сложности производств полностью не исключается, но является вторичным: сначала необходимо разграничить уголовно-процессуальные производства по их направленности, а затем уже по степени сложности. По критерию направленности все уголовно-процессуальные производства можно подразделить на три вида:
   1) основные производства;
   2) дополнительные производства;
   3) особые производства.
   Почему же именно направленность производства должна служить основным критерием разграничения и что именно вкладывается в это понятие? Коротко на этот вопрос можно ответить так: направленность производства, как уже отмечалось, выражается в его предмете и задачах и характеризует не какие-то отдельные особенности (пусть даже существенные), а главное, основное, т. е. сущность производства. Каждому из указанных выше производств присущи свои специфические задачи и предмет.
   Под предметом уголовного процесса в литературе понимается то, «по поводу чего уголовный процесс движется, то, чего уголовно-процессуальная деятельность касается, то, вокруг чего она вращается» [186 - Мотовиловкер Я. О. Предмет советского уголовного процесса. Ярославль, 1974. С. 5.]. В связи с этим Я. О. Мотовиловкер предметом уголовного процесса считает вопрос об уголовной ответственности лица за вменяемое ему деяние [187 - Там же.].
   Более точно предмет уголовного процесса определяет Н. Н. Полянский. По его мнению, «предмет уголовного процесса составляет не что иное, как вопрос о существовании права карательных органов, на наказание привлеченного к уголовной ответственности лица и о размере этого права» [188 - Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 260.].
   Приведенные определения нуждаются в уточнении. На начальной стадии уголовного судопроизводства вопрос об уголовной ответственности может и не возникать, поскольку пока еще не ясно, а было ли само событие преступления? Более того, начавшееся производство может завершиться вообще без постановки указанного вопроса: в случае отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращении по п. 1 ст. 5 УПК РСФСР [189 - В дальнейшем при ссылке на уголовно-процессуальный кодекс имеется в виду УПК РСФСР.]. Если говорить о предмете уголовного процесса как вопросе, то таковым будет вопрос о наличии или отсутствии уголовно-правового отношения и о его содержании. Совершение преступления является юридическим фактом, влекущим возникновение уголовно-правового отношения, одним из субъектов которого является лицо, совершившее преступление. С момента возникновения уголовно-правового отношения его содержание объективно [190 - В. П. Божьев правильно отмечает: «…ни суд, ни следователь, ни прокурор не могут создать уголовно-правовые отношения, существующие в силу совершения преступления, т. е. независимо от сознания следователя, прокурора и суда» (Божьев В. П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975. С. 106). Здесь и далее под содержанием уголовно-правового отношения понимаются права и обязанности его субъектов.]. Уголовное судопроизводство (как деятельность) и направлено на установление наличия (или отсутствия) уголовно-правового отношения.
   Уже в момент установления наличия уголовно-правового отношения в самом общем виде определяется и его содержание. В дальнейшем, в ходе досудебного и судебного производства содержание уголовно-правового отношения конкретизируется на основе установления фактов, относящихся к самому преступному деянию и личности лица, обвиняемого в его совершении. Уголовно-правовое отношение закрепляется в приговоре суда. Кассационная и надзорная инстанции могут вносить в определенных законом пределах изменения в содержание установленного судом первой инстанции уголовно-правового отношения. Однако эти изменения могут основываться только на обстоятельствах, имевших место в реальной действительности до вынесения приговора, но не учтенных или неправильно истолкованных судом первой инстанции. Точно так же при решении вопроса о возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам принимаются во внимание обстоятельства, имевшие место до вынесения приговора.
   Наконец, в стадии исполнения приговора имеет место распорядительная деятельность суда по обращению приговоров к исполнению, деятельность суда по исполнению приговоров в установленных законом случаях и по решению некоторых других вопросов: зачет времени пребывания в лечебном учреждении в срок отбывания наказания (ст. 356 УПК), применение к осужденному наказания по всем приговорам при наличии других неисполненных приговоров (ст. 361 УПК), устранение сомнений и неясностей.
   На этом производство по конкретному делу заканчивается [191 - По утверждению М. С. Строговича, «уголовный процесс считается законченным, когда вступивший в законную силу приговор приведен в исполнение» (Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1970. Т. 2. С. 424). Так же считает и Т. Н. Добровольская (см.: Добровольская Т. Н. Деятельность суда, связанная с исполнением приговоров. М., 1979. С. 18).]. Уголовный процесс выполнил свое назначение. Сформулированные в ст. 2 основ уголовного судопроизводства (ст. 2 УПК) задачи: быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден, – выполнены. Реализация уголовно-правового отношения не требует уголовно-процессуального опосредствования [192 - Подробнее см.: Свиридов М. К. Сущность и предмет стадии исполнения приговора. Томск, 1978. С. 28.].
   Все указанное выше относится к производствам, в которых решается вопрос о том, было совершено преступление или нет, виновно или нет в его совершении конкретное лицо, и если да, то в какой мере подлежит это лицо уголовной ответственности. Предметом этих производств и является вопрос о наличии или отсутствии уголовно-правового отношения и о его содержании, а задачами – быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден.
   На этом можно было бы поставить точку, если бы уголовный процесс исчерпывался этими (по терминологии автора – основными) производствами. Однако в уголовном процессе имеют место производства, к предмету и задачам которых не применимы только что рассмотренные положения: у них иные задачи и иной предмет.
   Как уже отмечалось, фактическая деятельность по исполнению назначенного судом уголовного наказания не требует уголовно-процессуального опосредствования. Однако в процессе исполнения наказания возникают вопросы, разрешение которых законодатель относит к компетенции суда. Суд «вмешивается» в исполнение наказания, когда возникает необходимость его изменить (при изменении условий содержания осужденных), заменить (при условном освобождении с обязательным привлечением к труду и замене наказания более мягким), либо вовсе прекратить (при условно-досрочном и досрочном освобождении). В этих случаях происходит изменение содержания уголовно-правового отношения либо досрочное его прекращение. И то и другое основывается на применении норм материального уголовного права. Именно поэтому решение этих вопросов относится к исключительной компетенции суда и осуществляется в уголовно-процессуальной форме.
   Обоснованность именно такого порядка в последнее время возражений не вызывает. Спорным является вопрос о том, относится ли данная деятельность суда к стадии исполнения приговора, либо это – не относящееся к стадии исполнения приговора «полнообъемное» самостоятельное производство?
   Подавляющее большинство авторов, освещающих эту проблему, отрицают самостоятельность указанных производств, относят деятельность по решению вопросов изменения, замены наказания и его досрочного прекращения к стадии исполнения приговора. Между тем некоторые авторы высказывают и иные мнения. Так, А. М. Ларин пишет: «уголовно-процессуальные отношения, завершившиеся обращением обвинительного приговора к исполнению, могут вновь возникнуть ввиду необходимости в решении определенных вопросов, связанных с исполнением приговора.
   Это весьма своеобразная часть уголовного судопроизводства. Вряд ли она может рассматриваться как продолжение процесса по делу, завершившемуся постановлением и обращением к исполнению приговора. Собственно к материалам уголовного дела как к совокупности документов, фиксирующих действия и решения следователя и суда, постановившего приговор, суд при этом не обращается. Предмет доказывания в стадии исполнения приговора составляют не те обстоятельства, которые послужили основанием приговора, а иные, относящиеся к фактам поведения осужденного, не образующим состава преступления, к изменениям состояния его здоровья, уже после того, как постановлен приговор» [193 - Ларин А. М. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства. М., 1985. С. 62–63.].
   Впервые вывод о самостоятельности производств по разрешению судами вопросов, возникающих в процессе исполнения наказания, был обоснован в работах Т. Н. Добровольской. По мнению Т. Н. Добровольской, это особые производства: специфичны поводы и основания возбуждения этих производств, выделяется особый круг субъектов возникающих уголовно-правовых отношений, отличается и порядок производства [194 - См.: Добровольская Т. Н. Деятельность суда, связанная с исполнением приговора. М., 1979. С. 18–20.].
   Действительно, деятельность по разрешению возникающих в процессе исполнения наказания вопросов, отнесенных к компетенции суда, не может быть сведена к одной стадии, это полистадийная деятельность. Здесь, как и в иных производствах (основных), могут быть сформулированы промежуточные, конкретные для каждой стадии, и общие, конечные для всего производства, задачи. Это не продолжение деятельности по уголовному делу, а совсем иная деятельность, по иному делу.
   Являясь самостоятельными, рассматриваемые (дополнительные) производства отличаются от основных по своей направленности: они направлены на изменение или досрочное прекращение установленного и закрепленного приговором суда уголовно-правового отношения. В этих производствах не рассматриваются вопросы о преступлении, виновности и наказании. Предметом этих производств является вопрос о наличии или отсутствии обстоятельств, с которыми уголовный закон связывает необходимость изменения, замены или прекращения реализации уголовного наказания. Обстоятельства эти возникают после вступления приговора в законную силу.
   Дополнительные уголовно-процессуальные производства также обеспечивают применение уголовного закона. Однако перед ними не могут ставиться те же задачи, что и перед основными производствами. Перед дополнительными производствами не стоят задачи быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных, справедливого наказания лиц, совершивших преступления, ограждения от необоснованного привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновных. Задачей дополнительного производства является обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы в каждом случае, когда имеются для этого основания, было произведено изменение или замена наказания, либо досрочное прекращение его исполнения, и не было ни одного случая неосновательного изменения, замены, досрочного прекращения исполнения наказания.
   Специфика предмета и задач дополнительных производств предопределяет и особенности порядка уголовно-процессуальной деятельности.
   Проиллюстрируем изложенные выше положения применительно к дополнительным производствам на примере производства по условно-досрочному освобождению.
   Судебной деятельности по условно-досрочному освобождению предшествует досудебная подготовка материалов дела, осуществляемая в определенных пределах в уголовно-процессуальной форме. Судебная деятельность начинается с подготовительных действий суда. Затем следует стадия судебного разбирательства. Кассационное рассмотрение дел об условно-досрочном освобождении также предусмотрено действующим уголовно-процессуальным законодательством, хотя и только по протестам, но не по жалобам [195 - Обоснованность такого положения вызывает серьезные сомнения. Следовало бы предоставить право не только опротестовать, но и обжаловать определения об условно-досрочном освобождении и аналогичные им.]. Возможно надзорное производство по этим делам. Не исключается также возможность производства по вновь открывшимся обстоятельствам. В определенном смысле имеет место и исполнительное производство, поскольку определение суда об условно-досрочном освобождении должно быть исполнено.
   Таким образом, производство по условно-досрочному освобождению – это не производство в какой-либо отдельной стадии, а полистадийное производство. Вместе с тем представленные в суд материалы об условно-досрочном освобождении не являются уголовным делом. Суд не решает в подобных случаях вопросов о наличии преступления, виновности, наказания и т. п., т. е. не устанавливает наличия уголовно-правового отношения и его содержания. В этом заключается отличие рассмотрения дел об условно-досрочном освобождении от рассмотрения уголовных дел. Однако как в первом, так и во втором случаях суду необходимо установить объективную истину [196 - Подробнее см.: Свиридов М. К. Порядок разрешения дел об условно-досрочном освобождении от наказания. Томск, 1972. С. 74–90.].
   Но при условно-досрочном освобождении предметом исследования является вопрос об исправлении осужденного. Причем суд может принять положительное решение только в том случае, когда на основе исследованных доказательств придет к убеждению об исправлении осужденного. Понятно, что ни один не исправившийся осужденный не должен освобождаться ранее отбытия назначенного судом наказания. Поэтому суд отказывает в условно-досрочном освобождении как в том случае, когда в судебном заседании установлено, что на момент рассмотрения дела в суде осужденный еще не исправился, так и в том случае, когда имеются сомнения в исправлении осужденного, и эти сомнения в ходе судебного разбирательства устранить не удалось, и при этом судом исчерпаны все возможности собирания доказательств. Значит, в отличие от основных производств, в производстве по условно-досрочному освобождению возникающие сомнения не всегда толкуются в пользу обвиняемого – в данном случае осужденного. Имеются и другие особенности, отличающие производство по условно-досрочному освобождению от основных производств: в субъектах уголовно-процессуальной деятельности, предмете и средствах доказывания, в поводах и основаниях возбуждения производства.
   Все изложенное применительно к производству по условно-досрочному освобождению в полной мере относится и к другим направленным на изменение или досрочное прекращение уголовно-правового отношения, дополнительным производствам.
   Сказанные производства называются дополнительными постольку, поскольку они именно дополняют уголовный процесс, лишь в незначительной степени характеризуют его сущность.
   В структуре уголовного процесса главенствующее положение занимают основные производства: как в силу важности назначения, так и по объему фактической уголовно-процессуальной деятельности. Именно они главным образом характеризуют сущность советского уголовного судопроизводства в целом. В принципе, можно представить себе уголовный процесс без дополнительных и особых производств (о последних – ниже), но без основных производств уголовного процесса быть не может.
   Несомненно, что между основными и дополнительными производствами существует тесная взаимосвязь. И те и другие обусловливают применение норм уголовного материального права.
   И основные, и дополнительные производства имеют свои конкретные специфические задачи. Вместе с тем решение задач как основных, так и дополнительных производств является средством достижения целей более высокого уровня: укрепления социалистической законности, предупреждения и искоренения преступности, воспитания граждан в духе неуклонного исполнения советских законов и уважения правил социалистического общежития. Приговор суда и установленное им уголовно-правовое отношение предопределяют, в конечном счете, содержание и дополнительных производств. Без основных производств дополнительные производства утрачивают смысл.
   Как уже отмечалось, производства, которые в данной работе именуются дополнительными, Т. Н. Добровольская называет особыми. Такой же терминологии применительно к этим производствам придерживался ранее и автор [197 - См.: Якимович Ю. К. Особые производства в советском уголовном процессе // Актуальные вопросы государства и права в период совершенствования социалистического общества. Томск, 1988. С. 194–195.]. Термин «особые» использовался при этом для того, чтобы подчеркнуть самостоятельность этих производств, их отличие от производств, направленных на установление, конкретизацию и закрепление уголовно-правовых отношений, т. е. от основных производств.
   Производство по условно-досрочному освобождению и аналогичные ему (так же, как и основные) обусловливают применение норм уголовно-правового характера, направлены на прекращение или изменение ранее установленного в результате основного производства уголовно-правового отношения и в этом смысле особыми [198 - В гражданском процессе под особым производством понимается такое производство, в котором нет спора о праве, отсутствует материальное гражданско-правовое отношение (см.: Мельников А. А. Особое производство в советском гражданском процессе. М., 1964. С. 6–7; Чечот Д. М. Неисковые производства. М., 1973. С. 6; Курс советского гражданско-процессуального права. М., 1981. Т. 2. С. 173–177; Советский гражданский процесс. М., 1985. С. 303).] не являются. Так же, как и основные, они связаны с уголовно-правовыми отношениями.
   Между тем в уголовном судопроизводстве имеет место качественно иное производство, к характеристике которого действительно применим термин «особое». Имеется в виду производство по применению принудительных мер медицинского характера.
   Уголовно-процессуальное производство по применению принудительных мер медицинского характера в отношении лица, совершившего общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, не направлено на установление или изменение уголовно-правового отношения, поскольку оно и не возникало. В том же случае, когда принудительные меры медицинского характера применяются к лицу, заболевшему душевным заболеванием после совершения преступления, устанавливается лишь наличие уголовно-правового отношения, но не его содержание.
   Производство по применению принудительных мер медицинского характера направлено на установление наличия общественно опасного деяния, его совершения определенным лицом и необходимости применения к этому лицу принудительных мер медицинского характера.
   Предметом этого производства является вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения принудительных мер медицинского характера.
   Задачи производства по применению принудительных мер медицинского характера можно сформулировать так: обеспечение правильного применения закона, чтобы в каждом случае, когда для этого имеются основания, принудительные меры медицинского характера были применены, и не было ни одного случая необоснованного применения принудительных мер медицинского характера.
   Таким образом, производство по применению принудительных мер медицинского характера не включается ни в основные, ни в дополнительные производства, это самостоятельное, особое производство.
   В сущности, принудительные меры медицинского характера, хотя и предусмотрены уголовным законодательством, по своей природе уголовно-правовыми не являются. Их применение не направлено на достижение целей уголовного закона. В данном случае уголовный процесс обусловливает применение норм, не носящих уголовно-правового характера, т. е. выполняет не свойственную ему функцию. Причина такого положения заключается, во-первых, в серьезном характере государственного принуждения, осуществляемого при применении принудительных мер медицинского характера. Во-вторых, дело еще и в том, что в определении суда устанавливается и закрепляется факт совершения лицом, в отношении которого применяются принудительные меры медицинского характера, общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом. И хотя эти действия в определении суда не должны называться преступлением, необоснованное признание конкретного лица их совершившим может причинить не меньший вред, чем и необоснованное признание виновным в совершении преступления. И, наконец, в-третьих, производство по применению принудительных мер медицинского характера необходимо самому уголовному процессу. Производство по применению принудительных мер медицинского характера появляется «не на голом месте». Оно всегда является продолжением основного производства. Во всех случаях, когда появляется повод к возбуждению уголовного дела, должно начаться основное производство. Если же затем устанавливается факт душевного заболевания лица, в отношении которого основное производство ведется, дальнейшее движение основного производства становится невозможным в силу объективных причин. В случае, когда общественно опасное деяние совершено в состоянии невменяемости, основное производство прекращается, поскольку установлено отсутствие уголовно-правового отношения, и значит, задачи основного производства выполнены.
   Когда же у лица возникло душевное заболевание после совершения им общественно опасного деяния, задачи основного производства еще не решены, но возникли обстоятельства, препятствующие его дальнейшему развитию. Основное производство приостанавливается до тех пор, пока эти обстоятельства не отпадут. При этом возможны два варианта: 1) уголовно-процессуальная деятельность прекращается вообще – производство по делу приостанавливается (ч. 2 ст. 195); 2) основное производство приостанавливается, но уголовно-процессуальная деятельность продолжается, поскольку необходимо решить вопрос о судьбе лица, в отношении которого велось основное производство. В последнем случае даже предположительно неизвестно, когда именно исчезнут и исчезнут ли вообще те препятствия, которые повлекли невозможность дальнейшего движения основного производства. Но как только эти препятствия отпадут (наступит выздоровление больного), вновь возобновится основное производство: суд, отменяя принудительную меру медицинского характера, одновременно решает вопрос о направлении дела для производства дознания или предварительного следствия, привлечения данного лица в качестве обвиняемого и передачи дела в суд в общем порядке (ст. 413 УПК). Таким образом, происходит приостановление, а затем возобновление основного производства. А это уже уголовно-процессуальные вопросы, и разрешать их необходимо в уголовно-процессуальной форме. Одновременно разрешается и вопрос о судьбе заболевшего до его выздоровления.
   Указанные выше причины в их совокупности и обусловливают необходимость уголовно-процессуальной формы при разрешении вопросов о применении принудительных мер медицинского характера.
   Итак, если основные производства направлены на установление, конкретизацию и закрепление уголовно-правового отношения, а дополнительные – на досрочное прекращение или изменение уголовно-правового отношения, то особое производство направлено на установление наличия общественно опасного деяния, совершения его определенным лицом и необходимости применения к этому лицу принудительных мер медицинского характера.
   Возможны и иные частные случаи, когда уголовный процесс обусловливает применение норм не уголовно-правового характера. Так, в литературе отмечается, что в рамках уголовного процесса находят свое разрешение гражданско-правовые проблемы (институт гражданского иска в уголовном процессе), реализуются административные отношения (применение принудительного лечения к лицам, страдающим алкоголизмом, привлечение к административной ответственности лиц, нарушающих порядок судебного разбирательства) [199 - Даев В. Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. Л., 1983. С. 8. См. также: Манаев Ю. В. Применение норм гражданского и административного права в решениях по уголовному делу // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1980. Вып. 32. С. 111–120.] и т. д. Сюда же можно отнести и производство по наложению денежных взысканий и штрафов. Решение всех этих вопросов не носит самостоятельного характера. Они решаются в рамках производства по конкретному уголовному делу. По отношению к основному вопросу уголовного дела, к его предмету указанные выше вопросы являются вспомогательными, дополнительными и допускаются в производство по уголовному делу либо как часть обеспечительного механизма, либо в той мере, в какой их решение не затруднит разрешения основного вопроса уголовного дела.
   Следовательно, действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает лишь один вид особого производства – производство по применению принудительных мер медицинского характера.
   Вместе с тем до сих пор не вполне ясен вопрос о характере производства по направлению в лечебно-трудовые профилактории хронических алкоголиков и наркоманов. Разумеется, эти меры не относятся к числу уголовно-правовых мер. Но по срокам, характеру применяемого принуждения они близко примыкают к уголовному наказанию. И не случайно решение этих вопросов отнесено к компетенции суда. Причем рассматриваются эти дела коллегиально, с участием народных заседателей.
   Проблема эта нуждается в серьезном исследовании. Можно приводить аргументы и за и против необходимости уголовно-процессуального, а не административно-процессуального регулирования деятельности по рассмотрению дел о направлении в лечебно-трудовые профилактории. И все же представляется, что предпочтительна уголовно-процессуальная форма разрешения этих вопросов. Если законодатель пойдет по этому пути, то тогда в уголовном процессе появится еще одно особое производство.
   Итак, в рамках единого уголовного процесса имеется три вида относительно самостоятельных производств: основные, дополнительные, особые.
   В свою очередь, в каждом из видов производств существуют их разновидности, подвиды. Для дальнейшего разграничения производств применим критерий степени сложности процессуальных форм. По степени сложности производства могут различаться как между разными видами, так и в пределах одного вида производств.
   Наличие в уголовном процессе производств, различающихся между собой по степени сложности, свидетельствует о дифференциации советского уголовного судопроизводства [200 - Именно в таком аспекте традиционно и рассматриваются в литературе проблемы дифференциации в уголовном судопроизводстве, т. е. под дифференциацией понимается наличие в уголовном процессе различающихся по степени сложности производств. Это не совсем точно. Дифференциация означает «разделение, расчленение, расслоение чего-либо на отдельные разнообразные элементы» (Словарь русского языка. Т. 1. М., 1985. С. 404). Поэтому разделение уголовного процесса на виды производств (основные, дополнительные, особые) также есть не что иное, как дифференциация уголовного судопроизводства. Однако, чтобы не вносить путаницы, здесь и далее будем исходить из общепринятого в уголовно-процессуальной литературе понятия дифференциации.].
   Проблемы единства и дифференциации вызывали оживленные дискуссии как до принятия ныне действующих основ уголовного судопроизводства, так и в последующие годы. В частности, эти проблемы обсуждались в 60–70-е годы на страницах журнала «социалистическая законность» и в других изданиях [201 - См.: Арсеньев В. Д. Упрощение неравнозначно упрощенчеству // Социалистическая законность. 1975. № 3. С. 63–64; Он же. О едином порядке производства по уголовным делам и пределах его дифференциации // Вопросы борьбы с преступностью. Иркутск, 1970. С. 63–72; Пантелеев И. Ошибочные рекомендации в теории уголовного процесса и криминалистика // социалистическая законность. 1974. № 7. С. 54–56; Петровская Е. Нужно ли изменять процессуальную форму в уголовном судопроизводстве? // Социалистическая законность. 1974. № 8. С. 65–66; Пашкевич П. Процессуальные формы уголовного судопроизводства нужно дифференцировать // Социалистическая законность. 1974. № 9. С. 54–55; Он же. Судебная практика и уголовный процесс // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 282–283; Строгович М. О единой форме уголовного судопроизводства в пределах ее дифференциации // Социалистическая законность. 1974. № 9. С. 50–53; Давыдов М. П. Дифференциация и гарантии в уголовном судопроизводстве // Гарантии прав лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве. Свердловск, 1975. С. 5–13; Каз Ц. О единстве и дифференциации уголовного судопроизводства // Социалистическая законность. 1975. № 1. С. 65–68; и др.]. В ходе обсуждения выявились как активные сторонники дифференциации форм уголовного судопроизводства, так и непримиримые ее противники. Последние обвиняли сторонников дифференциации в упрощенчестве, отказе от процессуальных гарантий и утверждали, что развитию советского уголовного процесса свойственна тенденция к унификации. Среди сторонников дифференциации, в свою очередь, не было единства во взглядах относительно ее пределов [202 - Подробнее см.: Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1963. С. 68–85; Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 33–37; Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 68–103.].
   Крайне противоположные позиции занимали М. С. Строгович и П. Ф. Пашкевич. Если П. Ф. Пашкевич предлагал действительно чрезмерно радикальные, во многих случаях недостаточно обоснованные и потому неприемлемые изменения уголовно-процессуального закона [203 - Предложения, нередко не имеющие никакого отношения к проблемам дифференциации (например, о предоставлении суду первой инстанции права расширять объем обвинения, а суду кассационной инстанции – усиливать наказание или применять закон о более тяжком преступлении), но дающие повод критиковать сторонников дифференциации за упрощенчество.], то М. С. Строгович категорически выступал против каких бы то ни было изменений уголовного судопроизводства в сторону его упрощения.
   Во многих же случаях споры порождались именно крайностью суждений, их категоричностью, недопониманием оппонентами друг друга. На эти обстоятельства обращалось внимание в итоговой редакционной статье «Проблемы совершенствования уголовного судопроизводства» (социалистическая законность. 1975. № 8). В этой статье правильно отмечалось, что при общей оценке опубликованных материалов представляется предпочтительной позиция тех авторов, которые полагают, что уголовное судопроизводство при сохранении всех его принципиальных положений и незыблемости демократических основ отправления правосудия должно развиваться и совершенствоваться по пути дифференциации процессуальных порядков в направлении как расширения гарантий соблюдения законности, так и упрощения этих правил на основе учета особенностей различных дел и характера преступлений [204 - См.: Социалистическая законность. 1975. № 8. С. 36–38.].
   В последующие годы также опубликовано немало работ, посвященных общетеоретическим проблемам дифференциации, и конкретным предложениям по ее углублению [205 - Кобяков В. М. О стадийности уголовного судопроизводства и единстве уголовно-процессуальной формы // Уголовно-процессуальные формы борьбы с правонарушениями. Свердловск, 1983. С. 15–19; Войков А. Д. Перспективы развития уголовного судопроизводства // Вопросы борьбы с преступностью. 1985. Вып. 43. С. 41–52; Он же. Кодификация уголовно-процессуального законодательства 1958–1961 гг. и его дальнейшее совершенствование // Сов. государство и право. 1986. № 6. С. 68–75; Нажимов В. П. Использование учения об уголовно-процессуальных функциях для расследования и рассмотрения уголовных дел // Связь юридической науки с практикой. М., 1986. С. 283–288; Арсеньев В. Д., Метлин Н. Ф., Смирнов А. В. О дальнейшей дифференциации порядка производства по уголовным делам // Правоведение. 1986. № 1. С. 78–83; Гуляев А. П. Дифференциация уголовных деяний и уголовно-процессуальное право // Сов. государство и право. 1986. № 7. С. 86–90 и др.]. Некоторые проблемы дифференциации будут освещены в разделе, посвященном основным производствам. Здесь же хотелось бы отметить следующее:
   1. Дифференциация предполагает не только упрощение судопроизводства по определенным категориям дел, но и напротив, усложнение судопроизводства по другим категориям. Именно с этих позиций подходили и подходят к проблемам дифференциации ее сторонники [206 - За исключением, пожалуй, П. Ф. Пашкевича.].
   2. Тенденция советского уголовного судопроизводства заключается не в унификации, а напротив, в дифференциации уголовно-процессуальных форм. Об этом, в частности, свидетельствует и значительное расширение возможностей применения протокольного досудебного производства.
   3. Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает различные виды производств в зависимости от их сложности, с чем соглашаются и противники дифференциации [207 - См., например: Добровольская Т. Н., Элькинд П. С. Уголовно-процессуальная форма, процессуальные нормы и производства // Юридическая процессуальная норма: теория и практика. М., 1976. С. 251–275.].
   Итак, какие же разновидности основных производств в зависимости от их сложности имеются в советском уголовном процессе?
   1. Обычные производства. Под обычными производствами подразумеваются те из основных производств, по которым судебной деятельности предшествуют последовательно стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Это обычная форма производства по уголовному делу. Именно оно принимается за основу при упрощении или усложнении производства по определенным категориям уголовных дел.
   2. Упрощенные производства: 1) производство по делам частного обвинения; 2) производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов.
   3. Производства с более сложными процессуальными формами: 1) производство по делам несовершеннолетних; 2) производство по делам лиц, страдающих психическими или физическими недостатками.
   Действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает дифференциации применительно к дополнительным производствам. Хотя возможность дифференциации этих производств не исключается [208 - Подробнее об этом говорится в разделе, посвященном дополнительным производствам.].
   При появлении в уголовном процессе других особых производств возможна и необходима дифференциация и особых производств.
   С другой стороны, по степени сложности могут различаться и производства разных видов: основного, дополнительного, особого. Так, порядок разрешения вопросов, отнесенных к дополнительным производствам, по общему правилу может быть менее сложным, чем порядок производства по уголовному делу (основное производство).
   Производства по применению принудительных мер медицинского характера (особое производство) характеризуется более сложными процессуальными формами по сравнению с обычными и упрощенными основными и дополнительными производствами.
   На основе критерия направленности производств структуру советского уголовного процесса можно представить в виде схемы (рис. 2).

Рис. 2.

Затем, используя критерий степени сложности процессуальных форм, выделяем подвиды производств (рис. 3). Данная схема применима, как уже отмечалось, к основным производствам.

Рис. 3.

Затем, используя оба указанных выше критерия и основываясь на действующем уголовно-процессуальном законодательстве, можно схематически представить структуру советского уголовного процесса как систему видов и подвидов производств (рис. 4).

Рис. 4.

§ 2. Уголовно-процессуальные стадии

   В структуру советского уголовного процесса включается также и система взаимосвязанных определенным образом уголовно-процессуальных стадий. «Последовательность стадий уголовного процесса в их связи друг с другом и образует систему уголовного процесса», – писал М. С. Строгович [209 - Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 66.].
   Под стадией уголовного процесса понимается часть уголовного судопроизводства, этап, ступень уголовно-процессуальной деятельности. При этом в литературе отмечается, что та или иная часть, этап, ступень уголовно-процессуальной деятельности могут быть названы стадией уголовного процесса лишь в том случае, если характеризуются определенными свойствами. Так, М. С. Строгович отмечал, что «стадиями уголовного процесса называются те части, на которые делится уголовный процесс и которые характеризуются свойственными им непосредственными задачами, процессуальными действиями и процессуальными отношениями» [210 - Там же.].
   Отличительными признаками стадии являются также специфический круг субъектов уголовно-процессуальной деятельности и правоотношений [211 - См.: Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 51; Шпилев В. Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 53.], своеобразное выражение принципов уголовного судопроизводства [212 - См.: Элькинд П. С. Указ. соч. С. 51. – Против этого признака возражает А. Р. Михайленко (см.: Михайленко А. Р. О сущности и значении стадий советского уголовного процесса // Вопросы уголовного процесса. Саратов, 1977. Вып. 1. С. 116). По его мнению, специфика осуществления принципов охватывается таким признаком, как специфические условия, процессуальные формы и методы.]. Завершается каждая стадия вынесением итогового правоприменительного акта, в котором уполномоченные на то должностные лица излагают свое решение и указывают дальнейший ход дела [213 - См.: Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. Н. Возбуждение уголовного дела. М., 1961. С. 39; Михайленко А. Р. Указ. соч. 1977. С. 115.].
   В качестве признака стадии выделяется также такой, как своеобразные условия и процессуальные формы деятельности [214 - См. цит. соч. Н. В. Жогина и Ф. Н. Фаткуллина, В. Н. Шпилева, А. Р. Михайленко.].
   Таким образом, стадия уголовного процесса – это определенная часть, ступень судопроизводства, характеризующаяся специфичными условиями, субъектами и формами уголовно-процессуальной деятельности, а соответственно и специфическими уголовно-процессуальными отношениями, своеобразным выражением принципов уголовного судопроизводства; имеющая свои непосредственные конкретные задачи и завершающаяся вынесением итогового правоприменительного акта.
   Традиционно в уголовном судопроизводстве выделяются восемь стадий:
   1) возбуждение уголовного дела;
   2) предварительное расследование (дознание и предварительное следствие);
   3) предание суду;
   4) судебное разбирательство;
   5) кассационное производство;
   6) исполнение приговора;
   7) производство в надзорной инстанции;
   8) возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам.
   В литературе обоснованно указывается на несоответствие названия некоторых стадий их содержанию. Так, А. Р. Михайленко отмечает это обстоятельство применительно к стадиям возбуждения уголовного дела, предания суду, исполнения приговора [215 - См.: Михайленко А. Р. Указ. соч. С. 119.]. С. В. Бородин предлагает стадию возбуждения уголовного дела именовать стадией разрешения вопроса о возбуждении уголовного дела [216 - Бородин С. В. Разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела. М., 1970. С. 6–7.].
   При рассмотрении этого вопроса (о несоответствии названия стадий их содержанию) следует учитывать, что в структуре уголовного процесса имеются производства, различающиеся по направленности и степени сложности процессуальных форм. Следующую после возбуждения уголовного дела стадию уголовного процесса принято называть стадией предварительного расследования. Однако в рамках такой конструкции трудно определить место досудебной подготовки материалов в основном производстве. Подробный анализ правовой природы этого производства будет дан в гл. 3 данной работы. (Здесь же лишь отметим, что деятельность по досудебной подготовке материалов дела, являясь уголовно-процессуальной, с одной стороны, не может быть сведена к деятельности в стадии возбуждения уголовного дела, а с другой стороны, не является ни дознанием, ни предварительным следствием. Это означает, что наряду с дознанием и предварительным следствием в уголовном судопроизводстве существует еще один вид досудебного производства – досудебная подготовка материалов в протокольной форме.
   В дополнительных производствах (изменение условий содержания осужденных, изменение и замена наказания, досрочное освобождение от отбывания наказания) судебной деятельности также предшествует досудебное производство, не являющееся ни дознанием, ни следствием в традиционном понимании этих терминов. Место этой деятельности также необходимо определить в системе уголовно-процессуальных стадий.
   Поэтому в структуре советского уголовного процесса необходимо выделить самостоятельную уголовно-процессуальную стадию «досудебная подготовка материалов». Эта стадия состоит из четырех элементов: 1) предварительное следствие; 2) дознание; 3) досудебная подготовка материалов в протокольной форме; 4) досудебная подготовка материалов в дополнительных производствах.
   Таким образом, структуру стадии можно представить не только в виде «вертикальных» элементов, этапов, отдельных процессуальных действий, но и, как это было показано выше, в виде «горизонтальных» элементов. В этом смысле структура стадии соответствует структуре уголовного процесса в целом, поскольку имеет также «горизонтальный» и «вертикальный» срезы. Каждый «горизонтальный» элемент стадии включает в себя и общее, присущее стадии в целом, и особенное, характеризующее именно этот элемент, специфику процессуального режима деятельности.
   Стадия возбуждения уголовного дела. Можно согласиться с предложением С. В. Бородина и других авторов о переименовании этой стадии в стадию разрешения вопроса о возбуждении уголовного дела, хотя в данном случае это не имеет принципиального значения. Нуждается в уточнении положение о том, что стадия возбуждения уголовного дела всегда предшествует другим стадиям. Это положение относится только к двум видам досудебного производства: предварительному следствию и дознанию. Что же касается досудебного производства в протокольной форме, возбуждение уголовного дела следует за стадией досудебного производства, а не предшествует ей.
   Стадия предания суду. Название этой стадии также нуждается в уточнении. По материалам, подготовленным по протокольной форме, решается вопрос не только о предании суду, но и о возбуждении уголовного дела. Причем решение вопроса о возбуждении уголовного дела предшествует решению вопроса о предании суду, но не предопределяет его положительное решение. По материалам, подготовленным по протокольной форме и поступившим в суд, дело может быть возбуждено, а предание суду не состояться, если имеющихся материалов недостаточно для судебного разбирательства дела.
   По делам частного обвинения в этой стадии также решаются вопросы и о возбуждении уголовного дела, и о предании суду. По делам о применении принудительных мер медицинского характера предание суду не производится вообще, однако в этой стадии суд осуществляет подготовительные действия к судебному заседанию. Точно так же судебному разбирательству в дополнительных производствах предшествуют подготовительные действия суда [217 - Действующим уголовно-процессуальным законом они не предусмотрены, однако, несомненно, имеют место в реальной правоприменительной деятельности. В данном случае налицо пробел в законодательстве.].
   Таким образом, предание суду «в чистом виде» осуществляется только по тем делам, по которым досудебное производство проводилось в форме дознания или предварительного следствия.
   Изложенное выше приводит к выводу о том, что стадию предания суду более правильно следовало бы именовать судебное подготовительное производство».
   Эта стадия «по горизонтали» включает в себя следующие элементы:
   1) предание суду и подготовительные действия по делам с досудебным производством в форме предварительного расследования;
   2) возбуждение уголовного дела, предание суду и подготовительные действия по делам с протокольной формой досудебной подготовки материалов и по делам частного обвинения;
   3) подготовительные действия к судебному заседанию по делам о применении принудительных мер медицинского характера;
   4) подготовительные действия суда по дополнительным производствам.
   Судебное разбирательство. Данная стадия также состоит из нескольких «горизонтальных» элементов:
   1) судебное разбирательство уголовных дел;
   2) судебное разбирательство дел по применению принудительных мер медицинского характера;
   3) судебное разбирательство дел по дополнительным производствам.
   Если развитие законодательства пойдет по пути дифференциации производства по уголовным делам в суде первой инстанции, то появятся новые виды судебного разбирательства: как с упрощенными, так и с более сложными процессуальными формами [218 - Конкретные предложения по этому вопросу будут рассмотрены в последующих главах.].
   Проверочные судебные стадии (кассационное производство, производство в надзорной инстанции и производство по вновь открывшимся обстоятельствам) едины по всем категориям дел, поэтому нет необходимости в их «горизонтальном» членении.
   Стадию исполнения приговора более правильно следовало бы именовать исполнительным производством, поскольку в этой стадии решаются вопросы, связанные не только с исполнением приговора, но и других, разрешающих дело по существу актов суда первой инстанции. Причем из этой стадии необходимо выделить самостоятельные дополнительные производства [219 - Подробнее см. гл. 5.].
   Схематически структура советского уголовного процесса как система стадий представлена на рис. 5.

Рис. 5.

Глава 2. Основные производства

§ 1. Дифференциация основных производств

//-- Понятие и основания дифференциации --//
   В последнее время проблемы судебных ошибок и соответственно проблемы повышения эффективности деятельности правоохранительных органов стали предметом обсуждения и дискуссий не только в специальной [220 - Разумеется, в специальной литературе вопросы повышения эффективности деятельности правоохранительных органов по расследованию и рассмотрению дел об уголовных преступлениях обсуждались и ранее. Однако в настоящее время обсуждение этих вопросов стало более острым, живым и откровенным.], но и в общественно-политической литературе, журналах и газетах [221 - Феофанов Ю. Кто у телефона… размышления о судебном зале // Известия. 1988. 18 янв.; Жбанов Е. Кривое зеркало // Известия. 1986. 21 июля; Щекочихин Ю. Обиды и гарантии // Лит. газета. 1986. 13 авг.; Авторитет суда // Известия. 1986. 24 сент.; Особое мнение: монолог народного заседателя // Лит. газета. 1986. 24 дек.; Ваксберг А. Кому это нужно? // Лит. газета. 1987. 21 янв.; Он же. Царица доказательств // Лит. газета. 1988. 27 янв.; Он же. Процессы // Лит. газета. 1988. 4 мая; Что за показателем? // Известия. 1987. 27 февр.; Жбанов Е., Пименов В. Столь долгое ожидание // Известия. 1987. 18 апр.; Навет? Не верю! // Лит. газета. 1987. 15 апр.; Прокушев В. Преследование прекратить // Известия. 1987. 6 мая; и др.]. «В условиях перестройки трудящиеся справедливо высказывают свое возмущение фактами беззакония и бюрократизма, посягательства на народное достояние, на законные интересы трудовых коллективов, честь и достоинство личности», – отмечается в постановлении ЦК КПСС от 2 апреля 1988 г. [222 - О состоянии борьбы с преступностью в стране и дополнительных мерах по предупреждению правонарушений // Известия. 1988. 13 апр.] «надо всегда помнить, что нарушения законности, ошибки в деятельности правоохранительных органов особенно остро воспринимаются трудящимися. Они причиняют огромный политический вред, поскольку исходят от тех, кто должен сам защищать интересы государства, действовать от имени Советской власти» [223 - Лукьянов А. Перестройка, демократия и законность нераздельны // Соц. законность. 1987. № 9. С. 3–9.].
   О серьезности проблемы свидетельствует тот факт, что вопросы дальнейшего укрепления социалистической законности неоднократно специально обсуждались в ЦК КПСС и в Политбюро ЦК КПСС [224 - См.: В Политбюро ЦК КПСС // Известия. 1986. 4 окт.; В Центральном Комитете КПСС: о дальнейшем укреплении социалистической законности и правопорядка, усилении охраны прав и законных интересов граждан // известия. 1986. 30 нояб.: О мерах по повышению роли прокурорского надзора в укреплении социалистической законности и правопорядка: Постановление ЦК КПСС от 4 июня 1987 г. // Известия. 1987. 15 июня; В Центральном Комитете КПСС: о состоянии борьбы с преступностью в стране и дополнительных мерах по предупреждению правонарушений // Известия. 1983. 13 апр.].
   Анализ партийных документов, выступлений секретарей ЦК КПСС, руководящих работников правоохранительных органов, оживленных дискуссий по вопросам преступности, а также практики деятельности правоохранительных органов приводит к следующим выводам.
   1. Недостаточная эффективность деятельности правоохранительных органов в ряде случаев обусловливается нарушением конституционных требований о независимости судей и подчинении их только закону, гласности, коллегиальности и т. п. [225 - Так, Политбюро ЦК КПСС на заседании, состоявшемся 2 октября 1986 г., рассмотрев в числе других вопросы дальнейшего укрепления социалистической законности, вновь указало на недоступность любых попыток вмешательства с чьей бы то ни было стороны, в расследование и судебное разбирательство конкретных дел // Известия. 1986. 4 окт.]
   2. Деятельность самих правоохранительных органов нуждается в серьезной перестройке [226 - Кроме уже указанных работ В. И. Теребилова, Б. Кравцова, Е. Смоленцева, в которых освещаются проблемы перестройки правоохранительных органов, см.: Обращение Генерального прокурора СССР к прокурорам и следователям, ко всем работникам органов прокуратуры // Соц. законность. 1987. № 9; Актуальные задачи судов на современном этапе перестройки // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1988. № 1.].
   3. Необходима реформа законодательства.
   Нуждается в изменении и законодательство, регулирующее порядок производства по уголовным делам, – уголовно-процессуальное законодательство. Высказано немало мнений о направлениях развития уголовно-процессуального законодательства и конкретных предложений по его совершенствованию. Одним из направлений дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства является углубление дифференциации процессуальных форм в зависимости от специфики определенных категорий уголовных дел. Как отмечает М. Л. Якуб, «дифференцированный порядок судопроизводства по делам различных категорий – необходимое условие эффективного и рационального построения процесса…» [227 - Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 79.].
   В предыдущей главе сказано о том, что большинство ученых процессуалистов, равно как и практических работников правоохранительных органов, выступают за дифференциацию процессуальных форм в зависимости от категорий уголовных дел. Даже противники дифференциации признают между тем, что в рамках единого уголовного процесса имеют место производства, различающиеся между собой по степени сложности процессуальных форм.
   В этой работе нет необходимости обосновывать целесообразность дифференциации в советском уголовном судопроизводстве. Вольно или невольно в этом случае пришлось бы повторять аргументы, содержащиеся в работах В. Д. Арсеньева, П. Ф. Пашкевича, М. Л. Якуба и других сторонников дифференциации.
   Вместе с тем все еще недостаточно полно исследованы вопросы о понятии и основаниях (критериях) дифференциации. Действительно, всякая ли особенность в производстве по определенным категориям дел свидетельствует о дифференциации уголовного судопроизводства? Если именно так понимать дифференциацию, тогда следует прийти к выводу о том, что в советском уголовном судопроизводстве существует значительное число различающихся производств. Отдельные особенности предусмотрены по многим категориям дел и иногда обусловлены не только потребностями уголовного материального права или уголовного процесса, а потребностями политического характера или потребностями иных отраслей права. К числу последних особенностей относится, например, правило об обязательном согласии соответствующего совета на привлечение к уголовной ответственности депутатов советов, судей и народных заседателей судов в период исполнения ими обязанностей в суде.
   К числу подобного рода «разовых» особенностей относится также правило о том, что дела частно-публичного обвинения не могут быть возбуждены без жалобы потерпевшего (ст. 27 УПК). По делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, последним предоставляют дополнительные права для того, чтобы компенсировать незнание ими языка: право пользоваться услугами переводчика, делать заявления, давать показания, заявлять ходатайства и выступать в суде на родном языке, получать копии следственных и судебных документов в переводе на полной язык или на другой язык, которым эти лица владеют. Кроме того, по этим делам обязательно участие защитника и необязателен для следователя, прокурора, суда отказ от него (ст. 17, 49, 50 УПК).
   По делам о преступлениях, за которые может быть назначена смертная казнь, также обязательно участие защитника и необязателен отказ от него. Кроме того, предание суду по этим делам осуществляется коллегиально в распорядительном заседании суда (ст. 49, 50, 221 УПК).
   В случаях, когда предварительное расследование по делу производится в форме дознания, защитник на стадии предварительного расследования не участвует вообще; потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям по окончании дознания материалы дела для ознакомления не предоставляются: они лишь уведомляются об окончании дознания (ст. 120 УПК).
   Рассмотренные выше производства различаются между собой, но несущественно. Поэтому существующие различия еще не свидетельствуют о дифференциации советского уголовного судопроизводства [228 - Поэтому автор относит эти производства к основным обычным производствам. О необходимости дифференциации по некоторым из них будет сказано ниже.]. Если бы все различия между производствами ограничивались только указанными особенностями, можно было бы признать правоту авторов, отрицающих наличие дифференциации в советском уголовном судопроизводстве. О дифференциации можно вести речь только тогда, когда в системе судопроизводства имеются производства, существенно различающиеся между собой по степени сложности процессуальных форм. О существенности, в свою очередь, можно сделать вывод на основе особенностей, качественно отличающих производства, от обычных. Если речь идет об упрощенных производствах, то они должны отличаться от обычных не отдельными единичными упрощениями, не отражающимися на их качественной стороне, а должны быть существенно упрощены.
   Существенно упрощены по ныне действующему уголовно-процессуальному законодательству два производства. Существенное упрощение в производстве по делам частного обвинения выражается в отсутствии (по общему правилу) досудебного производства. Качественно отличается от обычного и производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов. Здесь хотя и имеет место досудебное производство, оно является качественно менее сложным и тем существенно отличается от производства с досудебной подготовкой материалов в форме предварительного расследования.
   Дифференциация может выражаться в неодинаковом количестве стадий по различным категориям дел [229 - См.: Нажимов В. П. Использование учения об уголовно-процессуальных функциях для совершенствования расследования и рассмотрения уголовных дел // Связь юридической науки с практикой. М., 1986. С. 284.]. С другой стороны, как об этом обоснованно пишет М. К. Свиридов, «в зависимости от сложности и объема работы по решению конечной и промежуточных задач может быть различен инструментарий, а не количество этапов деятельности. Поэтому дифференциация главным образом должна выглядеть в различном “наполнении” стадий в различных уголовных делах (при сохранении неизменным их – стадий – количества)» [230 - Свиридов М. К. О сущности и основаниях дифференциации уголовного процесса // Актуальные вопросы государства и права в период совершенствования социалистического общества. Томск, 1987. С. 241.]. Эти положения в полной мере относятся как к упрощенным производствам, так и к производствам с более сложными процессуальными формами. Производства с более сложными процессуальными формами отличаются от обычных (так же, как и упрощенные производства) существенными особенностями процессуальных форм, в совокупности своей делающие эти производства качественно иными в рамках основных производств. Таким производством по действующему уголовно-процессуальному законодательству является производство по делам несовершеннолетних. Количество стадий в этом производстве такое же, что и в обычном. Однако как в досудебных, так и в судебных стадиях производства по делам несовершеннолетних имеются существенные особенности, позволяющие выделить это производство из числа обычных. О качественных особенностях этого производства свидетельствует и тот факт, что в уголовно-процессуальном законодательстве оно выделено в отдельный раздел.
   Производством с более сложными процессуальными формами (в сравнении с обычным) является также производство по делам лиц, страдающих психическими или физическими недостатками, лишающими их возможности осуществлять свое право на защиту.
   Итак, под дифференциацией уголовного судопроизводства понимается наличие в рамках единого уголовного процесса [231 - Следует оговориться, что в данном разделе (как об этом указано в его наименовании) рассматриваются лишь проблемы дифференциации основных производств. Вместе с тем (и это обстоятельство уже отмечалось) возможна также дифференциация дополнительных и особых производств. При этом в несколько измененном виде могут использоваться те же основания, что и при дифференциации основных производств.] производств, качественно различающихся между собой по степени сложности процессуальных форм.
   Какие же обстоятельства делают необходимым проведение дифференциации и позволяют дифференцировать порядок уголовного судопроизводства по различным категориям уголовных дел? Иными словами, что же служит основаниями дифференциации? В литературе по этому вопросу высказываются различные суждения. Так, Р. Д. Рахунов предлагал отказаться от производства дознания или предварительного следствия по делам небольшой общественной опасности. К таким делам он относил все дела о преступлениях, за совершение которых предусмотрено наказание, не связанное с лишением свободы, либо лишение свободы сроком до одного года [232 - См.: На ученом совете института // Соц. законность. 1975. № 1. С. 67.]. На такое же основание (т. е. степень общественной опасности преступления) указывал В. Д. Арсеньев [233 - См.: Арсеньев В. Д. О едином порядке производства по уголовным делам и пределах его дифференциации // Вопросы борьбы с преступностью. Иркутск, 1970. С. 69; Он же. Упрощение не равнозначно упрощенчеству // Соц. Законность. 1975. № 3. С. 64.]. С. А. Маршев основаниями для введения упрощенных форм считал: 1) уголовно-правовой характер деяния (по делам о преступлениях, которые по степени своей общественной опасности находятся на стыке с административными проступками); 2) объективно существующие свойства тех или иных преступлений, обусловливающие сложность их расследования [234 - Маршев С. А. О дифференциации форм уголовного судопроизводства // Развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 141–147.].
   Если первое основание является основанием уголовно-правового характера, то второе – уголовно-процессуального. Оба эти основания (разумеется, с учетом последующих уточнений) применимы не только для отнесения дел определенных категорий к упрощенным производствам, но и для отнесения, с другой стороны, других категорий дел к производствам с более сложными процессуальными формами, т. е. Для дифференциации в целом.
   Более развернутую систему оснований дифференциации приводит в своих работах М. Л. Якуб, называя их «свойствами». По его мнению, «для того, чтобы дифференцировать процессуальные формы, необходимо определить систему существенных в этом отношении свойств, по совокупности которых сгруппировать различные категории преступлений и дела о них на две-три группы» [235 - Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 103–104.]. К таким свойствам М. Л. Якуб относит следующие:
   1) степень общественной опасности и тяжесть меры наказания, предусмотренной за него законом;
   2) степень сложности дел данной категории в разрешении как их фактической, так и правовой стороны;
   3) общественно-политическое значение дел данной категории;
   4) значение, которое имеет преступление для интересов отдельных лиц, тех или иных ведомств, организаций, предприятий [236 - Там же. – В своей более ранней работе М. Л. Якуб выдвигал три условия для упрощения производства: 1) наказание не превышает одного года лишения свободы; 2) преступления не представляют сложности и 3) преступления не имеют особого общественно-политического значения (см.: Порядок уголовного судопроизводства следует дифференцировать // Соц. законность. 1975. № 1. С. 66–67).].
   Еще более развернутую классификацию оснований дифференциации приводит М. К. Свиридов. К процессуальным основаниям он относит:
   а) степень сложности познавательной деятельности по установлению всех обстоятельств дела;
   б) необходимость – или ее отсутствие – принудительного обеспечения надлежащего поведения обвиняемого и подозреваемого (если нет оснований опасаться отклонения поведения обвиняемого от должного, то расследование и судебное разбирательство не будут сопровождаться подключением механизма процессуального принуждения);
   в) наличие у обвиняемого и потерпевшего особых качеств (несовершеннолетие обвиняемого или его физические, психические недостатки значительно усиливают защиту; неспособность потерпевшего защищать свои права и законные интересы преобразует дела частного обвинения в дела публичного обвинения с соответствующим изменением порядка производства).
   В качестве материальных оснований дифференциации М. К. Свиридов выделяет следующие:
   а) вид и меру наказания, которые могут быть применены к подсудимому (применение более тяжкого наказания требует более сложной процедуры обсуждения вопроса о нем);
   б) особую общественную опасность обвиняемого (например, необходимость признания лица особо опасным рецидивистом исключает применение при производстве по делу протокольной формы подготовки материалов и требует предварительного расследования) [237 - Свиридов М. К. О сущности и основаниях дифференциации уголовного процесса // Актуальные вопросы государства и права в период совершенствования социалистического общества. Томск, 1987. С. 241–242.].
   Системы оснований, предлагаемые М. Л. Якубом и М. К. Свиридовым, взаимно дополняют одна другую и различаются, пожалуй, лишь по степени конкретизации. Соглашаясь в целом с основными положениями этих авторов по рассматриваемому вопросу, следует заметить, что некоторые предлагаемые ими основания дифференциации нуждаются в уточнении и более глубоком исследовании.
   1. Наказание, предусмотренное в санкции конкретной уголовно-правовой нормы, отражает степень общественной опасности преступления, за которое предусмотрено это наказание. Поэтому нет необходимости в качестве уголовно-правового основания дифференциации использовать вид и меру возможного наказания: эти признаки вторичны и зависят от степени общественной опасности преступления.
   Также нет необходимости в качестве самостоятельного уголовно-правового (материального) основания дифференциации выделять такой признак, как особая общественная опасность обвиняемого. Во многих случаях совершение преступления рецидивистом или особо опасным рецидивистом является квалифицирующим обстоятельством, т. е. повышает степень общественной опасности преступления, и на это обстоятельство прямо указано в законе. Невозможность, например, досудебной подготовки материалов в протокольной форме в этих случаях обусловливается именно повышенной общественной опасностью преступлений [238 - Например, рецидивист или особо опасный рецидивист вообще не могут совершить преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 96 УК РСФСР.]. Уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает прямой зависимости процессуальных форм производства от того, совершено ли преступление рецидивистом, особо опасным рецидивистом или лицом, до этого не совершившим преступления.
   Из изложенного следует, что единственным основанием дифференциации материального уголовно-правового характера является степень общественной опасности преступления. Рассматриваемое основание имеет важнейшее значение при дифференциации уголовного судопроизводства. Упрощенное производство не должно осуществляться по делам о преступлениях с относительно высокой степенью общественной опасности, за совершение которых может быть назначено относительно суровое наказание. Напротив, по делам о тяжких преступлениях должны применяться более сложные процессуальные формы, необходимы дополнительные гарантии от возможных ошибок. Чем серьезнее возможные последствия за совершенное преступление, тем опаснее ошибки в производстве, незаконное осуждение и наказание. С другой стороны, чем менее тяжкое преступление совершено, тем быстрее должна последовать реакция на совершенное преступление со стороны государства. Замедленная реакция государства в этих случаях, вынесение обвинительного приговора и назначение уголовного наказания за незначительное преступление спустя продолжительное время не принесут должного эффекта: цели наказания достигнуты не будут.
   Можно сформулировать следующее правило: чем менее опасное преступление совершено, тем быстрее должна последовать реакция на его совершение. И наоборот, чем более серьезное преступление совершено, тем в меньшей степени нужна спешка, тем более опасна ошибка.
   При этом, разумеется, речь идет не о том, что по делам с упрощенными формами производства устраняются гарантии достижения истины по делу. Напротив, по делам о тяжких преступлениях вводятся дополнительные гарантии.
   Руководствуясь материально-правовым основанием дифференциации – степенью общественной опасности преступления, законодатель и должен установить различные процессуальные формы по определенным категориям дел. При этом, однако, указанное основание в самом законе должно быть конкретизировано: необходимо сформулировать четкие критерии, которыми и должны руководствоваться работники правоохранительных органов при «выборе» процессуального порядка производства в каждом конкретном случае. В качестве такого критерия можно использовать и вид, и меру наказания (например, упрощенное производство применяется только в тех случаях, когда возможное наказание не превышает одного года лишения свободы), и определенные свойства субъекта, совершившего общественно опасное деяние (рецидивист, особо опасный рецидивист), и другие признаки.
   Однако более правильным представляется иной подход: в зависимости от степени общественной опасности все уголовно наказуемые деяния разбить на определенные группы и для каждой (или нескольких) предусмотреть определенный порядок производства.
   Дифференциация уголовного судопроизводства должна основываться на дифференциации уголовного законодательства, а не наоборот. И если дифференциация уголовного судопроизводства опережает дифференциацию в материальном праве, то это – свидетельство отставания в развитии последнего.
   К проблемам дифференциации уголовного судопроизводства в полной мере относится известное выражение к. Маркса о том, что «процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни» [239 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 158.].
   Действующее уголовное законодательство предусматривает трехчленную классификацию преступлений: 1) тяжкие преступления; 2) преступления, не представляющие большой общественной опасности; 3) все иные преступления, не вошедшие в две вышеназванные группы [240 - В литературе по уголовному праву указывается и на пятичленную классификацию преступлений: тяжкие, менее тяжкие, не представляющие большой общественной опасности с санкцией свыше одного года лишения свободы, малозначительные преступления и преступления, не представляющие большой общественной опасности с санкцией не свыше одного года лишения свободы (см., например: Советское уголовное право. М., 1981. С. 79).].
   При этом уголовное законодательство содержит определение только тяжкого преступления. Так, ст. 7 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

основ уголовного судопроизводства (ст. 7 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР) включает исчерпывающий перечень тяжких преступлений. Что же касается преступлений, не представляющих большой общественной опасности, о них лишь упоминается в уголовном законодательстве (ст. 43 основ уголовного законодательства, ст. 50–52 УК РСФСР). Понятия либо перечня преступлений, не представляющих большой общественной опасности, уголовное законодательство не содержит.
   В связи с этим в литературе по уголовному праву отмечается, что классификация в советском уголовном законодательстве еще не завершена. «не дано в законе развернутого понятия преступлений, не представляющих большой общественной опасности. Не выделены иные преступления, не относящиеся к группам тяжких и не представляющие большой общественной опасности. Создалась определенная коллизия в классификации преступлений между общесоюзным и республиканским законодательством» [241 - Там же.].
   Все это – проблемы науки уголовного права, а не уголовного процесса. Не имеет принципиального значения, из скольких групп будет состоять классификация преступлений в зависимости от степени их общественной опасности. Главное, чтобы уголовный закон содержал четкое понятие каждой из групп и перечень преступлений, относящихся к каждой из них. Не имеет также принципиального значения, какое наименование получит та или иная группа (например, «малозначительные преступления» или «уголовные проступки»), при том условии, что эти деяния и впредь будут считаться уголовными, а не иными правонарушениями.
   Именно подобная дифференциация уголовного законодательства и должна являться основой для дифференциации уголовного судопроизводства. При наличии в уголовном законе перечней, различающихся по степени общественной опасности преступлений, необходимо будет руководствоваться ими при решении вопросов об упрощении производства, либо его усложнении. Так, например, решая вопрос о том, по каким конкретным составам возможно упрощенное производство, достаточно будет применять процессуальные критерии дифференциации к тем из них, которые указаны в перечне малозначительных (не представляющих большой общественной опасности) преступлений.
   При таком положении не будет возникать трудностей и в правоприменительной деятельности: достаточно будет определить, к какой группе относится преступление, о котором ведется производство.
   2. Другим основанием дифференциации является степень сложности дел (М. Л. Якуб), или, по-другому, степень сложности познавательной деятельности по установлению всех обстоятельств дела (М. К. Свиридов). Более точно это основание можно было бы сформулировать как степень сложности установления фактических обстоятельств дела.
   Степень сложности установления фактических обстоятельств дела – уголовно-процессуальное основание дифференциации. Оно необходимо постольку, поскольку относительная простота или, напротив, сложность установления истины по делу не всегда связаны со степенью общественной опасности преступления. Это основание как бы «накладывается» на классифицированную уголовным законом по степени общественной опасности систему групп преступлений.
   Сама постановка вопроса об относительной простоте или сложности установления фактических обстоятельств по определенным категориям дел у некоторых процессуалистов вызывает негативное отношение. Ими утверждается, что простыми и ясными дела становятся только тогда, когда расследование по ним окончено, и преждевременное их объявление таковыми вряд ли принесет пользу правосудию [242 - См., например: Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 75.].
   Однако речь идет не о конкретных, единичных делах, а о категориях дел, сложность установления фактических обстоятельств по каждой из которых может быть различной [243 - См., например: Маршев С. А. О дифференциации форм уголовного судопроизводства // Развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 143.]. Конечно, конкретное дело может оказаться сложнее, чем другие дела данной категории. Законодательство предусматривает в этом случае необходимость применения более сложного процессуального порядка производства, чем тот, который является обычным для данной категории дел. Так, протокольное досудебное производство может быть заменено дознанием, дознание – предварительным следствием. По делам частного обвинения может проводиться предварительное расследование.
   Критерий степени сложности установления фактических обстоятельств учитывается законодателем при решении следующих вопросов: о проведении предварительного расследования в форме дознания либо предварительного следствия; о возможности проведения досудебной подготовки материалов в протокольной форме и замене ее по конкретному делу дознанием или следствием; о возможности по делу частного обвинения провести досудебное производство.
   Вряд ли необходимо в качестве самостоятельного уголовно-процессуального основания дифференциации указывать на необходимость (или ее отсутствие) принудительного обеспечения надлежащего поведения обвиняемого и подозреваемого, как это делает М. К. Свиридов. Если в конкретном производстве не применялся механизм процессуального принуждения, это еще не свидетельство дифференциации в том ее понимании, о котором говорится выше. Производство по конкретному делу всегда может оказаться более или менее сложным в сравнении с делами такой же категории. Но это не дифференциация уголовного судопроизводства. Дифференциация предполагает, что по определенным категориям дел заранее установлен в законе более или менее сложный процессуальный порядок.
   Если же речь идет о тех случаях, когда процессуальное принуждение необходимо по делу, по которому возможно досудебное протокольное производство, протокольное производство должно быть исключено. Но необходимость применения механизма уголовно-процессуального принуждения в подобных случаях свидетельствует о повышенной сложности дел в сравнении с другими делами данной категории.
   И в этих случаях основанием дифференциации служит степень сложности установления фактических обстоятельств дела. Вместе с тем реализация этого основания в правоприменительной деятельности может вызывать трудности. Поэтому в тех случаях, когда допускается переход (по мотивам сложности установления фактических обстоятельств дела) от менее сложного к более сложному виду производства, должны быть сформулированы четкие критерии, которыми и будут руководствоваться работники правоохранительных органов применительно к конкретным случаям.
   Так, например, при замене протокольного производства дознанием ввиду сложности установления фактических обстоятельств следует, в частности, руководствоваться такими критериями, как невозможность в десятидневный срок выяснить существенные обстоятельства совершения преступления, необходимость принудительного обеспечения надлежащего поведения лица, в отношении которого ведется производство, (т. е. то, что М. К. Свиридов считает уголовно-процессуальным основанием дифференциации) и др.
   3. Нуждается в уточнении и такое основание дифференциации, как наличие у обвиняемого и потерпевшего особых качеств. Дело в том, что необходимость «выбора» вида производства (упрощенного, обычного или с более сложными процессуальными формами) возникает еще до появления обвиняемого и потерпевшего [244 - Под потерпевшим понимается лицо, в отношении которого вынесено постановление о признании его потерпевшим. При возбуждении прокурором уголовного дела по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 27 УПК, потерпевшего (в уголовно-процессуальном смысле этого слова) еще нет.]: когда только имеются первичные сведения о возможном совершителе преступления. А по делам с протокольной формой досудебной подготовки материалов в досудебном производстве вообще не может быть ни обвиняемого, ни потерпевшего. Поэтому данное уголовно-процессуальное основание дифференциации следовало бы сформулировать так: наличие определенных свойств у лица, в отношении которого ведется производство, или у лица, пострадавшего от преступления.
   Указанное выше основание в действующем уголовно-процессуальном законодательстве находит наиболее четкое выражение.
   Так, по делам о преступлениях несовершеннолетних, независимо от общественной опасности преступления и степени сложности установления фактических обстоятельств дела, досудебное производство осуществляется только в форме предварительного следствия. Имеются и другие, обусловленные возрастом особенности производства по этой категории дел.
   Психические или физические недостатки, лишающие возможности осуществлять свое право на защиту, также обусловливают обязательное производство предварительного следствия (независимо от сложности и степени общественной опасности преступления) и иные особенности, предусмотренные для дел данной категории.
   Если потерпевший по делам частного и частно-публичного обвинения не может сам защищать свои права и законные интересы в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам, то это влечет преобразование указанных дел в дела публичного обвинения.
   Конечно, определенные свойства лица, совершившего общественно опасное деяние, могут иметь и уголовно-правовое значение. В данном же случае речь идет о таких свойствах, которые в той или иной степени затрудняют гражданину реализацию его прав. Дифференциация судопроизводства направлена здесь на нейтрализацию указанных негативных моментов. Поэтому применительно к рассматриваемым проблемам несовершеннолетие, физические и психические недостатки и др. Имеют уголовно-процессуальное значение, а сформулированное выше основание – наличие определенных свойств у лица, в отношении которого ведется производство, или у лица, пострадавшего от преступления, – является уголовно-процессуальным основанием дифференциации.
   4. В качестве одного из оснований дифференциации (по терминологии М. Л. Якуба – свойств) выдвигается общественно-политическое значение дел данной категории.
   В общественной значимости дела чаще всего отражается общественная опасность преступления.
   Но возможны ситуации, когда примерно тождественные по степени общественной опасности преступления приобретают различную общественную значимость либо дело о преступлении, не представляющем большой общественной опасности, приобретает большой общественный резонанс.
   Таким образом, общественная опасность деяния и общественная значимость дела о нем – понятия, не всегда совпадающие: первое – уголовно-правовое понятие, второе – уголовно-процессуальное. Отсюда следует вывод о том, что общественная значимость дела также является уголовно-процессуальным основанием дифференциации. Общественно-политическая значимость дел как основание дифференциации находит свое выражение в действующем уголовно-процессуальном законодательстве. По целому ряду составов преступлений, за совершение которых не предусмотрено значительного наказания, единственной формой досудебной подготовки материалов является, тем не менее, предварительное следствие. К их числу относятся некоторые государственные преступления: нарушение национального и расового равноправия (ст. 74 УК), уклонения от очередного призыва на действительную военную службу (ст. 80 УК), ряд хозяйственных преступлений.
   По этому же основанию (особое общественное значение) дела частного обвинения могут быть преобразованы в дела публичного обвинения. Возможны и иные ситуации, когда конкретное дело приобретает особую общественно-политическую значимость. Поэтому в уголовно-процессуальном законе следовало бы закрепить общее правило, в соответствии с которым по решению следователя, прокурора, суда могло бы быть применено производство с более сложными процессуальными формами, если дело приобрело особую общественно-политическую значимость.
   5. Имеет ли значение для дифференциации уголовного судопроизводства личный интерес? Одним из свойств, обусловливающих дифференциацию, М. Л. Якуб называет «значение, которое имеет преступление для интересов отдельных лиц, тех или иных ведомств, организаций и предприятий».
   Что касается интересов ведомств, учреждений и предприятий, то трудно себе представить, каким образом их интересы могут влиять на выбор того или иного по сложности вида уголовного судопроизводства и какими критериями при этом следовало бы руководствоваться.
   Иное отношение должно быть к интересам частных лиц, в первую очередь заинтересованных в ходе и исходе производства по конкретному уголовному делу. Данная проблема связана с проблемой более высокого порядка: о соотношении частного и публичного начал в уголовном производстве. Традиционно принято считать приоритетным в советском уголовном судопроизводстве публичное начало в сравнении с интересами отдельных лиц.
   Вместе с тем уголовно-процессуальное законодательство вовсе не исключает влияния личного интереса на ход и исход уголовного дела. Так, не подлежит прекращению дело по нереабилитирующим основаниям, если против этого возражает обвиняемый; без жалобы потерпевшего не может быть возбуждено дело частного или частно-публичного обвинения. В наибольшей степени интересы обвиняемого и потерпевшего учитываются по делам частного обвинения.
   По мере дальнейшей демократизации нашего общества уголовное судопроизводство еще в большей степени будет учитывать личные интересы, прежде всего, основных участников процесса – обвиняемого и потерпевшего. В рамках проблемы дифференциации это будет означать, что интересы лица, в отношении которого ведется судопроизводство, и интересы пострадавшего от преступления будут признаны одним из уголовно-процессуальных оснований дифференциации.
   В частности, по делам с протокольной формой подготовки материалов как лицо, в отношении которого ведется производство, так и пострадавший от преступления не имеют той совокупности прав, которыми наделены соответствующие участники в производствах с более сложными процессуальными формами, что затрудняет для них возможность защитить свои материальные (в широком смысле) интересы. Поэтому было бы логичным предусмотреть в уголовно-процессуальном законе правило о том, что протокольное досудебное производство по требованию лица, в отношении которого оно ведется, или по требованию пострадавшего от преступления должно быть заменено на обычное производство. По делам частного обвинения пострадавший от преступления нередко выполняет не свойственную для частного лица в советском уголовном судопроизводстве функцию досудебной подготовки материалов, не обладая для этого никакими полномочиями. Конечно, он может обратиться к прокурору. Однако прокурор откажет в возбуждении уголовного дела и в производстве предварительного расследования, если не будет оснований, предусмотренных ч. 3 ст. 27 УПК. В связи с этим можно внести предложение: предусмотреть в уголовно-процессуальном законе право потерпевшего обратиться к прокурору с ходатайством о проведении предварительного расследования. В этом случае прокурор при наличии оснований возбуждал бы уголовное дело и направлял его для производства дознания или предварительного следствия.
   Таким образом, основаниями дифференциации советского уголовного судопроизводства являются:
   – уголовно-правовое (степень общественной опасности преступления);
   – уголовно-процессуальные (степень сложности установления фактических обстоятельств дела; наличие определенных свойств у лица, в отношении которого ведется производство, или у лица, пострадавшего от преступления; общественная значимость дел; интересы лица, в отношении которого ведется производство, или лица, пострадавшего от преступления).
   Рассмотренные основания дифференциации используются не только для разграничения основных производств по степени сложности процессуальных норм в целом, но (на основе конкретизации этих оснований) и при необходимости замены в конкретных случаях одного вида производства на другой. При этом должна допускаться замена только менее сложного производства на более сложное, но не наоборот.
//-- Углубление дифференциации основных производств --//
   Действующую систему основных производств представим в виде схемы на рис. 6.

   Рис. 6.

   Проблемы углубления дифференциации основных производств можно рассмотреть, во-первых, применительно к стадиям или этапам уголовного судопроизводства, и, во-вторых, применительно к видам основных производств. Конечно, деление это весьма условно, поскольку особенности отдельных видов основных производств проявляются в конкретных стадиях уголовного судопроизводства. Поэтому оно используется лишь для удобства изложения материала.
   Досудебное производство по ныне действующему уголовно-процессуальному законодательству осуществляется в форме досудебного протокольного производства, дознания и предварительного следствия. При этом различия в процессуальном режиме дознания и предварительного следствия сводятся к следующим моментам: 1) при производстве дознания не участвует защитник; 2) потерпевшему, гражданскому ответчику, гражданскому истцу и их представителям не предъявляются для ознакомления материалы дела; 3) обжалование вышестоящему прокурору не приостанавливает исполнение любых указаний прокурора, осуществляющего надзор.
   В литературе давно уже оспаривается правомерность ограничения прав некоторых участников при производстве расследования в форме дознания. Многие авторы обосновывали необходимость упразднения дознания как самостоятельной формы предварительного расследования [245 - См., например: Мурашев С. В., Бородин С. П. О путях совершенствования предварительного следствия // Советская милиция. 1969. № 10. С. 5; Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 70; Ларин А. М. К прогнозу развития советского уголовного процесса // Совершенствование законодательства о суде и правосудии. М., 1985. С. 31.]. Аргументом в поддержку этого предложения служит и тот факт, что в настоящее время фактически произошло «сращивание» следственного аппарата МВД с аппаратом дознания. В этих условиях разница между дознанием по делам, по которым предварительное следствие необязательно, и предварительным следствием (осуществляемым в основном следователями МВД) несущественна не только по процессуальному режиму, но и по фактическому положению дел. При таком положении действительно нецелесообразно сохранять дознание как самостоятельную форму предварительного расследования. Если же будут реализованы давние предложения об удалении следственного аппарата из системы МВД, то создадутся иные условия. Тогда наряду с протокольным досудебным производством, с одной стороны, и предварительным следствием – с другой, возможно будет сохранить дознание как самостоятельную форму досудебного производства. Оно, как и сейчас, осуществлялось бы в сокращенные сроки по делам о преступлениях, не представляющих значительной общественной опасности и не отличающихся особой сложностью установления фактических обстоятельств. При этом имеющиеся сейчас ограничения прав участников производства (в сравнении с предварительным следствием) следовало бы устранить.
   Однако в этом случае наличие двух форм предварительного расследования не являлось бы следствием дифференциации, поскольку процессуальные режимы дознания и следствия не имели бы существенных различий.
   Важным основанием дифференциации досудебного производства, несомненно, является уголовно-правовое основание – степень общественной опасности преступлений. Находят свое выражение в досудебном производстве и уголовно-процессуальные основания дифференциации.
   Так, по делам несовершеннолетних и лиц, страдающих психическими или физическими недостатками, единственной формой досудебного производства и впредь должно оставаться предварительное следствие с предусмотренными дополнительными особенностями.
   Необходимо сохранить и ныне действующее правило о том, что в конкретном случае, исходя из процессуальных критериев, возможно более сложное производство, чем то, которое предусмотрено для данной категории преступлений, но ни в коем случае невозможно менее сложное производство.
   Законодатель в настоящее время нашел оптимальный вариант, предусмотрев досудебную подготовку материалов в двух формах: протокольное производство и предварительное расследование. И вряд ли есть необходимость в разработке и закреплении иных форм досудебного производства. В этом смысле в углублении дифференциации досудебного производства необходимости нет. Однако это не означает, что не нуждаются в совершенствовании указанные выше формы досудебной подготовки материалов, особенно протокольное досудебное производство. Но эти проблемы – предмет самостоятельного исследования. На некоторых из них остановимся в следующей главе.
   Особенности судопроизводства в судебных стадиях менее существенны, чем в стадиях досудебных.
   В стадии предания суду, или, точнее, в стадии судебного подготовительного производства, эти особенности заключаются в следующем.
   1. По делам частного обвинения и по делам с протокольной формой досудебной подготовки материалов в этой стадии осуществляются: а) возбуждение уголовного дела; б) предание суду; в) подготовительные действия к рассмотрению дела в судебном заседании (в то время, как по другим поступавшим в суд делам вопросы, указанные в п. «а», не разрешаются, поскольку уже решены в досудебном производстве).
   2. По делам о преступлениях несовершеннолетних и о преступлениях, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, предание суду осуществляется в распорядительном заседании суда коллегиально, в то время как по другим категориям дел – единолично народным судьей или членом соответствующего суда.
   В стадии судебного разбирательства особенности производства также менее значительны в сравнении с производством досудебным, например по делам о преступлениях несовершеннолетних:
   а) обязательность участия защитника и необязательность для суда отказа от него;
   б) участие в судебном заседании законных представителей несовершеннолетнего подсудимого;
   в) участие в судебном разбирательстве представителей предприятий, учреждений и организаций;
   г) возможность удаления подсудимого из зала судебного заседания на время исследования обстоятельств, могущих отрицательно повлиять на несовершеннолетнего;
   д) обязанность суда дополнительно обсудить вопросы о возможности отсрочки исполнения приговора и о необходимости назначения общественного воспитателя в случаях условного осуждения, применения меры наказания, не связанной с лишением свободы или отсрочки исполнения приговора;
   е) возможность превращения уголовного дела с применением к несовершеннолетнему одной из мер воспитательного характера.
   По другим категориям дел особенностей [246 - Кроме обязательного участия защитника (ст. 49 УПК) и необязательности для суда отказа от защитника (ст. 50 УПК).] в стадии судебного разбирательства действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает.
   Между тем в уголовно-процессуальной литературе значительное распространение получило мнение о необходимости дифференциации и судебного разбирательства уголовных дел. При этом одна группа авторов (М. С. Строгович, П. С. Элькинд и др.), отрицая дифференциацию уголовного судопроизводства, допускала, вместе с тем, возможность более сложной процедуры по определенным категориям дел. Другие авторы (П. Ф. Пашкевич и др.) подходили к проблемам дифференциации также односторонне – только в плане упрощения. Более предпочтительной является иная позиция: по одним категориям дел возможно упрощение судебного разбирательства, а по другим – его усложнение.
   Для дифференциации судебного производства по уголовным делам имеются те же предпосылки, что и для дифференциации досудебного производства. Чем более общественно опасно преступление, дело о котором рассматривается в суде, тем в меньшей степени нужна быстрота, в большей степени опасны ошибки, а значит, необходимы дополнительные гарантии. Напротив, по делам, не представляющим большой общественной опасности и не являющимся сложными по установлению фактических обстоятельств, возможно упрощенное производство.
   Одним из первых шагов в этом направлении явилось бы изменение состава судебной коллегии, рассматривающей дела по первой инстанции. Дела о наиболее тяжких преступлениях, за совершение которых предусмотрена смертная казнь, следовало бы рассматривать по первой инстанции коллегией в составе двух профессиональных судей и трех народных заседателей [247 - Предложение об увеличении числа народных заседателей до 4–6 человек и более и профессиональных судей до 2–3 человек по делам о преступлениях, за которые могут быть назначены длительные сроки лишения свободы или смертная казнь, поддерживают многие советские процессуалисты, а также руководящие работники правоохранительных органов (см., например: Добровольская Т. Н. Расширять участие народных заседателей в рассмотрении уголовных дел краевыми (областными) судами // Сов. юстиция. 1957. № 1. С. 21–22; Анашкин Г.3. Некоторые вопросы кодификации уголовно-процессуального законодательства РСФСР // Там же. № 2. С. 34–38; Якуб М. Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. М., 1960. С. 100; Он же. Развитие законодательства о судопроизводстве // Сов. юстиция. 1961. № 22. С. 16; Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 127 и др.).].
   По этим делам необходимо не только увеличение числа судей, имеющих жизненный опыт (народных заседателей), но и судей, имеющих высокую профессиональную квалификацию, поскольку именно при рассмотрении этих дел чаще возникают сложности не только в установлении фактических обстоятельств, но и в правильной их юридической оценке. Именно по такому пути идет уголовно-процессуальное законодательство большинства европейских социалистических государств [248 - См.: Уголовный процесс в европейских социалистических государствах. М., 1978. С. 43–45.].
   Значительное увеличение числа народных заседателей вряд ли имеет смысл. Реализация этого предложения, по сути, означала бы введение в советский уголовный процесс суда присяжных. Предложение о разделении функций судьи и народных заседателей (народные заседатели решали бы вопрос о виновности, а профессиональные судьи – вопросы о наказании) высказано многими авторами [249 - См., например: Рахунов Р. Д. Некоторые вопросы уголовного судопроизводства // Известия. 1957. 27 марта; Он же. Суд и народные заседатели // Лит. Газета. 1967. № 15; Бурлацкий Ф. Вопросы государства и права в проекте Программы КПСС // Коммунист. 1961. № 13. С. 47; Кан Н. П. Некоторые пути совершенствования уголовного судопроизводства // Сов. государство и право. 1963. № 12. С. 105; Нажимов В. П. О дальнейшем развитии советского уголовного процесса // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. Калининград, 1984. Вып. 12. С. 8–10.].
   Против реализации этого предложения можно привести следующие аргументы.
   При решении вопроса о виновности кроме жизненного опыта необходимы и юридические знания: признание виновным или невиновным только на основе жизненного опыта, убеждения, обыденного правосознания, но вопреки требованиям закона – противоречило бы Конституции СССР и сложившимся в юридической науке фундаментальным теоретическим концепциям, пересматривать которые вряд ли имеет смысл. Поэтому при решении вопроса о виновности необходима помощь юриста-профессионала – профессионального судьи. С другой стороны, при решении вопроса о наказании (возможно, даже в большей степени, чем при решении вопроса о виновности) необходимы те качества, которые есть у народных заседателей и которые могут отсутствовать в силу профессиональной деформации у профессиональных судей [250 - Как это отмечается в литературе, степень активности народных заседателей выше при решении вопроса о наказании, чем при решении всех других вопросов (см.: Грошевой Ю. М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков, 1975. С. 59–60; Радутная Н. В. Народный заседатель. М., 1973. С. 22–23).]. Как писал И. Д. Перлов, разделение полномочий судей привело бы к утрате главного преимущества единой судебной коллегии – органического сочетания юридической зрелости профессиональных судей и жизненного опыта народных заседателей [251 - Перлов И. Д. За и против // Лит. газета. 1967. 19 июня. – Спустя более чем двадцать лет в этой же газете была опубликована беседа с председателем Верховного Суда СССР В. И. Теребиловым, который по данному вопросу выразил такое же мнение (см.: Чего мы ждем от судебной реформы // Лит. газета. 1988. 27 апр.).].
   Аналогичные суждения имеются во многих работах советских процессуалистов [252 - См.: Радутная Н. В. Народный заседатель. М., 1973. С. 22–23; Карев Д. С. Законодательство об устройстве суда в СССР и союзных республиках // Сов. государство и право. 1957. № 5. С. 69. Перлов И., Миньковский Г., Рагинский М. Обсуждаем вопросы судопроизводства // Известия. 1957. 19 марта; Арсеньев В. Научно-методическая конференция в Верховном суде СССР // Соц. законность. 1966. № 9. С. 16; Каминская В. И. Еще раз о непрофессиональных судьях // Сов. юстиция. 1965. № 9. С. 22–23; Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 127–128; Алексеев Н. С., Даев В. Г., Лукашевич В.3. Правосудие в СССР // 70 лет Советского государства и права. М., 1987. С. 540–557, 572–593; Понеделков М. И. Участие народных заседателей в рассмотрении уголовных дел. М., 1978. С. 7–10.].
   Итак, по делам об особо опасных преступлениях, за которые в качестве наказания может быть назначена смертная казнь, состав судебной коллегии в суде первой инстанции должен быть увеличен до двух профессиональных судей и трех народных заседателей. По этим же делам должно быть обязательным участие защитника и прокурора как в стадии предания суду (подготовительного досудебного производства), так и в стадии судебного разбирательства.
   С другой стороны, по делам о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности, следовало бы предусмотреть возможность единоличного судебного разбирательства. При этом речь идет не о возрождении так называемых дежурных камер народного суда, в которых дело разрешалось судьей единолично судебным приказом без его рассмотрения в судебном заседании [253 - Подробнее см.: Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 118–119; Лиеде А. А. Производство по делам о хулиганстве // Вопросы уголовного права и процесса. Рига, 1969. С. 146–147. – критикуя подобный порядок разрешения уголовных дел, многие авторы ограничиваются следующим аргументом: восстановление дежурных камер суда по соответствующим категориям уголовных дел будет безусловным шагом назад по сравнению с демократическими завоеваниями социалистического правосудия, возвратом к прошлому, отжившему, не оправдавшему себя на практике (см.: Шайкин Б. Отклики читателей // Соц. законность. 1975. № 2. С. 64; Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 81 и др.). Однако на это можно было бы возразить следующее. Во-первых, один и тот же правовой институт, не оправдавший себя в одних условиях, может оказаться приемлемым в других, изменившихся условиях. Во-вторых, факт отмены института дежурных камер сам по себе не может служить доказательством ненужности этого института в тех условиях, когда он действовал. Определенные верные выводы можно сделать только на основе серьезного исторического анализа. Между тем в процессуальной литературе того времени имеются положительные оценки института упрощенного судебного производства (см.: Арсеньев Б. Процессуальные особенности рассмотрения дел о прогулах и самовольном уходе с работы // Сов. юстиция. 1940. № 1–3). В-третьих, кроме института дежурных камер советское уголовно-процессуальное законодательство предусматривало и иные формы судебного сокращенного производства (см. Цит. работу Б. Арсеньева).]. На данном этапе наши предложения сводятся к тому, чтобы разрешение определенных уголовных дел осуществлялось единолично судьей, но на основе их рассмотрения в судебном заседании с участием обвиняемого, потерпевшего, защитника, прокурора, с вызовом и допросом свидетелей, исследованием других доказательств. В дальнейшем порядок судебного разбирательства по этим делам можно было бы в определенных разумных пределах упростить на основе сложившейся к тому моменту судебной практики. Противников единоличного рассмотрения каких бы то ни было уголовных дел [254 - См., например: Добровольская Т. Н., Элькинд П. С. Уголовно-процессуальная форма, процессуальные нормы и производства // Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С. 267; Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 68–85; Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 118–121; Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 206.] значительно больше, чем сторонников этой идеи [255 - См.: Теребилов В. И. Правосудие и время // Известия. 1986. 25 окт. – Этот вопрос рассматривался на Всесоюзном совещании руководящих работников судов и органов юстиции 21 декабря 1987 г. (см.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1988. № 1. С. 4).].
   Аргументом против единоличного рассмотрения уголовных дел служит то обстоятельство, что Конституция СССР предусматривает осуществление во всех судах коллегиального рассмотрения уголовных и гражданских дел. Однако это формальный аргумент. В условиях перестройки будут нуждаться в пересмотре многие положения Конституции СССР, в том числе и такие, без которых невозможна радикальная судебная реформа [256 - Так, В. М. Савицкий, наряду с другими предложениями, считает необходимым, чтобы народные судьи и члены вышестоящих судов избирались Верховным Советом союзной республики или назначались Президиумом Верховного Совета союзной республики (см.: Савицкий В. М. Престиж суда // XXVII съезд КПСС и укрепление законности и правопорядка. М., 1987. 173 С.; Он же. А судьи кто? // Правда. 1987. 19 мая). Принятию последнего предложения также предшествовало бы изменение конституционной нормы, декларирующей образование всех судов на началах выборности судей и народных заседателей.]. Это не означает, что принцип коллегиальности вообще утратит силу. Он будет действовать по другим категориям дел, а в кассационной и надзорной инстанции – в том числе и по тем делам, которые в суде первой инстанции рассматривались бы единолично народным судьей.
   Речь идет не об изъятии принципа коллегиальности из уголовного судопроизводства вообще, а об определенных исключениях из него, равно как имеют место и установленные законом исключения из других принципов уголовного судопроизводства, например принципа гласности.
   Более серьезным возражением против возможности рассмотрения единолично народным судьей несложных дел о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности, может служить опасение, что вследствие этого возрастет возможность судебных ошибок. Однако этого не следует опасаться, поскольку единоличное рассмотрение будет допускаться исключительно по делам, не отличающимся сложностью установления фактических обстоятельств по преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, за которые не может быть назначено сколько-нибудь суровое наказание. Кроме того, участие народных заседателей – не панацея от судебных ошибок. Судебная практика последнего десятилетия свидетельствует о том, что судебные ошибки имели место, хотя и народные заседатели участвовали по всем уголовным делам. Встречались даже отдельные случаи вынесения необоснованных приговоров с применением исключительной меры наказания [257 - См.: Аракчеев Ю. Пирамида // Знамя. 1987. № 8–9.].
   С другой стороны, качество рассмотрения уголовных дел напрямую связано с профессиональным уровнем судей. Так, Е. Смоленцев обнаруживает пропорциональную зависимость числа судебных ошибок от образовательного уровня судей [258 - Мера ответственности // Известия. 1986. 14 марта.].
   В настоящее время уровень профессиональной подготовки, морально-политический и нравственный уровень народных судей [259 - Такой вывод, конечно, не означает, что все здесь благополучно. Разумеется, и уровень профессиональной подготовки судей должен быть выше, и еще большие в условиях перестройки политические и моральные требования будут предъявляться к судебным кадрам. Так, в передовой статье журнала «Советская юстиция» отмечалось, что важнейшим условием перестройки деятельности судов является обеспечение высокого качественного уровня судебных кадров: «суды должны быть укомплектованы профессионально подготовленными, политически зрелыми, морально устойчивыми специалистами, способными и достойными защищать интересы государства, решать судьбы людей» (Сов. юстиция. 1987. № 10. С. 4).] позволяют «доверить» им единоличное рассмотрение определенной категории уголовных дел.
   Что же касается судебных ошибок, незаконных осуждений, равно как и незаконных оправданий, никакие самые сложные процессуальные формы не могут сами по себе гарантировать невозможность появления подобных фактов. Чтобы их не было вовсе или, во всяком случае, было значительно меньше, необходимы в первую очередь социально-политические гарантии. Такой гарантией является всесторонняя демократизация в условиях перестройки и на основе гласности нашего социалистического общества.
   Важно отметить и такую гарантию осуществления правосудия по уголовным делам, как реальная независимость судей. «Партия в своих недавних решениях еще и еще раз подчеркивает необходимость строжайшего соблюдения принципа независимости судей и подчинения их только закону. Она на практике укрепляет эти начала, поддерживает активность и принципиальность каждого судьи», – отмечалось в докладе А. И. Лукьянова на Всесоюзном совещании руководящих работников судов и органов юстиции [260 - Актуальные задачи судов на современном этапе перестройки // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1988. № 1. С. 8. – Попытки вмешательства в деятельность судов имели место уже в первые годы Советской власти. В связи с этим в письме в Политбюро ЦК РКП(б) 18 марта 1922 г. В. И. Ленин писал: «Подтвердить всем губкомам, что за малейшую попытку “влиять” на суды в смысле “смягчения” ответственности коммунистов ЦК будет исключать из партии» (Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 53). На заседании Политбюро ЦК КПСС, состоявшемся 2 октября 1986 г., вновь было указано «на недопустимость любых попыток вмешательства с чьей бы то ни было стороны в расследование и судебное разбирательство конкретных дел» (Известия. 1986. 4 окт.). В настоящее время проблеме независимости судей и ее гарантиям уделяется большое внимание (см. цитировавшиеся выступления и работы В. И. Теребилова, Е. Смоленцева, В. М. Савицкого).].
   Повышение профессионального уровня, политических и нравственных качеств народных судей, их реальная независимость, с одной стороны, общественный контроль и гласность в их деятельности, с другой стороны, служат дополнительными гарантиями от возможных негативных последствий единоличного рассмотрения уголовных дел в установленных законом случаях.
   Введение упрощенного судебного производства (единоличного рассмотрения уголовных дел) по делам с протокольной формой досудебной подготовки материалов явилось бы логическим завершением дифференцированного производства по делам о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности. При этом следует еще раз подчеркнуть, что важнейшим основанием отнесения определенных составов преступлений к категории дел, по которым производство осуществляется в упрощенной форме, должно являться уголовно-правовое основание – степень общественной опасности преступления. Упрощенное производство может применяться только по делам о преступлениях, которые уголовным материальным законом отнесены к группе наименее опасных. К находящимся в этой группе составам преступлений затем должны быть применены уголовно-процессуальные критерии (основания дифференциации). С учетом этих уголовно-процессуальных оснований применительно к упрощенному судебному производству следует сформулировать следующие правила:
   1. Упрощенное судебное производство может применяться по усмотрению народного судьи по делам о любых преступлениях, по которым предусмотрено упрощенное производство, независимо от того, производилось ли досудебное производство в упрощенном или обычном порядке.
   2. Если народный судья сочтет, что данное конкретное уголовное дело является сложным по установлению фактических обстоятельств либо приобрело большую общественную значимость, упрощенное судебное производство может быть заменено более сложным, независимо от того, осуществлялось ли досудебное производство в упрощенной или обычной форме.
   3. Упрощенное судебное производство не должно применяться по делам несовершеннолетних, лиц, страдающих физическими и психическими недостатками, лишающими их возможности осуществлять свое право на защиту.
   4. Упрощенное судебное производство не должно применяться в тех случаях, когда против этого возражают подсудимый или потерпевший, либо государственный обвинитель считает необходимым провести судебное разбирательство с участием в рассмотрении дела народных заседателей.
   Возможность единоличного судебного разбирательства дел народным судьей можно было бы предусмотреть и по делам частного обвинения. Преступления, дела о которых относятся к делам частного обвинения, не представляют большой общественной опасности, не отличаются сложностью установления фактических обстоятельств. Одной из задач суда по этим делам является примирение сторон, устранение возникшего конфликта. Разумеется, указанные выше правила распространялись бы тогда и на эти дела.
   Принятие рассмотренных предложений привело бы к действительной дифференциации производства в суде первой инстанции, основанной на дифференциации уголовного материального права. Причем эта модель дифференцированного судебного производства не является чем-то новым. Уголовно-процессуальное законодательство практически всех европейских социалистических государств предусматривает дифференцированный в зависимости от степени общественной опасности преступления порядок как досудебного, так и судебного производства. Предложения, высказанные здесь, нельзя считать радикальными, если сравнивать их с теми положениями, которые уже закреплены в уголовно-процессуальном законодательстве стран Восточной Европы [261 - См.: Надь Л. Новый венгерский уголовно-процессуальный кодекс // Сов. государство и право. 1974. № 10. С. 96; Мотовиловкер Я. О. Особые производства в уголовном процессе ПНР // Соц. законность. 1975. № 7. С. 80–81; Даскалова Светла. Новый уголовно-процессуальный кодекс народной республики Болгарии // Соц. законность. 1975. № 7; Баги Д. Особенности нового УПК Венгрии // Соц. законность. 1976. № 3; Лубенский А. И. Единоличное рассмотрение уголовных дел судьями по законодательству социалистических государств // Законодательство зарубежных стран: обзорная информация ВНИИ советского законодательства. М., 1977. Вып. 143. С. 15; Уголовный процесс в европейских социалистических государствах. М., 1978; Басков В. И. Уголовное и уголовно-процессуальное законодательство НРБ в 1972–1982 гг. // Правоведение. 1975. № 6.].
   В литературе отмечается, что установленный в этих странах дифференцированный порядок судопроизводства по уголовным делам оправдывает себя [262 - См., например, указанные выше работы Я. О. Мотовиловкера, Д. Баги, В. И. Баскова.]. Это обстоятельство также не может не служить аргументом в пользу углубления дифференциации и советского уголовного судопроизводства.
   Выше были рассмотрены проблемы углубления дифференциации судопроизводства применительно к стадиям уголовного процесса, главным образом к стадии судебного разбирательства. Теперь эту же проблему рассмотрим в иной плоскости – применительно к отдельным видам основных производств.
   Что касается упрощенных производств, проблемы углубления их дифференциации, как представляется, в достаточно полной мере были уже рассмотрены выше. Остановлюсь поэтому на некоторых вопросах производств с более сложными процессуальными формами.
   Действующим уголовно-процессуальным законодательством предусмотрены особенности производства: а) по делам несовершеннолетних; б) по делам немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.
   Несмотря на различия этих категорий дел между собой, их объединяет следующее обстоятельство: по этим категориям дел имеет место определенное усложнение производства, предусматриваются дополнительные гарантии. Дополнительные гарантии по этим делам необходимы в связи с тем, что во всех указанных случаях лица, в отношении которых ведется производство, не могут вообще либо могут, но не в полной мере, сами осуществлять свое право на защиту.
   К числу общих особенностей производства по этим категориям дел относятся:
   1) обязанность предварительного следствия;
   2) обязательность участия защитника и необязательность для следователя, прокурора и суда отказа от него;
   3) участие защитника с момента предъявления обвинения. Имеются и другие особенности производства по этим категориям дел, связанные со спецификой каждой из них.
   В плане совершенствования уголовно-процессуального законодательства, применительно к рассматриваемым категориям дел, можно предложить:
   1) предусмотреть особенности производства по этим категориям дел в одном разделе УПК (в гл. 1 этого раздела должны быть урегулированы вопросы, общие для всех рассматриваемых производств, в последующих главах – специфические особенности производства по делам несовершеннолетних и по делам лиц, страдающих физическими или психическими недостатками);
   2) кроме уже имеющихся общих положений предусмотреть участие законного представителя [263 - При этом потребуется уточнить понятие законного представителя, поскольку у лиц, страдающих физическими или психическими недостатками, лишающими их возможности осуществлять свое право на защиту, в качестве таковых могли бы выступать и другие близкие родственники, например дети. Необходимость участия в деле, наряду с защитником, близких родственников в этих случаях обусловливается теми же причинами (даже в большей степени), что и необходимость участия законных представителей по делам несовершеннолетних.] как на предварительном следствии, так и в суде, по всем указанным выше категориям дел; коллегиальное решение вопроса о предании суду или назначении дела (по применению мер медицинского характера) к рассмотрению в судебном заседании; установление правила о невозможности по этим делам как досудебного, так и судебного упрощенного производства.
   Таким образом, если проанализировать все высказанные в этом параграфе предложения, можно сделать вывод о том, что углубление дифференциации уголовного процесса связано не только и не столько с упрощением судопроизводства, но также и с введением существенных дополнительных гарантий по целому ряду категорий уголовных дел.
   Кроме того, добавляется еще одно производство с более сложными процессуальными формами: производство по делам о преступлениях, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.
   Итак, с учетом всех предложений можно представить следующую систему основных производств, включая главные особенности по каждому из них:
   I. Обычные производства.
   II. Упрощенные производства.
   1. Производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов:
   – досудебное производство в протокольной форме;
   – возбуждение уголовного дела, предание суду и подготовительные действия в стадии подготовительного судебного производства;
   – единоличное рассмотрение дела народным судьей по первой инстанции.
   2. Производство по делам частного обвинения:
   – необязательность досудебного производства;
   – возбуждение уголовного дела, предание суду и подготовительные действия в стадии подготовительного судебного производства;
   – единоличное рассмотрение дела народным судьей по первой инстанции.
   III. Производства с более сложными процессуальными формами.
   1. Производство по делам о преступлениях, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь:
   – обязательность предварительного следствия;
   – обязательность участия защитника, как на предварительном следствии, так и в суде, и необязательность для следователя, прокурора, суда отказа обвиняемого от защитника;
   – коллегиальное решение вопроса о предании суду;
   – рассмотрение дела по первой инстанции в составе двух профессиональных судей и трех народных заседателей;
   – обязательный пересмотр дела в вышестоящем суде в отношении лица, которому в качестве меры наказания назначена смертная казнь.
   2. Производство по делам несовершеннолетних:
   – те же особенности, за исключением более раннего момента допуска защитника, чем это предусмотрено действующим законодательством.
   3. Производство по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту:
   – обязательность предварительного следствия;
   – обязательность участия защитника, как на предварительном следствии, так и в суде, и необязательность для следователя, прокурора, суда отказа лица, в отношении которого ведется судопроизводство, от защитника;
   – участие защитника с момента установления факта физического или психического заболевания, лишающего лицо, в отношении которого ведется производство, возможности самому осуществлять свое право на защиту;
   – участие законного представителя, как на предварительном следствии, так и в суде;
   – коллегиальное решение вопроса о предании суду или назначении дела к рассмотрению в судебном заседании.
   Схематично предлагаемая система основных производств представлена на рис. 7.

   Рис. 7.

   При классификации основных производств используются рассмотренные ранее основания дифференциации. Эти же основания предопределяют возможность и необходимость перехода в установленных случаях от одного подвида основного производства к другому. При этом должны действовать следующие правила:
   1. Возможен переход только от производства с менее сложными процессуальными формами к производству с более сложными процессуальными формами. Обратный же переход допускаться не должен.
   2. Упрощенное досудебное производство возможно только в том случае, если против этого не поступило возражений лица, в отношении которого производство ведется, и лица, пострадавшего от совершения преступления.
   3. Упрощенное производство может быть заменено производством с более сложными процессуальными формами как по инициативе должностных лиц и органов, в ведении которых находятся материалы производства, так и по инициативе лица, в отношении которого ведется производство, и лица, пострадавшего от совершения преступления.
   Каждое из основных производств может быть предметом специального исследования. Представляется, что в наибольшей степени в этом нуждается производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов – относительно новый институт в советском уголовном процессе, применение которого на практике породило немало проблем. Их рассмотрению и будет посвящен следующий параграф.

§ 2. Производство по делам с протокольной формой досудебной подготовки материалов

//-- Правовая природа производства с досудебной подготовкой материалов в протокольной форме --//
   В последние годы протокольному производству в уголовно-процессуальной литературе уделяется значительное внимание. В опубликованных работах главным образом исследуются вопросы правоприменительной деятельности. И это естественно. Широкое внедрение в практику относительно нового уголовно-процессуального производства требует столь же широкой научно-исследовательской работы, направленной на выявление недостатков деятельности правоприменительных органов, а также возникающих в процессе этой деятельности трудностей, обусловленных недостатками и пробелами уголовно-процессуального законодательства.
   С другой стороны, на вопросы, возникающие в практике досудебной подготовки материалов в протокольной форме, могут быть даны обоснованные ответы только на основе научно разработанной теоретической концепции протокольного производства.
   Является ли значительное расширение возможности применения протокольного производства закономерным явлением в развитии советского уголовно-процессуального права, выражающим тенденции его развития, либо это временное явление, вызванное сиюминутными потребностями практики?
   Ответы на поставленные вопросы могут быть получены на основе и с учетом положений, сформулированных в предыдущих главах данной работы. Приведем некоторые из них:
   1. Уголовное судопроизводство представляет собой единую систему. Единство уголовного судопроизводства выражается в единстве его целей и общих задач, единстве основных принципов и основных гарантий.
   2. С другой стороны, уголовное судопроизводство как единая система включает в себя различные виды (основное, дополнительное, особое) и подвиды производств, что свидетельствует о дифференциации советского уголовного процесса.
   3. Дифференциация проявляется как в усложнении, так и в упрощении процессуальных форм по определенным категориям дел.
   Применительно к производству по делам с протокольной формой досудебной подготовки следует подчеркнуть, что рассматриваемое производство – составная часть единого уголовного процесса. К этому производству в полной мере относятся сформулированные в ст. 2 основ уголовного судопроизводства задачи. Как и всякое другое основное производство, производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов направлено на установление, конкретизацию и закрепление уголовно-правового отношения.
   Распространяются на это производство и принципы уголовного судопроизводства, и процессуальные гарантии [264 - Конечно, имеет место специфика реализации системы принципов и гарантий в данном производстве, равно как и в других производствах.].
   Анализ действующего уголовно-процессуального законодательства позволяет сделать вывод, что особенности производства с протокольной формой досудебной подготовки материалов сконцентрированы в досудебной его части. Здесь имеет место упрощенное, протокольное производство. Стадии возбуждения уголовного дела и предания суду в определенной части объединяются [265 - В этом проявляется схожесть исследуемого производства с производством по делам частного обвинения.]. Что же касается стадии судебного разбирательства и последующих стадий, здесь никаких особенностей действующее законодательство не предусматривает [266 - Но если бы они даже и были, и в этом случае (по указанным выше обоснованиям) неправильно было бы рассматривать данное производство как особое.].
   Не случайно поэтому в литературе природа производства с протокольной формой досудебной подготовки материалов определяется обычно только на основе анализа его досудебной части. Такой подход в целом обоснован: ведь именно здесь, в досудебной части, и имеют место те особенности, которые существенно отличают производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов от других производств. Но вместе с тем при определении правовой природы досудебной части производства с протокольной формой досудебной подготовки материалов необходимо исходить из концепции целостности и законченности этого производства как одного из элементов в системе единого уголовного процесса.
   Так какова же природа досудебного производства в протокольной форме? И вообще, является ли деятельность по досудебной подготовке материалов в протокольной форме уголовно-процессуальной или она регулируется нормами административно-процессуального права, является административно-процессуальной? Так, А. Чуркин, анализируя протокольное производство по делам о мелком хищении, считает, что нормы, его регулирующие, наиболее близки нормам административного законодательства [267 - См.: Чуркин А. Протокольная форма досудебной подготовки материалов по делам о мелких хищениях // Советская юстиция. 1987. № 4. С. 26.].
   Противоречивой является позиция С. Мельника и Л. Захожего. С одной стороны, эти авторы считают, что деятельность по досудебной подготовке материалов в протокольной форме не относится к уголовно-процессуальной в общепринятом ее понимании. Аргументируется это положение следующими обстоятельствами: 1) хотя деятельность по досудебной подготовке материалов в протокольной форме и направлена на выяснение обстоятельств совершенного преступления и личности правонарушителя, но проводится до возбуждения уголовного дела, т. е. без производства следственных действий; 2) из этой деятельности исключены задержание как мера уголовно-процессуального принуждения и избрание меры пресечения; 3) хотя эта деятельность и осуществляется органами дознания, но дознанием не является; 4) при сравнении протокола об административном правонарушении (ст. 235 кодекса об административных правонарушениях) с протоколом, составленным в порядке, предусмотренном ст. 415 УПК, очевидно их сходство; 5) преступления, по которым досудебная подготовка материалов проводится в протокольной форме, относятся главным образом к подследственности органов внутренних дел, уголовно-процессуальная деятельность которых производна от их административной деятельности; 6) существенно расширен круг должностных лиц органов внутренних дел, которые могут осуществлять досудебную подготовку материалов; 7) Верховный Суд РСФСР занимает следующую позицию: при протокольной форме досудебной подготовки материалов они должны быть получены без производства предварительного следствия или дознания [268 - См.: Мельник С., Захожий Л. Вопросы, возникающие при применении протокольной формы досудебной подготовки материалов // Сов. юстиция. 1987. № 1. С. 26.].
   Вместе с тем, как утверждают те же авторы, «для протокольной формы досудебной подготовки материалов характерны и некоторые свойства уголовно-процессуальной деятельности: передача материалов о правонарушении без возбуждения уголовного дела для применения мер общественного воздействия только с согласия прокурора (ст. 10 УПК); утверждение начальником органа дознания протокола, составленного в порядке ст. 415 УПК; процессуальное положение лица, в отношении которого составлен протокол, близко к положению подозреваемого; квалификация преступления по статье УК РСФСР; направление материалов в суд только с санкции прокурора (аналогично ст. 217 УПК); возвращение прокурором материалов органу дознания для выяснения существенных дополнительных обстоятельств или для утверждения их начальником органа дознания (аналогично ст. 214 УПК); возвращение судом материалов органу дознания для выяснения существенных дополнительных обстоятельств или санкционирования их прокурором (аналогично ст. 232 УПК); предание правонарушителя суду судьей единолично или судом в распорядительном заседании (ст. 226 УПК)» [269 - Там же.].
   Последнее утверждение С. Мельника и Л. Захожего (об уголовно-процессуальной природе перечисленных ими действий) не вызывает сомнений. Следует только заметить, что не было необходимости прибегать к аналогии закона, поскольку указанные авторами ситуации предусмотрены непосредственно в гл. 34 УПК РСФСР [270 - Конечно, полностью аналогия закона при решении многих вопросов протокольного производства не исключается, поскольку многие вопросы не получили детального регулирования в гл. 34 УПК РСФСР.].
   Что же касается аргументов С. Мельника и Л. Захожего в обоснование административно-процессуального характера деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме, не представляет большого труда показать их несостоятельность.
   1. Ссылка на позицию Верховного Суда не может служить решающим аргументом. Верховный Суд стоит на позиции законодателя. Уголовно-процессуальная же деятельность не ограничивается рамками дознания и предварительного следствия.
   2. Действительно, при производстве досудебной подготовки материалов по протокольной форме следственные действия не производятся [271 - Кроме осмотра места происшествия, поскольку в исключительных случаях это следственное действие может быть произведено до возбуждения уголовного дела.], задержание также не производится, меры пресечения не избираются. Но само по себе это еще не аргумент. И в стадии возбуждения уголовного дела не производятся следственные действия, не избираются меры пресечения. Между тем никто не оспаривает уголовно-процессуальную природу деятельности в этой стадии.
   3. Уголовно-процессуальная деятельность органов внутренних дел (осуществляющих досудебную подготовку материалов по протокольной форме) производна от их административной деятельности. Но ведь данное обстоятельство можно отнести к осуществляемому этими органами в пределах их компетенции расследованию в целом. Наверное, и для С. Мельника, и Л. Захожего приведенный ими аргумент не будет служить основанием для отрицания уголовно-процессуального характера деятельности органов внутренних дел по расследованию преступлений.
   Что же касается относительно широкого круга должностных лиц, осуществляющих досудебную подготовку материалов по протокольной форме, то столь же широким он может быть определен и для производства дознания. Главное, что и в первом и во втором случаях деятельность уполномоченных органом дознания лиц осуществляется от имени органа дознания, основные решения принимаются начальником органа дознания либо с его согласия.
   4. Сходство протокола, завершающего досудебную подготовку материалов по протокольной форме, с протоколом об административном правонарушении также не служит доказательством административно-процессуальной природы первого. Достаточно изучить главы 19–21 кодекса об административных правонарушениях, чтобы обнаружить немало правовых явлений, по форме схожих с уголовно-процессуальными. Однако подобное сходство не означает единства правовой природы: административно-процессуальные институты остаются административно-процессуальными, уголовно-процессуальные – уголовно-процессуальными.
   Таким образом, С. Мельник и Л. Захожий (и другие сторонники критикуемой позиции) не представили достаточно убедительных аргументов в пользу административно-процессуального характера деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме.
   Аргументом в пользу уголовно-процессуальной природы деятельности по досудебной подготовке материалов дела в протокольной форме может служить то обстоятельство, что нормы, ее регулирующие, расположены в уголовно-процессуальном законодательстве. Однако на это могут возразить, что само по себе расположение норм в определенной отрасли законодательства еще не свидетельствует о принадлежности их к одноименной отрасли права [272 - Подробнее см.: Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 65–66.]. Поэтому необходимо разобраться в более сложном вопросе: может ли в принципе применение норм уголовного права в той или иной части правоприменительного процесса осуществляться в рамках не уголовного, а административного процесса [273 - В литературе обосновывается принципиальная возможность как опосредования одной и той же процессуальной формой применения норм нескольких отраслей материального права, так и, напротив, опосредования применения норм одной отрасли материального права не одним, а несколькими процессами (см., например: Сорокин В. Д. Проблемы административного процесса. М., 1968. С. 87–88, 100–101; Жеруолис И. А. Судопроизводство по административным делам // Советское государство и право. 1970. № 2. С. 108; Чечот Д. М. Административная юстиция. М., 1973. С. 78).]?
   Известно, что подобное явление имеет место при решении вопросов, возникающих в процессе исполнения уголовного наказания. В этих случаях применение уголовно-правовых норм направлено на изменение установленного приговором суда уголовно-правового отношения либо досрочное его прекращение [274 - Подробнее см.: Свиридов М. К. Сущность и предмет стадии исполнения приговора. Томск, 1978. 222 С.; Якимович Ю. К. Правовая природа изменения условий содержания лишенных свободы // Проблемы повышения эффективности борьбы с преступностью. Томск, 1981. С. 54–59.]. И если условно-досрочное освобождение, изменение условий содержания осужденных посредством перевода их в другие исправительно-трудовые учреждения (ИТУ) осуществляются судом и в уголовно-процессуальной форме, то изменение условий содержания осужденных в пределах одного ИТУ (например, перевод в помещение камерного типа) производится администрацией ИТУ в административно-процессуальной форме. Таким образом, применение норм уголовного права при индивидуализации наказания в ходе его исполнения возможно как в форме уголовного, так и в форме административного процесса.
   Некоторые авторы считают подобное положение оправданным и целесообразным [275 - См., например: Ременсон А. Л. Вопросы индивидуализации уголовного наказания в процессе исполнения лишения свободы // Вопросы предупреждения преступности. Томск, 1967. С. 113–114; Аванесов Г. А. Изменение условий содержания осужденных. М., 1968. С. 20, 98, 143; Карасев И. Е. К вопросу о разграничении компетенций между судом и администрацией исправительно-трудового учреждения при решении вопросов, возникающих в процессе исполнения лишения свободы // Вопросы государства и права. 1974. С. 138–143.]. Другие же вполне обоснованно критикуют имеющий место порядок, при котором возможно применение норм уголовно-правового характера вне уголовно-процессуальной формы [276 - Подробное обоснование этой позиции, а также аргументированную критику противоположного мнения см. в уже цитировавшейся работе: М. К. Свиридова (с. 48–81). См. также: Кардаполов Ю. Ф. Индивидуализация карательно-воспитательного воздействия при лишении свободы: Дис… канд. юрид. наук. Томск, 1967. С. 150–151.]. Такого же мнения придерживается и автор данной работы [277 - Якимович Ю. К. Порядок перевода осужденных в помещения камерного типа в исправительно-трудовых колониях общего, усиленного и строгого режимов и одиночные камеры в ИТК особого режима // Актуальные вопросы правоведения на современном этапе. Томск, 1986. С. 240–241.].
   Автор не случайно остановился на проблемах, казалось бы, не имеющих отношения к протокольному производству. Дело в том, что рассмотренные случаи являются «серьезным и единственным исключением из ставшего уже традиционным правила о недопустимости «жизни» уголовного права вне уголовного процесса [278 - Свиридов М. К. Указ. соч. С. 53.]. И, как представляется, необходимо не расширять перечень подобных исключений, а, напротив, устранять имеющиеся.
   Одной из целей появления протокольной формы досудебной подготовки материалов, несомненно, являлась необходимость облегчить производство по определенным категориям дел за счет упрощения процессуальных форм. Но это упрощение возможно только в рамках уголовного процесса, а не посредством замены уголовно-процессуальной формы административно-процессуальной. Признавая определенную универсальность административного процесса, даже специалисты в области административно-процессуального права, вместе с тем, считают, что нормы уголовного права могут быть реализованы только в форме уголовного процесса, административный процесс в этой форме неприемлем [279 - См.: Сорокин В. Д. Проблемы административного процесса. М., 1968. С. 88, 101; Салищева Н. Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. М., 1970. С. 31; Пешков А. В. Проблемы административно-правового регулирования советских общественных отношений. Иркутск, 1974. С. 110.].
   Необходимость уголовно-процессуальной формы в протокольном досудебном производстве обусловливается в первую очередь тем обстоятельством, что всякое применение нормы уголовного права влечет значительно более серьезные последствия, чем применение норм других материальных отраслей.
   На это можно было бы возразить, что применение норм уголовного права в досудебной деятельности не имеет места. Так, В. И. Каминская писала: «…до вынесения приговора (за исключением случаев прекращения дела) происходит применение только процессуального закона» [280 - Каминская В. И. Взаимоотношения уголовного и уголовно-процессуального права // Вопросы борьбы с преступностью. 1975. Вып. 22. С. 86.]. Однако по этому вопросу было высказано и другое мнение: Н. Н. Полянский считал, что орган расследования и суд «применяют уголовный закон всякий раз, когда для решения того или иного вопроса им приходится обращаться к уголовному закону» [281 - Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 259.]. «суд при вынесении обвинительного приговора в полном объеме применяет как диспозицию, так и санкцию нормы. Другие же органы (например, следователь) применяют лишь диспозицию уголовно-правовой нормы, но не санкцию», – писал В. Н. Кудрявцев [282 - Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 19.]. Позиция В. Н. Кудрявцева по этому вопросу более предпочтительна.
   В теории права все правоприменительные действия принято подразделять на три основные стадии: 1) установление фактических обстоятельств; 2) выбор и анализ нормы права; 3) решение дела, выраженное в акте применения права [283 - См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 330.]. В полном объеме деятельность по применению норм уголовного права действительно осуществляется судом. Однако имеет место и досудебная деятельность по применению норм уголовного права: во-первых, как это отмечает В. И. Каминская, в случаях прекращения уголовных дел, во-вторых, по другим делам в первых двух вышеназванных стадиях правоприменительной деятельности.
   От того, насколько верно установлены фактические обстоятельства, имеющие уголовно-правовой характер, насколько правильной является их уголовно-правовая оценка еще в досудебных стадиях, зависит во многом не только правильное разрешение дела в суде, но и решение многих вопросов в досудебных стадиях. Характер и возможные пределы принуждения, применяемого в ходе досудебного производства, также во многом зависят от уголовно-правовой оценки деяния, в отношении которого производство ведется.
   Казалось бы, при досудебной подготовке материалов в протокольной форме не наступает вообще каких-либо последствий, связанных с процессом применения норм уголовного права. Здесь нет обвиняемого или подозреваемого, существенно ограничены возможности применения уголовно-процессуального принуждения. Однако протокол составлен по поводу совершения определенного преступления и в отношении определенного лица, как бы его ни называли.
   Необоснованное вовлечение в протокольное производство лица, в отношении которого оно ведется, по негативным последствиям морально-психологического характера равнозначно необоснованному привлечению лица в качестве подозреваемого на предварительном расследовании. Вопрос о характере последствий, возникающих в результате привлечения лица в качестве обвиняемого и тем более подозреваемого, весьма непрост. Не все из них можно отнести только к чисто уголовно-процессуальным последствиям, например: определенный урон, нанесенный репутации, душевные переживания и т. п. Подобного рода последствия могут иметь место и при протокольном досудебном производстве, хотя там и не осуществляется привлечение в качестве обвиняемого или подозреваемого. Поэтому и для протокольного досудебного производства необходим механизм уголовно-процессуального регулирования, характеризующийся относительно более сложной формой, строгой и детальной регламентацией деятельности, в чем и проявляются его преимущества [284 - Подробнее см.: Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 49; Он же. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 6–7.].
   Если рассмотреть этот вопрос в иной плоскости – с точки зрения необходимости достижения истины по каждому уголовному делу, также станет очевидной предпочтительность уголовно-процессуального метода в протокольном досудебном производстве.
   Поясним эту мысль на следующем примере. Изучение практики [285 - Здесь и далее приводятся данные, полученные в результате изучения правоприменительной деятельности органов дознания и судов. Изучались соответствующие статистические данные. Было проанкетировано 900 уголовных дел, подготовленных по протокольной форме и рассмотренных народными судами Томской и Новосибирской областей в 1987 г. По специально разработанной анкете было опрошено 60 народных судей народных судов Томской области и Алтайского края. Изучение проводилось в рамках научно-методической лаборатории томского областного суда, отдела юстиции томского облисполкома и кафедры уголовного процесса Томского Госуниверситета под научным руководством профессора М. К. Свиридова. В разработке программы исследования, кроме автора этой работы, принимали участие: С. Л. Лонь – преподаватель Томского Госуниверситета, В. А. Миронов – зам. председателя томского областного суда; В. Д. Герасимов, А. С. Червоткин – члены томского областного суда. В работе по сбору материалов принимали участие студенты юридического факультета Томского Госуниверситета В. Клостер, О. Рогова, Л. Врюхова, С. Севрюков, С. Шубина, С. Соколова, С. Бабинова.] показывает, что досудебную подготовку материалов в протокольной форме нередко осуществляли лица, непосредственно обнаружившие преступление: оперативные уполномоченные службы ОБХСС – об обмане покупателей; инспекторы ГАИ – об управлении транспортными средствами в состоянии опьянения; участковые инспекторы – о нарушении правил административного надзора и паспортной системы. Указанные выше должностные лица затем повсеместно допрашиваются в качестве свидетелей в суде. Совмещение же в одном лице двух функций, во-первых, может привести к необъективности: выводы, содержащиеся в протоколе, в большей степени будут соответствовать непосредственному восприятию события преступления должностным лицом, чем основываться на совокупности данных, полученных из других источников. Необъективность может проявиться и при собирании, проверке и оценке доказательств. Во-вторых, допрашиваемое в качестве свидетеля должностное лицо, осуществлявшее досудебную подготовку материалов, вольно или невольно будет давать такие показания, которые подтверждали бы выводы, изложенные в составленном им протоколе. И не случайно, по-видимому, в практике деятельности органов дознания обнаруживается тенденция к уменьшению доли случаев совмещения процессуальных функций в общей массе материалов, подготовленных по протокольной форме.
   Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что протокольному досудебному производству необходим именно уголовно-процессуальный метод регулирования. Анализ действующего законодательства может привести к выводу о недостаточной регламентации досудебного производства в протокольной форме. Однако это обстоятельство свидетельствует лишь о необходимости совершенствования протокольного производства в рамках уголовного процесса, устранения имеющих место недостатков и пробелов в правовом регулировании.
   С другой стороны, вывод об уголовно-процессуальной природе деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме предопределяет направленность как применения действующего уголовно-процессуального законодательства, так и его дальнейшего совершенствования.
   Так, поскольку эта деятельность уголовно-процессуальная, можно сделать вывод о возможности производства в исключительных случаях при протокольной подготовке материалов такого следственного действия, как осмотр места происшествия.
   С учетом уголовно-процессуального характера деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме следует также подходить к решению пока не урегулированных в законе вопросов: о правовом положении лица, в отношении которого составляется протокол, о доказательственном значении собранных материалов, о пределах применения уголовно-процессуального принуждения и т. п.
   Рассматриваемая проблема имеет и психологический аспект. Одна из причин некачественной подготовки материалов в протокольной форме заключается в том, что осуществляют ее в основном те же лица, которые занимаются и подготовкой материалов об административных правонарушениях, и многие из них не представляют реального различия между этими материалами, предъявляют к их качеству и достаточности однозначные требования. Признание деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме уголовно-процессуальной и, как следствие этого, более строгая и детальная ее регламентация будут способствовать более ответственному отношению к этой деятельности со стороны должностных лиц, ее осуществляющих, а значит, и повышению качества подготовленных материалов. Но и среди сторонников признания деятельности по судебной подготовке материалов в протокольной форме уголовно-процессуальной нет единства мнений. Некоторые авторы относят эту деятельность к стадии возбуждения уголовного дела [286 - См., например: Григорьев В. Н. Процессуальные формы обнаружения признаков преступления // Уголовная ответственность и ее реализация. Куйбышев, 1985. С. 111.], другие считают ее разновидностью дознания [287 - См., например: Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С. 117.].
   Деятельность по собиранию материалов в протокольной форме отличается от деятельности в стадии возбуждения уголовных дел, по которым проводится предварительное расследование по объему: в первом случае значительно шире круг обстоятельств, которые необходимо установить. Если в стадии возбуждения уголовного дела устанавливаются признаки преступления [288 - Подробнее о задачах стадии возбуждения уголовного дела см.: Рахунов Р. Д. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. М., 1954; Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. Н. Возбуждение уголовного дела. М., 1961; Михайленко А. Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975.], то при производстве досудебной подготовки в протокольной форме необходимо установить не просто признаки преступления, а обстоятельства совершения преступления, а также личность правонарушителя и обстоятельства, ее характеризующие. Должны быть собраны и иные материалы, имеющие значение для рассмотрения дела в суде. Задачи досудебной подготовки материалов в протокольной форме шире задач стадии возбуждения уголовного дела и в целом (если не полностью) совпадают с задачами предварительного расследования [289 - Конечно, приведенное нами утверждение несколько условно, поскольку нельзя требовать от протокольного производства такой же полноты, как и от предварительного расследования.].
   Однако досудебную подготовку материалов в протокольной форме неправомерно рассматривать как разновидность расследования [290 - См.: Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 112; Арсеньев В. Д., Метлин Н. Ф., Смирнов А. В. О дальнейшей дифференциации процесса по уголовным делам // Правоведение. 1986. № 1. С. 80.] либо считать ее частью дознания [291 - При этом под дознанием подразумевается только уголовно-процессуальная деятельность органа дознания. В литературе встречается расширительное толкование понятия дознания. Так, А. П. Кругликов под дознанием понимает: уголовно-процессуальную деятельность органа дознания по расследованию преступлений; оперативно-розыскную деятельность; производство досудебной подготовки материалов по протокольной форме (см.: Кругликов Л. П. Правовое положение органов и лиц, производящих дознание в советском уголовном процессе. Волгоград, 1986. С. 4–7).]. Деятельность по производству досудебной подготовки материалов по протокольной форме не является дознанием уже потому, что дознание не может проводиться, если нет уголовного дела. Не случайно, поэтому, возможности применения уголовно-процессуального принуждения в этом производстве существенно ограничены, вплоть до запрещения по общему правилу производства следственных действий [292 - О соотношении протокольной формы досудебной подготовки материалов и предварительного расследования также см.: Лонь С. Л. Понятие протокольной формы досудебной подготовки материалов и ее соотношение с предварительным следствием и дознанием // Актуальные вопросы государства и права в период совершенствования социалистического общества. Томск, 1987. С. 209–210.].
   Поэтому прав С. Л. Лонь, который пишет, что «протокольная форма досудебной подготовки материалов – это предусмотренная уголовно-процессуальным законом разновидность уголовно-процессуальной формы на этапе досудебного производства» [293 - Там же. С. 209. См. также: Лонь С. Л. Основные признаки протокольной формы досудебной подготовки материалов // Актуальные вопросы государства и права в период совершенствования социалистического общества. Томск, 1987. С. 245.]. Протокольное досудебное производство существует наряду с другими видами досудебных производств: досудебной стадией возбуждения уголовного дела и предварительным расследованием. Как и предварительное расследование, протокольное досудебное производство является формой подготовки материалов для рассмотрения их в суде. Поэтому предварительное расследование и протокольная форма досудебной подготовки материалов и должны являться составными элементами единой стадии: досудебной подготовки материалов.
   Если же рассматривать производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов в целом, то следует подчеркнуть, что это не какое-то особое производство (как считают некоторые процессуалисты [294 - См., например: Лонь С. Л. О природе протокольного производства в советском уголовном процессе // Актуальные вопросы правоведения в период совершенствования социалистического общества. Томск, 1988. С. 200–201.]), а одно из основных производств. Оно, как и другие основные производства, направлено на установление, конкретизацию и закрепление уголовно-правового отношения. На это производство в целом распространяется действие принципов советского уголовного процесса и процессуальных гарантий.
   Основная особенность данного производства заключается в упрощенном, протокольном досудебном производстве. Производство ведется, когда еще нет уголовного дела, до его возбуждения. Соответственно установлен и особый процессуальный режим деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме: при ее осуществлении качественно ограничены возможности применения уголовно-процессуального принуждения.
   Особенностью этого производства является и то, что уголовное дело возбуждается в суде, причем при положительном решении вопроса о возбуждении уголовного дела одновременно решается вопрос и о предании суду, а также другие вопросы, разрешение которых необходимо в стадии предания суду.
//-- Реализация оснований дифференциаций в производстве с протокольной формой досудебной подготовки материалов --//
   Определив правовую природу протокольного производства в советском уголовном процессе, необходимо затем выявить причины, обусловившие значительное расширение возможности его применения. Очевидно, причиной, лежащей на поверхности, причиной практического плана явилась необходимость разгрузить следственный аппарат, сосредоточив внимание следователей на расследовании относительно сложных дел [295 - См.: Карнеева А., Якубович Н., Михайлова Т. О протокольной форме досудебной подготовки материалов // Социалистическая законность. 1985. № 5. С. 65.].
   Вместе с тем имели (и имеют) место качественно иные причины [296 - По вопросу о том, какие причины обусловили появление в уголовном судопроизводстве протокольной формы досудебной подготовки материалов, мнения опрошенных народных судей распределялись следующим образом (в процентах к общему числу опрошенных судей): необходимость разгрузить аппарат предварительного расследования – 41; стремление максимально приблизить наказание к моменту совершения преступления – 21; попытки избегать сложных форм для выяснения несложных обстоятельств дела – 41; указали иные причины – 6; не ответили на вопрос – 6.].
   1. Экономия процессуальных средств. Выше обосновывалось положение о том, что досудебное производство в протокольной форме должно опосредствоваться уголовно-процессуальной формой. С другой стороны, также отмечалось, что процессуальные формы могут различаться по степени сложности. Процессуальная форма – не самоцель, а средство обеспечения достижения истины по уголовному делу. Дела же различаются по сложности. И если есть возможность достигнуть оптимального результата с меньшими затратами, то это не может не учитываться и в уголовном судопроизводстве.
   2. Необходимость максимального приближения момента наказания (государственного осуждения) к моменту совершения преступления. Не случайно в ст. 2 основ уголовного судопроизводства сформулировано требование не только о полном, но и о быстром раскрытии преступлений.
   Эффективность наказания, необходимое воспитательное воздействие его на виновного, других граждан во многом зависят от того, насколько быстра реакция государства на совершенное преступление. Как это обоснованно отмечается в литературе, медлительность отрицательно сказывается на судопроизводстве по любому делу, но особенно по делам о малозначительных преступлениях, впечатление о которых быстро исчезает из памяти. Длительное нереагирование на них воспринимается как безнаказанность [297 - Карнеева А., Якубович Н., Михайлов Т. Указ. соч. С. 65.].
   Уже не раз в этой работе подчеркивалось, что чем менее опасное преступление совершено, тем быстрее должна последовать реакция на его совершение. И наоборот, чем более серьезное преступление совершено, тем в меньшей степени необходима спешка, тем более опасна ошибка. Из этой посылки вытекает вывод о том, что важнейшим основанием отнесения конкретных составов преступлений к протокольному производству является уголовно-правовое основание дифференциации – степень общественной опасности преступления.
   Досудебное протокольное производство не должно иметь места по делам о преступлениях с относительно высокой степенью общественной опасности, за совершение которых предусмотрено относительно суровое наказание.
   Анализируя с этой точки зрения составы преступлений, указанные в ст. 414 УПК РСФСР, можно сделать вывод, что в целом требования уголовно-правового основания учитывались при включении составов преступлений в перечень ст. 414 УПК. Из 20 составов по 7 лишение свободы вообще не предусмотрено; по 9 лишение свободы предусмотрено на срок не свыше 1 года и по 3 – на срок не свыше 2 лет. Во всех указанных случаях наряду с лишением свободы в качестве альтернативного предусмотрено иное наказание, не связанное с лишением свободы (исключением является ч. 2 ст. 198 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, санкция которой предусматривает только лишение свободы на срок до 3 лет). Почему в качестве максимально возможного наказания послужил срок в два года лишения свободы, а, предположим, не один год? С другой стороны, нетрудно заметить, что в уголовном законодательстве немало статей, санкции которых не более суровы. Тем не менее в ст. 414 УПК они не вошли, хотя и досудебное производство по ним особой сложности не представляет [298 - Если проанализировать уголовный кодекс, то обнаружится, что в нем содержится 36 составов преступлений, за которые в качестве наказания лишение свободы не предусмотрено вообще, 40 – наряду с другими наказаниями предусмотрено лишение свободы до 1 года, 38 – до 2 лет (при этом не учитывались воинские преступления, преступления, составляющие пережитки местных обычаев, частного и частно-публичного обвинения и преступления, производство по которым по ныне действующему уголовно-процессуальному законодательству осуществляется в протокольной форме).].
   Задача включения конкретных статей УК в перечень ст. 414 УПК существенно упростится, если в самом уголовном законодательстве будет установлен перечень преступлений, не представляющих большой общественной опасности, либо уголовных проступков [299 - В литературе обсуждается вопрос о целесообразности наряду уголовными преступлениями предусмотреть еще и уголовные проступки. Есть сторонники и противники этого предложения. С позиции рассматриваемых в настоящей работе проблем, следует отметить следующее. Если уголовные проступки будут оставаться уголовными правонарушениями, то тогда должна быть сохранена и уголовно-процессуальная форма установления факта их совершения и привлечения к уголовной ответственности за них. С другой стороны, поскольку к уголовным проступкам будут отнесены деяния, наименее общественно опасные среди уголовно наказуемых деяний, поскольку именно по уголовным проступкам и возможно будет предусмотреть упрощенное производство. Подробнее об уголовных проступках см.: Гуляев А. П. Дифференциация уголовных деяний и уголовно-процессуальное право // Сов. государство и право. 1986. № 7. С. 86–91; Карпец И. Каким быть уголовному законодательству // Социалистическая законность. 1987. № 6. С. 16; Кузнецова Н. Совершенствование понятия преступления в советском праве // Советская юстиция. 1988. № 11. С. 21.]. Именно к этим деяниям и следует затем применить уголовно-процессуальные основания дифференциации, для того чтобы выделить те из них, по которым возможно упрощенное производство.
   Насколько перечень ст. 414 УПК оптимален с учетом процессуальных оснований дифференциации? Определенные выводы по этому вопросу можно сделать только на основе тщательного изучения значительного массива уголовных дел указанных в ст. 414 УПК РСФСР категорий, подготовленных как по протокольной форме, так и в обычном порядке. Необходимо при этом выяснить: 1) насколько относительно часто применяется протокольное производство по каждому из составов, по которому оно возможно; 2) каковы причины субъективного и объективного характера, обусловливающие неприменение протокольного производства, когда возможность его применения предусмотрена; 3) достаточно ли качественно подготавливаются материалы в протокольной форме по каждой категории дел; 4) если по определенной категории дел из числа указанных в ст. 414 УПК материалы в протокольной форме подготовлены в основном качественно, то нет ли объективных причин, обусловливающих невозможность качественного досудебного производства в протокольной форме по этой категории дел.
   Если в ходе исследования обнаруживается, что протокольное производство по определенной категории дел применяется нечасто в силу объективных причин, либо хотя и применяется часто, но материалы в основном подготовлены некачественно в силу также объективных причин, значит, протокольное производство по указанным категориям дел следует исключить. Следует также исключить протокольное производство по делам, хотя и не сложным (по установлению фактических обстоятельств), но «громоздким», по которым необходим большой объем материалов.
   Кроме изучения конкретных дел необходимо также по интересующим вопросам протокольного производства провести опрос работников органов дознания и народных судей, рассматривающих дела, подготовленные по протокольной форме.
   Проведенное исследование позволяет сделать некоторые выводы.
   1. Во многих случаях сложно или вообще невозможно провести досудебное производство в протокольной форме по делам о злостном уклонении от уплаты алиментов или от содержания детей (ст. 122 УК РСФСР). Сложность в том, что, как правило, по этим делам неизвестно место нахождения злостного неплательщика. И для того чтобы его установить, необходимо, во-первых, время, во-вторых, производство розыскных и следственных действий, т. е. производство дознания или предварительного следствия.
   Не случайно поэтому многие практические работники органов дознания, а также народные судьи предлагают исключить ст. 122 УК РСФСР из перечня, указанного в ст. 414 УПК РСФСР [300 - Такое мнение высказали около 40 % проанкетированных судей. При этом следует учитывать, что дел о преступлениях, предусмотренных ст. 122 УК, в судах немного. Поэтому у некоторых народных судей не сформировалось мнение о степени сложности рассмотрения этой категории дел.]. При изучении практики нам не встретилось ни одного дела об этом преступлении, подготовленного по протокольной форме.
   2. Вызывает сомнение (разделяемое многими народными судьями из числа опрошенных) [301 - Из числа опрошенных народных судей предлагают исключить из перечня ст. 414 УПК ст. 198 УК – каждый четвертый, ст. 1982 – каждый третий судья.] целесообразность досудебной подготовки в протокольной форме по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 198 и 198 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР. Простота установления фактических обстоятельств по этим категориям дел – только кажущаяся. В каждом случае необходимо устанавливать действительные причины нарушений соответствующих административных предписаний, правильность налагаемых дисциплинарных взысканий и т. д. По этим делам должен быть собран значительный объем разнообразных по характеру материалов. При досудебной подготовке в протокольной форме невозможно обеспечить необходимое качество представляемых в суд материалов, в связи с чем суды сталкиваются с большими затруднениями при рассмотрении дел данной категории. К этому следует добавить, что, как уже отмечалось, санкция ч. 2 ст. 198 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

предусматривает достаточно суровое наказание – только лишение свободы и на срок до 3 лет. Поэтому вряд ли можно отнести это преступление к числу деяний, не представляющих большой общественной опасности.
   Изложенные выше соображения обосновывают необходимость исключения ст. 198 и 198 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

из перечня ст. 414 УПК РСФСР.
   3. Возникают большие сложности при досудебной подготовке материалов в протокольной форме, а затем их рассмотрении в суде по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 158 УК РСФСР.
   Для того чтобы установить, является ли обнаруженная жидкость крепким спиртным напитком домашней выработки, необходима экспертиза. Проведение же экспертизы при досудебном протокольном производстве не допускается, так же как не допускается ее производство в любом случае, когда не возбуждено уголовное дело.
   На практике в ряде случаев в нарушение закона проводится экспертиза. В других случаях вместо заключения экспертизы в материалах имеется «справка об исследовании» как ухудшенный вариант экспертного заключения. Иногда в суд вместе с материалами направляется опечатанная емкость с жидкостью, по поводу которой и ведется производство. Суд, по-видимому, должен, признав необходимым возбудить уголовное дело, назначить затем экспертизу. Иногда суд так и поступает, но тогда нарушаются сроки. Чаще же всего суд экспертизу не назначает, и дело рассматривается с вынесением обвинительного приговора по ст. 158 УК РСФСР без экспертного исследования жидкости, которая, тем не менее, приговором суда признана крепким спиртным напитком домашней выработки. Такая же ситуация складывается и тогда, когда при досудебной подготовке материалов в протокольной форме не проводилось ни экспертизы, ни исследования, и вообще жидкость не изымалась и в суд не представлялась.
   Таким образом, имеет место проблема, которая должна получить принципиальное разрешение в законодательном порядке. Эта проблема не будет снята и в том случае, если по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 158 УК, исключить возможность досудебного протокольного производства и предусмотреть необходимость производства по ним предварительного расследования. Вопрос о том, является ли обнаруженная жидкость крепким спиртным напитком домашней выработки, должен быть решен еще до возбуждения уголовного дела.
   В уголовно-процессуальной и криминалистической литературе давно обсуждается вопрос о необходимости проведения экспертиз в ряде случаев еще до возбуждения уголовного дела, поскольку без экспертного заключения затруднительно установить, имеются ли основания для его возбуждения [302 - См.: Вульфин Г., Тевлин Р. Освидетельствование или экспертиза // Радянське право. 1965. № 2; Рооп X. А. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тарту, 1967. С. 14; Мудьюгин Г., Похис П. Судебно-медицинскую экспертизу в стадию уголовного дела // Соц. законность. 1971. № 9. С. 17; Громов А. Пути совершенствования судебно-медицинской экспертизы // Соц. законность. 1982. № 11. С. 27; Тихонов Е. Н. Проблемы назначения судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела // Актуальные вопросы государства и права на современном этапе. Томск, 1984; Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 58–61; Нагнойный Я. П. О возможности назначения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела // Криминалистика и судебная экспертиза. 1987. Вып. 4. С. 174–178; Белкин Р. Судебная экспертиза: вопросы, требующие решения // Сов. юстиция. 1988. № 1. С. 21–22.].
   Речь идет о случаях, когда при обнаружении трупа необходимо установить причины смерти. Заключение экспертизы необходимо при решении вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 218 и по некоторым другим статьям (включая ст. 158 УК РСФСР).
   Запрещение проведения экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела неоправданно. Не во всех, но в строго ограниченных в законе случаях необходимо предусмотреть возможность назначения и проведения экспертиз еще до возбуждения уголовного дела.
   Опасение, что проведение экспертизы при решении вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 158 УК РСФСР может привести к нарушению конституционных прав граждан, беспочвенно. Напротив, своевременное проведение экспертизы ограничит случаи безосновательного возбуждения уголовных дел, представляющие значительно большую опасность, с точки зрения гарантий прав личности, чем проведение экспертизы до возбуждения уголовного дела.
   Если же в уголовно-процессуальном законодательстве будет предусмотрена возможность проведения экспертизы для решения вопроса о том, является ли обнаруженная жидкость крепким спиртным напитком домашней выработки до возбуждения уголовного дела, то тем самым будет решена указанная выше проблема протокольного производства по ст. 158 УК РСФСР. Тогда органу дознания, осуществляющему досудебную подготовку материалов по ст. 158 УК РСФСР в протокольной форме, можно будет назначать соответствующую экспертизу.
   Таким образом, в принципе нет объективных препятствий для досудебного производства по ст. 158 УК РСФСР в протокольной форме. Возникающие же ныне трудности можно устранить посредством изменений уголовно-процессуального законодательства.
   Применительно к протокольному производству степень сложности установления фактических обстоятельств как уголовно-процессуальное основание дифференциации проявляется еще и в том, что при необходимости протокольное досудебное производство может быть заменено предварительным расследованием.
   Включение конкретной статьи уголовного закона в перечень ст. 414 УПК не является безусловным основанием досудебного производства в протокольной форме во всех без исключения случаях.
   Если в десятидневный срок невозможно выяснить существенные обстоятельства совершения преступления, начальник органа дознания возбуждает уголовное дело и по нему проводится дознание. Протокольное производство, таким образом, заменяется дознанием, когда в определенном конкретном случае, в силу сложности установления фактических обстоятельств, выполнить задачи досудебного производства невозможно, используя протокольную форму; необходима более сложная процессуальная форма досудебного производства – дознание.
   Такая же ситуация возникает, когда орган дознания «ошибся» в оценке сложности установления фактических обстоятельств: досудебное производство велось по протокольной форме, а прокурор или суд признали, что собранных материалов недостаточно для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, либо суд признал, что собранных материалов недостаточно для рассмотрения дела в суде. И в первом, и во втором случаях (по смыслу ст. 416 УПК) по возбужденному делу должно быть проведено дознание.
   Таким образом, из 136 составов преступлений, по степени общественной опасности существенно не различающихся, упрощенное протокольное досудебное производство возможно только по 20. Означает ли это, что по другим 116 составам преступлений протокольное производство не допускается по той причине, что установление фактических обстоятельств по делам об этих преступлениях значительно затруднено? Очевидно, что это не так. Для такого вывода достаточно сравнить ст. 162 (занятие запрещенными видами индивидуальной трудовой деятельности) и ст. 162 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

(уклонение от подачи декларации о доходах) УК РСФСР. По степени сложности установления фактических обстоятельств дела о том и другом преступлении в значительном мере тождественны. Однако если по первой категории дел допускается протокольное производство, то по второй – нет. Можно привести и другие примеры. Значит, при решении вопроса о досудебном протокольном производстве учитываются и иные обстоятельства, в частности такое основание дифференциации, как общественно-политическая значимость дел.
   Представляется, что именно по этому основанию не допускается упрощенное производство по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 202 УК (незаконное пользование знаками красного креста и красного Полумесяца), ст. 203 УК (незаконный подъем Государственного флага СССР или союзной республики на торговом судне) и другими аналогичными статьями. Вряд ли дела об этих преступлениях сложны по установлению фактических обстоятельств. Однако для государства они приобретают особую политическую значимость и потому требуют особого уголовно-процессуального обеспечения.
   Особую общественно-политическую значимость может приобрести и конкретное преступление из числа тех, по которым возможно упрощенное протокольное производство, когда, например, такого рода преступление совершено лицом, занимающим ответственное положение (депутатом совета и т. п.). В подобных ситуациях более сложная процессуальная форма необходима не только в интересах лица, в отношении которого ведется производство (как одна из гарантий независимости судьи, депутата), но и в интересах достижения оптимального воспитательного эффекта судопроизводственной деятельности. В связи с этим в уголовно-процессуальном законодательстве должна быть норма, в соответствии с которой:
   1) протокольное производство не допускалось бы в отношении депутатов, судей и народных заседателей в период исполнения ими обязанностей в суде;
   2) по решению начальника органа дознания, прокурора, суда протокольное производство заменялось бы предварительным расследованием, если бы конкретное дело о преступлении, по которому возможно протокольное производство, приобретало особое общественно-политическое значение.
   Находит свое выражение и такой критерий дифференциации применительно к протокольному досудебному производству, как наличие определенных свойств у лица, в отношении которого ведется производство. Протокольное производство полностью исключается (независимо от сложности установления фактических обстоятельств) в отношении несовершеннолетних, а также лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.
   К сожалению, в производстве с протокольной формой досудебной подготовки материалов не находит выражения такое основание дифференциации, как интересы лица, в отношении которого ведется производство, и лица, пострадавшего от преступления. Для реализации этого основания в производстве с протокольной формой досудебной подготовки материалов необходимо закрепить в уголовно-процессуальном законе правило, в соответствии с которым протокольное досудебное производство по требованию лица, в отношении которого оно ведется, или по требованию пострадавшего от преступления должно быть заменено на обычное производство. Это же правило необходимо распространить и на судебное разбирательство этих дел, если оно будет упрощено.
   В заключение следует отметить, что протокольное досудебное производство возможно и по другим составам, ныне не входящим в перечень ст. 414 УПК [303 - В частности, народные судьи высказали мнение, что досудебное производство в протокольной форме возможно по ст. 218, ч. 2; ст. 196, ч. 1; ст. 144, ч. 1; ст. 186, 115, 80 УК РСФСР.]. Такая возможность сохранится и в том случае, если в результате реформы уголовного законодательства произойдет декриминализация многих деяний.
//-- Производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов и проблемы уголовно-процессуального доказывания --//
   При исследовании проблем уголовно-процессуального доказывания в производстве с протокольной формой подготовки материалов следует основываться на положениях, имеющих принципиальное значение.
   1. Доказывание осуществляется в каждой стадии уголовного судопроизводства и имеет, как правило, в каждой стадии специфические конкретные задачи, предмет и пределы. Одни и те же фактические данные, являющиеся доказательствами в одной стадии, могут утрачивать доказательственное значение в других стадиях, в которых действуют иные правила допустимости [304 - С. А. Шейфер обоснованно пишет о том, что «правовые формы доказывания не остаются неизменными на протяжении процесса. Меняются фактические обстоятельства, подлежащие установлению на той или иной стадии. Различны виды используемых там доказательств, специфичны пределы их оценки, а также выводы, к которым приходит управомоченный орган государства в момент принятия итогового решения. Различаются между собой и применяемые в отдельных стадиях процесса способы собирания доказательств» (Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 45).].
   2. Особенности доказывания зависят не только от того, на какой стадии производства оно осуществляется, но и от вида и подвида производства [305 - Особенности доказывания имеют место и в рамках основных производств. По делам о преступлениях несовершеннолетних специфичен предмет доказывания. Специфично доказывание и в досудебном протокольном производстве, о чем будет сказано ниже. Тем более специфично доказывание в особых и дополнительных производствах. В особых производствах также специфичен предмет доказывания, определяемый ст. 414 УПК. В отличие от основных производств, в особых производствах, с одной стороны, не устанавливаются обстоятельства, характеризующие субъективную сторону преступления, и обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности, с другой стороны, устанавливаются специфические, присущие только этому производству обстоятельства: наличие у лица, совершившего общественно опасное деяние, душевных заболеваний в прошлом, степень и характер душевного заболевания в момент совершения общественно опасного деяния и ко времени расследования дела; поведение лица, совершившего общественно опасное деяние, как до его совершения, так и после. Имеются особенности и в процессуальном режиме доказывания. Об особенностях доказывания в дополнительных производствах см. в разделе 3.].
   3. Досудебное производство в протокольной форме, наряду с дознанием и предварительным следствием, является составной частью стадии досудебной подготовки материалов. В целом же производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов представляет собой упрощенное основное производство.
   Доказывание, осуществляемое в досудебном производстве в протокольной форме, во многом специфично. С одной стороны, досудебное протокольное производство имеет общие задачи с предварительным расследованием. Поэтому доказывание в досудебном производстве в протокольной форме совпадает с доказыванием при производстве предварительного расследования по задачам, предмету и пределам доказывания. При производстве досудебной подготовки материалов в протокольной форме необходимо установить обстоятельства совершения преступления; обстоятельства, характеризующие личность правонарушителя; все иные обстоятельства, имеющие значение для дела (ст. 415 УПК РСФСР). Для предварительного расследования подлежащие установлению обстоятельства сформулированы в ст. 68 УПК более конкретно. Но это не значит, что какие-либо из них не должны быть установлены при досудебном протокольном производстве.
   Как и при производстве предварительного расследования, в протокольном досудебном производстве указанные выше обстоятельства должны устанавливаться с достоверностью, подтверждаться достаточной совокупностью фактических данных, таких, чтобы на их основе можно было сделать однозначный вывод относительно входящих в предмет доказывания обстоятельств.
   Однако в отличие от предварительного расследования в протокольном досудебном производстве не могут, по общему правилу, производиться следственные действия, поскольку уголовное дело еще не возбуждено. Способы получения здесь фактических данных такие же, что и в стадии возбуждения уголовного дела: 1) производство осмотра места происшествия; 2) производство ревизии; 3) получение объяснений; 4) истребование материалов; 5) представление документов и предметов гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями. В способах получения фактических данных, в средствах доказывания проявляются общие черты доказывания в протокольном досудебном производстве и доказывания в стадии возбуждения уголовного дела.
   Но между этими двумя видами доказывания имеются и различия. Во-первых, в предмете и пределах доказывания. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела направлено на установление далеко не всех обстоятельств совершения общественно опасного деяния, а лишь признаков преступления (ст. 108 УПК). Совокупность фактических данных при этом должна быть такой; чтобы можно было сделать хотя бы предположительный вывод о наличии этих обстоятельств [306 - Подробнее см.: Кузнецов Н. П. Процессуальная форма возбуждения уголовного дела // развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 139–140; Он же. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. С. 17–30.]. Таким образом, предмет и пределы доказывания в стадии возбуждения уголовного дела значительно уже, чем в протокольном досудебном производстве. Во-вторых, поскольку в протокольном досудебном производстве значительно шире предмет и пределы доказывания, постольку необходимы и дополнительные средства доказывания, способы получения фактических данных.
   В практике протокольного досудебного производства возникают ситуации, когда, например, необходимо опознать похищенные или иные предметы, изъять их, передать похищенные продукты для реализации и т. п. Как быть в подобных случаях?
   Действующее уголовно-процессуальное законодательство не дает прямого ответа на этот вопрос. В подобных случаях необходимо возбуждать уголовное дело и производить соответствующие следственные действия, т. е. отказываться от протокольного досудебного производства. Но это не всегда целесообразно, и практика идет по пути создания не предусмотренных уголовно-процессуальным законом форм получения и закрепления фактических данных. Составляются различного рода «справки», «акты», «протоколы» и т. п.
   Нетрудно заметить, что в данном случае практика опережает научную и законодательную деятельность. Необходимо разработать и закрепить в уголовно-процессуальном законодательстве условия и порядок производства определенных процессуальных действий при досудебной подготовке материалов в протокольной форме [307 - Следует, в частности, продумать вопрос о возможности использования некоторых административно-процессуальных средств, предусмотренных кодексом законов об административных правонарушениях, трансформируя их в уголовно-процессуальные. Подробно на этой серьезной проблеме я не останавливаюсь: для ее решения необходимо самостоятельное исследование.].
   Итак, доказывание в протокольном досудебном производстве специфично в том, что методами, способами, процессуальными средствами, присущими главным образом стадии возбуждения уголовного дела, необходимо решить в основном такие же задачи, что и при производстве предварительного расследования.
   Источники, в которых содержатся фактические данные, получаемые при досудебной подготовке материалов в протокольной форме, можно подразделить на следующие группы:
   1) заявления, сообщения и другие указанные в ст. 108 УПК источники, служащие поводом к возбуждению уголовного дела, а в данном случае – поводом к началу протокольного досудебного производства;
   2) объяснения правонарушителя и иных лиц;
   3) протокол осмотра места происшествия;
   4) предметы;
   5) документы, исходящие от предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц и граждан;
   6) документы, составленные лицом, производящим досудебную подготовку материалов в протокольной форме, в связи с этой подготовкой.
   Как уже отмечалось в данной работе, задачи, предмет и пределы доказывания, а также относимость и особенно допустимость доказательств не могут оставаться неизмененными на разных этапах уголовного судопроизводства. Фактические данные, являющиеся доказательствами на одном этапе уголовного судопроизводства, на последующих этапах могут вообще исключаться из их числа либо служить таковыми только при наличии дополнительных процессуальных условий. С этой точки зрения для досудебного этапа производства досудебной подготовки материалов в протокольной форме доказательствами могут служить фактические данные, полученные из любого вышеуказанного источника.
   На основе этих фактических данных устанавливаются обстоятельства, указанные в ст. 415 УПК, составляющие предмет доказывания в протокольном досудебном производстве. Эти источники предусмотрены для досудебного протокольного производства действующим уголовно-процессуальным законодательством: такой вывод основывается на анализе ст. 414–415, 69, 70, 109 УПК [308 - Кроме источника, указанного в п. 6.]. Но могут ли быть использованы фактические данные, полученные в ходе досудебной подготовки материалов в протокольной форме, в качестве доказательств на последующих этапах, судебных, стадиях производства?
   Первой судебной стадией является стадия предания суду, или, как ее следовало бы более точно именовать, подготовительное судебное производство. Применительно к производству с протокольной формой досудебной подготовки материалов в этой стадии суд либо судья единолично должны разрешить два важных вопроса: имеются ли основания для возбуждения уголовного дела и достаточно ли материалов для рассмотрения возбужденного уголовного дела в суде. Собирание доказательств в этой стадии не допускается. Решения о возбуждении уголовного дела и о предании суду принимаются только на основе тех фактических данных, которые содержатся в представленных в суд материалах протокольного досудебного производства. Поэтому фактические данные, содержащиеся в материалах протокольного досудебного производства, являются доказательствами и в стадии предания суду (подготовительного судебного производства). В этом также заключается существенная особенность доказывания в производстве с протокольной формой досудебной подготовки материалов.
   Являются ли фактические данные, полученные в протокольном досудебном производстве, доказательствами в стадии судебного разбирательства?
   В уголовно-процессуальной литературе аналогичный вопрос обсуждается применительно к фактическим данным, полученным в стадии возбуждения уголовного дела. Поскольку источники фактических данных, получаемых в стадии возбуждения уголовного дела и при протокольном досудебном производстве, практически одни и те же, есть смысл остановиться на этом вопросе.
   Существует многообразие мнений по вопросу о доказательственном значении материалов, полученных в стадии возбуждения уголовного дела и в последующих стадиях: от безусловного отрицания [309 - Крючатов И. А. Обоснованное возбуждение уголовного дела – гарантия соблюдения социалистической законности // Проблемы социалистической законности на современном этапе развития Советского государства. Харьков, 1968. С. 232.] до признания такого значения без всяких ограничений или оговорок [310 - Винберг А., Кочаров Г., Миньковский Г. Актуальные вопросы теории судебных доказательств в уголовном процессе // Соц. законность. 1963. № 3. С. 27.].
   Авторы «теории доказательств в советском уголовном процессе», например, ничего не пишут о доказательственном значении предметов, полученных в стадии возбуждения уголовного дела. Иные источники, допустимые в этой стадии, они считают документами (ст. 88 УПК), а фактические данные, в них содержащиеся, – доказательствами для последующих стадий [311 - Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 683–686. См. также: Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1985. С. 163.].
   По мнению П. А. Лупинской, данные, полученные и использованные в стадии возбуждения уголовного дела, могут применяться для последующего доказывания как письменные документы и вещественные доказательства при условии их надлежащей проверки следственным путем: например, проверки заявлений и объяснений должностных лиц и граждан посредством допроса и иных следственных действий [312 - Лупинская П. А. Доказывание в советском уголовном процессе. М., 1966. С. 53.].
   Однако это не так. Действительно, в результате следственных действий появляются доказательства. С помощью других доказательств можно проверить достоверность фактических данных, но не их допустимость. Так что указанная П. А. Лупинской проверка может привести к появлению доказательства, но она не может придать силу доказательств фактическим данным, ранее таковыми не являющимся.
   Многие авторы подходят к решению этой проблемы иначе. Они рассматривают отдельно каждый из источников фактических данных, получаемых в стадии возбуждения уголовного дела, и применительно к каждому из них решают вопросы допустимости в последующих стадиях [313 - Подробный анализ см.: Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983.].
   Такой подход (как наиболее верный) приемлем и при исследовании вопроса о допустимости в судебных стадиях источников фактических данных, полученных при досудебной подготовке материалов в протокольной форме. Итак, рассмотрим каждый из источников, получение которого возможно в протокольном досудебном производстве.
   1. Фактические данные, полученные в результате осмотра места происшествия и зафиксированные в протоколе осмотра, несомненно, являются доказательствами в судебных стадиях. Осмотр места происшествия – следственное действие, а протоколы следственных действий ст. 69 УПК относит к числу источников доказательств.
   2. Предметы, полученные в протокольном досудебном производстве, не могут столь же безусловно являться вещественными доказательствами в судебных стадиях, а становятся ими только после выполнения судом определенных процессуальных действий.
   Тот или иной предмет считается вещественным доказательством только после его осмотра (о чем должен быть составлен протокол) и вынесения особого постановления о приобщении к уголовному делу (ст. 84 УПК). Но осмотр предметов может быть произведен только после возбуждения уголовного дела. И лишь после возбуждения уголовного дела эти предметы могут быть приобщены к нему в качестве вещественного доказательства [314 - Такого же мнения придерживается Н. П. Кузнецов, рассматривая природу предметов, обнаруженных и представленных в стадии возбуждения уголовного дела (см.: Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. С. 66). Неточность в этом вопросе допускали Г. Ф. Горский, Л. Д. Кокорев, П. С. Элькинд. Они писали: «В исключительных случаях вещественные доказательства могут быть получены и до возбуждения уголовного дела при проведении осмотра места происшествия, а также при представлении доказательств гражданами, предприятиями и организациями (см.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 187). Очевидно, здесь речь идет не о доказательствах (в смысле ст. 69, 83 УПК), а о предметах, которые таковыми могут быть после их осмотра и приобщения к делу.].
   Поэтому если в суд вместе с материалами протокольного досудебного производства поступают предметы, судья должен при решении вопроса о возбуждении уголовного дела проверить, относятся ли эти предметы к делу. Затем в судебном заседании эти предметы должны быть осмотрены и определением суда приобщены к рассматриваемому делу. С этого момента данные предметы и приобретают качество вещественных доказательств.
   Так же, как и в стадии возбуждения уголовного дела, при досудебной подготовке материалов в протокольной форме предметы могут быть получены в результате осмотра места происшествия, представления и истребования.
   3. Документы, исходящие от организаций, предприятий, учреждений, должностных лиц и граждан, чаще всего появляются в протокольном досудебном производстве в результате истребования их лицами, осуществляющими это производство. Но не исключается и возможность их представления предприятиями, организациями, учреждениями, должностными лицами и гражданами по собственной инициативе. Указанные выше документы (за исключением, конечно, тех, которые могут быть признаны вещественными доказательствами), если они получены с соблюдением установленных процессуальных правил и обладают признаком относимости, являются доказательствами в судебных стадиях. При этом суду не требуется производить какие-либо дополнительные процессуальные действия для того, чтобы придать документу, полученному в досудебном протокольном производстве, доказательственное значение. Процессуальный режим работы с документами не зависит от этапа уголовно-процессуальной деятельности. Для того чтобы придать документу силу доказательства, не требуются процессуальные действия, производство которых было бы запрещено до возбуждения уголовного дела. Поэтому следует согласиться с мнением, что «документы, истребованные органами дознания, следствия, прокуратуры и суда в соответствии с нормами уголовно-процессуального права, должны рассматриваться как доказательства независимо от того, в какой момент уголовного судопроизводства они получены» [315 - Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. С. 64.].
   4. Объяснения правонарушителя, очевидцев и иных лиц предусмотрены в качестве источников фактических данных в досудебном протокольном производстве (ст. 415 УПК). На этом этапе производства фактические данные, содержащиеся в объяснениях, являются доказательствами. Однако по смыслу действующего уголовно-процессуального законодательства лица, чьи объяснения были получены до возбуждения уголовного дела, после его возбуждения должны быть допрошены соответственно в качестве обвиняемых, подозреваемых, потерпевших, свидетелей. Значит, в последующих стадиях объяснения теряют силу источников доказательств. Их заменяют полученные в результате следственных действий (допросов) показания [316 - К такому же выводу приходят многие процессуалисты, рассматривающие вопрос о доказательственном значении объяснений, полученных в стадии возбуждения уголовного дела (см., например: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказывания в советском уголовном процессе. С. 207–208; Тетерин Б. О способах собирания доказательств в уголовном процессе // Правоведение. 1964. № 2. С. 69; Незванова Г. Г. Проверка оснований к возбуждению уголовного дела // Тр. Ташкентск. ун-та, 1967. Вып. 309. С. 185). Однако немало авторов придерживаются противоположного мнения (см.: Степанов В. В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях. Саратов, 1972. С. 127; Михайленко А. Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. С. 127; Карнеева Л. Основания отказа в возбуждении уголовного дела // Соц. законность. 1977. № 3. С. 57: Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. С. 68–70).]. К такому же выводу приводит анализ ст. 281, 286, 287 УПК, предусматривающих случаи оглашения в судебном заседании показаний обвиняемого, потерпевшего, свидетелей, данных ими при производстве дознания или предварительного следствия. В судебном заседании, таким образом, допускается возможность оглашения именно показаний, но не объяснений.
   По смыслу ст. 415 УПК рассмотрение в суде дел, досудебная подготовка материалов по которым производилась в протокольной форме, происходит по тем же правилам, что и рассмотрение других категорий дел. Пленум Верховного Суда РСФСР в постановлении от 24 декабря 1985 г. Также обращает на это внимание судов: «Порядок производства по делам о преступлениях, перечисленных в ст. 414 УПК РСФСР, определяется общими нормами уголовного процесса за изъятиями, установленными главой 34 УПК РСФСР. В связи с этим какие-либо отступления от предусмотренного законом порядка судебного разбирательства по делам, возбужденным по материалам с протокольной формой досудебной подготовки, недопустимы» [317 - Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 3.]. Единственное «изъятие», которое предусмотрено в главе 34 УПК относительно рассмотрения дела в суде, касается сроков рассмотрения. Других изъятий нет. А это означает, что суд обязан допросить подсудимого, потерпевшего, свидетелей и не вправе ссылаться в приговоре как на доказательства на объяснения этих лиц, данные ими при досудебной подготовке материалов в протокольной форме.
   Между тем Верховный Суд РСФСР в этом же постановлении дал следующее разъяснение: «если отсутствие в судебном заседании очевидцев правонарушения или иных лиц вызвано причинами, исключающими возможность их явки, суд по смыслу ст. 286 УПК РСФСР вправе огласить объяснения, данные ими органу дознания при досудебной подготовке материалов» [318 - Там же.].
   С этим разъяснением нельзя согласиться по следующим при чинам.
   Во-первых, непонятно, из каких соображений исходил Верховный Суд, разрешив оглашать объяснения только в случае неявки свидетелей и не указывая другие, предусмотренные ст. 281, 286, 287 УПК случаи.
   Во-вторых, Верховный Суд превысил свои полномочия, установив дополнительные, не предусмотренные главой 34 УПК изъятия из общего порядка судебного разбирательства дел, подготовленных по протокольной форме.
   5. Заявления, сообщения, другие источники, послужившие поводом к возбуждению досудебного производства в протокольной форме. Чаще всего, поводом [319 - В данном случае можно применить аналогию уголовно-процессуального закона: в качестве поводов к возбуждению протокольного досудебного производства использовать предусмотренные ст. 108 УПК поводы к возбуждению уголовного дела. С этого момента, т. е. с момента поступления сообщения или заявления о совершенном преступлении или появлении иного повода из числа указанных в ст. 108 УПК, включая непосредственное обнаружение работниками органа дознания признаков преступления, и следует исчислять установленный десятидневный срок протокольного досудебного производства. Началом срока производства в протокольной форме ни в коем случае нельзя считать дату регистрации заявления или сообщения о совершенном преступлении, как это предлагается некоторыми авторами (см., например: Негода Г., Кливер Ю. Практика применения протокольной формы досудебной подготовки материалов // Соц. законность. 1986. № 3. С. 3; Басков В. И. Практика применения протокольной формы уголовного судопроизводства // Сов. Государство и право. 1986. № 11. С. 88). Такое решение приведет к затягиванию производства. Об этом свидетельствует изучение практики протокольного производства.] к возбуждению досудебного производства в протокольной форме служит непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания. Но встречаются и другие (из числа указанных в ст. 108 УПК) поводы: заявления граждан о конкретных случаях обмана покупателей, нарушения правил торговли спиртными напитками, сообщения должностных лиц о хищениях и т. п.
   Процессуальный порядок закрепления фактических данных, содержащихся в источниках, служащих поводом к возбуждению уголовного дела, по делам, досудебное производство по которым осуществляется в протокольной форме, не имеет особенностей, в сравнении с другими категориями дел, и регулируется ст. 109–111 УПК.
   В литературе довольно распространенным является мнение, что сведения, содержащиеся в заявлениях о преступлении, могут быть использованы как доказательства в ходе дальнейшего производства по делу, а их источником служат указанные в ч. 2 ст. 69 УПК «иные документы» [320 - См.: Ларин А. М. Расследование по уголовным делам: Планирование и организация. М., 1970. С. 6; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 685; Михайленко А. Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. С. 128; Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. С. 63.].
   Следует согласиться с этим мнением. Сообщения предприятий, учреждений, организаций и должностных лиц должны быть сделаны в письменной форме (ч. 3 ст. 110 УПК), что предполагает наличие определенных реквизитов – подписей, штампов, печатей и т. п. Такие же требования должны соблюдаться и в отношении сообщений общественных организаций, указанных в п. 2 ст. 108. Таким образом, указанные сообщения удовлетворяют требованиям ст. 88 УПК РСФСР.
   К заявлениям граждан также предъявляются определенные требования. Письменное заявление должно быть подписано заявителем. Устное заявление заносится в специальный протокол, который также подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим заявление. Во всех случаях заявителю разъясняется ответственность за заведомо ложный донос, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью заявителя (ч. 1, 2 ст. 110 УПК). В случае явки с повинной также составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление (ст. 111 УПК).
   Отличие вышеуказанных заявлений от объяснений заключается, во-первых, в том, что обстоятельства и факты излагаются в них по собственной инициативе граждан, а не по требованию должностных лиц органа дознания. Именно подобные ситуации и подразумеваются в ст. 88 УПК, когда речь идет о документах, исходящих от граждан. Если же орган дознания требует от граждан сообщить известные им сведения о фактах и обстоятельствах преступления, то излагаются эти сведения в объяснениях или протоколах допросов, которые документами в смысле ст. 88 УПК не являются.
   И, во-вторых, дополнительной гарантией достоверности содержащихся в заявлении сведений является предупреждение заявителя об уголовной ответственности за ложный донос.
   В связи с этим можно сказать, что заявления граждан о преступлении – особый вид предусмотренных ст. 88 УПК иных документов, исходящих от граждан, но требующих особого процессуального оформления.
   Таким образом, фактические данные, полученные из источников, предусмотренных ст. 108 УПК, в протокольном досудебном производстве могут служить доказательствами в судебных стадиях.
   6. документы, составленные лицом, производящим досудебную подготовку материалов в протокольной форме, в связи с этой подготовкой. В данном случае речь идет о документах, оформляющих не предусмотренные действующим уголовно-процессуальным законодательством действия: осмотры предметов, изъятие предметов, направление жидкости на исследование и т. п.
   Поскольку указанные и подобные действия не предусмотрены уголовно-процессуальным законом, то и полученные в результате их производства фактические данные не могут служить доказательствами даже на этапе досудебного протокольного производства, а тем более в судебных стадиях.
   Между тем, как уже отмечалось, имеется практическая необходимость в проведении ряда процессуальных действий при досудебной подготовке материалов в протокольной форме. Следовало бы разработать и закрепить в законе систему, условия и порядок проведения подобных процессуальных действий. Если при этом правила судебного разбирательства дел, подготовленных в протокольной форме, останутся прежними, то и тогда фактические данные, полученные в результате производства подобных действий, не смогут служить в суде доказательствами. Последнее возможно только при изменении правил о допустимости доказательств в судебных стадиях для рассматриваемой категории дел, что в перспективе не исключается.
   Интересен вопрос и о субъектах, принимающих участие в доказывании при досудебном производстве в протокольной форме.
   В досудебном производстве в протокольной форме в доказывании участвуют специфические субъекты: правонарушитель, очевидцы, иные лица, чьи объяснения получены, пострадавшие от преступления (но не потерпевшие в уголовно-процессуальном смысле). Процессуальное положение этих лиц в действующем законодательстве не определено. В первую очередь, необходимо определить правовое положение лица, в отношении которого ведется протокольное досудебное производство, наделив его определенными процессуальными правами и обязанностями [321 - «По своему положению правонарушитель здесь больше всего напоминает подозреваемого», – пишут С. Мельник и Л. Захожий в статье «Вопросы, возникающие при применении протокольной формы досудебной подготовки материалов» (Сов. юстиция. 1987. № 1. С. 27).]. Само наименование этого субъекта – «правонарушитель» – противоречит не только основным положениям уголовно-процессуального права, но и Конституции СССР [322 - Подробнее см.: Савицкий В. М. Язык процессуального закона // Вопросы терминологии. М., 1987. С. 164–166.]. Следовало бы его так и именовать: «лицо, в отношении которого ведется досудебное протокольное производство».
   Точно так же необходимо предоставить определенные процессуальные права и лицу, пострадавшему от совершенного преступления. В частности, следует закрепить следующие права пострадавшего и лица, в отношении которого ведется протокольное производство: требовать замены протокольного производства предварительным расследованием; заявлять ходатайства; давать объяснения; приносить жалобы на действия и решения лица, осуществляющего досудебную подготовку в протокольной форме.
   Как уже отмечалось, досудебную подготовку материалов в протокольной форме осуществляют часто лица, непосредственно обнаружившие преступление либо являющиеся его очевидцами.
   Между тем в соответствии с правилами об отводах (ст. 64, 59 УПК) следователь или лицо, производящее дознание, не могут принимать участие в расследовании, если они являются свидетелями. Причем, как это подчеркивается в литературе, речь в данном случае идет не только о лицах, уже допрошенных в качестве свидетелей, но и о тех, кто может быть допрошен в качестве свидетелей, например очевидец преступления [323 - См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1985. С. 103.].
   Представляется, что как и при производстве предварительного расследования, в досудебном производстве в протокольной форме не должно иметь места совмещение в одном лице нескольких функций, в частности, функций свидетеля и должностного лица, осуществляющего досудебное протокольное производство. Поэтому правила об отводах должны распространяться и на лиц, осуществляющих досудебную подготовку материалов в протокольной форме.
   Обобщая изложенное выше, можно сделать следующие выводы:
   1. Доказывание в производстве с протокольной формой досудебной подготовки Материалов осуществляется как в судебных стадиях, так и в досудебном протокольном производстве.
   2. Доказывание в досудебном протокольном производстве имеет общие черты с доказыванием при производстве предварительного расследования, с одной стороны, и с доказыванием в стадии возбуждения уголовного дела – с другой.
   Задачи, предмет и пределы доказывания в досудебном протокольном производстве те же, что и при производстве расследования, однако средства доказывания иные, такие же, что и в стадии возбуждения уголовного дела.
   В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством в протокольном досудебном производстве могут быть получены следующие источники фактических данных: 1) протокол осмотра места происшествия; 2) объяснения правонарушителя, очевидцев и иных лиц; 3) заявления и сообщения о совершенном преступлении; 4) документы, исходящие от организаций, предприятий, учреждений, должностных лиц и граждан; 5) предметы.
   Фактические данные, содержащиеся в любом из указанных выше источников, могут служить доказательствами на этапе досудебной подготовки материалов в протокольной форме.
   3. Эти же фактические данные служат также доказательствами в стадии подготовительного судебного производства, поскольку на их основе суд либо судья единолично решают вопросы о возбуждении уголовного дела и о предании суду.
   4. В стадии судебного разбирательства, при условии непосредственного исследования в судебном заседании, доказательственное значение сохраняется за фактическими данными, содержащимися в протоколе осмотра места происшествия, заявлениях и сообщениях о преступлении, полученных при досудебной подготовке материалов, документах.
   Предметы, полученные в протокольном досудебном производстве, подлежат в судебном заседании осмотру и приобщению к делу и только после этого могут использоваться в качестве доказательств для обоснования судом своих выводов. Фактические данные, содержащиеся в объяснениях, не могут служить доказательствами в стадии судебного разбирательства: суд должен допросить в качестве подсудимого, потерпевшего, свидетелей лиц, чьи объяснения имеются в представленных суду материалах.
   5. В практике получили распространение не предусмотренные законом действия лиц, осуществляющих досудебную подготовку материалов в протокольной форме. Фактические данные, полученные в результате этих действий и зафиксированные в различного рода справках, протоколах, актах и т. п., не могут служить доказательствами не только в судебных стадиях, но и на этапе досудебного протокольного производства.
   Вместе с тем в ряде случаев имеется необходимость в производстве подобных действий. Поэтому следовало бы разработать и закрепить в законе перечень, условия и порядок производства ряда процессуальных действий при досудебной подготовке материалов в протокольной форме.
   6. Нуждается в законодательной регламентации и процессуальное положение субъектов, участвующих в доказывании при досудебной подготовке материалов в протокольной форме, в первую очередь – положение лица, осуществляющего эту подготовку.
   7. Не исключается возможность внесения некоторых изменений (на основе установления в законе изъятий из общих правил судебного производства) в порядок судебного разбирательства дел, подготовленных по протокольной форме.
//-- Производство в суде по делам с протокольной формой досудебной подготовки материалов дела: --//
   Много проблем возникает и в судебных стадиях производства по делам, подготовленным по протокольной форме. Возникающие здесь трудности вызваны двумя причинами:
   1) некачественной досудебной подготовкой материалов [324 - На это обстоятельство уже обращалось внимание в литературе (см., например: Смирнов Л. О Судебной практике рассмотрения дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов // Сов. юстиция. 1986. № 9. С. 4–5).];
   2) несовершенством правового регулирования производства в суде по этим категориям дел.
   Некачественная досудебная подготовка материалов в протокольной форме отмечается всеми судьями из числа проанкетированных [325 - Перед народными судьями был поставлен вопрос: «как Вы оцениваете качество поступающих в суд материалов, подготовленных по протокольной форме?». Ответы распределились следующим образом (в процентах к числу опрошенных народных судей): качество неудовлетворительно по всем поступающим материалам – 0; качество неудовлетворительно в основном по всем материалам – 1,7; качество неудовлетворительно по большинству материалов – 17,4; в среднем в половине случаев качество материалов удовлетворительно – 17,4; качество удовлетворительно по большинству материалов – 42,6; качество удовлетворительно в основном по всем материалам – 14,2.].
   При этом судьи указывают на две основные причины некачественной досудебной подготовки материалов: недобросовестное исполнение своих обязанностей лицами, осуществляющими досудебную подготовку материалов (30 %), и несовершенство правового регулирования досудебной подготовки материалов в протокольной форме (40 %) [326 - 5 % судей одной из причин некачественной подготовки материалов протокольного производства считают недостаточную квалификацию лиц, осуществляющих досудебную подготовку материала в протокольной форме.]. Некоторые судьи (15 %) считают, что принципиально невозможно качественно подготовить материалы по протокольной форме.
   На основе анализа результатов опроса народных судей можно сделать следующие выводы:
   1. Среди судей есть принципиальные противники досудебного протокольного производства. Но большинство народных судей (65 %) положительно относятся к новому институту в советском уголовном процессе – протокольному досудебному производству, 69 % из них, вместе с тем, считают, что многие нормы этого института требуют совершенствования [327 - На вопрос анкеты: «как Вы относитесь к появлению в уголовно-процессуальном законодательстве института протокольной формы досудебной подготовки материалов дела?» – ответы судей распределились (%): положительно (одобряю) – 20; нейтрально (ни за и ни против) – 17,5; в целом положительно, но считаю, что многие нормы этого института требуют совершенствования, – 45; отрицательно – 15; иное – 0; не ответили – 2,5.].
   2. Народные судьи в той или иной мере предъявляют претензии к качеству представляемых в суд материалов, подготовленных по протокольной форме, и пути повышения качества, в совершенствовании действующего уголовно-процессуального законодательства, а также в более добросовестном исполнении своих обязанностей лицами, непосредственно осуществляющими досудебное протокольное производство, в повышении их квалификации.
   Изучение конкретных уголовных дел, подготовленных по протокольной форме, объективно подтверждает изложенные выводы.
   С одной стороны, в целом суды справляются с рассмотрением увеличивающегося потока уголовных дел, подготовленных по протокольной форме; отмены и изменения приговоров в кассационном и надзорном порядке по этим делам встречаются, во всяком случае, не чаще, чем по другим категориям дел [328 - При изучении практики нам не встретилось ни одного такого случая. Однако одним из результатов этого изучения явилась отмена 16 приговоров Президиумом областного суда по протестам его председателя.]. С другой стороны, судам приходится прилагать много усилий для достижения этих результатов.
   Встречаются материалы протокольной досудебной подготовки, к которым при самом строгом подходе вряд ли можно предъявить какие-либо упреки. В большинстве же случаев качество материалов не может быть признано удовлетворительным. Имеют место (правда, очень редко) факты грубейшего нарушения действующего уголовно-процессуального законодательства (избрание меры пресечения, производство экспертизы, иных следственных действий) [329 - По изученным делам в 3,7 % случаев избиралась мера пресечения (подписка о невыезде); по 4 % дел назначалась экспертиза.]. Во многих материалах имеются объяснения не всех лиц, которые могли бы в суде дать необходимые свидетельские показания, а в имеющихся объяснениях содержатся поверхностные сведения об обстоятельствах, которые необходимо установить [330 - По 5 делам из числа изученных, кроме объяснений правонарушителя, никаких иных объяснений в материалах не было (все дела о преступлениях, предусмотренных ст. 2111 УК РСФСР).]. Мало содержится в материалах данных, характеризующих личность нарушителя [331 - За редким исключением эти данные ограничиваются биографическими сведениями.]. Редко, но встречаются случаи, когда в протоколе отсутствуют сведения об ознакомлении правонарушителя с имеющимися материалами. По большинству дел материалы, включая и протокол, оформлены крайне небрежно: подчистки, исправления, зачеркивания, неразборчивый почерк и т. д. [332 - На встречающиеся нарушения уголовно-процессуального закона и низкое качество материалов, подготовленных по протокольной форме, указывают и другие авторы (см., например: Бурмистров М., Кориков В., Готлид Р. Применение протокольной формы досудебной подготовки материалов // Сов. юстиция. 1986. № 15. С. 18).]
   Конечно, нельзя сбрасывать со счетов и объективные факторы: недостатки законодательного регулирования. О многих из них уже говорилось выше, но список их можно и продолжить. Например, в законодательстве нет уточнений, кто должен после утверждения протокола начальником органа дознания знакомить правонарушителя с материалами. Вряд ли необходимо и реально возлагать эту обязанность на начальника органа дознания. Нередко же, судя по соответствующим подписям в протоколах, именно начальник органа дознания либо его заместители проводят эту работу, которую более целесообразно было бы возложить на лицо, осуществляющее досудебную подготовку материалов в протокольной форме. Не урегулирован и порядок ознакомления правонарушителя с материалами, не закреплены права, которыми при этом он должен быть наделен, и т. д.
   Конечно, можно возразить, что в ст. 414 УПК имеется общее указание: порядок производства по протокольной форме определяется общими правилами за изъятиями, установленными главой 34. Однако в ряде случаев хотя и нет специальных изъятий, вряд ли применимы общие правила, например при ознакомлении правонарушителя с материалами дела. Кроме того, конкретному должностному лицу, осуществляющему досудебную подготовку материалов в протокольной форме, трудно всякий раз разрешать часто возникающий вопрос: применимы или не применимы общие правила судопроизводства в каждом конкретном случае. Изложенное выше еще раз убеждает в том, что должна иметь место более строгая уголовно-процессуальная регламентация деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме.
   На качестве материалов, подготавливаемых в протокольной форме, сказывается и низкая квалификация лиц, ее осуществляющих [333 - В литературе также отмечается низкая профессиональная подготовка многих работников внутренних дел (см.: Негода Г., Кливер И. Практика применения протокольной формы досудебной подготовки материалов // Соц. законность. 1986. № 3. С. 30; Басков В. И. Практика применения протокольной формы уголовного судопроизводства // Сов. государство и право. 1986. № 11. С. 86–92).], а иногда и их недостаточный образовательный уровень. Многие из числа указанных выше лиц, не уяснив разницу в правовой природе уголовно-процессуального и административного протокольного производства, нередко применяют правила административно-правового порядка по делам о преступлениях, указанных в ст. 414 УПК. Последнее обстоятельство также свидетельствует о необходимости совершенствования уголовно-процессуального законодательства, регулирующего досудебную подготовку материалов в протокольной форме.
   Указанные выше негативные моменты, влияющие на качество материалов досудебного протокольного производства, устранимы. А значит, имеются возможности для повышения этого качества.
   Трудности, возникающие на судебных стадиях производства по делам, материалы по которым подготовлены в протокольной форме, связаны не только с низким качеством этих досудебных материалов. Законодательство, регулирующее порядок производства в суде по рассматриваемым категориям дел, также нуждается в совершенствовании.
   1. Статья 418 УПК разграничивает полномочия судьи и суда при решении вопросов, связанных с возбуждением уголовных дел, материалы по которым подготовлены в протокольной форме. При этом права судьи существенно ограничены. Хотя, например, нет необходимости в коллегиальном решении вопросов об избрании меры пресечения, отказе в возбуждении уголовного дела, направлении материалов для производства дознания или предварительного следствия [334 - См. также: Симкин Л., Алексеева Л. О повышении оперативности судебной процедуры // Сов. юстиция. 1986. № 19. С. 25.].
   В самом деле, почему орган дознания или следователь могут, по общему правилу, самостоятельно избирать меру пресечения, а судья, который в иерархии должностных лиц правоохранительных органов должен занимать более высокое положение, не имеет такого права?
   На данном этапе судебного производства еще не решаются вопросы, отнесенные Конституцией СССР к исключительной компетенции суда, – вопросы виновности и наказания. Здесь необходимо установить, есть ли основания для возбуждения уголовного дела и достаточно ли имеющихся материалов для его рассмотрения в судебном заседании. Если начальник органа дознания, а затем и прокурор самостоятельно решают эти вопросы, то судья также в состоянии их единолично решить. Возможная польза от участия заседателей в данном случае не соответствует необходимым для этого затратам.
   Такого же мнения придерживаются 53 % опрошенных народных судей.
   2. Материалы досудебного протокольного производства могут быть возвращены судом для производства дознания или предварительного следствия (ст. 418 УПК) по основаниям, предусмотренным ст. 232 УПК. Однако имеются специфические особенности, отличающие этот институт от направления на доследование дел, по которым досудебное производство осуществлялось в форме дознания или предварительного следствия. В частности, по этой категории дел (т. е. подготовленных по протокольной форме) неполнота представленных в суд материалов может выражаться в том, что: а) материалов достаточно для возбуждения уголовного дела, но недостаточно для его рассмотрения в судебном заседании; б) материалов недостаточно даже для возбуждения уголовного дела.
   В первом случае дело должно быть возбуждено и направлено для производства предварительного расследования. Во втором случае, по смыслу п. 3 ст. 416 УПК, материалы также возвращаются для производства дознания. Возвращаются именно материалы, а не уголовное дело, поскольку решить вопрос о его возбуждении не представляется возможным. Однако следовало бы уточнить формулировку п. 3 ст. 416 УПК; во-первых, дознание возможно только по уже возбужденному уголовному делу и, во-вторых, не исключена возможность производства в некоторых случаях и следствия. Поэтому в тех случаях, когда материалов недостаточно для возбуждения уголовного дела, следует направлять материалы не для производства дознания, а органу дознания, либо прокурору для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и производства предварительного расследования.
   Действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает возможности возвращения материалов для допроверки в протокольной форме [335 - Поэтому не основано на законе утверждение авторов комментария к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР о том, что наряду с другими в распорядительном заседании может быть вынесено определение о возвращении материала для производства дополнительной проверки (М., 1985. С. 661).]. И вряд ли такая необходимость имеется. Ведь даже если в материалах, поступивших в суд, имеются данные, необходимые для возбуждения уголовного дела, но недостаточно данных для его рассмотрения в суде, дело возвращается не для допроверки в протокольной форме, а для производства дознания.
   Когда же в суд поступают еще более некачественные материалы, на основании которых даже невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела, тем более их необходимо направить органу дознания не для проверки в протокольной форме, а для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Если этот вопрос будет решен положительно, необходимо по возбужденному уголовному делу провести дознание.
   3. Существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при производстве досудебной подготовки материалов в протокольной форме, также служат основанием для возвращения материалов органу дознания или прокурору.
   При этом возникают два вопроса: 1) должен ли суд возвратить материалы или уголовное дело, предварительно возбудив его; 2) какие нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при досудебной подготовке материалов в протокольной форме, следует признавать существенными?
   При ответе на первый вопрос следует исходить из того, возможно или нет устранение допущенных нарушений уголовно-процессуального закона в рамках протокольного производства. Если это возможно, то нет необходимости направлять материалы, либо возбужденное уголовное дело для производства дознания (если, например, правонарушитель не ознакомлен с материалами производства, отсутствует подпись прокурора о санкционировании направления материалов в суд, либо печать прокуратуры, удостоверяющая подпись прокурора). В этих и подобных случаях устранить нарушения уголовно-процессуального закона возможно в рамках протокольного досудебного производства. Поэтому суд в подобных ситуациях должен направлять материалы протокольного производства органу дознания либо прокурору для устранения нарушения уголовно-процессуального закона, не возбуждая уголовного дела. Это утверждение не противоречит ранее высказанному положению о том, что материалы не должны направляться для допроверки. Суд выносит определение не о направлении материалов для допроверки, а определение (либо постановление, поскольку, как уже отмечалось, необходимо предоставить право решать эти вопросы и судье единолично) о направлении материалов органу дознания либо прокурору для устранения допущенных при досудебной подготовке материалов существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Если же допущенные нарушения уголовно-процессуального закона в рамках протокольного досудебного производства устранить невозможно, то материалы либо возбужденное судом уголовное дело (если есть основания для возбуждения уголовного дела) направляются органам предварительного расследования или прокурору для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и производства предварительного расследования либо, если дело возбуждено в суде, для производства предварительного расследования.
   Не менее сложен вопрос о том, какие нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при досудебной подготовке материалов в протокольной форме, следует считать существенными?
   Безусловно, существенными нарушения уголовно-процессуального закона будут в следующих случаях: 1) если протокольное производство проведено о преступлениях, не указанных в перечне ст. 414 УПК; 2) если есть основания полагать, что правонарушитель, в отношении которого поступили в суд материалы протокольного производства, совершил общественно опасное деяние в возрасте до 18 лет, либо страдает физическими или психическими недостатками, лишающими его возможности самому осуществлять право на защиту.
   При этом возможны две ситуации: если поступивших материалов достаточно для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, то вопрос этот должен быть в суде разрешен. При наличии оснований суд возбуждает уголовное дело и направляет его для производства дознания или предварительного следствия. Если же на основании представленных материалов протокольного производства невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела, материалы направляются в органы дознания или прокурору для решения этого вопроса и производства предварительного расследования.
   Кроме того, перечень допущенных при протокольном производстве нарушений уголовно-процессуального закона, которые следует признавать существенными, содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 24 декабря 1985 г. «О судебной практике рассмотрения уголовных дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов» [336 - Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 3.].
   В целом можно согласиться, что, действительно, нарушения уголовно-процессуального закона, указанные в этом перечне, являются существенными, влекущими возвращение материалов органу дознания или прокурору. Однако спорным является указание Верховного Суда РСФСР на безусловную необходимость возвращения материалов, если орган дознания применил к правонарушителю меру пресечения или в ходе досудебной подготовки были проведены не предусмотренные законом следственные действия. Конечно, во многих случаях подобные нарушения могут признаваться существенными, но не во всех. Наличие их не должно служить безусловным основанием непринятия судом материалов дела. В некоторых случаях достаточно ограничиться частным определением суда или представлением народного судьи в адрес органа дознания или прокурора.
   При определении существенности нарушения уголовно-процессуального закона должны быть единые критерии, применяемые к каждому (в том числе и из указанных выше) конкретному случаю нарушения. При этом могут использоваться те же критерии, что и при определении существенности уголовно-процессуальных нарушений, допущенных при производстве предварительного расследования.
   В постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 апреля 1984 г. «о некоторых вопросах, связанных с применением суда ми уголовно-процессуальных норм, регулирующих возвращение дел для дополнительного расследования» сформулировано следующее правило: «направление дела на дополнительное расследование по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР (существенное нарушение уголовно-процессуального закона. – Ю. Я.), может иметь место, если допущенные органом дознания или предварительного следствия нарушения уголовно-процессуального закона привели к лишению или стеснению гарантированных законом прав участников процесса или иным путем повлияли или могли повлиять на всесторонность, полноту и объективность исследования по делу» [337 - Там же. 1984. № 7.].
   Из этого определения можно сделать вывод, что всякое нарушение уголовно-процессуального закона, повлекшее лишение или стеснение каких-либо прав или отдельного права, необходимо считать существенным нарушением, влекущим возвращение дела для производства дополнительного расследования. Между тем подобное расширительное толкование понятия «существенное нарушение уголовно-процессуального закона» не соответствует его определению, данному в законе применительно к нарушениям, допущенным при разбирательстве дела в суде. ст. 345 признает существенными не всякие нарушения требований УПК, приведшие к лишению или стеснению гарантированных законом прав участников процесса, а только такие нарушения, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.
   Представляется, что определение существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, сформулированное в ст. 345 УПК, применимо не только к судебным, но и к досудебным этапам производства, включая и досудебное протокольное производство.
   4. Суд отказывает в возбуждении уголовного дела при отсутствии оснований к его возбуждению (ч. 1 ст. 418 УПК).
   Кроме того, на основании ст. 10 УПК суду предоставлено право, не возбуждая уголовного дела, передать материалы на рассмотрение товарищеского суда или комиссии по делам несовершеннолетних, либо передать лицо на поруки трудовому коллективу или общественной организации для перевоспитания и исправления.
   Но возможна и другая ситуация: на основании представленных материалов суд приходит к выводу, что имеет место не преступление, а административное правонарушение, либо в данном конкретном случае можно ограничиться мерами административного взыскания. По смыслу действующего уголовно-процессуального законодательства во втором случае суд должен сначала возбудить уголовное дело, а затем прекратить его по основаниям ст. 6 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 5 от 16 января 1986 г. Также обращает внимание судов на то обстоятельство, что «суд или народный судья не вправе без возбуждения уголовного дела освободить от уголовной ответственности и применить административное взыскание к лицу, в отношении которого имеется протокол органа дознания о совершении преступления, указанного в ст. 414 УПК РСФСР и соответствующих статьях УПК других союзных республик…» [338 - Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 2.].
   Такой порядок применительно к поступившим в суд материалам, подготовленным по протокольной форме, не оправдан.
   Следовало бы предусмотреть, во-первых, возможность применения к правонарушителю мер административного взыскания по поступившим в суд материалам, подготовленным по протокольной форме, без возбуждения уголовного дела [339 - Такого же мнения придерживаются Л. Симкин и Л. Алексеева (см.: Симкин Л., Алексеева Л. О повышении оперативности судебной процедуры // Сов. Юстиция. 1986. № 19. С. 25).]; во-вторых, возможность освобождения от уголовной ответственности с применением мер административного взыскания при совершении любого преступления из числа указанных в ст. 414 УПК.
   Как уже отмечалось, в целом, несмотря на трудности, суды качественно рассматривают дела, подготовленные по протокольной форме. Вместе с тем в судебных стадиях производства допускается немало нарушений уголовно-процессуального законодательства [340 - На это обстоятельство уже обращалось внимание в литературе (см., например: Бойков А. Д. Перспективы развития уголовного судопроизводства // Вопросы борьбы с преступностью. 1985. Вып. 43. С. 54; Басков В. И. Практика применения протокольной формы уголовного судопроизводства; Смирнов Л. О судебной практике рассмотрения дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов).].
   1. Во многих делах (более 1/3 от числа изученных) отсутствуют сведения о дате вручения копии постановления о возбуждении уголовного дела и предании суду.
   2. Почти в 30 % дел постановления о возбуждении уголовного дела не содержат четкой формулировки обвинения; в некоторых случаях дело возбуждено, а решение о предании суду не принято; а в некоторых – наоборот, лицо предано суду без возбуждения уголовного дела.
   3. Не разрешаются многие вопросы, связанные с подготовкой к рассмотрению дела в судебном заседании:
   – об участии в суде государственного обвинителя;
   – о признании потерпевшим, гражданским истцом и ответчиком (практически по 100 % дел, по которым такая необходимость имелась);
   – о допуске или назначении защитника (более чем по половине дел);
   – о вызове конкретных свидетелей (также почти по половине дел).
   4. Подсудимому не всегда представляется реальная возможность воспользоваться услугами защитника. Так, например, 9 октября 1987 г. Д. был предан суду по ч. 1 ст. 198 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК РСФСР. На этот же день было назначено слушание дела в судебном заседании. И хотя в протоколе судебного заседания отмечено, что подсудимый отказался от защитника, думается, что у него в данном случае и не было реальной возможности воспользоваться его услугами. Такие случаи встречаются не так уж редко.
   5. Часто дела назначаются к слушанию на последний день десятидневного срока. В таких случаях у суда нет возможности отложить слушание дела (из-за неявки, например, свидетелей), объявить перерыв. Суды в подобных ситуациях предпочитают не нарушать установленные десятидневные сроки даже в ущерб качеству судебного разбирательства.
   6. Народные судьи нередко единолично решают вопросы, разрешение которых по действующему закону возможно только в распорядительном заседании суда: например, вопрос об избрании в отношении подсудимого меры пресечения.
   При рассмотрении дела в судебном заседании также допускаются нарушения уголовно-процессуального закона:
   1. Встречаются случаи нарушения десятидневного срока рассмотрения дел (в основном на 1–2 дня) [341 - По 4,7 % изученных дел. По 4 делам сроки рассмотрения составили 15, 19, 22 и 33 дня. Во всех этих случаях причины пропуска сроков можно признать уважительными.].
   2. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 24 декабря 1985 г. требует от судов, чтобы судебное следствие по делам, возбужденным по материалам с протокольной формой досудебной подготовки, начиналось с оглашения протокола, составленного в порядке ст. 415 УПК РСФСР, и постановления или определения о возбуждении уголовного дела и предании обвиняемого суду. Между тем это правило в большинстве случаев нарушается: примерно по 50 % дел не оглашалось постановление (определение) о возбуждении уголовного дела, по 30 % – не оглашался протокол, составленный в порядке ст. 415 УПК.
   3. Встречаются и более серьезные нарушения, которые можно отнести к существенным уголовно-процессуальным нарушениям.
   Очень часто вызванные в судебное заседание свидетели не являются. Причины неявки суды не выясняют, рассматривают дела в отсутствие свидетелей. Далее возможны разные ситуации: а) оглашаются объяснения, данные на досудебной подготовке материалов в протокольной форме, и имеющиеся в этих объяснениях фактические данные кладутся в обоснование выводов, содержащихся в протоколе: б) свидетели не допрашиваются, объяснения их, полученные на досудебном этапе производства, не оглашаются, а в приговоре, тем не менее, содержится ссылка на эти объяснения. Как уже отмечалось, суды в указанных случаях признают доказательствами фактические данные, таковыми для судебных стадий не являющиеся, поскольку они не обладают признаком полноты исследования обстоятельств дела, имеющие значение для дела фактические данные судом игнорируются [342 - Если взять все случаи, когда в суд не являлись свидетели (от одного и больше), за 100 %, то получим следующие данные: показания неявившихся свидетелей не оглашались и на них в приговоре не ссылались – 54,7; показания не оглашались, но на них ссылались – 15,4; показания оглашались и на них ссылались – 20,5; показания оглашались, но на них не ссылались – 9,4.].
   Подобного рода процессуальные нарушения и пробелы встречаются и по другим категориям дел. Однако по делам, досудебное производство по которым производится в протокольной форме, они распространены в значительно большей степени. Причиной этого являются и сокращенные сроки досудебного разбирательства дел с досудебным протокольным производством. Закон в этом отношении категоричен – дело должно быть рассмотрено не позднее десяти дней с момента поступления материалов в суд. Поэтому перед судом нередко возникает дилемма: принять меры к явке свидетелей и, возможно, нарушить установленный десятидневный срок или не нарушать сроков в ущерб полноте судебного следствия. Чаще суды идут по второму пути.
   Другой причиной, возможно, более важной, является психологический настрой судей по отношению к данной категории дел. Поскольку по этим делам имеет место упрощенное досудебное производство, судьи упрощают и судебный порядок рассмотрения этих дел. Однако пока действующее уголовно-процессуальное законодательство в этой части не изменено, такой «упрощенческий» подход к рассмотрению дел с досудебной протокольной подготовкой не может быть оправдан.
   80 % опрошенных народных судей, отвечая на соответствующие вопросы анкеты, отмечают, что в большинстве случаев они укладываются в установленные ст. 419 УПК сроки и что нарушение этих сроков в основном связано с необходимостью проведения экспертизы, с неявкой в суд свидетелей, а иногда и самого правонарушителя. В связи с этим народные судьи (50 % от числа опрошенных) поддерживают предложение о том, чтобы в определенных законом случаях предусмотреть возможность продления десятидневного срока. Это предложение заслуживает внимания. Но вместе с тем десятидневные сроки рассмотрения дел нарушались бы реже, если бы слушание дел назначалось не на последний день этого срока. Тогда бы у суда имелись возможности, не нарушая сроков, отложить слушание дела, объявить перерыв, для того чтобы принять меры к обеспечению явки лиц по вызову суда и т. п.
   4. «Упрощенческий» подход к рассмотрению дел с протокольной формой досудебной подготовки проявляется и в ряде других моментов.
   Так, по некоторым делам (10 % от числа изученных) свидетели вообще не вызывались в суд. Всего без свидетелей рассмотрено 23,3 % дел. Приговор суда по этим делам основывается практически лишь на показаниях подсудимых. А 14 уголовных дел (ч. 1 ст. 158 УК) рассмотрены не только без свидетелей, «но и в отсутствие подсудимого, т. е. практически без проведения судебного следствия [343 - Приговоры по этим делам отменены в порядке надзора.].
   Очень часто в судебном заседании не оглашаются, а значит, и не исследуются имеющиеся материалы: характеристики, различного рода постановления административных органов, иные документы. В приговоре же чаще всего суд ссылается на эти источники фактических данных, обосновывая свои выводы.
   Таким образом, хотя действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает изъятий (за исключением срока рассмотрения) из общего порядка судебного разбирательства по делам, подготовленным по протокольной форме, упрощение досудебного производства не могло не привести к определенному упрощению судебного разбирательства этих дел в судебной практике [344 - Об этом говорится и в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 24 декабря 1985 г. «О судебной практике рассмотрения уголовных дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов» (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 3).]. Эти упрощения являются следствием прямого нарушения уголовно-процессуального закона и оправданы быть не могут [345 - На это обстоятельство обращает внимание и заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР Л. Смирнов (см.: Смирнов Л. О судебной практике рассмотрения уголовных дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов // Сов. юстиция. 1986. № 9. С. 6).]. Однако заставляет задуматься следующее обстоятельство: приговоры, вынесенные по делам с протокольной формой досудебной подготовки, обжалуются осужденными и их защитниками значительно реже, чем по другим делам, а кассационная и надзорная инстанции значительно реже, в сравнении с другими категориями дел, отменяют и изменяют обжалованные и опротестованные приговоры по этим делам. Видимо, отсюда следует сделать вывод о возможности некоторого упрощения судебного разбирательства дел с досудебной подготовкой по протокольной форме [346 - Интересным является то обстоятельство, что хотя практически все народные судьи проявляют упрощенчество при рассмотрении уголовных дел, подготовленных по протокольной форме, тем не менее больше половины (57 %) опрошенных отрицательно относятся к возможности в законодательном порядке упростить процедуру рассмотрения в суде дел данной категории (33 % высказались за единоличное рас смотрение этих дел).].
   Первым шагом на этом пути явилось бы введение единоличного рассмотрения дел данной категории народным судьей.

Глава 3. Дополнительные производства

§ 1. Круг вопросов, разрешаемых в дополнительных производствах.
Дифференциация дополнительных производств

   Уголовно-процессуальная деятельность, включаемая ныне действующим законодательством в стадию исполнения приговора, многообразна. В уголовно-процессуальной литературе имеются серьезные исследования, направленные на определение границ стадии исполнения приговора, отграничение уголовно-процессуальной деятельности в стадии исполнения приговора от фактической деятельности по исполнению наказания [347 - См.: Перлов И. Д. Исполнение приговора. М., 1963; Куцова Э. Ф. Исполнение приговора. М., 1960; Литвинов Р. В. Рассмотрение судом вопросов исполнения приговоров. Воронеж, 1964; Матвиенко Е. А. Приговор суда и его исполнение. Минск, 1968; Свиридов М. К. Сущность и предмет стадии исполнения приговора. Томск, 1978; Аврах Я. С. Исполнение приговора по УПК РСФСР // Новое уголовно-процессуальное законодательство РСФСР. Казань, 1962; Любавин Н. А. Вопросы компетенции суда и администрации при исполнении приговора // Материалы научной конференции, посвященной проблемам исправительно-трудового права. Томск, 1961; Иванов В. А. Прокурорский надзор за исполнением приговора. Л., 1966; Карасев И. Е. К вопросу о разграничении компетенции между судом и администрацией исправительно-трудового учреждения при разрешении вопросов, возникающих в процессе исполнения лишения свободы // Вопросы государства и права. Томск, 1974; Матвиенко Е. А., Бибило В. Н. Уголовное судопроизводство по исполнению приговора. Минск, 1982.]. Несмотря на имеющиеся по этим вопросам различия во взглядах [348 - Подробный анализ см.: Матвиенко Е. А., Бибило В. Н. Уголовное судопроизводство по исполнению приговора. Минск, 1982. С. 3–26.], большинство авторов едины в одном: всю уголовно-процессуальную деятельность, регламентированную разделом пятым УПК, они относят к содержанию одной стадии – стадии исполнения приговора [349 - См., например: Свиридов М. К. К вопросу о содержании стадии исполнения приговора // Правовые вопросы борьбы с преступностью. Томск, 1988. С. 149–154.].
   В главе 1 данной работы уже обосновано положение о том, что не всякую уголовно-процессуальную деятельность, возникающую в процессе реализации содержания уголовно-правового отношения, можно относить исключительно к стадии исполнения приговора. Здесь имеет место и полистадийная уголовно-процессуальная деятельность, возникают самостоятельные, но отличные от основных, дополнительные производства.
   В связи с этим необходимо разграничить уголовно-процессуальную деятельность, относящуюся к стадии исполнения приговора, и деятельность, таковой не являющуюся, составляющую предмет самостоятельных дополнительных производств.
   «Приведением приговора в исполнение определяется и конечная точка стадии исполнения приговора… разрешение же судами вопросов, возникающих в процессе исполнения наказания, это самостоятельное производство, а не продолжение и не возобновление производства по уже разрешенному уголовному делу. Такое производство возбуждается при наличии специфических поводов и оснований, имеет свой, отличный от ранее разрешенного уголовного дела предмет судебного исследования, иных субъектов уголовно-процессуальных отношений, свой момент окончания и свои специфические результаты», – пишет Т. Н. Добровольская [350 - Добровольская Т. Н. Деятельность суда, связанная с исполнением приговора. М., 1979. С. 18–19.].
   Соглашаясь со второй частью приведенного высказывания – о наличии самостоятельных производств, возникающих в процессе исполнения наказания, – вместе с тем следует отметить, что Т. Н. Добровольская в этом определении несколько сужает предмет стадии исполнения приговора. В процессе исполнения наказания возникают и такие вопросы, разрешение которых хотя и осуществляется судом в уголовно-процессуальной форме, но не выливается в самостоятельное полистадийное производство, а является, по сути, распорядительной деятельностью суда. Поэтому необходим критерий для указанного выше разграничения. Таким критерием может служить характер уголовно-процессуальной деятельности. Если эта деятельность носит распорядительный характер, не направлена на изменение или прекращение установленного судом уголовно-правового отношения, ее следует относить к стадии исполнения приговора. Если же уголовно-процессуальная деятельность направлена на изменение или прекращение уголовно-правового отношения (законность и обоснованность приговора при этом не пересматриваются), то это, безусловно, самостоятельное производство за рамками стадии исполнения приговора.
   Укажем те случаи из числа приведенных в разделе пятом УПК, когда деятельность суда и иных органов в «чистом» виде носит явно выраженный распорядительный характер:
   1) приведение приговора в исполнение – ст. 356 УПК;
   2) приведение в исполнение определения суда и постановления судьи – ст. 357 УПК;
   3) предоставление родственникам свидания с осужденным и извещение их о приведении приговора в исполнение – ст. 360 УПК;
   4) зачет времени пребывания в лечебном учреждении в срок отбывания наказания – ст. 366 УПК;
   5) применение к осужденному наказания по нескольким не приведенным в исполнение приговорам;
   6) отсрочка исполнения приговора об осуждении лица к лишению свободы, ссылке, высылке или исправительным работам без лишения свободы, а также отсрочка уплаты штрафа – ст. 361 УПК;
   7) решение вопроса о привлечении к уголовной ответственности в случае отказа общественной организации или трудового коллектива от поручительства – ст. 368 УПК, ст. 52 УК;
   8) устранение сомнений и неясностей – ст. 368 УПК. Решение всех указанных выше вопросов не требует судебного разбирательства. Судья мог бы разрешать их единолично, без участия народных заседателей и без проведения судебного разбирательства. В указанных случаях не вносится никаких изменений в содержание наказания и в порядок его исполнения. Решение этих вопросов не требует самостоятельного производства. Они разрешаются в рамках стадии исполнения приговора.
   Вместе с тем, поскольку в этой стадии разрешаются вопросы, связанные с исполнением не только приговоров, но и определений и постановлений суда, более правильно следовало бы эту стадию называть «исполнительное производство».
   Другая группа вопросов, отнесенных действующим законодательством также к стадии исполнения приговора, носит совершенно иной характер. Разрешение этих вопросов направлено на: замену или изменение наказания, либо досрочное прекращение его исполнения; освобождение от наказания, либо приведение его в исполнение в случаях, когда исполнение приговора было отсрочено по уголовно-правовым основаниям; досрочное снятие судимости. При решении любого из указанных вопросов:
   1) не подлежит исследованию законность и обоснованность постановленного приговора суда;
   2) происходит изменение или прекращение уголовно-правового отношения на основе обстоятельств, возникших после постановления приговора;
   3) на основе исследования доказательств требуется установить сложный фактический состав: определенную степень исправленности или испорченности осужденного;
   4) требуется не распорядительная деятельность, а производство по установлению указанных в законе фактических обстоятельств.
   Производства, направленные на разрешение указанных выше вопросов, являются дополнительными, поскольку в них не разрешаются вопросы о виновности в совершении преступления и степени ответственности за его совершение. Эти производства можно подразделить на группы в зависимости от характера разрешаемых вопросов [351 - Классификация этих производств имеется в уже цитировавшейся работе Т. Н. Добровольской, однако не со всеми ее выводами можно согласиться.].
   1. Освобождение от отбывания наказания:
   1) освобождение от отбывания наказания по болезни – ст. 362 УПК;
   2) освобождение от отбывания наказания по инвалидности условно осужденного к лишению свободы или условно освобожденного из мест лишения свободы – ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

;
   3) условно-досрочное освобождение – ст. 363 УПК, ст. 53 УК;
   4) освобождение от наказания осужденного, в отношении которого исполнение приговора отсрочено, – ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК [352 - Т. Н. Добровольская относит решение этого вопроса к стадии исполнения приговора. Здесь же Т. Н. Добровольская пишет, что «основанием для такого освобождения… является исправление осужденного, доказанное им в течение установленного судом срока отсрочки исполнения приговора, при рассмотрении ходатайств об освобождении от наказания должно быть исследовано и установлено, что безупречное поведение осужденного и его честное отношение к труду и обучению – это не эпизодическое состояние… а ставшая устойчивой линия поведения данного лица». Но ведь такие же точно требования предъявляются и при решении вопроса об условно-досрочном освобождении, которое Т. Н. Добровольская относит к самостоятельным производствам (Добровольская Т. Н. Указ. соч. С. 70).].
   2. Замена наказания:
   1) замена неотбытой части лишения свободы, условного осуждения к лишению свободы с обязательным привлечением к труду [353 - При этом автор основывается на том положении, что условное осуждение с обязательным привлечением к труду – самостоятельный вид уголовного наказания. Такое мнение получило широкое распространение в уголовно-правовой литературе (см., например: Карпец И. И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973; Уголовный закон и опыт теоретического моделирования. М., 1987). Данная позиция находит подтверждение в уголовно-процессуальном законодательстве, в котором условное освобождение из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду рассматривается не как разновидность досрочного освобождения от наказания, а скорее как замена наказания более мягким. Такой вывод можно сделать на основе анализа ст. 363 УПК.], ссылки, высылки, исправительных работ, направления в дисциплинарный батальон либо в воспитательно-трудовой профилакторий более мягким наказанием [354 - Уголовное законодательство (ст. 53 УК) предусматривает возможность как условно-досрочного освобождения, так и замены наказания более мягким при наличии одного и того же основания – исправления осужденного. Очевидно, такое решение не является правильным. Основания для условно-досрочного освобождения и для замены наказания более мягким не должны быть идентичными (по этому вопросу см.: Кригер Г. А. Назначение наказания и освобождение от наказания по советскому уголовному праву. М., 1961; Ткачевский Ю. М. Досрочное освобождение от наказания. М., 1962). Кроме того, допущена и еще одна погрешность с точки зрения законодательной техники. В ст. 53 УК указывается, что условно-досрочное освобождение и замена наказания более мягким могут быть применены в том числе и к лицам, условно освобожденным из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду. Вряд ли есть смысл применять замену наказания дважды, речь в данном случае может идти только об условно-досрочном освобождении.] – ст. 53 УК и ст. 363 УПК;
   2) направление условно осужденных к лишению свободы с обязательным привлечением к труду и условно освобожденных из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду в местах лишения свободы в соответствии с приговором – ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК, ч. 5 ст. 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

и ч. 5 ст. 53 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК;
   3) замена условного осуждения к лишению свободы с обязательным привлечением к труду лишением свободы – ст. 365 УПК, ч. 5, ст. 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, ч. 5, ст. 53 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК;
   4) направление в места лишения свободы условно осужденного к лишению свободы с обязательным привлечением к труду или условно освобожденного из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду, получившего инвалидность первой или второй группы по причинам, не связанным с его производственной деятельностью – ст. 361 УПК;
   5) замена исправительных работ штрафом, общественным порицанием или возложением обязанности загладить причиненный вред в отношении лиц, признанных нетрудоспособными – ст. 365 УПК, ст. 27 УК;
   6) замена [355 - В соответствующих статьях УК и УПК использован термин «направление». В данном случае, как и в других подобных, более подходит термин «замена».] исправительных работ с отбыванием по месту работы исправительными работами в местах, определяемых органами, ведающими применением исправительных работ, – ст. 365 УПК, ст. 28 УК;
   7) замена исправительных работ лишением свободы – ст. 365 УПК, ст. 28 УК;
   8) замена штрафа исправительными работами – ст. 365 УПК, ст. 30 УК;
   9) замена штрафа (при невозможности его уплаты) возложением обязанности загладить причиненный вред или общественным порицанием – ст. 30 УК;

   10) замена обязанности загладить причиненный вред исправительными работами или штрафом, или увольнением от должности – ст. 32 УК;
   11) замена отбывания наказания в воспитательно-трудовом профилактории лишением свободы – ст. 4 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК.
   3. Решение вопросов о реальном применении наказания:
   1) отмена отсрочки исполнения приговора к лишению свободы и направление осужденного для отбывания лишения свободы, назначенного приговором, – ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК и ст. 46 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК;
   2) отмена условного осуждения к лишению свободы или исправительным работам и направление осужденного для отбывания наказания, назначенного приговором, – ст. 44 УК;
   4. Изменение условий содержания лиц, осужденных к лишению свободы во время отбывания наказания, – ст. 364 УПК, ст. 51, 53, 54 ИТК РСФСР:
   1) перевод осужденных из исправительно-трудовой колонии особого режима в исправительно-трудовую колонию [356 - В дальнейшем – ИТК.] строгого режима;
   2) перевод из ИТК строгого режима в ИТК особого режима;
   3) перевод из ИТК общего, усиленного и строгого режима в колонию-поселение;
   4) перевод из колонии-поселения в исправительно-трудовую колонию;
   5) перевод из тюрьмы в ИТК;
   6) перевод из ИТК в тюрьму.
   5. Рассмотрение ходатайств о снятии судимости – ст. 368 УПК, ст. 57 УК [357 - В этом случае досрочно прекращается уголовно-правовое отношение. Подобный вывод основывается на получившем широкое распространение в уголовно-правовой литературе мнении о том, что уголовно-правовое отношение заканчивается погашением или снятием судимости (см.: Мельникова Ю. Б. О понятии и сущности уголовно-правовых отношений // Сов. государство и право. 1970. № 6. С. 91; Карпушин М. П., Курлянский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 31–32), А. И. Санталов включает судимость в уголовно-правовое отношение в той ее части, которая определяет уголовно-правовые последствия совершения судимыми нового преступления (см.: теоретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1982. С. 85).].
   6. Рассмотрение вопросов о включении в общий трудовой стаж времени отбывания исправительных работ без лишения свободы и времени работы в колониях-поселениях – ст. 368 УПК, ст. 27 УК, ст. 66 НТК.
   Несмотря на разнообразие рассматриваемых производств по кругу разрешаемых вопросов, объединяют их общая направленность, предмет и задачи. Дополнительные производства направлены на изменение либо досрочное прекращение уголовно-правового отношения, а основанием для этого служит установленная законом степень исправленности или, напротив, испорченности осужденного. Если же суд ошибся при решении вопроса о необходимой мере воздействия на подсудимого при вынесении приговора, эта ошибка должна быть устранена в рамках основного производства: в кассационной или надзорной стадии, но не посредством дополнительных производств. В дополнительных производствах должны приниматься во внимание только те обстоятельства, которые возникли уже после вынесения приговора. В гл. 1 этой работы уже отмечалось, что, являясь самостоятельными, дополнительные производства отличаются от основных по своей направленности: они направлены на изменение или досрочное прекращение установленного и закрепленного приговором суда уголовно-правового отношения.
   Предметом этих производств является вопрос о наличии или отсутствии обстоятельств, с которыми уголовный закон связывает необходимость изменения, замены, прекращения реализации или, напротив, реализации назначенного судом наказания, и на основе этого – изменение уголовно-правового отношения, его содержания либо вовсе досрочное его прекращение.
   Непосредственными конкретными задачами дополнительных производств является обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы в каждом случае, когда для этого имеются установленные законом основания, были произведены изменение, замена, досрочное прекращение исполнения наказания (либо начато его исполнение), досрочное прекращение уголовно-правового отношения и чтобы не было ни одного случая необоснованного применения указанных мер.
   Анализ действующего уголовного и исправительно-трудового законодательства приводит к выводу о том, что некоторые вопросы, которые вообще не отнесены к компетенции суда, должны между тем разрешаться в рамках дополнительных производств. Речь идет о различных видах изменения условий содержания осужденных, отбывающих лишение свободы.
   Изменения условий содержания осужденных, отбывающих лишение свободы, исправительно-трудовое законодательство относит к мерам поощрения и к мерам взыскания [358 - Не разграничивают изменение условий содержания и меры поощрения и взыскания в собственном смысле А. И. Васильев и А. С. Чувашев (см.: Васильев А. И., Чувашев А. С. Правовые и организационные основы перевода осужденных из одного исправительно-трудового учреждения в другое. Рязань, 1978. С. 4, 25).] (ст. 51, 55 ИТК РСФСР).
   Между тем изменения условий содержания отличаются от обычных дисциплинарных мер [359 - В литературе по исправительно-трудовому праву их обычно называют мерами поощрения и взыскания в собственном (узком) смысле (см.: Стручков Н. А. Проблемы науки исправительно-трудового права в свете нового исправительно-трудового законодательства. М., 1972. С. 139; Советское исправительно-трудовое право: общая часть. М., 1977. С. 237).], поскольку при этом изменяется объем оказываемого на осужденного карательного воздействия, а значит, изменяются и наказание, и правовое положение осужденного [360 - См., например: Бушуев И. А. Новое в исправительно-трудовом законодательстве. М., 1970. С. 29; Комментарий к ИТК РСФСР. М., 1979. С. 51.] как субъекта уголовно-правового отношения и содержание уголовно-правового отношения [361 - Подробнее см.: Якимович Ю. К. Правовая природа изменения условий содержания лишенных свободы // Проблемы повышения эффективности борьбы с преступностью. Томск, 1981. С. 54–59.]. Нормы, регулирующие материально-право вые изменения условий содержания лишенных свободы, носят уголовно-правовой характер, поэтому их применение должно осуществляться в уголовно-процессуальной форме. Однако исправительно-трудовое и уголовно-процессуальное законодательство непоследовательно в решении этих вопросов. Оно предусматривает судебный порядок изменения условий содержания осужденных посредством перевода в другие исправительно-трудовые учреждения и административный порядок изменения условий содержания в пределах одного исправительно-трудового учреждения. К числу последних относится, в частности, перевод осужденных в помещения камерного типа в исправительно-трудовых колониях общего, усиленного, строгого и особого режимов и в одиночные камеры в ИТК особого режима (ст. 54 ИТК РСФСР).
   При переводе осужденных в помещения камерного типа и одиночные камеры изменяется правовое положение осужденного [362 - На это обстоятельство неоднократно указывалось в литературе (см., например: Стручков Н. А., Брызгалов В. И. Классификация осужденных к лишению свободы и определение им вида исправительно-трудовой колонии. Киев, 1967. С. 40–41; Журавлев М. П., Аванесов Г. А., Квашис В. Е., Новиков А. А. Правонарушения осужденных к лишению свободы и меры дисциплинарной ответственности. М., 1970. С. 122; Марцев А. И. К вопросу о системе дисциплинарных взысканий, применяемых к осужденным к лишению свободы // Вопросы борьбы с правонарушениями. Омск, 1968. С. 104–105; Севрюгин А. С., Водолаз А. И. Анализ дисциплинарной практики в отряде ИТК. Рязань, 1979. С. 8; Мелентьев М. П. Функции советского исправительно-трудового права и механизм реализации: Дис… докт. юрид. наук. Рязань, 1980. С. 296).], происходит расширение правоограничений, являющихся элементами содержания уголовно-правового отношения, а значит, и изменяется само уголовно-правовое отношение. Осуществляется это изменение на основе применения норм уголовно-правового характера, хотя они и расположены в исправительно-трудовом законодательстве. Поскольку же речь идет о расширении правоограничений карательного характера, являющихся элементами содержания уголовного наказания, постольку можно сделать вывод о том, что при переводе осужденных в помещения камерного типа и одиночные камеры изменяется назначенное судом наказание. Нетрудно заметить, что перевод осужденных в ПКТ и одиночные камеры не отличается по правовой природе от мер, применение которых влечет перевод осужденных из исправительно-трудового учреждения одного вида режима в исправительно-трудовое учреждение другого вида режима.
   Далеко не бесспорно утверждение о том, что изменения, которые могут вноситься администрацией ИТУ в объем карательного воздействия, менее серьезны по сравнению с теми, которые может производить суд, а вопросы, разрешаемые в этих случаях администрацией, менее важны и сложны [363 - См.: Карасев И. Е. К вопросу о разграничении компетенции между судом и администрацией исправительно-трудового учреждения при разрешении вопросов, возникающих в процессе исполнения лишения свободы // Вопросы государства и права. Томск, 1974.]. Следует еще подумать, в меньшей ли степени изменяется объем оказываемого на осужденного карательного воздействия при переводе в колонии общего режима в ПКТ, по сравнению, скажем, с переводом из ИТК особого в ИТК общего режима. Материально-правовые задачи, основания, условия одни и те же, как при изменении условий содержания посредством перевода в другие ИТУ, так и при изменении условий содержания посредством перевода в ПКТ или одиночные камеры. Отсюда следует, что перевод осужденного в ПКТ и в одиночные камеры должен производиться судом в уголовно-процессуальной форме [364 - См. также: Свиридов М. К. Сущность и предмет стадии исполнения приговора. Томск, 1978; Якимович Ю. К. Порядок перевода осужденных в помещения камерного типа в исправительно-трудовых колониях общего, усиленного и строгого режимов и в одиночные камеры в ИТК особого режима // Актуальные вопросы правоведения на современном этапе. Томск, 1986.].
   Кроме перевода в ПКТ и одиночные камеры, исправительно-трудовое законодательство предусматривает и иные виды изменения условий содержания в пределах одного исправительно-трудового учреждения:
   1) перевод в ИТК особого режима из помещений камерного типа в обычные жилые помещения – ст. 51 ИТК РСФСР;
   2) перевод на улучшенные условия содержания – ст. 62–65, 69, 75, 76 ИТК РСФСР;
   3) отмена улучшенных условий содержания – ст. 53 ИТК РСФСР;
   4) перевод осужденных, содержащихся в тюрьмах общего режима, на строгий режим – ст. 53 ИТК РСФСР.
   Точно так же, как и при переводе осужденных в ПКТ, при применении указанных выше изменений условий содержания изменяется правовое положение осужденного, объем оказываемого на него карательного воздействия, изменяется наказание и соответственно содержание уголовно-правового отношения. Следовательно, решение этих вопросов также должно осуществляться судом в уголовно-процессуальной форме. В связи с этим в исправительно-трудовом законодательстве следует закрепить правило о том, что изменение условий содержания осужденных, отбывающих лишение свободы, производится судом. В УПК РСФСР в статье, регулирующей порядок производства по этим делам, нет необходимости перечислять все виды изменений условий содержания: достаточно сделать ссылку на соответствующие статьи исправительно-трудового кодекса.
   Таким образом, круг вопросов, разрешаемых в дополнительных производствах, должен быть расширен.
   Классификация дополнительных производств на группы по критерию однотипности разрешаемых в каждой группе вопросов не исключает их классификацию и по другим основаниям. Однотипные по характеру разрешаемых вопросов дополнительные производства различаются между собой, во-первых, по степени серьезности последствий, наступающих в результате принятия судом решения, и, во-вторых, по степени сложности установления фактических обстоятельств дела. Так, например, замена исправительных работ штрафом или, наоборот, штрафа исправительными работами может повлечь менее серьезные последствия, чем определенные виды изменения наказания, например: перевод из исправительно-трудовой колонии в колонию-поселение и наоборот, перевод из тюрьмы в исправительно-трудовую колонию и наоборот.
   Установление фактических обстоятельств при досрочном освобождении по болезни или инвалидности не составляет большой трудности, в то время как определение степени исправленности осужденного, независимо от того, влечет ли это досрочное освобождение, замену или изменение наказания, по общему правилу, всегда значительно сложнее.
   Поскольку дополнительные производства, так же как и основные, различаются между собой по уголовно-правовым последствиям и по степени сложности установления фактических обстоятельств дела, постольку можно сделать вывод о возможности дифференциации и дополнительных производств.
   Уголовно-правовым основанием дифференциации дополнительных производств является степень серьезности принимаемых судом решений. Это основание тождественно уголовно-правовому основанию дифференциации основных производств – степени общественной опасности преступления.
   Уголовно-процессуальным основанием дифференциации дополнительных производств (как и основных) служит степень сложности установления фактических обстоятельств дела.
   Представляется, что необходимы две различающиеся по степени сложности процессуальные формы порядка судопроизводства: обычное дополнительное производство и упрощенное дополнительное производство.
   Судебное разбирательство дел обычного дополнительного производства должно осуществляться по тем же правилам, что и рассмотрение в суде первой инстанции уголовных дел обычного основного производства с учетом специфики дел дополнительных производств. В упрощенном дополнительном производстве, по общему правилу, нет необходимости в досудебных стадиях, а разбирательство дела по первой инстанции возможно судьей единолично без участия народных заседателей. Безусловно, что упрощенное производство не может иметь место по делам о досрочном освобождении (независимо от основания) от отбывания лишения свободы, о замене лишения свободы иным наказанием и, наоборот, о замене любого наказания лишением свободы.
   В упрощенном дополнительном производстве могли бы разрешаться следующие вопросы:
   1) замена исправительных работ штрафом, общественным порицанием или обязанностью загладить причиненный вред в отношении лиц, признанных нетрудоспособными, – ст. 27 УК;
   2) замена штрафа исправительными работами – ст. 30 УК;
   3) замена штрафа обязанностью загладить причиненный вред или общественным порицанием – ст. 30 УК;
   4) замена обязанности загладить причиненный вред исправительными работами или штрафом, или увольнением от должности – ст. 32 УК;
   5) все виды изменения условий содержания лишенных свободы в пределах одного исправительно-трудового учреждения;
   6) рассмотрение вопросов о включении в общий трудовой стаж времени отбывания исправительных работ без лишения свободы и времени работы в колониях-поселениях – ст. 27 УК, ст. 66 ИТК РСФСР;
   7) рассмотрение ходатайств о снятии судимости.

§ 2. Особенности уголовно-процессуального доказывания в дополнительных производствах

   В дополнительных производствах имеют место существенные особенности доказывания. В первую очередь это относится к предмету доказывания. Представленные в суд материалы не являются уголовным делом. Однако, как и по основным производствам, при рассмотрении поступивших материалов суд, в соответствии со ст. 20 УПК, обязан принять все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела. В дополнительных производствах не решаются вопросы о наличии преступления, виновности, наказания и т. п. Однако и здесь судом должна быть установлена истина по делу [365 - Применительно к условно-досрочному освобождению подробнее см.: Свиридов М. К. Порядок разрешения дел об условно-досрочном освобождении от наказания. Томск, 1972. С. 74–90.]. По дополнительным производствам суду необходимо установить ту степень исправления или, напротив, испорченности осужденного, с которой уголовный закон связывает необходимость изменения правового положения осужденного: усиление или уменьшение оказываемого на него карательного воздействия либо досрочное прекращение такого воздействия.
   Досрочное освобождение от наказания возможно и в случае заболевания осужденного. Тогда суду необходимо установить, что это заболевание препятствует отбыванию наказания. Но и в этих случаях суд учитывает тяжесть совершенного преступления, личность осужденного и другие обстоятельства (ст. 362 УПК).
   Предмет доказывания в любом уголовно-процессуальном производстве предопределяется уголовно-правовыми предписаниями. В основных производствах определение в ст. 68 УПК предмета доказывания основывается на понятии состава преступления и его закреплении в нормах уголовного права. Определение предмета доказывания в дополнительных производствах также возможно только при четком определении оснований для изменения правового положения осужденных в каждом из предусмотренных случаев. Между тем уголовное законодательство в этих вопросах весьма непоследовательно. Так, оно устанавливает одно и то же основание и для условно-досрочного освобождения, и для замены наказания более мягким – исправление осужденного, которое он доказал своим поведением и честным отношением к труду (ст. 53 УК). Иное основание установлено для замены лишения свободы направлением на стройки народного хозяйства (ст. 53 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК). Различные основания установлены и для замены наказания более суровым: уклонение от отбывания наказания (ст. 28, 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК), злостное уклонение от уплаты штрафа (ст. 30 УК); злостное уклонение от работы, систематическое или злостное нарушение трудовой дисциплины, общественного порядка, установленных правил проживания (ст. 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 53 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК); уклонение от работы, злостное или систематическое нарушение дисциплины либо установленных правил поведения (ст. 34 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК); невыполнение обязанности загладить причиненный вред (ст. 32 УК).
   Основаниями для изменения условий содержания осужденных в сторону улучшения их положения исправительно-трудовое законодательство предусматривает «хорошее поведение и честное отношение к труду» (ст. 51 ИТК РСФСР).
   В уголовном и исправительно-трудовом законодательстве должны быть закреплены разные основания для:
   1) досрочного освобождения от отбывания наказания [366 - За исключением досрочного освобождения по болезни.];
   2) досрочного снятия судимости;
   3) замены наказания на более мягкое (более суровое);
   4) изменения наказания (изменения условий содержания);
   5) реального применения наказания (отмена отсрочки исполнения приговора, условного осуждения);
   6) решения вопроса о включении в общий трудовой стаж времени отбывания исправительных работ и времени работы в колониях-поселениях.
   При этом необходимо использовать научно разработанную классификацию осужденных на группы в зависимости от степени их исправления [367 - В литературе по исправительно-трудовому праву встречается обычно следующая классификация: встали на путь исправления, твердо встали на путь исправления, доказали свое исправление (см.: Михлин А. С. Процесс исправления и перевоспитания осужденных // Актуальные проблемы исправительно-трудовой науки и практики в свете решений XXIV съезда КПСС. Алма-Ата, 1972; Филимонов В. Д. Критерии исправления осужденных // Советская юстиция. 1974. № 23). Продолжая эту классификацию в «обратную» сторону, можно выделить группы нарушителей режима содержания, злостных нарушителей режима содержания и др.].
   На основе решения этих уголовно-правовых и пенитенциарных проблем следует разработать в науке уголовного процесса и закрепить в уголовно-процессуальном законодательстве предмет доказывания, единый для всех дополнительных производств, и предмет доказывания для каждой из указанных выше групп производств. В единый предмет доказывания дополнительных производств должны входить следующие обстоятельства:
   1) поведение осужденного;
   2) отношение осужденного к труду;
   3) отношение к политико-воспитательным мероприятиям;
   4) отношение к общеобразовательному и профессионально-техническому обучению.
   Именно эти обстоятельства являются критериями при определении степени исправления осужденного [368 - См., например: Ременсон А. Л. Понятие и критерии перевоспитания заключенных // Вопросы Советского государства и права. Томск, 1966. С. 192; Филимонов В. Д. Индивидуализация уголовной ответственности в процессе исполнения наказания // Тр. Томск. ун-та. Томск, 1974. Т. 234. С. 116.]. На их основе, с учетом уголовно-правовых оснований, затем уже можно будет определить предмет доказывания для каждой группы дополнительных производств.
   Что касается пределов доказывания, то в дополнительных производствах (как и в основных) в полном объеме и достоверно должны быть установлены входящие в предмет доказывания обстоятельства, истина по делу.
   Специфичны и субъекты доказывания в дополнительных производствах. В досудебной стадии дополнительного производства субъектом доказывания является администрация исправительно-трудового учреждения, орган, ведающий исполнением наказания, либо его начальник. В определенных пределах в доказывании принимают участие и общественные формирования: комиссии по делам несовершеннолетних, наблюдательные комиссии и др. С другой стороны, значительно (и не всегда правомерно) ограничены возможности участия в доказывании осужденного, в отношении которого ведется производство, и его защитника.
   Существенные особенности имеются и в самом процессе доказывания, регламентация которого в действующем уголовно-процессуальном законодательстве вызывает критику.
   Доказывание в досудебных стадиях вообще не регламентировано уголовно-процессуальным законом. Применительно к судебным стадиям в ст. 369 УПК указано, что вопросы, связанные с исполнением приговора, разрешаются судом в судебном заседании. Однако анализ дальнейшего текста этой статьи приводит к выводу, что судебное следствие по этим делам можно не проводить: рассмотрение дела начинается докладом председательствующего, после чего суд заслушивает явившихся в заседание лиц и заключение прокурора. Затем суд удаляется на совещание для вынесения определения (ст. 369 УПК). Такой подход неверен. При рассмотрении дел дополнительного производства в суде первой инстанции должно проводиться судебное следствие. Решение может быть вынесено только на основе исследованных непосредственно судом в судебном заседании доказательств. К доказательствам, исследуемым в суде первой инстанции по дополнительным производствам, также должны применяться правила относимости и допустимости. Но при этом следует отметить, что к дополнительным производствам не в полной мере относятся правила, сформулированные в ст. 69 УПК.
   Так же, как и в основных производствах, в судебном заседании по этим делам могут допрашиваться свидетели, назначаться и проводиться экспертизы, исследоваться письменные и вещественные доказательства. Вместе с тем в дополнительных производствах не могут быть использованы такие источники доказательств, как показания потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого. С другой стороны, в дополнительных производствах в качестве источников доказательств могут и должны использоваться показания осужденного, в отношении которого ведется дополнительное производство.
   Существенной особенностью доказывания в дополнительных производствах является также и то обстоятельство, что не всякое сомнение, которое не представляется возможным устранить в ходе судебного разбирательства, толкуется в пользу осужденного. Это правило должно применяться только в тех случаях, когда решается вопрос об ухудшении положения осужденного. При условно-досрочном освобождении, переводе из тюрьмы в колонию, а из исправительно-трудовой колонии в колонию-поселение, при замене лишения свободы или наказания, связанного с обязательным привлечением к труду, более мягким наказанием, безусловно, сомнения не могут толковаться в пользу осужденного, поскольку нельзя освобождать не исправившегося осужденного, ослаблять изоляцию его, когда нет уверенности, что в этих условиях он не совершит нового преступления, или не окажет отрицательного влияния на других осужденных.
   Применительно к условно-досрочному освобождению можно сказать: суд отказывает в условно-досрочном освобождении не только тогда, когда уверен, что осужденный не исправился, но и тогда, когда он не уверен, что осужденный исправился.
   Рассмотренные выше особенности предопределяют необходимость специальной регламентации в уголовно-процессуальном законодательстве доказывания по делам дополнительного производства.

§ 3. Дополнительные производства и совершенствование уголовно-процессуального законодательства

   Правовое регулирование условно-досрочного освобождения и других производств, которые в данной работе именуются дополнительными, в уголовно-процессуальном законодательстве далеко не оптимально. Есть повторения, и в то же время много неясностей, пробелов.
   В целях совершенствования законодательства необходимо внести следующие поправки.
   I. Следует более четко определить правовое положение участников дополнительных производств. По субъектам уголовно-процессуальной деятельности дополнительные производства отличаются от основных. Не являются участниками этих производств следователь, орган дознания, потерпевший и его представитель, гражданский истец и гражданский ответчик и их представители, подозреваемый и обвиняемый.
   С другой стороны, в дополнительных производствах принимают участие субъекты, не известные основным производствам. Их можно подразделить на группы:
   1) администрация исправительно-трудового учреждения: орган, ведающий исполнением наказания; начальник органа, ведающего исполнением наказания; представитель органа, ведающего исполнением наказания;
   2) общественные формирования и их представители: наблюдательная комиссия, комиссия по делам несовершеннолетних, общественные организации и трудовые коллективы, осуществляющие наблюдение за осужденными, и проводящие с ними воспитательную работу, а также представители перечисленных выше организаций, комиссий и коллективов;
   3) осужденный, в отношении которого ведется дополнительное производство;
   4) защитник осужденного, который в дополнительных производствах осуществляет, скорее, функцию представителя, поскольку в этих производствах нет обвинения;
   5) прокурор, который осуществляет только надзор за соблюдением закона.
   В плане совершенствования уголовно-процессуального законодательства применительно к участникам дополнительных производств можно внести следующие предложения:
   1. Участников первой группы следует именовать одним термином: орган, ведающий исполнением наказания.
   2. Так как в законодательстве не определено правовое положение осужденного как участника дополнительного производства (более того, суд даже может и не вызывать осужденного в судебное заседание), следовало бы закрепить в законе следующие права осужденного;
   а) заявлять отводы лицу, осуществляющему досудебное производство, участвующему в суде представителю органа, ведающего исполнением наказания, прокурору, эксперту, переводчику, суду:
   б) давать объяснения;
   в) представлять доказательства;
   г) заявлять ходатайства;
   д) знакомиться с материалами досудебного производства;
   е) в предусмотренных законом случаях пользоваться услугами переводчика;
   ж) пользоваться услугами адвоката;
   з) участвовать в судебном разбирательстве в суде первой инстанции;
   и) приносить жалобы на действия и решения лица, осуществляющего досудебное производство, начальника органа, ведающего исполнением наказания, прокурора и суда, включая право принесения кассационных жалоб.
   Перечисленные выше права практически совпадают с правами, которыми наделен обвиняемый в основном производстве. Такое решение будет правильным, если учесть, что в дополнительных производствах во многих случаях разрешаются вопросы, столь же важные для осужденного, что и для обвиняемого в основном производстве.
   3. Следует также определить и процессуальное положение адвоката, представляющего интересы осужденного в дополнительном производстве. Эту проблему можно решить посредством отсылки к ст. 51 УПК.
   4. Необходимо более четко определить и процессуальное положение участвующих в судебном разбирательстве представителей органа, ведающего исполнением наказания, и представителей общественных организаций, комиссий и коллективов, для того, чтобы они действительно выполняли функции представителей, а не выступали только в роли свидетелей.
   II. Ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК предусматривает порядок направления осужденных к лишению свободы с обязательным привлечением к труду, и условно освобожденных из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду в места лишения свободы в соответствии с приговором, а ст. 365 УПК – порядок замены условного осуждения к лишению свободы с обязательным привлечением к труду лишением свободы. Законодатель: при этом допустил две неточности:
   1. В ч. 1 ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК в качестве основания направления в места лишения свободы указано уклонение осужденного от исполнения приговора, а ч. 2 этой же статьи отсылает к ст. 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК. В свою очередь, одним из оснований направления в места лишения свободы ст. ст. 24 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

и 53 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УК предусматривают уклонение осужденного от работы в месте, определяемом органами, ведающими исполнением приговора. Между тем уклонение от работы – один из способов уклонения от исполнения приговора.
   2. Направление условно осужденного к лишению свободы с обязательным привлечением к труду и условно освобожденного из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду в места лишения свободы, по сути и есть замена наказания одного вида другим [369 - См.: Подгорных В. И. Правовая природа направления в места лишения свободы условно осужденных с обязательным привлечением к труду, совершивших правонарушения // Правовые вопросы борьбы с преступностью. Томск, 1985.]. В этой связи вряд ли есть необходимость еще раз указывать эти случаи замены наказания в ст. 365 УПК, поскольку они предусмотрены особо в ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК.
   III. Ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК предусматривает направление в места лишения свободы либо досрочное освобождение от отбывания наказания условно осужденного к лишению свободы с обязательным привлечением к труду или условно освобожденного из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду, получившего инвалидность первой или второй грунты по причинам, не связанным с его производственной деятельностью.
   Вместе с тем в уголовно-процессуальном законодательстве остаются неразрешенными вопросы о том, как быть в других случаях, когда исполнение условного осуждения с обязательным привлечением к труду стало невозможным в связи с нетрудоспособностью осужденного, не связанной с инвалидностью (беременность женщины, достижение осужденным преклонного возраста). В связи с этим необходимо в ч. 1 ст. 361 УПК (отсрочка исполнения приговора) внести дополнение: после слов «к лишению свободы» добавить «а также к лишению свободы условно с обязательным привлечением к труду». Это дополнение позволит применять отсрочку исполнения приговора к условно осужденным и условно освобожденным с обязательным привлечением к труду беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет. Кроме того, соответствующее дополнение следует внести также и в ст. 362 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

для того, чтобы правила этой статьи были распространены и на случаи, указанные выше.
   IV. Действующее уголовно-процессуальное законодательство относит к стадии исполнения приговора также и решение вопросов о применении, продлении или прекращении принудительного лечения в отношении хронических алкоголиков и наркоманов по основаниям ст. 62 УК и ст. 58 НТК РСФСР. Причем решает эти вопросы суд, постановивший приговор (ст. 368 УПК).
   Решение указанных вопросов нельзя отнести к распорядительной деятельности суда: здесь также необходимо самостоятельное производство. Однако это производство отличается от указанных выше производств тем, что они никак не связаны с уголовно-правовым отношением. В рамках этих производств осуществляется применение норм, по своей природе не являющихся уголовно-правовыми. Поэтому возможны два варианта решения этого вопроса:
   1. Продление, применение или прекращение принудительного лечения алкоголиков или наркоманов, отбывающих лишение свободы, осуществляется судом, но в административно-процессуальной форме, и, таким образом, эта деятельность суда не относится к уголовному судопроизводству [370 - Авторы могут возразить, прекращение принудительного лечения от алкоголизма или наркомании должен осуществлять суд в уголовно-процессуальной форме, поскольку эта мера назначена по приговору суда и на основании уголовного закона (ст. 62 УК). Однако это не аргумент. Наряду с разрешением основного вопроса о виновности и мере ответственности в приговоре могут разрешаться многие другие, не основные, побочные вопросы, поскольку их решение не затрудняет разрешение основного вопроса уголовного дела. Кроме принудительного лечения от алкоголизма, к таким вопросам относятся вопросы гражданского иска, признание осужденного ограниченно дееспособным. В последнем случае вряд ли кто-либо будет настаивать на том, чтобы решение вопроса об отмене ограничения дееспособности осуществлялось судом в уголовно-процессуальной форме. Хотя принудительное лечение от алкоголизма и наркомании и предусмотрено уголовным законом, по своей природе эта мера не носит уголовно-правового характера.].
   2. Если же эту деятельность отнести к уголовному судопроизводству, то тогда это будет особым производством, поскольку в его рамках осуществляется применение норм, не носящих уголовно-правового характера. Именно такое решение этого вопроса представляется наиболее верным. Тем более что оно основывается и на действующем уголовно-процессуальном законодательстве (ст. 368 УПК). Но тогда возникает другой вопрос: если применение, продление, прекращение принудительного лечения в отношении хронических алкоголиков и наркоманов, осужденных за совершенные преступления, осуществляется в уголовно-процессуальной форме, то тем более должно обусловливаться уголовно-процессуальной формой применение этих же мер в отношении лиц, преступниками не являющихся. В связи с этим в УПК следует предусмотреть отдельную главу, в которой был бы урегулирован порядок применения принудительного лечения как в отношении лиц, совершивших преступления, так и в отношении хронических алкоголиков и наркоманов, и включить эту главу в раздел восьмой УПК «Производство по применению принудительных мер медицинского характера».
   Реализация рассмотренных выше предложений потребует выделения в уголовно-процессуальном кодексе специального раздела «дополнительные производства».
   В этом разделе необходимо закрепить задачи дополнительных производств, их виды; предмет, пределы и особенности уголовно-процессуального доказывания, дифференцированный порядок судопроизводства. Необходимо в разумных пределах урегулировать в уголовно-процессуальном, законе порядок досудебного дополнительного производства. При разработке этого порядка за основу можно взять упрощенный протокольный порядок досудебного производства в основных производствах.
   Порядок судебного разбирательства дел дополнительного производства (обычного и упрощенного) в основных чертах должен соответствовать порядку обычного и упрощенного основного производства.

2.3. Проблемы дифференциации уголовного судопроизводства

    [371 - Актуальные вопросы государства и права в период совершенствования социалистического общества: Сб. ст. Томск: Изд-во ТГУ, 1987. С. 124–128.]
   При сохранении принципиального единства советского уголовного процесса, выражающегося в единстве основных процессуальных гарантий, в единстве принципов производства в досудебных стадиях, в значительной степени дифференцировано действующим уголовно-процессуальным законодательством.
   Досудебное производство осуществляется в форме: а) дознания, б) предварительного следствия, в) в протокольной форме досудебной подготовки материалов. По делам частного обвинения досудебное производство по общему правилу вообще отсутствует.
   Дифференциация проявляется также в особенностях производства по делам несовершеннолетних и по применению принудительных мер медицинского характера, в институте обязательной защиты, в дифференциации момента допуска защитника к участию в деле. Имеет место дифференциация производства и в стадии предания суду.
   Нетрудно выделить три критерия, лежащих в основе дифференциации уголовного судопроизводства: 1) сложность установления обстоятельств дела; 2) уголовно-правовая характеристика деяния; 3) субъект деяния.
   Новеллой уголовно-процессуального законодательства является введение досудебной подготовки материалов дела.
   Бесспорно, что деятельность по досудебной подготовке материалов дела является уголовно-процессуальной. Полученные в результате этой деятельности материалы относятся к числу документов, указанных в ст. 88 УПК РСФСР, и поэтому сведения, в них содержащиеся, могут служить доказательствами по уголовному делу. Однако представляется неверным мнение о том, что указанная деятельность относится к стадии возбуждения уголовного дела. Основной задачей стадии возбуждения уголовного дела является установление наличия или отсутствия оснований для дальнейшей уголовно-процессуальной деятельности. При подготовке материалов дела в протокольной форме должны быть собраны материалы, достаточные не только для возбуждения уголовного деда, но и при положительном решении этого вопроса, для судебного рассмотрения, деда. Поэтому, если при возбуждении уголовного дела, по которому проводится предварительное расследование, достаточно установить признаки преступления, то при подготовке дела в протокольной форме органы дознания устанавливают обстоятельства совершения преступления и личность правонарушителя.
   Протокольная форма досудебной подготовки материалов – это особое досудебное производство, самостоятельный уголовно-процессуальный институт, место которого в системе уголовно-процессуального права еще предстоит определить.
   Необходимость дифференциации и, в частности, упрощения судопроизводства по некоторым категориям дел вытекает из задач уголовного судопроизводства, одной из которых является быстрое и полное раскрытие преступления. Как справедливо отмечается в литературе, медлительность отрицательно сказывается на эффективности судопроизводства, особенно по делам о малозначительных преступлениях. Длительное нереагирование на них воспринимается как безнаказанность. Поэтому, по общему правилу, чем менее тяжкое преступление совершено, тем быстрее должна последовать реакция на его совершение. Реализация указанного требования способствует более эффективному достижению целей, определяемых задачами уголовного законодательства, а также целей уголовного наказания: специальной и общей превенции. В связи с этим следует особо подчеркнуть, что уголовно-процессуальное законодательство служит средством реализации норм уголовного права. Ни в коей мере не отрицая самостоятельности уголовно-процессуального права, следует отметить его служебную роль по отношению к уголовному праву. Отсюда можно сделать вывод о том, что необходимость дифференциации уголовного судопроизводства предопределяется имеющими место предусмотренными уголовным законом разнообразными формами реагирования на совершенные преступления: дифференциацией уголовного законодательства.
   Дифференциация производства по уголовным делам имеет место в европейских социалистических странах.
   В развитии советского уголовно-процессуального законодательства также четко прослеживается тенденция к дифференциации форм уголовного судопроизводства. Представляется, что эта тенденция сохранится и в дальнейшем. Проявляться она будет не только в совершенствовании имеющихся форм уголовного судопроизводства, но и в установлении новых. В частности, в силу специфики разрешаемых вопросов следовало бы разработать особые производства по прекращению уголовных дел по нереабилитирующим основаниям; по разрешению судом вопросов, связанных с исполнением приговора.

2.4. Особые производства в советском уголовном процессе

    [372 - Актуальные вопросы правоведения в период совершенствования социалистического общества: Сб. статей // Отв. ред. В. Ф. Волович. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1988. С. 194–195.]
   Все большую поддержку в последние годы приобретает мнение о необходимости дифференциации советского уголовного судопроизводства. Впрочем, даже противники дифференциации отмечают, между тем, наличие в рамках единого процесса отличающихся процессуальными особенностями различных производств.
   В литературе, как правило, выделяется три вида производств по уголовным делам: обычное, упрощенное и производство по делам с более сложными процессуальными формами. Критерием при этом служит степень сложности процессуальных форм. Однако в уголовном процессе имеются производства, которые можно отграничить по иному критерию: предмету и задачам. Так, производство по применению принудительных мер медицинского характера занимает особое место в уголовном процессе. В этом производстве нет уголовного дела, вопрос о виновности и наказании не является его предметом, а значит, перед ним не могут быть поставлены задачи, сформулированные в ст. 2 основ уголовного судопроизводства. Перед производством по применению принудительных мер медицинского характера стоят иные задачи – установление наличия или отсутствия оснований для применения принудительного лечения, предусмотренного уголовным законом. Специфика предмета и задач предопределяет и другие отличия производства по применению принудительных мер медицинского характера от иных (основных) производств. По делам по применению принудительных мер медицинского характера существенно отличается предмет доказывания (ст. 404, 409 УПК РСФСР), отсутствует один из основных участников процесса – обвиняемый (подсудимый). Одним из источников доказательств по этим делам обязательно должно быть заключение судебно-медицинской экспертизы, а с другой стороны, как правило, отсутствует такой источник доказательств, как показания обвиняемого. Рассмотрение дела завершается не вынесением приговора, а определением суда, в котором разрешаются иные, чем в приговоре, вопросы. Наконец, имеются особенности в порядке производства по применению принудительных мер медицинского характера.
   Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что производство по применению принудительных мер медицинского характера является (в рамках единого уголовного процесса) особым производством.
   Вопросы, разрешаемые судом в стадии исполнения приговора, многообразны. Некоторые из них носят действительно исполнительную направленность (приведение приговора в исполнение, устранение сомнений и неясностей) и деятельность суда по их разрешению можно назвать распорядительной. Но имеются и такие вопросы, которые существенно отличаются от первых: для их разрешения необходимо установить обстоятельства, ранее не бывшие предметом судебного исследования. Речь идет об условно-досрочном освобождении, иных видах досрочного освобождения, изменении вида наказания либо условий его отбывания. Решение этих вопросов правомерно отнесено к компетенции суда. Разрешая их, суд должен установить истину по делу на основе доказательств, исследуемых в судебном заседании. Проводится по этим делам досудебная подготовка материалов. Прежде чем назначить дело к слушанию, судья проводит подготовительные действия по нему. Возможно по этим делам (хотя и в ограниченных случаях) кассационное, а также надзорное производство. Очевидно, что не исключена и возможность производства по вновь открывшимся обстоятельствам по этим делам. Необходимо по этим делам и в определенном смысле исполнительное производство, поскольку соответствующее определение суда должно быть приведено в исполнение. Таким образом, четко прослеживается стадийность по разрешению названных выше вопросов. Во всем этом проявляется сходство рассматриваемого производства с производством по уголовному делу. Вместе с тем имеются существенные отличия между указанными производствами. Отличия эти заключаются в следующем: 1) в предметах и задачах производства (и это отличие главное, предопределяющее последующие); 2) в предмете доказывания; 3) в возможных источниках доказательств; 4) в субъектах уголовно-процессуальной деятельности; 5) в процессуальных особенностях производства; 6) в итоговом документе, которым дело разрешается по существу. В связи с этим мы считаем вполне обоснованным мнение, впервые высказанное Т. Н. Добровольской, об отнесении этих производств к особому производству.
   Таким образом, в уголовном процессе имеются основные и особые производства.

2.5. Некоторые вопросы производства по делам несовершеннолетних

    [373 - Правовые вопросы борьбы с преступностью на современном этапе: сборник // Под ред. В. Д. Филимонова. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1989. Ю. К. Якимович в соавторстве с М. Н. Голубевой, И. С. Колосовым. С. 144–153.]
   Одним из проявлений дифференциации советского уголовного процесса является производство по делам о преступлениях несовершеннолетних [374 - Как известно, в уголовно-процессуальной литературе нет единого мнения по вопросам единства и дифференциации советского уголовного процесса. Не вдаваясь в существо имеющих место споров, отметим, что, на наш взгляд, наиболее правильная позиция выражена в редакционной статье журнала «Социалистическая законность» (см.: Проблемы совершенствования уголовного судопроизводства // Социалистическая законность. 1975. № 8).]. Производство по делам о преступлениях несовершеннолетних регулируется как общими правилами судопроизводства по уголовным делам, так и специальными правилами, предусмотренными законодателем именно для расследования и судебного разбирательства дел данной категории. Необходимость последних, в частности, обусловлена тем, что несовершеннолетний по сравнению со взрослыми обладает вследствие возрастных психологических особенностей меньшими возможностями реально осуществлять свои права [375 - Подробнее см.: Гуковская Н. И., Долгова Л. И., Миньковский Г. М. Расследование и судебное разбирательство дел о преступлениях несовершеннолетних. М., 1974.]. В этой связи указанные специальные правила являются дополнительными гарантиями реализации несовершеннолетним права на защиту. Законодатель также детализирует ряд обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делам несовершеннолетних, с тем чтобы по каждому такому делу были установлены условия жизни и воспитания, конкретные причины и условия, способствовавшие совершению преступления несовершеннолетним, наличие взрослых подстрекателей и некоторые другие.
   В целом же установленные законом особенности производства по делам несовершеннолетних служат дополнительными гарантиями установления истины, применения судом к несовершеннолетним оптимальных мер воздействия. Производство по делам несовершеннолетних уголовно-процессуальным кодексом РСФСР выделено в самостоятельную главу – тридцать вторую [376 - В литературе отмечается предпочтительность подобного порядка регулирования производства по делам о преступлениях несовершеннолетних (см., например: Голубева Л. М. Судопроизводство по делам несовершеннолетних в системе советского уголовного процесса // Правоведение. 1985. № 5. С. 54).]. В соответствии со ст. 391 УПК РСФСР положения этой главы применяются по делам лиц, не достигших к моменту преступления восемнадцатилетнего возраста.
   Казалось бы, ясная и точная формулировка закона не должна вызывать споров. Однако в правоприменительной деятельности возникают ситуации, ставящие под сомнение оптимальность указанной формулировки. Не случайно поэтому в литературе отмечается, что применение правил, установленных главой 32 УПК РСФСР, «утрачивает смысл, когда: а) в одно производство объединены дела о преступлениях, часть из которых совершена лицом до достижения восемнадцати лет, а часть – спустя значительное время после его достижения (например, в двадцатилетнем возрасте); б) когда обвиняемый обнаружен спустя значительное время после достижения им совершеннолетия» [377 - Гуковская Н. И., Долгова Л. И., Миньковский Г. М. Расследование и судебное разбирательство дел о преступлениях несовершеннолетних. С. 8. – имеются и другие мнения по этому вопросу (см., например: Миньковский Г. М. Особенности расследования и судебного разбирательства дел о несовершеннолетних. М., 1959. С. 44; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1970. Т. 11. С. 479; Ландо А. С. Представители несовершеннолетних обвиняемых в советском уголовном процессе. Саратов, 1977. С. 29).]. В практике (в том числе и изученной нами), подобные случаи имеют место. Позиция Верховного Суда СССР по этому вопросу является непоследовательной.
   Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 3 декабря 1976 года «о практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» разъяснил, что лицо по достижении восемнадцатилетнего возраста в полном объеме обладает дееспособностью, и функция законного представителя с этого момента прекращается [378 - См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1977. № 1. С. 18.]. Однако в этом же постановлении указывается, что участие защитника обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление до восемнадцати лет, к моменту предъявления обвинения совершеннолетия [379 - Там же. С. 17.]. Вопрос о предании обвиняемого суду за преступление, совершенное им до достижения восемнадцати лет, разрешается судом в распорядительном заседании независимо от того, достиг ли обвиняемый ко времени предания его суду совершеннолетия [380 - Там же. С. 19.]. Судя по постановлениям от 9 июля 1982 года, позиция Пленума Верховного Суда СССР осталась прежней [381 - См.: о выполнении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда СССР № 5 от 9 июля 1982 г.; Бюллетень Верховного Суда СССР. 1982. № 4; О внесении дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. № 16 «О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность»: Постановление № 6 Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г.; Бюллетень Верховного Суда СССР. 1982. № 4.].
   Во-первых, как уже отмечалось, позиция Пленума Верховного Суда СССР в данном случае является непоследовательной. Указывая на обязательность применения отдельных правил производства по делам несовершеннолетних, независимо от возраста обвиняемого на момент производства по делу, Пленум Верховного Суда СССР в то же время ограничивает возможность применения других положений главы 32 УПК РСФСР достижением обвиняемым совершеннолетия.
   Во-вторых, как представляется, в данном случае Пленум Верховного Суда вышел за пределы своих полномочий, поскольку ст. 391 УПК РСФСР никаких исключений не предусматривает.
   По нашему мнению, рассматриваемую проблему можно решить следующим образом.
   1. Если производство по делу несовершеннолетнего было начато по правилам главы 32 УПК РСФСР, то независимо от сроков расследования и судебного разбирательства они (правила) должны применяться, даже если обвиняемый и достиг совершеннолетия.
   2. К лицам, совершившим преступление до достижения восемнадцати лет, и которым к моменту начала производства по делу исполнилось от восемнадцати до двадцати лет, положения главы 32 УПК РСФСР применяются по усмотрению следователя, прокурора, суда. При этом необходимо предусмотреть право обвиняемого в подобных случаях обращаться с ходатайством к следователю, прокурору, суду о расследовании и судебном рассмотрении совершенного им преступления по правилам производства по делам несовершеннолетних [382 - Тождественное мнение высказано Е. В. Ремизовой (см.: Ремизова Е. В. Уголовно-процессуальные вопросы борьбы с преступностью несовершеннолетних в СССР. М., 1979. С. 63–64).].
   3. По делам лиц, совершивших преступление до восемнадцати лет, положения главы 32 не применять [383 - Несомненно, возможно повышение максимальной (20 лет) границы возраста с учетом мнений специалистов в области педагогики и психологии. Важно лишь, чтобы такой максимальный возраст был установлен в уголовно-процессуальном законе.].
   Следует подчеркнуть, что вопрос этот должен быть решен в законодательном порядке – посредством внесения соответствующих изменений в ст. 391 УПК РСФСР.
   Одной из дополнительных процессуальных гарантий установления истины по делу охраны прав и законных интересов является участие защитника. По этим делам защитник допускается к участию в деле с момента привлечения несовершеннолетнего в качестве обвиняемого и участие защитника в деле является обязательным (ст. 47, 49 УПК РСФСР). Отказ несовершеннолетнего обвиняемого от защитника необязателен для следователя, прокурора, суда (ст. 50 УПК РСФСР).
   Между тем участие защитника на предварительном следствии по делам несовершеннолетних все еще недостаточно эффективно. Причины этого главным образом связаны с недостатками правоприменительной деятельности. Имеют место определенные недостатки и в правовом (и не только уголовно-процессуальном) регулировании деятельности защитника на предварительном следствии по делам несовершеннолетних, что также отражается на ее эффективности. Остановимся более подробно на некоторых вопросах участия защитника на предварительном следствии по делам несовершеннолетних.
   1. Деятельность защитника на предварительном следствии по делам несовершеннолетних начинается с участия его в предъявлении подзащитному обвинения. Поскольку же защитник не знаком с материалами дела. Чаще всего не беседовал еще с подзащитным. Нередко участие его в предъявлении обвинения несовершеннолетнему обвиняемому сводится к пассивному присутствию. При изучении практики [384 - Изучалась практика производства по делам несовершеннолетних в двух значительно удаленных один от другого регионах Западной Сибири. В каждом из них было проведено выборочное изучение 100 уголовных дел в отношении соответственно 180 и 158 несовершеннолетних. Полученные в обоих регионах результаты практически полностью совпали, что позволило свести их к единым показателям. Кроме изучения уголовных дел проводилось также анкетирование следователей и адвокатов.] не встретилось ни одного случая заявления защитником какого-либо ходатайства во время участия его в предъявлении обвинения. Пассивность защитника при предъявлении обвинения и допросе несовершеннолетнего обвиняемого подтверждается также отсутствием со стороны защитника вопросов к подросткам, о чем свидетельствует изучение протоколов допросов несовершеннолетних обвиняемых. Для того чтобы защитник мог оказать реальную помощь несовершеннолетнему обвиняемому при предъявлении ему обвинения, необходимо: во-первых, предоставить несовершеннолетнему (или его родственникам) возможность заблаговременно пригласить желаемого защитника, и, во-вторых, предоставить возможность защитнику предварительно (до предъявления обвинения) ознакомиться с материалами дела и побеседовать с подзащитным. Поэтому представляется, что, вынося постановление о привлечении в качестве обвиняемого, следователь должен разъяснить несовершеннолетнему право иметь защитника и составить об этом специальный протокол [385 - Одновременно можно разъяснить и все другие права несовершеннолетнего обвиняемого, о чем и составить единый протокол.].
   Ст. 148 УПК РСФСР допускает возможность отсрочить предъявление обвинения в пределах двух суток с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого.
   В целях обеспечения реальной возможности для приглашения защитника необходимо разграничить во времени разъяснение права иметь защитника несовершеннолетнему, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого и само предъявление обвинения [386 - См.: Гуковская Н. И., Долгова А. И., Миньковский Г. М. Указ. соч. С. 39.]. Следует также согласиться с предложением о предоставлении адвокату возможности знакомиться с материалами дела о предъявления обвинения и, в случае необходимости, заявлять ходатайства об изменении формулировки обвинения либо его необоснованности, иметь свидания с подзащитным и т. п. Иными словами, существует необходимость внести в действующее законодательство изменения с тем, чтобы защитник допускался к участию в деле не с момента предъявления обвинения, а с момента появления обвиняемого – с момента вынесения постановления о привлечении несовершеннолетнего в качестве обвиняемого [387 - Подробнее см.: Рыбальская В. Я. Особенности производства по делам о преступлениях несовершеннолетних. Иркутск, 1972. С. 25; Бойков А., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии // Советская юстиция. 1970. № 18. С. 20.].
   2. Защитник несовершеннолетнего обвиняемого с момента допуска к участию в деле наделен широкими полномочиями для оказания действенной помощи своему подзащитному в процессе проводимого предварительного следствия. Между тем, как показало проведенное нами исследование, указанные выше полномочия защитника не реализуются. Нам не встретилось ни одного случая, когда бы защитник присутствовал при производстве следственных действий, заявлял ходатайства, приносил жалобы и т. д. в период между предъявлением обвинения и выполнением требований ст. 201–203 УПК РСФСР. В ряде случаев подобное положение складывается по причинам, от защитника не зависящим, поскольку, предъявив обвинение, следователь тут же (или через несколько дней) производит ознакомление обвиняемого с материалами дела и выполняет другие требования ст. 201–203 УПК РСФСР [388 - На это обстоятельство неоднократно обращалось внимание в литературе (см., например: Болдырев Е. В., Соя-Серко О. А. Особенности производства по делам несовершеннолетних // Комментарий судебной практики за 1975 г. М., 1976. С. 135–136; Стецовский Ю. И. Вопросы права несовершеннолетнего на защиту в стадии предварительного расследования. Волгоград, 1979. С. 22).].
   Подобная ситуация имела место в отношении почти каждого пятого несовершеннолетнего, привлекавшегося в качестве обвиняемого по изученным нами делам. В 7 % случаев разрыв между предъявлением обвинения и выполнением требований ст. 201 УПК РСФСР составляет от 1 до 3 дней, в 5 % – от 4 до 7 дней. Почти в каждом третьем случае привлечения в качестве обвиняемого несовершеннолетнего участие защитника после предъявления обвинения фактически исключалось или объективно не могло быть эффективным в силу незначительного промежутка времени от предъявления обвинения до выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР.
   Однако и в тех случаях, когда для этого имеются возможности (между предъявлением обвинения и окончанием предварительного следствия имеется значительный промежуток времени), защитник бездействует.
   Нечего скрывать, что следователи стремятся свести к минимуму участие защитника в предварительном следствии. Защитники, в свою очередь, не проявляют особого желания преодолевать подобные устремления следователей, активизировать свою деятельность на стадии предварительного следствия.
   Представляется, что резервы повышения эффективности деятельности защитника по делам несовершеннолетних в стадии предварительного следствия следует находить, прежде всего, в правоприменительной деятельности следователей (от них требуется, чтобы они выполняли требования закона о своевременном предъявлений обвинения, не препятствовали, а способствовали деятельности защитника) [389 - Проведенное нами анкетирование следователей показало, что у большинства из них все еще имеет место негативное отношение к деятельности защитника на предварительном следствии. Это факт, и с ним нельзя не считаться.], прокуроров и, конечно же (в первую очередь), самих защитников.
   С другой стороны, для того чтобы активизировать участие защитника в производстве следственных действий, по нашему мнению, следовало бы внести в действующее законодательство, следующее дополнения:
   а) закрепить требования об обязательном участии защитника при производстве экспертизы, а также тех следственных действий, в которых участвует обвиняемый;
   б) предусмотреть обязанность следователя своевременно информировать защитника о времени и месте производства следственных действий [390 - Аналогичные предложения высказывались и ранее (см., например: Обидина Л. Б. Участие защитника в доказывании по делам несовершеннолетних // Актуальные вопросы развития и совершенствования законодательства о судоустройстве, прокурорском надзоре. М., 1981. С. 97).];
   в) внести изменения в порядок оплаты труда адвокатов, так как по действующей инструкции [391 - Имеется в виду инструкция об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям и организациям, утвержденная Министерством юстиции СССР 4 августа 1977 г. // Социалистическая законность. 1978. № 9.] адвокату оплачивается лишь участие в предъявлении обвинения и в ознакомлении с материалами следствия после его окончания. Оплата же за участие в следственных действиях не предусмотрена.
   3. Одним из результатов ознакомления защитника с материалами оконченного следствия является заявление обоснованных ходатайств. По изученным нами делам защитники заявляли ходатайства в 14 % случаев участия в ознакомлении с материалами дела. Следователь удовлетворил каждое пятое ходатайство (все удовлетворенные ходатайства были о дополнении материалов следствия). В удовлетворении других ходатайств было отказано. Несмотря на то, что закон предоставляет защитнику возможность обжаловать отказ следователя прокурору, защитники использовали эту возможность только в одном случае отказа в удовлетворении заявленного ходатайства, хотя почти все отклоненные следователем ходатайства были вновь заявлены во время рассмотрения дела в суде.
   Таким образом, изложенное выше приводит нас к выводу о том, что участие защитника на предварительном следствии по делам несовершеннолетних недостаточно эффективно. И резервы повышения этой эффективности связаны отчасти с совершенствованием действующего законодательства, но главным образом находятся в сфере правоприменительной деятельности.
   Одной из дополнительных процессуальных гарантий установления истины по делу, охраны прав и интересов несовершеннолетних является участие в деле законных представителей [392 - Вопрос о процессуальном положении законного представителя в данной работе не рассматривается (см.: Ландо А. С. Представитель несовершеннолетних обвиняемых в советском уголовном процессе. Саратов, 1977; Саркисянс Г. П. К вопросу о процессуальном положении законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы борьбы с преступностью. Ташкент, 1983. С. 20–25; Тепляков П. П. Законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого как самостоятельный участник уголовного процесса // Проблемы уголовного процесса и криминалистики. Свердловск, 1983. С. 18–24).].
   С какого момента допускается законный представитель к участию в деле? УПК РСФСР, как представляется, содержит противоречивые нормы, что затрудняет решение этого вопроса. Так, ч. 3 ст. 72 упоминает об участии в деле законных представителей подозреваемого, но права последних в законе не определены, поэтому практически трудно предположить, что имеет в виду ст. 72 УПК. Момент допуска законного представителя к участию в деле более определенно сформулирован в ст. 398 УПК РСФСР, в которой установлено, что «при объявлении несовершеннолетнему об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления материалов дела должен быть допущен законный представитель обвиняемого». При этом возможность допуска обусловлена просьбой о том самого законного представителя.
   По нашему мнению, законный представитель должен допускаться к участию в деле с момента привлечения несовершеннолетнего в качестве обвиняемого, а если несовершеннолетний привлекается в качестве подозреваемого (ст. 52, 393 УПК РСФСР), то с этого момента. При этом нет необходимости выносить особое постановление (как это повсеместно делается на практике) о признании лица законным представителем (законный представитель является таковым в силу закона), а следует выносить постановление о допуске законного представителя к участию в деле, причем предварительно разъяснив законным представителям об имеющейся у них такой возможности.
   Законный представитель является участником уголовного процесса, поэтому следовало бы в отдельной статье Уголовно-процессуального кодекса в обобщенном виде сформулировать понятие законного представителя, назначение его участия в уголовном процессе, процессуальное положение.
   В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (ст. 384–398 УПК РСФСР) задержание и заключение под стражу в качестве меры пресечения могут привлекаться к несовершеннолетнему лишь в исключительных случаях; к несовершеннолетнему может быть применена также такая мера пресечения, как отдача под присмотр родителей, опекунов, попечителей или под надзор администрации специальных детских учреждений.
   Изучение практики показало, что отдача под присмотр (надзор) в качестве меры пресечения не применяется (не встретилось ни одного случая) [393 - О причинах подобного положения в литературе см., например: Корнуков В. М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978. С. 44.]. Как и ко взрослым обвиняемым, к несовершеннолетним практически применяются два вида мер пресечения: подписка о невыезде и заключение под стражу. Причем применение к несовершеннолетним обвиняемым в качестве меры пресечения заключения под стражу носит далеко не исключительный (как того требует закон) характер. Сравнительный анализ мер пресечения, применяемых в отношении несовершеннолетних и взрослых обвиняемых в совершении аналогичных преступлений (ст. 144, 146, 206 УК РСФСР), показал, что арест к несовершеннолетним обвиняемым применяется не намного реже, чем ко взрослым. Отмеченное выше в полной мере относится и к задержанию несовершеннолетних, которое применяется также далеко не в исключительных случаях. Не всегда соблюдается и требование ч. 4 ст. 96 УПК РСФСР об обязанности прокурора при решении вопроса о санкции на арест лично допросить несовершеннолетнего обвиняемого или подозреваемого.
   Нет нужды много писать о негативных последствиях хотя бы и кратковременного пребывания несовершеннолетних в местах изоляции. Исключительность применения задержания и ареста в отношении несовершеннолетнего не просто гуманное, но и основывающееся на объективной необходимости требование закона. И об этом следовало бы помнить и следователю, и осуществляющему надзор прокурору.
   Встречаются и другие недостатки следствия по делам несовершеннолетних. Далеко не в полной мере выясняются условия жизни и воспитания несовершеннолетнего; недостаточно изучаются конкретные причины и условия, способствующие совершению преступления. Для выяснения этих обстоятельств следователи ограничиваются, как правило, допросом законного представителя. Допросы соседей, учителей и воспитателей практикуются крайне редко. По каждому третьему делу из числа изученных нами и совершении преступления принимали участие взрослые. Однако во многих уголовных делах содержится поверхностное выяснение обстоятельств, связанных с образованием и существованием преступных групп, ролью в них взрослых. Несмотря на требования, содержащиеся в уже упоминавшихся постановлениях Пленума Верховного Суда СССР, взрослые участники преступления редко привлекаются к ответственности по ст. 210 УК РСФСР.
   Обобщая все изложенное выше, можно сделать вывод о том, что имеются возможности для совершенствования законодательства, регулирующего порядок производства по делам о преступлениях несовершеннолетних. Однако и в рамках ныне действующего законодательства можно существенно повысить эффективность предварительного следствия по делам несовершеннолетних, если устранить из следственной практики рассмотренные в настоящей работе недостатки.

2.6. Уголовное судопроизводство: система производств и стадий

    [394 - Актуальные проблемы правоведения в период совершенствования социалистического общества: Сб. Статей // Отв. ред. В. Ф. Волович. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1989. C. 197–198.]
   1. Уголовное судопроизводство можно рассматривать как систему относительно самостоятельных производств. Думается, что главным критерием при разграничении уголовно-процессуальных производств должна служить их направленность, выражающаяся в задачах и предмете. По этому критерию все уголовно-процессуальные производства их можно подразделить на основные, дополнительные и особые.
   Основные производства направлены на установление, конкретизацию к закрепление возникшего в связи с совершением преступления уголовно-правового отношения. Предметом каждого из этих производств является вопрос о наличии или отсутствии уголовно-правового отношения. Именно к основным производствам в полной мере относятся сформулированные в ст. 2 основ задачи уголовного судопроизводства. Основные производства занимают в структуре уголовного процесса главенствующее положение как в силу важности назначения, так и по объему фактической уголовно-процессуальной деятельности.
   В принципе можно представить себе уголовный процесс без дополнительных и особых производств, но без основных производств уголовного процесса быть не может.
   Дополнительные производства. Потребность в них возникает в процессе реализации назначенного судом уголовного наказания, когда необходимо досрочно прекратить уголовно-правовое отношение, либо изменить его содержание. Производство по условно-досрочному, досрочному и условному освобождению, изменению наказаний или условий его отбывания не включается в стадию исполнения приговора, не является продолжением основного производства. Это самостоятельное производство, имеющее специфические задачи, свой предмет, этапы развития (стадии). В то же время дополнительные производства, также как и основные, обеспечивают применение норм уголовного права, и в этом смысле называть их особыми вряд ли имеется необходимость.
   Между тем в уголовном судопроизводстве имеют место качественно иные производства, к характеристике которых в большей степени применим термин «особые». Речь идет о производстве по применению принудительных мер медицинского характера в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния, предусмотренные уголовным законом в состоянии невменяемости. В подобных случаях уголовно-процессуальное производство не направлено на установление, изменение или досрочное прекращение уголовно-правового отношения, поскольку оно и не возникало. В данном случае уголовно-процессуальная форма обеспечивает применение материальных норм неуголовно-правового характера.
   В принципе не исключается возможность введения в уголовный процесс и других особых производств. Критерий сравнительной степени сложности производств вторичен по отношению к рассмотренному выше критерию – направленности производства, хотя также может быть использован для разграничения производств в пределах одного вида (основных, дополнительных, особых) и для сравнительного анализа производств разных видов.
   2. Рассмотренный выше срез структуры уголовного судопроизводства можно назвать «вертикальным». «Горизонтальный» же срез позволяет рассмотреть структуру уголовного судопроизводства как систему стадий (этапов).
   Следующую после возбуждения уголовного дела стадию уголовного процесса принято называть стадией предварительного расследования. Однако в рамках такой конструкции трудно определить место досудебного производства в протокольной форме в основном производстве и досудебного производства в дополнительных производствах. Представляется, что должна иметь место самостоятельная стадия – «досудебное производство». Она включает в себя: предварительное следствие; дознание; досудебное производство в протокольной форме; досудебную подготовку материалов по дополнительным производствам. Нуждается в уточнении и положение о том, что стадия возбуждения уголовного дела всегда предшествует другим стадиям. Между тем это положение относится только к двум видам досудебного производства: предварительному следствию и дознанию. Что же касается досудебного производства в протокольной форме – возбуждение уголовного дела следует за стадией досудебного производства, а не предшествует ей.
   Учитывая специфику дополнительных и особых производств (и в тех и в других, в частности, не осуществляется предание суду), стадию предания суду следовало бы именовать «судебное подготовительное производство», а стадию исполнения приговора – «исполнительное производство».

2.7. Структура уголовного судопроизводства

    [395 - Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства в свете судебно-правовой реформы: Материалы научно-практической конференции. Ижевск: Удм. ун-т, 1989. С. 28–30.]
   1. Уголовное судопроизводство можно рассматривать как систему относительно самостоятельных производств. Думается, что – главным критерием при разграничении уголовно-процессуальных производств должна служить их направленность, выражающаяся в задачах и предмете. По этому критерию все уголовно-процессуальные производства можно подразделить на основные, дополнительные и особые.
   Основные производства направлены на установление, конкретизацию и закрепление возникшего в связи с совершением преступлений уголовно-правового отношения. Предметом каждого из этих производств является вопрос о наличии или отсутствии уголовно-правового отношения. Именно к основным производствам в полной мере относятся сформулированные в ст. 2 основ задачи уголовного судопроизводства. Основные производства занимают в структуре уголовного процесса главенствующее положение как в силу важности назначения, так и по объему фактической уголовно-процессуальной деятельности.
   Дополнительные производства. Потребность в них возникает в процессе реализации назначенного судом уголовного наказания, когда необходимо досрочно прекратить уголовно-правовое отношение либо изменить его содержание. Производство по условно-досрочному, досрочному и условному освобождению, изменению наказания или условий его отбывания не включается в стадию исполнения приговора, не является продолжением основного производства. Это самостоятельное производство, имеющее специфические задачи, свой предмет, этапы развития (стадии). В то же время дополнительные производства, так же как и основные, обеспечивают применение норм уголовного права и в этом смысле называть их особыми вряд ли имеется необходимость.
   Между тем в уголовном судопроизводстве имеют место качественно иные производства, к характеристике которых в большей степени применим термин «особый». Речь идет о производстве по применению принудительных мер медицинского характера. Это производство не направлено на установление, изменение или досрочное прекращение уголовно-правового отношения. В данном случае уголовно-процессуальная форма обеспечивает применение материальных норм неуголовно-правового характера. В принципе не исключается возможность введения в уголовный процесс и других особых производств.
   2. Критерий сравнительной степени сложности производств вторичен по отношению к рассмотренному выше критерию – направленности производства, хотя также может быть использован для разграничения производств в пределах одного вида (основных, дополнительных, особых) и для сравнительного анализа производств разных видов.
   На основании этого критерия все основные производства подразделяются на обычные, упрощенные и производства с более сложными процессуальными формами. Наличие различающихся между собой по степени сложности процессуальных форм производств, свидетельствует о дифференциации советского уголовного процессе. Материальным уголовно-правовым критерием дифференциации является степень общественной опасности преступления. Уголовно-процессуальными критериями служат: 1) степень сложности установления фактических обстоятельств дела; 2) наличие определенных свойств у лица, в отношении которого ведется производство, или у лица, пострадавшего от преступления; 3) общественная значимость дел. Предпосылкой дифференциации уголовного судопроизводства служит дифференциация в уголовном праве преступлений по степени их общественной опасности. Представляется, что возможно углубление дифференциации. В частности, необходимо предусмотреть возможность единоличного рассмотрения народным судьей дел, досудебная подготовка материалов, по которым производилась в протокольной форме, а также дел частного обвинения. С другой стороны, дела о преступлениях, за которые в качестве меры наказания предусмотрена смертная казнь, следовало бы рассматривать в составе двух профессиональных судей и трех народных заседателей.
   3. Рассмотренный выше срез структуры уголовного судопроизводства можно назвать «вертикальным». «Горизонтальный» же срез позволяет рассмотреть структуру уголовного судопроизводства как систему стадий (этапов).
   Следующую после возбуждения уголовного дела стадию уголовного процесса принято называть стадией предварительного расследования. Однако в рамках такой конструкции трудно определить место досудебного производства в протокольной форме в основном производстве и досудебного производства в дополнительных производствах. Представляется, что должна иметь место самостоятельная стадия – «досудебная подготовка материалов». Она включает в себя: предварительное следствие, дознание, досудебное производство в протокольной форме, досудебную подготовку материалов по дополнительным производствам. Нуждается в уточнении и положение о том, что стадия возбуждения уголовного дела всегда предшествует другим стадиям. Между тем это положение относится только к двум видам досудебного производства: предварительному следствию и дознанию. Что же касается досудебного производства в протокольной форме, то возбуждение уголовного дела следует за стадией досудебного производства, а не предшествует ей.
   Учитывая специфику дополнительных и особых производств (и в тех и в других), в частности, не осуществляется предание суду. Стадию предания суду следовало бы именовать стадией «судебное подготовительное производство», а стадию исполнения приговора – «исполнительное производство».
   4. Со структурой уголовного процесса взаимосвязаны многие проблемы уголовно-процессуального доказывания. Доказывание, как осуществляемая в уголовно-процессуальных формах познавательная и удостоверительная, практическая и мыслительная деятельность, осуществляется в каждой стадии уголовного судопроизводства. В каждой стадии доказывание имеет, как правило, специфические конкретные задачи, предмет, пределы и средства. Соответственно этому правила о допустимости доказательств также неодинаковы для разных стадий уголовного судопроизводства. Одни и те же фактические данные, являющиеся доказательствами в одной стадии, могут утрачивать доказательственное значение в других стадиях, в которых действуют иные правила допустимости.

2.8. Дополнительные производства в советском уголовном процессе

    [396 - Актуальные вопросы борьбы с преступностью: Сб. ст. Томск: Изд-во ТГУ, 1990. С. 56–58.]
   Уголовно-процессуальная деятельность, включаемая ныне действующим законодательством в стадию исполнения приговора, многообразна и разнообразна. В уголовно-процессуальной литературе имеются серьезные исследования, направленные на определение границ стадии исполнения приговора, отграничение уголовно-процессуальной деятельности в стадии исполнения приговора от фактической деятельности по исполнению наказания [397 - См.: Перлов И. Д. Исполнение приговора. М., 1963; Куцова Э. Ф. Исполнение приговора. М., 1960; Литвинов Р. В. Рассмотрение судом вопросов исполнения приговоров. Воронеж, 1964; Матвиенко Е. А. Приговор суда и его исполнение. Минск, 1968; Свиридов М. К. Сущность и предмет стадии исполнения приговора. Томск, 1978; Аврах Я. С. Исполнение приговора по УПК РСФСР. Казань, 1962; Любавин Н. А. Вопросы компетенции суда и администрации при исполнении приговора // Материалы научной конференции, посвященной проблемам исправительно-трудового права. Томск, 1961; Иванов В. А. Прокурорский надзор за исполнением приговора. Л., 1966; Карасев И. Е. К вопросу о разграничении компетенции между судом и администрацией исправительно-трудового учреждения при разрешении вопросов, возникающих в процессе исполнения лишения свободы // Вопросы государства и права. Томск, 1974; Матвиенко Е. А., Бибило В. Н. Уголовное судопроизводство по исполнению приговора. Минск, 1982.]. Несмотря на имеющиеся по этим вопросам различия во взглядах, большинство авторов едины в одном: всю уголовно-процессуальную деятельность, регламентированную разделом пятым УПК, они относят к содержанию одной стадии – стадии исполнения приговора. Однако это не так. Попытаемся обосновать данное положение.
   Уголовное судопроизводство (как деятельность) направлено на установление наличия (или отсутствия) уголовно-правового отношения. Уже в момент установления наличия уголовно-правового отношения в самом общем виде устанавливается и его содержание. В дальнейшем, в ходе досудебного и судебного производства, содержание уголовно-правового отношения конкретизируется на основе установления фактов, относящихся к самому преступному деянию и личности лица, обвиняемого в его совершении [398 - Подробный анализ см.: Матвиенко Е. А., Бибило В. Н. Уголовное судопроизводство по исполнению приговора. Минск, 1982. С. 3–26.]. Уголовно-правовое отношение закрепляется в приговоре суда. Кассационная и надзорная инстанции могут вносить изменения в содержание установленного судом первой инстанции уголовно-правового отношения. Однако эти изменения могут основываться только на обстоятельствах, имевших место до вынесения приговора, но не учтенных или неправильно истолкованных судом первой инстанции. Точно так же при решении вопроса о возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам принимаются во внимание обстоятельства, имевшие место до вынесения приговора.
   Наконец, в стадии исполнения приговора осуществляется распорядительная деятельность суда. На этом производство по конкретному делу заканчивается [399 - По справедливому утверждению М. С. Строговича, «уголовный процесс считается законченным, когда вступивший в законную силу приговор приведен в исполнение» (Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1970. Т. 11. С. 424). Так же считает и Т. Н. Добровольская (см.: Добровольская Т. Н. Деятельность суда, связанная с исполнением приговоров. М, 1979. С. 13).]. Уголовный процесс выполнил свое назначение. Сформулированные в ст. 2 основ уголовного судопроизводства (ст. 2 УПК) задачи: быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден, выполнены. Реализация уголовно-правового отношения не требует уголовно-процессуального опосредствования [400 - Подробнее см.: Свиридов М. К. Сущность и предмет стадии исполнения приговора. Томск, 1978. С. 28 и след.]. Однако в процессе исполнения наказания возникают вопросы, разрешение которых законодатель также относит к компетенции суда. Суд «вмешивается» в исполнение наказания, когда возникает необходимость изменить (при изменении условий содержания осужденных), заменить (при условном освобождении с обязательным привлечением к труду и замене наказания более мягким) либо вовсе прекратить (при условно-досрочном и досрочном освобождении) его исполнение. В этих случаях происходит изменение содержания уголовно-правового отношения либо досрочное его прекращение. И то и другое основывается на применении норм материального уголовного права. Именно поэтому решение этих вопросов относится к исключительной компетенции суда и осуществляется в уголовно-процессуальной форме. Применительно к этой проблеме А. М. Ларин пишет: «уголовно-процессуальные отношения, завершившиеся обращением обвинительного приговора к исполнению, могут вновь возникнуть ввиду необходимости в решении определенных вопросов, связанных с исполнением приговора.
   Это весьма своеобразная часть уголовного судопроизводства. Вряд ли она может рассматриваться как продолжение процесса по делу, завершившемуся постановлением и обращением к исполнению приговора… собственно к материалам уголовного дела, как совокупности документов, фиксирующих действия и решения, следователя и суда, постановившего приговор, суд при этом не обращается. Предмет доказывания в стадии исполнения приговора составляют не те обстоятельства, которые послужили основанием приговора…, а иные, относящиеся к фактам поведения осужденного, не образующим состава преступления, к изменениям состояния его здоровья уже после того, как постановлен приговор» [401 - Ларин А. М. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства. М., 1985. С. 62–63.].
   Впервые вывод о самостоятельности производств по разрешению судами вопросов, возникающих в процессе исполнения наказаний, был обоснован в работах Т. Н. Добровольской. По ее мнению, это особые производства: специфичны поводы и основания возбуждения этих производств, они имеют особый круг субъектов возникающих уголовно-правовых отношений, отличается и порядок производства [402 - Добровольская Т. Н. Указ. соч.].
   Действительно, деятельность по разрешению возникающих в процессе исполнения наказания вопросов, отнесенных к компетенция суда, не может быть сведена к одной стадии, это полистадийная деятельность. Здесь, как и в производствах по уголовному делу (мы их называем основными), могут быть сформулированы промежуточные, конкретные для каждой стадии, и общие, конечные для всего производства задачи. Это не продолжение деятельности по уголовному делу, а совсем иная деятельность, по иному делу.
   Являясь самостоятельными, рассматриваемые (мы их называем дополнительными) производства отличаются от основных по своей направленности: они направлены на изменение или досрочное прекращение установленного и закрепленного приговором суда уголовно-правового отношения. В этих производствах не рассматриваются вопросы о преступлении, виновности и наказании. Предметом этих производств является вопрос о наличии или отсутствии обстоятельств, с которыми уголовный закон связывает необходимость изменения, замены или прекращения реализации уголовного наказания. Обстоятельства эти возникают после вступления приговора в законную силу.
   Дополнительные уголовно-процессуальные производства также обеспечивают применение уголовного закона. Однако перед ними не могут ставиться те задачи, что и перед основными производствами. Перед дополнительными производствами не стоят задачи быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличение виновных, справедливое наказание лиц, совершивших преступление, ограждение от необоснованного привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновных. Задачей дополнительного производства является обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы в каждом случае, когда имеются для этого основания, было произведено изменение или замена наказания либо досрочное прекращение его исполнения, и не было ни одного случая неосновательного изменения, замены, досрочного прекращения исполнения наказания.
   Специфика предмета и задач дополнительных производств предопределяет и особенности порядка уголовно-процессуальной деятельности. Указанные производства мы называем дополнительными постольку, поскольку они именно дополняют уголовный процесс, лишь в незначительной степени характеризуют его сущность. В структуре уголовного процесса главенствующее положение занимают основные производства: как в силу важности назначения, так и по объему фактической уголовно-процессуальной деятельности. Именно они главным образом характеризуют сущность советского уголовного судопроизводства в целом. В принципе можно представить себе уголовный процесс без дополнительных и особых производств, но без основных производств уголовного процесса быть не может.
   Как уже отмечалось, производства, которые в настоящей работе именуются дополнительными, Т. Н. Добровольская называет особыми. Такой же терминологии применительно к этим производствам придерживался ранее и автор данной работы [403 - Актуальные вопросы правоведения в период совершенствования социалистического общества. Томск, 1988. С. 194–195.]. Термин «особые» использовался при этом для того, чтобы подчеркнуть самостоятельность этих производств, их отличие от производств, направленных на установление, конкретизацию и закрепление уголовно-правовых отношений, т. е. от основных производств.
   Производства по условно-досрочному освобождению и аналогичные им, так же, как и основные, обусловливают применение норм уголовно-правового характера, направлены на прекращение или изменение ранее установленного в результате основного производства уголовно-правового отношения и в этом смысле особыми не являются. Так же, как и основные, они связаны с уголовно-правовыми отношениями.
   В уголовном судопроизводстве действительно имеет место качественно иное производство, к характеристике которого применим термин «особое». Имеется в виду производство по применению принудительных мер медицинского характера. Здесь уголовно-процессуальное производство не направлено на установление или изменение уголовно-правового отношения. В сущности принудительные меры медицинского характера, хотя и предусмотрены уголовным законодательством, по своей природе уголовно-правовыми не являются. В данном случае уголовный процесс предусматривает применение материальных норм, не носящих уголовно-правового характера, т. е. выполняет не свойственную ему функцию.
   Однако вернемся к дополнительным производствам. В первую очередь необходимо разграничить уголовно-процессуальную деятельность, относящуюся к стадии исполнения приговора, и деятельность, таковой не являющуюся, составляющую предмет самостоятельных дополнительных производств.
   «Приведением приговора в исполнение определяется и конечная точка стадии исполнения приговора… разрешение же судами вопросов, возникающих в процессе наказания, это самостоятельное производство, а не продолжение и не возобновление производства по уже разрешенному уголовному делу. Такое производство возбуждается при наличии специфических поводов и оснований, имеет свой, отличный от ранее разрешенного уголовного дела предмет судебного исследования, иных субъектов уголовно-процессуальных отношений, свой момент окончания и специфические результаты» [404 - Добровольская Т. Н. Указ. соч. С. 18–19.], – пишет Т. Н. Добровольская.
   Соглашаясь со второй частью приведенного высказывания – о наличии самостоятельных производств, возникающих в процессе исполнения наказания, Т. Н. Добровольская несколько сужает предмет стадии исполнения приговора. В процессе исполнения наказания возникают и такие вопросы, разрешение которых, хотя и осуществляется судом в уголовно-процессуальной форме, но не выливается в самостоятельное полистадийное производство, а является, по сути, распорядительной деятельностью суда.
   Поэтому необходим критерий для указанного выше разграничения. Таким критерием может служить характер уголовно-процессуальной деятельности. Если она носит распорядительный характер, не направлена на изменение или прекращение установленного судом уголовно-правового отношения, следует эту деятельность относить к стадии исполнения приговора. Если же уголовно-процессуальная деятельность направлена на изменение или прекращение уголовно-правового отношения (законность и обоснованность приговора при этом не пересматривается), то это, безусловно, самостоятельное производство за рамками стадии исполнения приговора.
   В «чистом» виде деятельность суда носит явно выраженный распорядительный характер в следующих, из числа указанных в разделе пятом УПК, случаях:
   1. приведение приговора в исполнение (ст. 356 УПК);
   2. приведение в исполнение определения суда и постановления судьи (ст. 357 УПК);
   3. предоставления родственникам свидания с осужденным и извещение их о приведении приговора в исполнение (ст. 360 УПК);
   4. зачет времени пребывания в лечебном учреждении в срок отбывания наказания (ст. 366 УПК);
   5. применение к осужденному наказания по нескольким не приведенным в исполнение приговорам (ст. 368 УПК);
   6. отсрочка исполнения приговора об осуждении лица к лишению свободы, ссылке или исправительным работам без лишения свободы, а также отсрочка или рассрочка уплаты штрафа (ст. 361 УПК);
   7. устранение сомнений и неясностей (ст. 368 УПК).
   Решение всех указанных выше вопросов не требует судебного разбирательства. Судья мог бы разрешить их единолично, без участия народных заседателей и без проведения судебного разбирательства. В указанных случаях не вносятся изменения ни в содержание наказания, ни в порядок его исполнения. Решение этих вопросов не требует самостоятельного производства. Они разрешаются в рамках стадии исполнения приговора.
   Другая группа вопросов, разрешаемых по действующему законодательству также в стадии исполнения приговора, носит совершенно иной характер. Разрешение этих вопросов направлено на замену или изменение наказания либо досрочное прекращение его исполнения; на освобождение от наказания либо приведение его в исполнение в случаях, когда исполнение приговора было отсрочено по уголовно-правовым основаниям; на досрочное снятие судимости.
   При решении любого из указанных вопросов не подлежит исследованию законность и обоснованность постановленного приговора суда; происходит изменение или прекращение уголовно-правового отношения на основе обстоятельств, возникающих после постановления приговора; на основе исследования доказательств требуется установить сложный фактический состав: определенную степень исправленности или испорченности осужденного; требуется не распорядительная деятельность, а производство по установлению указанных в законе фактических обстоятельств.
   Дополнительные производства могут быть классифицированы по разным основаниям. Можно подразделить их на группы в зависимости от характера разрешаемых вопросов. Однако более важной для интересов уголовного судопроизводства будет иная классификация производств: в зависимости, во-первых, от степени серьезности последствий, наступающих в результате принятого судом решения, и, во-вторых, от степени сложности установления фактических обстоятельств дела. Например, замена исправительных работ штрафом или штрафа исправительными работами может повлечь значительно менее серьезные последствия, чем определенные виды изменения наказания, например перевод из исправительно-трудовой колонии в колонию-поселение и наоборот, перевод из тюрьмы в исправительно-трудовую колонию и наоборот.
   Установление фактических обстоятельств при досрочном освобождении по болезни или инвалидности не требует большой сложности, в то время как определение степени исправленности осужденного, независимо от того, влечет ли это досрочное освобождение, замену или изменение наказания но общему правилу, всегда значительно сложнее.
   То обстоятельство, что дополнительные производства различаются между собой по степени серьезности наступающих последствий и по степени сложности установления фактических обстоятельств дела, позволяет сделать вывод о возможности дифференциации порядка производства. Необходимо два различающихся по степени сложности процессуальных форм порядка производства: обычное дополнительное производство и упрощенное дополнительное производство.
   Судебное разбирательство дел обычного дополнительного производства должно осуществляться по правилам рассмотрения в суде первой инстанции уголовных дел [405 - Конечно, с учетом специфики дополнительных производств.]. В упрощенном дополнительном производстве, по общему правилу, нет необходимости в досудебных стадиях, а разбирательство дела по первой инстанции возможно судьей единолично, без участия народных заседателей. Безусловно, упрощенное производство не может иметь место по делам о досрочном освобождении (независимо от основания).

2.9. Процессуальная форма направления в ЛТП

    [406 - Проблемы правоведения в современный период: сборник // Под ред. проф. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1990. С. 198–199.]
   Хронические алкоголики, уклоняющиеся от лечения или продолжающие пьянствовать после лечения, нарушающие трудовую дисциплину, общественный порядок или правила социалистического общежития, несмотря на принятые к ним меры дисциплинарного либо общественного или административного воздействия, подлежат направлению в лечебно-трудовые профилактории. В законодательстве указывается, что вопрос о направлении в ЛТП разрешается народным судом в десятидневный срок. При этом не установлено, в какой процессуальной форме должна осуществляться досудебная подготовка материалов о направлении в ЛТП и судебное рассмотрение этих дел. Применительно к судебному разбирательству лишь отмечается, что эти дела рассматриваются в открытом судебном заседании с вызовом лица, в отношении которого возбуждено ходатайство, а в необходимых случаях – с участием представителей общественных организаций, коллективов трудящихся или государственных органов, возбудивших это ходатайство. Постановление о направлении в ЛТП обжалованию не подлежит и приводится в исполнение органами внутренних дел не позднее, чем в десятидневный срок со дня его вынесения. Фактически досудебная деятельность по подготовке материалов о направлении в ЛТП носит административно-процессуальный характер, регулируется ведомственными нормативными актами. Что же касается судебного разбирательства дел о направлении в ЛТП, то оно осуществляется в процессуальных формах, выработанных практикой и представляющих собой нечто среднее между административно-процессуальной формой и формой, установленной ст. 369 УПК. В постановлении о направлении в ЛТП некоторые суды ссылаются только на соответствующие статьи указа от 1 марта 1974 г., другие – еще и на ст. 369 УПК. Надзорное производство по этим делам осуществляется по правилам, установленным для рассмотрения в порядке надзора уголовных дел.
   Отсутствие четкой регламентации порядка разрешения вопросов о направлении в ЛТП является одной из причин распространенности случаев необоснованного применения этой меры. В ряде областей РСФСР в порядке надзора отменяется до 30 % постановлений народных судов о направлении в ЛТП. Между тем содержание в ЛТП как принудительная мера по своей сущности представляет собой ограничение свободы. Условия содержания в ЛТП во многом совладают или приближены к условиям содержания в местах лишения свободы, а в сравнении с колониями-поселениями даже более суровы. Направление в ЛТП производится на относительно длительные (до двух лет) сроки. Последствия ошибок по этой категории дел не менее серьезны, чем при необоснованном осуждении. В связи с этим необходима уголовно-процессуальная форма, как для досудебной подготовки, так и для судебной деятельности по разрешению вопросов о направлении в ЛТП. При этом нет необходимости разрабатывать особый порядок, не известный уголовно-процессуальному праву. Досудебную подготовку материалов о направлении в ЛТП можно было бы осуществлять в форме, предусмотренной главой 34 УПК. Судебная же деятельность во всех стадиях должна осуществляться по общим правилам уголовного судопроизводства, что предполагает необходимость и по этим делам стадии подготовительного судебного производства и стадии кассационного производства. Кроме того, следует признать обязательным участие защитника при рассмотрении в суде первой инстанции дел о направлении в ЛТП. Лица, в отношении которых рассматривается дело, не могут в полной мере (в результате алкогольной интоксикации) сами осуществлять право на защиту.
   Серьезным аргументом против этого предложения является то обстоятельство, что направление в ЛТП – это не уголовно-правовая, а административная мера, и поэтому применение ее должно обусловливаться административно-процессуальной формой. Однако механизм административно-процессуального регулирования не пригоден для разрешения столь серьезных вопросов. Действующее же законодательство предусматривает случаи, когда определенная отрасль процессуального права «обслуживает» не только «свою» отрасль, но и другие отрасли материального права.
   Применительно к уголовному процессу такая ситуация складывается в производстве по применению принудительных мер медицинского характера. Принудительные меры медицинского характера не являются в собственном смысле мерами уголовно-правового характера. Однако в том числе и в силу серьезности наступающих при их применении последствий производство по этой категории дел осуществляется в уголовно-процессуальной форме.
   Итак, производство по направлению в ЛТП должно быть уголовно-процессуальным. Поскольку же (как и в производстве по применению принудительных мер медицинского характера) при этом уголовно-процессуальное право будет обеспечивать применение материальных норм, не носящих уголовно-правового характера, производство по направлению в ЛТП следует отнести к числу особых производств.

2.10. О дифференциации процедуры рассмотрения уголовных дел в суде первой инстанции

    [407 - Актуальные вопросы правоведения в современный период: Сб. статей // Под ред. проф. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1995. С. 242–244.]
   В уголовно-процессуальной литературе значительное распространение получило мнение о необходимости дифференцированного порядка рассмотрения уголовных дел в суде первой инстанции. При этом одна группа авторов (М. С. Строгович, П. С. Элькинд и др.), отрицая дифференциацию уголовного судопроизводства, допускали вместе с тем возможность более сложной процедуры по определенным категориям дел. Другие авторы (П. Ф. Пашкевич и др.) подходили и проблеме дифференциации также односторонне – только в плане упрощения.
   Более предпочтительной является иная позиция; по одним категориям дел возможно упрощение судебного разбирательства, а по другим – его усложнение. Именно по этому пути пошел законодатель, внося изменения в ст. 166 Конституции Российской Федерации. В новой редакции она гласит: «рассмотрение гражданских и уголовных дел в судах осуществляется коллегиально и единолично: в суде первой инстанции – с участием присяжных заседателей, народных заседателей, либо коллегией из трех профессиональных судей, или единолично судьей.
   Гражданин имеет право на коллегиальное рассмотрение дела в суде, за исключением случаев, установленных законом».
   Таким образом, в соответствии с Конституцией, слушание дела в суде первой инстанции возможно одним из четырех судебных составов. В целом позиция законодателя в данном случае заслуживает одобрения. Однако некоторые положения новой редакции ст. 166 Конституции вызывают критическое отношение. Во-первых, полагаю, что у каждого гражданина должно быть безусловное право на коллегиальное рассмотрение его дела в суде, если он того желает. Во-вторых, считаю нецелесообразным введение суда присяжных, а также рассмотрение дел коллегией профессиональных судей. При решении вопроса о виновности, кроме жизненного опыта необходимы и юридические знания: признание виновным или невиновным только на основе жизненного опыта, убеждения, обыденного правосознания, но вопреки требованиям закона противоречило бы Конституции, сложившимся в юридической науке фундаментальным теоретическим концепциям, пересматривать которые вряд ли имеет смысл. Поэтому при решении вопроса о виновности необходима помощь юриста-профессионала, профессионального судьи. С другой стороны, именно при решении вопроса о наказании в большей степени, чем при решении вопроса о виновности, необходимы те качества, которые есть у народных заседателей и которые могут отсутствовать, в силу профессиональной деформации, у профессиональных судей. Практика свидетельствует о том, что активность народных заседателей чаще всего проявляется именно при решении вопроса о наказании. В силу этих причин в состав суда, рассматривающего коллегиально дело по первой инстанции, должны входить и профессиональные судьи и заседатели как при решении вопроса о виновности, так и при решении вопроса о наказании. Кроме того, введение в практику суда присяжных в настоящее время и в обозримом будущем нереально в силу материальных и организационных причин: даже в областных судах нет соответствующих помещений; очень сложно обеспечить участие в суде даже двух заседателей.
   Поэтому вместо суда присяжных по делам о преступлениях, за которые может быть назначена смертная казнь, следовало бы предусмотреть состав суда, расширенный за счет увеличения как заседателей, так и профессиональных судей.
   При определении категории дел, которые будут рассматриваться в суде первой инстанции в том или ином составе, следует учесть, как в действующем уголовно-процессуальном законе уже предусмотрены различающиеся по степени сложности процессуальных форм производства. Поэтому задача упрощается, так как определенному виду производства и должен соответствовать определенный состав суда. При таком подходе усложнение или упрощение досудебного (предварительного) производства получит логическое завершение в суде.
   Расширенным составом (три профессиональных судьи и четыре заседателя) должны рассматриваться дела о преступлениях, за совершение которых предусмотрена смертная казнь. Дела же с протокольной формой досудебной подготовки материалов вполне могут разрешаться по существу судьей единолично.
   Представляется, что основной формой разрешения дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов должен служить судебный приказ. Дело разрешалось бы по существу без судебного разбирательства судьей единолично на основе материалов судебного производства. При этом следует закрепить в законе следующие условия разрешения дел судебным приказом: 1) признание вины и согласие лица, в отношении которого ведется производство; 2) согласие потерпевшего и государственного обвинителя; 3) если у судьи не возникает сомнения в достаточности материалов и непротиворечивости содержащихся в них данных; 4) у судьи имеются разумные основания полагать, что в данном конкретном случае можно ограничиться наказанием в виде штрафа.
   Другой формой разрешения дел данной категории может служить единоличное рассмотрение их судьей в судебном заседании с проведением судебного следствия.
   И, наконец, возможна по этим делам и обычная процедура: рассмотрение дела в судебном заседании с участием народных заседателей. Данная форма разрешения дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов должна применяться в тех случаях, когда этого требует одна из сторон, либо когда судья считает необходимым в интересах правосудия рассмотреть конкретное дело с участием народных заседателей.
   Реализация рассмотренных предложений, с одной стороны, существенно упростит судебную процедуру разрешения несложных дел, а с другой стороны, предполагает определенную гибкость в выборе формы в каждом конкретном случае.
   Ведение упрощенного судебного производства по делам с протокольной формой досудебной подготовки материалов явится логическим завершением дифференцированного производства по делам о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности.

2.11. Производство по делам частного обвинения в уголовном процессе

[408 - Ленский А. В., Якимович Ю. К. Производство по делам частного обвинения в уголовном процессе России. М.: Юристъ, 1998.]

Глава 1. Правовая природа уголовного судопроизводства по делам частного обвинения

   Производство по делам частного обвинения можно рассматривать с двух позиций. Во-первых, это упрощенное производство. Действующее законодательство не предусматривает (по общему правилу) досудебного производства по делам частного обвинения, а стадии возбуждения уголовного дела и назначения дела к слушанию совмещаются. Во-вторых, особенности производства по делам частного обвинения предопределяются материально-правовыми основаниями и непосредственно связаны с реализацией принципа публичности, а точнее, с некоторыми ограничениями его действия.
   В зависимости от степени реализации в порядке производства принципа публичности (официальности) все уголовно-процессуальные производства подразделяются на производства публичного, частно-публичного и частного обвинения. В основе этого разграничения лежит материально-правовой критерий: деление в уголовном праве всех преступлений на официальные и неофициальные. Конечно, сама терминология (публичное и частное обвинение) весьма условна, поскольку в советском и постсоветском уголовном процессе, во всяком случае, обвинительная деятельность сосредоточена в руках государственной власти, а не частных лиц. «Государственное начало характеризует всю структуру советского уголовного процесса», – обоснованно писал Р. Д. Рахунов.
   Будем придерживаться, однако, этой терминологии в силу общепринятости и оперирования ею в законе.
   Рассматривая природу производства по делам частного обвинения, следует отметить, что в этом производстве не исключается действие принципа публичности вообще, а скорее имеет место его ограничение в строго определяемых законом рамках. И дело здесь не только в том, что прокурор на основании ч. 3 ст. 27 УПК РФ имеет возможность преобразовать такое дело в дело публичного обвинения, возбудив его либо вступив в него. Дело также и в другом. Что вкладывается в содержание принципа публичности? По этому поводу М. С. Строгович еще в 1936 г. писал: «Под публичностью процесса понимается такое его построение, при котором возбуждение уголовного преследования, сбор доказательств и привлечение к уголовной ответственности лежит на органах государственной власти, которые выполняют эти функции в силу возложенных на них обязанностей, независимо от воли и усмотрения частных лиц». Отсюда следует, что в содержание принципа публичности входят, во всяком случае, два элемента. Во-первых, право и обязанность компетентных органов возбудить уголовное дело о каждом преступлении, расследовать его, разрешить в суде по существу, независимо от желания или нежелания, противодействия кого бы то ни было, в том числе и потерпевших. И, во-вторых, обязанность сбора доказательств по любому уголовному делу лежит на государственных органах, а не на частных лицах. Нетрудно заметить, что по делам частного обвинения ограничивается только один элемент, входящий в содержание принципа публичности: начало производства по делу. Его судьба также во многом предопределяется волей потерпевшего. Что же касается другого элемента содержания принципа публичности, он в полной мере реализуется и по делам частного обвинения. Это означает, что правоохранительные органы не вправе отказывать в возбуждении уголовного дела или прекращать возбужденное уголовное дело частного обвинения (как это имеет место на практике) на том основании, что потерпевший не знает лица, причинившего ему вред, не представил доказательств и т. п. И по делам частного обвинения обязанность доказывания в полной мере лежит на тех органах, в производстве которых находится уголовное дело, а не на потерпевших. Это обстоятельство особенно важно подчеркнуть в связи с развернувшейся дискуссией по поводу содержания принципа состязательности в уголовном судопроизводстве.
   Более того, некоторые авторы предлагают ввести состязательное начало и в досудебный уголовный процесс. В частности, предлагается расширить права защитника, разрешить ему самостоятельно или с помощью частных детективных агентов проводить чуть ли не параллельное расследование и т. п.
   Представляется, что подобного рода предложения неприемлемы. Их реализация приведет к усилению неравенства граждан перед законом. Только немногие состоятельные граждане могут воспользоваться подобными процедурами. Большинство же граждан и сейчас не могут оплатить труд адвоката.
   Неприемлемо это предложение и по существу. Как уже отмечалось, в большинстве государств с устоявшейся правовой системой и развитым правосознанием населения, экономически развитых и имеющих оснащенные спецслужбы с работниками высокой квалификации, досудебная часть уголовного процесса носит, тем не менее, чисто розыскной характер. Введение же у нас состязательного досудебного процесса приведет к тому, что ни один преступник не будет изобличен и наказан, а значит, и не будут выполняться задачи уголовного судопроизводства в целом.
   Нанять адвоката, сотрудников детективного бюро смогут только состоятельные люди, число которых относительно невелико. И, сделав это, они будут иметь резонные основания надеяться оставаться безнаказанными. Потерпевшие же по делам частного обвинения в абсолютном большинстве люди бедные и не могут себе позволить такую роскошь, как услуги адвоката. А значит, фактически они останутся беззащитными.
   Есть и еще один аргумент не в пользу состязательности досудебной части уголовного судопроизводства. По действующему законодательству чрезмерно широк круг лиц, наделенных властными полномочиями в уголовном процессе. И он постоянно расширяется за счет увеличения числа спецслужб, наделяемых правами органа дознания. Трудно представить себе, что будет с бедными обывателями, если к ним добавить еще сотни тысяч адвокатов, которым будет разрешено производить допросы, обыски и другие следственные действия. У нас только увеличится возможность произвола по отношению к простым гражданам.
   Наиболее емкое и точное обоснование необходимости выделения преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, содержалось, пожалуй, в комментарии судебных уставов 1864 г. Там, в частности, было отмечено: «…все эти поступки (частного обвинения. – А. Л., Ю. Я.) не представляют особого вреда для общества, а в то же время одни только потерпевшие от них и могут знать, в какой степени виновно совершившее проступок лицо». И далее: «…одни обиженные могут знать и оценить, не нанесет ли им оглашение обиды еще большего позора и вреда в обществе, нежели само оскорбление».
   Советские авторы, исследовавшие эту проблему, также указывали на эти обстоятельства как на основание (критерии) отнесения определенных видов предусмотренных законом деяний к числу неофициальных преступлений.
   В ряде случаев сам состав преступления сконструирован так, что наличие его в каждом конкретном случае совершения деяния зависит от субъективного восприятия того лица, против которого это деяние направлено. «для наличия оскорбления еще недостаточно одного произнесения оскорбительного слова, а нужно, чтобы субъект чувствовал унижение собственного достоинства, т. е. нужна обида как последствие оскорбления» [409 - Трайнин А. И. Общее учение о составе преступлений. М., 1957. С. 141. См. также: Пионтковский А. А., Меньшагин В. Д. Курс советского уголовного права. Особенная часть. М., 1955. Т. I. С. 659. Противоположной точки зрения придерживается С. А. Альперт (см.: Альперт С. А. Производство по уголовным делам, возбуждаемым по жалобам потерпевших. Харьков, 1976. С. 17 и след.).]. Одни и те же выражения в разных социальных слоях и разными людьми воспринимаются неоднозначно, даже если объективно эти выражения и не соответствуют общепринятым или официально признаваемым в данном обществе моральным нормам.
   Отмеченное выше относится и к определенным формам физического воздействия. Но если даже потерпевшие и воспринимают направленные против них действия как неправомерные, они (и не только по преступлениям незначительным) могут воспринимать огласку свершившегося и все тяготы, связанные с производством по делу, более чем последствия содеянного против них. Пострадавшие могут не желать возбуждения преследования против обидчика и наказания его в силу родственных, дружеских, интимных отношений, а также по другим причинам.
   Конфликты, дела по поводу которых законодатель относит к числу дел частного обвинения, происходят в подавляющем большинстве (95 % случаев) между родственниками, соседями, близкими знакомыми. Чаще всего они носят временный характер и вскоре заканчиваются примирением сторон. Об этом свидетельствует огромное число отказных материалов, как в органах предварительного расследования, так и в суде, а также прекращенных дел за примирением сторон (п. 6 ст. 5 УПК РФ). В таких случаях государство должно осуществлять не карательную, а примирительную функцию, не раздувать конфликт посредством возбуждения уголовного дела и публичного обвинения, а, напротив, погасить его.
   Вот те причины, которые обусловливают необходимость выделения преступлений неофициальных и, как следствие этого, самостоятельного производства, имеющего специфические особенности, – производства по делам частного обвинения [410 - Таким образом, к числу преступлений неофициальных действующее законодательство относит только те, которые направлены против личности. Это естественно, поскольку потерпевшим в советском уголовном процессе не признается юридическое лицо. В том случае, если в новом уголовно-процессуальном законе по этому вопросу будет принято иное решение, не исключается возможность появления дел частного обвинения и о преступлениях, направленных против интересов юридических лиц. Целый ряд подобного рода преступлений уложение о наказаниях 1864 г. Относило к числу неофициальных. Подробнее об этом будет сказано ниже.].
   Несомненно, вместе с тем, что деяния, за совершение которых возможно уголовное преследование в порядке частного обвинения, не должны относиться к числу тяжких. Если же степень общественной опасности определенной категории деяний значительна, они не могут быть отнесены к преступлениям неофициальным, даже если имеются и рассмотренные выше основания. Таким образом, и в данном случае основным критерием дифференциации производств является уголовно-правовой критерий – степень общественной опасности деяния [411 - Подробнее см.: Якимович Ю. К. Структура советского уголовного процесса: система стадий и система производств. Томск, 1991; Якимович Ю. К. Дополнительные и особые производства в уголовном процессе России. Томск, 1994; Ленский А. В. Досудебное (предварительное) производство в современном уголовном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1998.]. Вопрос лишь в том, до какого предела возможно ограничение принципа публичности.
   Следует отметить, что на протяжении всей истории развития уголовного судопроизводства, отношение к делам частного обвинения не было однозначным. Многие авторы выступали вообще против выделения дел частного обвинения. Так, С. П. Мокринский в 1929 г. писал: «институт частного обвинения противоречит основам уголовного права – началам плановости и целесообразности» [412 - Мокринский С. П. Основные задачи советской уголовной политики. М.; Л., 1929.]. В этом же году вышел учебник уголовного процесса М. А. Чельцова, в котором применительно к делам частного обвинения было написано: «частное обвинение есть институт вымирающий в нашем процессе, проникнутом в высшей степени началом публичности» [413 - Чельцов-Бебутов M. A. Советский уголовный процесс. Вып. 2. Харьков, 1929. С. 64.]. Такого же мнения в 20-е годы придерживались и многие другие научные и практические работники. В последующие годы также встречались высказывания против выделения дел частного обвинения. Утверждалось, в частности, что дела частного обвинения исчезнут, разграничение дел на дела частного, частно-публичного и публичного обвинения должно быть упразднено. Уже в 1963 г. В. Г. Анцилогова и Л. Д. Кокорев писали, что «институт частного обвинения не содействует защите интересов личности в уголовном процессе и борьбе с преступностью, а само понятие “частное обвинение” не характеризует социалистическое право, не знающее противопоставления личных и общественных интересов» [414 - Анцилогова В. Г., Кокорев Л. Д. К вопросу о частном обвинении // Соц. законность и охрана прав граждан. Воронеж, 1963. С. 80–81. Аналогичное утверждение содержится в более поздней работе Л. Д. Кокорева (см.: Кокорев Л. Д. Потерпевший от преступления в советском уголовном процессе. Воронеж, 1964. С. 77–81).].
   Отмечая незначительную общественную опасность деяний, преследуемых в порядке частного обвинения, предлагалось изъять их из подсудности народных судов и передавать на рассмотрение профсоюзных органов, товарищеских судов [415 - Эрлих Ю. О. О делах частного обвинения // Пролетарский суд. 1927. № 9–10; Крастин И. О делах частного обвинения // Рабочий суд. 1927. № 8. С. 656–657; Давыденко Г. Не пора ли изменить порядок рассмотрения дел частного обвинения? // Социалистическая законность. 1955. № 9. С. 60–61.]. Были и противники таких предложений [416 - Липкин С. О делах частного обвинения // Еженедельник советской юстиции. 1929. № 29. С. 887–888; Анохин К. Больше внимания делам частного обвинения // Социалистическая законность. 1951. № 1. С. 28–32.].
   С другой стороны, во многих публикациях на протяжении всех этих лет не только обосновывалась необходимость отнесения определенных дел к числу дел частного обвинения, но и предлагалось в той или иной степени расширить круг этих дел [417 - Иодковский А. Вопросы упрощения уголовного процесса // Еженедельник советской юстиции. 1929. № 7. С. 258–261; Купко В. Права потерпевшего в уголовном процессе // Советская юстиция. 1939. № 15–16. С. 25; Андреев М. Предложения к проекту УПК СССР // Социалистическая законность. 1946. № 10. С. 16; Полянский Н. Н. Вопросы уголовного процесса в связи с проектом УПК СССР // Социалистическая законность. 1954. № 6. С. 25; Он же. Очерк развития советской науки уголовного права. М., 1960. С. 180–187; Гуценко К. Ф. К вопросу о частном обвинении в советском уголовном процессе // Правоведение. 1959. № 4. С. 13–39; Бусырев Н. А., Пашкевич П.Ф. Проблемы процессуального обеспечения оперативности и быстроты судопроизводства // Вопросы борьбы с преступностью. М, 1971. Вып. 14. С. 80; Маслов B. C. В защиту института частного обвинения в советском уголовном процессе // Вопросы государства и права. Свердловск, 1964. С. 136–138; а также уже цитировавшиеся работы В. М. Савицкого, С. И. Катькало, В. З. Лукашевича и др. Следует отметить, что в 20-е годы довольно оживленно обсуждались вопросы, связанные с рассмотрением дел частного обвинения на страницах периодических изданий. Объяснялось это и тем, что данная категория дел составляла до 50 % всех рассматриваемых народными судами уголовных дел (см., например: Загорье Б. По поводу дел частного обвинения // Пролетарский суд. 1926. № 19–20; Сегал Г. О делах частного обвинения // Пролетарский суд. 1927. № 3, 4).].
   Представляется, что подобные предложения заслуживают поддержки. В соответствии с действующим законодательством к делам частного обвинения относятся только дела о преступлениях, предусмотренных четырьмя статьями УК РФ. Это свидетельствует о чрезмерной официальности уголовного судопроизводства, воплощении в нем идеи всеобъемлющего преобладания интересов государственных над интересами личными, даже в тех случаях, когда государственные интересы затрагиваются несущественно. Вторжение государства в сферу личных взаимоотношений граждан нежелательно для обеих сторон. Его вмешательство в личные взаимоотношения граждан, даже если они и связаны с причинением вреда одной из сторон или обеим сторонам, должно осуществляться в разумных пределах. При совершении деяний, направленных против граждан, их законных прав и интересов, и должны быть защищены эти права и интересы, в том числе и государством, если граждане обращаются к нему за помощью. В этом основной смысл санкций, включая уголовно-правовые. И только при совершении тяжких (главным образом умышленных) преступлений на первый план действительно выдвигаются публичные интересы. В современном законодательстве зарубежных стран значительно в большей степени учитывается мнение потерпевших как при возбуждении уголовного преследования, так и при определении дальнейшей судьбы дела [418 - См., например: Боботов С. В. Французская уголовная юстиция. М., 1968; Брюггеман Ю. Меры по рациональному и эффективному осуществлению судебной деятельности. М., 1977; Судебная система Нидерландов // Проблемы преступности в капиталистических странах. М., 1979. № 11; Перро Р. Единоличный судья во Франции // Проблемы сравнительного правоведения. М., 1978; О новой системе обвинения в Великобритании // Проблемы преступности в капиталистических странах. М., 1982. № 4; Мелик-Дадаева И. А., Михайлов А. И. Проблемы процедур, заменяющих обычный ход судопроизводства // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1984. Вып. 40.].
   Первые советские уголовные и уголовно-процессуальные кодексы предусматривали больше, чем сейчас составов преступлений, дела о которых относились к числу дел частного обвинения.
   Что касается законодательства Российской Империи, то оно предусматривало весьма обширный перечень деяний (преступлений и проступков), преследуемых в порядке частного обвинения [419 - Подробнее см.: Таубер Л. Я. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициальных. Харьков, 1909. С. 403.].
   Об этом не раз писалось в уголовно-процессуальной литературе советского периода. Однако постсоветский уголовный кодекс так же, как и прежний советский, предусматривает всего четыре состава преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения.
   Кроме того, новый УК РФ содержит ст. 76, в соответствии с которой «лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред». В развитие этой новеллы УК, ст. 9 УПК РФ в новой редакции устанавливает, что «суд, прокурор, а также следователь и орган дознания с согласия прокурора вправе на основании соответствующего заявления потерпевшего прекратить уголовное дело в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред».
   При анализе этих статей возникает, по крайней мере, два вопроса:
   1. К какой категории дел отнести эти случаи: к делам публичного, частно-публичного или частного обвинения? Либо это новая, ранее не известная законодателю категория дел?
   2. Почему при наличии таких же условий не предусмотрена возможность отказа в возбуждении уголовного дела, если еще до его возбуждения потерпевший примирился с обидчиком и последний загладил причиненный вред?
   Представляется, что законодатель должен быть более последовательным. Следовало бы все преступления небольшой тяжести отнести к преступлениям неофициальным со всеми вытекающими отсюда уголовно-процессуальными последствиями.
   И, наконец, вовсе непонятно, к какой категории отнести преступления, предусмотренные гл. 23 УК РФ? Ведь в соответствии со ст. 2 примечания к ст. 201 УК, если деяние, предусмотренное одной из статей гл. 23 УК, причинило вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. Очевидно, что данную категорию дел нельзя отнести ни к делам частного, ни частно-публичного, ни публичного обвинения.
   В связи с изложенным указанные несоответствия уголовного и уголовно-процессуального законодательства должны быть устранены. Видится два возможных подхода к этой проблеме:
   – исключить из УК примечание 2 к ст. 201 и ст. 76;
   – отнести первую категорию дел к делам частно-публичного, а вторую – частного обвинения, но привести рассмотренные нормы УК в соответствие с нормами УПК.
   Материально-правовая основа разграничения всех производств на производства по делам частного, частно-публичного и публичного характера предполагает, что в уголовном законодательстве все преступления должны подразделяться на три категории, в зависимости от степени сочетания частных и публичных интересов. Именно так решался этот вопрос в законодательстве Российской Империи. В уложении о наказаниях уголовных и исполнительных все уголовно наказуемые деяния подразделялись на официальные, относительно неофициальные и абсолютно неофициальные (к сожалению, в новом уголовном кодексе Российской Федерации, вступившем в действие с 1 января 1997 г., вопрос этот опять-таки не решен). Устав уголовного судопроизводства предусматривал разные процедуры производства к каждой из названных категорий уголовно наказуемых деяний. Такой подход законодателя абсолютно верен. Именно так решается этот вопрос в большинстве современных европейских государств. В связи с этим, как и во многих других случаях, в уголовно-процессуальном законе приходится решать уголовно-правовые вопросы, что в принципе неверно, так как происходит смешение предметов правового регулирования различных отраслей права.
   Как уже отмечалось, в законодательстве Российской Империи предусматривался обширный перечень деяний (преступлений и проступков), преследуемых в порядке частного обвинения. Одним из критериев отнесения преступлений и проступков к таким деяниям являлось наличие близких родственных отношений, совершение деяния по неосторожности. Так, преследовались в порядке частного обвинения кража, мошенничество и присвоение между родителями и детьми, супругами; нанесение одним супругом другому ран, увечий, побоев или других истязаний, или мучений, когда упомянутые насилия не имели последствием смерти потерпевшего супруга или же лишения его рассудка, зрения, слуха, языка или одного из членов; нанесение увечий или ран, независимо от тяжести, по неосторожности.
   Указанные выше критерии вполне обоснованы и могут быть использованы и в современных условиях.
   Неосторожное причинение телесных повреждений на порядок менее общественно опасно, чем умышленное. Вмешательство государства в личные взаимоотношения близких родственников, вопреки их нежеланию, может повлечь лишь негативные последствия. С учетом изложенного выше, представляется необходимым сделать вывод о возможности значительного расширения перечня составов преступлений, производство по делам о которых производилось бы в порядке частного обвинения.

Глава 2. О праве на подачу жалобы по делам частного обвинения

   Интересен и не бесспорен вопрос о лицах, которые вправе приносить жалобы по делам частного обвинения. Статья 27 УПК РФ использует термин «потерпевший». Поскольку потерпевший как участник производства появляется после вынесения специального постановления или определения, можно сделать вывод, что речь идет в данном случае о потерпевшем в материально-правовом смысле этого слова, т. е. о лице, которому причинен преступлением вред.
   Если речь идет о взрослом дееспособном человеке, то проблем ни в теории, ни в практике не возникает. Вопрос заключается в том, как быть, когда пострадавшими от преступлений, преследуемыми в порядке частного обвинения, являются несовершеннолетние или лица, страдающие психическими недостатками? Косвенный ответ на этот вопрос содержался в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. «о практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве». В п. 4 этого постановления записано: «Представители и законные представители могут участвовать в деле, как наряду с потерпевшим, так и в его отсутствие, за исключением случаев, предусмотренных законом (например, при неявке потерпевшего без уважительных причин в суд в случае, указанном в ч. 2 ст. 253 УПК РФ и соответствующих статьях УПК других союзных республик») [420 - БВС СССР. 1986. № 1.]. Отсюда следует, что неявка потерпевшего без уважительных причин по делу частного обвинения в суд (ч. 2 ст. 253) исключает возможность участия в деле законного представителя потерпевшего, а стало быть, дело должно быть прекращено. Поскольку же дело должно быть прекращено независимо от воли законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, значит, и возбуждено оно может быть также лишь по жалобе несовершеннолетнего потерпевшего независимо от воли его законного представителя.
   Однако ни среди русских дореволюционных, ни среди советских процессуалистов не было и нет сейчас единого мнения по этому вопросу. Так, Л. Я. Траубер писал: «…малолетний, т. е. не достигший 17-летнего возраста, не может принести жалобу лично. Его в этом праве заменяет родитель, опекун или попечитель [421 - Траубер Л. Я. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициальных. Харьков, 1909. С. 403.]. Так же точно законный представитель должен заменять в праве жалобы находящегося под опекой вследствие болезни глухонемоты» [422 - Там же. С. 390.]. Такого же мнения придерживались И. Я. Фойницкий [423 - Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1989. Т. 2. С. 33–34.], Н. С. Таганцев [424 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. СПб., 1902. С. 41.], С. В. Познышев [425 - Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 642–643.], а среди советских ученых – А. Мазалов [426 - Мазалов А. Особенности производства по делам частного обвинения // Социалистическая законность. 1971. № 10. С. 52–56.], Е. В. Топильская [427 - Топильская Е. В. О правовом понятии беспомощного состояния потерпевшего // Вестн. ЛГУ. Сер. 6. 1989. Вып. 4. № 27. С. 84–88.] и др.
   По мнению других авторов (М. А. Чельцов, В. З. Лукашевич, Н. Я. Калашникова), если потерпевшим является несовершеннолетний, лицо, страдающее психическими или физическими недостатками, правом подать жалобу частного обвинения обладает как сам потерпевший, так и его законный представитель [428 - Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 101; Катькало С. И., Лукашевич В. З. Производство по делам частного обвинения. Л., 1972. С. 59–61; Калашникова И. Я. Судебное разбирательство дел частного обвинения. М., 1962. С. 53.]. Таким образом, дело должно быть возбуждено как в том случае, когда поступила жалоба от самого потерпевшего, так и в том случае, когда жалоба поступила от его законного представителя. Однако в связи с этим нелогичным выглядит последующее утверждение М. А. Чельцова о том, что в подобных случаях «примирение допускается лишь с согласия не только самого несовершеннолетнего, но и его законного представителя» [429 - Чельцов М. А. Указ. соч. С. 101.]. Если уж допускать альтернативную возможность (или… или) подачи жалобы частного обвинения, то будет логично, если право примирения станет принадлежать тому, кто обратился с жалобой.
   Более правильным представляется иной подход к разрешению данной проблемы. Так, С. В. Познышев еще в 1912 г. отмечал: «Более правы те, которые пишут, что малолетние могут приносить жалобы, хотя не все практически могут воспользоваться этим правом» [430 - Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. 2-е изд. М., 1912. С. 643. – такого же мнения придерживались и другие авторы (см., например: Фон-Резон А. О преступлениях, наказуемых только по жалобе потерпевшего по русскому праву. СПб., 1882. С. 32).]. Нетрудно заметить, что в данном случае имеются в виду процессуальные права и дееспособность. Право на жалобу, в том числе и в порядке частного обвинения, имеется у всякого, кто пострадал от преступления, независимо от его возраста, психического или физического состояния. Это право – составной элемент правоспособности данного лица. Другое дело – возможность или невозможность самому осуществлять свои права, т. е. процессуальная дееспособность. Поэтому необходимо определиться в возрасте, с которого наступает уголовно-процессуальная дееспособность. Ответа на этот вопрос уголовно-процессуальное законодательство не содержит. Деятельность законного представителя обвиняемого или потерпевшего направлена на оказание им помощи и не устраняет участия последних в процессе. Поэтому связывать момент наступления процессуальной дееспособности с моментом наступления совершеннолетия принципиально неверно.
   Далее будет логичным допустить, что возраст, с которого наступает уголовно-процессуальная дееспособность, должен быть одним и тем же как для потерпевшего, так и для обвиняемого. Ответственность за совершение преступлений, предусмотренных ст. 115, 116, 129, 130 УК РФ, наступает с 16 лет. Поскольку с этого возраста граждане могут быть субъектами преступления, постольку они и наделяются, соответственно, правами подозреваемых, обвиняемых и подсудимых и могут сами своими действиями эти права осуществлять. Вполне приемлемым будет вывод о том, что и потерпевшие от указанных выше преступлений в полной мере сами могут осуществлять свои уголовно-процессуальные права тогда, когда им исполнилось 16 лет. До этого возраста подать жалобу в порядке частного обвинения вправе законные представители несовершеннолетних потерпевших. Но после того, как несовершеннолетний достиг указанного выше возраста, только ему может быть представлено право оценивать содеянное против него как деяние преступное или непреступное и обращаться с жалобой в порядке частного обвинения. Что же касается родителей несовершеннолетних и иных законных представителей, то они могут подавать жалобы, но только прокурору. И если прокурор сочтет, что в данном конкретном случае несовершеннолетний сам не в состоянии защитить свои права и законные интересы, он вправе возбудить дело на основании ч. 3 ст. 27 УПК и тем самым придать ему публичный характер. Сама же по себе жалоба законного представителя не может служить поводом к возбуждению дела частного обвинения и заменить жалобу несовершеннолетнего потерпевшего.
   Так, в одной из школ г. Томска 16-летние П. и Ш. повздорили и в результате выяснения отношений нанесли друг другу телесные повреждения, относящиеся к числу легких, без кратковременного расстройства здоровья. Мать П. обратилась в порядке частного обвинения с жалобой в суд. Судья жалобу не принял и направил гражданку П. к прокурору. Прокурор провел проверку и отказал в возбуждении уголовного дела, поскольку к моменту рассмотрения жалобы П. и Ш. помирились, неприязненных отношений друг к другу не имеют, привлекать к уголовной ответственности один другого не желает. Не было в данном случае и обстоятельств, указанных в ч. 3 ст. 27 УПК. Представляется, что позиция и судьи, и прокурора по этой жалобе является вполне обоснованной и разумной. Возбуждение дела в данной и подобных ситуациях, вопреки воле потерпевшего, будет способствовать лишь расширению конфликта, противоречит смыслу и назначению института частного обвинения. Другой пример. Н., находясь в своей квартире, услышал плач пятилетней внучки, игравшей на детской площадке. Выскочив на улицу, Н. поймал обидевшего внучку шестилетнего мальчика и нанес ему несколько ударов, причинив легкие телесные повреждения. Мать мальчика обратилась в суд с жалобой, и судья вполне обоснованно возбудил против Н. уголовное дело в порядке частного обвинения. Нетрудно заметить разницу между первым и вторым случаями.
   Сложным является вопрос о процессуальной дееспособности лиц, страдающих психическими или физическими недостатками. Очевидно, что вопрос этот должен разрешиться в каждом конкретном случае тем органом, куда жалоба поступила. И если будет признано, что в данном конкретном случае потерпевший не в состоянии защищать свои права и законные интересы, материалы должны направляться прокурору. При наличии оснований дело будет возбуждено в соответствии с ч. 3 ст. 27 УПК. В противном случае также должен быть решен вопрос о возбуждении дела, но уже частного обвинения. При этом судье должно быть предоставлено право отказывать в возбуждении дела частного обвинения по п. 1 и 2 ст. 5 УПК, когда очевидно или установлено в ходе проверки несоответствие действительности обвинений, указанных в жалобе страдающего психическими заболеваниями лица. В любом случае гражданин, подавший жалобу, вправе обжаловать принятое по ней решение прокурору или в вышестоящий суд.
   В практике возможны ситуации, когда в отношении недееспособного лица преступления, расследуемые в порядке частного обвинения, совершаются его законным представителем. Некоторые ученые полагали, что в подобных случаях преследование должно быть официальным [431 - См., например: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1985. С. 565.]. Возражая, Л. Я. Траубер писал: «…совпадение в одном лице жалобщика и виновного должно повлечь за собой устранение этого совпадения предоставлением права жалобы другому лицу, а не превращением неофициальных преступлений в официальные» [432 - Траубер Л. Я. Указ. соч. С. 259, 391. См. также: Фон-Резон А. Указ. соч. С. 139–141.]. Представляется, что возможны как первый, так и второй варианты. Во-первых, дело может быть возбуждено и по жалобе другого законного представителя, и тогда оно остается делом частного обвинения. Во-вторых, дело может быть возбуждено и публичной обвинительной властью, и тогда оно приобретает публичный характер.
   В практике деятельности, как органов дознания, так и судов, встречаются случаи, когда в заявлении потерпевшего содержится лишь просьба «разобраться», «устранить конфликт» и т. п. Такие заявления нельзя считать жалобами в смысле ст. 27 УПК. У заявителя необходимо уточнить, желает ли он привлечения обидчика именно к уголовной ответственности, разъяснить последствия жалобы и предупредить об ответственности за ложный донос [433 - Это требование закона не соблюдено по 5,2 % изученных в судах отказных материалов.]. Только при выполнении этих формальностей можно считать, что жалоба частного обвинения подана [434 - Следует отметить, что по 5 уголовным делам и 37 отказным материалам жалоб вообще нет, это является грубейшим нарушением закона.].
   В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством (ч. 5 ст. 109 УПК РФ) встречные жалобы могут быть объединены в одно производство. По смыслу закона это правило относится только к суду. Однако подобные ситуации (хотя нам и не встретились при изучении практики) возможны и на досудебных стадиях по данной категории дел. Представляется, что нет оснований для запрета объединить встречные жалобы и в этих случаях. В этой связи в ст. 6 УПК следует внести дополнение о том, что в одном производстве могут быть объединены дела по встречным жалобам двух или нескольких лиц.
   В литературе имели место споры по вопросу о том, при каких условиях возможно объединение встречных жалоб [435 - Катькало С. И. О встречных жалобах по делам частного обвинения // Вестн. Ленингр. ун-та. 1970. Вып. 2. № 11. С. 114–123, а также уже Указ. соч. М. А. Чельцова, К. Ф. Гуценко.]. В настоящее время ответ на этот вопрос содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 сентября 1979 г. «о практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР». В п. 10 данного постановления сформулировано следующее правило: «При поступлении в суд наряду с жалобой потерпевшего встречного заявления лица, на которое подана жалоба, судья должен учитывать, что по смыслу ч. 5 УПК РСФСР он вправе объединить их в одном производстве и рассматривать встречное заявление в том же порядке, как и жалобу потерпевшего, лишь тогда, когда жалоба потерпевшего и встречное заявление касаются одних и тех же лиц, одного противоправного деяния или, хотя и разных деяний, но взаимосвязанных между собой» [436 - БВС РСФСР. 1979. № 12.]. Думается, что данное правило не нуждается в толковании: на практике по этому поводу трудностей не возникает [437 - Встречные жалобы были поданы почти по каждому пятому делу из числа изученных.].
   Если умер обвиняемый (подсудимый) по делу частного обвинения, то применяется общее правило, предусмотренное п. 8 ст. 5 УПК РФ: дело прекращается, за исключением случаев, когда производство по делу необходимо для реабилитации умершего.
   Если смерть потерпевшего наступила еще до подачи им жалобы, в этом случае «право жалобы со смертью потерпевшего утрачивается раз и навсегда, так как право жалобы является строго личным, не имеющим имущественного характера, то о наследовании в этом праве не может быть и речи» [438 - См., например: Добровольская Т. Н. Судьба дел частного обвинения в связи со смертью потерпевшего // Соц. законность. 1947. № 8. С. 8; Ной И. С. Охрана чести и достоинства личности в советском уголовном праве. Саратов, 1959. С. 120–121.]. Иное дело, если смерть наступила после подачи жалобы. В этом случае, как считают многие авторы, необходимо допустить дальнейшее производство по делу, если есть ходатайство об этом родственников умершего потерпевшего либо обвиняемого [439 - См.: Савицкий В. М., Потеружа И. Л. Указ. соч. С. 106; Катькало С. И., Лукашевич В. З. Указ. соч. С. 132.].

Глава 3. Примирение сторон по делам частного обвинения

   Одной из особенностей производства по делам частного обвинения является то обстоятельство, что еще до его возбуждения принимаются меры к примирению сторон. Такая обязанность по действующему законодательству возлагается только на суд. Однако на практике указанная примирительная деятельность получила широкое распространение (подробнее об этом будет рассмотрено ниже) и в органах дознания. Подобного рода досудебную примирительную деятельность предусматривало законодательство Российской Империи (ст. 120, 33, 546 устава уголовного судопроизводства), положительно она оценивалась и в уголовно-процессуальной литературе того времени [440 - «В делах, которые могут быть прекращены примирением сторон, мировой судья обязан склонить их к миру и только в случае неуспеха в том приступить к постановлению приговора в пределах предоставленной ему власти» – гласит ст. 33 устава.]. Что же касается действующего законодательства, оно не только предоставляет суду право отказать в возбуждении уголовного дела частного обвинения или прекратить его за примирением сторон, но и обязывает активно воздействовать на стороны с целью их примирения. В постановлении Верховного Суда РСФСР от 25 сентября 1979 г. Отмечено: «учитывая, что примирение сторон позволяет ликвидировать возникший конфликт, нормализовать обстановку, способствует предупреждению правонарушений и преступлений, судам следует принимать меры к достижению этой цели. Судья при приеме жалобы обязан разъяснить потерпевшему его право на примирение с лицом, которое он просит привлечь к ответственности, и принимать меры к примирению при вызове их для совместной беседы» [441 - БВС РСФСР. 1979. № 12; см. также: ВВС РСФСР. 1982. № 10. С. 7; 1985. № 4. С. 15.].
   В русской уголовно-процессуальной литературе господствующим было мнение о том, что примирение сторон возможно не только в ходе самого производства по делу, но и после вынесения приговора, вступления его в законную силу и даже в процессе исполнения назначенного приговором наказания [442 - См. Указ. соч. Фон-Резона и Л. Я. Таубера.]. Такая позиция основывалась на концепции уголовного иска и схожести этого института по делам частного обвинения с производством по делам гражданским. В советской уголовно-процессуальной литературе одно время также высказывались разные суждения по этому вопросу. Некоторые авторы допускали возможность примирения до вступления приговора в законную силу [443 - Полянский Н. Н. Процессуальные права потерпевшего // Советское государство и право. 1940. № 12. С. 59; Калашникова Н. Я. Расширение прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве // Вопросы судоустройства и судопроизводства в новом законодательстве Союза ССР. М., 1959. С. 275–276; Экменчи А. Потерпевший и его представитель в советском уголовном процессе // Новое советское законодательство и адвокатура. М., 1969. С. 160.], другие – до ухода в совещательную комнату для вынесения приговора [444 - См.: Чельцов М. А. Указ. соч. С. 100–101; Савицкий В. М., Потеружа И. И. Указ. соч. С. 105; Катькало С. И. Лукашевич В.З. Указ. соч. С. 130.]. Позиция последних авторов получила закрепление в действующем ныне уголовно-процессуальном законодательстве.
   Сам термин «примирение» означает, что обе стороны во всяком случае согласны, чтобы дело не возбуждалось либо было прекращено. Если же обвиняемый возражает против этого, то о примирении говорить не приходится. В данном случае речь может идти об одностороннем отказе со стороны потерпевшего от жалобы. В принципе, мы не находим аргументов против того, чтобы отказ потерпевшего от жалобы мог служить основанием отказа в возбуждении уголовного дела либо основанием его прекращения. Конечно, условно можно подобные случаи подвести под п. 7 ст. 5 УПК РФ. Однако это будет не совсем корректно. Более правильным было бы предусмотреть дополнительное основание для отказа в возбуждении дела частного обвинения или его прекращения – отказ потерпевшего от жалобы.
   Следует согласиться с имеющимися в литературе мнениями о том, что «примирение сторон требует критического отношения суда, не может приниматься автоматически, должно быть оправдано всеми материалами дела» [445 - Грабовская Н. П., Солодкин И. М., Элькинд П. С. К вопросу о делах частного обвинения // Вопросы уголовного права и процесса. Л., 1956. С. 174.; Катькало С. И., Лукашевич В. З. Указ. соч. С. 90–91; Гуценко К. Ф. Указ. соч. С. 177.] и т. п. Однако при этом необходимо отметить следующее: примирение возможно между сторонами по различным мотивам. Не исключаются и меркантильные соображения потерпевшего.
   Так, народным судом было возбуждено уголовное дело по ст. 112 УК РФ в отношении Р. по жалобе его соседа Б. В ходе судебного разбирательства потерпевший Б. заявил, что подсудимый перед ним извинился, возместил причиненный ему материальный ущерб (оплатил медицинские услуги) и, сверх того, передал ему 500 рублей в возмещение морального вреда. Поэтому они помирились, и он (потерпевший) просит дело прекратить. Суд прекратил дело, обоснованно посчитав, что конфликт между Б. и Р. исчерпан и они примирились.
   На наш взгляд, единственным основанием, когда суд должен не принимать примирения, может служить лишь то обстоятельство, что потерпевший в данном конкретном случае не в состоянии защищать свои законные права и интересы. В этом случае судья или суд специальным постановлением или определением должны признать данное дело публичным и рассмотреть его на общих основаниях.
   Как уже отмечалось, примирение возможно и в том случае, когда потерпевшим является несовершеннолетний и именно им подана жалоба в порядке частного обвинения [446 - Поэтому мы не можем согласиться с В. Т. Калмыковым, считающим, что если потерпевший по делу частного обвинения является несовершеннолетним, то только с согласия законного представителя дело в суде может быть прекращено (см.: Калмыков В. Т. Дела частного обвинения. Минск, 1978. С. 86).]. Точно так же, если по делу проводилось предварительное расследование в связи с тем, что обвиняемый является несовершеннолетним, либо лицом, страдающим физическими или психическими недостатками, это не означает, что дело приобрело только по этому основанию публичный характер. Если дело было возбуждено по жалобе потерпевшего в порядке частного обвинения, оно также может быть прекращено за примирением потерпевшего с обвиняемым [447 - Так же считает Л. Ковалевская (см.: Ковалевская Л. О делах частного обвинения в отношении несовершеннолетних // Соц. законность. 1968. № 7. С. 56).].
   Следует отметить, что за примирением сторон прекращают значительное число (44,1 %) возбужденных дел частного обвинения [448 - 15 дел по этому основанию прекращено еще до судебного заседания; 57 дел – во время судебного разбирательства.]. Еще больше по этому основанию отказывают в возбуждении дел частного обвинения [449 - По этому основанию отказано в возбуждении уголовного дела по каждому треть ему материалу (33,4 %) из числа изученных в суде.]. И лишь незначительный процент всех материалов частного обвинения завершается вынесением по ним приговора суда. Тем самым удается погасить конфликты, нейтрализовать их. А удается сделать это в результате огромной работы суда, органов дознания и прокуратуры.

Глава 4. Деятельность прокурора по делам частного обвинения

   Одним из существенных ограничений частного интереса по делам частного обвинения является предусмотренное ч. 3 и ч. 4 ст. 27 УК РФ право прокурора возбуждать эти дела и без жалобы потер-певшего [450 - Из числа изученных уголовных дел прокурором было возбуждено каждое пятое (20,4 %). Причем если в Новосибирской области прокурором возбуждено 11,2 %, то в Томске – 38,1 %.] либо вступать в них после возбуждения в любой момент производства. Действующее законодательство предусматривает два основания преобразования дел частного обвинения в дела обвинения публичного. Во-первых, когда дело имеет особое общественное значение. И, во-вторых, когда потерпевший по этому делу в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам не в состоянии защищать свои права и законные интересы. В этом проявляется чрезмерная официальность, публичность уголовного судопроизводства. Конечно, вряд ли вообще следует исключать возможность вступления в процесс по делам частного обвинения публичной обвинительной власти. Но при этом следует установить четкие основания для этого. Такое же основание, как «особое общественное значение», весьма неконкретно, на что указывалось уже в уголовно-процессуальной литературе [451 - См., например: Катькало С. И., Лукашевич В. З. Указ. соч. С. 81.].
   Об этом же свидетельствуют и результаты проведенного исследования. Процент дел, возбуждаемых прокурором в связи с их особой общественной значимостью, в общем числе дел частного обвинения значителен. Но среди постановлений прокурора о возбуждении уголовного дела мало таких, в которых бы содержалось обоснование принимаемого решения. В лучшем случае просто указывается на особую общественную значимость, но не раскрывается, в чем именно в данном конкретном случае особая общественная значимость выражается и какими обстоятельствами обусловливается.
   Так, например, в постановлениях о возбуждении уголовных дел по ст. 115, 116 УК РФ, вынесенных прокурором по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях, указано, что особая общественная значимость нанесения легких телесных повреждений обусловливается тем, что деяние совершено в условиях мест лишения свободы. Иных обстоятельств в обоснование особой общественной значимости для каждого конкретного случая не приводится. Получается, что в условиях мест лишения свободы всякое деяние, в том числе и то, которое по общему правилу преследуется в порядке частного обвинения, может быть только публичным. Несмотря на всю специфику мест лишения свободы, полностью исключать частные интересы потерпевших нельзя. Поэтому, кроме общих ссылок на совершение преступления в местах лишения свободы, необходимо обоснование особой общественной значимости совершения деяния для каждого конкретного случая.
   Иногда при возбуждении уголовного дела ссылаются на прежнюю судимость, что также неверно.
   Анализ дел, возбужденных прокурором на основании их особой общественной значимости, позволяет сделать вывод о том, что чаще всего их особая общественная значимость объясняется иными причинами: дело возбуждено по ст. 115 (прежняя ст. 112), а на самом деле было истязание или хулиганство.
   Так, в жалобе гражданки П. указывалось, что ее сожитель В. систематически приходит домой пьяным, подвергает ее избиению, выгоняет с малолетним сыном из дома. Она вынуждена скрываться у родственников и соседей. Неоднократно сожитель угрожал ей убийством, набрасывался на нее с ножом. Свои действия он всегда сопровождает нецензурной бранью, в том числе и в присутствии посторонних граждан. Прокурор возбудил дело по ст. 112 УК РСФСР 1961 г., мотивируя свое решение особой общественной значимостью данного дела. Между тем не стоит большого труда заметить, что действия В. должны быть квалифицированы не по ст. 112, а по ряду статей публичного обвинения – 113, 207, 206 УК РСФСР 1961 г. Еще один пример. Р. работал водителем автобуса. В обеденный перерыв товарищи по работе сообщили ему, что его жена встречается и находится в интимной связи с Т. Р. тут же поехал домой, но в квартире жену не застал. Тогда он напился и стал ждать возвращения жены. Когда она пришла, Р. стал выяснять отношения, при этом скандалил, избивал жену ногами и руками, наносил ей удары стулом и металлическим сов ком для уборки мусора. Избиение продолжалось в течение нескольких часов. Затем Р. стал просить прощения у своей жены, предлагал помириться и жить дальше дружно. Однако жена заявила, что жить с ним не будет, а уйдет к Т., которого любит. После этих слов Р. вновь подверг избиению свою жену, а также против ее воли совершил с ней насильственные половые акты, в том числе в извращенной форме. Прокурор и в этом случае возбудил дело по ст. 112 УК РСФСР, сославшись на особую общественную значимость данного дела.
   Подобных примеров можно приводить множество. И, кроме того, практически во всех делах, возбужденных прокурором по этому основанию, имелись жалобы потерпевших, с которыми они обратились к прокурору либо в орган дознания. А значит, был законный повод к возбуждению таких дел, и у прокурора не было необходимости преобразовывать их в дела публичные. Представляется, что рассмотренное выше основание следовало бы исключить из закона [452 - Это мнение разделяет каждый пятый (20,8 %) из числа опрошенных судей. Однако более половины против этого предложения. Последнее, как представляется, объясняется двумя причинами. Во-первых, многие судьи ранее просто не задумывались над этим вопросом, 26,8 % не стали на него отвечать. Во-вторых, судьям, конечно же, проще рассматривать дела, по которым было проведено предварительное расследование, чем самим собирать необходимые доказательства для правильного разрешения дела.].
   Другое основание возбуждения уголовного дела прокурором, когда потерпевший сам не в состоянии защищать свои права и законные интересы, встречаются крайне редко [453 - По этому делу см. также: Дремов В. Возбуждение дел частного обвинения прокурором // Социалистическая законность. 1978. С. 53–54].
   Возбудив дело, прокурор обычно направляет его для производства дознания.
   Что касается вступления прокурора в уже возбужденное уголовное дело, нам таких случаев при изучении практики не встретилось. Однако этот вопрос также нуждается в рассмотрении, поскольку основания вступления прокурора в дело частного обвинения весьма широки: охрана государственных и общественных интересов или прав граждан. По этим основаниям практически любое дело частного обвинения может быть преобразовано в дело обвинения публичного. Основанием вступления прокурора в дела частного обвинения должно быть только одно (то же, что и для возбуждения подобных дел), если потерпевший сам не в состоянии защищать свои права и законные интересы.
   Действующее законодательство не предоставляет суду права преобразовывать дела частного обвинения в публичные. Поэтому, как уже отмечалось ранее, факт направления дела для производства дознания или следствия не означает, что такое дело приобретает публичный характер и не может быть, в частности, прекращено за примирением сторон. Однако в рамках действующей системы уголовного судопроизводства вполне логичным будет закрепление за судом специальным постановлением или определением права преобразовывать дела частного обвинения в публичные [454 - Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 102; Мотовиловкер Я. Е. Некоторые вопросы теории советского уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Кемерово, 1964. С. 64.]. Основанием для этого должна служить невозможность потерпевшему самому защищать свои права и законные интересы.
   С другой стороны, как представляется, следует закрепить право суда не соглашаться с прокурором о публичном характере направленного в суд дела и преобразовывать его в дело частного обвинения со всеми вытекающими отсюда последствиями. Указанное выше должно относиться также и к тем случаям, когда прокурор вступил в дело частного обвинения. И в этих случаях у суда должно оставаться право прекратить дело за примирением сторон. Так же считает абсолютное большинство (85 %) опрошенных судей. Рассматривая исторический аспект этого вопроса, следует отметить, что русское пореформенное законодательство не предусматривало права обвинительных властей преобразовывать дела частного обвинения в публичные. Первые советские уголовно-процессуальные кодексы устанавливали право прокурора лишь вступать в дела частного обвинения, но не возбуждать их.
   В периодических изданиях не было единой позиции по этому вопросу. Однако преобладающим было мнение о том, что частные интересы в уголовном судопроизводстве должны быть еще в большей степени ограничены, а права прокурорской власти в этом плане должны быть усилены [455 - См., например: Мокеев В. Дела частного обвинения в народном суде в деревне // Еженедельник советской юстиции. 1927. № 33. С. 1–12; Карницкий Д., Строгович М. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М., 1927. С. 121 и след.; Андреев М., Бахров Г., Козиненко С. Уголовный процесс РСФСР. Л., 1927. С. 66–67; Купко П. Права потерпевшего в уголовном процессе // Социалистическая законность. 1939. № 15–16. С. 25; Хитров С. Покровительство преступнику или статья 11 УПК // Еженедельник советской юстиции. 1924. № 31.]. Что и было сделано в последующие годы: прокурору было предоставлено право возбуждать дела частного обвинения.

Глава 5. Досудебное производство по делам частного обвинения

   В соответствии с законом дела частного обвинения возбуждаются в суде. Отсюда следует, что и гражданам, пострадавшим от деяний, преследуемых в частном порядке, целесообразнее обращаться непосредственно в суд. Однако практика свидетельствует о другом. Значительно чаще граждане обращаются в органы внутренних дел. Из числа всех материалов, рассмотренных в суде (включая как отказные материалы, так и те, по которым дело было возбуждено, а затем либо прекращено, либо рассмотрено по существу с вынесением приговора), почти половина (49 %) поступила в суд из райотделов внутренних дел. Почти по стольким же заявлениям потерпевших (90 % от числа материалов, направленных в суд) было отказано в возбуждении уголовного дела органами внутренних дел. Кроме этого, из органов здравоохранения (станции скорой помощи, травмпункты и др.) поступают сообщения о причинении гражданам телесных повреждений, относящихся к категории легких. По этим сообщениям работникам внутренних дел также приходится проводить работу и принимать решения по каждому из них. Таким образом, на первоначальном этапе деятельности по сообщениям и заявлениям о преступлениях, преследуемых в порядке частного обвинения, значительно большая нагрузка ложится на органы внутренних дел, а не на суды.
   Необходимость уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел обусловливается тем обстоятельством, что данные заявления и сообщения являются поводами к возбуждению уголовного дела. Дела частного обвинения возбуждаются в суде и только по жалобам потерпевшего, и, казалось бы, в таких случаях органу дознания проще всего воспользоваться правом, предусмотренным ст. 114 УПК РФ, и направить заявление или сообщение в суд. Однако чаще всего сделать это не представляется возможным: возникают сомнения, а не является ли деяние, указанное в заявлении, преступлением, преследуемым в обычном порядке (хулиганство, телесные повреждения иной степени). Кроме того, в сообщениях, поступающих из медицинских учреждений, практически всегда отсутствуют сведения о том, желает ли пострадавший привлекать обидчика к уголовной ответственности.
   Впрочем, и в тех случаях, когда уже из первичных документов без всякой дополнительной проверки очевидно, что речь идет именно о преступлении, преследуемом в порядке частного обвинения, органы дознания проводят по ним дополнительную проверку и только потом направляют материалы в суд для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Тем самым значительно облегчается работа суда по делам частного обвинения и снижается нагрузка судей.
   В теоретическом плане возникает вопрос о правовой природе проверочной деятельности органов дознания в рассмотренных выше ситуациях. При этом возможны различные варианты.
   В тех случаях, когда деятельность органов дознания направлена на установление поводов и оснований к возбуждению уголовного дела, несомненно, она является уголовно-процессуальной и должна осуществляться в рамках правил, установленных гл. 8 УПК РФ. Специфика указанной деятельности применительно к делам частного обвинения заключается в следующем.
   1. Поскольку поводом к возбуждению дела частного обвинения является только жалоба потерпевшего, необходимо точно установить наличие определенно выраженного желания пострадавшего привлечь обидчика к уголовной ответственности. Как правило, из сообщений, поступающих из лечебных учреждений, вывода о наличии или отсутствии такого рода жалобы сделать нельзя. Поэтому при поступлении сообщения о преступлении, преследуемом в порядке частного обвинения, орган дознания должен в первую очередь установить, желает ли пострадавший подавать жалобу. И если потерпевший жалобы не подаст [456 - Об отсутствии у потерпевшего желания подать жалобу может свидетельствовать и тот факт, когда он преднамеренно скрывается от органов МВД (указывает неверную фамилию, адрес и т. п.).], нет оснований для уголовно-процессуальной проверочной деятельности, равно как и нет необходимости выносить (как это делается на практике) постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Отказать в возбуждении уголовного дела можно лишь тогда, когда был повод к его возбуждению. В данном же случае повода к возбуждению уголовного дела нет, а значит, и не должно быть уголовно-процессуальной деятельности.
   Так, в Ленинский РОВД г. Томска со станции скорой помощи поступило сообщение о том, что на станцию доставлен гражданин, представившийся как и. (документов при нем не оказалось), с ножевым ранением. Пришедшим на следующий день сотрудникам РОВД было сообщено, что указанный выше гражданин после перевязки сбежал, а причиненное ему ранение относится к легким телесным повреждениям с кратковременным расстройством здоровья. Проведя проверку, участковый инспектор установил, что по адресу, указанному гражданином И., граждане с такой фамилией не проживают и не проживали. В ближайшее время никому из жильцов этого дома ранения не причинялись. Участковым были предприняты иные меры по отысканию пострадавшего, но безрезультатно. В конечном счете, в возбуждении уголовного дела было отказано.
   Таких случаев немало. По нашему представлению, в этих случаях разыскивать потерпевших незачем. Это напрасный труд и излишняя работа.
   2. Выше была рассмотрена ситуация, когда в сообщении указывается именно на преступление, преследуемое в порядке частного обвинения. Чаще всего такой конкретный вывод (о степени тяжести телесных повреждений на основании сообщения лечебного учреждения, равно как и жалобы потерпевшего) сделать нельзя. Но это абсолютно необходимо для того, чтобы отнести конкретное деяние к числу преследуемых не иначе как по жалобе потерпевшего. Поэтому, если по обычным делам в стадии возбуждения уголовного дела достаточно установить признаки родового преступления, то в данном случае необходимо установить признаки конкретного состава, предусмотренного ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129, ст. 130 УК РФ.
   Особые трудности у работников МВД возникают при определении степени тяжести телесных повреждений: являются ли они легкими или относятся к более тяжким. По поступившим заявлениям потерпевшие чаще всего направляются на судебно-медицинское освидетельствование. По сообщениям подобное судебно-медицинское освидетельствование проводится крайне редко и степень тяжести телесных повреждений определяется на основании справок медицинских учреждений, в которых указывается диагноз пострадавшего. В свою очередь результаты так называемого судебно-медицинского освидетельствования практически всегда оформляются заключением (актом) судебно-медицинской экспертизы. Изложенные выше обстоятельства еще раз подтверждают разделяемое нами мнение о необходимости проведения в подобных случаях судебно-медицинской экспертизы до возбуждения уголовного дела [457 - Вульфин Г., Тевлин Р. Освидетельствование или экспертиза // Радянське право. 1965. № 2; Poon X. A. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Тарту, 1967. С. 14; Мудьюгин Г., Похис П. Судебно-медицинскую экспертизу в стадию уголовного процесса // Соц. законность. 1971. № 9. С. 17; Громов А. Пути совершенствования судебно-медицинской экспертизы // Соц. законность. 1982. № 11. С. 27; Тихонов Е. Л. Проблема назначения судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела // Актуальные вопросы государства и права на современном этапе. Томск, 1984; Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 58–61. Нагнойный Я. Л. О возможности назначения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела // Криминалистика и судебная экспертиза. 1987. Вып. 4. С. 174–178; Белкин Р. Судебная экспертиза: вопросы, требующие решения // Сов. юстиция. 1988. № 1. С. 21–22.], с тем чтобы именно на основании заключения экспертизы можно было бы определить, относится ли данное преступление к числу тех, которые преследуются в порядке частного обвинения.
   Вместе с тем, как уже отмечалось выше, проверочная деятельность органа дознания по рассматриваемой категории заявлений и сообщений в ряде случаев не ограничивается установлением повода и оснований к возбуждению уголовного дела, а продолжается и после того, как эти задачи решены. Направлена она на конкретизацию элементов состава конкретного преступления, установление мотивов и последствий деяния, данных, характеризующих личности лица, его совершившего, и потерпевшего, других обстоятельств. Среди поступивших в суд материалов встречаются такие, которые по объему содержащейся в них информации не уступают уголовным делам. Указанная деятельность органа дознания несомненно социально полезна и значительно облегчает работу суда [458 - В ст. 48 устава уголовного судопроизводства России предусматривалось, что «лица, потерпевшие от преступного действия вред или убытки, могут обращаться прямо в местную полицию, которая обязана провести розыскание и о последствиях представить мировому судье».]. Однако действующим уголовно-процессуальным законодательством она не урегулирована, хотя, несомненно, должна носить именно уголовно-процессуальный характер.
   Есть ли необходимость облекать эту деятельность в форму дознания или предварительного следствия? Представляется, что нет. Во-первых, потому, что в большинстве рассматриваемых случаев общественно опасное деяние очевидно: известны пострадавший и лицо, нанесшее обиду, нетрудно установить обстоятельства происшедшего. Во-вторых, чаще всего конфликт заканчивается примирением сторон и всякий раз приходилось бы прекращать возбужденное дело и проведенную работу по расследованию (включая следственные действия, возможные меры принуждения) признавать напрасной или излишней. Представляется, что для подобных случаев вполне приемлем и достаточен процессуальный режим протокольного досудебного производства (гл. 34 УПК РФ). При этом следует отметить, что сам орган дознания должен в каждом конкретном случае решать вопрос о том, достаточно ли провести подготовку материалов в протокольной форме или необходимо дознание.
   Но встречаются в практике и другие случаи, когда потерпевший от преступления, привлекаемый в порядке частного обвинения, не может указать на лицо, причинившее ему вред. Это обстоятельство не является препятствием для обращения с жалобой в порядке частного обвинения. И если жалоба подана в органы дознания, то нет смысла направлять ее в порядке ст. 114 УПК РФ. При наличии оснований необходимо возбудить уголовное дело и провести по нему дознание.
   Возможно по делам частного обвинения и досудебное производство в форме предварительного следствия. Во-первых, в тех случаях, когда дело частного обвинения возбуждено прокурором (тем самым оно преобразуется в дело публичного обвинения) и по нему постановлено провести предварительное следствие. Во-вторых, не исключается ситуация, когда заявление или сообщение поступает непосредственно следователю, и он возбуждает уголовное дело и проводит по нему предварительное следствие.
   В литературе встречается противоположное мнение по этому вопросу. Так, В. Божьев писал о том, что по делу частного обвинения может быть проведено дознание или предварительное следствие только тогда, когда дело возбуждено прокурором [459 - Божьев В. Особенности рассмотрения дел частного обвинения // Советская юстиция. 1961. № 12. С. 2–5.]. Такую же позицию разделяют многие другие авторы [460 - См., например: Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1985. С. 51–52.], а также Верховный Суд [461 - См.: Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 сентября 1979 г. «О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР» // БВС РСФСР. 1979. № 12.]. Между тем в законе нет категорического прямого указания на то, что только суду предоставлено право возбуждать дела частного обвинения. Вывод об этом (и то небесспорно) можно сделать лишь на основе анализа ч. 5 ст. 109 УПК РФ. Но является ли обоснованным по существу именно такое решение данного вопроса? Ведь получается, что в суд будут направляться заведомо неподготовленные для него материалы. Примирительную функцию, когда неизвестно лицо, совершившее преступление, осуществлять невозможно. Единственное, что может сделать в такой ситуации суд, это возбудить уголовное дело и направить его вновь органам расследования для производства дознания или следствия.
   Такое положение кроме волокиты и излишней работы для органов дознания ничего не дает ни им, ни заинтересованным гражданам, чьи права и законные интересы должны быть защищены. Поэтому не только не надо запрещать, а, напротив, необходимо в законе прямо предусмотреть право органов дознания и следствия возбуждать дела частного обвинения и расследовать их. Однако в этих случаях уголовное дело не должно приобретать публичного характера, а оставаться по-прежнему делом частного обвинения.
   Встречаются в практике и такие случаи, когда дело возбуждено и расследуется по статье о преступлении публичного обвинения, а затем оказывается, что на самом деле имеет место преступление, преследуемое в порядке частного обвинения. Если при этом жалобы потерпевшего нет и он не изъявляет желания привлекать обвиняемого к уголовной ответственности, то дело должно быть прекращено либо (как это отмечается в литературе) [462 - Беглова С., Милков В. Судебная практика по делам частного обвинения // Советская юстиция. 1977. № 13. С. 89.] направлено прокурору, когда имеются основания полагать, что дело приобретает особую общественную значимость, либо потерпевший не в состоянии сам защищать свои права и интересы. Если же жалоба потерпевшего имеется, то нецелесообразно сразу же направлять дело в суд [463 - Так считают некоторые авторы (см.: Бородинков А., Катькало С. Процессуальные особенности возбуждения дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР // Советская юстиция. 1972. № 10. С. 20–22).]: необходимо закончить начатое расследование и только тогда на общих основаниях и с обвинительным заключением направить его в суд. В этом случае дело также не приобретает публичного характера, а значит, по нему возможно примирение потерпевшего с обвиняемым.
   Дела частного обвинения могут быть направлены для производства предварительного расследования и судом.
   Таким образом, и по делам частного обвинения возможны (имеют место и на практике, за исключением подготовки материалов в протокольной форме) все известные уголовно-процессуальному законодательству формы досудебного (предварительного) производства. В связи с этим действующее уголовно-процессуальное законодательство нуждается в определенной корректировке. Однако при этом следует сохранить за органами дознания известную самостоятельность в принятии решения по поступающим заявлениям и сообщениям о преступлениях, преследуемых в порядке частного обвинения. Решения же эти могут быть следующими:
   1) направить поступившее заявление в порядке ст. 114 УПК РФ в суд;
   2) провести проверку для уточнения повода и основания возбуждения уголовного дела и направить материалы в суд;
   3) отказать в возбуждении уголовного дела при отсутствии повода (жалобы) или оснований;
   4) провести досудебную проверку материалов в протокольной форме;
   5) при наличии повода и оснований возбудить уголовное дело и провести по нему дознание;
   6) направить материалы прокурору, если по мнению органа дознания имеются основания, указанные в ч. 3 ст. 27 УПК РФ.
   Следует подчеркнуть, что, по мнению авторов, основанному на широком изучении соответствующей практики, органы дознания за редким исключением принимают обоснованные решения о характере деятельности по поступившим заявлениям и сообщениям о преступлениях, преследуемых в порядке частного обвинения.
   В практике органов дознания имеет также место своеобразный вид деятельности, который не предусмотрен уголовно-процессуальным законодательством и, к сожалению, никак не отражается в материалах досудебного производства. Мы бы назвали эту деятельность «примирительной». О том, что она имеет место, свидетельствуют результаты опросов работников органов дознания, а также итоговые документы, ее завершающие: заявления потерпевших о том, что они помирились с обидчиками и просят не возбуждать против него дела или прекратить уголовное дело, если оно будет возбуждено. При этом иногда имеется и заявление обидчика о том, что он обязуется впредь не совершать против потерпевшего противоправных действий. Исходя из характера преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, и особенностей производства по делам о них, следует признать обоснованность, полезность и законность подобной деятельности и ее результатов [464 - Уголовно-процессуальное законодательство Российской Империи предусматривало обязанность судебного следователя по делам неофициальным осуществлять примирительное производство. Если же дело поступало в суд и оказывалось, что подобной примирительной процедуры произведено не было, оно направлялось специально для этого судебному следователю (ст. 33, 546 Устава уголовного судопроизводства).].
   Возникает также вопрос о процессуальном положении и даже о наименовании лиц, участвующих в досудебном производстве о преступлениях, преследуемых в порядке частного обвинения. Нет необходимости изобретать здесь что-либо новое, отличное от досудебных производств по другим категориям преступлений. Если это формы предварительного расследования, то это будет потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и т. д. При протокольном досудебном производстве – пострадавший и лицо, в отношении которого ведется производство.
   В целом весьма положительно оценивая деятельность органов дознания по сообщениям и заявлениям о преступлениях, преследуемых в порядке частного обвинения, следует отметить и определенные недостатки.
   1. Не всегда устанавливается определенно степень тяжести телесных повреждений. Отказывается в возбуждении уголовного дела по п. 6 или 7 ст. 5 УПК РФ в то время, как есть основания полагать, что телесные повреждения большей степени тяжести, чем легкие. Именно в связи с этим прокуроры чаще всего отменяют постановления органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела.
   2. В ряде случаев отказывается в возбуждении уголовного дела по п. 6 или 7 ст. 5 УПК РФ в то время, как анализ материалов позволяет сделать вывод о наличии иного преступления, преследуемого в порядке публичного обвинения (истязание, хулиганство). В подобных случаях необходимо проверить версии о совершении много более тяжкого преступления и только тогда принимать решение по существу.
   3. Встречаются случаи, когда в качестве мотивов отказа в возбуждении уголовного дела приводится то обстоятельство, что отсутствуют очевидцы происшедшего конфликта, конфликт произошел на почве личных неприязненных отношений. Отсутствие доказательств не является основанием для отказа в возбуждении уголовного дела, если потерпевший по делу частного обвинения желает привлечь обидчика к уголовной ответственности. Что же касается личных неприязненных отношений, то именно это и является характерным признаком преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения.
   4. Встречаются также случаи, когда отказывается в возбуждении уголовного дела по п. 7 или 6 ст. 5 УПК в то время, как в материалах имеется заявление с просьбой о привлечении к уголовной ответственности и нет сведений об отказе от жалобы.
   5. Иногда ошибочно отказывают в возбуждении уголовного дела по п. 1 или 2 ст. 5 УПК в то время, как следовало отказывать из-за отсутствия жалобы потерпевшего, поскольку был сам факт причинения легких телесных повреждений.
   6. Отказывая в возбуждении уголовного дела из-за отсутствия состава преступления или прекращения уголовного дела по этому основанию, не следует при этом сообщать потерпевшему, что он может обратиться в суд «в порядке частного обвинения».
   7. В том случае, когда потерпевший заявляет, что он будет обращаться с жалобой в суд, необходимо не отказывать в возбуждении уголовного дела по п. 7 ст. 5 УПК (как это имеет место на практике), а направлять материалы в суд на основании ст. 114 УПК.
   8. При приеме заявлений потерпевшие не всегда предупреждаются об уголовной ответственности за ложный донос.
   9. Некоторые материалы досудебного производства оформляются небрежно: в объяснениях нет дат, а сами объяснения поверхностны и т. п.
   10. Довольно часто нарушаются установленные ст. 109 УПК РФ сроки проверки заявлений и сообщений. Причем в некоторых материалах имеются сведения о продлении этих сроков начальником органа дознания по ходатайству лица, осуществляющего эту проверку.
   Обобщая изложенное, можно сделать вывод, что несмотря на имеющиеся недостатки в деятельности органов дознания по досудебному производству о преступлениях, преследуемых в порядке частного производства, деятельность эту в целом следует оценивать весьма положительно.
   Значение ее заключается, во-первых, в том, что значительная часть конфликтов разрешается до суда оперативно, практически сразу же после их возникновения. А это и профилактические результаты, и снижение судебной нагрузки. Во-вторых, в суды поступают материалы, на основании которых суду значительно легче разобраться в споре и принять правильное решение.
   Что же касается недостатков, то их устранение возможно как путем повышения эффективности деятельности органов дознания, так и посредством совершенствования действующего уголовно-процессуального законодательства.

Глава 6. Деятельность суда по делам частного обвинения

   В количественном отношении заявлений и сообщений о преступлениях, преследуемых в порядке частного обвинения, поступает в суды значительно меньше, чем в органы дознания. Так, в 1997 г. Только в один из райотделов г. Томска таких сообщений и заявлений поступило свыше 700, в то же время во все народные суды (в городе их 5) – только 230, причем 100 из них – опять же из РОВД.
   Однако это совсем не означает, что судам по этим делам не приходится много работать. Во-первых, на них лежит обязанность разрешать их по существу. Во-вторых, практика показывает, что до суда доходят наиболее сложные материалы, и уголовные дела данной категории и, по нашему мнению, наиболее склочные.
   Деятельность судьи и суда по делам частного обвинения распадается как бы на три этапа:
   – с момента поступления в суд заявлений, сообщений или материалов и до принятия решения о возбуждении уголовного дела;
   – с момента принятия решения о возбуждении уголовного дела и до начала его рассмотрения;
   – от начала рассмотрения дела до разрешения его по существу.
   На первом этапе этой деятельности судье в первую очередь необходимо установить, имеются ли законные поводы (в данном случае подана ли жалоба надлежащим лицом) и основания для возбуждения уголовного дела. Если нет того или другого, судья отказывает в возбуждении уголовного дела на общих основаниях. Судье значительно легче решить эту задачу, когда материалы поступили из РОВД и там проводилась проверка заявления потерпевшего. Если же такой предварительной проверки не проводилось (заявление поступило непосредственно в суд либо от органов предварительного расследования, либо прокурора без всяких дополнительных материалов), судье необходимо провести ее самому. На практике такая проверка сводится, во-первых, к вызову сторон и взятию от них объяснений и, во-вторых, к направлению потерпевшего на судебно-медицинское освидетельствование по делам о нанесении телесных повреждений. Иногда судьи также истребуют необходимые документы. Указанная выше проверочная деятельность принципиально не свойственна суду. И не только потому, что ему приходится заниматься хотя и процессуальной, но близкой к розыскной деятельностью, но и потому, что участвовать в разрешении дела по существу будет то же лицо, чье мнение уже сложилось в результате проверочной работы при решении вопроса о возбуждении уголовного дела.
   В принципе, действующее законодательство не препятствует судье направить поступившую в суд жалобу или материалы для предварительной проверки в органы дознания. На практике такие случаи имеют место. Однако по абсолютному большинству поступивших в суд жалоб (95 %) судьи проводят значительную проверочную работу прежде, чем решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Кроме того, судьи сталкиваются еще с одной проблемой.
   Без определения степени тяжести телесных повреждений по делам о их причинении невозможно вообще определить, частного или публичного обвинения это дело. Наличие акта судебно-медицинского исследования (освидетельствования) не исключает необходимости проведения судебно-медицинской экспертизы после возбуждения уголовного дела. Не лучше ли сразу же назначить и провести экспертизу, а не исследование? Вот почему, как уже отмечалось ранее, по делам данной категории следует предусмотреть возможность производства судебно-медицинской экспертизы до возбуждения уголовного дела.
   Между тем большую сумятицу в теорию и практику уголовного судопроизводства внес Конституционный Суд Российской Федерации, признавший неконституционной ст. 418 УПК РСФСР [465 - Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-п по делу о проверке конституционности статьи 418 уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда красноярского края // Собрание законодательства РФ. 1996. № 42.]. Не разобравшись в деталях этого постановления, практические работники органов МВД и прокуратуры почему-то пришли к выводу о фактическом исключении протокольного досудебного производства из уголовного процесса вообще, и протокольное досудебное производство фактически перестало применяться. Этот вывод по существу был подтвержден Президиумом Верховного Суда РФ [466 - См.: Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 26 февраля 1997 г. по уголовному делу в отношении С. В. Яковлева.], в постановлении которого заявлялось о том, что они в принципе не должны и не вправе сами возбуждать уголовные дела. В связи с этим перестали возбуждаться дела частного обвинения, жалобы стали направляться в прокуратуру или РОВД.
   Таким образом, органам досудебного производства пришлось искать выход из создавшегося положения. Практика пошла по двум направлениям.
   1. Милиция как орган дознания стала выносить «проекты» постановлений о возбуждении уголовного дела (ст. 115, 116 УК РФ), проводить по ним дознание в полном объеме. Затем эти материалы направлялись прокурору, и он «задним числом» возбуждал уголовные дела и направлял их в суд.
   2. Получив жалобу, орган дознания (милиция общественной безопасности) проводил проверку в порядке гл. 8 УПК РФ и затем без возбуждения уголовного дела направлял материалы прокурору.
   Прокурор, если усматривал основания, предусмотренные ч. 3 ст. 27 УПК РФ, возбуждал уголовное дело и направлял его в милицию для производства дознания. Естественно, принятие решения по существу затягивалось на неопределенный срок, а значит, своевременно не осуществлялась защита прав пострадавших от преступления. Если же прокурор не находил оснований, предусмотренных ч. 3 ст. 27, то и не возбуждал уголовное дело, и потерпевший вообще оставался без защиты.
   Ни тот, ни другой вариант не соответствовали в полной мере уголовно-процессуальному закону и не являлись оптимальными с точки зрения защиты прав и законных интересов пострадавших от преступных посягательств.
   Как известно, впоследствии Конституционный Суд значительно смягчил свою позицию, сконцентрировав внимание лишь на протокольном досудебном производстве [467 - Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 7 октября 1997 г. № 88-о «О разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 г. по делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края // СЗ РФ. 1997. № 42. ст. 4900.]. Однако п. 3 и 4 постановления от 26 ноября 1996 г. Сохранили силу. Для большей ясности приведем их полностью:
   Статья 10 Конституции Российской Федерации относит к основам конституционного строя Российской Федерации разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную, что предполагает самостоятельное выполнение каждой ветвью государственной власти своих специфических, установленных Конституцией Российской Федерации и федеральным законом функций и полномочий. При этом в соответствии со ст. 118 (ч. 1) Конституции Российской Федерации исключительную компетенцию судебной власти составляет осуществление правосудия. Из названных конституционных норм следует, что, с одной стороны, никакой иной орган не может принимать на себя функцию отправления правосудия, а с другой – на суд не может быть возложено выполнение каких бы то ни было функций, не согласующихся с его положением органа правосудия. Такой же подход нашел отражение и в резолюции Экономического и социального совета ООН 1989/60 от 24 мая 1989 года, утвердившей Процедуры эффективного осуществления основных принципов независимости судебных органов, согласно которым, в частности, ни от одного судьи нельзя требовать выполнения функций, не совместимых с его независимым статусом.
   Возбуждение уголовного преследования и поддержание обвинения перед судом является задачей специальных органов – дознания, предварительного следствия и прокуратуры. Суд же обязан проверять результаты их деятельности, объективно и беспристрастно решая вопрос о законности и обоснованности выдвигаемых против лица обвинений, а также рассматривая жалобы на действия и решения должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство на досудебных стадиях.
   С объективностью и беспристрастностью суда, который в качестве органа правосудия выносит приговор по делу, не согласуется наделение его в этом же процессе полномочиями возбуждать уголовное дело и формулировать по нему обвинение. Это противоречит конституционным положениям о независимом судебном контроле за обеспечением прав граждан в уголовном судопроизводстве, закрепленным в ст. 18, 46 (ч. 1) и 120 Конституции Российской Федерации, согласно которым права и свободы человека и гражданина обеспечиваются правосудием и каждому гарантируется их защита независимым судом. Из такого же понимания статуса суда исходит и Международный пакт о гражданских и политических правах, провозглашающий, что каждый, кому предъявлено уголовное обвинение, имеет право на справедливое разбирательство его дела компетентным, независимым и беспристрастным судом (п. 1 ст. 14). Это, кроме всего прочего, означает, что справедливое правосудие предполагает возложение на суд лишь задачи принять решение по поводу уже предъявленного лицу уголовного обвинения, а не самостоятельно его формулировать.
   Судья, возбудив в отношении конкретного лица уголовное дело и сформулировав обвинение, оказывается связанным такими своими решениями. Это затрудняет для судьи объективное исследование и правовую оценку в судебном заседании обстоятельств дела, тем более что вынесение оправдательного приговора или иного решения в пользу подсудимого может восприниматься как свидетельство ошибочности его прежних выводов по данному делу.
   В результате под угрозу ставится внутренняя независимая позиция судьи по делу, а, следовательно, оказывается нарушенным гарантируемое ст. 120 Конституции Российской Федерации право человека на рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом. Кроме того, наносится серьезный ущерб доверию, которое должны внушать органы правосудия в демократическом обществе [468 - Определение Конституционного Суда Российской Федерации 7 октября 1997 г. № 88-о «О разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 г. по делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края // СЗ РФ. 1997. № 42. ст. 4900.].
   Какой вывод напрашивается из приведенных формулировок? Единственный: суд в силу своей природы и положения не вправе сам возбуждать какие бы то ни было уголовные дела, ибо это противоречит Конституции РФ. Именно так воспринимают эти положения судьи и во многих случаях отказываются принимать жалобы по делам частного обвинения.
   Есть ли выход из создавшегося положения? Есть, если подойти к разрешению рассмотренных проблем с принципиально иных позиций.
   Надо ли вообще возбуждать уголовное дело? Недостаточно ли будет возбудить уголовно-процессуальное производство по делу частного обвинения. Безусловно, что всякая уголовно-процессуальная деятельность должна с чего-то начинаться и чем-то закончиться. Уголовно-процессуальная деятельность характеризуется строгой ее регламентацией. Поэтому начало ее также должно оформляться определенным актом – вынесением постановления о возбуждении уголовно-процессуального производства. Это постановление должно выноситься всякий раз, когда имеется основание для этого. Основанием для возбуждения уголовно-процессуального производства должны служить (применительно к производствам по уголовным делам, в том числе и частного обвинения) заявления и сообщения о преступлениях, полученные из источников, указанных в ст. 108 УПК РФ, т. е. то, что по действующему законодательству является поводом к возбуждению уголовного дела. Другими словами, возбуждение уголовно-процессуального производства – это не стадия процесса, а единичный акт, с вынесением которого и должна начинаться уголовно-процессуальная деятельность. Название этого акта можно конкретизировать: возбуждение протокольного досудебного производства, возбуждение дознания, возбуждение предварительного следствия, возбуждение производства по частному обвинению. И первое, и второе, и третье есть не что иное, как производство по уголовному делу, поскольку речь идет о выявлении в процессуальной форме обстоятельств совершения преступления.
   Различаться между собой указанные формы будут не потому, возбуждено уголовное дело или нет, а по процессуальному режиму деятельности, по степени сложности процессуальных форм. Таким образом, отпадает необходимость в существовании самостоятельной стадии уголовного процесса – стадии возбуждения уголовного дела. Что дает реализация рассмотренного предложения?
   1. Экономию процессуальных средств. Устранение из процесса дублирования процессуальных действий, когда сначала берут объяснения, затем эти же лица допрашиваются в качестве свидетелей и т. п., т. е. фактически расследование проводится дважды только в разных процессуальных режимах.
   2. Будет снята проблема о возможности проведения определенных следственных действий до возбуждения уголовного дела. В настоящее время имеет место парадоксальная и неразрешимая в рамках закона ситуация: при обнаружении трупа с признаками насильственной смерти без проведения судебно-медицинской экспертизы невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела, а экспертизу нельзя назначить, пока дело не возбуждено. Подобные ситуации возникают и во многих других случаях при решении вопроса о возбуждении уголовного дела, в том числе и применительно к делам частного обвинения.
   3. судья будет освобожден от необходимости возбуждать уголовные дела и тем самым предопределять существо будущего приговора [469 - По этому вопросу также см.: Ленский A. В. Досудебное (предварительное) производство в системе уголовного процесса России. Томск, 1997.]. По делам частного обвинения судья должен будет возбуждать не уголовное дело, а уголовно-процессуальное производство.
   Уже на этом этапе деятельности (т. е. при решении вопроса о возбуждении уголовного дела) судья проводит значительную работу с целью примирить стороны. Об этом свидетельствуют результаты: по 43 % заявлений и материалов, поступивших в районные суды, было отказано в возбуждении уголовного дела за примирением сторон. Кроме того, значительное число отказов в возбуждении уголовных дел обосновано ссылкой на п. 7 ст. 5 УПК РФ (отсутствие жалобы потерпевшего), хотя на самом деле имел место отказ от жалобы. Потерпевшие писали заявление, что они аннулируют свою жалобу, отказываются от уголовного преследования в связи с тем, что восстановились нормальные отношения с лицом, причинившим вред. По существу, во многих из этих случаев также можно считать, что между сторонами достигнуто примирение.
   Негативным моментом в данном случае можно считать лишь то обстоятельство, что вопреки соответствующему требованию Верховного Суда РФ [470 - См.: постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 сентября 1979 г., п. 8.], эта примирительная деятельность не находит отражения ни в документах дела, ни в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела [471 - На вопрос о том, какие именно меры принимаются к примирению сторон, судьи обычно отвечают, что проводятся беседы, разъясняются последствия и т. п.].
   Если же примирить стороны не удалось, и имеются основания для возбуждения уголовного дела частного обвинения, судья обязан его возбудить, признать пострадавшего потерпевшим, а лицо, причинившее вред, подсудимым и назначить дело к слушанию.
   Однако примирительная деятельность судьи возможна и после возбуждения дела частного обвинения. И если благодаря ей или по другим причинам примирение состоялось, судья должен вынести постановление о прекращении возбужденного ранее им дела. Из числа всех возбужденных судами дел частного обвинения каждое десятое было затем прекращено еще до начала судебного разбирательства за примирением сторон.
   Так, С. обратилась в суд с жалобой на соседа М., который на общей кухне в присутствии других соседей оскорбил ее, назвав «женщиной легкого поведения». В течение нескольких месяцев судья дело не возбуждал, пытаясь примирить С. и М. Однако сделать это не удалось, и дело было возбуждено. Через неделю С. обратилась к судье с просьбой вернуть ее заявление, так как она помирилась с М. и преследовать его в уголовном порядке не желает. Судья прекратил уголовное дело за примирением сторон еще до начала его рассмотрения.
   Суд (судья) обязан осуществлять примирительную деятельность и во время судебного разбирательства дела. Суду удалось это осуществить по каждому третьему делу из числа изученных нами.
   Таким образом, по каждому второму заявлению, материалу, поступившему в суд, дело закончилось миром. Следует также учесть, что во многих других случаях было отказано в возбуждении уголовного дела либо дела были прекращены по другим основаниям (в основном из-за неявки потерпевшего в суд или отказа его от жалобы). Итого по всем поступившим в суд заявлениям и материалам (706) было вынесено 64 приговора, из них 5 оправдательных. При этом 24 приговора вынесено по делам публичного обвинения, возбужденным и направленным в суд прокурором по основаниям ч. 3 ст. 27 УПК РФ. В кассационном порядке был обжалован один обвинительный приговор. Он был отменен и при вторичном рассмотрении дела подсудимый оправдан. Постановления и определения об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении дел частного обвинения обжалуются и отменяются в порядке надзора крайне редко. Все это свидетельствует о том, что особенности производства по делам частного обвинения оправдывают себя [472 - Иного мнения придерживается 83,74 % судей. Их не устраивает отсутствие досудебного производства.], и этот порядок может быть распространен и на другие категории дел.
   В тех случаях, когда в суд поступает дело, возбужденное прокурором по основаниям ч. 3 ст. 27 УПК РФ, производство по нему в суде осуществляется по общим правилам, как и по всякому другому делу публичного обвинения.
   Уже отмечалось, что суд и сам должен быть наделен правом преобразовать дела частного обвинения в дела обвинения публичного, если сочтет, что в данном конкретном случае потерпевший не в состоянии защищать свои права и законные интересы. Тогда такое дело не подлежит прекращению за примирением сторон. Но возможна и другая ситуация. В суд поступило дело, возбужденное прокурором на основании ст. 27 ч. 3 УПК РФ, а суд считает, что в данном случае прокурор необоснованно преобразовал дело частного обвинения в дело обвинения публичного. Может ли суд поступить наоборот и распространить, приняв соответствующее определение, на это дело правила производства по делу частного обвинения? Представляется, что на этот вопрос следует дать положительный ответ. Во-первых, исходя из специфики дел частного обвинения. Публичная власть по ним может проявляться лишь в исключительных случаях. Исключительность же – понятие оценочное. Во-вторых, суд не связан мнением других участников уголовного процесса и решения, принимаемые ими, не обязательны для суда.
   Суд может направить дело частного обвинения для производства дознания или следствия. Во-первых, в тех случаях, когда производство предварительного расследования является обязательным. Во-вторых, если производство расследования необходимо для установления обстоятельств, которые в суде установить невозможно или затруднительно.
   В литературе имела место дискуссия по вопросу о возможности рассмотрения дел частного обвинения судьей единолично [473 - 65,2 % судей, из числа опрошенных нами, поддерживали предложение о единоличии рассмотрения дел частного обвинения.].
   В настоящее время в уголовно-процессуальном законодательстве этот вопрос решен положительно. Вместе с тем хотелось бы обратить внимание на следующие обстоятельства. Во-первых, прежде основную работу по делам частного обвинения осуществлял судья единолично, так как немного дел доходило до рассмотрения их по существу. Во-вторых, основной задачей деятельности по этим делам является примирение сторон. А с этой задачей в ряде случаев более успешно могут справиться именно народные заседатели.
   В связи с этим мы предложили бы такой вариант. Рассмотрение дел частного обвинения допускается судьей единолично. Судья по собственному усмотрению либо по требованию сторон может назначить рассмотрение дела по существу с участием народных заседателей.
   Несмотря на то, что в целом деятельность народных судов по делам частного обвинения следует оценить весьма положительно, нельзя не отметить и недостатки, а также и встречающиеся нарушения уголовно-процессуального закона.
   1. Встречаются случаи, когда судья отказывает от возбуждения уголовного дела [474 - См., например: Архив Дзержинского районного суда г. Новосибирска. Уголовное дело № 1-263150.] (или «оставляет жалобу без рассмотрения» [475 - Там же. Дело № 1-111190.]) на том основании, что жалоба неправильно оформлена, не содержит достаточных данных для рассмотрения ее по существу. В подобных случаях по прямому указанию Пленума Верховного Суда РФ судье необходимо принимать меры для устранения указанных выше недостатков.
   2. В некоторых жалобах не содержится прямо выраженной просьбы о привлечении обидчика именно к уголовной ответственности, не предупреждается заявитель об ответственности за ложный донос (37 жалоб).
   3. Вопреки требованиям закона копии жалоб не вручаются подсудимому или вручаются ему несвоевременно.
   4. В нескольких случаях в возбуждении уголовного дела отказано на том основании, что имеется неотмененное постановление органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела по этому же факту [476 - См.: Архив Томского районного суда. Отказные материалы № 20, 89 за 1996 г.]. Суд не связан в своих действиях решениями, содержащимися в актах органов предварительного следствия.
   5. Отказывается в возбуждении уголовного дела «в связи с отсутствием доказательств» [477 - См., например: Архив Кировского народного суда г. Томска. Отказной материал № 164/89.], в связи с тем, что заявитель не может указать свидетелей.
   6. В одном из отказных материалов нет вообще постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, имеется лишь заявление потерпевшего об отказе от жалобы. В другом отказном материале в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела отсутствует фамилия судьи, его вынесшего.
   7. Во многих случаях отказывается в возбуждении уголовного дела на основании ч. 2 ст. 253, в то время, как в материалах нет сведений не только о причинах неявки потерпевшего, но и о вызове его в суд.
   8. Встречаются также случаи, когда из заявления потерпевшего усматривается преступление публичного характера: покушение на изнасилование, покушение на убийство, истязание и др.; суд же отказывает в возбуждении уголовного дела, руководствуясь правилами, установленными для дел частного обвинения. В подобных случаях суд должен направить жалобу потерпевшего прокурору для возбуждения дела публичного обвинения и производства по нему предварительного расследования.
   9. По многим материалам и делам частного обвинения судьи нарушают сроки, установленные как для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, так и для рассмотрения дела по существу. Учитывая, что по этой категории дел важнейшей задачей суда является примирение сторон, следует в законе предусмотреть и более значительные сроки для их разрешения [478 - Это предложение поддерживают 58 % опрошенных судей.].
   10. Встретилось даже дело, по которому постановление народного судьи об отказе в возбуждении уголовного дела с передачей его в товарищеский суд было отменено председателем этого же народного суда [479 - Архив Кировского районного суда г. Томска. Дело № 1441/89.].
   Одной из причин нарушений уголовно-процессуального закона при производстве в суде по делам частного обвинения является их некоторое сходство с делами гражданскими. Не случайно, по-видимому, некоторые судьи, отказывая в приеме жалоб частного обвинения, ссылаются на ГПК РФ. Однако не это главное. Главная причина – в беспрецедентной загруженности судей районных судов. В этих условиях они физически не в состоянии качественно осуществлять все виды судебной деятельности.
   Поэтому качество судебной деятельности по делам частного обвинения может быть повышено не только за счет улучшения их работы, но и, главным образом, за счет снижения нагрузки судей, улучшения условий их труда.

2.12. Производство по применению принудительных мер медицинского характера

[480 - Ленский А. В., Якимович Ю. К. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. М.: Юристъ, 1999.]

Глава 1. Принудительные меры медицинского характера

§ 1. Принудительные меры медицинского характера в современном уголовном законодательстве

   В соответствии со ст. 97 УК РФ принудительные меры медицинского характера применяются к следующим лицам:
   – совершившим деяния, предусмотренные уголовным кодексом в состоянии невменяемости;
   – у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания;
   – совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости;
   – совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма или наркомании.
   Таким образом, новое уголовное законодательство предусматривает еще один, дополнительный (в сравнении с прежним УК) вид принудительных мер медицинского характера.
   Рассмотрим каждый из этих случаев.
   1. В первом уголовное наказание заменяется принудительными мерами медицинского характера.
   Уголовный закон обращается лишь к лицам вменяемым, так как вменяемость – неотъемлемая предпосылка вины умышленной и неосторожной. Где нет вменяемости, там нет и вины, а значит, и уголовной ответственности и наказания. Только лицо, виновное в совершении преступления, подлежит уголовной ответственности и наказанию (ст. 5 УК РФ). Лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, субъектом преступления не является и уголовной ответственности нести не может.
   К такому лицу могут быть применены лишь принудительные меры медицинского характера, устанавливаемые законодательством РФ.
   Невменяемостью закон называет такое психическое состояние лица в момент совершения общественно опасного деяния, которое лишает его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий или бездействия либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики (ч.1 ст. 21 УК РФ).
   Данное определение охватывает два критерия невменяемости:
   – медицинский – обобщающий перечень определенных форм психических заболеваний [481 - Судебная психиатрия: Учеб. Пособие // Под ред. И. В. Морозова. М.: Юридическая литература, 1978. С. 39–48.];
   – юридический – указывающий на неспособность лица понимать значение своих действий или руководить ими.
   Медицинский критерий обязывает распознать заболевание, поставить диагноз, чего в большинстве случаев недостаточно для решения вопроса о невменяемости, так как целый ряд психических заболеваний протекает то в более тяжелой, то в более легкой форме и оставляет после себя порок психической деятельности различной глубины. Даже больные шизофренией и эпилепсией далеко не всегда признаются невменяемыми в отношении совершенных ими действий [482 - Там же. С. 152–182.]. Критерием, непосредственно определяющим невменяемость, является юридический. В свою очередь, в нем выделяют два признака: интеллектуальный – неспособность лица понимать значение своих действий или волевой – неспособность руководить ими [483 - Судебная психиатрия: Указ. соч. С. 97–101.]. Причем для признания невменяемости достаточно установить наличие одного из признаков, на что указывает союз «или». Расчленение юридического критерия на интеллектуальный и волевой признаки носит условный характер. Волевые расстройства обычно затрагивают и остальные стороны психической деятельности, прежде всего мышление, определяющее способность осознавать содеянное [484 - Курс советского уголовного права. Часть общая. Л., 1968. Т. 1. С. 374–376.].
   Психическое заболевание поражает одновременно обе психические функции. Однако дефект сознания может быть и не настолько глубок, чтобы уничтожить всякую способность сознавать значение чинимых поступков. Здесь вопрос о способности субъекта понимать значение своих действий или руководить ими есть вопрос о глубине психической болезни.
   Главное значение юридического критерия в том и заключается, что он служит показателем степени психических изменений [485 - Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 278.].
   В связи с этим абсолютно не правы те эксперты (и, соответственно, следователи и судьи, некритично воспринимающие такие заключения), которые основывают выводы о невменяемости лишь на том основании, что лицо страдает шизофренией или иным хроническим заболеванием. Подробнее об этом будет ниже.
   Медицинский же критерий указывает те формы психических заболеваний, которые могут повлечь состояние невменяемости. Другие виды нарушений психического равновесия не входят в понятие невменяемости и не освобождают лицо от уголовной ответственности (например, сильное расстройство душевной деятельности) [486 - Кондинский В. Х. К вопросу о невменяемости. СПб., 1880. С. 386; Лунц Д. Р. Проблемы невменяемости в теории и практике судебной психиатрии. М., 1966. С. 147.].
   Таким образом, для признания состояния невменяемости необходимо сочетание одного из четырех признаков медицинского критерия с одним из признаков критерия юридического.
   Рассмотренный случай исключает всякую возможность привлечения лица к уголовной ответственности и назначения уголовного наказания. К ним лишь могут применяться меры безопасности, именуемые в действующем законодательстве принудительными мерами медицинского характера.
   Причем эти меры направлены не только на обеспечение безопасности окружающих, но и на самих больных.
   В других случаях применение принудительных мер медицинского характера не освобождает лицо от уголовной ответственности.
   Принудительные меры либо предшествуют назначению наказания, либо влекут досрочное (по болезни) освобождение от дальнейшего исполнения наказания, либо, наконец, применяются вместе с наказанием.
   2. В соответствии с п. «б» ст. 97 УК РФ принудительные меры медицинского характера применяются также к лицам, которые хотя и были вменяемыми во время совершения преступления, но до вынесения судом приговора заболели душевной болезнью, лишающей их возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими. Уголовная ответственность таких лиц не исключается и по выздоровлении они могут подлежать наказанию.
   В данном случае вопрос о невменяемости не встает. Речь идет здесь о неспособности лица сознавать и правильно воспринимать ход судопроизводства, осуществлять свои процессуальные права.
   Медицинский критерий представлен в указанном пункте одним признаком – психические расстройства, но объединяет две группы заболеваний:
   – временное расстройство душевной деятельности, которое заканчивается полным выздоровлением;
   – прогрессирующие болезни, влекущие необратимые дефекты психики.
   3. В соответствии со ст. 81 УК РФ принудительные меры медицинского характера могут применяться также к лицам, уже отбывающим уголовное наказание, у которых наступило психическое расстройство, лишающее возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия), либо руководить ими.
   Статья 362 УПК РСФСР (далее – УПК) указывает, что в случае, когда осужденный во время отбывания наказания заболел хронической душевной болезнью, судья вправе вынести постановление о его освобождении от дальнейшего отбывания наказания.
   В соответствии с данной статьей лицо, заболевшее хронической душевной болезнью в местах лишения свободы, может быть освобождено от наказания независимо от тяжести совершенного преступления, и к нему при необходимости применяется принудительное лечение. Освобождая осужденного, суд исходит из невозможности дальнейшего отбывания им наказания в силу возникшего или обнаружившегося у него душевного заболевания, т. е. основанием к освобождению осужденного от дальнейшего отбывания наказания может быть только сочетание наличия хронической душевной болезни с невозможностью, ввиду такой болезни, отбывать наказание [487 - Протченко Б. А. Принудительные меры медицинского характера. М., 1976. С. 48–55.].
   Статья 362 УПК не оговаривает ситуацию, когда осужденный, отбывая наказание, заболевает временным расстройством душевной деятельности. В законе об этом не сказано, скорее всего, потому, что подобное заболевание не служит обстоятельством, освобождающим от отбывания наказания. Если осужденный во время отбывания наказания в виде лишения свободы заболел временным расстройством душевной деятельности, то его лечение производится в больнице по месту лишения свободы, куда он направляется администрацией.
   Таким образом, принудительные меры медицинского характера могут быть применены к лицам, совершившим общественно опасные деяния в состоянии невменяемости или заболевшим после совершения преступления душевной болезнью, лишающей их возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими.
   Изучение следственной практики за последнее десятилетие показывает, что указанное основание применения принудительных мер медицинского характера встречается крайне редко.
   Таким образом, во всех из числа рассмотренных случаях принудительные меры медицинского характера применяются лишь при наличии одновременно двух условий:
   1) данное лицо совершило общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом;
   2) оно совершило это деяние в состоянии невменяемости либо заболело после совершения преступления душевной болезнью, лишающей его возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими.
   Однако одних этих условий недостаточно для назначения принудительных мер медицинского характера. И закон выдвигает третье условие – общественную опасность, определяемую характером совершенного лицом деяния и вызванным душевной болезнью психическим состоянием, которое лишило лицо возможности понимать значение своих действий или регулировать свое поведение как в момент совершения общественно опасного деяния, так и в момент производства по делу. Если лицо по характеру совершенного им деяния и своему болезненному состоянию не представляет опасности для общества, принудительное лечение к нему не применяется (ч. 4 ст. 97 УК РФ, ст. 410 УПК).
   Еще раз подчеркнем, что какую бы опасность для окружающих ни представлял психически больной по характеру своего заболевания, к нему не может быть применена принудительная мера медицинского характера, если он не совершил общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, а также если совершение им такого деяния не доказано. То есть первое условие является определяющим для применения принудительного лечения.
   Следует отметить, что при определении степени общественной опасности невменяемого, субъективная сторона в ее уголовно-правовом значении в расчет не принимается. Однако и в этом случае должно быть установлено, что именно данное лицо совершило общественно опасное деяние. Для применения принудительного лечения к лицу, заболевшему душевной болезнью (хронической или временной) после совершения преступления, необходимо установить все элементы состава преступления. Отсутствие хотя бы одного из них делает невозможным применение такого лечения, каким бы тяжким ни оказалось психическое заболевание лица.
   Степень общественной опасности таких лиц зависит от двух факторов:
   – характера содеянного, что не может не учитываться, ведь убийство, например, гораздо опаснее, чем кража, так как является преступлением против жизни человека;
   – характера душевного заболевания.
   4. Принудительные меры медицинского характера одновременно с наказанием применяются также к лицам, нуждающимся в лечении от алкоголизма или наркомании.
   Наконец, принудительные меры медицинского характера могут быть применены также наряду с уголовным наказанием к лицам, совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости.
   Выше мы рассмотрели вопрос о круге тех лиц, к которым могут быть применены принудительные меры медицинского характера. Вместе с тем сами применяемые меры различны по своему содержанию.
   Действующее уголовное законодательство предусматривает следующие виды принудительных мер медицинского характера:
   – амбулаторное принудительное лечение и наблюдение у психиатра;
   – принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа;
   – принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа;
   – принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением.

§ 2. Производство по применению принудительных мер медицинского характера в системе уголовного процесса

   Уголовный процесс в целом подразделяется на отдельные виды производства, различающиеся между собой по определенным критериям.
   Обычно в качестве критерия разграничения уголовно-процессуальных производств используется степень сложности процессуальных форм. Наличие в уголовном процессе производств, различающихся между собой по степени сложности процессуальных форм, свидетельствует о дифференцируемости уголовного процесса [488 - Ракунов Р. Д. Дифференциация уголовно-процессуальной формы по делам о малозначительных преступлениях // Сов. государство и право. 1975. № 12. С. 60–68; Арсеньев В Д., Метлин Н. Ф., Смирнов А. В. О дальнейшей дифференциации порядка производства по уголовным делам // Правоведение. 1986. № 1; Даев В. Г. Взаимосвязь процессуальной формы с материальным правом // Развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 45–52; Якуб М. Д. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М.: Юридическая литература, 1981. С. 71–74 и др.].
   В последние годы в уголовно-процессуальной литературе наряду с общепринятым критерием разграничения производств (степень сложности процессуальных форм) используются и иные критерии. В частности, один из авторов настоящей работы (Ю. К. Якимович), используя критерий «направленность производства, выражающаяся в его предмете и задачах», разграничивает все уголовно-процессуальные производства на основные (производства по уголовным делам), дополнительные (возникающие при рассмотрении судом вопросов в стадии исполнения приговора) и особые (производства по применению принудительных мер медицинского характера) [489 - Якимович Ю. К. Структура советского уголовного процесса: система стадий и система производств. Основные и дополнительные производства. Томск: Изд-во ТГУ, 1991. С. 32–33.].
   Критикуя эту позицию, другой автор (А. В. Ленский), напротив, приходит к выводу о том, что в современном уголовном процессе нет самостоятельных производств, кроме как производств по уголовным делам. А значит, не является достаточно обоснованным разделение всех производств на производства по уголовным делам и какие-то иные самостоятельные производства. Все уголовно-процессуальные производства являются производствами именно уголовно-процессуальными, т. е. производствами по уголовным делам. Все они носят полистадийный характер, проходят в своем развитии как судебные, так и, по общему правилу, досудебные стадии; на основе общепринятого критерия подразделяются в зависимости от степени сложности процессуальных форм на упрощенные и более сложные [490 - Ленский А. В. Досудебное (предварительное) производство в системе уголовного процесса России. Томск, 1997. С. 13.].
   Как уже отмечалось, принудительные меры медицинского характера применяются в следующих случаях:
   – наряду с наказанием в чисто лечебных целях (в случаях, предусмотренных п. «в» и «г» ст. 97 УК РФ);
   – вместо наказания (в случаях, предусмотренных п. «а» и «б» ст. 97 УК РФ).
   Что касается первых двух случаев, очевидна (и в этом мы оба едины) административно-правовая природа этих мер. Их применение само по себе не имеет никакого отношения к деяниям, предусмотренным уголовным кодексом.
   Что касается двух последних видов принудительных мер медицинского характера, вопрос об их правовой природе гораздо сложнее и не получил однозначного подхода даже у авторов настоящей работы.
   Так, один из них (Ю. К. Якимович) считает, что принудительные меры медицинского характера, хотя и предусмотрены уголовным законодательством, по своей природе уголовно-правовыми не являются. Их применение не направлено на достижение целей уголовного закона. В данном случае уголовный процесс обусловливает применение норм, не носящих уголовно-правового характера, т. е. выполняет не свойственную ему функцию. Причина такого положения заключается, во-первых, в серьезном характере государственного принуждения, осуществляемого при применении принудительных мер медицинского характера. Во-вторых, дело еще и в том, что в определении суда устанавливается и закрепляется факт совершения лицом, в отношении которого применяются принудительные меры медицинского характера, общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом. И наконец, в-третьих, производство по применению принудительных мер медицинского характера необходимо самому уголовному процессу. Производство по применению принудительных мер медицинского характера появляется «не на голом месте». Оно всегда является продолжением основного (по уголовному делу) производства. Во всех случаях, когда появляется повод к возбуждению уголовного дела, должно начаться основное производство. Если затем устанавливается факт душевного заболевания лица, в отношении которого основное производство ведется, дальнейшее движение основного производства в силу объективных причин становится невозможным. В случае, когда общественно опасное деяние совершено в состоянии невменяемости, основное производство прекращается, поскольку установлено отсутствие уголовно-правового отношения, и, значит, задачи основного производства выполнены.
   Когда же у лица возникло душевное заболевание после совершения им общественно опасного деяния, задачи основного производства (по уголовному делу) еще не решены, но возникли обстоятельства, препятствующие его дальнейшему развитию. Основное производство приостанавливается до тех пор, пока эти обстоятельства не отпадут. При этом возможны два варианта:
   – уголовно-процессуальная деятельность прекращается вообще – производство по делу приостанавливается (ч. 2 ст. 195);
   – основное производство приостанавливается, но уголовно-процессуальная деятельность продолжается, поскольку необходимо решить вопрос о судьбе лица, в отношении которого велось основное производство.
   В последнем случае даже предположительно неизвестно, когда именно исчезнут и исчезнут ли вообще те препятствия, которые повлекли невозможность дальнейшего движения основного производства. Но как только эти препятствия отпадут (допустим, наступит выздоровление больного), вновь возобновится основное производство: суд, отменяя принудительную меру медицинского характера, одновременно решает вопрос о направлении дела для производства дознания или предварительного следствия, привлечения лица в качестве обвиняемого и передачи дела в суд в общем порядке (ст. 413 УПК). Таким образом, происходит приостановление, а затем возобновление основного производства. А это уже уголовно-процессуальные вопросы, и решать их необходимо в уголовно-процессуальной форме. Одновременно разрешается и вопрос о судьбе заболевшего до его выздоровления.
   Указанные выше причины в их совокупности и обусловливают необходимость уголовно-процессуальной формы при разрешении вопросов о применении принудительных мер медицинского характера [491 - Мнения о том, что производство по применению принудительных мер медицинского характера является «особым», придерживаются также В. В. Николюк, В. В. Кальницкий (см.: Николюк В. В., Кальницкий В. В. Уголовно-процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера. Омск, 1990. С. 5–6; Николюк В. В. Уголовно-исполнительное судопроизводство. Иркутск, 1989; Кальницкий В. В., Николюк В. В. Особые производства в советском уголовном процессе. Совершенствование правовых основ уголовного судопроизводства. Ярославль, 1988. С. 111–118). Между тем в литературе по уголовному процессу под особыми производствами нередко понимают те производства по уголовным делам, в которых усложняются или упрощаются процессуальные формы. К особым относят производства по делам несовершеннолетних, по делам частного обвинения, по делам с протокольной формой судебной подготовки материалов (см.: Ермилов В. Я. О гарантиях прав обвиняемого в особых производствах // Гарантии прав личности в уголовном процессе ПНР. Ярославль, 1976. С. 39–44; Полянский Н. Н., Строгович М. С., Савицкий В. М., Мельников А. А. Проблемы судебного права. М., 1983. С. 91; Швецов В. И. Исполнение приговора в советском уголовном процессе. М., 1982. С. 115). В действительности все эти производства являются разновидностями производств по уголовным делам и в связи с этим никакими особыми их считать нет необходимости.].
   Поэтому, хотя производство по применению принудительных мер медицинского характера и имеет определенную специфику в сравнении с другими производствами по уголовным делам, однако это обстоятельство вовсе не является основанием отнесения его к каким-то «особым» производствам. Точно так же возбуждается уголовное дело и ведется предварительное следствие по уголовному делу. Только завершиться это производство по уголовному делу может вынесением не приговора, а определения суда, которое, впрочем, не исключает возможности вынесения в дальнейшем и приговора.
   Каждый из авторов по этому вопросу остается на своей позиции.
   Вместе с тем авторы едины в главном: производство по применению принудительных мер медицинского характера является уголовно-процессуальным, должно регулироваться уголовно-процессуальным законом и ему должно на практике уделяться не меньше внимания, чем и другим делам.

Глава 2. Процессуальное положение лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера

   «Вопрос о процессуальном положении лица, о котором рассматривается дело, есть и вопрос о процессуальных гарантиях его прав и интересов» [492 - Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. М., 1987. С. 33; Галаган А. И. Особенности расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. Киев, 1986. С. 45; Николюк В. В., Кальницкий В. В. Уголовно-процессуальная деятельность но применению принудительных мер медицинского характера; Овчинникова А. Л. Сущность и назначение принудительных мер медицинского характера. М., 1977. С. 27.]. Между тем процессуальный статус лиц, в отношении которых ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, в законе не определен: нет в УПК специальной статьи, в которой бы закрепились процессуальные права именно этих лиц. Конечно, можно руководствоваться положением, закрепленным в ст. 403 УПК (порядок судопроизводства по применению принудительных мер медицинского характера определяется общими правилами настоящего кодекса), и распространять на этих лиц процессуальный статус подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Однако полная аналогия в данном случае неуместна (об этом ниже). Равно как отсутствие ранее четко определенного общего правового статуса душевнобольных, содержащихся в лечебных учреждениях, приводило к фактически бесправному их положению [493 - Онищенко Л. Записки из мертвого дома // Литературная газета. 1990. 5 окт.; Психиатрия в СССР: что изменилось // Там же. 21 нояб.], неурегулированность процессуального положения также приводит к процессуальному бесправию. Об этом неоднократно писалось в литературе [494 - Колмаков П. А. Права и обязанности лица, нуждающегося в применении принудительных мер медицинского характера // Правоведение. 1985. № 3; Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. М., 1987; и др.]. Подтверждением этому служат результаты проведенного нами исследования.
   В соответствии с законом, «если в силу психического состояния производство следственных действий с участием лица, совершившего общественно опасное деяние, является невозможным, следователь составляет об этом протокол» (ч. 4 ст. 404 УПК). Из смысла этой нормы следует, что следователь должен установить возможность (или невозможность) проведения следственного действия с участием лица, совершившего общественно опасное деяние. И только в том случае, если его психическое состояние этого не позволяет, конкретное следственное действие может производиться без участия душевнобольного. Между тем по каждому четвертому делу из числа изученных лица, совершившие общественно опасные деяния, не допрашивались вообще.
   Только трое из подследственных были ознакомлены с постановлением и назначением судебно-психиатрической экспертизы и с заключением экспертов. Не знакомились они и с материалами оконченного предварительного расследования. И только в 8 % дел был составлен протокол о невозможности участия лица, в отношении которого ведется производство, в проведении следственного действия. Если учесть при этом, что защитник по подавляющему большинству дел допускался лишь в момент ознакомления с материалами уже оконченного предварительного расследования, нетрудно сделать вывод о том, что подследственные по делам о применении принудительных мер медицинского характера находятся в худших условиях, чем обвиняемые по обычным уголовным делам.
   Фактически указанные выше лица не принимают участия и в судебном разбирательстве дел. Последнему способствует и формулировка ч. 2. ст. 407 УПК, где сказано, что суд вправе сделать распоряжение о вызове в судебное заседание лица, о котором рассматривается дело. Судьи рассматривают содержание данной нормы не как обязанность рассмотреть вопрос о возможности вызова в судебное заседание лица, о котором будет рассматриваться дело, а как свое право не вызывать его.
   Таким образом, практика идет по пути лишения лиц, совершивших общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, тех прав, которыми обладает обвиняемый (подсудимый), ничем это не восполняя: ни участием защитника, ни участием законного представителя, никакими другими мерами.
   К этому следует добавить, что указанные выше лица лишены права на кассационное обжалование определения суда о применении к ним принудительных мер медицинского характера.
   Такому фактически бесправному положению лиц, в отношении которых ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, на предварительном следствии и в суде способствует (как уже отмечалось выше) и отсутствие в законе определения процессуального статуса этих лиц.
   К сожалению, не решает эту проблему и ст. 500 Проекта УПК, которая, казалось бы, наделяет лицо, в отношении которого ведется дело о применении принудительных мер медицинского характера, многими правами [495 - Статья 500 Проекта УПК изложена в следующей редакции: статья 500. Права лица, в отношении которого ведется дело о применении принудительных мер медицинского характера.(1) Лицо, в отношении которого ведется дело о применении принудительных мер медицинского характера, вправе, если этому по заключению судебно-психиатрической экспертизы не препятствует характер и степень тяжести его заболевания: знать, в совершении какого деяния его уличают; давать объяснения; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; объясняться на своем родном языке, которым владеет; пользоваться бесплатной помощью переводчика; иметь защитника и встречаться с ним наедине и конфиденциально; участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, проводимых по его ходатайству или ходатайству его защитника; знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания; знакомить с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта; знакомиться по окончании предварительного следствия со всеми материалами дела и выписывать из него любые сведения в любом объеме; приносить жалобы на действия и решения следователя, прокурора и суда; получить копию постановления о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера. В судебном разбирательстве дела, кроме того, имеет право участвовать в исследовании доказательств и судебных прениях; знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; обжаловать определения суда и получать копии обжалуемых решений; знать о принесенных по делу жалобах и протестах и подавать на них возражения; участвовать в судебном рассмотрении заявленных жалоб и протестов.(2) Лицу, указанному в части первой настоящей статьи, следователь обязан разъяснить права и вручить их перечень в письменном виде. О разъяснении прав в судебном разбирательстве делается отметка в протоколе судебного заседания.]. Однако эти права сводятся на нет следующей фразой, предваряющей их перечень: «если этому по заключению судебно-психиатрической экспертизы не препятствует характер и степень тяжести его заболевания».
   Но, как правило, заключение экспертизы следователь получает уже к окончанию расследования. Значит, это лицо заранее лишается всех прав. Как бы предполагается, что эксперты признают невозможность его участия в производстве всех следственных действий.
   И потом, почему стало важным вопрос о реализации прав основного участника производства отдать на откуп экспертам?
   А если следователь или суд не согласятся с выводами экспертов? Все равно будет поздно, так как расследование уже практически закончено.
   В ст. 508 Проекта лицо, в отношении которого ведется дело, не названо среди тех, кто вправе обжаловать определение суда о применении принудительных мер медицинского характера.
   В практической деятельности (в большей степени и в законе) как бы заранее устанавливается, резюмируется, что указанные выше лица настолько психически больны, что в течение всего времени производства не могут правильно воспринимать обстоятельства, связанные с производством по делу. Проще говоря, «процессуальное обращение» с ними чаще всего «хуже», чем с обвиняемыми и подсудимыми. Фактически лицо, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, является, скорее, не участником процесса, не субъектом уголовно-процессуальной деятельности, а объектом этой деятельности.
   Вот почему необходимо определить и закрепить в законе процессуальное положение лиц, в отношении которых ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера. О том, каким оно должно быть, в литературе нет единого мнения.
   Так, А. А. Хомовский предлагает наделить такое лицо правами подсудимого [496 - Хомовский А. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1967. С. 14.]. Напротив, Т. А. Михайлова считает, что поскольку это лицо не является субъектом преступления, то на него не могут быть распространены права, которыми пользуется в уголовном процессе субъект преступления, именуемый на предварительном следствии обвиняемым, а в суде – подсудимым, осужденным [497 - Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. М., 1967. С. 9.]. Представляет интерес позиция А. П. Овчинниковой. По ее мнению, указание ст. 408 УПК на то, что судебное разбирательство о душевнобольных лицах проводится по общим правилам, определяет тем самым, что эти лица наделены правами подсудимого. Однако столь общее решение вопроса она считает неудачным. Она пишет: «душевнобольной – не подсудимый. И не все права последнего могут быть к нему приложены. Поэтому каждый раз, учитывая особенности правового положения душевнобольного, приходится взвешивать, какие права подсудимого ему надо предоставить, какие не могут быть им использованы [498 - Овчинникова А. Л. Сущность и назначение принудительных мер медицинского характера. М., 1977. С. 27. – Аналогичного мнения придерживаются и некоторые другие авторы (см.: Улицкий С. Я. Проблемы принудительных мер медицинского характера. Владивосток, 1973. С. 19; Протченко Б. А. Принудительные меры медицинского характера. М., 1976. С. 35).].
   Соглашаясь с логикой рассуждений А. П. Овчинниковой, отметим, вместе с тем, что вряд ли будет оправданным такое положение, когда важные процессуальные права предоставляются или не предоставляются в зависимости от усмотрения должностных лиц (органов), в ведении которых находится производство по делу. По нашему мнению, проблему процессуального положения лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, необходимо решать с учетом следующих положений:
   1. Это лицо не может быть ограничено в правах в сравнении с обвиняемым, подсудимым.
   2. Неверным является утверждение о том, что это лицо наделено правами обвиняемого, подсудимого, осужденного. Его права могут соответствовать правам обвиняемого, но это права именно лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера. Указанное выше лицо – не обвиняемый, не подсудимый, а самостоятельный участник уголовного судопроизводства.
   3. Следователь, прокурор не могут лишать лицо, в отношении которого ведется производство, какого-либо права, принадлежащего ему по закону. Если же в силу своего болезненного состояния душевнобольной сам не может реализовать свое субъективное право, оно должно быть реализовано через защитника и законного представителя. В этом проявляется различие между процессуальной правоспособностью и дееспособностью.
   4. Некоторые из своих прав данное лицо должно иметь возможность при желании реализовать самостоятельно.
   При закреплении процессуального положения лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, в уголовно-процессуальном законе можно пойти двумя путями:
   а) указать в конкретной норме эти права и обязанности;
   б) предусмотреть в УПК норму отсылочного характера, указав в ней на то, что это лицо наделяется такими же правами, как соответственно подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный.
   Предпочтителен второй путь. Представляется, что и по делам о применении принудительных мер медицинского характера необходима этапность производства, как это имеет место по уголовным делам. Соответственно должно меняться и процессуальное положение лица, в отношении которого ведется производство. Затем, имея фактические данные (достаточные в обычном случае для предъявления обвинения) о том, что именно это лицо совершило общественно опасное деяние, следователь должен выполнить действие, аналогичное предъявлению обвинения. С этого момента следователь будет связан той юридической оценкой общественно опасного деяния, которую он указывал при осуществлении данного действия, со всеми вытекающими последствиями, предусмотренными ст. 154 УПК [499 - В настоящее время следователи вносят изменения в фабулу, меняют квалификацию по этим делам без учета требований ст. 154 УПК. Так, дело в отношении П. было возбуждено по ч. 2 ст. 112 УК РФ, а на момент ознакомления с материалами дела содеянное квалифицировано по ч. 2 ст. 206 УК РФ.]. При проведении этого следственного действия обязательным должно быть участие защитника, а также лица, в отношении которого ведется производство, если этому не препятствует состояние его здоровья.
   В гл. 33 УПК следует также закрепить общее правило о том, что если в производстве следственного или иного процессуального действия участие лица, в отношении которого ведется производство, является обязательным, а участие его невозможно в силу болезненного состояния, то в указанном следственном или ином процессуальном действии обязательно должен принимать участие защитник, а также может участвовать (по его желанию) законный представитель.
   Необходимо также указать в ст. 407 УПК на обязанность суда обеспечить лицу, в отношении которого ведется производство, возможность участвовать в судебном разбирательстве, если этому не препятствует его болезненное состояние [500 - В связи с этим С. Я. Улицкий предлагал закрепить в законе следующее правило: «В судебное заседание должно быть вызвано лицо, о котором рассматривается дело, если этому не препятствует характер его заболевания» (Улицкий С. Я. Правовое регулирование принудительных мер медицинского характера. Владивосток, 1973. С. 9).]. Участие этого лица в судебном заседании необходимо не только для того, чтобы получить от него необходимые для разрешения дела показания [501 - В литературе обычно обращается внимание только на эту сторону проблемы. Так, П. С. Элькинд писала: «…тогда, когда состояние здоровья подсудимого не препятствует его участию в судебном заседании, если такое участие может способствовать наиболее правильному, полному и всестороннему установлению судом обстоятельств дела, подсудимого следует привлекать к участию в судебном заседании» (Элькинд П. С. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых. М., 1959. С. 71).], но и для того (и это главное), чтобы оно само могло защищать в суде свои права и законные интересы. Поэтому в каждом случае суд должен обсуждать этот вопрос и принять по нему обоснованное решение.
   Разумеется, должно выполняться уже закрепленное в законе правило о том, что в каждом конкретном случае, когда в процессуальном действии обязательно участие лица, о котором ведется производство, необходимо устанавливать, возможно ли его участие по состоянию здоровья.
   Лицо, в отношении которого ведется производство, должно участвовать во всяком следственном действии, когда это предусмотрено законом, если в данном конкретном случае такому участию не препятствует состояние его здоровья. Поэтому принципиально нельзя согласиться с А. И. Галаганом, который пишет: «…Психическое состояние лица позволяет производство с его участием не всех предусмотренных уголовно-процессуальным законом действий, а только тех из них, при выполнении которых не требуется активное проявление эмоциональных и волевых качеств такого лица, его разумных поступков» [502 - Галаган А. И. Особенности расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. С. 29. – По этому вопросу также см.: Ибрагимов А. Спорные вопросы применения принудительных мер медицинского характера // Соц. законность, 1969. № 2. С. 40–41.]. Нетрудно заметить, что в данном высказывании содержится мысль о том, что на протяжении всего производства лицо, в отношении которого оно ведется, не может в силу своего болезненного состояния быть участником уголовно-процессуальных действий и отношений. Однако это не так.
   Во-первых, потому, что может оказаться, что это лицо вообще не страдает психическими заболеваниями либо страдает, но не в такой степени, чтобы его можно было признать невменяемым. И, во-вторых, психическое состояние душевнобольного может изменяться в сторону ухудшения или улучшения. Поэтому и надо определять его в каждом конкретном случае на момент производства конкретного следственного действия.
   Невозможность участия лица, в отношении которого ведется производство, в конкретном процессуальном действии либо в разбирательстве дела в суде не обязательно устанавливать с помощью судебно-психиатрической экспертизы. Для этого необходимо предусмотреть в законе такое следственное действие, как освидетельствование психического состояния. Освидетельствование психического состояния лица на предмет возможности его участвовать в производстве следственного действия или в судебном разбирательстве дела осуществлялось бы лечащим врачом-психиатром. И на основании этого процессуального действия и решался бы вопрос о возможности или невозможности лица участвовать в следственном действии или судебном разбирательстве [503 - Галаган A. M. Особенности расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. С. 32–33.].
   Очень важным моментом в процессуальном положении лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, является правило о том (и это правило должно быть закреплено в законе), что независимо от заключения экспертизы, результатов освидетельствования психического состояния это лицо может обжаловать любое действие и любое решение органов предварительного расследования, прокурора, суда. К сожалению, изучение практики свидетельствует о том, что не единичны случаи, когда принудительные меры медицинского характера применялись к лицам, вовсе не страдающим психическими заболеваниями или, во всяком случае, не нуждающимся в принудительном лечении. И они, по существу, были лишены возможности обжаловать действия органов предварительного расследования и определение суда о применении принудительных мер медицинского характера. Поэтому, в первую очередь, необходимо закрепить в законе право лиц, к которым применены принудительные меры медицинского характера, обжаловать определение суда в кассационном порядке [504 - Элькинд П. С. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых. С. 87.]. Равно также у этих лиц должна оставаться возможность самостоятельно осуществлять следующие права:
   – обжаловать любые действия и решения органов предварительного расследования и суда;
   – заявлять ходатайства и отводы;
   – предоставлять доказательства.
   И наконец, рассматривая вопрос о процессуальном положении лица, в отношении которого рассматривается и решается вопрос о применении принудительных мер медицинского характера, следует определить его наименование. В действующем законодательстве употребляются следующие термины: лицо, совершившее общественно опасное деяние в состоянии невменяемости; лицо, заболевшее после совершения преступления душевной болезнью, лишающей его возможности отдавать отчет в своих действиях или руководить ими (ст. 403 УПК); невменяемые; заболевшие душевной болезнью после совершения преступления (ст. 404 УПК); лицо, совершившее общественно опасное деяние (ст. 406 УПК); лицо, о котором рассматривается дело (ст. 407 УПК).
   По этому вопросу в литературе встречаются различные мнения. Так, П. А. Колмаков предлагает именовать указанное лицо лицом, нуждающимся в применении принудительных мер медицинского характера [505 - Колмаков П. А. Правовое положение лица, нуждающегося в применении принудительных мер медицинского характера // Правоведение. 1988. № 6. С. 65.]. Употребляются и термины «невменяемый», «душевнобольной» [506 - Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. С. 9 и след.]. В данном случае допускается та же ошибка: еще до решения суда лицо, в отношении которого ведется производство, заранее предполагается невменяемым, душевнобольным и т. д. То есть, если бы речь шла об уголовном деле, безусловно, напрашивался вывод о нарушении презумпции невиновности. Поэтому более правильно следовало бы именовать данного субъекта уголовно-процессуальной деятельности лицом, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера. Следовало бы также включить этого субъекта уголовно-процессуальной деятельности в число участников уголовного процесса.

Глава 3. Досудебное и судебное производство по делам о применении принудительных мер медицинского характера

§ 1. Возбуждение производства по применению принудительных мер медицинского характера

   Действующее законодательство не знает различий при возбуждении уголовного дела и возбуждении производства по применению принудительных мер медицинского характера. Между тем необходимо не только видеть эти различия (так как они порождают разные правовые последствия), но и законодательно их закрепить.
   В каждом четвертом деле из числа изученных нами о заболевании лица, совершившего общественно опасное деяние, стало известно еще до возбуждения уголовного дела. Возможно ли в таких случаях не возбуждать уголовное дело? По мнению Т. А. Михайловой, «душевная болезнь лица, совершившего общественно опасное деяние, не может служить основанием для отказа в возбуждении уголовного дела» [507 - Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. С. 32.]. Эту позицию разделяет также А. И. Галаган [508 - Галаган A. M. Особенности расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. Киев, 1986. С. 25.].
   Напротив, М. А. Чельцов и Р. Д. Рахунов рассматривали психическое заболевание как обстоятельство, исключающее возможность возбуждения уголовного дела [509 - См.: Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 222; Рахунов Р. Д. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. М., 1954. С. 55.].
   Менее категорично к решению этого вопроса подходила П. С. Элькинд. Она писала: «В некоторых случаях данные о душевном заболевании лица, совершившего общественно опасное деяние, определяют нецелесообразность возбуждения уголовного дела. Однако наличие у судебно-следственных органов таких данных, как правило, не исключает не только возможность, но и необходимость возбудить уголовное дело, так как трудно бывает определить, вменяемо это лицо или нет» [510 - Элькинд П. С. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых. С. 8 и след.]. Не исключают, в принципе, принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела в подобных случаях В. В. Николюк и В. В. Кальницкий. Они пишут: «на практике встречаются ситуации, когда без проведения расследования вполне очевидно, что деяние совершено лицом, не отдающим отчет в своих действиях из-за душевной болезни, и что это лицо не представляет опасности для общества. При этих условиях теряется смысл возбуждения уголовного дела и проведения расследования» [511 - Николюк В. В., Кальницкий В. В. Уголовная процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера. Омск, 1990. С. 7.]. Нам также встретились подобные случаи, подтверждающие выводы В. В. Николюка и В. В. Кальницкого, при изучении практики [512 - Архив Советского народного суда г. Томска. Дело № 1-185/91 и др.]. Поэтому и мы считаем, что если совершено деяние, не представляющее большой общественной опасности, и есть разумные и достаточные основания полагать, что совершено оно лицом в состоянии невменяемости, то и незачем возбуждать производство по делу и проводить по нему расследование. Если же совершено деяние по степени общественной опасности значимое и также есть разумные основания полагать, что совершено оно в состоянии невменяемости, то следует возбудить не уголовное дело, а производство по применению принудительных мер медицинского характера.
   Следует предусмотреть в законе возможность проведения такого процессуального действия, как освидетельствование психического состояния лица, в том числе и до возбуждения уголовного дела или производства по применению принудительных мер медицинского характера. И на основании результатов освидетельствования, иных имеющихся материалов принять одно из следующих решений:
   – отказать в возбуждении уголовного дела и производства по применению принудительных мер медицинского характера;
   – возбудить уголовное дело;
   – возбудить производство по применению принудительных мер медицинского характера.
   Как представляется, возможны следующие пути решения рассматриваемого вопроса:
   1. Если совершено деяние, не представляющее большой общественной опасности, и в первичных материалах указывается на наличие психического заболевания лица, совершившего это деяние, то нет необходимости возбуждать уголовное дело и производить по нему предварительное расследование.
   Примером в указанном случае могут служить действия К., который вооружился цепью от бензопилы и пытался зайти в магазин «янтарь» (г. Томск) после его закрытия. В милиции К. пояснил, что хотел узнать, понравилась ли его запись в книге жалоб и предложений о том, что драгоценности должны принадлежать всем. По данному факту было возбуждено уголовное дело, хотя в этом не было необходимости, так как деяние, совершенное К., не было значимым по своей общественной опасности.
   2. Если совершено деяние, значимое по своей общественной опасности, но данные, имеющиеся в первичных материалах, не позволяют предположить, что деяние совершено лицом, страдающим психическим заболеванием, то следует возбудить уголовное дело и приступить к производству предварительного расследования.
   Например, в отношении С. было возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2. ст. 145 УК РФ. И только в ходе предварительного следствия возникли сомнения в его психической полноценности, и по заключению судебно-психиатрической экспертизы он был признан невменяемым в отношении инкриминируемого ему деяния [513 - Архив Октябрьского народного суда г. Томска. Дело № 89/1-127.].
   3. Если совершено деяние, значимое по своей общественной опасности, и в первичных материалах содержатся данные о психическом заболевании лица, его совершившего, то здесь необходимо возбуждать производство по применению принудительных мер медицинского характера, а не уголовное дело.
   Например, в отношении П. было возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 108, ч. 3 ст. 206 УК РФ, хотя уже в первичных материалах имелись данные, указывающие на странности в его поведении и отсутствии мотивации в совершенных действиях [514 - Архив Кировского народного суда г. Томска. Дело № 86/1-364.]. Здесь необходимо было возбуждать производство по применению принудительных мер медицинского характера.
   На практике во всех случаях возбуждается уголовное дело независимо от тяжести совершенного деяния и от того, имелись или нет сведения о психической неполноценности лица, его совершившего.
   Дело о применении принудительных мер медицинского характера не должно возбуждаться, а будучи возбужденным, подлежит прекращению на любом этапе производства, в том числе, когда душевнобольным совершено деяние, подпадающее под амнистию. «Принудительные меры медицинского характера в отношении лица, совершившего общественно опасное деяние, не подлежат применению, если оно не может быть освобождено от наказания по амнистии», – считает Верховный Суд РФ [515 - БВС РСФСР. 1974. № 2. См. также: Определение судебной коллегии Верховного Суда РСФСР. 1978. № 10. С. 9.].
   Многие авторы разделяют позиции Верховного Суда. Так, Б. А. Протченко обоснованно пишет: «…с точки зрения гуманизма недопустимо, чтобы амнистия облегчала положение лишь тех лиц, которые совершили преступление будучи здоровыми в психическом отношении, и не распространялась на лиц, совершивших общественно опасное деяние в болезненном состоянии, не давшем им возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими» [516 - Протченко Б. А. Принудительные меры медицинского характера. М., 1976. С. 29.].
   Вместе с тем имеются и противники подобного подхода в решении данного вопроса. Так, Т. А. Михайлова считает, что акт амнистии распространяется на деяние, но не на лицо, его совершившее: эти лица представляют опасность для общества, и актом амнистии она не устраняется [517 - Михайлова Т. А. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых // Советское государство и право. 1986. № 2. С. 81. См. также: Улицкий С. Я. Проблемы принудительных мер медицинского характера. Владивосток, 1973. С. 4.].
   Кроме уже приведенных аргументов Б. А. Протченко приведем следующие. Акт амнистии производит как бы декриминализацию определенных категорий общественно опасных деяний на определенное время. Принудительные же меры медицинского характера могут применяться только к лицам, совершившим опасные деяния, предусмотренные уголовным законом. Опасения Т. А. Михайловой, что душевнобольные, к которым будет применена амнистия, вновь могут совершить общественно опасные деяния, поскольку они не изолированы от общества и подвергнуты лечению, небезосновательны. Но столь же необоснованны и опасения, что освобожденные от ответственности по амнистии преступники вновь не совершат преступления. Кроме того, амнистия распространяется на деяния, не представляющие большой общественной опасности, и при совершении их невменяемыми вообще сомнительна необходимость применения принудительных мер медицинского характера в принципе, о чем уже говорилось выше.
   В практике встречаются случаи, когда в состоянии невменяемости совершаются общественно опасные деяния, преследуемые в порядке частного обвинения. Представляется, что при обращении потерпевшего с жалобой в суд последний и должен решать вопрос о том, необходимо ли в каждом конкретном случае проведение предварительного следствия. И если суду представляется возможным рассмотреть дело и разрешить его по существу без досудебного производства, то нет и необходимости направлять дело для производства предварительного следствия.
   И кроме того, производство предварительного следствия по делам частного обвинения (за исключением тех случаев, когда дело возбуждено прокурором в порядке ст. 27 УПК) в отношении душевнобольного не является такого рода основанием преобразования в дело публичного обвинения. А это означает, что оно может быть прекращено за примирением сторон (если это позволяет состояние здоровья обидчика), а также в связи с отказом потерпевшего от жалобы.
   Действующее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство не знает ограничений в применении принудительных мер медицинского характера в зависимости от состава деяния, предусмотренного уголовным кодексом. В законе (ст. 403 УПК) лишь указано, что принудительные меры медицинского характера применяются к душевнобольным, если они по характеру совершенного ими деяния и своему болезненному состоянию представляют опасность для общества. И, таким образом, в принципе принудительные меры медицинского характера могут быть применены в связи с совершением любого деяния, предусмотренного уголовным законом [518 - В практике встречаются случаи применения принудительных мер медицинского характера в связи с совершением самых разнообразных деяний, вплоть до нарушения правил движения и эксплуатации транспортных средств (ч. 1 ст. 211 УК РФ) (см.: Архив Ленинского народного суда г. Томска. Дело № 1-188/85).]. Определенные ограничения устанавливались Верховным Судом СССР. В п. 13 постановления Пленума от 26 апреля 1984 г. было определено, что «принудительные меры медицинского характера не могут применяться к лицу, признанному невменяемым в отношении совершенного им деяния, уголовная ответственность за которое наступает при условии, если ранее это лицо предупреждалось или предостерегалось о недопустимости противоправного поведения, либо подвергалось административному взысканию или общественному воздействию. Такие дела подлежат прекращению за отсутствием состава преступлений [519 - О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера // ВВС СССР. 1984. № 3.]. Ранее Верховный Суд СССР принимал такое же решение применительно к конкретным составам: злостного нарушения правил паспортной системы; занятия бродяжничеством или попрошайничеством либо ведения иного паразитического образа жизни (ст. 189 и 209 УК РФ) [520 - См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 июня 1973 г. «О судебной практике по делам о нарушении правил паспортной системы, занятии бродяжничеством или попрошайничеством либо ведении иного паразитического образа жизни» // ВВС СССР. 1973. № 4. – Между тем в практике нам встретились дела, по которым в нарушение указанных постановлений Пленума Верховного Суда СССР принудительные меры применялись к лицам, совершившим деяния, предусмотренные статьями 198, 209 УК (см.: Архив Советского народного суда Томской области, Дело № 1–1/86; Архив Ленинского народного суда г. Томска. Дело № 1-314/86).]. Обоснованность этих решений Верховного Суда СССР не вызывала сомнений. Однако, по нашему мнению, следует пойти дальше и в самом уголовном законе установить перечень деяний, при совершении которых только и возможно применение принудительных мер медицинского характера. Следует отметить, что по законодательству Российской Империи могли заключаться в дома умалишенных лишь «учинившие смертоубийство или же посягнувшие на жизнь другого или собственную, или же на зажигательство» (ст. 95, 96 уложения о наказаниях уголовных и исправительных) [521 - Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. СПб., 1914. С. 59.].
   Конечно, должна быть предусмотрена возможность принудительного лечения и при совершении других общественно опасных деяний, но не любых, а именно тяжких. По этому поводу М. С. Строгович писал еще в 1928 г.: «…принудительное помещение в лечебное заведение сумасшедшего имеет место в тех случаях, когда им совершены действия, свидетельствующие об опасности пребывания его на свободе. Другими словами, вопрос идет о случаях совершения сумасшедшим тяжких преступлений или о тех случаях, когда лицо, совершившее тяжкое (выделение авторов) преступление, после его совершения заболело душевной болезнью» [522 - Строгович М. С. Уголовно-процессуальный кодекс. М., 1928. С. 211.]. О необходимости определенного рода ограничений в применении принудительных мер медицинского характера при совершении нетяжких деяний пишут современные авторы [523 - См., например: Михайлова Т. А. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых // Советское государство и право. 1986. № 2. С. 81–82].
   Так, из тысячи всех дел, направленных для применения принудительных мер медицинского характера в суды Томской и Новосибирской областей в 1985–1996 гг., деяния 2 % лиц квалифицировались ст. 112, 1 % – ст. 113, 1 % – ст. 130, 13 % – ст. 144 и 89, 2 % – ст. 207 УК РФ.
   В данном случае мы сталкиваемся с проблемами не столько уголовно-процессуальными, сколько материального уголовно-правового характера. В уголовном законе должен быть определен перечень составов деяний, при совершении которых и только к душевнобольным могли бы применяться принудительные меры медицинского характера. А следовательно, при совершении душевнобольными иных общественно опасных деяний производство по применению принудительных мер медицинского характера не должно было бы возбуждаться. Если же ранее было возбуждено уголовное дело, то оно в этом случае прекращалось бы сразу же, как только стало известно, что совершило общественно опасное деяние лицо, которое в тот момент не отдавало отчета своим действиям или не могло руководить ими.

§ 2. Особенности доказывания

   Определенная специфика производства по применению принудительных мер медицинского характера выражается в предмете доказывания и в использовании в качестве источника доказательств показаний основного участника производства – лица, в отношении которого оно ведется.
   По вопросу о предмете доказывания по делам рассматриваемой категории в литературе высказаны разные мнения. Так, А. И. Галаган пишет, что «в данном случае речь должна пойти не об “особых” предметах доказывания, а о конкретных проявлениях обобщенного понятия предмета доказывания… совокупность обстоятельств, подлежащих доказыванию по рассматриваемой категории дел, должна выводиться на основе общего положения, приведенного в ст. 15 основ уголовного судопроизводства» [524 - Галаган А. И. Особенности расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. С. 14.]. По мнению A. M. Ларина, ст. 404 УПК объединяет предметы доказывания двух видов: один – по делам лиц, заболевших психическим заболеванием до совершения общественно опасного деяния, и второй – по делам лиц, заболевших психическим заболеванием после совершения преступления [525 - Ларин A. M. Следствие и суд по делам невменяемых // Социалистическая законность. 1969. № 2. С. 44–47; Он же. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М., 1970. С. 59–61; Он же. Предмет доказывания как объект правовой регламентации // Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. С. 259.]. На особый, специфический предмет доказывания по делам о применении принудительных мер медицинского характера указывают и другие авторы [526 - Николюк В. В., Кальницкий В. В. Уголовно-процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера. Омск, 1990. С. 20–21; Шакиров Э. Т. Принудительные меры медицинского характера по делам о невменяемых: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Ташкент, 1989.].
   Особый характер производства по применению принудительных мер медицинского характера предопределяет и особенности предмета доказывания по этим делам. Это не означает, что нет ничего общего с предметом доказывания по уголовному делу. Напротив, во многом они совпадают. «Применение принудительных мер медицинского характера возможно лишь при доказанности совершения лицом, в отношении которого рассматривается дело, общественно опасного деяния, содержащего признаки конкретного преступления», – отмечалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР [527 - О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. // ВВС СССР. 1984. № 3.]. Верховный Суд РФ также обращает внимание судов на то, что «при применении принудительных мер медицинского характера к душевнобольному суд должен всесторонне проверить доказательства, подтверждающие совершение лицом общественно опасного деяния и дать им правильную юридическую оценку» [528 - Определение судебной коллегии Верховного Суда РСФСР от 27 ноября 1984 г. // БВС РСФСР. 1985. № 6. С. 11. См. также: Определение судебной коллегии Верховного Суда РСФСР от 6 июня 1988 г. // БВС РСФСР 1989. № 1. С. 8.].
   Но не все те обстоятельства, которые указаны в ст. 69 УПК, должны быть установлены по делу о применении принудительных мер медицинского характера. Как пишет Т. А. Михайлова, «здесь подлежат доказыванию сам факт совершения деяния, его общественная опасность, тот факт, что деяние совершено данным лицом» [529 - Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. М., 1987. С. 34.]. Не должны (в отличие от уголовных дел) устанавливаться по этим делам виновность, умысел, другие признаки субъективной стороны деяния, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Указанное выше относится не только к тем делам, когда решается вопрос о применении принудительных мер к лицам, совершившим общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, но также и к другой категории этих дел: по применению принудительных мер медицинского характера к лицам, заболевшим после совершения преступления [530 - Иного мнения по этому вопросу придерживаются Т. А. Михайлова, A. M. Ларин, В. В. Николюк, В. В. Кальницкий и другие авторы.]. Во втором случае также нет необходимости устанавливать обстоятельства, влияющие на степень ответственности, характер и размеры возможного наказания: суд это сделает после возобновления уголовного дела и при рассмотрении его в суде с участием подсудимого.
   Таким образом, по делам о применении принудительных мер медицинского характера в суде должны быть установлены не все обстоятельства, указанные в ст. 69 УПК, а только часть из них. С другой стороны, по данной категории дел должны быть установлены и иные обстоятельства, не указанные в ст. 69 УПК: степень и характер душевного заболевания, психическое состояние на момент рассмотрения дела в суде, поведение лица, совершившего общественно опасное деяние, как до его совершения, так и после. Эти обстоятельства указаны в ст. 404 УПК, и установление их необходимо для решения вопроса о том, нуждается или нет лицо, в отношении которого рассматривается дело, в принудительном психиатрическом лечении.
   Интересным и спорным является вопрос и о том, вправе ли лицо, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, так же, как и обвиняемый и подсудимый, давать объяснения и показания и являются ли содержащиеся в них фактические данные доказательствами по этим делам?
   Выражением презумпции невозможности лиц, в отношении которых ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, быть субъектами уголовно-процессуальных отношений является утверждение о том, что объяснения и показания этих лиц не являются доказательствами по делу [531 - См., например: Михайлова Т. А. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых // Советское государство и право. 1986. № 2.].
   Эту позицию разделяли Верховный Суд СССР и Верховный Суд РФ. В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. «о судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера» судам рекомендовалось иметь в виду, что в силу ст. 69 УПК и соответствующих статей УПК других социалистических республик показания такого лица не могут рассматриваться как источник доказательств [532 - БВС СССР. 1984. № 3.]. В определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР от 8 октября 1979 г. по делу Ш. записано: «Ш. является душевнобольным, и его показания не могли быть приняты как доказательства» [533 - БВС РСФСР. 1980. № 4. С. 8–9.]. Вызывает сомнение категоричность подобных утверждений и постановлений. Во-первых, реализация подобного требования как бы предопределяет положительное решение суда о признании лица душевнобольным. Во-вторых, ограничивается право на защиту, так как предполагается, что органы предварительного расследования и суды не обязаны выслушивать объяснения и показания этих лиц. И, наконец, в-третьих, в принципе не исключается возможность допроса в качестве свидетелей лиц, страдающих психическими недостатками (ст. 79 УПК). Большинство лиц, о которых ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, также допрашиваются на предварительном следствии. Анализ этих показаний свидетельствует о том, что далеко не каждое из них нужно категорически отбросить: в некоторых показаниях события совершенного деяния изложены достаточно четко [534 - Так, К., признаваемая судом невменяемой, на предварительном следствии дала подробнейшие и детальные показания об утоплении ею в реке своих двух малолетних детей. Эти показания в полной мере подтверждены другими доказательствами. Поэтому суд вполне обоснованно в определении о применении принудительных мер медицинского характера сослался на эти показания как на источник доказательств.]. Другое дело, что необходимо, как и в аналогичных случаях в отношении свидетелей, потерпевших, выяснить мнение экспертов по этому вопросу и подходить к показаниям этих лиц критически, с учетом их психического состояния на момент дачи показаний [535 - Такого же мнения придерживаются и другие авторы (см., например: Николюк В. В., Кальницкий В. В. Уголовно-процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера. Омск, 1990. С. 13).]. Но вовсе категорически отвергать их – не в интересах ни правосудия, ни охраны прав и законных интересов лиц, в отношении которых производство ведется.

§ 3. Производство судебно-психиатрической экспертизы

   Для установления факта душевного заболевания проведение психиатрической экспертизы не обязательно. Однако экспертиза обязательно должна быть проведена для определения психического состояния в момент совершения общественно опасного деяния (для решения вопроса о вменяемости) либо после его совершения (для решения вопроса о том, лишает ли психическое заболевание возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими). Экспертиза должна быть назначена сразу же, как только появились сомнения в психическом состоянии лица, в отношении которого ведется производство. При этом, однако, необходимо, чтобы имелось достаточно данных, указывающих, что именно это лицо совершило общественно опасное деяние, по поводу которого возбуждено уголовное дело и ведется расследование (ст. 404 УПК).
   Изучение практики свидетельствует о том, что следователи не всегда своевременно назначают судебно-психиатрическую экспертизу [536 - Так, по делу № 1-501/86 (Ленинский народный суд г. Томска) обвиняемый не был подвергнут своевременно судебно-психиатрической экспертизе, был привлечен в качестве обвиняемого и заключен под стражу. Только спустя месяц обвиняемый был направлен в психиатрическую больницу для производства экспертизы.]. По каждому третьему делу с момента получения данных о душевном заболевании и до назначения экспертизы прошло более 10 дней, а по каждому девятому – более 20. По 24 делам экспертиза была назначена судом, хотя по трем из них данные, послужившие основанием для назначения экспертизы, имелись уже на предварительном следствии.
   Несвоевременное назначение судебно-психиатрической экспертизы приводит к затягиванию сроков предварительного расследования. По каждому четвертому делу из числа изученных продлялись сроки предварительного расследования в связи с тем, что не получено заключение судебно-психиатрической экспертизы. Заключение же не было получено потому, что экспертиза своевременно не была назначена.
   Существенным недостатком в деятельности как органов предварительного следствия и прокурора, так и суда является некритичное отношение к заключению экспертов [537 - О немотивированности выводов, содержащихся в заключениях экспертизы, см.: Ершов Э. Т. Некоторые вопросы судебного рассмотрения дел о применении принудительных мер медицинского характера // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности. Ярославль, 1976. Вып. 1. С. 177–179.] о невменяемости лица, в отношении которого экспертиза проводилась. Практически во всех заключениях вопрос о вменяемости разрешается абстрактно вообще, а не применительно к моменту совершения общественно опасного деяния. Врачи-психиатры, проводящие экспертизу, ставят перед собой задачу – выявить и обосновать расстройство психической деятельности, в силу которого данное лицо в принципе не может отдавать отчет своим действиям или руководить ими. В лучшем случае вопрос о невменяемости разрешается именно применительно к моменту проведения экспертизы, но не к моменту совершения общественно опасного деяния. Не редки случаи, когда заключение судебно-психиатрической экспертизы о невменяемости лица, в отношении которого она проводилась, очевидно сомнительно. Так, в отношении К. было возбуждено дело по ч. 1 ст. 211 УК РФ. К. работал водителем троллейбуса. Как-то он начал движение от остановки, не закрыв входную дверь. В результате из салона выпала пассажирка, которая получила легкие телесные повреждения. По делу проведено предварительное расследование, и оно с обвинительным заключением было направлено в суд. При подготовке к судебному разбирательству стало известно, что К. находится в данный момент на лечении в психиатрической больнице. Была назначена досудебно-психиатрическая экспертиза. В экспертном заключении указывалось, что К. страдает хронической душевной болезнью и его следует признать невменяемым в отношении совершенного деяния – нарушения правил дорожного движения. Суд согласился с выводами экспертизы, освободил К. от уголовной ответственности и применил к нему принудительные меры медицинского характера. Собранные по делу доказательства прямо противоречили указанному выше выводу экспертов. Однако суд это противоречие между выводами судебно-психиатрической экспертизы и иными доказательствами проигнорировал [538 - Архив Ленинского народного суда г. Томска. Дело № 1-188/85.].
   Еще один пример. В отношении П. было возбуждено уголовное дело по фактам спекуляции винно-водочными изделиями. П. неоднократно допрашивался на предварительном следствии. По словам П., он скупал винно-водочные изделия в г. Новосибирске и продавал их по спекулятивным ценам в г. Томске. Он не отрицал, что понимал противоправность своих действий и делал это потому, что ему необходимы были деньги для того, чтобы хорошо одеться, покупать записи современной музыки и т. п. Эксперты признали П. невменяемым в отношении инкриминируемых ему фактов спекуляции. Свой вывод они обосновали ссылкой на то, что П. страдает шизофренией и признан инвалидом II группы [539 - Архив Советского народного суда г. Томска. Дело № 1-178/88.].
   Органам предварительного расследования и судам в указанных выше и подобных случаях следует исходить из того, что сам по себе факт хронического душевного заболевания не служит еще основанием (как это считают эксперты-психиатры) для признания невменяемым в совершении конкретного общественно опасного деяния.
   По действующему уголовно-процессуальному законодательству поместить в любое психиатрическое учреждение для производства стационарной экспертизы можно только подозреваемого или обвиняемого. Несомненно, что лицо, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, не может считаться подозреваемым и тем более обвиняемым в совершении преступления, поскольку имеются сомнения в его вменяемости, в связи с чем назначается экспертиза. Вряд ли правильно поступают те следователи, которые выносят постановления о привлечении этих лиц в качестве обвиняемых [540 - По изученным делам к 30 % лиц, впоследствии признанных невменяемыми, применялось задержание; в отношении 70 % было вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемых, хотя обвинение не предъявлялось. Постановление о привлечении в качестве обвиняемых в отношении лиц, страдающих психическими заболеваниями, в этих случаях выносилось с единственной целью – продлить срок их содержания в психиатрической больнице для проведения судебно-психиатрической экспертизы.].
   Но их оправдывает то обстоятельство, что иначе не будет законных оснований для содержания указанных выше лиц в психиатрическом учреждении. В законодательстве не решен вопрос о том, где должны находиться лица, по своему психическому состоянию нуждающиеся в изоляции, после проведения экспертизы. Ничем не оправдан и небезопасен перевод их из психиатрической больницы в следственный изолятор. Решить эти проблемы можно следующим образом: необходимо в законе предусмотреть возможность избрания лицам, страдающим психическими заболеваниями, меры пресечения. Мера пресечения могла бы избираться только при наличии достаточных данных, указывающих на то, что именно это лицо совершило общественно опасное деяние, по поводу которого ведется производство. В качестве мер пресечения в отношении этих лиц следовало бы предусмотреть: помещение в психиатрическое лечебное учреждение (с санкции прокурора и в пределах сроков, установленных для предварительного заключения под стражу), отдача под наблюдение родственников и участкового психиатра). Аналогичные меры пресечения мог бы применять и суд.

§ 4. Предварительное следствие

   Как уже отмечалось, порядок судопроизводства по применению мер медицинского характера определяется как общими правилами, так и правилами, установленными гл. 30 УПК специально для этого производства. Особенности производства по применению принудительных мер медицинского характера предопределены особым характером этого производства. Следовательно, необходимо точно определить момент, с которого обычное производство по уголовному делу переходит в производство по применению принудительных мер медицинского характера. Точное определение этого момента имеет важное значение, в первую очередь, с точки зрения защиты прав и законных интересов лица, в отношении которого ведется производство: с этого момента обязательно участие защитника, досудебное производство должно производиться только в форме предварительного следствия и т. д. В УПК об этом моменте говорится только однажды применительно к участию защитника: «…защитник допускается к участию в деле с момента установления факта душевного заболевания лица, совершившего общественно опасное деяние» (ст. 405 УПК). На практике эта формулировка закона толкуется так, что факт душевного заболевания должен устанавливаться с помощью заключения экспертизы. Заключение же экспертизы, за редким исключением, поступает к следователю тогда, когда все следственные действия уже выполнены, и для того, чтобы окончить следствие, как раз и не хватает заключения судебно-психиатрической экспертизы. В этих условиях участие защитника сводится лишь к ознакомлению с материалами дела. И, таким образом, извращается смысл ст. 405 УПК – допустить защитника к участию в производстве на более раннем этапе, поскольку по этим делам защитник не просто помогает, а, по существу, заменяет лицо, в отношении которого ведется производство. Подобное положение дел на практике находит свое обоснование и в уголовно-процессуальной литературе. Так, авторы комментария к УПК утверждают, что «факт душевного заболевания лица… устанавливается судебно-психиатрической экспертизой» [541 - Комментарий к УПК. С. 642.]. Такого же мнения придерживался М. С. Строгович [542 - Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1970. Т. 2. С. 488.]. Разделяют его и некоторые другие авторы [543 - См., например: Колмаков П. А. О совершенствовании законодательства по применению принудительных мер медицинского характера // Вестн. ЛГУ. 1985. № 6. С. 79–85.]. По смыслу закона для определения психического состояния проведение экспертизы обязательно в тех случаях, когда, во-первых, возникает сомнение по поводу вменяемости обвиняемого или подозреваемого или их способности к моменту производства отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими (ст. 79 УПК), а также, во-вторых, в тех случаях, когда возникает сомнение в способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них правильные показания (ст. 79 УПК). Других случаев установления психического состояния обязательно путем проведения экспертизы уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает. Поэтому совсем не обязательно устанавливать факт душевного заболевания при решении вопроса о допуске защитника только с помощью экспертизы. Факт душевного заболевания может быть установлен с помощью документов, затребованных из лечебных учреждений, свидетельских показаний, иных источников доказательств. Кроме того, следует предусмотреть такое следственное действие, как освидетельствование психического состояния лица, в отношении которого ведется производство, осуществляемое врачом-психиатром в присутствии следователя [544 - О возможности подобного следственного действия писали П. И. Тарасов-Родионов (см.: Тарасов-Родионов П. И. Предварительное следствие. М., 1948. С. 148) и М. И. Чельцов (см.: Чельцов М. И. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 267).]. Именно установление факта душевного заболевания лица, в отношении которого ведется производство, должно служить основанием для принятия решения о том, что дальнейшее производство по делу осуществляется по правилам разд. 8 УПК. Представляется, что для того, чтобы четче определить момент, с которого производство по конкретному делу приобретает предусмотренные ст. 403–410 УПК особенности, следовало бы предусмотреть обязанность следователя о вынесении постановления о приостановлении уголовного дела и возбуждении производства по применению принудительных мер медицинского характера.
   Таким образом, как только у лица, проводящего дознание, следователя, прокурора возникают сомнения в психическом состоянии лица, в отношении которого ведется производство, должны быть приняты меры к установлению факта его душевного заболевания. В случае установления этого факта необходимо вынести постановление о возбуждении производства по применению принудительных мер медицинского характера. С момента вынесения этого постановления иные формы досудебного производства (дознание, протокольное досудебное производство) должны быть заменены предварительным следствием, а к участию в деле допущен защитник. Не исключается возможность и обратного перевода производства по применению принудительных мер медицинского характера в производство по уголовному делу. Это может произойти в том случае, когда заключением экспертизы будет установлено, что как в момент совершения общественно опасного деяния, так и впоследствии (в том числе и на момент проведения экспертизы) лицо, в отношении которого экспертиза проводилась, отдавало отчет в своих действиях или могло руководить ими. При этом никаких особых трудностей не будет, так как по делам о преступлениях лиц, страдающих психическими недостатками, обязательно предварительное следствие и участие в производстве защитника.
   Может ли психически больное лицо участвовать при производстве следственных действий?
   А. И. Галаган считает, что психическое состояние лица, совершившего общественно опасное деяние, позволяет проводить с его участием процессуальные действия, при выполнении которых не требуется активного проявления эмоциональных и волевых качеств этого лица, его разумных поступков. К таким процессуальным действиям относятся освидетельствование, задержание, предъявление для опознания, проведение судебно-психиатрической экспертизы, применение меры пресечения [545 - Галаган А. И. Особенности расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. Киев, 1986. С. 29.]. Однако, если следовать указанной точке зрения, получается, что следователь – активная сторона процесса, а психически больное лицо – пассивная, т. е. объект исследования. По нашему мнению, в производстве по применению принудительных мер медицинского характера возможно выполнение всех следственных действий, если этому не препятствует психическое состояние лица, совершившего общественно опасное деяние. Перед проведением каждого следственного действия с участием душевнобольного лица целесообразнее проводить его освидетельствование врачом-психиатром.
   Душевнобольное лицо, совершившее общественно опасное деяние, может допрашиваться следователем, поскольку это вызывается необходимостью и представляется возможным в связи с состоянием его здоровья.
   Например, по делу М., утопившей своих детей, а затем пытавшейся утопиться самой, приняв перед этим большую дозу психотропных препаратов, следователь смог ее допросить. Хотя затем она была госпитализирована в психиатрическую больницу с диагнозом шизоаффектный психоз.
   Если производство следственных действий в силу психического состояния лица, в отношении которого ведется производство, с его участием невозможно, то следователь составляет об этом протокол (ч. 4 ст. 404 УПК), в котором указывается, какие именно расстройства психики препятствуют проведению следственных действий с его участием, и результаты медицинского обследования его здоровья. После составления такого протокола в следственном действии вместо лица, совершившего общественно опасное деяние, должен участвовать защитник или законный представитель. На практике мы не встретили ни одного случая, когда протокол был бы составлен, а место «выбывшего лица», совершившего общественно опасное деяние, как участника следственных действий занял бы законный представитель или защитник [546 - См., например: Архив томского областного суда. Дела № 88/0158, 90/587, 91/0449.]. В большинстве же случаев протокол вообще не составлялся.
   Не исключается и возможность опознания лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, если, конечно, это возможно по состоянию его здоровья. При этом, если сам опознаваемый не может реализовать права, предусмотренные ст. 165, 166 УПК, это за него должны сделать защитник или законный представитель.
   В практике нам встретились случаи производства данного следственного действия. Однако ни в одном из них ни защитник, ни законный представитель в производстве не участвовали.
   Не исключается и производство других следственных действий с участием лица, в отношении которого расследуется дело. Например, по делу М. кроме его опознания была проведена проверка показаний на месте [547 - Архив Советского народного суда г. Томска. Дело № 89/1-237.]. В ходе проверки показаний на месте и М., и Ч. четко поясняли, каким образом совершали деяние, отвечали на поставленные вопросы. Не менее удачно следователем были проведены очные ставки между Р. и потерпевшими [548 - Архив Колпашевского народного суда Томской обл. Дело № 92/1-57.].
   Таким образом, следователю нужно выполнять все применимые для данного конкретного производства следственные действия с участием лица, совершившего общественно опасное деяние, если это возможно по состоянию его здоровья.
   Возникает также вопрос о возможности применения мер пресечения к лицу, совершившему общественно опасное деяние.
   А. И. Галаган считает, что лица, совершившие общественно опасное деяние, представляют опасность для общества. Поэтому для обеспечения нормального хода расследования к такому лицу должны быть применены определенные меры, ограничивающие свободу его передвижения и создающие препятствия для того, чтобы это лицо помешало установлению истины по делу, совершило новое общественно опасное деяние, скрылось от следствия и суда [549 - Галаган А. И. Особенности расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. Киев, 1986. С. 46–47.].
   Как видно из таблицы, чаще всего такие лица заключались под стражу. Но избрание такой меры может неблагоприятно отразиться на психическом состоянии лица, совершившего общественно опасное деяние. Содержание его в общих камерах или больничных отделениях СИЗО затрудняет оказание необходимой медицинской помощи со стороны врачей-психиатров и создает неудобства как для этого лица, так и для всех остальных.

   Избрание мер пресечения по делам по применению принудительных мер медицинского характера

   Применение таких мер пресечения, как подписка о невыезде, залог, вряд ли целесообразно. Возможно лишь личное поручительство, так как при нем будет осуществляться должный контроль за поведением лица, совершившего общественно опасное деяние.
   Как известно, мера пресечения избирается в отношении обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления. Особенностью же производства по применению принудительных мер медицинского характера является то, что в нем не должно быть подозреваемых или обвиняемых.
   Поэтому, как уже нами отмечалось, для рассматриваемой категории лиц должны быть предусмотрены особые меры пресечения, в частности отдача под наблюдение родственников и участкового психиатра.
   Направление лица на психиатрическую экспертизу допускается лишь при наличии достаточных данных, указывающих, что именно это лицо совершило общественно опасное деяние, по поводу которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера. Частью 3 ст. 404 УПК предусмотрено, что следователь должен наиболее полно собрать материалы, содержащие сведения о наличии у лица душевного заболевания, характере этой болезни, ее проявлении в прошлом и в момент совершения общественно опасного деяния.
   На практике эти правила не всегда соблюдаются. Так, по делу В. следователь, допросив свидетелей, выяснил обстоятельства совершения общественно опасного деяния, а вопрос об отклонениях в поведении в момент его совершения и после не затрагивался, хотя для этого и были основания. В результате дело дважды возвращалось на дополнительное расследование [550 - Архив Томского областного суда. Дело № 90/587.].
   Как только следователь собрал все необходимые для производства судебно-психиатрической экспертизы данные, то он немедленно должен ее назначить, о чем выносится постановление. Такое постановление должно быть объявлено лицу, в отношении которого ведется производство. Если психическое состояние лица делает невозможным объявление ему постановления, то следователь объявляет его законному представителю или защитнику. На практике лишь в трех случаях лицу объявлялось постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы [551 - Архив Искитимского народного суда Новосибирской области. Дело № 88/167.]. В остальных случаях лица, в отношении которых ведется производство, не могли реализовывать права, предусмотренные ст. 185 УПК (законные представители обычно допускались к участию в деле уже после выполнения всех следственных действий, т. е. не могли реализовывать свои права).
   Получается, что следователи выполняют все следственные действия, привлекают лицо, совершившее общественно опасное деяние, в качестве обвиняемого, а затем назначают судебно-психиатрическую экспертизу. Несвоевременное назначение судебно-психиатрической экспертизы сказывается на том, что в каждом 4-м изученном деле следователи продляли сроки предварительного следствия по тому мотиву, что необходимо проведение судебно-психиатрической экспертизы или еще не получено заключение экспертов. Это можно проиллюстрировать на следующем примере: при возбуждении уголовного дела следователю стало известно, что Ч. – инвалид II группы по психическому заболеванию, состоит на учете у психиатра, неоднократно госпитализировался с диагнозом шизофрения параноидной формы (характер болезни непрерывный безремиссный). Но следователь предъявил Ч. обвинение, допросил в качестве обвиняемого и лишь потом, назначил судебно-психиатрическую экспертизу (со дня возбуждения уголовного дела до назначения судебно-психиатрической экспертизы прошло 26 дней) [552 - Архив Искитимского народного суда Новосибирской области. Дело № 91/157.].
   Непонимание специфики производства по применению принудительных мер медицинского характера работниками правоохранительных органов, отношение к этим делам как к простым, несложным и даже второстепенным приводит и к другим существенным нарушениям уголовно-процессуального закона и даже к судебным ошибкам.
   Так, при изучении практики встретилось 4 случая, когда досудебное производство по применению принудительных мер медицинского характера производилось в форме дознания. Два были возвращены прокурором для производства предварительного следствия, а два других дела были направлены в суд и по ним были вынесены определения о применении принудительных мер медицинского характера.
   Следователи игнорируют данные, вызывающие сомнения в психической полноценности лица, в отношении которого ведется производство. Примером может служить дело С., возбужденное по ч. 2 ст. 206 УК РФ. Из материалов дела следует, что С., будучи в состоянии алкогольного опьянения, учинил хулиганские действия в магазине: вырвал дверной запор, перевернул лоток с рыбой, бросил счеты в продавца, стоящую возле двери урну бросил в окно, на замечания граждан не реагировал. Еще до возбуждения уголовного дела и в начале расследования из объяснений и допросов как самого С., так и его матери стало известно о том, что он находится на учете в психдиспансере, что неоднократно лечился в психиатрической больнице с диагнозом эпилепсия. Несмотря на это, С. не был подвергнут своевременно судебно-психиатрической экспертизе, был привлечен в качестве обвиняемого и заключен под стражу. Только месяц спустя обвиняемый был направлен в психиатрическую больницу для производства экспертизы и, в конечном счете, признан невменяемым и подвергнут принудительному лечению [553 - Архив Ленинского народного суда г. Томска. Дело № 1-501/81. – Уже отмечалось, что по каждому четвертому делу о психическом заболевании лица, в отношении которого дело возбуждалось, было известно с самого начала, еще до решения вопроса о возбуждении уголовного дела.].
   70 % лиц, впоследствии признанных невменяемыми, были привлечены в качестве обвиняемых, несмотря на имеющиеся у следователя данные об их душевном заболевании.
   Как уже отмечалось, лица, в отношении которых ведется производство, не только не пользуются правами, предусмотренными ст. 185 УПК (хотя в отношении большинства из них вынесены постановления о привлечении в качестве обвиняемого), но не знакомятся даже с постановлением о назначении экспертизы [554 - Только по трем делам лица, в отношении которых осуществлялось производство (он признан обвиняемым), знакомились с постановлением о назначении экспертизы.]. Протоколы о невозможности участия подследственного в данном следственном действии, равно как и в других, как правило, отсутствуют [555 - Так, по делу Р., возбужденному по ст. 120 УК РФ, опознание его малолетними потерпевшими производилось по фотографиям. Данных о невозможности участия Р. в данном следственном действии не имеется. Напротив, Р. продолжал работать, вел себя упорядоченно. Не участвовал в производстве данного следственного действия и защитник (Архив Ленинского суда г. Томска). По томским делам не было ни одного протокола. По делам, изученным в Новосибирске, такие протоколы были в одном деле из 10.]. Не участвует в данном следственном действии, а также и в иных, защитник. В подавляющем большинстве случаев (90 %) он допускается к участию в деле лишь для ознакомления с материалами оконченного предварительного расследования, а по шести делам защитник на предварительном следствии вообще не участвовал, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Суды же вынесли по этим делам определение о применении принудительных мер медицинского характера.
   Встретились дела, когда следователи избирали меру пресечения – подписку о невыезде, в то время как подследственный находился в психиатрической больнице для проведения судебно-психиатрической экспертизы. Подобные и другие нарушения уголовно-процессуального закона нарушают конституционные права граждан, не могут быть терпимы и должны устраняться из следственной практики.

§ 5. Производство в суде по делам по применению принудительных мер медицинского характера

   Отличительная особенность подготовительной деятельности суда по делам о применении принудительных мер медицинского характера заключается в том, что лица, совершившие общественно опасные деяния в состоянии невменяемости или заболевшие душевной болезнью после совершения преступления, подсудимыми не являются. Вопреки, казалось бы, ясному положению, нам встретилось 15 случаев, когда судьи вынесли постановление о предании душевнобольных суду [556 - См.: Архив Ленинского народного суда г. Томска. Дело № 1–7/81; Архив Советского народного суда г. Томска. Дела № 1-3485/80, 1-626/79 и др.].
   В ходе подготовительных действий судья должен удостовериться, что:
   – дело подсудно данному суду;
   – по делу проведено предварительное расследование в форме предварительного следствия, и проведено оно полно, без процессуальных нарушений (участие защитника, проведение судебно-психиатрической экспертизы и т. д.), следствием собрано достаточно доказательств, подтверждающих совершение общественно опасного деяния данным лицом [557 - Подробнее см.: Протченко Б. А. Подготовительные действия к судебному заседанию по делам о применении принудительных мер медицинского характера // Советская юстиция. 1976. № 12. С. 13.].
   Кроме того, должно быть проверено, нет ли оснований, влекущих в соответствии со ст. 208 УПК прекращение дела, и правильно ли применен уголовный закон к деянию, совершенному душевнобольным лицом, приняты ли меры к возмещению материального ущерба, причиненного общественно опасным деянием, выявлены ли на предварительном следствии причины и условия, способствовавшие совершению деяния, и приняты ли в связи с этим необходимые меры, соблюдены ли другие требования закона [558 - Подробнее см.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1970. Т. 2. С. 194.]. Если все вышеуказанные требования выполнены, то судья назначает дело к рассмотрению в судебном заседании, о чем выносится постановление (в котором указывается время, место судебного разбирательства). По большинству изученных уголовных дел в постановлении о назначении дела к рассмотрению в судебном заседании не отражено решение вопроса о вызове эксперта, свидетелей, самого лица, совершившего общественно опасное деяние, и т. д.
   По каждому третьему делу судьи вообще не выносят постановления о назначении дела к слушанию, и по этим делам невозможно сделать вывод о том, проводились ли судьей подготовительные действия.
   В уголовно-процессуальном законодательстве указывается на то, что суд вправе вызвать в судебное заседание лицо, о котором рассматривается дело, если этому не препятствует характер его заболевания (ст. 407 УПК). Это положение не следует понимать так, что в судебное заседание лицо, действия которого рассматриваются, может не вызываться и разбирательство дела о нем может происходить в его отсутствие, хотя бы состояние его здоровья не препятствовало участию в судебном разбирательстве [559 - Там же.]. На практике именно так и получается (ни по одному из изученных дел такие лица не вызывались в судебное заседание), хотя такое толкование ст. 407 УПК недопустимо.
   Ведь последствия неверного решения о направлении на принудительное лечение столь же серьезны, как и неверное осуждение. Поэтому необходимо изменить формулировку ст. 407 УПК, изложив ее содержание так: «судья обязан вызвать в судебное заседание лицо, в отношении которого рассматривается дело, если этому не препятствует характер его психического заболевания».
   Судья также разрешает организационные вопросы: извещает о дне слушания дела прокурора, защитника, законных представителей, свидетелей; разрешает ходатайства, заявления. УПК не предусматривает обязательного вызова в судебное заседание эксперта, указывая, что он вызывается в необходимых случаях. Так, по изученным нами делам эксперты участвовали только по каждому четвертому делу.
   Дело подлежит возвращению для производства дополнительного расследования, если будут выявлены существенные нарушения процессуального закона (производство предварительного расследования в форме дознания, окончание предварительного следствия без участия защитника), неполнота предварительного следствия, которая не может быть восполнена в судебном заседании, неправильное соединение уголовных дел. Как уже отмечалось, мы встретили два дела, по которым суд вынес определение о применении принудительных мер медицинского характера, хотя предварительное расследование было проведено в форме дознания.
   Судебное разбирательство по делу, поступившему в суд в порядке ст. 406 УПК, происходит в судебном заседании по правилам гл. 21–23 УПК, но с учетом особенностей производства, предусмотренных гл. 33 УПК.
   Это означает, что, во-первых, при рассмотрении дел данной категории должны в полной мере соблюдаться все требования, указанные в гл. 21–24 УПК, судья не вправе (как это имеет место на практике) упрощать судебный процесс по делам по применению принудительных мер медицинского характера.
   Как и по уголовным делам, по делам о применении принудительных мер медицинского характера должны быть в полном объеме исследованы доказательства: заслушаны свидетели, потерпевшие, само лицо, в отношении которого ведется производство; осмотрены вещественные доказательства, оглашены документы.
   В судебном заседании в полной мере должны быть установлены обстоятельства, касающиеся объекта, объективной стороны общественно опасного деяния, степень общественной опасности этого деяния, а также степень общественной опасности самого лица, совершившего это деяние.
   Вместе с тем по данной категории дел не должны устанавливаться вина, мотивы, цели совершения общественно опасного деяния, т. е. субъективная сторона состава общественно опасного деяния.
   Во-вторых, по данной категории дел обязательным является участие защитника и прокурора, а также по смыслу ч. 2 ст. 408 и эксперта.
   Таким образом, закон предъявляет к судебному разбирательству дел по применению принудительных мер медицинского характера отнюдь не пониженные требования, а напротив, повышает эти требования. На практике же все происходит иначе.
   Так, эксперты участвовали только по каждому четвертому делу. Девятнадцать рассмотрено без участия прокурора, восемь – без участия защитника, а три – без прокурора и защитника [560 - См., например: Архив Советского районного суда г. Томска. Дела № 33, 80/90 и др.]. Встретились нам дела, которые по существу были рассмотрены не в судебном, а в распорядительном заседании суда [561 - Об этом пишут и другие авторы (см., например: Иванов Б. Инструкция, нарушающая закон // Социалистическая законность. 1957. № 8. С. 23–24; Романов Н. Применение принудительных мер медицинского характера // Советская юстиция. 1973. № 8. С. 12–14).]. Так, дело в отношении Ч. было рассмотрено в отсутствие адвоката, прокурора, всех свидетелей. По этому делу судебное следствие не проводилось – был заслушан лишь эксперт [562 - Архив Ленинского народного суда г. Томска. Дело № 1-98/87.]. По делу Д. судебное разбирательство свелось к обмену мнениями между присутствующими прокурором и адвокатом. Судебное следствие не проводилось. Такая практика не способствует обоснованности принимаемых определений [563 - Там же. Дело № 1-19/85.].
   Вместо приговора по делам по применению принудительных мер медицинского характера суд выносит определение.
   На практике встречаются ошибки, связанные с тем, что суды не учитывают различий в рассмотрении дел по применению принудительных мер медицинского характера к лицам, которые совершили преступление, но заболели душевной болезнью после совершения преступления до вынесения по их делу приговора, и к лицам, совершившим общественно опасное деяние в состоянии невменяемости.
   Например, по делу А. в резолютивной части определения указано, что А. освобождается от уголовной ответственности за совершенное преступление в состоянии невменяемости (речь должна идти об общественно опасном деянии) [564 - Архив Октябрьского народного суда г. Томска. Дело № 87/1-569.]. Такие различия необходимо учитывать потому, что они влекут разные правовые последствия. Освобождение от уголовной ответственности является полным и безусловным, так как невменяемость исключает ответственность и наказуемость. Освобождение от наказания не освобождает лицо от уголовной ответственности.
   Например, М. совершил преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 117 УК РФ. Вскоре после ареста у него были обнаружены признаки реактивного состояния с тенденцией к затяжному течению (по заключению судебно-психиатрической экспертизы). К М. были применены принудительные меры медицинского характера с помещением в психиатрическую больницу с обычным наблюдением. Через 4 месяца по ходатайству врачей-психиатров принудительное лечение было снято, производство по делу возобновлено. По заключению судебно-психиатрической экспертизы М. признается вменяемым и приговором суда осуждается на 8 лет [565 - Архив областного суда г. Томска. Дело № 91/0449.]. Суд обязан прекратить дело, если признает, что участие данного лица в совершении общественно опасного деяния не доказано, равно как и при установлении обстоятельств, предусмотренных ст. 5 УПК. Суд также прекращает дело и в том случае, когда лицо по характеру совершенного деяния и своему болезненному состоянию не представляет опасности для общества и не нуждается в принудительном лечении.
   Если будет выявлено, что невменяемость лица не установлена или что заболевания лица, совершившего преступление, не устраняет применение к нему наказания, суд своим определением возвращает дело для производства дополнительного расследования и дальнейшего направления в общем порядке (ч. 2 ст. 410 УПК).
   Например, дело В. дважды направлялось судом на дополнительное расследование из-за нарушения объективности, всесторонности и полноты расследования. А ведь следователь мог сразу выяснить вопрос о психическом состоянии В. в момент совершения деяния, назначить дополнительную судебную психолого-психиатрическую экспертизу (в заключении предыдущей судебно-психиатрической экспертизы указывалось, что выводы о вменяемости сделать нельзя), но он не счел нужным провести необходимые следственные действия. В результате дело не могло решиться по существу более двух лет [566 - Архив областного суда г. Томска. Дело № 90/587.]. Можно ли здесь говорить о процессуальной экономии сил, средств и времени?
   В остальных случаях вопрос о направлении дела на дополнительное расследование решается на общих основаниях, установленных законом, но с учетом специфики данного производства (ст. 258, 232 УПК).
   При рассмотрении дела суд обязан установить причины и условия, способствующие совершению общественно опасного деяния и проинформировать заинтересованные организации и учреждения, чтобы были приняты меры к их устранению. Если судом будет установлено, что органами предварительного расследования были допущены серьезные нарушения, то возникает необходимость вынесения частного определения. На практике нами было встречено большое количество нарушений (о них указывалось в работе), но ни в одном из рассмотренных дел судом не было вынесено частного определения.
   Изучение практики привело к выводу, что к делам по применению принудительных мер медицинского характера и органы предварительного расследования, и суды относятся как к делам всегда простым, в какой-то степени «второстепенным». Между тем это не так. Ведь последствия принятия незаконного решения по любому из этих дел не менее серьезны, чем по уголовному делу.

2.13. Еще раз о структуре уголовного процесса

    [567 - Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. Статей // Под ред. В. А. Уткина. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2000. С. 107–109.]
   1. В структуре уголовного процесса множество заимствованных и взаимообусловленных элементов, но главными из них являются система стадий и система производств. По стадиям структура уголовного процесса «закрепляется по вертикали», а производства образуют горизонтальную «решетку» процесса. Именно производства и стадии образуют «скелет» уголовного процесса, на который затем наслаиваются другие элементы уголовного судопроизводства. Чтобы иметь представление, скажем, о конкретном уголовном деле, необходимо хотя бы знать, к какому виду производств оно относится и на какой стадии в данный момент находится.
   2. Все уголовно-процессуальные производства (именно производства, а не уголовные дела) следует подразделять на основные, занимающие в самом деле главное место в уголовном процессе. Собственно, ради них и существует уголовный процесс. Именно и только для этих производств закреплены в ст. 2 УПК РСФСР задачи. Именно к ним в полной мере относятся принципы, гарантии и другие основные положения уголовного процесса. Безусловно, речь идет о производствах по уголовным делам. В свою очередь, по признаку «сложность процессуальной формы» все основные производства подразделяются на обычные производства с более сложными процессуальными формами и упрощенные производства.
   3. Однако в уголовном процессе, кроме производств по уголовным делам (основных), имеются и иные производства, которые являются вполне самостоятельными, полистадийными и вместе с тем никакого отношения к уголовным делам не имеют. В их рамках не решаются вопросы виновности и наказания. Они направлены на достижение совершенно иных целей, решение других задач. В принципе, они уголовному процессу не нужны. Их «навязали» уголовному процессу. Не исключено, что завтра законодатель изменит свою позицию и эти производства перейдут из уголовного процесса в административный или уголовно-исполнительный процесс. Но пока они регламентируются уголовно-процессуальным законом, а потому относятся к уголовно-процессуальным производствам. Более того, в последние годы появляются новые виды подобных им производств, например производство в суде по жалобе на арест и аналогичные ему производства по направлению лиц, не достигших возраста привлечения к уголовной ответственности в специальные, воспитательные учреждения.
   Поэтому, используя критерий «направленность производства», я и выделяю в уголовном процессе, наряду с производствами по уголовным делам (основными), еще и дополнительные и особые производства.
   4. В рамках дополнительных производств происходит применение норм уголовно-правового характера. Однако они не имеют никакого отношения к вопросам уголовной ответственности и наказанию. При условно-досрочном освобождении суд исследует вопросы виновности или невиновности, справедливости наказания, законности приговора.
   Производство по условно-досрочному освобождению – это не часть стадии исполнения приговора (М. К. Свиридов) и не одна (наряду с другими) из стадий исполнения приговора (В. Д. Адаменко), а самостоятельное полистадийное (т. е. само проходящее ряд стадий) производство. В этом производстве имеет место и досудебная деятельность, а в суде оно проходит последовательно те же судебные стадии (назначение дела к слушанию, судебное разбирательство, кассация, надзор), что и производство по уголовному делу (основное производство). Производство по условно-досрочному освобождению и аналогичные им я отношу к дополнительным производствам.
   5. И, наконец, в уголовном процессе имеются особые производства, в рамках которых происходит применение норм неуголовноправового характера. К их числу относятся: производство по применению принудительных мер медицинского характера; производство по рассмотрению в суде жалобы на арест и аналогичное ему производство по направлению в специальные воспитательные учреждения лиц, совершивших общественно опасные деяния, предусмотренные УК РФ до достижения ими возраста привлечения к уголовной ответственности. Эти производства также самостоятельны и полистадийны. Так, по жалобе на арест судья решает вопрос о назначении дела к слушанию, затем дело слушается в судебном заседании, постановление судьи может быть пересмотрено в кассационном и надзорном порядке.
   Разрешение указанных выше вопросов необходимо именно в рамках уголовного, а не какого-то иного (административного, гражданского, конституционного и т. д.) процесса. Это обусловлено, во-первых, тем, что разрешаются очень важные вопросы, по важности аналогичные тем, что разрешаются в производствах по уголовным делам. Во-вторых, при разрешении этих вопросов требуется именно уголовно-процессуальная процедура, характеризующаяся строгостью и одновременно оперативностью. Наличие в уголовном процессе, наряду с производствами по уголовным делам (основными), еще и дополнительных и особых производств ставит перед наукой уголовного процесса многие проблемы, которые необходимы разрешать. К их числу следует отнести в первую очередь такие, как особенности реализации в дополнительных и особых производствах принципов уголовного процесса и уголовно-процессуальных гарантий, специфика субъектов и их процессуального положения (в законе практически оно не определено даже для лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера), сама процедура рассмотрения этих дел в суде первой инстанции и т. д.

2.14. Вопросы определения процессуального статуса участников дополнительных производств по УПК РФ

[568 - Вопросы уголовного процесса и правовая реформа: Сб. науч. ст. // Отв. ред. Н. Г. Стойко; Красноярск: Красноярск. гос. ун-т, 2002. Ю. К. Якимович в соавторстве с О. В. Ворониным. С. 128–137.]
Дифференциация уголовного процесса на основные (производство по уголовному делу), дополнительные (производство по условно-досрочному освобождению) и особые производства (производство по применению принудительных мер медицинского характера) ставит перед наукой многие проблемы, которые необходимо разрешать [569 - Якимович Ю. К. Структура советского уголовного процесса: система стадий и система производств, основные и дополнительные производства. Томск, 1991; Якимович Ю. К. Дополнительные и особые производства в уголовном процессе России. Томск, 1994; Трубникова Т. В. Теоретические основы упрощенных судебных производств. Томск, 1999; Ленский А. В., Трубников Т. В., Якимович Ю. К. Дифференциация уголовного процесса. М., 2000.]. К их числу следует отнести в первую очередь такие, как особенности реализации в дополнительных и особых производствах принципов уголовного процесса и уголовно-процессуальных гарантий, вопросы процедуры рассмотрения дел, относящихся к дополнительным и особым производствам в различных судебных инстанциях, а также специфику субъектов и их процессуального положения. Остановимся на проблеме определения процессуального статуса участников дополнительных производств. Вопрос об участниках дополнительных производств – один из наименее урегулированных в действующем уголовно-процессуальном законодательстве. Современное уголовно-процессуальное законодательство определяет лишь процессуальное положение участников основных производств. В главе 29 УПК РСФСР упоминаются участники (не все) дополнительных производств, но не определено их процессуальное положение. Между тем пробелы закона в данном случае не могут быть оправданными, так как приводят к существенному ограничению на практике материальных прав и законных интересов как конкретных граждан, так и органов и организаций. Предметом нашего внимания будут два участника производства: осужденный и его защитник. Центральной «фигурой» в дополнительном судопроизводстве является осужденный, в отношении которого рассматривается и разрешается вопрос об изменении его правового положения. Последствия принимаемых судом решений весьма серьезны для осужденного и определяют его дальнейшую судьбу на относительно длительный срок. Поэтому весьма важно определить процессуальный статус осужденного в дополнительном производстве. Статья 369 УПК РСФСР применительно к этому участнику указывает, что при решении вопросов, связанных с исполнением приговора, в судебное заседание, как правило, вызывается осужденный. Буквальное толкование данной нормы означает, что подобные дела могут быть рассмотрены без его участия, что и имеет место на практике. Совершенно не определен объем прав и обязанностей осужденного при решении дел данной категории. Подобное положение вещей нельзя признать удовлетворительным. Следует согласиться с теми авторами, которые считают, что участие осужденного при рассмотрении вопроса о нем должно быть обязательным, отсутствие осужденного должно останавливать рассмотрение дела. Лишь при наличии причин, исключающих возможность явки осужденного, дело может быть рассмотрено в его отсутствие [570 - См.: Адаменко В. Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 9; Бибило В. Н. Конституционные принципы правосудия и их реализация в стадии исполнения приговора. Минск, 1986. С. 99; Николюк В. В., Галинский Я. И. Участие адвоката в стадии исполнения приговора // Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967. С. 149.]. Основную причину сложившейся ситуации мы усматриваем в отсутствии четких критериев дифференциации производств в УПК РСФСР, и как следствие этого – отсутствие норм, определявших бы процессуальное положение осужденного именно как участника дополнительного производства. Действующее уголовно-процессуальное законодательство определяет процессуальный статус осужденного через процессуальный статус обвиняемого. Статья 46 УПК РСФСР гласит, что осужденным именуется обвиняемый, в отношении которого вынесен приговор суда. Итак, статус участника дополнительного производства определяется через статус участника основного производства, при этом совершенно не учитываются особенности процессуальной деятельности в рамках дополнительного производства. Выход из создавшейся ситуации многие ученые видят в принятии отдельной нормы, которая бы определила процессуальное положение данного лица именно как участника дополнительного производства. В целом мы считаем такой подход оправданным и разделяем предлагаемое решение проблемы. Проблема определения процессуальных статусов участников дополнительных производств нашла свое отражение в УПК РФ. Такой вывод мы основываем на следующем. Во-первых, авторы нового уголовно-процессуального закона в определенной мере восприняли идею дифференциации уголовного процесса, выделив внутри раздела XIV «исполнение приговора» гл. 46 «обращение к исполнению приговоров, определений и постановлений», в которой содержатся нормы, регулирующие распорядительную деятельность суда по исполнению приговора, и гл. 47 «Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора», в которую оказались включены дополнительные производства. В указанных главах содержатся нормы, определяющие права и обязанности осужденного. Так как речь идет о разнонаправленных производствах, то понятие «осужденный», используемое в разделе XIV УПК РФ, охватывает двух совершенно разных субъектов. В первом случае (гл. 46 «обращение к исполнению приговоров, определений и постановлений») под процессуальной категорией «осужденный» понимается участник основного производства [571 - См.: Литвинов Р. В. Рассмотрение судом вопросов, возникающих в процессе исполнения приговоров. Воронеж, 1964. С. 87; Ларин A. M. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства. М., 1985. С. 65.], процессуальное положение которого определяется ст. 47 УПК РФ как обвиняемого, в отношении которого вынесен обвинительный приговор. Во втором случае (гл. 47 «Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора») речь идет об осужденном как участнике дополнительных производств. Во-вторых, ст. 400 УПК РФ в отличие от ст. 369 УПК РСФСР говорит об обязательном участии осужденного при рассмотрении вопросов, относящихся к дополнительным производствам (буквальное толкование смысла ст. 369 УПК РСФСР позволяет сделать вывод, что решение вопроса об участии осужденного решается по усмотрению суда). Нормативное закрепление подобного положения имеет большое правовое значение: 1) авторы УПК РФ еще раз косвенно подтверждают самостоятельный процессуальный статус осужденного как участника дополнительного судопроизводства; 2) создаются дополнительные процессуальные гарантии соблюдения прав и законных интересов осужденного. В-третьих, ст. 399 УПК РФ, определяя процессуальное положение осужденного как участника дополнительного производства, наделяет его рядом процессуальных прав, в частности, осужденный вправе: знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять доказательства. На наш взгляд, предлагаемая совокупность прав является достаточной для отстаивания своих интересов в суде. В-четвертых, отдельно необходимо выделить право осужденного заявлять ходатайство о возбуждении процедуры дополнительного производства (ст. 400 УПК РФ гласит, что основанием к рассмотрению подобных вопросов судом может быть ходатайство осужденного). О целесообразности наделения осужденного таким правом в юридической литературе давно шли споры [572 - См., например: Свиридов М. К. Порядок разрешения дел об условно-досрочном освобождении от наказания. Томск, 1972.]. Безусловно, подобный факт можно расценить как прогрессивный шаг, поскольку осужденный становится субъектом, возбуждающим производство. Он наделяется не просто правом обращения, которое у него есть согласно Конституции, а правом процессуального заявления ходатайства. Данная норма является также дополнительной гарантией обеспечения прав и законных интересов осужденного в местах лишения свободы. Не секрет, что современное состояние законодательства, регулирующее процедуру возбуждения дополнительных производств, целиком и полностью отдает решение этих вопросов на откуп администраций исправительных учреждений, что, в свою очередь, создает возможности существенного ущемления прав осужденных. Право же заявления ходатайства осужденным о возбуждении производства способно существенно ограничить возможный произвол со стороны работников уголовно-исполнительной системы, а также оказать стимулирующее воздействие на осужденного в процессе его перевоспитания. Право быть инициатором (субъектом) возбуждения дополнительного производства находит свое логическое завершение в праве осужденного на кассационное обжалование определений суда или постановлений судьи, вынесенных при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора (ст. 401 УПК РФ). Данное положение также является новеллой уголовно-процессуального законодательства. Хотя действующий УПК РСФСР прямо не предусматривает возможности кассационного производства по данной категории дел, такая возможность в принципе не исключается. Осужденный, например, может добиваться проверки вынесенного постановления прокурором, но в данном случае эти действия осужденного будут выходить за рамки уголовного процесса. Закрепление за осужденным возможности подачи кассационной жалобы (наряду с возможностью принесения кассационного протеста прокурором) наделяет его дополнительными гарантиями защиты своих прав в рамках уголовного процесса. Анализ предлагаемых законодателем норм позволяет сделать вывод о том, что последний впервые делает попытку определить процессуальное положение осужденного именно как самостоятельного участника дополнительных производств, не связывая его процессуальное положение с осужденным – участником основного производства. Вопрос участия защитника при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора (в том числе и в дополнительных производствах), по действующему законодательству является довольно спорным. Основная проблема заключается в том, что современный УПК РСФСР не предусматривает участие данного субъекта при рассмотрении и разрешении вопросов дополнительного производства. Положительно этот вопрос решался в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту»: «разъяснить судам, что при решении в порядке ст. 368, 369 УПК РСФСР… суд может допустить защитника к участию в деле, если об этом ходатайствует осужденный, его родственники и другие заинтересованные лица». Среди ученых-процессуалистов нет принципиальных противников участия защитника в стадии исполнения приговора. Участие профессионального юриста необходимо в дополнительных производствах, как и в любых других случаях, когда необходимы правовые познания. Поэтому, несмотря на то, что объем процессуальных прав и обязанностей защитника осужденного в рамках дополнительных производств не определен, защитник может участвовать в рассмотрении данной категории дел. Процессуальная дисциплина требует определенности в использовании процессуальных возможностей каждым участником производства. Возможности защиты определены в ст. 47–51 УПК РСФСР. Поскольку уголовно-процессуальное законодательство не содержит иных норм, регламентирующих деятельность защитника как участника процесса, логично предположить, что и деятельность защитника в рамках дополнительных производств регламентируется указанными нормами. Хотя сложившееся в настоящее время положение нельзя признать удовлетворительным, так как процессуальный статус участника одного вида производств регулируется нормами, регламентирующими совершенно другое производство, оно допустимо. Нормы, регулирующие основное производство, применимы и в дополнительных производствах, но только в определенных рамках (пока не затрагивают специфику производств). Поэтому мы не можем говорить о том, что процессуальное положение защитника осужденного в рамках дополнительных производств не определено. Защитник осужденного пользуется правами и несет обязанности, предусмотренные ст. 47–51 УПК РСФСР, но не в полном объеме, а с учетом специфики дополнительных производств. Фактически он может пользоваться такими правами, как: участвовать в судебном заседании, давать объяснения, заявлять ходатайства, знакомиться с представляемыми в суд документами. Нетрудно заметить, что указанный перечень прав значительно у́же совокупности прав, реализуемой в рамках основного производства и предусматриваемой ст. 51 УПК РСФСР. Поэтому для того, чтобы сделать участие защитника при рассмотрении и разрешении вопросов дополнительных производств более продуктивным, многими учеными вносятся предложения о принятии отдельной нормы, которая бы определила процессуальный статус этого субъекта отдельно применительно к данному виду производств [573 - Якимович Ю. К. Дополнительные и особые производства в уголовном процессе России. Томск, 1994. С. 49; Свиридов М. К. Указ. соч. С. 69.]. В целом, разделяя предлагаемый способ решения проблемы, мы хотели бы остановиться на анализе норм УПК РФ, посвященных данному вопросу. Новый УПК РФ впервые прямо предусмотрел возможность участия защитника в дополнительных производствах. Так, п. 9 ч. 1 ст. 53 УПК РФ говорит о том, что защитник вправе «участвовать… в рас смотрении вопросов, связанных с исполнением приговора». Вопросы исполнения приговора законодатель, как уже отмечалось выше, подразделяет на две группы: вопросы, регулирующие распорядительную деятельность суда по исполнению приговора (завершающий этап основного производства), и вопросы дополнительных производств (условно-досрочное освобождение, замена наказания более мягким и т. п.). Соответственно, процессуальное положение защитника в различных производствах – различно. Анализ УПК РФ позволяет определить защитника в рамках основного производства как самостоятельного участника процесса. Положения же раздела XIV УПК РФ, на наш взгляд, не позволяют сделать аналогичный вывод в отношении защитника – участника дополнительного производства (процесса). Такое умозаключение мы строим исходя из следующего. Закрепляя возможность участия защитника при рассмотрении и разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, в ст. 53 УПК РФ, законодатель отдельно в ст. 400 УПК РФ применительно к дополнительным производствам указывает, что «осужденный может осуществлять свои права с помощью защитника». Таким образом, подчеркивается особый процессуальный характер деятельности защитника при рассмотрении дел данной категории. Буквальное толкование смысла указанной нормы определяет защитника уже не как самостоятельного участника процесса. При решении указанных вопросов защитник будет пользоваться правами осужденного, предусмотренными ст. 400, а не широким спектром прав защитника в рамках основного производства, предусмотренных ст. 53 УПК РФ. Исходя из этого, мы не склонны определять процессуальное положение указанного субъекта как самостоятельного участника процесса. Подобное процессуальное положение более характерно для представителя. Однако однозначно определить процессуальное положение защитника осужденного в рамках дополнительных производств как представителя осужденного также затруднительно. Статья 400 нового УПК закрепляет требование об обязательном участии осужденного в дополнительных производствах. Следовательно, защитник может участвовать при рассмотрении данной категории дел только наряду с осужденным, но никак не вместо него, в то время как сам осужденный может участвовать в деле, не прибегая к услугам защитника. Таким образом, у данного субъекта процессуальной деятельности нет характерного признака представителя – возможности замещения лица в процессе. УПК РФ также закрепляет случаи обязательного участия защитника при решении вопросов, относящихся к дополнительным производствам (п. 4 ст. 399), которые, в свою очередь, дублируют случаи обязательной защиты в рамках основного производства. Подобный процессуальный институт также не свойствен представительству. Анализ приведенных норм проекта УПК РФ не позволяет нам определить защитника ни как представителя осужденного, ни как защитника – самостоятельного участника процесса. По крайней мере, мы не можем вести речь об указанных статусах этого участника, отталкиваясь от современного уровня развития науки уголовного процесса. На наш взгляд, в УПК РФ речь идет о новом участнике процесса, которого условно можно назвать представителем особого рода. Подводя итог нашему исследованию, мы можем отметить, что УПК РФ впервые сделал попытку определить процессуальное положение таких участников дополнительных производств, как осужденный и его защитник. Безусловно, предложенные процессуальные статусы указанных субъектов нуждаются в дальнейшей доработке, однако сама тенденция определения процессуального положения участников дополнительных производств является прогрессивным шагом в развитии учения о дифференциации современного уголовного процесса.

2.15. Производства по осуществлению судебного контроля по уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации И Республики Азербайджан

    [574 - Международные юридические чтения: Материалы международной науч. – практ. конф. Омск: Изд-во Омского юридического института, 2006. Часть 3. Ю. К. Якимович в соавторстве с М. Р. Искендеровым. С. 17–28.]
   Особые производства, как и производства по уголовному преследованию (основные), также неоднородны. Их можно дифференцировать по различным основаниям.
   В рамках производства по осуществлению судебного контроля и производству по ходатайству о проверке соответствия нормативно-правового акта Конституции применяются материальные нормы конституционного права. Можно оспаривать правомерность включения этих производств в уголовно-процессуальный кодекс Азербайджанской Республики, но до тех пор, пока УПК они предусмотрены, безусловно, что эти производства являются именно уголовно-процессуальными.
   Объединяет эти производства также и то, что они упрощены как в сравнении с обычными производствами по уголовному преследованию, так и в сравнении с другими особыми производствами.
   До недавнего времени в уголовном процессе России имелось единственное особое производство – производство по применению принудительных мер медицинского характера. В литературе лишь отмечалась возможность появления новых особых производств. Так оно и происходило с развитием уголовно-процессуального законодательства России.
   В последние годы появляются новые самостоятельные особые производства. Их специфика заключается в том, что существуют они лишь при наличии основного производства. Эти особые производства «нанизываются на древо» основного производства – производства по уголовному делу. Их существование немыслимо без основного производства. Вместе с тем эти производства самостоятельны и полистадийны.
   Первым такого рода производством в России было производство по рассмотрению жалоб на применение в качестве меры пресечения ареста и продление сроков заключения под стражей (ст. 220 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, 220 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК РСФСР). Затем Конституционный Суд, подменяя законодателя, активно вводит своими постановлениями новые особые производства по судебному контролю в досудебных стадиях уголовного процесса.
   Также с подачи Конституционного Суда производство по обжалованию ареста в суд становилось все более полистадийным, поскольку дополнялось проверочными кассационной и надзорной стадиями.
   Новый УПК РФ пошел по пути тотального расширения судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса. Причем им установлены разные порядки осуществления судом конкретных контрольных полномочий, а именно:
   1. Ст. 165 УПК устанавливает порядок получения решения суда на производство следственных действий: ходатайство следователя, согласованное с прокурором, должно быть рассмотрено федеральным судьей по месту производства следствия или следственного действия в течение 24 часов. В судебном заседании вправе участвовать следователь и прокурор и не вправе участвовать другие субъекты процессуальной деятельности.
   2. По ст. 125 УПК РФ практически любое постановление следователя дознавателя, прокурора, их любое действие (бездействие) может быть обжаловано в суд. Жалоба рассматривается по месту производств; предварительного следствия и только. Исключена возможность подачи жалобы по месту производства конкретного следственного или иного процессуального действия, которым нарушено право участника процесса или иного лица. Жалоба рассматривается в течение 5 суток. Существенно расширен круг участников судебного заседания. В судебном заседании участвуют заявитель, его защитник, законный представитель, иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением, а также прокурор. Без указанных выше лиц жалоба может быть рассмотрена только при наличии одновременно двух условий: если они одновременно извещены о времени рассмотрения жалобы и если они не настаивают на ее рассмотрении с их участием.
   Очевидно, лишь небрежностью законодателя объясняется то, что среди участников разбирательства не названо лицо, чьи действия (бездействия) или решения обжалуются.
   Хотя ст. 125 УПК прямо не указывает материалы, которые должны быть предоставлены в суд, очевидно, что по жалобе участники со стороны обвинения должны предоставить материалы, подтверждающие законность и обоснованность обжалуемого действия (бездействия) или решения.
   3. Ст. 114 УПК РФ предусматривает судебный порядок временного отстранения от должности обвиняемого. Ходатайство дознавателя, следователя, согласованное с прокурором, рассматривается федеральным судом по месту производства предварительного расследования в течение 48 часов. При этом лица, имеющие право участвовать в рассмотрении этого ходатайства, вообще не указаны, впрочем, как не указан и сам порядок рассмотрения ходатайства.
   4. Ст. 448 УПК РФ установлен порядок получения согласия федерального судьи на возбуждение уголовного дела в отношении депутатов, прокуроров, следователей, адвокатов.
   5. Наиболее детально среди всех контрольных производств регламентируется производство по применению в качестве меры пресечения заключения под стражу. Порядок обращения в суд с ходатайством об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу установлен ч. 3 ст. 108 УПК РФ. Следователь должен вынести постановление о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства и получить согласие прокурора. Если надзирающий прокурор не дал согласия, то можно обратиться к вышестоящему прокурору в порядке ч. 3 ст. 38 УПК РФ.
   В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном ст. 91 и 92 УПК РФ, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее, чем за 8 часов до истечения срока задержания.
   Порядок рассмотрения постановления о возбуждении ходатайства и вынесения по нему решения судьей установлен п.п. 4–5 ст. 108 УПК РФ.
   Постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо по месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 и 92 УПК РФ, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства. Однако явка обвиняемого является обязательной.
   Вначале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица.
   Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе или представлению не позднее, чем через 3 суток со дня их поступления (ч. 10 ст. 108 УПК РФ).
   Все указанные выше контрольные производства носят полистадийный характер. Они проходят предварительное досудебное производство, производство в суде первой инстанции, а в силу ст. 127 УПК РФ по ним возможно кассационное и надзорное производство.
   Следует подчеркнуть, что авторы не одобряют столь масштабного (тотального) судебного контроля в досудебном производстве. Но это тема отдельного исследования. Здесь же следует отметить, что нет необходимости в наличии столь многих различающихся по процессуальной форме контрольных производств. На наш взгляд, их следовало бы унифицировать и привести если не к единому, то хотя бы (как по УПК Азербайджанской Республики) к двум различающимся по процессуальной форме и видам контрольных особых производств:
   1) особое контрольное производство по получению согласия суда на проведение определенных процессуальных действий;
   2) особое контрольное производство по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора и принимаемые ими решения.
   В отличие от УПК Российской Федерации, которым предусмотрено множество контрольных производств с различным процессуальным порядком, УПК Азербайджанской Республики предусматривает всего лишь два их вида:
   1) производство по ходатайствам и представлениям по вопросам проведения принудительного проведения следственных действий, применения мер процессуального принуждения или проведения оперативно-розыскных мероприятий;
   2) производство по жалобам на процессуальные действия или постановления органов, осуществляющих уголовный процесс.
   По смыслу ч. 1 и 2 ст. 177 УПК Азербайджанской Республики любое следственное действие может быть проведено без судебного решения, если только лицо, чьи права могут быть нарушены, не возражает против этого.
   Если же соответствующее лицо не разрешило проведение следственного действия, то оно проводится в принудительном порядке по постановлению следователя, а в случаях, указанных ч. 3 ст. 177 УПК Азербайджанской Республики, – по постановлению суда.
   Для обеспечения нормального хода следственного действия орган, осуществляющий уголовный процесс, может принудительно провести следственное действие, принять меры к тому, чтобы его участники дождались начала этого действия и не покидали места его проведения (ст. 177.1 УПК АР).
   Постановление судьи требуется для проведения в принудительном порядке следующих следственных действий:
   1) осмотра и обыска жилого, служебного или производственного помещения, проведения там выемки и других следственных действий;
   в случаях, не терпящих отлагательства, следователь может провести осмотр, обыск или выемку без постановления суда только при наличии достоверной информации, дающей основание полагать следующее:
   – в жилище спрятаны предметы или документы, свидетельствующие о совершении преступления против личности либо государственной власти или подготовке к совершению этого преступления;
   – в жилище скрывается лицо, готовящее, совершающее, совершившее преступление против личности или государственной власти, совершившее побег из-под ареста или из мест лишения свободы;
   – в жилище имеется труп (части трупа) человека;
   – в жилище имеется реальная опасность для жизни или здоровья человека (ст. 243.3 УПК АР).
   2) освидетельствования лица вопреки его воле, кроме освидетельствования задержанного или арестованного;
   3) наложение ареста на имущество;
   в случаях, не терпящих отлагательства, следователь может в счет обеспечения заявленного гражданского иска наложить арест на имущество без постановления суда при наличии достоверной информации, дающей основание предположить уничтожение, повреждение, порчу, сокрытие или отчуждение имущества или предметов и средств, нажитых преступным путем, со стороны лица, совершившего преступление (ст. 249.5 УПК АР);
   4) наложение ареста на почтовую, телеграфную и другую корреспонденцию;
   5) перехвата переговоров, проводимых по телефону и другим устройствам, сообщений, передаваемых каналами связи и другими техническими средствами;
   6) перехвата сведений, составляющих личную, семейную, государственную, коммерческую или профессиональную тайну, в том числе сведений о финансовых операциях, состоянии банковских счетов и об уплате налогов;
   Наложение ареста на почтовую, телеграфную и другую корреспонденцию, перехват переговоров, проводимых по телефону и другим устройствам, сообщений, передаваемых каналами связи и другими техническими средствами, – в случае возникновения неотложных обстоятельств для установления доказательств по тяжким и особо тяжким преступлениям против личности и государства возможны без судебного решения по постановлению следователя.
   7) эксгумация трупа.
   Если соответствующее лицо не разрешило проведение следственного действия и для его принудительного проведения требуется постановление суда, прокурор, осуществляющий процессуальное руководство предварительным расследованием, согласный с мотивированным ходатайством следователя, обращается в суд с представлением (ст. 177.2 УПК АР).
   Если следственное действие, для производства которого по общему правилу требуется судебное решение, проводилось по постановлению следователя без получения разрешения судьи, то следователь обязан в течение 24 часов известить об этом суд и прокурора и в течение 48 часов представить суду и прокурору материалы для проверки законности проведения этого следственного действия.
   В соответствии со ст. 444 УПК АР, на основании постановления суда применяются следующие меры процессуального принуждения:
   1) задержание с целью разрешения вопроса о принудительном направлении в места исполнения приговора или иного итогового решения суда или о замене назначенного наказания другим видом наказания, а также об отмене условного осуждения либо отмене условно-досрочного освобождения от наказания (ст. 152 УПК АР);
   2) арест в качестве меры пресечения;
   3) отстранение обвиняемого от должности в качестве меры пресечения;
   4) помещение в медицинское учреждение для проведения судебно-психиатрической или судебно-медицинской экспертизы подозреваемого, обвиняемого или лица, который в силу психического состояния не может быть привлечен в качестве обвиняемого;
   5) в случаях неисполнения требований органа уголовного преследования:
   – доставление лица в медицинское учреждение для проведения экспертизы или для помещения в медицинское учреждение,
   – получение образцов для исследования.
   Кроме того, УПК Азербайджанской Республики предусматривает уголовно – процессуальный порядок получения судебного решения на производство ряда оперативно-розыскных мероприятий. В соответствии со статьей 445 УПК АР постановление суда необходимо для проведения следующих оперативно – розыскных мероприятий:
   1) прослушивание телефонных переговоров,
   2) проверка почтовых, телеграфных и иных отправлений;
   3) снятие информации с технических каналов связи и других технических средств;
   4) проникновение в здание, в том числе жилые помещения, огороженные строительные объекты, сооружения или земельные участки и их осмотр;
   5) наблюдение за жилищем с использованием технических средств или путем установления в нем звуковой, видео, фото, кино и иной записывающей аппаратуры;
   6) слежка за людьми.
   Основанием для рассмотрения в суде вопросов принудительного проведения следственного действия, применения меры процессуального принуждения или проведения оперативно-розыскного мероприятия являются мотивированное ходатайство соответственно следователя, дознавателя, уполномоченного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и представление прокурора, осуществляющего процессуальное руководство предварительным расследованием.
   УПК АР (ст. 446.2 и 446.4) предъявляет определенные требования к содержанию ходатайства, а также к материалам, которые должны быть приложены к нему.
   К ходатайству должны быть приложены материалы, подтверждающие необходимость принудительного проведения следственного действия применения меры процессуального принуждения или проведения оперативно-розыскного мероприятия. Если этих материалов недостаточно, прокурор, осуществляющий процессуальное руководство предварительным расследованием, или судья, осуществляющий функции судебного контроля, вправе потребовать их дополнения.
   Прокурор обязан в течение 48 часов после получения мотивированного ходатайства предъявить в суд соответствующее представление или вынести мотивированное постановление об отказе в поддержании ходатайства.
   Обращения по избранию ареста в качестве меры пресечения и проведению оперативно-розыскного мероприятия рассматриваются судом в течение 24 часов, а другие обращения – в течение 48 часов их поступления.
   Ходатайства и обращения рассматриваются судьей единолично по первой инстанции по месту проведения соответствующего действия в закрытом судебном заседании.
   При рассмотрении вопроса о принудительном проведении следственного действия или применении меры процессуального принуждения вправе участвовать лицо, заявившее ходатайство, прокурор, осуществляющий процессуальное руководство, лицо, права которого предполагается ограничить, его защитник или законный представитель [575 - За исключением решения вопроса о наложении ареста на почтовую деятельность, телеграфную и другую корреспонденцию, перехвата сведений, составляющих личную, семейную, коммерческую или профессиональную тайну, в том числе сведений о финансовых операциях, состоянии банковских счетов и об оплате налогов, а также лиц, скрывающихся за пределами Азербайджанской Республики и находящихся в розыске.].
   Неявка в судебное заседание лица, чьи права предполагается ограничить, его защитника или законного представителя не препятствует рассмотрению представления, проведению судебного заседания.
   По вопросам проведения оперативно-розыскного мероприятия в судебном заседании участвуют лицо, заявившее ходатайство и прокурор, осуществляющий надзор за оперативно-розыскной деятельностью.
   Рассмотрение ходатайств происходит в судебном разбирательстве, на основе принципа состязательности. Статья 447 УПК АР регламентирует порядок судебного заседания.
   Судья открывает судебное заседание, объявляет, какое обращение рассматривается, проверяет полномочия участников судебного заседания, разъясняет им их права и обязанности. Затем лицо, заявившее ходатайство, устно обосновывает свое ходатайство и отвечает на вопросы судьи и других участников судебного заседания. В случае участия в судебном заседании лиц, законные интересы которых затрагиваются в связи с обращением, а также их защитников и представителей, им создается возможность дать объяснения и выразить свои возражения. Прокурор, осуществляющий процессуальное руководство предварительным расследованием или надзор за оперативно-розыскной деятельностью, в своем заключительном слове предлагает суду удовлетворить или отклонить ходатайство, при этом прокурор вправе отказаться от своего представления, направленного в суд.
   При рассмотрении представления о принудительном проведении следственного действия или применении принудительной меры процессуального характера судья вправе вызвать в судебное заседание и допросить лиц, показания которых подтверждают или опровергают ходатайство, истребовать документы и вещественные доказательства, необходимые для проверки обоснованности обращения.
   По результатам судебного заседания судья выносит постановление об удовлетворении и/или отклонении ходатайства и незамедлительно объявляет его присутствующим лицам.
   Копия постановления суда не позднее трех суток с момента вынесения направляется лицу, заявившему ходатайство, прокурору, администратору места содержания обвиняемого под арестом (если он находится под арестом), а также лицу, в отношении которого рассматривался вопрос, по его просьбе.
   Если суд принял постановление об отказе в избрании ареста в качестве меры пресечения или продлении срока содержания под арестом, обвиняемый (когда он участвует в судебном заседании) незамедлительно освобождается из-под ареста в зале судебного заседания.
   Однако в случае, если прокурор незамедлительно после оглашения постановления судьи об отказе в избрании ареста в качестве меры пресечения или продлении срока содержания под арестом заявит о своем несогласии с постановлением суда и о намерении принести протест на это постановление в суд апелляционной инстанции, судья дополняет свое постановление положением о временном, в течение 7 дней, домашнем аресте или содержании под арестом обвиняемого (ч. 5 ст. 448 УПК АР). Повторное обращение в суд с таким же ходатайством возможно только после выявления новых обстоятельств.
   Статья 448.3 УПК АР устанавливает требования, предъявляемые к постановлению судьи об удовлетворении соответствующего ходатайства. В частности, в нем должны быть указаны срок действия постановления, должностное лицо или орган, которому поручается исполнение постановления.
   Другим контрольным производством по УПК АР является производство по рассмотрению жалоб на действия и решения органов уголовного преследования. При этом статья 449 УПК АР устанавливает:
   во-первых, перечень уполномоченных лиц, чьи постановления и действия могут быть обжалованы в суд;
   во-вторых, перечень лиц, которые имеют право на обжалование, и
   в-третьих, перечень действий и решений, которые могут быть обжалованы в суд.
   В суд в уголовно-процессуальном порядке можно обжаловать действия и постановления:
   1) дознавателя или лица, осуществляющего его полномочия;
   2) лица, осуществляющего задержание или содержание задержанного лица в местах содержания под арестом;
   3) лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;
   4) следователя;
   5) прокурора.
   В связи со следующим:
   1) отказом в принятии заявления о преступлении;
   2) задержанием и содержанием под арестом;
   3) нарушением прав задержанного;
   4) пытками или иным жестким обращением с лицом, содержащимся под арестом;
   5) отказом в возбуждении уголовного дела, приостановлением или прекращением производства по уголовному делу;
   6) принудительным проведением следственного действия, применением меры процессуального принуждения или проведения оперативно-розыскного мероприятия без постановления суда;
   7) отстранением от уголовного процесса защитника обвиняемого (подозреваемого).
   Процессуальные действия или постановления органа, осуществляющего уголовный процесс, вправе обжаловать следующие лица:
   1) обвиняемый (подозреваемый) и его защитник;
   2) потерпевший и его законный представитель;
   3) другие лица, права и свободы которых нарушаются в результате принятия постановления или проведения действия.
   Таким образом, УПК Азербайджанской Республики (и в этом его преимущество), в отличие от УПК Российской Федерации, содержит исчерпывающий перечень лиц и исчерпывающий перечень действий и постановлений, обжалуемых именно в уголовно-процессуальном порядке. Это вовсе не означает, что не могут быть обжалованы в суд иные действия и постановления лиц, ведущих уголовный процесс, и другими лицами, так или иначе пострадавшими от их действий.
   Но порядок обжалования будет не уголовно-процессуальный, а иной: гражданско-процессуальный, административно-процессуальный и т. д.
   Жалоба на процессуальные действия или постановления органа, осуществляющего уголовный процесс, рассматриваются единолично судьей в закрытом судебном заседании в течение 10 дней с момента ее поступления (ст. 450.1 УПК АР).
   До начала судебного заседания судья обязан изучить все представленные ему материалы.
   Судебные разбирательства осуществляются в условиях состязательности, с участием:
   – лица, подавшего жалобу, и его законного представителя;
   – лица, действие или постановление которого обжалованы;
   – прокурора, осуществляющего процессуальное руководство предварительным расследованием, или вышестоящего прокурора.
   Однако неявка своевременно извещенного о месте и времени рассмотрения жалобы лиц, не препятствует проведению судебного разбирательства.
   При разрешении жалобы на постановление или действие органа, ведущего уголовный процесс, судья вправе вызвать в судебное заседание и допросить лиц, показания которых подтверждают или опровергают жалобу, истребовать документы и вещественные доказательства, необходимые для проверки обоснованности жалобы.
   Часть 6 ст. 490 УПК АР устанавливает порядок рассмотрения жалобы.
   Судья открывает судебное заседание, объявляет, какая жалоба рассматривается, проверяет полномочия участников судебного заседания, разъясняет им их права и обязанности. Затем лицо, подавшее жалобу, устно обосновывает свою жалобу и отвечает на вопросы судьи и других участников судебного заседания. Если в судебном заседании участвуют лица, интересы которых затрагиваются в связи с жалобой, а также их защитники или представители, им предоставляется возможность дать объяснения и изложить свои возражения. Последним выступает прокурор, который в своем заключительном слове предлагает суду удовлетворить или отклонить жалобу.
   По результатам проверки законности процессуальных действий или постановлений органа, осуществляющего уголовный процесс, судья выносит постановление:
   – о признании обжалованного постановления или действия законным или
   – о признании обжалованного постановления или действия незаконным и его отмене.
   В соответствии с частью третьей статьи 451 УПК АР, в случае признания обжалованного постановления или действия незаконным, прокурор, осуществляющий процессуальное руководство предварительным расследованием, или вышестоящий прокурор принимают неотложные меры, необходимые для прекращения допущенного нарушения прав и свобод лица, подававшего жалобу, восстановления нарушенных прав и свобод, а руководитель вышестоящего в порядке подчиненности органа по отношению к должностному лицу, допустившему нарушение прав и свобод лица, решает вопрос об ответственности данного лица.
   Лицо, чья жалоба удовлетворяется, вправе требовать возмещение причиненного ему ущерба. Судья обязан разъяснить это право после объявления постановления об удовлетворении жалобы.
   Копия постановления судьи в течение трех дней после вынесения направляется:
   – лицу, подавшему жалобу;
   – лицу, действие или постановление которого обжалуется;
   – прокурору, осуществляющему процессуальное руководство предварительным расследованием, или вышестоящему прокурору, а также руководителю вышестоящего в порядке подчиненности органа по отношению к должностному лицу, допустившему нарушение прав и свобод лица.
   Постановления, вынесенные судьей в порядке осуществления судебного контроля, могут быть обжалованы или опротестованы в апелляционном порядке.
   Статьи 453–454 УПК Азербайджанской Республики к особым производствам также относят производства по проверке законности и обоснованности постановления судьи об избрании ареста в качестве меры пресечения или отказе в этом, а также другие постановления, вынесенные судьей в порядке судебного контроля. На самом деле указанное производство является не самостоятельным производством, а продолжением особого производства, оканчивающегося вынесением постановления, которое может обжаловаться и пересматриваться в апелляционном порядке.

2.16. Дифференциация уголовного судопроизводства по УПК Российской Федерации

    [576 - Проблемы совершенствования правовых средств и механизмов противодействия преступности в современном обществе: Сб. ст. // Ред. кол. А. В. Барков (отв. ред.) и др. Минск: БГУ, 2006. С.161–164.]
   Необходимость дифференциации уголовного судопроизводства ныне не вызывает сомнений ни у кого из известных ученых ни одного государства в мире, в котором уголовный процесс не был бы в той или иной степени дифференцирован. Не может являться исключением и Российская Федерация.
   УПК РФ, в сравнении с УПК РСФСР, с одной стороны, сузил границы дифференциации, а с другой – расширил их.
   Так, УПК РФ исключил протокольное досудебное производство. Между тем абсолютное большинство ученых, исследовавших эти проблемы, отмечали значительную эффективность упрощенного досудебного производства в форме протокольного, и законодателю незачем было отказываться от него.
   Более того, представляется, что по нетяжким и очевидным преступлениям незачем вообще производить расследование даже в форме упрощенного дознания, а достаточно было бы на месте составить протокол, доставить подозреваемое лицо вместе с пострадавшим и очевидцами к дежурному судье и непосредственно в суде произвести судебное следствие с соблюдением всех установленных УПК гарантий.
   Реализация этого предложения не только приведет к значительной экономии средств (в том числе и процессуальных), но и облегчит достижение объективной истины, что, несомненно, должно являться целью производства по каждому делу о готовящемся или совершенном преступлении.
   В значительно большей степени УПК РФ дифференцирует судебное производство по уголовным делам. Можно выделить следующие виды судебных производств:
   – обычное производство;
   – производство у мирового судьи по делам частного обвинения;
   – производство в суде с участием присяжных заседателей;
   – предусмотренное главой 10 УПК РФ упрощенное судебное производство. По поводу правовой природы этого производства в современной уголовно-процессуальной литературе развернулась дискуссия. Некоторые авторы (равно как и законодатель) относят его к числу особых производств. [577 - См., например: Дубовых Н. П. Особый порядок судебного разбирательства и его место в системе упрощенных производств по уголовным делам. Автореф. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004.] Другие авторы считают это производство разновидностью сделки о признании. [578 - См., например: Смолин А. Г. Сделка о признании уголовного иска. Саранск, 2005.] Однако ни первые, ни вторые неправы. Прежде всего, ни о какой «сделке» в этом производстве речи не идет. Никто ни с кем не торгуется. Да и вообще сделки чужды российскому уголовному процессу, который является составной частью европейского континентального, а вовсе не англо-американского процесса.
   Не относится это производство и к числу особых. Оно хотя и существенно упрощено в сравнении с другими основными производствами, но является производством по уголовным делам – основным производствам. Это производство, как и другие основные производства, направлено на решение задач, установленных ст. 6 УПК РФ:
   1. Защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления;
   2. Защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения его прав и свобод.
   Между тем в уголовном процессе имеются и иные производства, с иной направленностью. В рамках этих производств применяются нормы не уголовного, а иных отраслей права.
   До недавнего времени в уголовном процессе имелось единственное особое производство – производство по применению принудительных мер медицинского характера. В литературе (в том числе и мной) лишь отмечалась возможность появления новых особых производств. Так оно и происходило с развитием уголовно-процессуального законодательства.
   В последние годы появляются новые самостоятельные особые производства. Их специфика заключается в том, что существуют они лишь при наличии основного производства. Эти особые производства «нанизываются на дерево» основного производства – производства по уголовному делу. Их существование немыслимо без основного производства. Вместе с тем эти производства самостоятельны и полистадийны. Эти производства принято называть контрольными. Более правильно было бы именовать их особыми производствами по осуществлению судебного контроля.
   Новый УПК пошел по пути тотального расширения судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса. Причем им установлены разные порядки осуществления судом конкретных контрольных полномочий, а именно:
   Статья 165 УПК устанавливает особый порядок получения разрешения суда на производство следственных действий.
   Статья 114 УПК РФ предусматривает судебный порядок временного отстранения от должности.
   Статья 448 УПК РФ установлен порядок получения согласия федерального судьи на возбуждение уголовного дела в отношении депутатов, прокуроров, следователей, адвокатов.
   Наиболее детально среди всех контрольных производств регламентируется производство по применению в качестве меры пресечения заключение под стражу.
   Статья 125 УПК РФ предусматривает порядок рассмотрения жалоб на действия и решения, принимаемые органами досудебного производства. В соответствии с этой статьей в суд может быть обжаловано практически любое постановление следователя, дознавателя, прокурора, их любые действия (бездействие). И это положение соответствует Конституции РФ. Однако вряд ли необходим именно во всех случаях именно уголовно-процессуальный порядок рассмотрения этих жалоб. В противном случае расследование производить станет невозможным, поскольку следователь будет постоянно отвлекаться в связи с рассмотрением в суде жалоб на его действия (бездействие) и принимаемые им решения.
   Другими словами, любые процессуальные решения любого лица или органа могут быть обжалованы. Но не все из них – в уголовно-процессуальном порядке. Это обстоятельство не является каким-то новым в уголовном процессе. Так, и раньше приговор суда, не вступивший в законную силу, мог быть обжалован в уголовно-процессуальном порядке путем подачи кассационной жалобы. А приговор, вступивший в законную силу, обжалованию в уголовно-процессуальном порядке не подлежал. Но это вовсе не означало, что на такой приговор нельзя было жаловаться вообще. Такие жалобы приносились, и они рассматривались соответствующими должностными лицами. Однако порядок их рассмотрения регулировался нормами, которые к уголовно-процессуальному праву не относятся. Вместе с тем некоторые процессуальные акты, имеющие принципиальное значение для «судьбы» уголовного дела, его дальнейшего движения, безусловно, должны рассматриваться судом в уголовно-процессуальном порядке по жалобам заинтересованных лиц. К числу таких актов следует отнести прежде всего постановления органов предварительного производства о привлечении в качестве обвиняемого; о назначении экспертизы (или отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы); о возбуждении уголовного дела или отказе в возбуждении уголовного дела; о мере пресечения; о приостановлении производства; о продлении сроков предварительного расследования.
   Необходимость именно уголовно-процессуального порядка рассмотрения и разрешения подобных вопросов вызывается прежде всего тем, что от существа принимаемых по ним решений зависит дальнейшее направление производства по уголовному делу. Эти вопросы должны быть разрешены как можно быстро и четко, что возможно только лишь в рамках уголовного, а не иного, процесса.
   Все указанные выше контрольные производства носят полистадийный характер. Они проходят предварительное досудебное производство, производство в суде первой инстанции, а в силу ст. 127 УПК РФ по ним возможно кассационное и надзорное производство.
   Следует подчеркнуть, что автор не одобряет столь масштабного (тотального) судебного контроля в досудебном производстве. Но это – тема отдельного исследования. Здесь же следует отметить, что нет необходимости в наличии столь многих различающихся по процессуальной форме контрольных производств. На мой взгляд, их следовало бы унифицировать и привести если не к единому, то хотя бы к двум различающимся по процессуальной форме и видам контрольных особых производств:
   особое контрольное производство по получению согласия суда на проведение определенных процессуальных действий;
   особое контрольное производство по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора и принимаемые ими решения.
   Кроме рассмотренных выше особых производств, глава 16 УПК РФ предусматривает и еще одно особое производство – производство по реабилитации.
   Таким образом, действующий УПК РФ предусматривает следующие виды особых производств:
   – производство по применению принудительных мер медицинского характера;
   – контрольные особые производства;
   – производство по реабилитации.
   Положительным моментом в УПК РФ является и то, что в нем специально главой 47 установлен порядок разрешения вопросов об условно-досрочном освобождении, замене наказания, изменению условий и порядка его отбывания и так далее.
   В указанных выше производствах хотя и применяются нормы уголовно-правового характера, но они не относятся к производствам по уголовным (основным), отличаются от них по задачам, назначению, принципам, правилам доказывания, процессуальному порядку. В литературе они получили название дополнительных производств. Итак, как уже не раз отмечалось мной, наличие в уголовном процессе рассмотренных выше, а также и иных производств не по уголовным делам (например, по условно-досрочному освобождению и подобных ему) свидетельствует о дифференциации уголовного процесса не только в плане наличия в нем производств, различающихся между собой по степени сложности процессуальных форм (упрощенные, обычные с более сложными процессуальными формами). Дифференциация уголовного процесса означает также и то, что уголовное судопроизводство не ограничивается лишь производствами по уголовным делам, есть в нем и иные производства (самостоятельные и полистадийные), которые никак нельзя отнести к числу производств по уголовным делам уже хотя бы потому, что в них не разрешаются основные вопросы уголовного дела: виновности и наказания. Их направленность совершенно иная. Они либо дополняют уголовный процесс (дополнительные производства), либо в их рамках применяются материально-правовые нормы, которые не относятся к нормам уголовного права (особые производства).

2.17. Необходимость и содержание дифференциации уголовного процесса

    [579 - Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. ст. // Под ред. Ю. К. Якимовича. Вып. 7. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2001. С. 7–9.]
   В Конституции Российской Федерации выделяется четыре вида судопроизводства. Каждому виду судопроизводства присуща своя процессуальная форма, в которой оно осуществляется. Так, разрешение уголовно-процессуальных споров принципиально не может осуществляться в формах, присущих административному процессу. Напротив, для разрешения административных деликтов незачем использовать уголовно-процессуальную форму, поскольку это приведет к излишним затратам сил и средств.
   Наверное (как это и отмечается в литературе), указанный в Конституции перечень видов судопроизводства не является исчерпывающим. Компетенция суда по разрешению различного рода вопросов в последние годы постоянно расширялась. Будет она расширяться и впредь до тех пор, пока не останется узкий исчерпывающий перечень вопросов, не относящихся к компетенции суда. И всякий раз, когда решение того или иного вопроса либо законодатель, либо Конституционный Суд относят к компетенции судебных органов, перед правоприменителем встает проблема: в какой процессуальной форме рассматривать и разрешать его по существу?
   Так, например, в последнее время начала складываться судебная практика по рассмотрению судами жалоб на постановления органов предварительного расследования о возбуждении уголовного дела. Одни суды при этом рассматривают эти дела по аналогии с рассмотрением дел по жалобам на арест (статья 2102 УПК РСФСР), другие – в порядке гражданского судопроизводства.
   В связи с этим актуален вопрос: необходимо ли всякий раз, когда появляется новый вид правосудия, «создавать» новый вид процесса? Надо ли кроме уже имеющихся уголовного, гражданского, административного процессов разрабатывать еще и конституционный, семейный и тому подобные процессы или следует рассматривать новые категории дел в рамках уже имеющихся процессуальных процедур?
   Представляется, что предпочтительнее второй вариант. Однако при таком решении проблемы безусловно возникает необходимость в наличии дифференцированного, а не абсолютно единого процесса (в том числе и уголовного).
   Как известно, благодаря Конституционному Суду РФ, расширяется, в том числе, и перечень актов органа предварительного производства, которые заинтересованные лица могут обжаловать в суд.
   В литературе, так же как и на практике, нет единства взглядов на вопрос о том, в какой процессуальной форме должны рассматриваться эти вопросы в суде. Так, в частности, предлагается отнести эти вопросы к конституционному судопроизводству и рассматривать их в том же порядке, как и другие жалобы на действия должностных лиц и органов и принимаемые ими решения.
   В принципе, это верно. И в этом смысле Конституционному Суду РФ, равно как и законодателю, незачем было бы специально оговаривать, какие именно решения органов предварительного производства допускается обжаловать в суде, поскольку с позиции Конституции РФ допустимо обжалование в суд любых действий и решений властных органов, нарушающих права и законные интересы граждан.
   Однако если внимательно подумать, следует признать, что постановление Конституционного Суда, в частности, от 23 марта 1999 г. И аналогичные ему необходимы постольку, поскольку указывают именно на уголовно-процессуальный характер обжалования предусмотренных этими постановлениями актов. А значит, и разрешаться они должны также в уголовно-процессуальном порядке. Другими словами, любые процессуальные решения любого лица или органа могут быть обжалованы. Но не все из них – в уголовно-процессуальном порядке. Это обстоятельство не является каким-то новым в уголовном процессе. Так, и раньше приговор суда, не вступивший в законную силу, мог быть обжалован в уголовно-процессуальном порядке путем подачи кассационной жалобы. А приговор, вступивший в законную силу, обжалованию в уголовно-процессуальном порядке не подлежал. Но это вовсе не означало, что на такой приговор нельзя было жаловаться вообще. Такие жалобы приносят, и они рассматривались и рассматриваются соответствующими должностными лицами. Однако порядок их рассмотрения регулируется нормами, которые к уголовно-процессуальному праву не относятся. Отсюда и возникает вопрос: всякие ли процессуальные акты могут быть обжалованы в суд в уголовно-процессуальном порядке, и если нет, то какие?
   Следует отрицательно ответить на первую часть вопроса. Ибо иное решение приведет к тому, что расследование производить станет невозможно, поскольку следователь будет постоянно отвлекаться в связи с рассмотрением в судах жалоб на его действия и решения. Вместе с тем некоторые процессуальные акты, имеющие принципиальное значение для «судьбы» уголовного дела, его дальнейшего движения, безусловно, должны рассматриваться судом в уголовно-процессуальном порядке по жалобам заинтересованных лиц. По моему мнению, кроме тех актов, которые уже указаны в законе (ст. 2201 УПК), а также в постановлениях Конституционного Суда РФ, к числу таких следует отнести, прежде всего, постановления органов предварительного производства о привлечении в качестве обвиняемого и о назначении экспертизы (или отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы).
   Необходимость именно уголовно-процессуального порядка рассмотрения и разрешения подобных вопросов вызывается, прежде всего, тем, что от существа принимаемых по ним решений зависит дальнейшее направление производства по уголовному делу. Эти вопросы должны быть разрешены как можно быстро и четко, что возможно только лишь в рамках уголовного, а не иного, процесса.
   Как уже не раз отмечалось мной, наличие в уголовном процессе рассмотренных выше, а также и иных производств не по уголовным делам (например, по условно-досрочному освобождению и подобных ему) свидетельствует о дифференциации уголовного процесса не только в плане наличия в нем производств, различающихся между собой по степени сложности процессуальных форм (упрощенные, обычные с более сложными процессуальными формами). Дифференциация уголовного процесса означает также и то, что уголовное судопроизводство не ограничивается лишь производствами по уголовным делам, есть в нем и иные производства (самостоятельные и полистадийные), которые никак нельзя отнести к числу производств по уголовным делам уже хотя бы потому, что в них не разрешаются основные вопросы уголовного дела: виновности и наказания. Их направленность совершенно иная [580 - Подробнее см.: Якимович Ю. К. Основные и дополнительные производства в уголовном процессе России. Томск, 1996; Ленский А. В., Трубникова Т. В., Якимович Ю. К. Дифференциация уголовного судопроизводства. Томск, 2000.]. Они либо дополняют уголовный процесс (дополнительные производства), либо в их рамках применяются материально-правовые нормы, которые не относятся к нормам уголовного права (особые производства).

2.18. Дифференциация уголовного судопроизводства по новому УПК России

    [581 - Правовые проблемы укрепления российской государственности: Проблемы уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального кодекса: Сб. ст. // Под ред. Ю. К. Якимовича. Томск: Изд-во ТГУ, 2002. С. 23–27.]
   В настоящее время уже нет противников идеи дифференциации уголовного судопроизводства. Вопреки мнению М. С. Строговича [582 - См.: Строгович М. С. О единой форме уголовного судопроизводства и пределах ее дифференциации // Соц. законность. 1974. № 9. С. 53.], можно проследить четкую тенденцию в развитии уголовно-процессуального законодательства РСФСР, а затем и РФ на углубление дифференциации. Об этом свидетельствует и новый УПК РФ, в котором дифференциация уголовного судопроизводства еще более углублена и детализирована.
   Новый УПК предусматривает четыре вида досудебного производства (возбуждение уголовного дела; дознание по делам, по которым предварительное следствие обязательно; дознание как самостоятельная форма расследования; предварительное следствие) и четыре формы производства в суде первой инстанции (обычное производство в федеральном суде; упрощенное производство в федеральном суде; производство у мирового судьи; производство в суде присяжных).
   Достоинством нового УПК является и то, что в нем в качестве самостоятельных выделены производства, которые в литературе получили наименование «дополнительные» [583 - См., например: Мартыняхин Л. Ф. Проблемы повышения эффективности судебной деятельности по условно-досрочному освобождению: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 1991; Якимович Ю. К., Ленский А. В., Трубникова Т. В. Дифференциация уголовного процесса. Томск, 2001.]. Эти производства возникают при исполнении приговора. Они являются самостоятельными, полистадийными и в новом УПК им посвящена глава 47, которая так и называется «Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора».
   В связи с расширением контрольных полномочий суда в досудебном производстве усиливается значимость особых производств в уголовном процессе. В новом УПК им посвящены главы 51, 18, 16.
   Отмечая углубление дифференциации в новом УПК как его достоинство, следует сказать, что он не лишен и недостатков.
   1. Много противоречий содержится в нормах нового УПК, регулирующих деятельность в стадии возбуждения уголовного дела и в ходе дознания по делам, по которым предварительное следствие является обязательным.
   С одной стороны, любое уголовное дело по новому УПК может быть возбуждено именно с момента получения согласия прокурора. По существу следователь, дознаватель, иное лицо, управомоченное органом дознания, будут составлять не постановление о возбуждении уголовного дела, а лишь его проект, ибо прокурор может и не дать согласия на возбуждение уголовного дела, и тогда подобное постановление не будет иметь юридической силы.
   С другой стороны, новый УПК (ч. 1 ст. 157 УПК РФ) обязывает органы дознания возбудить уголовное дело, произвести по нему неотложные следственные действия и только после этого передать материалы прокурору для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Следует к этому добавить, что новый УПК не только не определяет понятие неотложного следственного действия, но и (в отличие от действующего УПК РСФСР) не устанавливает его перечня. Учитывая также и те обстоятельства, что в УПК РФ к числу неотложных относится даже производство экспертизы (ч. 4 ст. 146 УПК РФ), можно сделать вывод, что неотложным может быть признано любое следственное действие из числа предусмотренных УПК РФ. Получается, что любое следственное действие может производиться еще до возбуждения уголовного дела. Однако из анализа УПК можно сделать и иной вывод – о запрете до возбуждения уголовного дела производства следственных действий, кроме осмотра места происшествия, как и в действующем УПК РСФСР, что в любом случае лицо, производящее дознание (равно как и следователь в аналогичной ситуации), будет нарушать закон: если он до получения «согласия прокурора произведет следственные действия, будет нарушено требование ч. 1 ст. 146 УПК РФ, а если не произведет, то будет нарушено правило 157 УПК РФ. А как быть прокурору, когда к нему поступят для получения согласия на возбуждение уголовного дела материалы, в которых, в том числе, будут и протоколы следственных действий, производство которых до возбуждения уголовного дела запрещено? Прокурор вынужден будет давать согласие на возбуждение уголовного дела «задним числом» (дабы придать видимость допустимости этих протоколов как источников доказательств), совершая тем самым всякий раз должностной подлог.
   А если прокурор сочтет, что нет законных оснований для возбуждения уголовного дела, и не даст согласия? Ведь в этих случаях следует признавать незаконными ограничения конституционных прав, допущенные при производстве следственных действий.
   Представляется, что не было никакой необходимости изменять существующий порядок возбуждения уголовных дел. Практика свидетельствует о том, что гораздо чаще закон нарушается при отказе в возбуждении уголовных дел, чем при возбуждении.
   Если прокурор сочтет, что уголовное дело возбуждено незаконно (а к нему поступают копии постановлений о возбуждении каждого уголовного дела), то он может незамедлительно отменить такое незаконное постановление.
   Следует также восстановить в новом УПК перечень неотложных следственных действий и однозначно определить, что до возбуждения уголовного дела допускается лишь производство единственного следственного действия – осмотра места происшествия, да и то в исключительных случаях.
   2. Дознание по делам, по которым производство предварительного следствия не является обязательным по новому УПК, как представляется, сочетает в себе элементы аналогичного дознания, предусмотренного действующим УПК, и исключенного из нового УПК протокольного досудебного производства. С одной стороны, сохраняется возможность производства всех следственных действий, с другой же стороны, сокращенные сроки и некоторые другие особенности этого вида дознания фактически лишают возможности применять принуждение за исключением задержания подозреваемого.
   Поскольку расследование, ограничивающееся дознанием, по новому УПК возможно только по делам, возбужденным в отношении конкретного лица (ст. 2232 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

УПК), вряд ли эта форма дознания будет занимать в предварительном расследовании сколько-нибудь существенное место. В конечном счете, существенное фактическое сокращение числа дел, по которым следствие проводиться не будет, приведет к упразднению отделов дознания в системе МВД. Вместе с тем дознание – необходимый и полезный институт, и его необходимо сохранить. Поэтому в новом УПК следовало бы (в рамках судебной реформы) исключить разграничение подследственности дел следователям разных ведомств, учитывая, что в скором времени все же будет образован единый следственный аппарат, и расширить подведомственность дел отделам дознания МВД.
   Кроме того, ничем не оправдано исключение протокольного досудебного производства. Все, кто занимался исследованием протокольного досудебного производства, отмечали достаточно высокую степень его эффективности [584 - См., например: Лонь С. Л. Протокольное производство в уголовном процессе. Томск, 1996.].
   1. Кроме института прекращения уголовных дел, новый УПК предусматривает еще и институт прекращения уголовного преследования, причем как по нереабилитирующим, так и по реабилитирующим основаниям. Не вступая в полемику о целесообразности такой новеллы, следует отметить очень существенный недостаток: новый УПК не отвечает на вопрос о том, как быть с уголовным делом, когда уголовное преследование прекращается по делу, по которому оно осуществлялось в отношении одного лица? Уголовное преследование прекращается, а уголовное дело? Решить эту проблему можно просто. Необходимо дополнить ч. 1 ст. 24 УПК РФ пунктом «Прекращение уголовного преследования при отсутствии необходимости дальнейшего производства по уголовному делу».
   2. Новый УПК, с одной стороны, казалось бы, расширяет возможности применения институтов прекращения уголовного дела и уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием. Теперь их действие распространяется и на преступления средней тяжести, и это хорошо. Плохо же то, что условием их применения является не совершение преступления впервые (как в действующем УПК), а осуществление впервые уголовного преследования по подозрению или обвинению в совершении преступления. Это означает, что независимо от того, законно или незаконно задержано лицо по подозрению в совершении преступления, законно или незаконно привлекалось лицо в качестве обвиняемого, причем независимо от давности соответствующего события, в отношении этих лиц уже невозможно прекратить уголовное дело или уголовное преследование по ст. 25, 26, 28 УПК РФ.
   Ясно, что это всего лишь результат небрежности законодателя. Поэтому следует изменить означенные статьи УПК, заменив в них фразу «впервые осуществляется уголовное преследование» на уже устоявшееся понятие «впервые совершившие преступление».
   3. Очень небрежно в новом УПК регламентирован порядок упрощенного судебного производства (глава 40 УПК РФ). Достаточно сказать, что этому институту (новому в уголовном процессе) посвящены всего четыре статьи, и это самый существенный недостаток.
   Другими существенными недостатками правовой регламентации данного института являются следующие:
   – Не ясно, будет ли дело проходить две судебные стадии до разрешения его по существу или все эти вопросы будут решаться в одном судебном заседании. Если последнее, то в каком порядке – предварительного слушания или ином?
   – Будут ли исследоваться доказательства при разрешении дела? Если да, то в каком порядке, если нет, то как установить, что обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства и что ходатайство было заявлено добровольно?
   – Не ясно, будет ли по этим делам проводиться судебное разбирательство. Если нет, тогда надо вносить изменения в пп. 50 и 51 ст. 5 УПК?
   Указанный выше институт представляет собой суррогат двух институтов – «сделка о признании» и «судебный приказ». Непродуманность его приведет к тому, что на практике применения он не найдет и тем самым будет дискредитирована сама идея дифференциации порядка производства в суде первой инстанции.
   4. Существенным недостатком нового УПК является исключение принципа непрерывности судебного разбирательства. Не секрет, что фактически он (во всяком случае в районных судах) не действует и сейчас, однако вместо того, чтобы принимать меры к разгрузке судов, непрерывность исключается из закона. Между тем никто из ученых никогда подобное не предлагал. Напротив, предлагалось распространить действие этого принципа не только на судебное, но и на досудебное производство.
   5. Декларируя принцип состязательности, новый УПК существенно ограничивает его действие не только в досудебных стадиях, но и в суде. Так, ряд статей УПК (ст. 283, 286 и др.) прямо обязывают суд к восполнению пробелов в доказательственном материале, представленном сторонам. Если законодатель действительно желал состязательного судебного процесса, необходимо было лишить суд не только обязанности, но и права самостоятельно, по собственной инициативе, собирать доказательства.
   В состязательном процессе активность суда может проявляться в организации самого процесса и в оказании помощи в предоставлении доказательств той стороне, которая в этом нуждается, но никак не вправе самостоятельно собирать доказательства.
   6. Существенным недостатком нового УПК является также и то, что в общей части все вопросы разрешаются только лишь применительно к основным производствам – производствам по уголовным делам. Указанное обстоятельство объясняется и тем, что в уголовно-процессуальной литературе проблемы уголовного процесса исследуются без учета его дифференциации, применительно только к производствам по уголовным делам (основным), и тем, что, как уже не раз отмечалось нами, уголовно-процессуальная деятельность не ограничивается лишь раскрытием и расследованием преступлений и разрешением уголовных дел в судах. Производства по уголовным делам действительно занимают в уголовном процессе основное место. Собственно говоря, именно поэтому и необходим уголовный процесс. Вместе с тем и действующее, и еще в большей степени новое уголовно-процессуальное законодательство предусматривает не только различные виды производств по уголовным делам, но и иные, с иной направленностью и задачами производства: дополнительные и особые [585 - Подробнее см.: Якимович Ю. К. Дополнительные и особые производства в уголовном процессе. Томск, 1994.]. В этих производствах иные задачи, иные субъекты уголовно-процессуальной деятельности, действуют иные принципы и иные правила доказывания. Ничего из указанных особенностей в общей части нового УПК не отражено.
   Обобщая изложенное, следует отметить важность принятия нового УПК как существенного шага в проведении судебной реформы. Вместе с тем он не лишен недостатков, и именно на их устранение будут направлены в последующие годы научные исследования.

2.19. Особые производства в советском уголовном процессе

    [586 - Актуальные вопросы правоведения в период совершенствования социалистического общества: Сб. ст. // Отв. ред. В. Ф. Волович. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1988. С. 194–195.]
   Все большую поддержку в последние годы приобретает мнение о необходимости дифференциации советского уголовного судопроизводства. Впрочем, даже противники дифференциации отмечают, между тем, наличие в рамках единого процесса отличающихся процессуальными особенностями различных производств.
   В литературе, как правило, выделяется три вида производств по уголовным делам: обычное, упрощенное и производство по делам с более сложными процессуальными формами. Критерием при этом служит степень сложности процессуальных форм. Однако в уголовном процессе имеются производства, которые можно отграничить по иному критерию: предмету и задачам. Так, производство по применению принудительных мер медицинского характера занимает особое место в уголовном процессе. В этом производстве нет уголовного дела, вопрос о виновности и наказании не является его предметом, а значит, перед ним не могут быть поставлены задачи, сформулированные в ст. 2 основ уголовного судопроизводства. Перед производством по применению принудительных мер медицинского характера стоят иные задачи – установление наличия или отсутствия оснований для применения принудительного лечения, предусмотренного уголовным законом. Специфика предмета и задач предопределяет и другие отличия производства по применению принудительных мер медицинского характера от иных (основных) производств. По делам по применению принудительных мер медицинского характера существенно отличается предмет доказывания (ст. 404, 409 УПК РСФСР), отсутствует один из основных участников процесса – обвиняемый (подсудимый). Одним из источников доказательств по этим делам обязательно должно быть заключение судебно-медицинской экспертизы, а с другой стороны, как правило, отсутствует такой источник доказательств, как показания обвиняемого. Рассмотрение дела завершается не вынесением приговора, а определением суда, в котором разрешаются иные, чем в приговоре, вопросы. Наконец, имеются особенности в порядке производства по применению принудительных мер медицинского характера.
   Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что производство по применению принудительных мер медицинского характера является (в рамках единого уголовного процесса) особым производством.
   Вопросы, разрешаемые судом в стадии исполнения приговора, многообразны. Некоторые из них носят действительно исполнительную направленность (приведение приговора в исполнение, устранение сомнений и неясностей) и деятельность суда по их разрешению можно назвать распорядительной. Но имеются и такие вопросы, которые существенно отличаются от первых: для их разрешения необходимо установить обстоятельства, ранее не бывшие предметом судебного исследования. Речь идет об условно-досрочном освобождении, иных видах досрочного освобождения, изменении вида наказания либо условий его отбывания. Решение этих вопросов правомерно отнесено к компетенции суда. Разрешая их, суд должен установить истину по делу на основе доказательств, исследуемых в судебном заседании. Проводится по этим делам досудебная подготовка материалов. Прежде, чем назначить дело к слушанию, судья проводит подготовительные действия по нему. Возможно по этим делам (хотя и в ограниченных случаях) кассационное, а также надзорное производство. Очевидно, что не исключена и возможность производства по вновь открывшимся обстоятельствам по этим делам. Необходимо по этим делам и в определенном смысле исполнительное производство, поскольку соответствующее определение суда должно быть приведено в исполнение. Таким образом, четко прослеживается стадийность по разрешению названных выше вопросов. Во всем этом проявляется сходство рассматриваемого производства с производством по уголовному делу. Вместе с тем имеются существенные отличия между указанными производствами. Отличия эти заключаются в следующем: 1) в предметах и задачах производства (и это отличие главное, предопределяющее последующие); 2) в предмете доказывания; 3) в возможных источниках доказательств; 4) в субъектах уголовно-процессуальной деятельности; 5) в процессуальных особенностях производства; 6) в итоговом документе, которым дело разрешается по существу. В связи с этим мы считаем вполне обоснованным мнение, впервые высказанное Т. Н. Добровольской, об отнесении этих производств к особому производству.
   Таким образом, в уголовном процессе имеются основные и особые производства.

2.20. Дифференциация уголовного судопроизводства по УПК Азербайджанской Республики

    [587 - Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. ст. / Под ред. М. К. Свиридова. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2006. С. 14–20.]
   Уголовно-процессуальный кодекс республики Азербайджан вступил в силу 1 сентября 2000 г.
   В основу построения УПК Азербайджанской Республики, как и УПК Российской Федерации, положена концепция четкого разделения функций обвинения и защиты, принцип равенства сторон перед судом и положение суда как беспристрастного арбитра, разрешающего спор между сторонами.
   Общность двух УПК проявляется также и во многих других положениях: задачи, принципы и так далее, а также и в структурировании самого текста УПК.
   Как и УПК Российской Федерации, УПК Азербайджанской Республики предусматривает различные виды производств.
   Прежде всего, используя критерий направленности производства, можно весь уголовный процесс Азербайджанской Республики разделить на две большие группы производств: производства по уголовному преследованию [588 - В уголовно-процессуальной литературе РФ они именуются основными производствами.] и особые производства. Особым производствам посвящается раздел 11 АПК АР, состоящий из 7 глав.
   К особым производствам УПК АР относит:
   1. Производство по осуществлению судебного контроля;
   2. Производство по ходатайству о проверке состояния нормативно-правового акта Конституции;
   3. Производство по вновь открывшимся обстоятельствам;
   4. Производство по применению принудительных мер медицинского характера к лицам, совершившим преступление в состоянии невменяемости;
   5. Производство по применению принудительных мер медицинского характера в отношении лиц, заболевших психической болезнью после совершения преступления;
   6. Производство по оказанию правовой помощи по уголовным делам;
   7. Производство в порядке исполнения приговора или иных итоговых судебных решений.
   Объединяет особые производства то, что каждое из них направлено не на установление события преступления, виновности в его совершении конкретного лица (лиц), а на установление иных обстоятельств, не имеющих отношения к уголовному преследованию.
   В этой связи можно отметить, что в рамках особых производств применяются материальные нормы, относящиеся не к уголовному, а к иным отраслям права: конституционному, административному, международному.
   Однако дифференциация уголовного судопроизводства Азербайджанской Республики не ограничивается лишь разграничением всех уголовно-процессуальных производств на производства по уголовному преследованию и особые производства. В рамках каждого из указанных выше видов происходит дальнейшая дифференциация, но уже по другим критериям.
   Прежде всего, все производства по уголовному преследованию подразделяются на три группы, в зависимости от степени проявления публичности (официальности) процесса.
   Основанием разграничения (но не единственным) в данном случае служит характер и степень тяжести преступления. В соответствии с ч. 1 ст. 37 УПК АР, в зависимости от характера и степени тяжести преступления уголовное преследование осуществляется в порядке частного, публично-частного или публичного обвинения. Уголовное преследование в порядке частного обвинения осуществляется только по заявлению потерпевшего и прекращается в случае примирения потерпевшего с обвиняемым до удаления суда в совещательную комнату.
   В отличие от УПК РФ, УПК АР никаких исключений из этого правила не предусматривает.
   Уголовное преследование в порядке публично-частного обвинения осуществляется по общему правилу, также по заявлению потерпевшего. Однако из этого правила имеется ряд исключений (ст. 37 УПК АР).
   Как и в Российской Федерации, в Азербайджанской Республике по абсолютному большинству преступлений уголовное преследование осуществляется в порядке публичного обвинения. Уголовное преследование в порядке публичного обвинения может осуществляться и при отсутствии заявления потерпевшего.
   Производство по уголовному преследованию ведется органами, осуществляющими уголовный процесс. Наряду с органами дознания, следствия, прокуратуры УПК АР (ст. 7.0.5.) к органам уголовного преследования относит и суд. Однако это положение не противоречит ранее указанному утверждению об арбитральной роли суда. Дело в том, что УПК АР четко разграничивает понятия «уголовное преследование» и «обвинение». В соответствии со ст. 7.0.4. УПК АР уголовное преследование – уголовно-процессуальная деятельность, осуществляемая с целью установления события преступления, изобличения лица, совершившего предусмотренное уголовным законом деяние, выдвижения обвинения, поддержания этого обвинения в суде, назначения ему наказания, обеспечения, в случае необходимости, мер процессуального принуждения.
   Таким образом, УПК АР включает в содержание уголовного преследования и деятельность суда по назначению наказания в случаях признания лица, преданного суду, виновным в совершении преступления.
   В содержание уголовного преследования включается также и применение мер процессуального принуждения.
   Статья 7.0.20 устанавливает, что обвинение – это утверждение о совершении лицом предусмотренного уголовным законом конкретного деяния, сделанное в порядке, установленном УПК, а ст. 7.0.21 относит к стороне обвинения вместе взятых дознавателя, следователя, прокурора, потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца. Соответственно защита по УПК АР (ст. 7.0.27) – процессуальная деятельность, осуществляемая с целью опровержения или смягчения обвинения, выдвинутого против лица, которому приписывается совершение предусмотренного уголовным законом деяния, защиты его прав и обязанностей, а также восстановления нарушенных прав и свобод лица, незаконно подвергнутого уголовному преследованию, а сторона защиты – вместе взятые подозреваемый или обвиняемый, его защитник и гражданский ответчик (ст. 7.0.28 УПК АР).
   Другим критерием разграничения как основных, так и особых производств по УПК Азербайджанской Республики служит степень сложности процессуальных форм. По делам, по которым уголовное преследование осуществляется в порядке частного обвинения, досудебное производство не ведется вовсе. Производство по уголовному преследованию в порядке частного обвинения открывается судом, принявшим к своему производству жалобу в порядке частного обвинения, с момента вынесения соответствующего постановления (ч. 4 ст. 45 УПК АР).
   Досудебное производство и в Российской Федерации, и в Республике Азербайджан осуществляется путем производства предварительного расследования. И в РФ, и в АР расследование производится в двух формах: предварительное следствие и дознание. Однако дознание по делам, по которым предварительное следствие не является обязательным, в Российской Федерации отличается от предварительного следствия весьма незначительно. По УПК же Азербайджанской Республики формы предварительного расследования: предварительное следствие и упрощенное досудебное производство (дознание) – две действительно самостоятельные и существенно различающиеся между собой формы досудебного производства.
   Отличие дознания от предварительного следствия в Азербайджанской Республике выражается в следующем:
   1. Предварительное следствие производится только по возбужденному делу, а дознание открывается путем подачи жалобы потерпевшим и проводится без возбуждения уголовного дела.
   2. Дознание – это ускоренное производство. В соответствии с ч. 1 ст. 295 УПК АР дознание в виде упрощенного досудебного производства проводится в течение 10 дней с момента поступления жалобы. Таким образом, максимальный срок упрощенного досудебного производства (дознания) составляет 10 дней и не может быть продлен кем-либо.
   3. Значительно ограничены процессуальные средства, которые допускается использовать при производстве дознания. По общему правилу при расследовании в форме дознания возможно производство лишь одного следственного действия – допроса (пострадавшего; лица, совершившего деяние, предусмотренное уголовным законом; свидетелей), а также истребование документов (справок). Кроме того, дознаватель по этим делам вправе провести неотложные следственные действия (осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, личное освидетельствование, очную ставку, следственный эксперимент) в следующих случаях:
   1) если показаний, полученных в результате допросов и истребования документов (справок), недостаточно для установления обстоятельств совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, личности лица, его совершившего, других обстоятельств, необходимых для обеспечения всестороннего, полного и объективного судебного разбирательства;
   2) по ходатайству лица, подавшего жалобу, его законного представителя и его защитника, если они лично не могут представить необходимые доказательства или сообщить сведения о них;
   3) по поручению прокурора, осуществляющего процессуальное руководство предварительным следствием.
   4, По итогам упрощенного досудебного производства (дознания) составляется не обвинительный акт (как по итогам предварительного следствия), а протокол. Протокол, так же как и обвинительный акт, – итоговый процессуальный документ, завершающий стадию предварительного расследования. Однако к содержанию протокола предъявляются меньшие требования, чем к содержанию обвинительного акта.
   5. При производстве расследования в форме дознания исключается возможность применения мер пресечения и существенно ограничены возможности применения других мер процессуального принуждения.
   6. В упрощенном досудебном производстве нет таких участников уголовного процесса, как потерпевший, подозреваемый или обвиняемый. Вместо них участниками являются пострадавший и лицо, совершившее деяние, предусмотренное уголовным законом. Соответственно сужен процессуальный статус этих лиц. С одной стороны, у этих лиц нет таких же обязанностей, как у потерпевшего или подозреваемого (обвиняемого). С другой стороны, уже и круг их процессуальных прав. Вместе с тем следует особо отметить, что пострадавший, как и потерпевший, вправе пользоваться услугами представителя, а лицо, совершившее деяние, – услугами защитника.
   7. Участники упрощенного досудебного производства (лицо, совершившее деяние, предусмотренное уголовным законом, его защитник или законный представитель, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители) знакомятся с материалами дела не после окончания предварительного расследования, а после составления итогового протокола.
   8. В случае, если прокурор сочтет, что собранных доказательств недостаточно для выдвижения обвинения, он выносит постановление о возбуждении уголовного дела по материалам упрощенного досудебного производства и поручает производство предварительного следствия. Таким образом, как и по УПК РФ, прокурор вправе заменить дознание предварительным следствием. Но в отличие от УПК РФ, по УПК АР прокурор не вправе заменить предварительное следствие дознанием. И это правильно.
   Нетрудно заметить, что предусмотренное УПК АР упрощенное досудебное производство (дознание) – весьма сходный институт с ранее предусмотренным УПК РСФСР институтом протокольного досудебного производства.
   Абсолютное большинство ученых, исследовавших проблемы протокольного досудебного производства, отмечали достаточно высокую степень его эффективности [589 - Дьяченко В. И. О дальнейшей дифференциации досудебного производства // Формы досудебного производства и их совершенствование. Волгоград, 1989. С. 16–21; Бойков А. Д. Перспективы развития уголовного судопроизводства // Вопросы борьбы с преступностью. 1985. Вып. 43. С. 54; Басков В. И. Практика применения протокольной формы уголовного судопроизводства; Якимович Ю. К. Структура советского уголовного процесса: система стадий и система производств. Основное и дополнительное производства. Томск, 1991; Лот С. Л. Протокольное производство в уголовном процессе. Томск, 1996; Якимович Ю. К., Ленский А. В., Трубникова Т. В. Дифференциация уголовного процесса. Томск, 2002; и др.]. И, как представляется, правильно поступил законодатель Азербайджанской Республики, предусмотрев в УПК АР упрощенное досудебное производство.
   Судебное производство по уголовному преследованию по УПК АР дифференцировано в значительно меньшей степени, чем по УПК РФ. По существу, УПК АР предусматривает два вида судебного производства по уголовному преследованию: обычное и более сложное – производство в суде первой инстанции с участием присяжных заседателей.
   Основанием разграничения производств по степени сложности процессуальных форм служат в указанных выше случаях характер и степень тяжести преступления. УПК АР устанавливает постатейный перечень преступлений, по которым может вестись упрощенное производство, а также категорию дел, рассмотрение которых возможно судом с участием присяжных.

2.21. Еще раз о необходимости дифференциации уголовного судопроизводства

    [590 - Приоритетные направления развития правового государства: Материалы Между народной научно-практической конференции / Под ред. В. П. Колесовой. Барнаул: Изд-во ААЭП, 2008. С. 160–161.]
   Как мне представляется, современное уголовное судопроизводство является в достаточной степени дифференцированным и, наверное, с этим вряд ли кто будет спорить.
   Однако в последние годы вновь появились противники дифференциации, считающие, что «обрастание» единого «древа» уголовного процесса побочными ветвями (производствами) размывает метод уголовного судопроизводства, противоречит его назначению и задачам. Отсюда следует вывод о необходимости «удалить» из процесса, как чуждое его методу и назначению, производства по реабилитации по судебному контролю и т. п.
   Вместе с тем принципиальных противников дифференциации производств по уголовным делам (основных), пожалуй, уже нет. Споры идут о пределах такой дифференциации, о соответствии типу и основным началам современного российского процесса отдельных видов производств по уголовным делам. В частности, многие авторы, и вполне обоснованно, критикуют как не вполне предусмотренное в плане уголовно-процессуального регулирования продуманное главой 40 УПК РФ упрощенное судебное производство.
   С моей точки зрения, которую я высказываю не в первый раз, недостаточно дифференцированным является досудебное производство. Протокольное производство не вошло в УПК РФ, хотя сохранилось в некоторых государствах бывшего Советского Союза, например, Азербайджанской Республики. Последние изменения, внесенные в УПК в июне 2007 года, настолько сблизили дознание с предварительным следствием, что теперь эти формы предварительного расследования (по процессуальному режиму, срокам) мало чем отличаются одна от другой. На мой взгляд, полицейское дознание по очевидным преступлениям должно быть максимально упрощено до составления одного процессуального акта – протокола, с сохранением обычной процедуры рассмотрения таких дел в суде.
   Однако вернемся к тому, с чего начали: необходимо ли сохранять в уголовном процессе не только производства по уголовным делам, но и иные, направленные на решения других задач производства, в которых происходит применение материальных норм не уголовного права, а конституционного права (особые производства по судебному контролю), уголовно-исполнительного права (дополнительные производства), гражданского права (гражданский иск в уголовном процессе) и др.?
   Чтобы ответить на этот вопрос, как мне представляется, следует обратиться к ст. 6 УПК. В соответствии с этой статьей перед уголовным судопроизводством стоят задачи по защите (я бы добавил – оптимальной) прав и законных интересов личности: как потерпевшего, так и лица, против которого ведется уголовное преследование.
   Именно в интересах потерпевшего в уголовном процессе допущен гражданский иск: потерпевший не платит государственной пошлины, на нем не лежит бремя доказывания факта и объема причиненного преступлением ущерба.
   Уголовно-процессуальная форма позволяет защитить в том числе и гражданско-правовые интересы быстрее и эффективнее. В конце концов пострадавшему от преступления незачем дважды ходить в суд: сначала в суд, рассматривающий уголовное дело, а затем еще раз для выдвижения и обоснования своего иска в порядке гражданского судопроизводства.
   Сказанное выше относится и к институту возмещения вреда и восстановление в правах реабилитированного лица. Этот институт в рамках особого производства в уголовном процессе позволяет быстрее и эффективнее защитить нарушенные права и интересы реабилитированного.
   В рамках особых производств по судебному контролю действительно применяются нормы конституционного права. Но следует ли из этого, что надо создавать новую отрасль процессуального права – конституционно-процессуального права и, соответственно, специализированные суды, которые бы эти вопросы рассматривали? Представляется, что нет.
   Именно при решении вопросов о даче судом согласия на производство наиболее серьезных мер процессуального принуждения, при рассмотрении жалоб на действия (бездействия) органов дознания, следователя, прокурора, как никогда требуется быстрота, властность, т. е. Именно те качества, которые присущи методу уголовного процесса. И потом, справляются ли ныне действующие федеральные суды общей юрисдикции с возложенными на них задачами по судебному контролю? Если да (а это в целом именно так), то тогда зачем что-то реформировать в аспекте рассматриваемой проблемы? Другое дело, что нет необходимости в столь тотальном судебном контроле, его бы следовало судить, вернув прокурору утраченные иные полномочия по процессуальному руководству предварительным следствием. Однако это – тема другого доклада.
   Далее, что касается дополнительных производств, то есть те, в которых суд решает вопросы, связанные с исполнением приговора. Конечно, можно, как это и предлагалось ранее в литературе, решать эти вопросы в рамках уголовно-исполнительно-процессуального права, образовать специализированные пенитенциарные суды. Но надо ли это делать, если с этими задачами справляются опять-таки федеральные суды общей юрисдикции, используя уголовно-процессуальную форму? Представляется, что нет, ибо это приведет к неоправданным и излишним затратам не на пользу, а в ущерб эффективной защите прав и законных интересов осужденных.
   На основании сказанного выше хотелось бы повторить тезис о том, что, рассматривая любые предложения об изменении в законодательстве, следует в первую очередь исходить из интересов лиц, вовлекаемых в уголовный процесс. Именно этого требует от нас ст. 6 УПК РФ.

Раздел 3. Проблемы прокуратуры и прокурорского надзора

3.1. Предмет прокурорского надзора за соблюдением законов в исправительно-трудовых учреждениях

    [591 - Актуальные правовые вопросы борьбы с преступностью: Сб. ст. / Отв. ред. В. Д. Филимонов. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1988. С. 172–181.]
   В соответствии с Конституцией СССР (ст. 163) на Генерального прокурора СССР и подчиненных ему прокуроров возлагается высший надзор за точным и единообразным исполнением законов. Единый прокурорский надзор подразделяется на отрасли. Кроме того, Закон о Прокуратуре СССР определяет направления деятельности прокуратуры [592 - См., например: Прокурорский надзор в СССР / Под ред. М. П. Малярова. М., 1973. С. 21.]. Представляется, что не правы авторы, полностью отождествляющие отрасли прокурорского надзора и направления деятельности прокуратуры или считающие отрасли прокурорского надзора направлениями деятельности прокуратуры [593 - См., например: Прокурорский надзор в СССР / Под ред. Б. А. Галкина. М., 1982. С. 37.]. Очевидно, что отрасль прокурорского надзора и одноименное направление деятельности прокуратуры – понятия неидентичные. Так, например, в литературе обоснованно отмечается, что анализ главы 2 раздела III (надзор за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия) Закона о Прокуратуре СССР, безусловно, позволяет сделать вывод о том, что речь в ней идет о надзоре за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия при расследовании ими преступлений [594 - Подобного мнения придерживаются и другие авторы (см.: Бакаев Д. М. Надзор прокурора за расследованием уголовных дел. М., 1979. С. 6).]. Между тем прокурор осуществляет надзор за соблюдением, в частности органами дознания, и административного законодательства. Указанный и некоторые другие виды деятельности прокурора при осуществлении им надзора за соблюдением законов органами дознания и предварительного следствия включаются в направление деятельности прокуратуры, сформулированное как надзор за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, но не относятся к одноименной отрасли прокурорского надзора.
   Равным образом и даже в большей степени нетождественны по содержанию направления деятельности прокуратуры и отрасль прокурорского надзора применительно к надзору за соблюдением законов в местах содержания задержанных, в местах предварительного заключения, при исполнении наказаний и иных мер принудительного характера, назначаемых судом. Значит, указанный вид надзора можно рассматривать в двух аспектах: как направление деятельности прокуратуры (ч. 5 ст. 3 Закона о Прокуратуре СССР) и как отрасль прокурорского надзора (гл. 4 разд. II Закона о Прокуратуре СССР).
   Надзор за соблюдением законов в исправительно-трудовых учреждениях (ИТУ) также необходимо рассматривать в двух аспектах: во-первых, как часть направления деятельности прокуратуры (надзора за соблюдением законов в местах содержания задержанных, в местах предварительного заключения, при исполнении наказаний и иных мер принудительного характера, назначаемых судом, – ч. 5 ст. 3 Закона о Прокуратуре СССР), во-вторых, как часть одноименной отрасли (гл. 4 разд. III Закона о Прокуратуре СССР) [595 - Надзор за соблюдением законов при исполнении наказания в виде лишения свободы и есть надзор за соблюдением законов в местах лишения свободы. Законодатель употребляет эти термины как идентичные, о чем свидетельствует анализ ст. ст. 42, 43 Закона о Прокуратуре СССР. Местами же лишения свободы являются исправительно-трудовые учреждения (ст. 11 основ исправительно-трудового законодательства). Поэтому вполне правомерно называть рассматриваемый вид надзора надзором за соблюдением законов в исправительно-трудовых учреждениях, как это и принято в литературе (см.: Спиридонов Б. М. Прокурорский надзор за соблюдением законности в исправительно-трудовых учреждениях. М., 1978).].
   Необходимость подобного подхода обусловлена тем, что, как представляется, содержание предмета первого значительно шире содержания предмета второго [596 - По вопросу о предмете прокурорского надзора существуют различные мнения (см., напр.: Мелкумов В. Г. Вопросы теории и практики общего надзора прокуратуры. Душанбе, 1965).]. Как будет показано ниже, деятельность прокурора за соблюдением законов ИТУ (имеется в виду часть соответствующего направления) многообразна и осуществляется не только правовыми средствами одноименной отрасли прокурорского надзора (предусмотренными гл. 4 разд. III Закона о Прокуратуре СССР), но и правовыми средствами других отраслей прокурорского надзора.
   Отнюдь не претендуя не полноту и завершенность исследования данного вопроса, попробуем определить предмет надзора за соблюдением законов в ИТУ как части соответствующего направления деятельности прокуратуры.
   Выделение указанного вида прокурорского надзора как части направления деятельности прокуратуры предопределено не в малой мере спецификой деятельности исполняющих лишение свободы органов – исправительно-трудовых учреждений, главной задачей которых является исправление и перевоспитание осужденных, а также и достижение других целей наказания (общее и специальное предупреждение). Именно в целях усиления влияния на состояние законности при исполнении уголовного наказания в виде лишения свободы образованы прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительно-трудовых учреждениях [597 - Эти прокуратуры осуществляют надзор за соблюдением законов в лечебно-трудовых профилакториях и психиатрических больницах специального типа.]. В руководящих указаниях Генерального прокурора СССР отмечается, что эти прокуратуры призваны всемерно и целенаправленно способствовать выполнению исправительно-трудовыми учреждениями главной задачи – исправления и перевоспитания осужденных.
   Деятельность (в широком смысле этого слова) исправительно-трудового учреждения многообразна. Но любые ее аспекты, в конечном счете, оказывают влияние на процесс исправления и перевоспитания, находящихся в ИТУ осужденных. Вот почему всю деятельность исправительно-трудового учреждения (а не только непосредственно связанную с осуществлением карательно-воспитательного воздействия на осужденных) можно отнести к предмету надзора за соблюдением законов в исправительно-трудовых учреждениях, а не к иным направлениям деятельности прокуратуры [598 - На прокуроров по надзору за соблюдением законов в лечебно-трудовых профилакториях и психиатрических больницах специального типа.].
   Таким образом, к числу конкретных субъектов, за соблюдением законов которыми осуществляется прокурорский надзор, относятся, прежде всего, администрация исправительно-трудового учреждения и ее представители. Указанными выше субъектами являются не только лица начальствующего и рядового состава администрации, но и работающие в ИТУ инженерно-технические работники, служащие, рабочие, а также лица рядового и начальствующего состава, конвойных войск [599 - Как отмечается в литературе по уголовному и исправительно-трудовому праву, все эти лица считаются представителями администрации ИТУ (см., напр.: Советское уголовное право. Часть особенная. М., 1983. С. 59–60; Исправительно-трудовое право. М., 1971. С. 44–45).], к числу указанных субъектов следует отнести и органы, осуществляющие руководство исправительно-трудовыми учреждениями, и командование конвойных войск МВД СССР, ибо деятельность тех и других по руководству подчиненными подразделениями также в конечном счете направлена на создание условий для надлежащего исполнения наказания в виде лишения свободы, достижение его целей.
   Не вызывает сомнения тот факт, что надзор за указанной выше разносторонней деятельностью многих субъектов осуществляется не только правовыми средствами, закрепленными в гл. 4 разд. III Закона о Прокуратуре СССР, но и правовыми средствами общего надзора (например, надзор за хозяйственной деятельностью ИТУ). В равной степени указанное обстоятельство имеет место тогда, когда осуществляется надзор за соблюдением законов содержавшимися в ИТУ осужденными.
   Осужденные, отбывающие в ИТУ лишение свободы, являются объектом карательно-воспитательного воздействия. Вместе с тем осужденные – субъекты прав и обязанностей: как и другие советские граждане, они наделены широкой совокупностью прав и несут установленные законом [600 - Осужденный к лишению свободы является не только субъектом обязанностей, но и наделен широким кругом прав. Указанное положение базируется на высказывании к. Маркса о том, что «всякое право государства по отношению к преступнику есть вместе с тем и право преступника по отношению к государству» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 150).] обязанности. Причем, как это отмечается в исправительно-трудовой литературе [601 - См., напр.: Советское исправительно-трудовое право. М., 1977. С. 120–121; Стручков Н. А. Курс исправительно-трудового права. Проблемы общей части. М., 1984. С. 183–191.], отбывающие лишение свободы осужденные являются субъектами как общегражданских прав и обязанностей, так и специальных прав и обязанностей, характеризующих правовое положение осужденного как лица, лишенного свободы. Прокурор осуществляет надзор за соблюдением законов администрацией исправительно-трудового учреждения и ее представителями, а также и иными субъектами, в частности, для того, чтобы не нарушались права осужденных и надлежаще исполнялись ими возложенные на них обязанности. Естественно, что требование о соблюдении законов в полной мере относится не только к администрации исправительно-трудового учреждения, но и к отбывающим в нем наказание осужденным. Соблюдение осужденным законов означает надлежащее исполнение им своих обязанностей: как специальных, налагаемых в связи с отбыванием в ИТУ лишения свободы, так и «общегражданских». Надзор за соблюдением осужденными законов, устанавливающих «общегражданские» (например, алиментные) обязанности, как представляется, также может осуществляться с использованием правовых средств общего надзора.
   В соответствии с основами исправительно-трудового законодательства (ст. 9) и исправительно-трудовыми кодексами союзных республик (ст. 9 ИТК РСФСР) в исправлении и перевоспитании осужденных, а также в осуществлении контроля за деятельностью исправительно-трудовых учреждений участвует общественность. Так, на наблюдательную комиссию и комиссию по делам несовершеннолетних возлагается осуществление постоянного общественного контроля за деятельностью ИТУ, с соблюдением этими учреждениями режима и условий содержания осужденных, за правильностью их трудового использования и организации их труда, общеобразовательного и профессионально-технического обучения, проведением воспитательной работы и правильностью применения к осужденным мер взыскания и поощрения, а также оказания помощи этим учреждениям в проведении указанной работы. Эти комиссии принимают участие также в решении вопросов, связанных с изменением условий содержания осужденных, их условным и условно-досрочным освобождением (ст. 31, 52, 54 ИТК РСФСР, ст. 363, 364 УПК РСФСР) [602 - Участие в работе наблюдательных комиссий, комиссий по делам несовершеннолетних – основная форма участия общественности в исправлении осужденных, имеются и другие (см., напр.: Комментарий к исправительно-трудовому кодексу РСФСР. М., 1979. С. 23–24, 248–261).].
   Отмеченная выше деятельность общественных организаций способна оказывать влияние на ход карательно-воспитательного воздействия, реализацию лишения свободы и достижение целей лишения свободы. Значит, деятельность эта также должна быть включена в предмет надзора за соблюдением законов в ИТУ (как части направления деятельности прокуратуры), но надзор в этих случаях осуществляется правовыми средствами общего надзора [603 - По сути, такое же мнение высказано Б. М. Спиридоновым (см.: Спиридонов Б. М. Прокурорский надзор за соблюдением законности в исправительно-трудовых учреждениях. С. 83).]. Таким образом, следует согласиться, что «в деятельности прокуратуры за соблюдением законности в ИТУ имеют место элементы общего надзора» [604 - Там же.], применяются правовые средства этой отрасли.
   Представляется, что к предмету надзора за соблюдением законов в ИТУ как части направления деятельности прокуратуры можно отнести определенную деятельность и других субъектов. Так, своевременное возбуждение уголовных дел о преступлениях, совершаемых в исправительно-трудовых учреждениях, полное, всестороннее, объективное и быстрое их расследование, назначение судом справедливого наказания лицам, виновным в их совершении, и оправдание невиновных, процедура судебного разбирательства, когда оно проводится в ИТУ в присутствии осужденных, все это также оказывает влияние на процесс исправления и перевоспитания осужденных. Поэтому деятельность прокурора по надзору за расследованием совершенных в исправительно-трудовом учреждении преступлений и за рассмотрением дел о них в судах можно отнести к рассматриваемому направлению деятельности прокуратуры, хотя и осуществляется правовыми средствами, предусмотренными соответственно гл. 2 (надзор за соблюдением законов органами дознания и предварительного следствия) и гл. 3 (надзор за исполнением законов при рассмотрении дел в судах) разд. III Закона о Прокуратуре СССР.
   Изложенные выше положения относятся и к надзору за рассмотрением в судах дел об изменении условий содержания осужденного, о замене лишения свободы другим наказанием, об освобождении от отбывания наказания (ст. 362, 363, 364 УПК РСФСР).
   Таким образом, к предмету прокурорского надзора за соблюдением законов в ИТУ как части направления деятельности прокуратуры следует отнести разностороннюю деятельность (действия, бездействие, акты) одних субъектов (администрации исправительно-трудовых учреждений, осужденных) и ограниченно определенную деятельность других субъектов (общественных организаций и представителей общественности, органов расследования, суда) [605 - Представляется, что подобное мнение разделяется Прокуратурой СССР. Об этом свидетельствует образование, как уже отмечалось, прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительно-трудовых учреждениях.]. Объединяющим критерием в данном случае послужило то обстоятельство, что указанная деятельность оказывает непосредственное влияние на осуществляемый в ИТУ карательно-воспитательный процесс, на реализацию целей лишения свободы [606 - Следует еще раз подчеркнуть, что автор настоящего исследования отнюдь не считает свои выводы бесспорными. Многие из этих выводов, в том числе и относительно названного критерия, нуждаются в дополнительном обосновании и уточнении.].
   Основываясь на изложенном, можно сделать вывод, что деятельность прокурора по надзору за соблюдением законов в ИТУ как часть указанного в ч. 5 ст. 3 Закона о Прокуратуре СССР направления многообразна, не может быть сведена к одноименной отрасли прокурорского надзора, осуществляется правовыми средствами всех четырех отраслей прокурорского надзора.
   Вместе с тем необходимо определить предмет прокурорского надзора за соблюдением законов в ИТУ как части соответствующей отрасли прокурорского надзора, поскольку только в этом случае можно ответить на вопрос, когда прокурор вправе применять полномочия, предусмотренные гл. 4 разд. III Закона о Прокуратуре СССР. Очевидно, что эти полномочия не могут применяться при осуществлении надзора за расследованием совершенных в исправительно-трудовых учреждениях преступлений и рассмотрением дел об этих преступлениях в суде, за рассмотрение судом дел по решению вопросов, связанных с исполнением приговора, за финансово-хозяйственной деятельностью ИТУ.
   Представляется, что при определении предмета надзора за соблюдением законов в ИТУ как части соответствующей отрасли прокурорского надзора следует учитывать характер законов, за соблюдением которых осуществляется надзор, и круг субъектов, обязанных эти законы соблюдать.
   Если с этих позиций подойти к анализу ст. 42–45 (гл. 4 разд. III Закона о Прокуратуре СССР), то можно сделать вывод о том, что к предмету прокурорского надзора за соблюдением законов в исправительно-трудовых учреждениях как части соответствующей отрасли прокурорского надзора относится соблюдение администрацией ИТУ и содержащимися в нем осужденными исправительно-трудового законодательства.
   Исправительно-трудовое законодательство включает не только законы – акты высших органов государственной власти, но и в значительном объеме подзаконные акты, в том числе приказы министра внутренних дел СССР [607 - Подробнее о понятии и структуре исправительно-трудового законодательства (см.: Стручков Н. А. Курс исправительно-трудового права, С. 109–154).]. Должен ли прокурор осуществлять надзор за соблюдением в исправительно-трудовых учреждениях только законов или также и подзаконных актов? Очевидно, ответ может быть только один: прокурор должен осуществлять надзор за соблюдением в исправительно-трудовых учреждениях как законов, так и подзаконных актов исправительно-трудового характера. Большой круг вопросов, касающихся режима, условий содержания осужденных, условий и оплаты их труда, организации общеобразовательного и профессионально-технического обучения, норм питания и материально-бытового обеспечения, порядка оказания лечебной помощи, а также некоторых других вопросов по прямому делегированию законодателя (ст. 13, 17, 24’, 29, 31, 36, 37, 38 основ исправительно-трудового законодательства урегулированы нормативными актами, принятыми советом Министров СССР) Министерством внутренних дел СССР. Без осуществления надзора за соблюдением наряду с законами указанных подзаконных актов невозможно решение стоящих перед прокурором задач по укреплению законности в исправительно-трудовых учреждениях. Подобная позиция не вызывает возражений в литературе [608 - См., напр.: Сафонов А. П. Пути повышения эффективности прокурорского надзора // Совершенствование прокурорского надзора в СССР. М., 1973. С. 149; Спиридонов Б. М. Прокурорский надзор за соблюдением законности в исправительно-трудовых учреждениях. М., 1978. С. 89.], но нуждается в законодательном оформлении, поскольку в ныне действующем Законе о Прокуратуре СССР прямого выражения не находит. Поэтому желательно в гл. 4 разд. III Закона о Прокуратуре СССР непосредственно указать на характер нормативных актов, за соблюдением которых в ИТУ должен осуществляться прокурорский надзор.

3.2. Перспективы развития прокуратуры и прокурорского надзора в будущем федеративном государстве

    [609 - Научная информация по вопросам борьбы с преступностью. Материалы расширенного заседания координационного бюро по проблемам законности и прокурорского надзора. Москва, 19–20 ноября 1990 г. / Ред. кол.: В. В. Клочков (отв. ред.) и др. М.: ВНИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1991. С. 56–58.]
   Дальнейшая судьба органов прокуратуры (принципы их построения и функциональное значение) будет определяться в первую очередь экономическими, политическими и социальными основами нашего государства. Если действительно ныне унитарное государство станет федеративным союзом суверенных республик, это приведет в децентрализации органов прокуратуры и функционированию двух систем прокуратур: федеральной и республиканской – самостоятельной в каждой из республик, входящих в Федерацию союзных государств. Федеральные прокуратуры будут осуществлять надзор за соблюдением союзного договора и общих федеральных законов. Главный (Генеральный) прокурор союзной республики не должен подчиняться федеральному прокурору. Назначаться на должность он будет высшим органом государственной власти республики и в свою очередь будет наделен правом назначать нижестоящих прокуроров. Задачей органов республиканской прокуратуры должно стать осуществление на территории республики ее Конституции и законов.
   В рамках как федеральной, так и республиканских прокуратур могут создаваться как специализированные (транспортная и др.), так и специальные прокуратуры. Именно такой специальной прокуратурой по сути своей является в настоящее время военная прокуратура. Эта прокуратура руководствуется в своей деятельности не общегосударственными интересами, а интересами ведомства – Министерства обороны. Необходимость наличия военной специализированной прокуратуры не отрицается вообще. Но она должна быть выведена за пределы Вооруженных сил и организована по подобию транспортной прокуратуры. Сказанное выше относится и к другим видам специальных прокуратур.
   Действующее законодательство возлагает чрезмерно широкий круг задач на органы прокуратуры. Особенно это относится к так называемому общему надзору, сфера которого необъятна как по широте охвата поднадзорных объектов, так и по числу тех актов, за соблюдением которых должен осуществляться надзор. Не случайно, что все призывы к усилению внимания, повышению качества и т. п. применительно к общему надзору остаются лишь благими пожеланиями. Прокуратура, как бы ни увеличивались ее штаты, объективно не в состоянии справиться с задачами общенадзорной деятельности в том объеме, как это предусмотрено действующим законодательством. Представляется, что по мере развития рыночных экономических отношений будет сужаться и общенадзорная сфера деятельности прокуратуры. Борьбу с нарушениями законов об охране собственности будут осуществлять сами собственники. Обращаясь, в случае необходимости, в органы МВД, суда, а также и к прокурору. Контроль за соблюдением законов о труде – функция независимых профсоюзов. Для реальной борьбы с укрытием доходов от налогообложения должны быть созданы специальные налоговые инспекции с работниками высокой специальной квалификации. Борьба за охрану природных объектов (в том числе и с точки зрения соблюдения природоохранительного законодательства) также должна осуществляться специализированными инспекциями, наделенными определенными властными полномочиями.
   В числе объектов прокурорского надзора останутся органы исполнительной власти и их должностные лица. Представляется также, что прокурорский надзор должен осуществляться и за законностью актов, принимаемых правительствами союза и союзных республик, а также местными советами народных депутатов. Отпадает надзор за судебной деятельностью. Прокурор наделяется правом обратиться в суд с иском (в том числе и уголовным) в защиту интересов государства. В судебном заседании его права следует приравнять к правам противостоящей ему стороны. Он, также, как и защитник, осужденный, другие лица, может обжаловать (пусть эта жалоба и называется протестом) решение суда.
   Осуществляя надзор за расследованием уголовных дел, прокурор не должен одновременно осуществлять процессуальное руководство: давать обязательные указания, отменять постановления следователя, отстранять следователя от расследования конкретного дела и т. п. Он призван осуществлять именно надзор, санкционируя наиболее серьезные процессуальные действия (обыск, арест и т. п.) и оценивая конечные результаты расследования.

3.3. Прокуратура и прокурорский надзор в Российской Федерации: проблемы и перспективы

    [610 - Применение нового законодательства в области борьбы с преступностью / Сб. ст. под общ. ред. Ю. А. Алферова. Домодедово: РИПК МВД РФ, 1994. С. 5–9.]
   В настоящее время ведется откровенное наступление на функции прокуратуры, проявляется тенденция к их суждению. Принижение роли прокуратуры имеет место во многих популярных публикациях, рассчитанных на эмоциональное восприятие обывателей, нежели на научную общественность.
   К сожалению, подобные публикации оказывают существенное воздействие на законодателей. По этой причине закон о Прокуратуре Российской Федерации значительно сузил компетенцию при осуществлении прокурором общего надзора и вообще исключил из числа отраслей прокурорского надзора надзор за законностью принимаемых судами актов, разрешающих конкретные дела. А новая Конституция России вообще не упоминает о прокурорском надзоре.
   Представляется, что проблема о полномочиях и функциях прокурора и прокурорского надзора напрямую связана с другой, до сих пор не получившей своего разрешения, проблемой о назначении и месте органов прокуратуры в системе органов власти. При этом органы прокуратуры необходимо рассматривать не столько в горизонтальном разрезе, соотнося их с высшими российскими органами власти, сколько в вертикальном разрезе по отношению к органам местных властей.
   Теперь уже только в прежней советской литературе можно встретить высказывания о «четвертой» прокурорской власти. Конечно же, с позиции концепции разделения властей, прокурорская власть не какая-то четвертая, дополнительная к законодательной, исполнительной и судебной властям, а абсолютно подотчетная последним, реализующая содержащуюся в законах (в широком смысле этого понятия) волю высших властей российского государства. А ведь именно как «око государево» создавалась прокуратура в императорской России, дабы блюсти интересы центральной императорской власти (наряду с губернаторами) на окраинах Российской Империи. Эту же идею упорно проводили в жизнь на протяжении всего XX века, яростно сопротивляясь подчинению и подотчетности строго централизованной прокуратуры местным органам власти. Прокуратура и в императорской, и в коммунистической России всегда была проводником интересов общественных, интересов центральной власти на местах. Так и должно быть. В любом государстве – унитарном или федеральном, должен иметь место особый орган, контролирующий исполнение воли центральной власти, реализации на местах общегосударственных интересов. В противном случае в любом государстве, а особенно в нашем сегодняшнем, общегосударственные интересы будут зачастую игнорироваться в угоду местным органам. «изобретаются новые» подобные органы в форме контрольных управлений представителей Президента и т. п.
   При этом забывается о том, что единственным назначением прокуратуры является проведение общегосударственной политики России, выраженной в действующих законах, принятых высшими органами власти общероссийского государства. При этом под термином «закон» понимаются не только законодательные акты, принимаемые парламентом, но и акты нормативного характера, принимаемые высшими исполнительно-распорядительными органами России (Президент, Правительство), а также и акты высших судебных органов страны – Конституционного Суда, Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ.
   Участвуя в рассмотрении конкретного судебного дела, прокурор должен принять меры, чтобы при этом не нарушались законы России, имеющие отношение к конкретному делу, указы Президента и постановления Правительства, имеющие отношение к данному конкретному делу, постановления Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда РФ. И это не является вмешательством в судебную власть. Прокурором осуществляется единая и единственная функция – недопущение нарушения актов, принятых центральными органами государства, а значит, и отстаивание интересов государства в каждом конкретном случае.
   Прокурор – не выразитель воли Парламента, Президента или высших судебных органов. Он не осуществляет надзор за конституционностью актов, принимаемых этими органами, а напротив, добивается, чтобы эти акты точно и неуклонно соблюдались всеми субъектами Федерации, должностными лицами и гражданами. Поэтому Генеральный прокурор не должен быть подотчетен какому-то одному из центральных государственных органов, а только всем им вместе. А значит, и назначаться Генеральный прокурор должен Парламентом по представлению Президента, согласованному с высшими судебными органами России. Таков же должен быть и порядок смещения Генерального прокурора со своего поста.
   И, наконец, последнее. Если речь идет об едином российском государстве, а не о каком-то аморфном конфедеративном образовании, то Генерального прокурора нельзя лишить полномочия осуществлять надзор за исполнением законов на территории всего государства, включая республики, входящие в его состав, равно как и право опротестовывать принимаемые в этих республиках акты, противоречащие Конституции и законам Российской Федерации. И в этом нет ничего такого, что бы ущемляло интересы республик в составе РФ. Единственная задача федеральных прокуроров – следить за соблюдением федеральных законов, разрабатываемых и принимаемых с прямым участием республик, а значит и обязующихся их исполнять.
   Федеральные прокуроры не должны иметь никакого отношения к надзору за соблюдением законов республиканских – для этого в самих республиках могут быть образованы свои собственные, не подчиняющиеся прокурорам, прокуратуры.
   Таким образом, в федеральном государстве, к каковым относит себя Россия, не исключается функционирование двух видов координирующих всю деятельность прокуратур: федеральных и республиканских (местных).
   Противоречивым является и законодательство, регламентирующее деятельность прокурора в суде. Закон о прокуратуре РФ исключил из числа отраслей прокурорского надзора контрольные функции соблюдения законов при рассмотрении дел в судах. По этому закону участие прокурора в судах при рассмотрении дел – одно из направлений деятельности прокуратуры. Однако в последнее время явно ничего не изменилось ни в уголовно-процессуальном, ни в гражданско-процессуальном законодательстве. Анализ и того, и другого позволяет сделать однозначный вывод: как и раньше, прокурор в суде не только сторона, но и орган надзора за законностью.
   Прокурор дает в суде заключение (именно заключение, а не просто высказывает мнение, как другие участники) по всем вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.
   Прокурор может принести протест на приговор суда не только по мотивам незаконного оправдания или мягкости наказания, но и по мотивам осуждения или суровости наказания.
   Прокурор вправе принести протест на любой приговор, в том числе и тогда, когда он не участвовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции.
   Эти и многие другие полномочия прокурора иначе как надзорными не определить.
   Противники того, чтобы прокурор в суде осуществлял не только обвинение, но и надзор, обычно в качестве аргумента приводят то обстоятельство, что суд является одной из ветвей власти и поэтому прокурор не должен осуществлять надзор за деятельностью суда. Однако подобная постановка вопроса несостоятельна по существу. Ведь осуществляет же прокуратура надзор за законностью принимаемых актов другими ветвями власти – исполнительной и законодательной. Прокурор вправе опротестовать любой акт, принятый как местными органами власти, так и администрацией, а также министрами и другими должностными лицами. Прокурор не осуществляет надзор за законностью деятельности высших исполнительных и законодательных органов (Правительства, Президента, Парламента) РФ и республик в ее составе. Поэтому из числа субъектов, деятельность которых поднадзорна прокуратуре, необходимо исключить высшие судебные органы (Верховные Суды, Высшие Арбитражные Суды, Конституционные Суды). Во всяком случае в такой плоскости вопрос может быть поставлен. Но за законностью принимаемых судебных актов другими судами прокуратура, как и раньше, должна осуществлять надзор и принимать все меры к отмене незаконных судебных актов, равно как и к отмене незаконных судебных актов, равно как и к отмене незаконных актов, принимаемых местными органами власти и администрацией. При этом прокуратура выступает «оком государевым», блюдет (посредством осуществления надзора за законностью) интересы российского государства в целом. Все это является особенно важным в настоящее время, когда правовой «беспредел» достигает устрашающих размеров.
   Значительно реже отмечаются случаи опротестования приговора по мотивам незаконного осуждения или тяжести наказания. Иной подход к решению поставленной проблемы неминуемо приводит нас к выводу о сверхвласти, а именно – судебной власти. Суд (за соблюдением законов, за которым прокурор не осуществляет надзор) как бы ставится не на равное положение с другими ветвями власти – законодательной и исполнительной (за соблюдением законов, за которым прокурор надзирает), а над ними, выше них.

3.4. Прокурорский надзор и судебный контроль за предварительным расследованием

    [611 - Новое российское законодательство и практика его применения. Материалы конф. / Под ред. В. Я. Музюкина. Барнаул: Изд-во Алтайск. ун-та, 1997. С. 3–5.]
   На протяжении десятилетий в уголовно-процессуальной литературе отмечается ненормальное положение, когда прокуратура осуществляет одновременно две функции: руководство расследованием и надзор за законностью деятельности органов предварительного расследования. Получается, что прокуратура надзирает «сама за собой», и в лучшем случае такой надзор является по существу не чем иным, как ведомственным контролем.
   Представляются неудачными и теоретически несостоятельными попытки некоторых ученых обосновать теорию о том, что, руководя расследованием, прокурор тем самым якобы и выполняет функцию надзора. Но невозможно совместить несовместимое. Проблема обострилась в настоящее время. Если в «коммунистические времена» на прокурора можно было пожаловаться в партийные органы, то сейчас прокуратура стала фактически бесконтрольной. Жаловаться на действия и решения прокурора можно только прокурору, и все замыкается на областном уровне. Исключительно редки случаи, когда жалобы, направляемые в Генеральную прокуратуру, ею и разрешались, а не возвращались обратно в местные прокуратуры.
   Ненормальным представляется положение, когда одно и то же лицо (прокурор) и дает разрешение на арест, и сам арестовывает, и соглашается с прекращением уголовного дела, и сам может его прекратить и т. д.
   Прокуратура должна осуществлять только надзор, но не руководство предварительным расследованием.
   Прокурор, во-первых, должен быть освобожден от не свойственной ему, противоречащей предназначению и сущности прокурорского надзора, функции руководства деятельностью органов, ему не подчиненных, деятельностью, за законностью которой прокурор должен осуществлять надзор. Ибо реализация этой функции превращает прокурора в заурядного администратора по отношению к органам расследования.
   Во-вторых, органы прокуратуры не должны и сами расследовать уголовные дела или участвовать в их расследовании. Это также противоречит функции надзора.
   Итак, применительно к предварительному расследованию прокурор, как и в других отраслях надзора, должен осуществлять только надзор за соблюдением и исполнением законов, должен быть освобожден от руководства предварительным расследованием и от его производства. Подобное решение проблемы, с одной стороны, несомненно, повысит эффективность надзора, а значит и эффективность предварительного расследования. С другой стороны, следователь освободится от двойного подчинения, мелочной опеки со стороны органов прокуратуры. И, наконец, станет очевиднее необходимость скорейшего создания единого следственного аппарата.
   В этой же плоскости следует рассматривать и вопрос о судебном контроле за предварительным расследованием. Нужен ли он? И если да, то в каких пределах?
   Судебный контроль не должен превращаться в надзор, а суд – подменять прокурора, поэтому непродуманны, либо, скорее, конъюнктурны положения Конституции, возлагающие на суд обязанность санкционировать аресты и даже обыски. Еще дальше идут авторы, подготовившие от имени Минюста проект УПК. По этому проекту суд по существу заменяет прокурора в осуществлении надзора за предварительным расследованием. Кроме ареста и обыска суд санкционирует применение в качестве меры пресечения залоги, отстранение от должности и т. д. Практическая реализация этих положений приведет к тому, что суд попадет в зависимость, станет «заложником» принятых им же ранее решений. Судебный контроль должен выражаться в рассмотрении жалоб на определенные, указанные в законе действия органов предварительного расследования и прокуратуры и в праве суда выносить по этим жалобам судебные приказы. В первую очередь суду должно быть предоставлено право рассматривать жалобы на законность привлечения лица в качестве обвиняемого.
   Обвиняемого и его защитника следует наделить правом обжаловать в суд законность и обоснованность привлечения в качестве обвиняемого, а суд – отменять указанное постановление и случае необоснованного или незаконного привлечения и качестве обвиняемого.
   Следует также разрешить обжаловать в суд постановление следователя об отказе и удовлетворении ходатайства, в частности о производстве повторной или дополнительной экспертизы и др. Потерпевшему должно быть предоставлено право обжаловать в суд постановление о прекращении дела.
   Прокурор (поскольку сам он уже не сможет отменять постановление следователя) должен иметь право приносит: в суд протест на всякое незаконное постановление следователя.
   Таким образом, компетенции органов предварительного расследования, прокурора и судя должны быть строго разграничены. Расследованием занимаются только органы дознания и следователи. Возглавляют расследование только руководители этих органов. Прокуратура осуществляет только надзор за законностью деятельности этих органов и их руководителей. Суд контролирует предварительное расследование, рассматривая жалобы и протесты на решения, принимаемые органами предварительного расследования и их руководителями.

3.5. Прокурорский надзор в современной России

    [612 - Проблемы теории и практики прокурорского надзора в современных условиях: В 2 ч. ч. 1. Тезисы науч. – практ. конф. / Ин-т повышения квалификации руковод. кадров Генпрокуратуры РФ. М., 2005. С. 16–18.]
   Понятие и пределы прокурорского надзора неотделимы от определения места органов прокуратуры в системе и структуре федеральных органов власти в современной России. Тем более что этот вопрос не разрешен в действующей Конституции РФ. Иначе как нелепостью не назовешь тот факт, что единственная статья Конституции, касающаяся прокуратуры, расположена в разделе «судебная власть».
   Конечно же, прокуратура не относится к судебной власти. Равно как она не относится к власти исполнительной либо законодательной. Органы прокуратуры следует рассматривать не с позиции разделения властей, а совершенно в ином аспекте: как орган, представляющий в субъектах Федерации все три высшие федеральные ветви власти и защищающий с позиции надзора за соблюдением и исполнением общефедеральной законности их интересы, а значит, и интересы федеральной власти в целом. Не случайно поэтому Генеральный прокурор РФ назначается на должность и освобождается от должности по взаимному согласию высшей исполнительной (Президент РФ) и высшей законодательной (Совет Федерации РФ) власти. Было бы еще правильнее, если бы в решении этого вопроса принимал участие и Конституционный Суд путем согласования с ним кандидатуры Генерального прокурора РФ.
   В связи с этим нет никакой необходимости в существовании института представителей Президента РФ в субъектах Федерации. Логичным было бы тогда, чтобы и другие ветви власти – законодательная и судебная – также имели своих представителей на местах. Однако в этом нет необходимости, так как именно прокурор и представляет интересы всех трех ветвей высшей федеральной власти на местах. Ведь прокурор осуществляет надзор за исполнением не только федеральных законов, но и указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, постановлений Конституционного Суда РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
   Отсюда следует, что прокурор должен осуществлять в субъектах Федерации надзор за соблюдением и исполнением федеральных законов (в широком понимании этого термина) также всеми тремя ветвями власти субъекта Федерации и местной властью. Неподнадзорными органам прокуратуры могут быть только органы высшей федеральной власти: Парламент, Президент, Правительство и суды высших звеньев судебной системы.
   В связи с этим совсем непонятно, почему прокурор осуществляет надзор за законностью принимаемых представительными органами власти субъектов Федерации актов, осуществляет надзор за соблюдением законов исполнительными органами власти субъектов Федерации и лишен такой возможности по отношению к судам. По УПК РФ прокурор не вправе даже опротестовать какое бы то ни было судебное решение в кассационном, апелляционном или надзорном порядке. В этом отношении он полностью уравнен в правах с защитником и обвиняемым. Правда, жалоба прокурора стыдливо именуется представлением, хотя сути это не меняет.
   Такое положение вещей, т. е. лишение прокурора не только права осуществлять надзор за соблюдением законов в ходе судебного разбирательства дел, но и возможности хотя бы принести протест на незаконный и необоснованный приговора суда в порядке надзора, приводит к еще большей закрытости и корпоративности судебной системы. Поэтому следует, во-первых, всячески противостоять попыткам еще больше ограничить прокурорский надзор и, во-вторых, – вернуть прокуратуре надзорные полномочия по отношению к федеральным и местным судам субъектов Федерации.
   Позиции противников укрепления и усилия надзорных полномочий ясны. Они хотели бы низвести прокуратуру и ее органы к роли осуществления только лишь уголовного преследования и как одной из ее форм – поддержания обвинения в суде. Такая позиция имеет право на существование. В истории России был период, когда прокуратура из «ока государева» превратилась в орган уголовного преследования. Однако следует понимать условия того времени. Отмена крепостного права, подъем сельскохозяйственного и промышленного производства, достаточно высокая общественно-политическая стабильность – именно эти факторы и позволили реформировать в том числе и прокуратуру.
   После взятия власти большевиками В. И. Ленин открыто признавал, что Россия погрузилась в пучину беззакония. Именно он, будучи юристом, сумел перебороть тогдашнее большинство в ЦК ВКП(б) и добиться создания прокуратуры как единого централизованного неподчиняющегося местным властям органа. Возможно, и был в России (СССР) такой период (80-е годы), когда можно было обойтись без прокуратуры надзорного типа, превратив ее в орган уголовного преследования, но настоящее время сильно напоминает первые советские десятилетия. Сегодня столь же актуальна проблема законности, как и тогда: организованная преступность, коррупция, терроризм захлестнули страну. И в связи с этим, как в 20-е годы прошлого столетия, следует не добивать прокуратуру, а всемерно укреплять ее, в частности, вновь наделив ее правом на осуществление надзора за законностью рассмотрения дел в судах.

3.6. Анализ последних изменений УПК РФ

    [613 - Право на судебную защиту в уголовном процессе: европейские стандарты и российская практика: Сб. ст. / Под ред. М. К. Свиридова. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2007. С. 250–254.]
   Как я уже говорил на одной из конференций, в УПК РФ внесено столько изменений, что это далеко уже не тот кодекс, каким он был принят. Причем эти изменения зачастую носят противоречивый и несистемный характер, что создает нервозность как для правоприменителя, так и для нас, преподавателей. Складывается впечатление, что всякий раз определенное ведомство «проталкивает» выгодные ему новые положения, не задумываясь о том, как они могут повлиять на другие положения, закрепленные в УПК.
   Все это вызвано, на мой взгляд, поспешностью принятия нового УПК, непродуманностью его концептуальных основ. При этом было проигнорировано мнение абсолютного большинства ученых-процессуалистов, а также разработанные ранее проекты уголовно-процессуального кодекса.
   Серьезные изменения в УПК были внесены в мае и июне 2007 г. На некоторых положениях, вытекающих из этих изменений, мне бы и хотелось остановиться в настоящем докладе.
   Первый вывод, который можно сделать, – это усиление публичных начал уголовного судопроизводства.
   Этот вывод следует из анализа федерального закона от 12 апреля 2007 г.
   Во-первых, из числа преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, исключены те, которые предусмотрены ч. 2 ст. 115 и ч. 2 ст. 116 УК РФ, и таким образом сужена база дел частного обвинения в принципе. И это несмотря на то, что в литературе, в том числе и в многочисленных диссертационных исследованиях, все авторы, кто писал о проблемах дел частного обвинения, обоснованно аргументировали необходимость расширения перечня преступлений, неофициальных, т. е. тех, преследование по которым осуществляется в порядке частного обвинения.
   Во-вторых, расширены случаи возбуждения дел частного обвинения без заявления потерпевшего или его законного представителя. Дознаватель, равно как и следователь, теперь может возбудить практически любое дело частного обвинения без заявления потерпевшего. Часть 4 ст. 20 (с учетом федерального закона от 5 июня 2007 г.), устанавливает, что следователь, а также с согласия прокурора дознаватель вправе возбудить любое дело частно-публичного или частного обвинения без согласия потерпевшего или его законного представителя, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы. К иным причинам относится также случай совершения преступления лицом, данные о котором не известны.
   Следовало бы возразить против выражения «иные причины», поскольку оно слишком субъективно, и при желании всегда можно найти причины, по которым потерпевший якобы не может защищать свои законные права и интересы и возбудить дело вопреки воли потерпевшего.
   Вызывает также возражение и право возбудить уголовное дело частного обвинения без заявления потерпевшего в любом случае, когда неизвестно лицо, причинившее вред потерпевшему. Ведь в том и суть дел частного обвинения, что сам потерпевший решает, стоит ли ему, несмотря на полученный вред, обращаться за помощью к государственным структурам и, в конечном счете, быть может не получить удовлетворения, а перенести еще большие страдания.
   Наверное, законодатель имел в виду другую ситуацию, когда потерпевший приносит заявление мировому судье, а тот его не принимает, поскольку в заявлении не указан обидчик.
   Вот тогда и следует обратиться в органы предварительного расследования и те обязаны принять заявление, провести по нему проверку и при наличии оснований возбудить уголовное дело.
   Именно так сформулирована ч. 2 ст. 147 УПК: «если заявление подано в отношении лица, данные о котором потерпевшему не известны, то мировой судья отказывает в принятии заявления к своему производству и направляет указанное заявление прокурору для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, о чем уведомляет лицо, подавшее заявление».
   При той же формулировке, которая приведена выше (ч. 4 ст. 20), следователь, а также дознаватель (как уже отмечалось выше), исходя из определенных мотивов, фактически могут возбудить любое дело частного обвинения.
   Таким образом, налицо противоречия между ч. 4 ст. 20 и ч. 2 ст. 147 УПК. Поэтому необходимо вновь вносить изменения в УПК и из ч. 4 ст. 20 исключить слова: «по иным причинам», и «к иным причинам относятся также случай совершения преступления лицом, данные о котором не известны».
   В-третьих, в том случае, если дело частного обвинения было возбуждено следователем или с согласия прокурора дознавателем, то оно перестает быть делом частного характера, а переходит в разряд дел публичного обвинения. Об этом свидетельствует новая редакция ч. 5 ст. 319 УПК.
   Мировой судья в случае примирения сторон уже не обязан прекращать такие дела, а лишь вправе сделать это по основаниям, предусмотренным для дел публичного обвинения (ст. 25 УПК РФ).
   Таким образом, институту частного обвинения нанесен существенный урон и при желании дела частного обвинения вовсе могут исчезнуть.
   С другой стороны, у органов предварительного расследования могут возникнуть соблазн улучшить свои показатели за счет дел частного обвинения. Помнится, такой опыт уже был в 80-е годы прошлого века, и ни к чему хорошему он не привел.
   Изменения, внесенные в УПК РФ федеральным законом от 6 июня 2007 г., фактически стирают грань между дознанием и предварительным следствием.
   Начальник подразделения дознания наделяется теми же полномочиями, что и руководитель следственного органа. Дознание проводится не только по очевидным преступлениям, но и по тем делам, которые возбуждены по факту совершения преступления.
   Значительно увеличены сроки дознания. 30 суток – обычный срок, который может быть продлен прокурором еще до 30 суток, а затем до 6 месяцев и даже в определенных случаях до 1 года.
   В такой ситуации, очевидно, нет необходимости, особенно в системе МВД, одновременно иметь и подразделения дознания, и следственные подразделения.
   Однако наиболее серьезные, но опять-таки недостаточно продуманные изменения в УПК были внесены федеральным законом от 5 июня 2007 г.
   Внимательно изучив этот закон, приходишь к выводу, что целью авторов его текста было: оставить за прокурором в досудебном производстве только функцию надзора за соблюдением закона и лишить его функции процессуального руководства во всяком случае предварительным следствием. В принципе эта идея не нова и разделяется многими учеными. Однако насколько удачно удалось реализовать ее в законе? Представляется, что не совсем.
   Прежде всего удивляет то, что прокурор остается процессуальным руководителем дознания. Его полномочия в этом плане остались прежними.
   Если уж надо было применить «половинчатое» решение по вопросу о процессуальном руководстве, то лучше было бы, наоборот, освободить прокурора от процессуального руководства именно дознанием и во вторую очередь – предварительным следствием.
   Так, только с согласия прокурора дознаватель вправе: возбудить уголовное дело частного обвинения; прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон или уголовное преследование в связи с деятельным раскаянием; возбудить перед судом ходатайство об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. Прокурор утверждает постановления дознавателя о прекращении производства по уголовному делу. Прокурор вправе отменить любое незаконное или необоснованное постановление дознавателя, в том числе о возбуждении или прекращении уголовного дела. Прокурор разрешает отводы, заявленные дознавателю, а также его самоотводы, он вправе изъять любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю; продлить срок, установленный ч. 1 ст. 144 УПК, до 30 суток.
   При утверждении обвинительного акта за прокурором сохраняются права по прекращению уголовного дела, а также по изменению обвинения на менее тяжкое или исключить из него отдельные пункты.
   Указанные выше полномочия прокурора по отношению к дознанию относятся именно к полномочиям по процессуальному руководству, но никак не к надзорным полномочиям. По отношению же к предварительному следствию эти полномочия теперь переданы начальнику следственного отдела, который именуется теперь «руководитель следственного органа».
   Правда, по неизвестным причинам некоторые полномочия прокурора по процессуальному руководству следствием сохранены. Так, за прокурором остается право передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передать его следователю Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации. Прокурор по-прежнему утверждает обвинительное заключение и праве направить уголовное дело для производства дополнительного следствия. Очевидно, это просто недоработка тех, кто готовил проект федерального закона от 5 июня 2007 г.
   Таким образом, из изложенного выше можно сделать следующие выводы.
   1. Следственный аппарат по-прежнему остается в четырех ведомствах.
   2. Контроль со стороны прокурора за следственным аппаратом прокуратуры сохраняется, поскольку руководитель следственного органа прокуратуры – заместитель прокурора.
   3. Контроль же за следственным аппаратом МВД, ФСБ, ФКСН со стороны прокуратуры утрачивается. Это вызывает определенное и вполне объяснимое беспокойство.
   Если бы законодатель был последователен, то надо было образовать единый следственный аппарат – Следственный комитет, руководитель которого непосредственно подчинялся бы Президенту РФ.
   В этом случае и только можно и нужно было бы ограничить прокурора только надзорными полномочиями по отношению к предварительному следствию.
   4. Если прокуратура (как это следует из федерального закона от 5 июня 2007 г.) является органом надзора, то тогда прокурор не должен относиться к участникам процесса со стороны обвинения и осуществлять наряду с органами предварительного расследования уголовное преследование.
   5. Если прокурор не будет осуществлять уголовное преследование, то и государственное обвинение в суде должен поддерживать не прокурор, а представитель органа, расследовавшего уголовное дело. Вместе с тем следует восстановить надзор прокуратуры за законностью при рассмотрении дел в судах, в том числе предоставив прокурору право возбуждать надзорное производство в суде надзорной инстанции.
   6. В связи с изложенными выше причинами резко возрастает роль судебного контроля в досудебном производстве, особенно за предварительным следствием.

3.7. Уголовно-процессуальное законодательство: Анализ последних изменений и перспективы дальнейшего совершенствования

    [614 - Уголовно-исполнительная система сегодня: взаимодействие науки и практики: Сб. ст. / Отв. ред. А. П. Полуэктов; научн. ред. А. Г. Антонов. Новокузнецк: ФГОУ ВПО Кузбасский институт ФСИН России, 2008.]
   Как уже не раз отмечалось в литературе, в УПК РФ внесено столько изменений, что это далеко уже не тот кодекс, каким он был принят. Причем эти изменения зачастую носят противоречивый и несистемный характер, что создает нервозность как для правоприменителя, так и для нас, преподавателей. Складывается впечатление, что всякий раз определенное ведомство «проталкивает» выгодные ему новые положения, не задумываясь о том, как они могут повлиять на другие положения, закрепленные в УПК.
   Все это вызвано, на мой взгляд, поспешностью принятия нового УПК, непродуманностью его концептуальных основ. При этом было проигнорировано мнение абсолютного большинства ученых-процессуалистов, а также разработанные ранее проекты уголовно-процессуального кодекса.
   Безмерное увлечение состязательностью привело к «инквизиционному» досудебному производству: дознаватель, следователь из объективного «расследователя» становится пристрастным обвинителем.
   Прокурор, который также отнесен к участникам со стороны обвинения, утрачивает функцию надзора.
   Серьезные изменения в УПК были внесены в мае-июне 2007 г. Их предстоит еще долго осмысливать. Но уже сейчас очевидна концептуальная непродуманность этих изменений.
   Так, изменения, внесенные в УПК РФ федеральным законом от 6 июня 2007 г., фактически стирают грань между дознанием и предварительным следствием.
   Начальник подразделения дознания наделяется теми же полномочиями, что и руководитель следственного органа. Дознание проводится не только по очевидным преступлениям, но и по тем делам, которые возбуждены по факту совершения преступления.
   Значительно увеличены сроки дознания. 30 суток – обычный срок, который может быть продлен прокурором еще до 30 суток, а затем до 6 месяцев и даже в определенных случаях до 1 года.
   В такой ситуации, очевидно, нет необходимости, особенно в системе МВД, одновременно иметь и подразделения дознания, и следственные подразделения.
   Однако наиболее серьезные, но опять-таки недостаточно продуманные изменения в УПК были внесены федеральным законом от 5 июня 2007 г.
   Внимательно изучив этот закон, приходишь к выводу, что целью авторов его текста было: оставить за прокурором в досудебном производстве только функцию надзора за соблюдением закона и лишить его функции процессуального руководства во всяком случае предварительным следствием. В принципе эта идея не нова и разделяется многими учеными. Однако насколько удачно удалось реализовать ее в законе? Представляется, что не совсем.
   Прежде всего удивляет то, что прокурор остается процессуальным руководителем дознания. Его полномочия в этом плане остались прежними.
   Если уж надо было применить «половинчатое» решение по вопросу о процессуальном руководстве, то лучше было бы, наоборот, освободить прокурора от процессуального руководства именно дознанием и во вторую очередь – предварительным следствием.
   Так, только с согласия прокурора дознаватель вправе: возбудить уголовное дело частного обвинения; прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон или уголовное преследование в связи с деятельным раскаянием; возбудить перед судом ходатайство об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. Прокурор утверждает постановления дознавателя о прекращении производства по уголовному делу. Прокурор вправе отменить любое незаконное или необоснованное постановление дознавателя, в том числе о возбуждении или прекращении уголовного дела. Прокурор разрешает отводы, заявленные дознавателю, а также его самоотводы, он вправе изъять любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю; продлить срок, установленный ч. 1 ст. 144 УПК, до 30 суток.
   При утверждении обвинительного акта за прокурором сохраняются права по прекращению уголовного дела, а также по изменению обвинения на менее тяжкое или исключить из него отдельные пункты.
   Указанные выше полномочия прокурора по отношению к дознанию относятся именно к полномочиям по процессуальному руководству, но никак не к надзорным полномочиям.
   В УПК вводится новая ст. 40 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, озаглавливается «начальник подразделения дознания» [615 - Неясно, зачем было «переименовывать» отдел дознания на подразделение дознания.].
   Анализ этой статьи позволяет сделать вывод о том, что новый участник процесса со стороны обвинения наделен такими же полномочиями, какими ранее наделялся начальник следственного отдела (теперь он именуется руководителем следственного органа).
   При этом ничего не сказано о полномочиях начальника органа дознания, который (в системе МВД, во всяком случае) является непосредственным начальником подразделения дознания.
   Вправе ли он, например, отменять постановление начальника подразделения дознания по процессуальным вопросам? В итоге мы получили в качестве самостоятельных участников уголовного процесса: дознавателя; орган дознания; лицо, производящее дознание по поручению начальника дознания; начальника органа дознания. Разобраться в соотношении процессуальных полномочий всех этих участников процесса не так-то просто.
   По отношению же к предварительному следствию полномочия прокурора по процессуальному руководству переданы начальнику следственного отдела, который именуется теперь «руководитель следственного органа».
   Правда, по неизвестным причинам некоторые полномочия прокурора по процессуальному руководству следствием сохранены. Так, за прокурором остается право передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передать его следователю Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации. Прокурор по-прежнему утверждает обвинительное заключение и праве направить уголовное дело для производства дополнительного следствия. Очевидно, это просто недоработка тех, кто готовил проект федерального закона от 5 июля 2007 г.
   Таким образом, из изложенного выше можно сделать следующие выводы:
   1. Следственный аппарат по-прежнему остается в четырех ведомствах.
   2. Контроль со стороны прокурора за следственным аппаратом прокуратуры сохраняется, поскольку руководитель следственного органа прокуратуры – заместитель прокурора.
   3. Контроль же за следственным аппаратом МВД, ФСБ, ФКСН со стороны прокуратуры утрачивается. Это вызывает определенное и вполне объяснимое беспокойство.
   Если бы законодатель был последователен, то надо было образовать единый следственный аппарат – Следственный комитет, руководитель которого непосредственно подчинялся бы Президенту РФ.
   В этом случае и только можно и нужно было бы ограничить прокурора только надзорными полномочиями по отношению к предварительному следствию.
   4. Если прокуратура (как это следует из федерального закона от 5 июня 2007 г.) является органом надзора, то тогда прокурор не должен относиться к участникам процесса со стороны обвинения и осуществлять наряду с органами предварительного расследования уголовное преследование.
   5. Если прокурор не будет осуществлять уголовное преследование, то и государственное обвинение в суде должен поддерживать не прокурор, а представитель органа, расследовавшего уголовное дело. Вместе с тем следует восстановить надзор прокуратуры за законностью при рассмотрении дел в судах, в том числе предоставив прокурору право возбуждать надзорное производство в суде надзорной инстанции.
   Вызывает также серьезную озабоченность интенсивное «вторжение» в законотворчество Конституционного Суда Российской Федерации. Вопреки Конституции РФ и Конституционного федерального закона о Конституционном Суде Российской Федерации, Конституционный Суд своими постановлениями и определениями изменяет УПК РФ или даже вносит в него новые нормы.
   Так, определениями от 8 ноября 2005 г. № 439-О и от 2 марта 2006 г. № 54-О Конституционный Суд внес дополнения в ч. 2 ст. 29 УПК, расширив перечень действий, для производства которых необходимо судебное решение, включив в их число выемку предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну, а также обыск в служебном кабинете адвоката.
   Постановлением от 6 апреля 2006 г. № 3-П, Конституционный Суд изменил установленные УПК правила подсудности.
   Определением от 18 января 2005 г. № 131-О Конституционный Суд существенно изменил ч. 8 ст. 42 УПК.
   Эти примеры можно продолжать. Пора бы уже кодифицировать постановления и определения Конституционного Суда!
   Глубоко убежден, что Конституционный Суд, осуществляя конституционный контроль, вправе лишь признать не соответствующей Конституции ту или иную норму УПК, но не вправе вносить в него изменения и дополнения.
   Если Конституционный Суд считает необходимым внести в УПК конкретные изменения или дополнения в действующее уголовно-процессуальное законодательство, то он может подготовить соответствующий законопроект и внести его на рассмотрение Парламента, тем самым реализуя свое право на законодательную инициативу.
   Изложенное выше приводит нас к единственному выводу: вместо постоянных «латаний» УПК РФ путем внесения в него изменений следовало бы юридическому сообществу подумать о необходимости разработки и принятия нового УПК.

3.8. Функции прокурора в современном уголовном процессе России

    [616 - Современные тенденции в развитии правового статуса и основных направлений правозащитной деятельности прокуратуры Российской Федерации: Сб. ст. / Акад. Ген. прокуратуры Российской Федерации. М., 2010. С. 130–137. Ю. К. Якимович – заслуженный юрист РФ, д.ю.н., проф. ЮИ ТГУ; А. В. Плашевская – к.ю.н., доц. ЮИ ТГУ.]
   В соответствии с ч. 1 ст. 37 УПК РФ (прокурор является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, установленной в УПК РФ, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия. А в ч. 3 этой же статьи установлено, что в ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность.
   Вопрос о процессуальном положении прокурора в уголовном процессе не может быть решен без рассмотрения более широкой проблемы: понятия и пределов прокурорского надзора.
   Понятие и пределы прокурорского надзора неотделимы от определения места органов прокуратуры в системе и структуре федеральных органов власти в современной России. Тем более, что этот вопрос не разрешен в действующей Конституции РФ. Иначе как нелепостью не назовешь тот факт, что единственная статья Конституции, касающаяся прокуратуры, расположена в разделе «судебная власть».
   Конечно же, прокуратура не относится к судебной власти. Равно как она не относится и к власти исполнительной или законодательной [617 - Подробнее о месте прокуратуры в системе органов государственной власти РФ, а также о существующих моделях построения и деятельности прокуратуры в различных странах см., напр.: Воронин О. В. Прокурорский надзор в Российской Федерации: вопросы общей части: учебное пособие. Томск: Изд-во НТЛ, 2007. 192 С.]. Органы прокуратуры следует рассматривать не с позиции разделения властей, а совершенно в ином аспекте: как орган, представляющий в субъектах Федерации все три высшие федеральные ветви власти и защищающий с позиции надзора за соблюдением и исполнением общефедеральной законности их интересы, а значит, и интересы федеральной власти в целом. Не случайно поэтому Генеральный прокурор РФ назначается на должность и освобождается от должности по взаимному согласию высшей исполнительной (Президент РФ) и высшей законодательной (Совет Федерации РФ) власти. Было бы еще правильнее, если бы в решении этого вопроса принимал участие Конституционный Суд РФ путем согласования с ним кандидатуры Генерального прокурора РФ. Отсюда следует, что прокурор должен осуществлять в субъектах Федерации надзор за соблюдением и исполнением федеральных законов (в широком понимании) также всеми тремя ветвями власти субъекта Федерации и местной властью. Неподнадзорными органами прокуратуры могут быть только органы высшей федеральной власти: Парламент, Президент, Правительство и судьи высших звеньев судебной системы.
   В связи с этим совсем непонятно, почему прокурор осуществляет надзор за законностью принимаемых представительными органами власти субъектов Федерации актов, осуществляет надзор за соблюдением законов исполнительными органами власти субъектов Федерации и лишен такой возможности по отношению к судам. Так, Л. М. Володина отмечает, что «изменение статуса прокурора ныне не позволяет ему выступать в суде в роли органа надзора за осуществлением законности. Но ситуация, в которой прокурор, как представитель государства, призванный осуществлять функцию надзора за законностью, не может реагировать на допущенные нарушения закона, нелепа. Никто не оспаривает приоритет судебной власти, но почему прокурор в ходе производства по уголовному делу в рамках предоставленных полномочий не вправе давать заключение, предъявить и поддержать гражданский иск» [618 - Володина Л. М. Проблемы уголовного процесса: закон, теория, практика: Монография. М.: Издательская группа «Юрист», 2006. С. 309.].
   По УПК РФ прокурор не вправе даже опротестовать какое бы то ни было судебное решение в кассационном, апелляционном и надзорном порядке. В этом отношении он полностью уравнен в правах с защитником и обвиняемым. Правда, жалоба прокурора именуется представлением, хотя сути это не меняет.
   Такое положение вещей, т. е. лишение прокурора не только права осуществлять надзор за соблюдением законов в ходе судебного разбирательства, но и возможности хотя бы принести протест на незаконный и необоснованный приговор суда в порядке надзора, приводит к еще большей закрытости и корпоративности судебной системы. Поэтому следует, во-первых, всячески противостоять попыткам еще больше ограничить прокурорский надзор, и, во-вторых, вернуть прокуратуре надзорные полномочия по отношению к федеральным и местным судам субъектов Федерации.
   Позиции противников укрепления и усиления надзорных полномочий ясны. Они хотели бы низвести прокуратуру и ее органы к роли осуществления только лишь уголовного преследования и как одной из ее форм – поддержания обвинения в суде. Такая позиция имеет право на существование. В истории России был эпизод, когда прокуратура из «ока государева» превратилась в орган уголовного преследования. Однако следует понимать условия того времени: отмена крепостного права, подъем сельскохозяйственного и промышленного производства, общественно-политическая стабильность – именно эти факторы и позволили реформировать в том числе и прокуратуру.
   После взятия власти большевиками В. И. Ленин открыто признавал, что России погрузилась в пучину беззакония. Именно он, будучи юристом, сумел перебороть тогдашнее большинство ЦК ВКП(б) и добиться создания прокуратуры как единого централизованного не подчиняющегося местным властям органа [619 - Подробнее о становлении и развитии советской прокуратуры (см., напр.: Воронин О. В. Прокурорский надзор в Российской Федерации: вопросы общей части: учебное пособие. Томск: Изд-во НТЛ, 2007. С. 56–63).]. Возможно, и был в России (СССР) такой период (80-е годы), когда можно было обойтись без прокуратуры надзорного типа, превратив ее в орган уголовного преследования, но настоящее время сильно напоминает первые советские десятилетия. Сегодня столь же актуальна проблема законности, как и тогда: организованная преступность, коррупция, терроризм захлестнули страну. И в связи с этим, как в 20-е годы прошлого столетия, следует не добивать прокуратуру, а всемерно укреплять ее, в частности вновь наделив ее правом на осуществление надзора за законностью рассмотрения дел в судах.
   Серьезные изменения были внесены федеральным законом от 5 июня 2007 г. Внимательно проанализировав положения закона, можно сделать вывод, что целью законодателя было: оставить за прокурором в досудебном производстве только функцию надзора за соблюдением закона и лишить его функции процессуального руководства, во всяком случае предварительным следствием. Представляется, что данная идея реализована не совсем последовательно и удачно.
   Прежде всего удивляет то, что прокурор остается процессуальным руководителем дознания, его полномочия в этом плане остались прежними.
   Если и надо было принимать «половинчатое» решение о процессуальном руководстве, то лучше бы было, наоборот, освободить прокурора от процессуального руководства именно дознанием, а уже затем – предварительным следствием.
   Так, только с согласия прокурора дознаватель вправе: возбудить уголовное дело частного обвинения, прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон или уголовное преследование в связи с деятельным раскаянием; возбудить перед судом ходатайство об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. Прокурор утверждает постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу. Прокурор вправе отменить любое незаконное или необоснованное постановление дознавателя, в том числе о возбуждении или прекращении уголовного дела. Прокурор разрешает отводы, заявленные дознавателю, а также его самоотводы, он вправе изъять любое уголовное дело у органа дознания и передать следователю; продлить срок, установленный ч. 1 ст. 144 УПК РФ, до 30 суток.
   При утверждении обвинительного акта за прокурором сохраняются права по прекращению уголовного дела, а также по изменению обвинения на менее тяжкое или исключения из него отдельных пунктов.
   Вышеуказанные полномочия прокурора по отношению к дознанию относятся к полномочиям по процессуальному руководству, но никак не к надзорным полномочиям.
   Следует отметить, что некоторые полномочия прокурора по процессуальному руководству следствием сохранены. Так, за прокурором остается право передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому, изымать уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его следователю Следственного комитета при прокуратуре РФ. Прокурор по-прежнему утверждает обвинительное заключение и вправе направить дело для производства дополнительного следствия.
   Если бы законодатель был последовательным, то надо было образовать единый следственный аппарат – Следственный комитет, руководитель которого непосредственно подчинялся бы Президенту РФ.
   В этом случае не только можно, но и нужно было бы ограничить прокурора только надзорными полномочиями по отношению к предварительному следствию.
   О. А. Кожевников отмечает, что «особый характер правовых средств прокурорского надзора в различных стадиях уголовного процесса приводит иногда к представлению о наличии у прокурора в сфере уголовного судопроизводства помимо основной функции – высшего надзора за соблюдением законности – дополнительных функций, таких как руководство расследованием, поддержание обвинения и т. д. Однако сущность прокурорского надзора во всех стадиях постоянна, она не изменяется в зависимости от объема и характера используемых прокурором правовых средств. Содержание деятельности прокурора – надзор за законностью, и он не подлежит расчленению» [620 - Кожевников О. А. Участие прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Екатеринбург: издательский дом «уральская государственная юридическая академия», 2007. С. 46.].
   Если прокуратура (как это следует из ФЗ от 5 июня 2007 г.) является органом надзора, то тогда прокурор не должен относиться к участникам со стороны обвинения и осуществлять наряду с органами предварительного расследования уголовное преследование.
   Если прокурор не будет осуществлять уголовное преследование, то и государственное обвинение в суде должен поддерживать не прокурор, а представитель органа, расследовавшего уголовное дело. Вместе с тем следует восстановить надзор прокуратуры за законностью при рассмотрении дел в судах, в том числе предоставив прокурору право возбуждать надзорное производство в суде надзорной инстанции.
   Однако обратимся вновь к анализу действующего законодательства. Функции и полномочия прокурора различны в досудебном и судебном производстве.
   В судебных стадиях по действующему УПК (впрочем, так же, как и по федеральному закону «О прокуратуре Российской Федерации») прокурор осуществляет только одну функцию – функцию государственного обвинения. Эта функция производна от функции уголовного преследования. Можно сказать, что, поддерживая государственное обвинение в суде, прокурор тем самым продолжает осуществлять уголовное преследование.
   В досудебном производстве прокурор осуществляет две функции:
   1. Уголовное преследование. Однако анализ полномочий прокурора позволяет нам сделать вывод, что на самом деле уголовное преследование прокурор в большей части осуществляет опосредованно, так как сегодня в УПК РФ существенно сужен круг его полномочий в этой области [621 - Так, характеризуя процессуальное положение прокурора на современном этапе, авторы отмечают: «В связи с созданием в России Следственного комитета прокурор лишился большинства полномочий, связанных с руководством предварительного следствия, и надзорные полномочия прокурора также существенно сужены» (Гуськова А. П., Емельянов В. А., Славгородских А. А. Проблемные вопросы реформирования досудебного производства России // Российский судья. 2008. № 4).]. Это связано с упразднением следственного аппарата прокуратуры и созданием Следственного комитета при прокуратуре РФ. По УПК РФ прокурор лишился большей части полномочий, посредством которых им осуществлялось уголовное преследование (например, полномочий по даче согласия на возбуждение уголовного дела, полномочий по возбуждению уголовного дела, проведению следственных действий и т. д.).
   Анализ ч. 2 ст. 37 УПК РФ показывает, что в большей части уголовное преследование прокурора опосредовано деятельностью дознавателя (давать дознавателю указание о направлении расследования и производстве процессуальных действий, утверждать постановление дознавателя о прекращении производства по делу, давать согласие на возбуждение уголовного дела дознавателем в порядке ч. 4 ст. 20 УПК РФ. Кроме того, можно сделать вывод о том, что при осуществлении дознания прокурор осуществляет и руководство деятельностью дознавателя (наряду с начальником подразделения дознания). Так, в соответствии с пп. 10, 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ он может отстранять дознавателя от дальнейшего производства расследования, изымать любое уголовное дело у органа дознания.
   Таких полномочий относительно следователя у прокурора нет.
   Применительно к следствию уголовное преследование прокурора может выражаться, например, в полномочиях по утверждению обвинительного заключения, по возвращению уголовного дела следователю с письменными указаниями о производстве дополнительного расследования, по вынесению мотивированного постановления о направлении соответствующих материалов в следственный орган (или орган дознания) для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений (некоторые авторы называют это постановление актом прокурорского надзора).
   Следует согласиться с точкой зрения тех авторов, которые считают, что «стремление превратить прокурора исключительно в орган уголовного преследования, осуществляющий одностороннюю деятельность, именуемую на практике “обвинительным уклоном”, разрушает систему гарантий прав человека в уголовном процессе… Прокурор – участник уголовного судопроизводства. Его специфическая функция – надзор за исполнением законов, поэтому ему должна быть посвящена отдельная статья в УПК РФ… уголовное преследование вправе осуществлять только Следственный комитет при прокуратуре РФ, который обладает исключительной подследственностью» [622 - Кожевников О. А. Участие прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Екатеринбург: Издательский дом «уральская государственная юридическая академия», 2007. С. 60, 62.].
   2. Осуществляя уголовное преследование, прокурор одновременно выполняет и функцию надзора за соблюдением закона при производстве предварительного расследования. Как уже отмечалось ранее, функция надзора является сегодня одним из основных направлений деятельности прокурора на досудебном этапе [623 - Подробнее о задачах, предмете, правовых средствах реагирования прокурора при осуществлении надзора за исполнением законов при осуществлении дознания и предварительного следствия (см.: Кожевников О. Л. Участие прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Екатеринбург: Издательский дом «Уральская государственная юридическая академия», 2007. C. 63–114).].
   На протяжении десятилетий в уголовно-процессуальной литературе отмечалось ненормальное положение, когда прокуратура осуществляет одновременно две функции: руководство расследованием и надзор за законностью деятельности органов предварительного расследования. Получается, что прокуратура надзирала «сама за собой», и в лучшем случае такой надзор являлся по существу не чем иным, как ведомственным контролем.
   В связи с чем можно положительно оценить изменения, внесенные в УПК РФ и в ряд других федеральных законов, которые позволили прокурору применительно к предварительному следствию сосредоточиться на выполнении функции надзора. В соответствии с ч. 6 ст. 148 УПК РФ, признав отказ следователя в возбуждении уголовного дела незаконным, прокурор непосредственно своим решением не может отменить данное постановление, а вправе направить мотивированное постановление руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене данного постановления (применительно к аналогичному решению дознавателя, прокурор отменяет данное постановление и направляет его начальнику органа дознания со своими указаниями).
   В соответствии с ч. 1 ст. 214 УПК РФ, признав постановление следователя о прекращении уголовного дела незаконным и необоснованным, прокурор вносит мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене данного постановления (применительно к аналогичному решению дознавателя – отменяет данное постановление и возобновляет производство по делу).
   Относительно же дознания прокурор, исходя из анализа его полномочий по УПК РФ, продолжает выполнять несколько функций одновременно: функцию уголовного преследования, функцию надзора, и кроме того, руководства процессуальной деятельностью дознавателя [624 - Следует отметить, что изменения, внесенные в УПК РФ в 2007 г., по-разному оцениваются в юридической литературе.].

Раздел 4. Состязательность в уголовном судопроизводстве

4.1. О принципе состязательности в современном уголовном процессе России

    [625 - Юридическая наука в Сибири: Сб. научных трудов. Кемерово, 1997. С. 61–63.]
   Известно, что существует три типа уголовного процесса: розыскной, состязательный и смешанный. В большинстве современных демократических государств имеет место как раз последний тип процесса: розыскной в досудебной части и чисто состязательный в суде. С определенными оговорками можно утверждать, что именно такой процесс был в пореформенной императорской России. В советский период принцип состязательности был признан буржуазным и большинством ученых-процессуалистов отвергался.
   Хотя в последние десятилетия видные советские ученые признавали необходимость реализации принципа состязательности в советском уголовном процессе и даже обнаруживали отдельные его элементы в действующем уголовно-процессуальном законодательстве (М. С. Строгович, M. Л. Якуб и др.). По их мнению, состязательность в советском уголовном процессе проявляется в том, что:
   1. Предусмотрены процессуальные функции обвинения и защиты, эти функции разделены и проявляются в деятельности разных участников уголовного судопроизводства.
   2. Прокурору и обвиняемому предоставлено право участвовать в судебном заседании, они наделены равными процессуальными правами.
   3. на суд возлагается активное руководство судебным разбирательством и разрешение дела. Он не связан позицией сторон.
   Однако эти положения не могут характеризовать сущность принципа состязательности. Они вполне применимы и к предварительному (досудебному) производству, которое назвать состязательным вряд ли кто решится.
   В уголовно-процессуальной литературе досоветского периода понятие состязательности тесно увязывалось с теорией уголовного иска. Не имея возможности остановиться подробнее на этой сложной и самостоятельной проблеме, замечу лишь, что признание уголовного иска, как теоретической концепции уголовного судопроизводства, позволяет разрешить многие спорные вопросы, в том числе и относящиеся к понятию состязательности.
   В общем виде процесс будет состязательным тогда, когда равноправные стороны представляют в суде доказательства в обоснование своих утверждений, суд рассматривает их и только на их основе разрешает дело.
   При этом сам суд доказательств не собирает, и если признает доказательственную базу обвинения недостаточной, то выносит оправдательный вердикт даже без исследования доказательств защиты.
   Из этих общих положений можно вывести ряд признаков, характеризующих состязательный судебный процесс, а затем проанализировать современное российское уголовно-процессуальное законодательство: тогда и станет очевидным, является ли наш судебный процесс состязательным.
   1. Уголовное преследование в суде возбуждает только лишь государственный или частный обвинитель. По действующему УПК РФ суд не только вправе (ч. 1 ст. 109), но в ряде случаев обязан возбуждать уголовные дела, а затем сам же их рассматривать (дела частного обвинения и дела, возбужденные по материалам протокольного досудебного производства), либо направлять для производства расследования (ст. 255, 256 УПК).
   2. В состязательном судебном процессе доказательства собирают и представляют суду стороны. Суд не только не может, но и не должен участвовать в собирании. Его задача – лишь оценить представленные сторонами доказательства и принять решение по существу дела.
   В современном же российском процессе (ст. 20, 232 УПК) от суда требуется восполнять пробелы предварительного расследования, самому собирать доказательства и предпринимать меры к обеспечению возможности исследования в суде доказательств, собранных на предварительном расследовании (истребование документов и вещественных доказательств, обеспечение явки свидетелей в суд). Наш суд по своему положению скорее не суд, а судебный следователь.
   3. Сторона обвинения, заявившая в суде уголовный иск, может в любое время в состязательном процессе отказаться от обвинения (иска), и этот отказ обязателен для суда и влечет прекращение производства.
   В соответствии со ст. 248 УПК РФ отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство дела и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого.
   Таким образом, суд может вынести обвинительный приговор даже вопреки воле обвинителя, что также явно свидетельствует о розыскном судебном процессе.
   4. В состязательном процессе обвинение в любой момент судебного разбирательства вправе изменить на менее тяжкое. И суд рассматривает именно это измененное обвинение. Наш же суд не связан мнением прокурора и может признать виновным по первоначальному обвинению, которое указано в постановлении о назначении судебного разбирательства.
   Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что состязательность отсутствует в современном уголовном процессе России (не считая суда присяжных); он является розыскным, в том числе и в стадии судебного разбирательства.
   Несомненны преимущества смешанного уголовного процесса: розыскного в досудебных стадиях и состязательного в суде. Рано или поздно он будет таким и в России. Но чрезмерная спешка с внедрением состязательного процесса в законодательство, а значит, и в судебную практику приведет к плачевным результатам. При современном уровне качества предварительного расследования при состязательном судебном процессе обвинительные приговоры станут редкостью. Даже по делам, которые рассматривает суд присяжных и расследование по которым производят квалифицированные следователи, качество предварительного следствия не удовлетворяет требованиям состязательного процесса. Об этом свидетельствует практика рассмотрения дел судом присяжных. Поэтому, прежде чем вводить состязательный судебный процесс, необходимо предпринять экстренные меры по восстановлению следственного аппарата, который полностью разрушен, во всяком случае в МВД.

4.2. От обвинительного к инквизиционному досудебному уголовному процессу

    [626 - Уголовная юстиция: состояние и пути развития: региональная научно-практическая конференция. Тюмень: Издательско-полиграфический центр «Экспресс», 2003. С. 11–17.]
   Общеизвестно, что в мире существовало три типа процесса: обвинительный (розыскной), состязательный и смешанный.
   Большинству современных государств присуща именно смешанная форма уголовного процесса. В частности, в государствах континентальной Европы, при наличии розыскной формы досудебного уголовного процесса, рассмотрение дел в судах происходит на основе состязательности. Чисто состязательный процесс имеется в Англии, США и некоторых других государствах американского континента. В Советской России всегда существовал обвинительный (розыскной) тип процесса. До введения в действие УПК РФ у нас вообще не было уголовного суда в прямом понимании этого слова. Был не суд, а судебный следователь. Ибо суд, проводя судебное следствие, восполнял пробелы предварительного расследования, по собственной инициативе истребовал и исследовал новые доказательства, в целом отвечал за полноту судебного следствия. Пока действовал УПК РСФСР, квалифицированному и добросовестному судье не нужны были по большому счету ни адвокат, ни прокурор, ибо фактически, как уже отмечалось, он был не судьей, а судебным следователем.
   Естественно, что такое положение суда, рассматривающего уголовные дела, не соответствовало его назначению и всегда вызывало критику, как ученых, так и самих судей. Наличие в России чисто розыскного (в том числе и судебного) процесса было не чем иным, как атавизмом, и необходимо было переходить к иному типу процесса. Что не получалось?
   Новый УПК РФ был принят внезапно, в экстренном порядке.
   Без достаточной научной проработки, волевым решением в УПК РФ принцип состязательности приобретет значение главного всеобъемлющего, находящегося над всеми другими принципами положения. Ему, принципу состязательности, подчинены все другие принципы уголовного процесса. Состязательность в УПК РФ, по существу, более чем принцип. Это главная идея нового УПК, и все другие принципы, в том числе принцип равенства, подчинены этой главной идее, главному положению нового УПК.
   Таким образом, разработчики УПК РФ решили сразу же от чисто розыскного процесса перейти к процессу чисто состязательному, такому, какого нет даже в Германии, Франции, Италии и других европейских государствах континентальной Европы.
   Можно приводить примеры неудачных попыток «большого скачка», когда, например, в Монголии пытались, минуя стадию капитализма, перейти из феодализма в социализм.
   Разработчики УПК не учитывали культурных и правовых традиций, в конце концов ментальности россиян и российского общества в целом. Совершенно проигнорирован исторический опыт развития законодательства (в том числе и уголовно-процессуального) в российском государстве. А изучение этого опыта однозначно свидетельствует о том, что российский уголовный процесс всегда развивался как составная часть европейского уголовного процесса, всегда был близок германскому уголовному процессу и никогда не имел ничего общего с американским уголовным процессом.
   В мире четко обозначилась тенденция к сближению, к конвергенции двух типов процесса: обвинительного и состязательного. Как в США нельзя уже назвать уголовный процесс чисто состязательным, так и в Германии, например, чисто обвинительным. Отсюда следует, что и нам надо было сначала перейти от розыскного процесса к смешанному и только затем уже плавно продвигаться к процессу состязательному, используя при этом как положительный, так и отрицательный опыт европейских государств.
   Нашими же разработчиками УПК, а затем и законодателем, как это часто бывает в России, избран не эволюционный, а революционный путь.
   Что же получилось в итоге, достигнута ли цель разработчиков УПК и законодателя? Получили ли мы действительно состязательный процесс?
   Состязательный процесс предполагает равенство сторон, наличие равных прав у участников со стороны обвинения и участников со стороны защиты. Глава 6 УПК к участникам со стороны обвинения относит прокурора, следователя, начальника следственного отдела, орган дознания, дознавателя, потерпевшего, гражданского истца, представителей потерпевшего и гражданского истца. К участникам со стороны защиты УПК относит подозреваемого, обвиняемого, законного представителя, защитника, гражданского ответчика и его представителя. И те, и другие должны, исходя их принципа состязательности, наделяться равными правами. Но этого в принципе не может быть, поскольку следователь, прокурор, дознаватель, как представители государства, имеют властные полномочия. Подозреваемый, обвиняемый такими полномочиями не наделены и не могут быть наделены.
   Если, исходя из принципа состязательности, наделить стороны равными правами, в том числе по собиранию доказательств, то тогда необходимо предоставить участникам со стороны защиты (подозреваемому, обвиняемому, защитнику) право производить обыски, допросы, выемки и все другие, предусмотренные УПК, следственные действия. Либо запретить их производство участникам со стороны обвинения. И то и другое невозможно. И это настолько очевидно, что нет необходимости приводить аргументы, обосновывающие указанный выше тезис.
   Статья 86 УПК РФ называет подозреваемого, обвиняемого, защитника среди тех субъектов, которым предоставлено право собирать доказательства. Так, подозреваемый и обвиняемый вправе собирать и предоставлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Однако собранные ими документы и предметы становятся доказательствами лишь в том случае, если таковыми признает их противная сторона – участник со стороны обвинения, в производстве которого находится в данный момент уголовное дело.
   Не меняет дела и право подозреваемого, обвиняемого обжаловать решение дознавателя, следователя об отказе в приобщении к делу представленных ими документов или предметов. Ведь эту жалобу будет решать также участник со стороны обвинения, «коллега» следователя, дознавателя.
   Кроме того, ч. 3 ст. 86 устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем:
   1) получения предметов, документов и иных сведений;
   2) опроса лиц с их согласия;
   3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии.
   Прежде всего, заметим, что собранные таким путем защитником предметы и документы могут стать доказательствами также лишь в том случае, если их таковыми признает процессуальный противник-следователь, дознаватель. Значит, если сторона обвинения сама собирает доказательства, сама оценивает их относимость и допустимость, сама приобщает их к делу, то участники со стороны защиты собирают не доказательства, а лишь предметы, документы, иные сведения, которые могут стать доказательствами лишь по доброй воле стороны обвинения, а могут и не стать, если сторона обвинения не желает их приобщать к делу. Остается уповать лишь на объективность стороны обвинения. Но принцип объективности исключен из УПК РФ.
   По УПК РФ следователь и не должен быть объективным. Он уже не осуществляет функцию объективного расследования (как по УПК РСФСР), а осуществляет функцию обвинения, а потому деятельность его может быть односторонней. Новый УПК не требует от следователя и всесторонности, равно как и объективности.
   Именно так, исходя из того, что следователь и защитник выполняет каждый одну функцию, соответственно обвинения и защиты, сформулирован и предмет доказывания. Анализ ст. 73 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что в ней обстоятельства, подлежащие доказыванию, четко подразделяются на две группы: те, которые должна доказать сторона обвинения, и те, которые обязана доказать сторона защиты.
   Сторона обвинения должна доказать:
   1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);
   2) виновность лица в совершении преступления, форму его вины и мотивы; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, отягчающие наказание.
   В свою очередь, сторона защиты должна устанавливать (доказывать):
   1) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;
   2) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;
   3) обстоятельства, смягчающие наказание.
   Кроме того, должны быть установлены обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Опять-таки, исходя из принципа состязательности, очевидно: сторона обвинения должна устанавливать обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого с отрицательной стороны, а сторона защиты – с положительной.
   В соответствии с Конституцией РФ и УПК РФ без судебного решения подозреваемый может содержаться в заключении не более двух суток (48 часов).
   Однако в ч. 7 ст. 108 УПК установлено, что при рассмотрении ходатайства органа предварительного производства о заключении под стражу, наряду с другими, федеральный судья вправе вынести постановление «об отложении принятия решения на срок до 72 часов по ходатайству стороны для представления ей дополнительных доказательств обоснованности задержания».
   Нетрудно догадаться, что под стороной в данном случае подразумевается сторона обвинения. Ибо нелепо было бы предполагать, что сторона защиты представляла бы доказательства, подтверждающие (а не опровергающие) обоснованность задержания. Кроме того, в данном случае законодатель, очевидно, лукавит: стороне обвинения нужна отсрочка для представления доказательств обоснованности не задержания, а заключения под стражу.
   Таким образом, получается, что подозреваемый по действующему УПК может быть задержан не на двое суток (как предусматривает Конституция) и даже не на трое (как предусматривалось УПК РСФСР, за что, в том числе, его и критиковали), а до пяти суток.
   Неравенство сторон проявляется и в том, что стороне защиты не предоставлено право знакомиться с материалами, представленными стороной обвинения в обоснование необходимости избрания, в отношении подозреваемого, меры пресечения вообще, и именно заключения под стражу. Таким образом, рассмотрение ходатайства стороны обвинения об избрании в отношении подозреваемого в качестве меры пресечения заключение под стражу происходит в заседании, закрытом не только для публики, но и, по существу, для участников со стороны защиты. Как может защита опровергать доводы обвинения, если ей неизвестны доказательства, на которых эти доводы базируются? О них знают только представитель обвинения и судья, рассматривающий ходатайство. По сути, получается не состязательный и даже не обвинительный, а инквизиционный процесс.
   Реакционным по своей сути является и положение, сформулированное в ч. 4 ст. 10, продублированное в п. 2 ч. 2 ст. 221. В соответствии с этими нормами заключение под стражу, как мера пресечения, не может быть изменено на другую меру пресечения следователем или прокурором (даже при утверждении ими обвинительного заключения) без согласия суда. Получается, что следователь находит возможным заменить эту меру пресечения на другую, если основания для содержания обвиняемого под стражей отпали. Он должен составлять ходатайство, согласовывать его с прокурором и обращаться в суд, который может еще и не дать согласия. А следователю – это надо? И он, и прокурор – участники со стороны обвинения, от них новый УПК уже не требует объективности, и с какой стати они будут обращаться в суд в интересах стороны защиты? И как воспринимает такое ходатайство суд? Судья резонно заметит в этом случае следователю и прокурору: «сначала просите арестовать, потом отпустить, напрасно загружаете суд лишней работой».
   И главное, неясны цели, с которыми была включена в УПК эта норма.
   Исходя из принципа состязательности, суд разрешает спор между стороной обвинения и стороной защиты. В описываемой ситуации спора нет. Выходит, суд будет выполнять функцию надзора за соблюдением закона, но такой функции у суда нет и не может быть.
   Представляется, что если сторона обвинения решила по ходатайству стороны защиты или по собственной инициативе изменить меру пресечения заключение под стражу на иную, то должна иметь право осуществлять это самостоятельно, без обращения за согласием в суд.
   Другое дело, когда сторона обвинения отказывает стороне защиты в ходатайстве о замене меры пресечения на иную, тогда стороне защиты следует предоставить право обращаться в суд с аналогичным ходатайством. В этой ситуации суд будет осуществлять свойственную ему функцию – разрешения спора между стороной обвинения и стороной защиты.
   Неравенство защиты и обвинения очевидно и в других моментах:
   1) следователь опрашивает (допрашивает) лиц без их согласия и, более того, под угрозой уголовной ответственности, защитник же опрашивает лиц только с их согласия. Причем, как уже отмечалось, документ, составленный по результатам такого опроса, сам по себе не имеет никакого доказательственного значения;
   2) следователь не ограничен кругом субъектов, от которых он вправе истребовать предметы или документы. Защитник же ограничен, и существенно. Так, у него нет права истребовать предметы и документы от юридических лиц, частных предпринимателей, медицинских учреждений и т. д.;
   3) защитнику не предоставлено право самостоятельно производить следственные действия, направленные на собирание доказательств;
   4) защитник лишь вправе ходатайствовать перед своим процессуальным противником – участником со стороны обвинения о производстве следственных действий, направленных на получение доказательства в интересах защиты. А зачем стороне обвинения помогать своему процессуальному противнику? Это противоречило бы законам психологии. Тем более что и УПК, как это уже отмечалось, не требует от следователя, дознавателя, прокурора объективности;
   5) стороне обвинения известна вся доказательственная база по уголовному делу, в том числе и та, которая имеется у защиты. Стороне же защиты до окончания предварительного производства ничего не известно о доказательствах, имеющихся у обвинения;
   6) все значимые решения по уголовному делу принимает не какой-то независимый от сторон объективный орган, а сторона обвинения.
   Можно продолжать, но уже из приведенных положений с очевидностью усматривается не просто неравенство сторон, а абсолютная зависимость стороны защиты от стороны обвинения.
   А раз нет равенства сторон, и «судьей» в споре сторон в досудебном производстве является участник со стороны обвинения – прокурор, то ни о какой реальной состязательности в досудебном производстве говорить не приходится, ее нет.
   И в этом не было бы ничего страшного. Состязательность отсутствует и в досудебном уголовном процессе европейских государств.
   Но в этих государствах следователь (в нашем понимании этого термина) осуществляет функцию не обвинения, а функцию объективного расследования.
   По УПК РФ следователь уже не обязан всесторонне и полно расследовать преступления, быть при этом объективным, его единственной функцией является обвинение. А противостоит ему фактически бесправный защитник. Таким образом, с принятием нового УПК мы пришли не к состязательному, а к инквизиционному процессу.

4.3. Является ли состязательность принципом современного уголовного процесса России?

    [627 - Уголовно-процессуальное право: Понятие, содержание, источники. Материалы науч. – практ. конф., посвященной 100-летию со дня рождения проф. Д. С. Карева. М., 2006. С. 117–118.]
   С принятием нового УПК Российской Федерации в литературе обсуждалась дискуссия о состязательности вообще и пределах ее действия в уголовном судопроизводстве в частности. Многие ученые считают, что принцип состязательности распространяется на все стадии уголовного процесса и действует в том числе и в предварительном (досудебном) производстве. При этом во многих случаях состязательности придается не просто значимость одного из принципов, а некое свойство, якобы присущее современному уголовному процессу. Во многих работах прямо утверждается, что и уголовный процесс России после принятия УПК из обвинительного (розыскного) перешел в состязательный. При этом указанные выше авторы часто ссылаются на Конституцию РФ, утверждая, что Конституция России 1993 г. распространяет состязательность (или принцип состязательности) на все стадии уголовного судопроизводства. Однако это не так. Для подтверждения этого вывода необходимо провести систематическое толкование нескольких норм Конституции РФ, а не ограничиваться лишь ссылкой на ч. 3 ст. 123 Конституции.
   Действительно, ч. 3 ст. 123 Конституции провозглашает, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».
   Но при этом в Конституции понятие «судопроизводство» применяется в узком смысле, а именно: как производство судей и судебное производство.
   В обоснование этого вывода следует обратиться к ст. 118 Конституции. В соответствии с ч. 1 этой статьи «правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом». А в части второй этой же статьи установлено, что «судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства».
   Известно, что в уголовно-процессуальной литературе понятия «уголовное судопроизводство» и «уголовный процесс» употребляются как синонимы. Это и служит основанием для ошибочного утверждения о том, что и в ч. 3 ст. 123 Конституции подразумевается под термином «судопроизводство» в целом весь, в частности уголовный, процесс. Однако это не так, о чем и было написано выше.
   Обратимся теперь к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.
   Понятие состязательности дано в ст. 15 УПК, которая расположена во второй главе «Принципы уголовного судопроизводства». Таким образом, состязательность сторон отнесена законодателем к принципам всего уголовного процесса. Однако проанализируем содержание этой статьи. Оно (а значит, и содержание состязательности) включает три элемента:
   1) функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или на одно и то же должностное лицо;
   2) суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Он лишь создает необходимые условия для исполнения сторонами своих обязанностей и реализации своих прав;
   3) стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.
   И именно все эти три элемента состязательности надо рассматривать в их единстве, а не только какой-то один из них в отрыве от других. При таком системном подходе становится очевидным тот факт, что в уголовно-процессуальном кодексе состязательность сформулирована именно для судебного уголовного процесса: стороны равны перед судом; суд же является бесстрастным арбитром, разрешающим в судебном заседании спор между стороной обвинения и стороной зашиты.
   В досудебном же производстве отсутствуют два из трех элементов состязательности. Во-первых, стороны абсолютно не равны между собой в процессуальных правах. Во-вторых, кто же является бесстрастным арбитром в споре между сторонами в предварительном производстве? Прокурор? Но ведь он по действующему УПК – сторона обвинения.
   Для того чтобы состязательность на самом деле была реализована в досудебном производстве, необходимо: либо лишить дознавателя, следователя предусмотренных УПК реальных полномочий по собиранию доказательств; либо наделить точно такими же (равными) правами подозреваемого, обвиняемого, защитника. Вряд ли кто-либо из сторонников тотальной состязательности в уголовном процессе способен предложить такой вариант досудебного производства, при котором защитнику – адвокату и тем более обвиняемому дозволялось бы производить обыски, выемки, принудительно допрашивать и т. д. С другой стороны, можно смело утверждать, что лишение следователя полномочий по собиранию доказательств приведет к тому, что абсолютное большинство преступлений останутся нераскрытыми. Не случайно же все государства континентальной Европы не отказываются от розыскных начал досудебного производства. И опыт Италии по замене розыскного досудебного процесса на англо-американский состязательный оказался неудачным.
   Зачем же России повторять ошибки других стран?
   К этому следует добавить, что и современный процесс США трудно назвать чисто состязательным: в нем все в большей степени появляются публичные начала.
   Изложенное выше позволяет, на мой взгляд, сделать во всяком случае, два вывода:
   1. Действующее конституционное и уголовно-процессуальное законодательство устанавливает состязательность только как принцип судебного производства.
   2. Современный уголовный процесс России является смешанным: розыскным в досудебной части и состязательным в суде. И не имеется каких-либо теоретических предпосылок и практической необходимости преобразовывать его в разновидность англо-американского состязательного судопроизводства.
   А если это так, то действующий УПК нуждается в незамедлительной корректировке: в досудебном производстве дознаватель, следователь, прокурор не должны быть участниками обвинения и должны осуществлять не функцию обвинения, а функцию объективного всестороннего и полного расследования каждого преступления.

Раздел 5. Участники уголовного судопроизводства. Обеспечение защиты прав и законных интересов у личности и общества в уголовном судопроизводстве

5.1. Участники уголовного процесса и субъекты уголовно-процессуальной деятельности

    [628 - Материалы Международной научно-практической конференции «современные проблемы уголовного судопроизводства России». Омск, 14–15 сентября 2007 г. // Вестник ОмГУ. Серия: Право. 2008. № 1(14). С. 113–121.]
   Новый УПК РФ действует уже не один год. Еще до введения его в действие и в последующие годы в УПК была внесена не одна сотня изменений. Можно сказать, что это уже далеко не тот кодекс, каким он был принят. Между тем в нем еще много недостатков как принципиального характера, так и применительно к регулированию частных вопросов.
   Сказанное выше в полной мере относится к разделу II УПК «участники уголовного судопроизводства».
   Все участники уголовного процесса разбиты в УПК на 4 группы: суд; участники со стороны обвинения; участники со стороны защиты; иные участники.
   При этом в главе 5 «суд» не только определяется понятие суда (как это сделано в других главах относительно других участников), но решаются вопросы судебных составов, подсудности уголовных дел, т. е. те, регулирование которых должно быть отнесено к особенной части УПК. Но, впрочем, это частная проблема юридической техники. Принципиальные же недостатки этой классификации участников заключены в следующем:
   1. Принципу состязательности УПК придано глобальное значение. Состязательность становится не просто принципом и «сверхпринципом», подчиняющим иные общепризнанные начала уголовного судопроизводства. Отсюда следователь, дознаватель, а также прокурор, осуществляющий надзор за их деятельностью, отнесены к участникам со стороны обвинения. Тем самым поставлен крест на объективном, полном и всестороннем расследовании. Если раньше, когда официально в УПК был закреплен принцип объективности, полноты и всесторонности предварительного расследования, следователей «ругали» за обвинительный уклон, то теперь претензии к органам предварительного расследования за предвзятость, необъективность предъявлять нельзя. Ведь не требуем же мы от защитника объективности. Значит, и следователь, как участник со стороны обвинения, также, по замыслу авторов УПК, не должен быть объективным, не обязан полно и всесторонне расследовать уголовное дело, не обязан истребовать положительные характеристики на обвиняемого и т. д. и т. п. Таким положением озабочены многие ученые, как впрочем, и многие практические работники.
   В связи с этим нельзя не согласиться со справедливым замечанием известного ученого В. А. Азарова, когда он пишет: «необходимость отнесения следователя к стороне обвинения вызвана поспешным и не вполне продуманным по форме закреплением в ч. 2 ст. 15 УПК РФ принципа состязательности, установка на упрочнение которого была заложена в концепции судебной реформы в Российской Федерации… следователь традиционно осуществляет не только (и даже не столько) уголовное преследование, а исследование всех обстоятельств дела всесторонне, полно и объективно» [629 - Азаров В. А., Ревенко Н. И., Кузембаева М. М. Функция предварительного расследования в истории, теории и практике уголовного процесса России. Омск, 2006. С. 129–138.].
   Я полностью согласен и поддерживаю тех авторов, которые считают, что дознаватель, следователь должны выполнять функцию не обвинения, а всестороннего, полного, объективного расследования [630 - См., например: Деришев Ю. В. Органы предварительного расследования России: прошлое, настоящее, будущее. Омск, 1998; Оболкина А. П. Модели предварительного (досудебного) производства по уголовным делам (сравнительно-правовой анализ): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2005; Выдря М. М. Расследование уголовного дела – функция уголовного процесса // Сов. гос-во и право. 1980. № 9. С. 78–82.; Попова Л. В. Функционально-целевое содержание деятельности органов предварительного расследования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1987. С. 18; Деришев Ю. В. Концепция уголовного досудебного производства в правовой доктрине современной России. Омск, 2004, и др.].
   2. Как мне представляется, необоснованным и в принципе неверным является отнесение участков процесса либо к стороне защиты, либо к стороне обвинения.
   Почему потерпевший является участником со стороны обвинения, а защитник – со стороны защиты? Не секрет, что достаточно часто потерпевшие занимают скорее позицию защиты, а не обвинения. Тем более, что сам законодатель (например, ст. 25) позволяет потерпевшему ходатайствовать перед следствием или судом о прекращении уголовного дела в отношении обвиняемого.
   А разве представитель потерпевшего не является его защитником, не выполняет функцию защиты потерпевшего?
   Защитник обвиняемого выполняет не только функцию защиты. Если интересы его подзащитного не совпадают с интересами других обвиняемых, то защитник фактически может, защищая своего подзащитного, в какой-то мере выполнять функцию обвинения по отношению к другому обвиняемому. Такое может произойти, например, когда взрослый вовлек несовершеннолетнего в преступную деятельность и др. Защитник в определенных рамках может выполнять обвинительную функцию и по отношению к потерпевшему, когда последний спровоцировал совершение преступления. Особенная часть УПК РФ предусматривает такие составы преступления, как, например: убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны (ст. 108 УПК), убийство, совершенное в состоянии аффекта, вызванного насилием, издевательством, тяжким оскорблением, или иными противоправными или аморальными действиями (ст. 107 УПК РФ). Подобные составы предусмотрены также ст. 113, 114 и другими УК РФ. В таких и аналогичных им ситуациях защитнику требуется доказать в суде, что нападения на его подзащитного или иные противоправные действия со стороны потерпевшего имели место. Осуществляя подобную деятельность, защитник тем самым и выполняет обвинительную функцию по отношению к потерпевшему.
   Обвиняемый также не всегда выполняет только лишь функцию защиты. Он вовсе может не защищаться против выдвинутого обвинения, соглашаться с тем, раскаяться и т. п. Такого рода поведение обвиняемого стимулируется поощрительными нормами уголовного права [631 - По этому вопросу много писал, в частности, профессор Ю. В. Голик (см., например: Голик Ю. В. Социально-интегративная функция поощрительных норм в уголовном праве // Правовые вопросы борьбы с преступностью: сборник / Под ред. В. Д. Филимонова. Томск: Изд-во ТГУ, 1998. С. 12–18, а также последующие его работы).], в частности, предусмотренными ст. 75, 76 УК РФ, п. 4 ст. 61 УК РФ.
   Эти обстоятельства учитывает и УПК РФ, устанавливая упрощенный порядок судебного разбирательства (раздел X УПК РФ).
   3. Законодатель отнес к участникам процесса, в том числе и эпизодически привлекаемых к участию к уголовно-процессуальной деятельности субъектов: свидетелей, экспертов, специалистов и даже понятых. Таким образом, казалось бы, законодателем поставлена точка по вопросу о понятии участника уголовного процесса, участника уголовно-процессуальной деятельности, участника уголовно-процессуальных отношений и о соотношении этих понятий.
   Наиболее широкое понятие участника уголовного процесса дал, пожалуй, В. Н. Шпилев. В число участников уголовного процесса он включил тех, кто выполняет уголовно процессуальные функции; лиц, ведущих уголовный процесс; лиц, защищающих свой личный интерес, и иных участников, которые оказывают содействие органу, ведущему уголовный процесс, и при этом не имеющие никакого личного интереса в деле [632 - Шпилев В. Н. Участники уголовного процесса. М., 1970.]. Считали равнозначными понятия «участник процесса» и «субъект уголовного судопроизводства» (уголовно-процессуальной деятельности) и другие ученые [633 - См., например: Советский уголовный процесс / Под ред. Н. С. Алексеева и В. З. Лукашевича. Л., 1989. С. 86–87.]. Так, по мнению В. П. Божьева, «участники уголовного судопроизводства – это лица и государственные органы, наделенные комплексом процессуальных прав и обязанностей и реализующие эти права, и исполняющие обязанности в ходе осуществления уголовно-процессуальной деятельности в порядке и на условиях, предусмотренных законом» [634 - Божьев В. П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975.]. На основе этого он определяет и выделяет основные признаки участников уголовного процесса:
   а) выполняют одну из основных или вспомогательных функций;
   б) наделены совокупностью прав и обязанностей;
   в) выступают в качестве правомочного субъекта уголовно-процессуальных отношений (ибо вся уголовно-процессуальная деятельность в сфере уголовного судопроизводства протекает в рамках названных отношений) [635 - Там же.].
   Р. Д. Рахунов в качестве признаков участника процесса указывал: во-первых, «осуществление уголовно-процессуальной деятельности, под которой понимается совокупность или система действий, осуществляемых участниками уголовного процесса в установленном уголовно-процессуальным законом порядке и в силу предоставленных им прав и возложенных на них обязанностей»; во-вторых, «наличие прав и обязанностей»; в-третьих, «вступление в уголовно–процессуальные отношения с другими участниками процесса по своей инициативе или в силу закона» [636 - Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М.: Госюриздат, 1961. 167 С.].
   Далее Р. Д. Рахунов писал о том, что все участники уголовного процесса осуществляют уголовно-процессуальную деятельность, поэтому понятия «участник уголовного процесса» и «участники уголовно-процессуальной деятельности» рассматривались им как равнозначные. При этом он подчеркивал, что «градацию между понятиями “участник уголовного процесса” и “участник уголовно-процессуальной деятельности” проводят те, кто отрицает возможность осуществления уголовно-процессуальной деятельности всеми участниками уголовного процесса» [637 - Там же. С. 106.].
   Р. Д. Рахунов отмечал, что «деятельность – это суть правоотношения, в форму которого она обычно облекается. Обычно потому, что есть уголовно-процессуальная деятельность, которая не облекается в рамки правоотношения, например составление следователем обвинительного заключения» [638 - Там же. С. 87.]. Автором данное положение раскрывается не совсем последовательно. В качестве обязательных признаков участника уголовного процесса Р. Д. Рахунов выделял и уголовно-процессуальную деятельность и вступление в правоотношения. Таким образом, если субъект уголовного процесса осуществляет уголовно-процессуальную деятельность без вступления в правоотношения, то он не является участником, так как не обладает необходимой триадой признаков. Если же он осуществляет деятельность, то он участник уголовного процесса [639 - Там же. С. 94.]. Однако, как представляется, деятельность немыслима в отрыве от правоотношений. И пример с обличительным заключением неудачен.
   М. С. Строгович разграничивал три понятия: «участник уголовного процесса», «участник уголовно-процессуальной деятельности» и «участник уголовно-процессуальных правоотношений».
   Им в качестве признаков участника уголовного судопроизводства названы: во-первых, «наличие прав и обязанностей»; во-вторых, «участие в уголовно-процессуальных отношениях или осуществление уголовно-процессуальной деятельности» [640 - Строгович М. С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М.: Академия наук СССР, 1951. С. 111.].
   По мнению М. С. Строговича свидетели, эксперты, переводчики, специалисты, понятые, секретари не являются участниками уголовно-процессуальной деятельности, так как не выполняют ни одной из трех основных процессуальных функций»: обвинения, защиты, разрешения дела. Однако участниками уголовного судопроизводства данные субъекты, по мнению М. С. Строговича, являются [641 - Строгович М. С. Курс уголовного судопроизводства в 2-х томах. Т. 1. М.: «Наука», 1968. С. 44.]. М. С. Строгович утверждал, что «понятия “участника уголовного процесса” и “участника уголовно-процессуальной деятельности” отнюдь не равнозначные. Если любой участник уголовно-процессуальной деятельности – это всегда участник уголовного судопроизводства, то далеко не всякий участник процесса – это участник уголовно-процессуальной деятельности, это может быть и участник правоотношения» [642 - Там же. С. 47.].
   Другие авторы, напротив, трактовали понятие участника уголовного процесса слишком узко, считая таковыми лишь подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представителей, защитника [643 - См., например: Советский уголовный процесс / Под ред. Д. С. Карева. М., 1961. С. 67.].
   Позиция В. П. Божьева не изменилась и после принятия нового УПК.
   В учебнике «уголовный процесс» под его редакцией утверждается: «участники уголовного судопроизводства (уголовного процесса) по-разному вовлекаются в сферу уголовно-процессуальных отношений: одни – в силу должностных обязанностей; другие – посредством реализации своих субъективных прав (потерпевший, гражданский истец, их законные представители); третьи – по воле должностных лиц (подозреваемый, обвиняемый, свидетель, понятой и др.); четвертые – путем исполнения поручения, полученного от иного субъекта (защитник, представитель и т. п.) [644 - Уголовный процесс. Учебник для высших юридических учебных заведений. Издание четвертое / Под ред. В. П. Божьева. М..: статус, 2004. С. 115.]. Такого же мнения по существу придерживаются и другие современные ученые.
   Так, В. В. Вандышев пишет: «Попытки специалистов разграничить понятия участников и субъектов уголовно-процессуальных отношений не увенчались успехом. Поэтому в настоящей работе термины “участники” и “субъекты” уголовного судопроизводства используются в качестве равнозначных, тождественных» [645 - Вандышев В. В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Юридический центр-Пресс, 2004. С. 80.].
   На мой взгляд, наиболее верной являлась позиция П. А. Лупинской, которая писала, что «понятия субъектов процесса и участников процесса соотносятся между собой как род и вид. Каждый участник процесса является его субъектом, но не каждый субъект процесса является его участником» [646 - Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М.: Юристъ, 1999. С. 73.].
   Участники процесса, в отличие от иных его субъектов: а) отстаивают в деле определенный интерес; б) наделены широкими процессуальными правами, позволяющими активно участвовать в процессе и влиять на движение и исход дела [647 - Там же. С. 72–73.].
   На основании этих критериев все участники процесса подразделяются на две группы. «В одну из них входят органы государства и должностные лица – суд (судья), прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган дознания и лицо, производящее дознание (дознаватель), которые осуществляют производство по делу, принимают в нем ведущее положение и отвечают за его ход и исход. Только они применяют нормы права, меры процессуального принуждения в отношении тех или иных лиц, выносят решения о начале производства по делу, его направлении и разрешении дела по существу. Каждый из них действует в пределах своих полномочий, решает в процессе свои специальные задачи и использует для этого особые процессуальные средства.
   Другую – образуют участники уголовного процесса – подозреваемый, обвиняемый, их защитники, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители» [648 - Там же. С. 72.].
   К сожалению, после принятия нового УПК позиция П. А. Лупинской изменилась и в настоящее время она относит к участникам уголовного процесса всех его субъектов, не делая различия между этими понятиями [649 - См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М.: Юристъ, 2005. С. 76–78.].
   Между тем очевидно и каждому понятно, что нельзя сравнивать роль, функциональное назначение, процессуальный статус обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, защитника, с одной стороны, и свидетеля, понятого, с другой стороны. Ведь первые из названных субъектов уголовно-процессуальной деятельности имеют материальный уголовно-правовой интерес, т. е. заинтересованы в ходе и исходе процесса по конкретному делу. У свидетеля, понятого, переводчика, секретаря судебного заседания такого интереса нет.
   Соответственно поэтому у потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого имеется достаточно большой круг прав, используя которые они могут влиять не только на ход, но, в той или иной степени, и на исход уголовного дела.
   Такая же разница в процессуальном статусе органов предварительного расследования, прокуратуры и суда, с одной стороны, и специалиста, эксперта, переводчика, секретаря судебного заседания, с другой стороны. Если субъекты первой группы имеют служебный интерес в исходе процесса по конкретному делу, то у субъектов второй группы такого интереса нет. Поэтому у тех и у других совершенно не сравнимые права и обязанности.
   В данном случае никаких открытий я не делаю. Об этом, как уже отмечалось ранее, писали в советской литературе. Я хочу лишь подчеркнуть то обстоятельство, что, по моему глубокому убеждению, законодатель пошел по неверному пути, включив в число участников уголовного процесса весьма разнородных субъектов уголовно-процессуальной деятельности: от суда до понятого. Как представляется, в УПК следовало бы предусмотреть как участников процесса: 1) суд; 2) государственные органы и должностные лица, ответственные за производство по уголовному делу [650 - В УПК республики Беларусь они обозначены как «Государственные органы и должностные лица, осуществляющие уголовное преследование».]; 3) лиц, отстаивающих в уголовном процессе свои или представляемые права и интересы, так и иных лиц, которые являются субъектами уголовно-процессуальной деятельности, но не относятся к числу участников уголовного процесса (свидетель, понятой, переводчик, эксперт, специалист, секретарь судебного заседания).
   Тем более что и сам законодатель в разделе II перечислил на самом деле далеко не всех лиц, которые на самом деле могут принимать участие в уголовном судопроизводстве. Так, в этом разделе не указаны такие субъекты, как: близкие лица и близкие родственники (п. 3, 4 ст. 5 УПК); законный представитель потерпевшего (п. 12 ст. 5 УПК); начальник органа дознания (п. 18 ст. 5 УПК); председательствующий (п. 26 ст. 5 УПК); присяжный заседатель (п. 30 ст. 5 УПК); родственники (п. 37 ст. 5 УПК); государственный обвинитель (п. 6 ст. 5 УПК); адвокат свидетеля (ст. 189 УПК).
   Поэтому если законодатель ставил перед собой задачу указать в разделе II всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности (которых он отождествляет с участниками уголовного процесса), то ему этого сделать не удалось даже применительно к производствам по уголовным делам (основным производствам).
   Кроме того, в разделе II вообще не упомянуты ни участники, ни иные субъекты уголовно-процессуальной деятельности в дополнительных и особых производствах.
   К числу несомненно больших достижений нового УПК является наличие в нем главы 47, которая выделяет в качестве самостоятельных производств производства по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора. Эти производства в литературе получили наименование «дополнительных производств» [651 - См.: Якимович Ю. К. Особые и дополнительные производства в уголовном процессе России. Томск, 1994; Мартыняхин Л. Ф. Эффективность деятельности суда по условно-досрочному освобождению: Дис … канд. юрид. наук. Томск, 1990; Воронин О. В. Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с условно-досрочным освобождением. Томск, 2004; Ленский А. В., Трубникова Т. В., Якимович Ю. К. Дифференциация уголовного процесса. М., 2000, и др.].
   Однако, во-первых, ни один из участников (кроме суда) дополнительных производств не назван (как уже отмечалось) в раз деле II УПК. Во-вторых, в главе 47 УПК (ст. 399), хотя и упоминаются участники дополнительных производств (осужденный, адвокат, представители администрации, прокурор), однако не определен их процессуальный статус [652 - Этими проблемами в настоящее время успешно занимается, в частности, О. В. Воронин (см., например: Воронин О. В. Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с условно-досрочным освобождением. Томск, 2004; Он же. Исполнение приговора по УПК РФ: учебное пособие. Томск, 2006).]. Между тем права осужденного при рассмотрении, например, дела об условно-досрочном освобождении вовсе не тождественны правам обвиняемого (как это считают некоторые ученые) [653 - См., например: Адаменко В. Д. Процессуальные стадии, связанные с реализацией приговора, определения и постановления суда. Кемерово, 1993. С. 120; Борисевич Г. Я. Обеспечение прав и законных интересов осужденного в стадии исполнения приговора: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1986. С. 9; Литвинов Р. В. Разрешение судом вопросов, возникающих в процессе исполнения приговора. Воронеж, 1964. С. 87–88; Ларин А. М. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства. М., 1985. С. 65.], подсудимого и даже осужденного при участии оного в надзорном производстве.
   Это совершенно иной участник. Он не защищается, как в уголовном деле, ибо тем и отличаются дополнительные производства от производств по уголовным делам (основным), что в них речь не идет ни об уголовном преследовании, ни о виновности. У них совершенно иная направленность и задачи. А, значит, совершенно иным должен быть и процессуальный статус осужденного как основного участника дополнительного производства, и этот статус должен быть определен именно в разделе II УПК РФ.
   УПК РФ предусматривает возможность участия в дополнительных производствах адвоката, что, несомненно, является его достижением. УПК РСФСР, несмотря на широкую научную поддержку [654 - См.: Свиридов М. К. Порядок разрешения дел об условно-досрочном освобождении от наказания. Томск, 1972. С. 69–74; Гилинский Я. И. Участие адвоката в стадии исполнения приговора // Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967. С. 176; Никлюк В. В. Уголовно-исполнительное судопроизводство в СССР. Иркутск, 1989. С. 149–154; Якимович Ю. К. Дополнительные и особые производства в уголовном процессе России. Томск, 1994. С. 48–49; Бибило В. Н. Конституционные принципы правосудия и их реализация в стадии исполнения приговора. Минск, 1986. С. 94–103; Куцова Э. Ф. Исполнение приговора. М., 1969. С. 192; Она же. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 20; Филимонов Б. А. Процессуальные вопросы досрочного освобождения от наказания несовершеннолетних. М., 1965. С. 68; Бекешко С. П. Защита как процессуальная функция в советском уголовном процессе // Вопросы уголовного права и процесса. М., 1958. С. 251.], такой возможности не предусматривал.
   Процессуальное назначение и процессуальный статус адвоката осужденного не может быть приравнен к процессуальному статусу защитника. Это самостоятельный участник процесса, и его процессуальное положение должно быть определено, прежде всего, в разделе II УПК. Прокурор в дополнительных производствах, в отличие от основных, не осуществляет уголовного преследования. Скорее всего, участвуя в суде при решении вопросов о досрочном освобождении, замене наказания или изменения условий его отбывания, прокурор является органом надзора за соблюдением законов [655 - О процессуальном положении прокурора и его функциях в производствах, связанных с исполнением приговора (стадии исполнения приговора, как считают некоторые ученые) (см.: Спиридонов Б. М. Прокурорский надзор в стадии исполнения приговора. М., 1983. С. 59–76; Бойков А. Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 225; Шалумов М. С. Проблемы совершенствования правового статуса государственного обвинителя как участника судебного разбирательства // Проблемы теории и практики прокурорского надзора в современных условиях: тез. науч. – практ. конф. Ч. II. М., 2005. С. 67–70; Воронин О. В. Исполнение приговора по УПК РФ. Томск, С. 37–40, и др.).]. В связи с этим ст. 37 не в полной мере раскрывает функциональное назначение прокурора в уголовном судопроизводстве.
   Наконец, в дополнительных производствах появляется вовсе не известный производствам по уголовным делам (основным) участник – представитель администрации учреждения или органа, исполняющего наказание.
   Представитель администрации представляет интересы данного учреждения (органа) и он, безусловно, заинтересован в ходе и исходе дела и должен быть отнесен к участникам уголовного процесса, наделен достаточными правами, чтобы отстаивать интерес представляемого им учреждения (органа), и как самостоятельный участник, безусловно, указан в разделе II УПК.
   Кроме указанных выше можно назвать и иные субъекты уголовно-процессуальной деятельности [656 - Подробнее см.: Воронин О. В. Указ. соч. С. 42–46.]. Некоторые из них, безусловно, относятся к числу участников уголовного процесса, поэтому имеют уголовно-правовой или иной материально-правовой интерес в ходе и исходе дела. К их числу относятся: реабилитированный, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители.
   К другой группе субъектов уголовно-процессуальной деятельности, которые не имеют такого интереса в дополнительных производствах, как и в основных, относятся: эксперт, специалист, переводчик, свидетель, секретарь судебного заседания.
   Не указаны в разделе II и участники особых производств: судебно-контрольных и производства по применению принудительных мер медицинского характера.
   Что касается производств по судебному контролю, то проблемам этих производств, в том числе и применительно к их участникам, в последнее десятилетие посвящено множество работ [657 - См., например: Солодилов А. А. Судебный контроль в системе уголовного процесса России. Томск, 2000; Ковтун Н. Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России. Н. Новгород, 2002; Чепрунова Н. М. Судебный контроль в Российской Федерации: Проблемы методологической теории и государственно-правовой практики. Ростов н/Д, 1999; Азаров В. А., Таричко И. Ю. Функция судебного контроля в истории, теории и практике уголовного процесса России. Омск, 2004; Баранов А. М. Обеспечение законности в досудебном производстве по уголовным делам. Омск, 2006, и др.].
   В данной же статье я остановлюсь на одном особом производстве о применении принудительных мер медицинского характера.
   Еще в 1994 г. я писал, что лицо, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, является скорее не субъектом, а «объектом» уголовного судопроизводства, поскольку не наделен процессуальными правами [658 - См.: Дополнительные и особые производства в уголовном процессе России. Томск: Изд-во ТГУ, 1994. С. 66 и след.]. Такого же мнения придерживались и другие ученые, исследовавшие эту проблему [659 - См., например: Колмаков П. А. Права и обязанности лица, нуждающегося в применении принудительных мер медицинского характера / Правоведение. 1985. № 3; Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. М., 1987, и др. По вопросу, каким должно быть процессуальное положение этого лица, в то время писали многие авторы (см., например: Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. М., 1987. С. 33; Галаган Л. И. Особенности расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. Киев, 1986. С. 29–57; Никлюк В. В., Кальницкий В. В. Уголовно-процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера. Омск, 1990; Овчинникова А. П. Сущность и назначение принудительных мер медицинского характера. М., 1977; Татьянина Л. Г. Рассмотрение уголовного дела в суде в отношении лиц, имеющих психические недостатки. Ижевск, 2003, и др.).].
   К сожалению, и по новому УПК РФ процессуальное положение этого лица не урегулировано и на сегодняшний день он остается бесправным в уголовно-процессуальном смысле лицом; более того, вообще не упомянут в законе как участник уголовного процесса ни в разделе II, ни в главе 51 УПК РФ. По-прежнему презюмируется неспособность лица, в отношении которого ведется данное производство, отдавать отчет своим действиям или руководить ими, неспособность самостоятельно защищать свои интересы.
   В этом плане УПК РСФСР был более прогрессивным. Он требовал в каждом случае признания неспособности лица участвовать в следственном действии составлять об этом протокол, с учетом мнения врачей-психиатров.
   Новый УПК вообще устранил это лицо из числа не только участников уголовного процесса, но и вообще из субъектов уголовного судопроизводства. Не предусмотрены в новом УПК даже те «куцые» права, которые предусматривались УПК РСФСР.
   Законодатель считает априори всякое лицо, в отношении которого назначена психиатрическая экспертиза, ничего не соображающим субъектом, а точнее, всего лишь объектом, на которого направлена уголовно-процессуальная деятельность.
   Как и по многим другим вопросам, законодателем России сделан шаг назад в деле защиты конституционных прав личности. Получается, поместили лицо в психиатрическую больницу, и он даже лишен права обжаловать постановление судьи в кассационном порядке, лишен права на судебную защиту, лишен права обжаловать все последующие решения следователя и его действия, лишен права обратиться за защитой в суд. Лишен вообще каких бы то ни было прав.
   Как и прежде [660 - Подробнее см.: Якимович Ю. К. Дополнительные и особые производства в уголовном процессе России. Томск, 1994. С. 84–92; Якимович Ю. К., Ленский А. В., Трубникова Т. В. Дифференциация уголовного процесса. Томск: ТГУ, 2001. С. 199–200.], я считаю, что проблему процессуального статуса лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, необходимо решать с учетом следующего:
   1. Это лицо не может быть ограничено в правах по сравнению с обвиняемым, подсудимым.
   2. Неверным является утверждение о том, что это лицо наделено правами обвиняемого, подсудимого, осужденного. Его права могут соответствовать правам обвиняемого, но это права именно лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера. Указанное выше лицо – не обвиняемый, не подсудимый, а самостоятельный участник уголовного судопроизводства.
   3. Следователь, прокурор не могут лишать лицо, в отношении которого ведется производство, какого-либо права, принадлежащего ему по закону. Если же в силу своего болезненного состояния душевнобольной сам не может реализовать свое субъективное право, оно должно быть реализовано через защитника и законного представителя. В этом проявляется различие между процессуальной правоспособностью и дееспособностью.
   4. Некоторые права данное лицо должно иметь возможность при его желании реализовывать самостоятельно:
   – право обжаловать в суд действия дознавателя, следователя, прокурора и принимаемые им решения;
   – право заявлять ходатайства;
   – право отводов;
   – права, которыми наделен обвиняемый при назначении и производстве экспертизы;
   – право принесения кассационных и надзорных жалоб;
   – право участвовать в судебном заседании, если только состояние его здоровья не препятствует этому.
   Итак, обобщая все изложенное выше, можно сделать следующие выводы:
   1. Следует разграничивать понятия «участник уголовного процесса» и «субъект уголовно-процессуальной деятельности». Все участники уголовного процесса являются субъектами уголовно-процессуальной деятельности, но не все субъекты уголовно-процессуальной деятельности являются участниками уголовного процесса.
   2. В разделе II УПК должен быть определен процессуальный статус (понятие, права и обязанности) только лишь участников уголовного процесса.
   Что же касается иных субъектов уголовно-процессуальной деятельности, то их права и обязанности могут быть закреплены в особенной части уголовно-процессуального кодекса. Так, права и обязанности специалистов, понятых, переводчика: кто может, и кто не может ими быть – эти вопросы вполне можно урегулировать в главе 21 УПК «общие условия предварительного расследования»; права и обязанности свидетеля, вопросы свидетельского иммунитета – в главе 26 УПК и т. д.
   3. В разделе II УПК следовало бы оставить три главы. Первую из них назвать, как и сейчас, «суд»; вторую – «Государственные органы и должностные лица, ответственные за производство по делу»; третью – «лица, отстаивающие в уголовном процессе свои или представляемые права и интересы».
   Ко второй группе участников следовало бы отнести: подозреваемого, обвиняемого, осужденного (участника дополнительного производства), лицо, обжалующее в суд действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора или принимаемые ими решения; законного представителя, защитника, представителя (потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), адвоката свидетеля, адвоката осужденного (в дополнительном производстве), лицо, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, представителя администрации или учреждения, исполняющего наказание.
   К третьей группе участников следовало бы отнести: дознавателя, орган дознания, начальника органа дознания, следователя, начальника следственного отдела, прокурора.

5.2. К вопросу о процессуальном положении защитника

   Проблемам участия защитника в уголовном судопроизводстве в юридической литературе уделяется значительное внимание. Одним из спорных является вопрос о процессуальном положении защитника.
   Так, известно мнение М. А. Чельцова о том, что защитник – это помощник суда и правозаступник обвиняемого, и главная его задача – помогать органам предварительного следствия и суда в установлении истины по делу и в отправлении правосудия. Действительно, объективно деятельность защитника способствует установлению истины по делу, и в этом смысле он помогает суду в разрешении дела.
   Но это, как правильно отмечает М. С. Строгович, вовсе не решает вопроса о процессуальном положении защитника. Все субъекты уголовно-процессуальной деятельности в той или иной степени способствуют установлению истины по делу, если добросовестно исполняют возложенные на них уголовно-процессуальным законом обязанности.
   Существует мнение, что защитник является представителем обвиняемого. При этом приводятся следующие аргументы.
   Защитник появляется в уголовном процессе по воле обвиняемого, который может в любой момент уголовно-процессуальной деятельности отказаться от защитника. Но, во-первых, закон предусматривает случаи, когда участие защитника является обязательным независимо от желания обвиняемого, и случаи, когда отказ обвиняемого от защитника не является обязательным для следователя, прокурора или суда. Кроме того, и это главное, речь должна идти о процессуальном положении защитника, когда он таковым является, т. е. участвует в процессе.
   Выдвигается также аргумент, что защитник не может быть абсолютно самостоятельным участником, поскольку он действует в интересах обвиняемого, должен согласовывать свои действия с обвиняемым, зависит от обвиняемого в определении своей позиции по делу.
   Очевидно, сначала нужно определить – является ли защитник самостоятельным участником или только представителем обвиняемого, и тогда уже вести речь о соотношении позиций защитника и обвиняемого, а не наоборот.
   Конечно, защитник, как и любой другой субъект уголовно-процессуальной деятельности, не может быть абсолютно самостоятельным, поскольку эта самостоятельность ограничена прежде всего законом. В этом смысле и следователь (чья самостоятельность никем не отрицается) не есть абсолютно самостоятельный участник, так как он обязан выполнять данные в письменной форме указания прокурора, а некоторые процессуальные действия может осуществлять только при получении санкции или с согласия прокурора. Кстати, равно как обвиняемый может устранить конкретного защитника от дальнейшего участия в деле, так и прокурор может отстранить конкретного следователя от дальнейшего ведения следствия и передать дело другому следователю. Последнее, однако, не дает повода для отрицания самостоятельности следователя как участника уголовного процесса.
   Можно согласиться с В. Н. Шпилевым, что «в известном смысле (и только. – Ю. Я.) защитник является представителем обвиняемого, поскольку он в своем лице выражает и защищает права и законные интересы своего подзащитного». Это утверждение согласуется с общепринятым литературным понятием представителя, как лица, действующего по поручению кого-либо, представляющего кого-либо, чьи-либо интересы. Однако, как и во многих других случаях, общепринятое литературное определение понятия «представитель» не совпадает с его уголовно-процессуальным значением. Последнее становится очевидным при анализе уголовно-процессуального закона. В отличие от защитника, представители потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика действуют не наряду с ними, а вместо них.
   Имеется и другое существенное отличие положения защитника от положения представителей потерпевшего, гражданских истца и ответчика. Возможна ситуация, когда потерпевший по разным причинам будет отстаивать в суде интерес, объективно не вытекающий из его процессуального положения, например требовать оправдания подсудимого. В подобном случае представитель потерпевшего должен отстаивать именно этот, а не иные интересы потерпевшего. Если же невиновный требует своего осуждения (самооговор), или виновный только в совершении одного преступления желает быть осужденным за совершение нескольких (в целях сокрытия других преступников), защитник (в отличие от представителя потерпевшего) должен отстаивать не мнимые, а действительные интересы обвиняемого, даже вопреки его желанию.
   В связи с изложенным выше представляется, что законодатель не случайно по отношению к защитнику не применяет термина «представитель». Защитник – не представитель обвиняемого, а самостоятельный участник уголовно-процессуальной деятельности.

5.3. Некоторые аспекты участия защитника в уголовном процессе

    [661 - Правовые вопросы борьбы с преступностью: сборник / Под ред. М. К. Свиридова. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1985. С. 130–141.]
   Проблеме участия защитника в уголовном судопроизводстве в литературе уделяется значительное внимание. Одним из сложных и спорных является вопрос о процессуальном положении защитника. Так, известно мнение М. А. Чельцова о том, что защитник – это помощник суда и правозаступник обвиняемого, и главная его задача – помогать органам предварительного следствия и суду в установлении истины по делу и в отправлении правосудия [662 - См.: Чельцов М. А. Задачи советской защиты и процессуальное положение адвоката // Адвокат в советском уголовном процессе. М., 1954. С. 53. Он же. К вопросу о процессуальном положении защитника // Учен. зап. ВЮЗИ. М., 1964. Вып. 14. С. 105–128.]. Действительно, объективно деятельность защитника (и это никем не оспаривается) способствует установлению истины по делу, и в этом смысле он помогает суду в разрешении дела. Последнее, однако, как это правильно отмечается в литературе [663 - См.: Строгович М. С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника // Защита по уголовным делам. М., 1948. С. 26; Он же. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. Т. 1. С. 135. – Критику рассмотренной позиции М. А. Чельцова также см.: Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 213–214; Гольдинер В. Д. О некоторых особенностях метода советской уголовной защиты // Советское государство и право. 1962. № 6. С. 15; Синайский Э. Д. Основные вопросы защиты в уголовном процессе // Советское государство и право. 1961. № 5.], вовсе не решает вопроса о процессуальном положении защитника. Все субъекты уголовно-процессуальной деятельности в той или иной степени содействуют установлению истины по делу, реализуя предоставленные им уголовно-процессуальные обязанности. Оказание помощи в осуществлении правосудия – это объективно достигаемый полезный результат деятельности защитника, но отнюдь не цель и не «главная задача» [664 - Задачи защитника переделаны в законе, о чем будет сказано ниже.] этой деятельности. Существует мнение, что защитник является не самостоятельным участником уголовного процесса, а представителем обвиняемого [665 - Наиболее последовательно эту позицию отстаивают М. С. Строгович, Р. Д. Рахунов, П. С. Элькинд. Кроме уже цитировавшейся работы М. С. Строговича см.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 245–252; Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 212 и след.; Элькинд П. С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе (общие вопросы) // Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1962. См. также: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Судебная этика. Воронеж, 1973. С. 164 и след.]. Это мнение обосновывается тем, что защитник появляется в уголовном процессе по воле обвиняемого и последний в любой момент может отказаться от защитника. Но, во-первых, закон (ст. 49 УПК РСФСР) предусматривает случаи, когда участие защитника обязательно независимо от обвиняемого, и случаи, когда отказ обвиняемого от защитника не является обязательным для следователя, прокурора, суда (ч. 2 ст. 50 РСФСР). Кроме того, речь должна идти о процессуальном положении уже участвующего в конкретном уголовном деле защитника независимо от того, приглашен ли защитник обвиняемым, либо его участие обеспечено следователем, прокурором или судом независимо от желания обвиняемого. Далее выдвигается аргумент, что защитник не может быть абсолютно самостоятельным участником уголовного процесса, поскольку он действует в интересах обвиняемого и должен согласовывать свои действия с обвиняемым, зависит от обвиняемого в определении своей позиции. Очевидно, сначала нужно определить, является ли защитник самостоятельным участником уголовного процесса или только представителем обвиняемого, и тогда уже вести речь о соотношении позиций защитника и обвиняемого, а не наоборот.
   Конечно, как и любой другой субъект уголовно-процессуальной деятельности, защитник не может быть абсолютно самостоятельным, поскольку эта самостоятельность ограничена прежде всего законом. В этом смысле и следователь (чья самостоятельность никем не отрицается) не есть абсолютно самостоятельный участник уголовного процесса, так как он обязан выполнять данные в письменной форме указания прокурора, а некоторые процессуальные действия могут проводиться только при получении санкции или с согласия прокурора (ст. 6–9, 11, 168, 174 УПК РСФСР). Кстати, равно как обвиняемый может устранить конкретного защитника от участия в деле, так и прокурор может отстранить конкретного следователя от дальнейшего ведения следствия и передать дело другому следователю (ст. 21-1–212 УПК РСФСР). Последнее, однако, не дает повода для отрицания самостоятельности следователя как участника уголовного процесса, таким образом, аргументы авторов, отрицающих самостоятельность защитника как участника уголовного судопроизводства, далеко не безупречны. Можно согласиться с В. Н. Шпилевым, что «в известном смысле (и только. – Ю. Я.) защитник является представителем обвиняемого, поскольку в своем лице выражает и защищает права и законные интересы своего подзащитного» [666 - Шпилев В. Н. Участники уголовного процесса. Минск, 1970. С. 78. – В указанном смысле и следователя, и прокурора можно назвать представителем обвиняемого, поскольку закон (ст. 19–20 УПК РСФСР) обязывает и их защищать законные права и интересы обвиняемого. Следует заметить, что абсолютное большинство процессуалистов признают защитника самостоятельным участником уголовного процесса, и если и называют защитника представителем обвиняемого, то именно в указанном выше смысле (см., напр.: Саркисянц Г. П. Защитник в уголовном процессе. Ташкент, 1971. С. 23 и след.; Адаменко В. Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. Томск, 1978. С. 9 и след.).]. Это утверждение согласуется с общепринятым литературным понятием представителя как лица, действующего по поручению кого-либо, представляющего кого-либо, чьи-либо интересы [667 - Словарь современного русского литературного языка. М., 1961. Т. 11. С. 170.]. Однако, как и во многих других случаях, литературное определение понятия «представитель» не совпадает с его уголовно-процессуальным значением. Это становится очевидным при анализе уголовно-процессуального закона. В отличие от защитника (которого закон не называет представителем [668 - Исключение – УПК Казахской ССР.]) представители потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика действуют не наряду с ними, а вместо них (ст. 61–64, 54–55, 131, 200, 236, 298 УПК РСФСР) [669 - В этом плане уголовно-процессуальное понятие представителя потерпевшего гражданского ответчика и истца соответствует определению представителя, приведенному в словаре В. Даля: «Представитель, заступающий чье-либо место, являющийся за кого, представляющий законно за другого» (Даль В. Толковый словарь. М., 1983. Т. 3. С. 401).Исключение составляют законные представители, которые участвуют не вместо, а наряду с обвиняемым или потерпевшим. Участие их в уголовном процессе служит дополнительной гарантией защиты законных прав и интересов несовершеннолетних. Представляется, что законный представитель, являясь самостоятельным участником уголовного процесса, занимает особое процессуальное положение, отличающееся от процессуального положения, как защитника, так и представителей потерпевшего, гражданских истца и ответчика. Следует оговориться, что в данной работе не ставилась цель определить процессуальное положение законного представителя.О процессуальном положении законного представителя как самостоятельного участника уголовного процесса см.: Тепляков П. П. Законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого как самостоятельный участник уголовного процесса // Проблемы уголовного процесса и криминалистики. Свердловск, 1973. С. 18–24.].
   Имеется и другое существенное отличие положения защитника от положения представителей потерпевшего, гражданских истца и ответчика. Возможна ситуация, когда потерпевший по разным причинам будет отстаивать в суде интерес, объективно не вытекающий из его процессуального положения, например требовать оправдания подсудимого. В подобном случае представитель потерпевшего должен отстаивать именно этот, а не иные интересы потерпевшего [670 - В уголовно-процессуальной литературе нам не встречались мнения, опровергающие указанный тезис, а также подобные ситуации в практике, однако в принципе они возможны, например, по делам об автотранспортных преступлениях.]. Если же невиновный требует своего осуждения (самооговор) или виновный только в совершении одного преступления желает быть осужденным за совершение нескольких (в целях сокрытия других преступников) [671 - Подобные случаи встречаются в практике (см., напр.: Киселев Я. С. Судебные речи. Л., 1962. С. 196–212; Стряпнин В. Г., Хейфиц С. А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу // Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967. С. 92–93).], защитник (в отличие от представителя потерпевшего) должен отстаивать не мнимые, а действительные интересы обвиняемого, даже вопреки его желанию.
   В связи с изложенным выше представляется, что законодатель не случайно по отношению к защитнику не применяет термина «представитель». Хотя, как уже отмечалось, защитник в своем лице выражает и защищает законные права и интересы обвиняемого, он в отличие от представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика не представитель обвиняемого, а самостоятельный участник уголовного процесса [672 - Подобного мнения придерживаются также многие другие процессуалисты (см., напр.: Цыпкин А. Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. С. 259–267; Галкин Б. А. Советский уголовно-процессуальный закон. М., 1962. С. 200; Перлов И. Д. Право на защиту. М., 1969. С. 27–36; Кожевников А. В. Адвокат – представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 10; Куцова Э. Ф. Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. Д. С. Карева. М., 1975. С. 86–87; Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин 3.3., Аврах Я. С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань, 1976. С. 224 и след.).]. Специфику же процессуального положения защитника как самостоятельного участника уголовного процесса следует определить, исходя из его задач, сформулированных в законе.
   Задачи защитника – адвоката сформулированы в Законе СССР об адвокатуре СССР (ст. 7), в Положениях об адвокатуре союзных республик (ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР). Детализированы задачи защитника уголовно-процессуальным законодательством. Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь (ст. 23 основ уголовного судопроизводства союза ССР и союзных республик; ст. 51 УПК РСФСР). Отсюда обычно делается вывод об одностороннем характере деятельности защитника [673 - См., напр.: Шафир Г. М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии // Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967. С. 78; Гольдинер В. Д. Защитительная речь. М., 1970. С. 18–19.].
   Действительно, специфика деятельности защитника (в отличие от следователя, прокурора, суда) заключается в том, что он не должен выявлять уличающие или отягчающие вину обвиняемого обстоятельства. В этом проявляется односторонность (и в определенном смысле неполнота и необъективность) защитника, которая проявляется и в том, что он не вправе ссылаться на указанные выше и иные обстоятельства, если это будет не в пользу подзащитного.
   Таким образом, односторонность, неполнота, необъективность защитника предопределена сформулированной в законе задачей защиты – только защищать. Но к рассматриваемой проблеме можно подойти и с другой стороны. Как правильно отмечает Я. О. Мотовиловкер, «выполнить одну из нескольких задач и выполнить ее односторонне – не тождественные понятия. Адвокат не может успешно выполнить задачу по защите законных интересов своего подзащитного, если он так же, как суд или прокурор (свои задачи. – Ю. Я.), не выполнит ее всесторонне полно и объективно» [674 - Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы теории советского уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Кемерово, 1964. С. 83–84.].
   В связи с этим следует согласиться с мнением И. Д. Перлова, который, хотя и считает деятельность защитника односторонней (только в пользу подзащитного, но не во вред ему), но, с другой стороны, подчеркивает, что обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, защитник должен выявлять не односторонне, однобоко, а полно, всесторонне, объективно [675 - См.: Перлов И. Д. Кассационное производство в советском уголовном процессе. М., 1968. С. 128–129.]. Но точно так же защитник должен подойти и к исследованию уже выявленных компетентными органами обстоятельств, как благоприятных для обвиняемого, так и уличающих обвиняемого или отягчающих его вину. В первом случае – для устранения возможно допущенной неполноты. Во втором случае защитник исследует уличающие и отягчающие обстоятельства так же полно, всесторонне и объективно, с тем чтобы установить, нет ли сомнений в их достоверности, подтверждаются ли они достаточной совокупностью доказательств и доброкачественны ли эти доказательства, в том числе и с позиции требования закона о допустимости только определенных источников доказательств, а также соблюдения установленной процессуальной формы их оформления и приобщения к делу.
   Таким образом, следует подчеркнуть, что в отличие от следователя, прокурора, суда защитник действует (разумеется, в рамках закона), только в пользу подзащитного и в этом проявляется его односторонность, неполнота, необъективность. Но защитник не сможет успешно выполнить свою «одностороннюю» задачу, если он всесторонне и полно не выявит все, что свидетельствовало бы в пользу его подзащитного, объективно не исследует все обстоятельства, установленные по делу компетентными органами.
   Другими словами, односторонность, неполнота и в какой-то мере необъективность защитника проявляется не в его деятельности по исследованию обстоятельств дела, а в подходе к этому исследованию (с полнотой выявить все то, что будет свидетельствовать в пользу обвиняемого), в выводах защитника, излагаемых им следователю, прокурору, суду. С указанных выше позиций становится понятным, почему в отличие от следователя, прокурора, суда от защитника не требуется, чтобы его внутреннее убеждение складывалось на основе всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела в их совокупности (ст. 71 УПК РСФСР). Как уже отмечалось, защитник исследует обстоятельства дела всесторонне полно и объективно, но односторонняя направленность этого исследования, предопределенная задачами защиты, не может не сказаться на складывающемся убеждении защитника, которое может быть менее объективизировано, чем убеждение следователя, прокурора, суда, когда последнее имеет уголовно-процессуальное значение [676 - Как правильно отмечает П. Ф. Пашкевич, «убеждение судьи, как и убеждение любого другого человека, субъективно. Оно может быть правильным, истинным, но может быть и ошибочным» (Пашкевич П. Ф. Объективная истина в уголовном судопроизводстве. М., 1961. С. 66). Именно поэтому закон требует, чтобы убеждение суда, прокурора, следователя основывалось на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности; тем самым ему придается объективный характер и только такое убеждение указанных выше органов может иметь уголовно-процессуальные последствия.].
   С другой стороны, как это правильно отмечал еще в 1927 г. Н. Н. Полянский, «убеждение защитника в виновности обвиняемого не имеет для защитника такого же значения, как убеждение обвинителя в невиновности обвиняемого» [677 - Полянский Н. Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 53.]. Защитник вправе настаивать на оправдании подсудимого не только тогда, когда он убежден в его невиновности, но и тогда, когда он не убежден в его виновности [678 - См.: Строгович М. С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника // Защита по уголовным делам. М., 1948. С. 44. См. также: Гольдинер В. Д. Защитительная речь. М., 1970. С. 9 и след.]. Более того, даже будучи субъективно убежденным в виновности подзащитного, защитник обязан использовать, тем не менее, все законные способы и средства в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, поскольку это является его установленной законом обязанностью.
   Другими словами, если, например, прокурор не убежден в виновности обвиняемого, он не имеет ни законных, ни этических оснований требовать осуждения обвиняемого и должен отказаться от обвинения. Напротив, если даже защитник и убежден в виновности обвиняемого, он не только имеет право, но и обязан принимать все меры для выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, и при обнаружении подобных обстоятельств требовать оправдания подзащитного.
   Кроме того, не лишено оснований мнение Г. Д. Побегайло, что «психологическое состояние защитника, его отношение к вопросу о виновности подсудимого сложно и не укладывается (во всяком случае, в некоторых ситуациях. – Ю. Я.) в схему “убежден” и “не убежден”» [679 - Подробнее см.: Побегайло Г. Д. Некоторые аспекты формирования внутреннего убеждения адвоката // Актуальные вопросы развития и совершенствования законодательства о судоустройстве и прокурорском надзоре. М., 1981. С. 68–77.].
   Представляется, что на основе изложенных положений можно подойти к решению ряда проблем, связанных с участием защитника в уголовном судопроизводстве.
   Прежде всего, речь идет о взаимоотношениях защитника с подзащитным. Следует согласиться, что в «пределах полномочий, предоставленных ему законом, защитник самостоятельно определяет свою позицию по делу и свободен в выборе тех средств и методов, которые необходимы для выполнения функции защиты» [680 - Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин 3. 3., Аврах Л. С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань, 1976. С. 125. Подобного мнения в той или иной степени придерживается В. Н. Шпилев, Г. П. Саркисянц, П. С. Элькинд, А. Л. Цыпкин и другие авторы. При этом в качестве условия (и это правильно, о чем будет сказано выше) избрания защитником позиции, отличающейся от позиции подзащитного, выдвигается требование обязательного согласования этого вопроса с обвиняемым. Если обвиняемый не согласен со своим защитником, он может отказаться от услуг последнего, и тогда защитник устраняется (кроме тех случаев, когда отказ от защитника не обязателен для следователя, прокурора, суда) от дальнейшего участия в деле.]. Конечно, при этом необходимо оговориться, что защитник должен согласовывать свою позицию, методы и средства защиты с подзащитным. И в случаях, когда обвиняемый настаивает на иной позиции либо требует из этических или иных соображений исключения определенных методов или средств защиты и включения иных, защитник не может не учитывать мнение подзащитного, должен внимательно выслушать его доводы. Но если реализация требований подзащитного может нанести существенный вред защите его законных прав и интересов, защитник вправе действовать вопреки желаниям подзащитного; у последнего же всегда остается право отказываться от данного защитника.
   Тем более мнения и желания обвиняемого не являются обязательными для защитника в тех случаях, когда обвиняемый требует от него защиты незаконных интересов или использования незаконных средств и способов защиты [681 - См., напр.: Стремовский В. А. Участники предварительного следствия. Ростов н/Д, 1966. С. 172.]. Более того, было бы точнее сказать, что защитник не только может не выполнять, но обязан не выполнять подобные требования подзащитного, ибо в противном случае защитник сам становится нарушителем закона.
   Сложность возникает тогда, когда при наличии определенной совокупности обвинительных доказательств обвиняемый отрицает свою вину. В подобном случае защитник, поскольку он является самостоятельным участником уголовного процесса, вправе избрать тот путь защиты, который он считает наиболее благоприятным с точки зрения законных интересов обвиняемого [682 - Бесспорно, что и в подобных ситуациях защитник должен прежде всего согласовать свою позицию с подзащитным, не понуждая обвиняемого изменять свою позицию, разъяснить, почему он (защитник) придерживается иной позиции. Как и в других случаях, когда обвиняемый не согласен со своим защитником, он вправе отказаться от его услуг.]. И если защитнику не удалось обнаружить обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, он должен сосредоточить внимание на обстоятельствах, смягчающих ответственность подзащитного [683 - Не все авторы придерживаются указанной позиции. Так, в монографии «Советский адвокат» сказано: «Признание адвокатом виновности подсудимого при отрицании последним своей вины следует рассматривать как нарушение профессионального долга, завуалированную форму отказа от защиты, а следовательно, грубейшее нарушение права на защиту» (см.: Гинзбург Г. А., Поляк А. Т., Самсонов В. А. Советский адвокат. М., 1968. С. 8). Подобную точку зрения разделяют также Е. А. Матвиенко, М. С. Строгович, Ю. И. Стецовский.Но, во-первых, речь не идет о признании защитником вины обвиняемого, защитник может этого и не делать (об этом будет сказано ниже). Во-вторых, если защитнику не удалось выяснить иных (кроме показаний обвиняемого) доказательств невиновности отрицающего вину подзащитного, право на защиту последнего будет нарушено как раз в том случае, когда защитник ограничится утверждением (подтверждаемым только показаниями обвиняемого) о невиновности подзащитного и ничего не сделает для выяснения обстоятельств, свидетельствующих о совершении подзащитным менее тяжкого преступления или смягчающих его ответственность.]. При этом незачем говорить о виновности его [684 - Представляется не совсем точным утверждение М. Розенберга о том, что «в отличие от обвинителя защитник признает доказанным обвинение, но не доказывает его» (Розенберг М. Роль защитника в доказывании по уголовному делу // Социалистическая законность. 1966. № 6. С. 42). Он строит свою защиту самостоятельно, но в интересах подзащитного, и если последний отрицает свою вину, то признание защитником вины подзащитного ничего не дает для защиты.], в защитительной речи можно просто обойти этот вопрос. Но при этом следует учитывать следующее обстоятельство: показания обвиняемого, отрицающего свою виновность, даже если они и опровергаются другими доказательствами, по этой причине не утрачивают силу доказательств. Поэтому защитник и в тех случаях, когда он не уверен в невиновности или уверен в виновности отрицающего свою вину обвиняемого, даже вопреки своему внутреннему убеждению, не может не остановиться на доводах обвиняемого. Кроме того, он должен также акцентировать свое внимание на уличающих доказательствах, вызывающих сомнение как с точки зрения их достоверности, так и с точки зрения соблюдения требования допустимости.
   Вместе с тем, если позиция обвиняемого, отрицающего вину, явно неосновательна или сомнительна, ограничиться только вышеизложенными действиями защитник не может, ибо в этом случае он не в полной мере решит возложенные на него законом задачи. В подобных ситуациях перед защитником возникает необходимость в альтернативной постановке вопроса, в выдвижении и развитии не одной, а нескольких параллельных линий защиты [685 - В. Д. Гольдинер выделяет два понятия: «развитие в защитительной речи параллельных тем» и «альтернативную (взаимоисключающую) постановку вопроса» (Гольдинер В. Д. Защитительная речь. М., 1970. С. 95 и след.).Это правильно, если под альтернативой понимать два или несколько взаимоисключающих варианта при условии, что защитник оставляет на усмотрение суда выбор одного любого из них (т. е. либо этот, либо другой вариант). Мы же придаем понятию «альтернативная постановка вопроса» иное значение: когда защитник выдвигает и развивает несколько параллельных линий защиты, представляет на рассмотрение суда несколько вариантов возможных решений, чтобы суд, если он не согласится с одним вариантом, выбрал бы другой вариант, представленный защитником (т. е. не «или… или», а «если не…, то»). Мнение о допустимости альтернативной постановки вопроса защитником разделяется многими процессуалистами. См., например, цитировавшиеся работы М. С. Строговича, И. Д. Перлова, В. Д. Гольдинера, Я. О. Мотовиловкера, Е. А. Матвиенко. Такого же мнения придерживается А. Д. Бойков, хотя и возражает против термина «альтернативная позиция» (см.: Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С.114–115).]. Аргументом в пользу возможности альтернативы является и то обстоятельство, что в ряде случаев, если даже защитник и уверен в невиновности обвиняемого, он может быть не уверен в том, что суд придет к такому же убеждению. Конечно, можно возразить, что защитник должен добиваться оправдания подзащитного. Он и будет добиваться оправдания. Вместе с тем, если у защитника есть основания предполагать, что суд может не согласиться с его доводами и вынести обвинительный приговор [686 - Не будем подробно останавливаться на вопросе о том, почему возможны подобные ситуации, очевидно, это предмет особого серьезного исследования. Здесь же заметим лишь, что, во-первых, каждый субъект доказывания самостоятельно оценивает доказательства, результаты этой оценки не всегда совпадают. Во-вторых, возможность подобной ситуации может быть обусловлена особой сложностью дела: Нередко уголовные дела рассматриваются (и неоднократно) разными судебными инстанциями, каждая из которых приходит к иному выводу по одному и тому же делу.], защитник должен сделать все возможное, чтобы последствия вынесения обвинительного приговора были возможно менее неблагоприятными для обвиняемого, по мнению защитника, не виновного.
   Подобная ситуация может возникнуть, например, когда обвиняемый за причинение смерти напавшему на него лицу предан суду по ст. 103 УК РСФСР. Защитник убежден, что в данном случае налицо необходимая оборона. Отстаивая эту позицию, защитник, вместе с тем, может и должен привести аргументы, что если и было убийство, то при смягчающих обстоятельствах – превышении пределов необходимой обороны [687 - Конечно, в этом случае, очевидно, в защитительной речи сначала надо изложить обстоятельства, положительно характеризующие обвиняемого, затем обосновывать тезис, что если даже и было убийство, то при превышении пределов необходимой обороны, а уж затем доказывать, что действия обвиняемого не содержат состава преступления, поскольку он действовал в состоянии необходимой обороны. Но это уже вопросы тактики осуществления защиты, которые в настоящей работе не затрагиваются.В литературе приводится немало примеров, когда без выдвижения и развития параллельных линий защиты, альтернативной постановки вопроса защитником, надлежащее осуществление функции защиты немыслимо (см., напр.: Гольдинер В. Д. Защитительная речь. С. 96–100).].
   Противники возможности альтернативы в качестве аргумента выдвигают положение о том, что в подобных случаях адвокат не проявляет должной принципиальности, последовательности; наличие альтернативы показывает, что у защитника нет твердой позиции, а его защитительная речь потому неубедительна [688 - См.: Шифман Т. Л. Некоторые вопросы защитительной речи // Защита по уголовным делам. М., 1948; Цыпкин А. Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. С. 319; Саркисянц Г. П. Защитник в уголовном процессе. Ташкент, 1971. С. 24.]. Думается, что наряду с изложенными выше соображениями против подобной постановки вопроса следует привести мнение М. С. Строговича: «…нельзя требовать от защитника, чтобы он под предлогом принципиальности и последовательности настаивал… всегда на чем-либо одном и исключал все иные возможные пути облегчения положения своего подзащитного. Принципиальность от защитника всегда требуется, но она выражается вовсе не в этом, а в том, что в соответствии с законом и фактическими обстоятельствами дела защитник извлекает из дела все, что может благоприятствовать обвиняемому» [689 - Строгович М. С. Проверка законности и обоснованности судебных приговоров. М., 1956. С. 144.].
   Нередки случаи, когда роль соучастников группового преступления неоднозначна. Может ли защитник одного обвиняемого ссылаться на обстоятельства, неблагоприятные для другого обвиняемого по этому же делу? Следует согласиться с Е. А. Матвиенко, считающим, что «обвинительные действия защитника должны быть ограничены тем минимумом, который действительно необходим» [690 - См.: Матвиенко Е. А. Судебная речь. М., 1971. С. 102.]. Но нельзя вовсе отрицать подобных действий защитника. Он должен выяснить и ссылаться на все обстоятельства, смягчающие вину его подзащитного. Подобным обстоятельством будет, например, факт вовлечения в преступную деятельность несовершеннолетнего обвиняемого взрослым. Возможны и иные ситуации.
   Тем более, как правильно отмечает, например, В. Д. Гольдинер, было бы совершенно неуместным ограничивать защиту, отказывая ей в праве обрисовать неблагоприятный облик потерпевшего [691 - См.: Гольдинер В. Д. Защитительная речь. С. 48. – Об этическом аспекте указанной проблемы подробнее см.: Проблемы судебной этики. М., 1974. С. 259 и др.]. Особенно в тех случаях (которые нередки, например, по делам об изнасиловании, убийствах при превышении пределов необходимой обороны и в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения), когда потерпевшие, по существу, спровоцировали совершение преступления. Однако представляется, что защитник может указывать лишь те обстоятельства, характеризующие личность потерпевшего и его поведение, которые имеют отношение к делу, являются условиями, способствующими совершению данного преступления.
   Изложенные выше соображения позволяют сделать следующие выводы:
   1. Защитник является самостоятельным участником уголовного процесса.
   2. В силу возложенных на него задач защитник обязан использовать все не противоречащие закону средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. Поскольку защитник в отличие от следователя, прокурора, суда не должен и не имеет права выяснять обстоятельства, уличающие обвиняемого или отягчающие его ответственность, а также ссылаться на них, в этом проявляется односторонность, неполнота и необъективность защитника. Таким образом, односторонность, неполнота, необъективность защитника проявляются не в его деятельности по исследованию обстоятельств дела, а в предопределенной задачами защиты направленности этого исследования (с полнотой выявить все то, что будет свидетельствовать в пользу обвиняемого – и только), выводах защитника, излагаемых им следователю, прокурору, суду.
   3. В отличие от следователя, прокурора, суда от защитника не требуется, чтобы его внутреннее убеждение складывалось на основе полного, всестороннего и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности. С другой стороны, в ряде случаев защитник может и должен действовать даже вопреки сложившемуся у него убеждению.
   4. Поскольку защитник является самостоятельным участником уголовного процесса, он вправе самостоятельно определять способы и средства, пути направления защиты, свою позицию по делу, исходя из интересов наиболее оптимального и полного решения применительно к каждому конкретному случаю стоящих перед защитой задач. При этом защитник должен согласовывать все вышеуказанные моменты с подзащитным, в случае несогласия с защитником обвиняемый вправе отказаться от его услуг.
   5. При осуществлении защиты по уголовному делу защитник может (а в ряде случаев должен) не ограничиваться только одним направлением защиты, а выдвигать и развивать несколько параллельных линий защиты, представлять на рассмотрение суда несколько вариантов возможных решений.
   6. В той мере, в которой это необходимо в интересах правомерной защиты обвиняемого, защитник вправе выявлять и ссылаться на обстоятельства, неблагоприятно характеризующие другого обвиняемого или потерпевшего, если указанные обстоятельства имеют отношение к данному конкретному делу, являются условиями, способствующими совершению данного преступления.

5.4. Участие защитника в предварительном следствии

    [692 - XXVII съезд КПСС и актуальные проблемы государства и права в условиях развитого социализма: тезисы докладов к конференции. Барнаул: Изд-во Алтайск. унта, 1986. Ю. К. Якимович в соавторстве с Л. Т. Багрий, И. С. Колосовой. C. 210–212.]
   Проблемам участия защитника в уголовном судопроизводстве в уголовно-процессуальной литературе уделяется значительное внимание. Многие советские процессуалисты (М. С. Строгович, В. М. Савицкий, А. Д. Бойков, В. А. Стремовский и другие) предложили допустить защитника в стадию предварительного следствия с момента предъявления обвинения по всем без исключения делам. Представляется, что реализация этого предложения зависит от того, насколько эффективно участие защитника в предварительном следствии до его окончания в настоящее время по делам, где такая возможность действующим законодательством предусмотрена. Наряду с другими к их числу относятся дела о преступлениях несовершеннолетних (участие защитника обязательно с момента предъявления обвинения) и дела об общественно опасных деяниях невменяемых лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления (участие защитника обязательно с момента установления факта душевного заболевания).
   Исследование показало, что участие защитника в предварительном следствии является малоэффективным.
   По нашему мнению, имеются возможности для повышения эффективности участия защитника в стадии предварительного следствия. Во-первых, необходимо предоставить возможность защитнику до предъявления обвинения иметь свидания с обвиняемым, знакомиться с материалами дела и в случае необходимости заявлять ходатайства об изменении формулировки обвинения, прекращении уголовного дела и т. п. В связи с этим в ч. 2 ст. 47 УПК РСФСР следует внести изменение о том, чтобы защитник допускался к участию в деле не с момента предъявления обвинения, а с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, т. е. с момента появления обвиняемого. В таком случае после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого следователь разъяснял бы обвиняемому его права (в том числе и право иметь защитника), что отражалось бы в специальном протоколе, и в пределах установленных законом двух суток предъявлял бы обвинение. Указанная процедура хотя и несколько громоздка, но позволяла бы защитнику подготовиться к участию в предъявлении обвинения.
   Во-вторых, несвоевременное привлечение в качестве обвиняемого существенно ограничивает, а нередко и практически лишает защитника возможности осуществлять защиту на предварительном следствии до выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР. Поэтому важной гарантией повышения эффективности участия защитника на предварительном следствии является своевременное (при наличии оснований) привлечение в качестве обвиняемого.
   В-третьих, для того чтобы активизировать участие защитника при производстве следственных действий, следовало бы:
   а) закрепить в законе требование об обязательном участии защитника при производстве экспертизы, а также в производстве тех следственных действий, в которых участвует обвиняемый;
   б) закрепить в законе обязанность следователя своевременно информировать защитника о времени и месте производства следственных действий;
   в) внести изменения в порядок оплаты труда адвокатов, так как по действующей инструкции адвокату оплачивается лишь участие в предъявлении обвинения и в ознакомлении с материалами следствия после его окончания. Оплата же за участие в следственных действиях не предусмотрена.

5.5. Демократизация уголовного судопроизводства

    [693 - Культура, демократия и право. Материалы научной конференции и круглого стола. Новосибирск, 1996. С. 76–78.]
   Необходимость демократизации уголовного судопроизводства, укрепление гарантий прав и свобод граждан, вовлекаемых в уголовный процесс, базируется на основных положениях Конституции РФ, последних постановлениях Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ. Думается, что в связи с этим в нормах нового УПК должны найти воплощение следующие идеи:
   1. Превращение современного розыскного уголовного процесса (каковым он является в настоящее время, в том числе и в суде) в процесс состязательный.
   Для этого необходимо:
   а) исключить обязанность суда восполнять пробелы предварительного производства, самому добывать доказательства и вообще проводить судебное следствие. Суд должен основывать свое решение только на доказательствах, представленных сторонами. И если доказательств для вынесения обвинения приговора недостаточно, не возвращать дело на доследование, а выносить оправдательный приговор;
   б) исключить право и обязанность суда возбуждать самому уголовные дела. Право возбуждать уголовное преследование в суде должно быть предоставлено только лишь обвинителю – государственному или частному;
   в) отказ обвинительной власти от обвинения, изменение его в сторону уменьшения или на менее тяжкое должно быть обязательным для суда;
   г) стороны в суде должны быть действительно равноправными.
   Для этого необходимо либо исключить всякие элементы надзорных полномочий прокурора в суде, либо наделить функцией поддержания обвинения в суде органы предварительного производства.
   Однако состязательный судебный процесс может успешно функционировать в России лишь при условии серьезнейшего улучшения качества предварительного производства.
   2. углубление дифференциации уголовного судопроизводства, особенно в судебных стадиях. Для этого необходимо предусмотреть в УПК:
   а) пропорциональное сокращение сроков всех видов досудебного производства по делам об очевидных преступлениях;
   б) возможность производства дознания по делам, по которым следствие не обязательно без возбуждения уголовного дела, если оно не сопровождается применением задержания или ареста;
   в) исключение из функций прокуратуры функции руководства предварительным расследованием;
   г) разрешение определенных уголовных дел (с согласия сторон) судебным приказом без их рассмотрения по существу;
   д) введение института «сделка о признании».
   При этом дифференциация судебного производства должна основываться на дифференциации производства досудебного, дополнять ее.
   3. расширение прав участников процесса и процессуальных гарантий:
   а) определение процессуального положения лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Он должен наделяться процессуальными правами подозреваемого. А значит, в течение 10 дней ему либо должно быть предъявлено обвинение, либо прекращено уголовное дело;
   б) определение процессуального положения лица, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского «объекта» процессуальной деятельности в полноправного участника уголовного процесса;
   в) уточнение оснований задержания лица в качестве подозреваемого, исключение некоторых из них, сокращение сроков задержания;
   г) прекращение уголовного дела в отношении подозреваемого, которому своевременно не предъявлено обвинение;
   д) предоставление обвиняемому и его защитнику права обжаловать в суд законность и обоснованность привлечения в качестве обвиняемого;
   е) расширение прав потерпевшего и его представителя, уравнивание их в правах с обвиняемым и его защитником;
   ж) введение апелляционного производства и исключение из уголовного процесса производства в порядке надзора.
   4. расширение круга дел частного производства.

5.6. Независимость судей: Закон и жизнь

    [694 - Формирование правовой системы России. Проблемы и перспективы: Сб. науч. тр. Новосибирск: «Наука»; Сиб. предприятие РАН, 1997. С. 76–78.]
   «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» – гласит ст. 120 Конституции РФ. Наряду с Конституцией РФ независимость судебной власти и ее представителей – судей гарантируется рядом федеральных законов. К ним, прежде всего, относятся Закон о статусе судей в РФ, Закон о дополнительных гарантиях социальной защиты судей и работников аппарата судов Российской Федерации.
   Наряду с политическими столь же важное значение приобретают материальные гарантии независимости судей. Как же обстоят дела в этой сфере? Настолько скверно, что вполне обоснованно можно говорить о кризисе судебной власти и предпосылках развала судебной системы.
   «Финансирование судов производится только из федерального бюджета и должно обеспечивать возможность полного и независимого осуществления правосудия в соответствии с федеральным законом» – ст. 124 Конституции РФ. Между тем в федеральном бюджете на 1996 г. ассигнования на содержание судов общей юрисдикции обеспечивали потребность судов лишь на 35 %. Однако и эти деньги не были выплачены, и по состоянию на 15 октября 1996 г. Долг судам составлял 585,5 млрд руб.
   Управление юстиции Администрации Томской области на финансирование судов общей юрисдикции просило у Министерства юстиции 23 млрд руб. Фактически было выделено чуть более 6 млрд, и в настоящее время долг управления по зарплате судьям и работникам аппарата судов, а также сторонним организациям за оказанные услуги составляет 4 млрд руб. Не лучше обстоит дело и с финансированием судов в 1997 г. Потребность судов общей юрисдикции на 1997 г. – 23,8 трлн руб. Министерство согласилось снизить свою бюджетную заявку до 9,3 трлн руб. Однако в проекте бюджета на эти цели предусмотрено всего 2,1 трлн руб., т. е. менее 10 % от реальных потребностей.
   И это при том, что даже на основе далеко не идеальных нормативов (разработанных Минтруда) затрат времени судей число судей судов общей юрисдикции должно быть увеличено в 2 раза, а число судебных исполнителей – в 2,5 раза. Управление юстиции Администрации Томской области трижды направлял в Минюст заявки на выделение всего 29 вакансий народных судей (а надо 150). Трижды эти заявки отклонялись со ссылкой на Постановление Правительства РФ № 230 от 6 марта 1996 г.
   Не случайно 16 октября 1996 г. совет судей РФ принял постановление о кризисе судебной власти в России. В нем констатируется: «Многие суды вынуждены останавливать свою деятельность из-за отсутствия средств на оплату судебных расходов и иных расходов, необходимых для обеспечения судебной деятельности… некоторые председатели судов изыскивают возможности финансовой поддержки судов за счет средств местного бюджета, предприятий, организаций, коммерческих структур и банков… что приводит к потере независимости судов и судей».
   Печально, но факт: суды попали в значительно большую зависимость от местных органов, чем это было при коммунистическом режиме.
   Другим обстоятельством, существенно влияющим на независимость судей, является их незащищенность. Судьи не защищены, даже в суде имеют место случаи оскорбления судей, угроз в их адрес непосредственно во время судебного разбирательства. И судье не к кому обратиться за помощью. На судебных приставов средств нет. Крайне необходимо, чтобы в здании суда постоянно дежурил хотя бы один сотрудник милиции. Впрочем, и тогда судья беззащитен, когда он возвращается домой после вынесения приговора и в любое другое время вне стен суда. Судьям разрешили ношение и хранение оружия. Однако вряд ли найдется в России судья, который действительно бы его имел.
   Между тем не секрет, что на суды и судей оказывается колоссальное давление со стороны преступных группировок. Известны случаи физической расправы и даже убийств судей. Наши судьи воистину мужественные люди. Вопреки угрозам и давлению, они приговаривают преступников к заслуженным наказаниям. Однако им просто необходима поддержка и защита со стороны государства и общества, которым они служат.
   Еще одним моментом, на мой взгляд, ограничивающим независимость судей, является чрезмерное применение амнистии к лицам, совершившим дерзкие, особо опасные преступления. Судья рискует своей безопасностью, приговаривает преступника к исключительной мере, а через какое-то время узнает, что приговоренный им к смертной казни преступник помилован. Помилование – это акт милости со стороны государства с учетом исключительных обстоятельств, и он должен применяться в исключительных случаях. Если же помилование применяют к девяти из десяти приговоренных судом к смертной казни, то это является не чем иным, как вторжением исполнительной власти в сферу власти судебной, нарушением принципа независимости судей.
   Следует отметить, что у многих судей (в силу указанных выше и других причин) наступила апатия. Рабочий день судьи начинается с поиска зала для рассмотрения дела, заседателей (вплоть до «одалживания» их друг у друга). С тоской они ожидают, кто же явится в судебное заседание из вызванных лиц и можно ли будет начать судебный процесс. Но если еще несколько лет назад судья предпринимал все мыслимые и немыслимые усилия для того, чтобы все же процесс начался, то сейчас они просто устали. И если есть хоть малейший повод, судья откладывает слушание дела, отправляет его на доследование. По некоторым делам (в том числе и по тем, по которым обвиняемые находятся под стражей) годами не выносятся приговоры.
   Общество нуждается в сильной, независимой судебной власти. Но таковой она станет только тогда, когда будут реально обеспечены все провозглашенные и закрепленные в Конституции и законах гарантии независимости судебной власти в целом и каждого судьи в отдельности.

5.7. О праве на подачу жалобы по делам частного обвинения

    [695 - Состояние и проблемы развития российского законодательства: Сб. ст. / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск, 1998. С. 11–21.]
   Интересен и небесспорен вопрос о лицах, которые вправе приносить жалобы по делам частного обвинения. Статья 27 УПК использует термин «потерпевший». Поскольку потерпевший как участник производства появляется после вынесения специального постановления или определения, можно сделать вывод, что речь идет в данном случае о потерпевшем в материально-правовом смысле этого слова, т. е. о лице, которому причинен преступлением вред.
   Если речь идет о взрослом дееспособном человеке, то проблем ни в теории, ни в практике не возникает. Вопрос заключается в том, как быть, когда пострадавшими от преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, являются несовершеннолетние или лица, страдающие психическими недостатками? Косвенный ответ на этот вопрос содержался в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. «о практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве». В п. 6 этого постановления записано: «Представители и законные представители могут участвовать в деле как наряду с потерпевшим, так и в его отсутствие, за исключением случаев, предусмотренных законом (например, при неявке потерпевшего без уважительных причин в суд в случае, указанном в ч. 2 ст. 253 УПК РСФСР и соответствующих статьях УПК других союзных республик») [696 - Бюллетень Верховного Суда СССР. 1986. № 1.]. Отсюда следует, что неявка потерпевшего без уважительных причин по делу частного обвинения в суд (ч. 2 ст. 253) исключает возможность участия в деле законного представителя потерпевшего, а стало быть, дело должно быть прекращено. Поскольку же дело должно быть прекращено независимо от воли законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, значит, и возбуждено оно может быть также лишь по жалобе несовершеннолетнего потерпевшего, независимо от воли его законного представителя.
   Однако ни среди русских дореволюционных, ни среди советских процессуалистов не было и нет единого мнения по этому вопросу. Так, Л. Я. Траубер писал: «…малолетний, т. е. не достигший 17-летнего возраста, не может принести жалобу лично. Его в этом праве заменяет родитель, опекун или попечитель [697 - Траубер Л. Я. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициальных. Харьков, 1909. С. 403.]. Так же точно законный представитель должен заменять в праве жалобы, находящегося под опекой вследствие болезни глухонемоты» [698 - Там же. С. 390.]. Такого же мнения придерживались И. Я. Фойницкий [699 - Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1989. Т. 2. С. 33–34.], Н. С. Таганцев [700 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. СПб., 1902. С. 41.], С. В. Познышев [701 - См.: Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 642–643.], а среди советских ученых – А. Мазалов [702 - См.: Мазалов А. Особенности производства по делам частного обвинения // Социалистическая законность. 1971. № 10. С. 52–56.], Е. В. Топильская [703 - См.: Топильская Е. В. О правовом понятии беспомощного состояния потерпевшего // Вестник ЛГУ. Сер. 6. 1989. Вып. 4. № 27. С. 84–88.] и др.
   По мнению других авторов (М. А. Чельцов, В. З. Лукашевич, Н. Я. Калашникова), если потерпевшим является несовершеннолетний, лицо, страдающее психическими или физическими недостатками, правом подать жалобу частного обвинения обладает как сам потерпевший, так и его законный представитель [704 - Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 101; Катькало С. Л., Лукашевич В. З. Производство по делам частного обвинения. Л., 1972. С. 59–61; Калашникова Н. Я. Судебное разбирательство дел частного обвинения. М., 1962. С. 53.]. Таким образом, дело должно быть возбуждено как в том случае, когда поступила жалоба от самого потерпевшего, так и в том, когда жалоба поступила от его законного представителя. Однако в связи с этим нелогичным выглядит последующее утверждение М. А. Чельцова о том, что в подобных случаях «примирение допускается лишь с согласия не только самого несовершеннолетнего, но и его законного представителя» [705 - Чельцов М. А. Указ. соч. С. 101.].
   Если уж допускать альтернативную возможность (или-или) подачи жалобы частного обвинения, то логичным будет, если право примирения станет принадлежать тому, кто обратился с жалобой.
   Более правильным представляется иной подход к разрешению данной проблемы. Так, С. В. Познышев еще в 1912 г. отмечал: «Более правы те, которые пишут, что малолетние могут приносить жалобы, хотя не все практически могут воспользоваться этим правом» [706 - Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. 2-е изд. М., 1912. С. 643. – Такого же мнения придерживались и другие авторы (см., например: Неклюдов Н. Руководство для мировых судей. СПб., 1868. С. 241; Фон-Резон А. О преступлениях, наказуемых только по жалобе потерпевшего, по русскому праву. СПб., 1882. С. 32.]. Нетрудно заметить, что в данном случае имеется в виду процессуальные право и дееспособность. Право на жалобу, в том числе и в порядке частного обвинения, имеется у всякого, кто пострадал от преступления, независимо от его возраста, психического или физического состояния. Это право – составной элемент правоспособности данного лица. Другое дело, возможность или невозможность самому осуществлять свои права, т. е. процессуальная дееспособность. Поэтому необходимо определиться в возрасте, с которого наступает уголовно-процессуальная дееспособность. Ответа на этот вопрос уголовно-процессуальное законодательство не содержит. Деятельность законного представителя обвиняемого или потерпевшего направлена на оказание им помощи и не устраняет участия последних в процессе. Поэтому связывать момент наступления процессуальной дееспособности с моментом наступления совершеннолетия принципиально неверно.
   Далее будет логичным допустить, что возраст, с которого наступает уголовно-процессуальная дееспособность, должен быть одним и тем же как для потерпевшего, так и для обвиняемого. Ответственность за совершение преступления, предусмотренного ст. 112 УК, наступает с 14 лет, а ст. 130 и 131 УК – с 16 лет. Поскольку с этого возраста граждане могут быть субъектами преступления, постольку они и наделяются соответственно правами подозреваемых, обвиняемых и подсудимых и могут сами своими действиями эти права осуществлять. Вполне приемлемым будет вывод о том, что и потерпевшие от указанных выше преступлений в полной мере сами могут осуществлять свои уголовно-процессуальные права тогда, когда им исполнилось соответственно 14 и 16 лет. До этого возраста подать жалобу в порядке частного обвинения вправе законные представители несовершеннолетних (малолетних) потерпевших. Но после того, как несовершеннолетний достиг указанного выше возраста, только ему может быть предоставлено право оценивать содеянное против него как деяние преступное или непреступное и обращаться с жалобой в порядке частного обвинения. Что же касается родителей несовершеннолетних и иных законных представителей, то они могут подавать жалобы, но только прокурору. И если прокурор сочтет, что в данном конкретном случае несовершеннолетний сам не в состоянии защитить свои права и законные интересы, он вправе возбудить дело на основании ч. 3 ст. 27 УПК и тем самым придать ему публичный характер. Сама же по себе жалоба законного представителя не может служить поводом к возбуждению дела частного обвинения и заменить жалобу несовершеннолетнего потерпевшего.
   Так, в одной из школ г. Томска 15-летние П. и Ш. повздорили, а в результате выяснения отношений нанесли друг другу телесные повреждения, относящиеся к числу легких, без кратковременного расстройства здоровья. Мать П. обратилась в порядке частного обвинения с жалобой в суд. Судья жалобу не принял и направил гр-ку П. к прокурору. Прокурор провел проверку и отказал в возбуждении уголовного дела, поскольку к моменту рассмотрения жалобы П. и Ш. помирились, неприязненных отношений друг к другу не имеют, привлекать к уголовной ответственности один другого не желают. Не было в данном случае и обстоятельств, указанных в ч. 3 ст. 27 УПК. Представляется, что позиция и судьи, и прокурора по этой жалобе является вполне обоснованной и разумной. Возбуждение дела в данной и подобных ситуациях, вопреки воле потерпевшего, будет способствовать лишь расширению конфликта, противоречит смыслу и назначению института частного обвинения.
   Другой пример. Н., находясь в своей квартире, услышал плач 5-летней внучки, игравшей на детской площадке. Выскочив на улицу, Н. поймал обидевшего внучку 6-летнего мальчика и нанес ему несколько ударов, причинив легкие телесные повреждения. Мать мальчика обратилась в суд с жалобой, и судья вполне обоснованно возбудил против Н. уголовное дело в порядке частного обвинения.
   Нетрудно заметить разницу между первым и вторым случаями. Сложным является вопрос о процессуальной дееспособности лиц, страдающих психическими или физическими недостатками. Очевидно, вопрос этот должен разрешиться в каждом конкретном случае тем органом, куда жалоба поступила. И если будет признано, что в данном конкретном случае потерпевшие в состоянии защищать свои права и законные интересы, материалы должны направляться прокурору. При наличии оснований дело будет возбуждено в соответствии с ч. 3 ст. 27 УПК. В противном случае также должен быть решен вопрос о возбуждении дела, но уже частного обвинения. При этом судье должно быть предоставлено право отказывать в возбуждении дела частного обвинения по п.п. 1 и 2 ст. 5 УПК, когда очевидно или установлено в ходе проверки несоответствие действительности обвинений, указанных в жалобе страдающего психическими заболеваниями лица. В любом случае гражданин, подавший жалобу, вправе обжаловать принятое по ней решение прокурору или в вышестоящий суд.
   В практике возможны ситуации, когда в отношении недееспособного преступления, преследуемого в порядке частного обвинения, совершается его законным представителем. Некоторые ученые полагали, что в подобных случаях преследование должно быть официальным [707 - См., например: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1895. С. 565.]. Возражая, Л. Я. Траубер писал: «…совпадение в одном лице жалобщика и виновного должно влечь за собой устранение этого совпадения предоставлением права жалобы другому лицу, а не превращением неофициальных преступлений в официальные» [708 - См.: Траубер Л. Я. Указ. соч. С. 259, 391. См. также: Фон-Резон А. Указ. Соч. С. 139–141.].
   Представляется, что возможны как первый, так и второй варианты. Во-первых, дело может быть возбуждено и по жалобе другого законного представителя, и тогда оно остается делом частного обвинения. Во-вторых, дело может быть возбуждено и публичной обвинительной властью, и тогда оно приобретает публичный характер.
   В практике деятельности, как органов дознания, так и судов, встречаются случаи, когда в заявлении потерпевшего содержится лишь просьба «разобраться», «устранить конфликт» и т. п. Такие заявления нельзя считать жалобами в смысле ст. 27 УПК. У заявителя необходимо уточнить, желает ли он привлечения обидчика именно к уголовной ответственности, разъяснить последствия жалобы, предупредить об ответственности за ложный донос [709 - Это требование закона не соблюдено по 5,2 % изученных в судах отказных материалов. Было изучено 100 уголовных дел и 1500 общих материалов.]. Только при выполнении этих формальностей можно считать, что жалоба частного обвинения подана [710 - Следует отметить, что по 5 уголовным делам и 37 отказным материалам жалоб вообще нет, это является грубейшим нарушением закона.].
   В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством (ч. 5 ст. 109 УПК) встречные жалобы могут быть объединены в одно производство. По смыслу закона это правило относится только к суду. Однако подобные ситуации (хотя нам и не встретились при изучении практики) возможны и на досудебных стадиях по данной категории дел. Представляется, что нет оснований для запрета объединить встречные жалобы и в этих случаях. В связи с этим в ст. 26 УПК следует внести дополнение о том, что в одном производстве могут быть объединены дела по встречным жалобам двух или нескольких лиц.
   В литературе имели место споры по вопросу о том, при каких условиях возможно объединение встречных жалоб [711 - См.: Катькало С. И. О встречных жалобах по делам частного обвинения // Вестник Ленингр. ун-та. 1970. № 11. Вып. 2. С. 114–123, а также цит. работы М. А. Чельцова, К. Ф. Гуценко.]. В настоящее время ответ на этот вопрос содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. «о практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР». В п. 10 данного постановления сформулировано следующее правило: «При поступлении в суд наряду с жалобой потерпевшего встречного заявления лица, на которое подана жалоба, судья должен учитывать, что по смыслу ч. 5 УПК РСФСР он вправе объединить их в одном производстве и рассматривать встречное заявление в том же порядке, как и жалобу потерпевшего лишь тогда, когда жалоба потерпевшего и встречное заявление касаются одних и тех же лиц, одного противоправного деяния или хотя и разных деяний, но взаимосвязанных между собой» [712 - Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979. № 12.]. Думается, что данное правило не нуждается в толковании: на практике по этому поводу трудностей не возникает [713 - Встречные жалобы были поданы почти по каждому пятому делу из числа изученных.].
   Если умер обвиняемый (подсудимый) по делу частного обвинения, то применяется общее правило, предусмотренное п. 8 ст. 5 УПК: дело прекращается, за исключением случаев, когда производство по делу необходимо для реабилитации умершего.
   Если наступила смерть потерпевшего еще до подачи им жалобы, в этом случае «право жалобы со смертью потерпевшего утрачивается раз и навсегда, так как право жалобы является строго личным, не имеющим имущественного характера, то о наследовании в этом праве не может быть и речи» [714 - См., например: Добровольская Т. Н. Судьба дел частного обвинения в связи со смертью потерпевшего // Соц. законность. 1947. № 8. С. 8; Ной И. С. Охрана чести и достоинства личности в советском уголовном праве. Саратов, 1959. С. 120–121.]. Иное дело, если смерть наступила после подачи жалобы. В этом случае, как считают многие авторы, необходимо допустить дальнейшее производство по делу, если есть ходатайство об этом родственников умершего потерпевшего либо обвиняемого [715 - Савицкий В. М., Потеружа И. Л. Указ. соч. С. 106; Катькало С. И. Лукашевич В. З. Указ. соч. С. 132.].

5.8. О возможности признания юридического лица потерпевшим в уголовном процессе

    [716 - Современные проблемы юридической науки: Сб. ст. Томск: Изд-во Томск. унта, 2000. С. 60–70.]
   Определение потерпевшего, закрепленное законодателем в ст. 53 УПК РСФСР, дает повод к возникновению вопроса – только ли физическое или также юридическое лицо может быть признано потерпевшим в уголовном процессе. Это связано с тем, что в данной статье УПК РСФСР использован термин «лицо».
   Дискуссия в научной литературе по данному вопросу ведется уже не одно десятилетие, причем сторонников как одной, так и другой позиции вполне достаточно. Так, М. С. Строгович без сомнения утверждал, что потерпевшим по действующему уголовному законодательству «может быть как физическое лицо – гражданин, так и юридическое лицо – организация, предприятие, учреждение» [717 - Строгович М. С. Курс уголовного процесса. М., 1968. С. 253.]. Разделяет эту позицию и Л. Д. Кокорев [718 - Кокорев Л. Д. Потерпевший от преступления. Воронеж, 1964. С. 6.].
   Почти все сторонники точки зрения, заключающейся в том, что юридическое лицо не может быть признано потерпевшим, считают, видимо, свое утверждение бесспорным и даже не утруждает себя какой-либо его мотивировкой [719 - Ратинов А. Участие потерпевшего в предварительном следствии // Соц. законность. 1959. № 4. С. 33; Дорохов В. Я. Показания потерпевшего как доказательство в уголовном процессе. М., 1959. С. 4; Божьев В. П. Потерпевший в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. M., 1963. С. 5–6.]. Так, например, А. Экменчи, анализируя содержание ст. 24 основ уголовного судопроизводства, пишет: «очевидно, что законодатель в данном случае имеет в виду не юридическое, а физическое лицо» [720 - Экменчи А. Новое советское законодательство и адвокатура. М., 1960.]. По мнению М. Я. Калашниковой, «признают потерпевшим не учреждения, предприятия или организации, а гражданина, живого человека, способного ощущать не только материальные невзгоды, но и моральные и физические страдания» [721 - Калашникова Н. Я. Расширение прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве // Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. 1959. С. 244. – Немного обстоятельнее обосновывает свое мнение Р. Х. Ахметвалеев (см.: Ахметвалеев Р. Х. Охрана прав потерпевшего в советском уголовном процессе // Право, филология: Сб. аспирантских работ. Казань: Изд-во казан. Ун-та, 1963. С. 27).]. Чуть более развернуто аргументирует свою позицию Л. В. Ильина [722 - Ильина Л. В. Признание потерпевшим в советском уголовном процессе // Учен. зап. Перм. ун-та. Пермь, 1966. С. 110–111.].
   В. М. Савицким была сделана попытка путем текстуального анализа ч. 2 ст. 53 УПК РСФСР отстоять мнение о невозможности признания юридических лиц потерпевшими.
   Он пишет, что «по тексту ч. 2 ст. 53 УПК РСФСР указанными в этой статье правами обладает только гражданин, признанный потерпевшим от преступления» [723 - Савицкий В. М. Гарантии прав потерпевшего в уголовном процессе // Актуальные вопросы современного уголовного права, криминологии и уголовного процесса. Тбилиси, 1986. С. 199.].
   Рассматриваемое предписание закона на самом деле допускает толкование, предложенное Савицким, однако, по нашему мнению, не делает его правильным. Дело в том, что текстуально в ч. 2 ст. 53 УПК РСФСР гражданину, признанному потерпевшим от преступления, непосредственно предоставлено лишь право давать показания (естественно, таким правом не может быть наделено юридическое лицо). Иными же правами – представлять доказательства, заявлять ходатайства и др. – указанная норма права наделяет потерпевшего и его представителя (представитель тоже не может давать показания). Поэтому систематический анализ ч. 2 ст. 53 УПК РСФСР позволяет сделать вывод, в соответствии с которым указание в законе на то, что гражданин, признанный потерпевшим от преступления, вправе давать показания по делу, означает то, что лишь будучи физическим лицом, является носителем этого права. Не больше и не меньше. Остальные же права, перечисленные в ч. 2 ст. 53 УПК РСФСР, могут осуществляться как физическими, так и юридическими лицами, признанными в установленном порядке потерпевшими. Таким образом, формулировка данной нормы закона не исключает признания потерпевшим юридического лица.
   Однако думается, что для правильного ответа на вопрос о возможности участия в уголовном процессе юридического лица в качестве потерпевшего недостаточно анализа одних лишь правовых норм, касающихся процессуальных прав, предоставленных законом лицу, признанному потерпевшим. Нужно выяснить – возможно ли возникновение в реальной жизни обстоятельств, являющихся основанием для признания юридического лица потерпевшим. То есть возможно ли причинение юридическому лицу одного или нескольких видов вреда, перечисленных в ч. 1 ст. 53 УПК РСФСР, а также необходимы ли юридическому лицу для защиты своих интересов права, предоставленные уголовно-процессуальным законодательством потерпевшему? Попытаемся это выяснить.
   Ни у кого из ученых-процессуалистов не возникает сомнений в возможности причинения юридическому лицу имущественного вреда, а вот по вопросу о том, в каком качестве такое юридическое лицо может участвовать в уголовном процессе, их позиции расходятся. Либо это потерпевший, либо – только гражданский истец. Самое интересное заключается в том, что сторонники последнего варианта ответа на данный вопрос в своих рассуждениях используют термин «потерпевший» по отношению и к юридическому лицу.
   Например, Р. Х. Ахметвалеев пишет: «…хулиганские действия, наряду с нарушением общественного спокойствия и правил общежития, сопровождаются зачастую нанесением побоев, оскорблений отдельным лицам, истреблением имущества учреждений, организаций и частных лиц. Потерпевшими в этих случаях в зависимости от характера хулиганства будут отдельные граждане или же организации» [724 - Ахметвалеев Р. Х. Указ. соч. С. 26.]. При этом авторы таких работ, признавая возможность причинения имущественного вреда как физическому, так и юридическому лицу, ничем не обосновывая свои суждения, утверждают, что гражданин в таких случаях участвует в процессе в качестве потерпевшего и гражданского истца, а юридическое лицо только в качестве гражданского истца [725 - Ахметвалеев Р. Х. Указ. соч. С. 27.].
   Из вышеизложенного ясно видно, что сторонники недопущения юридического лица к участию в уголовном процессе в качестве потерпевшего считают, что для защиты его имущественных прав, нарушенных преступным посягательством, достаточно прав, предоставляемых законом гражданскому истцу. При этом делается ссылка на то, что «потерпевший гражданин, как правило, терпит от преступления не только имущественный, но одновременно и моральный или физический вред, поэтому для защиты интересов ему предоставляются в уголовном процессе более широкие права, чем юридическому лицу» [726 - Л. В. Ильина пишет: «имущественный вред может быть причинен как физическому, так и юридическому лицу» (Ильина Л. В. Признание потерпевшим в советском уголовном процессе // Учен. зап. Перм. ун-та. Пермь, 1966).]. Если рассуждать с таких позиций, в случае, если гражданину преступлением причинен только имущественный вред, то для защиты своих нарушенных прав ему будет достаточно объема процессуальных полномочий, предоставленных гражданскому истцу, и нет никакой необходимости признавать его потерпевшим. Все это противоречит самой сути участия потерпевшего в уголовном процессе, нормам процессуального закона, регламентирующего основания и порядок признания лица потерпевшим. В ст. 53 УПК РСФСР дан исчерпывающий перечень оснований для признания лица потерпевшим, причем достаточно всего лишь одного из перечисленных видов вреда для участия лица в процессе в качестве потерпевшего. При этом не требуется никакой просьбы или согласия потерпевшего на участие в процессе. Что же касается фигуры гражданского истца, то она, в соответствии со ст. 54 УПК РСФСР, проявляется только в случае предъявления гражданского иска. Следует считать, что гражданский истец появляется в уголовном процессе значительно позднее, чем потерпевший. Это связано с тем, что для составления иска требуется некоторое время, а возможно, и юридическая помощь адвоката. В случае совершения, например, кражи в какой-либо большой организации очень часто требуется проведение инвентаризации для точного установления объема похищенного. Все это в течение длительного времени лишает гражданского истца возможности использовать свои процессуальные права. Этому имеется и практическое подтверждение: по делам о кражах, рассмотренным районными судами г. Томска, гражданские иски предъявлены:
   – физическими лицами в 80 % случаев, из них:
   55 % исков предъявлено в первой половине срока предварительного следствия;
   27,5 % – во второй половине;
   17,5 % – в судебном заседании;
   – юридическими лицами – в 72 % случаев, из них:
   30,56 % – в первой половине срока предварительного следствия;
   25 % – во второй половине;
   44,44 % – в судебном заседании.
   Как видно, юридические лица более чем в три раза чаще предъявляют иски о возмещении имущественного вреда уже в судебном заседании, и, следовательно, в три с лишним раза реже привлекаются к участию на предварительном следствии, т. е. не участвуют в уголовном процессе в течение этого периода ни в качестве потерпевших, ни в качестве гражданских истцов. Это, естественно, не дает им возможности воспользоваться предусмотренными законом процессуальными правами и отстаивать на следствии свои интересы, совершая действия, направленные на установление фактов, позволяющих надежно защищать эти интересы и способствующие достижению целей уголовного процесса в целом.
   Если рассуждать далее, то в случае признания достаточным, для физического лица, понесшего имущественный вред, участие в процессе только в качестве гражданского истца, может сложиться весьма плачевная ситуация. В соответствии с вышеприведенными данными 20 % граждан вообще не предъявляли гражданский иск. Причины тому разные – некоторым причиненный вред был компенсирован обвиняемым в добровольном порядке на следствии, по некоторым делам похищенные вещи были найдены и переданы потерпевшему и т. д. Но ведь цель возмещения ущерба в большей мере гражданско-правовая. У лица, пострадавшего в результате преступления, есть и уголовно-правовая цель, которая является основной, и достичь которой оно может, будучи признанным потерпевшим, а если лиц, понесших имущественный вред, впоследствии возмещенный обвиняемым, не признавать потерпевшими, то достичь этой цели (т. е. защищать свой уголовно-правовой интерес) им не удастся.
   Практика расследования уголовных дел о преступлениях, результатом которых явилось причинение имущественного вреда юридическим лицам, идет по пути признания их потерпевшими в уголовном процессе.
   78 % опрошенных следователей на вопрос о том, приходилось ли им когда-либо признавать потерпевшим юридическое лицо, ответили положительно.
   Но есть и еще один аспект рассматриваемой проблемы. А разве вовсе исключается возможность причинения юридическому лицу не только материального, но и иного вреда?
   И если о физическом вреде юридическому лицу можно говорить с большой натяжкой (когда физическое лицо одновременно является и юридическим лицом и физический вред причинен ему в связи с деятельностью именно как юридического лица), то возможность причинения юридическому лицу морального вреда вполне реальна в условиях рыночной экономики. А значит, возникает проблема возмещения не только материального, но и морального вреда.
   А разве не заинтересовано юридическое лицо в том, как будет наказан причинитель вреда в уголовно-правовом порядке? Непризнание же его потерпевшим лишает возможности кассационного обжалования приговора в части наказания обвиняемого.
   В качестве еще одного аргумента потерпевшим в уголовном процессе можно привести материальный уголовный закон, устанавливающий ответственность за преступления, последствиями которых является причинение вреда юридическим лицам. Возьмем, например, ч. 2 ст. 162 УК РСФСР. Она устанавливает ответственность за «неправомерный отказ от регистрации коммерческой организации, неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности, либо уклонение от его выдачи, ограничение прав и законных интересов коммерческой организации в зависимости от организационно-правовой формы или формы собственности, а равно ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность коммерческой организации, если эти деяния совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения, совершенные в нарушение вступившего в законную силу судебного акта, а равно причинившие крупный ущерб». То есть существуют преступления, которые могут причинить вред исключительно юридическим лицам, поэтому, как по делам о таких преступлениях, так и по остальным представляется необходимым признавать юридических лиц потерпевшими.
   Никем, наконец, не отменено действие в уголовном процессе такого важного принципа, как принцип равенства граждан перед законом и судом. Если у простого гражданина похищают принадлежащее ему имущество, то он беспрекословно признается потерпевшим в уголовном процессе. Однако действующее гражданское законодательство позволяет гражданам участвовать в экономической деятельности и делать это в различных формах. Так, гражданин может действовать в качестве предпринимателя без образования юридического лица и в случае совершения в отношении него преступления никаких проблем с приобретением процессуального статуса потерпевшего он не испытывает. Он волен выбирать по своему усмотрению форму участия в экономической деятельности, и может создать юридическое лицо, например общество с ограниченной ответственностью, в котором он является единственным участником. Если в случае совершения преступления в такой ситуации не признать это общество с ограниченной ответственностью потерпевшим, а признавать лишь гражданским истцом, то налицо будет дискриминация по признаку формы участия граждан в экономической деятельности, что, по нашему мнению, является недопустимым. Это еще раз говорит о необходимости признания юридических лиц потерпевшими.
   И наконец, последнее. Будет ли какой-либо вред, и в чем именно он будет выражаться, если наряду с физическими лицами мы станем признавать потерпевшими юридические лица? Единственный негативный момент заключается лишь в том, что очень незначительно увеличится объем деятельности правоохранительных органов. Однако он не столь велик, чтобы превысить положительные моменты предоставления реальных прав лицам, пострадавшим от преступления. Следует отметить, что наш законодатель решил внести ясность в этот вопрос при принятии нового УПК РФ. В проекте этого Закона сказано, что потерпевшим в уголовном деле может быть признано не только физическое, но и юридическое лицо.
   Все вышеизложенное позволяет сделать следующий вывод.
   Юридическое лицо может быть признано потерпевшим в уголовном процессе в связи с тем, что:
   1) в уголовно-процессуальном законе есть для этого основание – причинение преступлением имущественного вреда;
   2) непризнание юридических лиц потерпевшими ведет к ограничению им возможности использовать процессуальные права, предоставленные потерпевшему, в целях защиты своих интересов и достижения целей уголовного процесса в целом;
   3) отказ юридическим лицам в признании потерпевшими вступает в конфликт с принципом равенства перед законом и судом (в частности, независимо от формы участия в экономической деятельности);
   4) по пути признания юридических лиц потерпевшими идет следственная практика;
   5) материальный уголовный закон предусматривает ответственность за такие преступления, вред в результате совершения которых может быть причинен исключительно юридическим лицам.

5.9. Нужен ли защитник в современном уголовном процессе России?

    [727 - Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. ст. / Под ред. Ю. К. Якимовича. Вып. 7. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2001. Ю. К. Якимович в соавторстве с О. В. Ворониным. С. 10–15.]
   Проблемы процессуального положения защитника широко освещались как в советской, так и в современной российской процессуальной литературе [728 - Строгович М. С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника // Защита по уголовным делам. М., 1948; Гольдинер В. Д. О некоторых особенностях метода советской уголовной защиты // Советское государство и право. 1962. № 6. С. 15; Синайский Э. Д. Основные вопросы защиты в уголовном процессе // Советское государство и право. 1961. № 5. С. 71; Перлов И. Д. Право на защиту. М., 1969. С. 27 и др.]. Достаточное внимание данным вопросам было уделено и в наших работах [729 - Якимович Ю. К. Некоторые аспекты участия защитника в уголовном процессе. Избранные статьи (1985–1996). Томск, 1997. C. 1.]. Однако изменения, произошедшие в сфере правового регулирования общественных отношений, связанных с обеспечением права на защиту в последнее время, заставляют нас еще раз вернуться к этой теме. Предметом нашего анализа будет Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова.
   Основными нормативно-правовыми актами, регулирующими процессуальное положение защитника как субъекта уголовно-процессуальной деятельности в рамках национального законодательства, являются действующий УПК РСФСР 1961 г. (ст. 47–51) и в определенной мере Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. Несмотря на то, что приведенные нормативные правовые акты морально устарели, они, во-первых, являются действующими актами, а во-вторых, формируют единую концепцию такого процессуального института, как защита по уголовным делам. Нормы УПК однозначно определяют статус лиц, осуществляющих функцию защиты, их процессуальные права и обязанности, пределы защиты, начальный и конечный момент участия данных лиц в деле. Все это позволяет четко отграничивать функцию защиты от иных уголовно-процессуальных функций, в частности от представительских функций, и, следовательно, разграничивать деятельность различных субъектов уголовного процесса.
   Исходя из положений приведенных актов и уровня развития уголовно-процессуальной мысли, можно выделить два основных подхода к определению сущности защиты по уголовным делам. Первый подход обусловливал защиту наличием государственного обвинения: там, где нет обвинения, – нет защиты. Защита – это прямое следствие наличия обвинения. Второй подход гласил, что защита обусловлена не наличием обвинения, а наличием факта уголовного преследования конкретного лица [730 - Фаткуллин Ф. Н., Зиннатуллин 3.3., Аврах Я. С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань, 1976. С. 110; Шпилев В. И. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 56.]. Не вдаваясь в полемику относительно приведенных точек зрения, необходимо отметить тот факт, что и в первом, и во втором случаях момент осуществления функции защиты был четко определен. Таким моментом, согласно ст. 47 УПК РСФСР, являются: в отношении обвиняемого – момент предъявления обвинения; в отношении подозреваемого – момент объявления ему протокола задержания или постановления об избрании в отношении него меры пресечения ареста. Подобное нормативное закрепление начального момента защиты является обоснованным, так как были определены процессуальные статусы всех участников производства, в том числе и субъектов защиты, к которым относятся подозреваемый, обвиняемый и их защитники. Причем одной из необходимых правовых предпосылок осуществления функции защиты при таком подходе является процессуальный акт признания участника уголовно-процессуального производства в качестве подозреваемого или обвиняемого (протокол задержания по подозрению в совершении преступления, постановление о привлечении в качестве обвиняемого и т. п.). Другими словами, формальный метод (основной метод регулирования процессуальных отношений) был полностью реализован, придавая указанным правоотношениям логическую завершенность и процессуальную точность.
   Совсем иной подход в определении начального момента осуществления уголовно-процессуальной функции защиты был предложен Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П. Исходя из смысла данного Постановления начальным моментом осуществления функции защиты считается не момент формального определения процессуального статуса лица, вовлеченного в орбиту уголовного судопроизводства (т. е. момент вынесения соответствующих процессуальных актов), а момент фактического ограничения его свободы компетентными органами: «…конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным». То есть начальным моментом осуществления функции защиты (моментом допуска защитника) является момент любого ограничения прав и свобод человека и гражданина в рамках уголовного процесса, независимо от процессуальных статусов последних. Такая правовая оценка, на наш взгляд, порождает массу вопросов как чисто процессуального, так и общеправового плана.
   Безусловно, расширение возможностей оказания правовой помощи лицам, вовлекаемым в уголовный процесс, является прогрессивным шагом, и мы всячески поддерживаем данные тенденции, но необходимо соблюдать требования процессуальной дисциплины, а также учитывать реальный уровень развития современных общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства. Одним из требований процессуальной дисциплины является четкое определение процессуальных статусов участников производств. Данное требование, к сожалению, не соблюдается в указанном постановлении (читай – не соблюдено требование процессуального формализма). В свою очередь это приводит к тому, что институт обеспечения права на защиту в предлагаемой трактовке превращается в благое пожелание, не подкрепленное практическим и законодательным механизмом реализации. Более того, данное постановление не решает проблему обеспечения права на защиту, а порождает массу иных проблем.
   Во-первых, предложенный подход правового регулирования института обеспечения права на защиту полностью делает его наличие в современном уголовном процессе бессмысленным и лишним. Институт обеспечения права на защиту в новой трактовке окончательно и полностью сливается с институтом уголовно-процессуального представительства, в результате чего появляется новый, не известный современному российскому уголовному процессу институт оказания юридической помощи в рамках уголовного судопроизводства. Такой вывод мы основываем на толковании норм Конституции РФ, приведенном в настоящем Постановлении Конституционного Суда РФ. «конституционное право на помощь адвоката (защитника)» возникает у лица, в отношении которого осуществляется «публичное уголовное преследование», подтверждаемое «актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением положений статьи 51 (часть 1) Конституции РФ)». Таким образом, право пользоваться услугами защитника может возникнуть помимо обвиняемого, подозреваемого, фактически задержанного [731 - Мы вполне можем говорить об этой новой процессуальной фигуре согласно приведенному постановлению Конституционного Суда РФ.] и у свидетеля, гражданского истца, ответчика (в случае их допроса). Следовательно, юридическую помощь им будет оказывать защитник (адвокат), а не представитель. Характер и содержание деятельности данного субъекта также должно измениться.
   Во-вторых, прямым следствием появления такого нового института в уголовном процессе, как оказание юридической помощи в рамках уголовного судопроизводства, является объединение понятий «адвокат» и «защитник». Понятие «адвокат» в данном постановлении используется как абсолютно идентичное по своему логическому содержанию понятию «защитник». Подобное положение вещей способно породить проблемы в определении круга лиц, могущих оказывать юридическую помощь в рамках уголовного процесса, так как данные правовые категории имеют совершенно разное содержание и относятся к разным сферам правового регулирования. Термин «адвокат» в большей степени относится к сфере судоустройства, в то время как термин «защитник» чисто уголовно-процессуальная категория, отличная от таких понятий, как «уголовно-процессуальный представитель» [732 - В юридической литературе высказывались мнения об идентичности понятий «уголовно-процессуальный представитель» и «адвокат» (см., напр.: Адаменко В. Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. Томск, 1978, и др.). Мы считаем данные понятия различными в уголовно-процессуальном смысле.], «представитель» в гражданско-правовом смысле. Необходимо также отметить тот факт, что исторически в российской дореволюционной и советской литературе всегда было принято различать эти понятия в отличие от зарубежной юридической мысли. Поэтому возникает закономерный вопрос о целесообразности такого слияния понятий применительно к современной российской действительности.
   В-третьих, отмеченное Постановление Конституционного Суда РФ, неограниченно расширив круг субъектов защиты, не определило их процессуального статуса. Речь идет о доселе не известных российскому (советскому) уголовному процессу таких процессуальных фигурах, как лица, против которых «направлена обвинительная деятельность». По смыслу Постановления это любые лица, вовлеченные в уголовно-процессуальное производство (например, свидетели). Такой вывод мы основываем на том, что вовлечение в уголовно-процессуальное производство неизбежно в определенной мере влечет за собой фактическое ограничение прав и свобод граждан. Следовательно, всем лицам, вовлеченным в уголовное судопроизводство, необходимо предоставить возможность пользоваться услугами защитника. В конечном счете, подобный подход может привести к фактической унификации процессуальных статусов в первую очередь таких субъектов уголовно-процессуальной деятельности, как подозреваемый и обвиняемый. В любом случае мы с большой степенью уверенности можем утверждать, что данный документ «размывает» существующее процессуальное положение подозреваемого. Следовательно, возникает реальная возможность злоупотреблений на практике.
   В-четвертых, анализируемое постановление Конституционного Суда РФ способно породить ряд практических проблем, связанных с обеспечением права на защиту. Статья 19 действующего УПК РСФСР гласит о том, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить возможность защищаться установленными законом средствами и способами, одним из которых является право пользоваться услугами защитника. Поэтому любое лицо, испытывающее на себе меры уголовно-процессуального принуждения, вправе потребовать предоставления ему помощи защитника (адвоката), а компетентные органы и должностные лица должны предоставить ему такую возможность. Любопытно посмотреть, как правоохранительные органы выйдут из создавшейся ситуации, не нарушая закона? Проблема усугубляется тем, что теперь таким правом может воспользоваться любой, попавший в орбиту уголовного процесса независимо от своего формального процессуального статуса. Способны ли правоохранительные органы обеспечить всех этих лиц защитниками? Нам кажется, что нет.
   Мы остановились лишь на основных вопросах, возникающих в связи с выходом в свет Постановления Конституционного Суда РФ № 11-П. Практическое же значение обозначенных проблем заключается в том, что данный документ может стать лишь очередной декларацией, благим пожеланием. В свою очередь это может резко изменить отношение правоохранительных органов и практикующих юристов к постановлениям Конституционного Суда РФ в негативную сторону. На практике будет происходить их элементарное игнорирование как не соответствующих фактическим и законодательным реалиям.
   Безусловно, реформировать современное состояние уголовного процесса необходимо, но делать это нужно последовательно и логически согласованно. На наш взгляд, затронутая в данном постановлении проблема лежит в несколько иной плоскости.
   Современный уголовный процесс исходит из того, что уголовное дело (уголовно-процессуальное производство) возбуждается не в отношении конкретного лица, а по признакам преступления. Вовлечение конкретного лица в уголовно-процессуальное производство на стадии возбуждения уголовного дела не порождает никаких правоотношений, в том числе и процессуальных, с этим лицом, согласно действующему УПК РСФСР. «Российскому уголовному процессу ни теперь, ни прежде фигура лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, а также подследственного или лица, в отношении которого ведется следствие, неизвестна, есть только подозреваемый и обвиняемый, чьи процессуальные положения четко определены законом (ст. ст. 46, 52)», – отмечал профессор В. М. Савицкий [733 - Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В. М. Савицкого. М., 1999. С. 174.]. Поэтому принципиальное значение данного положения заключается в том, что возбуждение уголовного дела по факту и начало уголовного преследования конкретного лица разведены во времени и не совпадают по своему содержанию [734 - Там же.]. Именно такое построение современного уголовного процесса и породило проблему оказания юридической помощи лицам, фактически вовлеченным в уголовное судопроизводство, но не являющимся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми. Авторы данного постановления пошли по пути создания единого статуса для этих лиц, тем самым фактически сделав бессмысленным существование таких процессуальных категорий, как «подозреваемый», «обвиняемый» и «защита по уголовным делам». Мы считаем, что данную проблему необходимо было решать не через изменение правового регулирования института обеспечения права на защиту, а путем преобразования стадии возбуждения уголовного дела, определения процессуального положения лиц – участников производства на данной стадии.
   Что же касается нашего видения проблемы участия защитника в уголовном судопроизводстве, то мы выступаем за создание активной, процессуально самостоятельной фигуры защитника, появление которого в процессе обусловлено наличием производства в отношении конкретного лица. Причем процессуальный статус последнего должен быть четко определен, так как нельзя использовать уголовно-процессуальные средства защиты в отношении неопределенного субъекта.

5.10. Обеспечение защиты интересов личности и общества в уголовном судопроизводстве современной России

    [735 - Альтернативные санкции и исполнение наказания в системе уголовной юстиции России и Европы: сравнительно-правовой аспект. Материалы международной науч. – практ. конф. Томск, 3–4 сентября 2006 / Ред. кол. В. А. Уткин (отв. ред.) и др. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2006. С. 47–53.]
   В последние годы и в мировой, и в российской юридической литературе огромное внимание уделяется защите прав человека, в том числе и при производстве по уголовному делу. Конституция Российской Федерации (ст. 17, 18 и др.) не случайно провозглашает права личности как первостепенную ценность. Развивая это конституционное положение, уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (ст. 6 УПК) провозглашает, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением:
   1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций (организация – это также совокупность лиц. – Ю. Я.), потерпевших от преступлений;
   2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод.
   Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечает уголовному судопроизводству, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитацию каждого, кто необоснованно подвергался уголовному преследованию.
   Поэтому не следует подходить к проблеме защиты прав личности в уголовном судопроизводстве односторонне: имея в виду защиту прав и интересов подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления лица и только. В не меньшей, а может быть, даже в большей защите нуждается жертва преступления, пострадавшая от него.
   В этом отношении в новом УПК достигнут значительный прогресс в сравнении с советским законодательством. Во всяком случае, потерпевший уравнен в правах с обвиняемым. Теперь потерпевший и обвиняемый равноправные участники уголовного судопроизводства, каждый их которых в состязательном судебном процессе имеет возможность отстаивать свои интересы.
   Так, потерпевший получил право знать о предъявленном обвиняемому обвинении, давать показания, бесплатно пользоваться услугами переводчика, заявлять отводы, в том числе и защитнику обвиняемого (подозреваемого). После окончания предварительного расследования он может ознакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме или полностью отксерокопировать все материалы уголовного дела.
   Расширены права потерпевшего и при производстве экспертизы, а также и других следственных действий в стадии предварительного расследования. Потерпевший сам или с помощью адвоката вправе получить документы, предметы, имеющие значение для уголовного дела и представить их следователю в качестве доказательств.
   Потерпевший при желании имеет возможность воспользоваться услугами адвоката, причем при отсутствии у него средств бесплатно, за счет государства.
   В соответствии со ст. 125 УПК потерпевший, равно как и другая сторона – обвиняемый, имеет право обжаловать в суд практически любое действие органов предварительного расследования и любое принятое ими решение.
   Потерпевшему возмещается также и моральный вред в денежном выражении. Существенно облегчает лицу, пострадавшему от преступления, реализацию права на судебную защиту то обстоятельство, что материальный и моральный ущерб потерпевшему в денежном выражении возмещается в рамках производства по уголовному делу, и у него нет необходимости обращаться по этому вопросу в суд в порядке гражданского судопроизводства.
   Конечно же, потерпевшие заинтересованы в возмещении вреда не через суд (это, как правило, достаточно длительный процесс), а непосредственно сразу же, как только установлено лиц, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления. В целях стимулирования возмещения вреда со стороны лиц, его причинивших, УПК (ст. 25, 27) в случае такого возмещения предусматривает возможность прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим или в связи с деятельным раскаянием.
   УПК РФ наряду с правами, которыми наделен потерпевший, устанавливает гарантии их осуществления. Например, потерпевший обладает правом на судебную защиту. Гарантией реализации этого права, в частности, является возможность обжаловать постановление следователя, дознавателя, прокурора о прекращении уголовного дела, о приостановлении производства по делу в суде. Сказанное выше относится также и к другим участникам уголовного судопроизводства: свидетелю, эксперту, понятому и т. д.
   Предусматривает действующее законодательство и меры по обеспечению безопасности потерпевшего.
   В частности, в соответствии со ст. 166, 186, 193, 278 УПК РФ в целях обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников и близких лиц, следователь в протоколе следственного действия не приводит данные об их личности; опознание, в котором опознающим является потерпевший, проводится вне визуального наблюдения. В этих же целях дело может быть рассмотрено в закрытом судебном заседании.
   20 августа 2004 г. принят федеральный закон «о государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», предусматривающий конкретные меры по личной охране, охране жилища и имущества защищаемого лица; выдаче защищаемому лицу специальных средств индивидуальной защиты и связи; переселению на другое место жительства, замене документов, изменению внешности и др.
   Позаботился новый УПК и о защите прав и интересов лиц, вовлекаемых в уголовный процесс в качестве подозреваемого или обвиняемого.
   Так, провозглашенное ст. 48 Конституции РФ и ст. 16 УПК право подозреваемого и обвиняемого на защиту обеспечивается совокупностью их прав, установленных ст. 14, 46, 47, 86, 119–122, 159 УПК. Среди этих прав важнейшими, в частности, являются: право знать, в чем подозревается, обвиняется лицо, давать показания, представлять доказательства, заявлять отводы и ходатайства и многие другие. Кроме того, реализацию указанных прав гарантируют установленные УПК и корреспондирующие этим правам обязанности, соответственно следователя, дознавателя, прокурора. Невыполнение подобных обязанностей влечет признание соответствующего процессуального действия, при производстве которого были нарушены их права, не имеющие юридической силы.
   Важнейшим правом обвиняемого (подозреваемого) является его право на помощь квалифицированного юриста – адвоката с момента начала деятельности по уголовному преследованию.
   В соответствии со ст. 49 УПК защитник – адвокат допускается к участию в деле:
   1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;
   2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
   3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления;
   4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
   5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.
   В свою очередь защитник также наделен достаточной совокупностью прав, чтобы успешно осуществлять свою деятельность по защите обвиняемого (подозреваемого) от осуществляемого против них уголовного преследования и оказывать своим клиентам иную юридическую помощь.
   В частности, важнейшим из них является право защитника – адвоката иметь со своим подзащитным свидания наедине, без ограничения их количества и времени и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность.
   В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК защитник имеет право самостоятельно собирать доказательства путем:
   1) получения предметов, документов и иных сведений;
   2) опроса лиц с их согласия;
   3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
   Лицо, подвергшееся незаконному или необоснованному уголовному преследованию, имеет право на реабилитацию. Если у обвиняемого (подозреваемого) нет средств для оплаты труда адвоката, адвокат предоставляется ему бесплатно.
   Следует учитывать также и то обстоятельство, что уголовное судопроизводство не есть вещь в себе. Он существует лишь постольку, поскольку существует необходимость в законном и правильном применении норм уголовного права. Поэтому целью, назначением уголовного судопроизводства на самом деле является правильное применение норм уголовного материального права.
   А нормы уголовного права законно и правильно применяются лишь в том случае, когда:
   а) каждый, кто совершил преступление, подвергается уголовному преследованию, при наличии к тому законных оснований, осуждается и справедливо привлекается к уголовной ответственности;
   б) каждый, кто не совершил преступления, не подвергается уголовному преследованию и не признается виновным в совершении преступления. Если же против кого-то незаконно или безосновательно начато уголовное преследование, то оно прекращается как можно раньше.
   Потерпевшими от преступления могут быть не только лица (как физические, так и юридические) и организации, но также государство или общество в целом.
   Поэтому из задач уголовного процесса не следует исключать необходимость защиты государственных или общественных интересов.
   Поэтому наряду с обеспечением прав участников уголовного судопроизводства, уголовно-процессуальный закон должен предусматривать также и необходимость установления истины по каждому делу. Однако между первым и вторым существуют объективные противоречия. С одной стороны, не допускается установление истины любыми средствами, например с использованием пыток. С другой стороны, чрезмерное расширение прав, скажем, подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что расследование преступления будет серьезно тормозиться, и в конечном счете истина не будет установлена, а значит, не будут решены задачи уголовного судопроизводства.
   Однако УПК РФ в плане рассматриваемой проблемы имеет и недостатки. Самым существенным из них, причем концептуального характера, является неудачная попытка законодателя внедрить в России чуждый ей англо-американский тип состязательного процесса. Состязательность провозглашается не просто одним из принципов судебного процесса, т. е. производства в суде, а как некое общее начало уголовного судопроизводства вообще, действующее, в том числе, и на стадии предварительного расследования.
   Так, дознаватель, следователь наряду с прокурором отнесены к стороне обвинения, по замыслу законодателя с ними должны состязаться подозреваемый (обвиняемый) и их защитник.
   Однако состязательность предполагает равенство сторон и наличие беспристрастного арбитра между ними. В досудебном же производстве, во-первых, стороны абсолютно не равны между собой в процессуальных правах, во-вторых, кто же является беспристрастным арбитром в споре между сторонами в предварительном производстве? Прокурор? Но ведь он по действующему УПК также сторона обвинения.
   Для того чтобы состязательность на самом деле была реализована в досудебном производстве, необходимо: либо лишить дознавателя, следователя предусмотренных УПК реальных полномочий по собиранию доказательств, либо наделить точно такими же равными правами подозреваемого, обвиняемого, защитника. Вряд ли кто-либо из сторонников тотальной состязательности в уголовном процессе способен предложить такой вариант досудебного производства, при котором защитнику – адвокату и тем более обвиняемому дозволялось бы производить обыски, выемки, принудительно допрашивать и т. д.
   С другой стороны, можно смело утверждать, что лишение следователя полномочий по собиранию доказательств приведет к тому, что абсолютное большинство преступлений останутся нераскрытыми. Не случайно же все государства континентальной Европы не отказываются от розыскных начал досудебного производства, при котором защитнику – адвокату и тем более обвиняемому дозволялось бы производить обыски, выемки, принудительно допрашивать и т. д. И опыт Италии по замене розыскного досудебного процесса на англо-американский состязательный оказался неудачным.
   Безрассудная попытка введения состязательности в досудебном производстве привела к тому, что на практике следователь, считая себя лишь обвинителем, собирает только обвинительные доказательства и не приобщает к делу те сведения, которые представляются ему адвокатом-защитником. Поэтому чаще всего в суд уголовное дело поступает только с обвинительными доказательствами, как бы предрешая вынесение обвинительного приговора.
   Поэтому, в целях обеспечения прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве, необходимо следователя из обвинителя вновь превратить в объективного «расследователя», наделив его единственной функцией – всестороннего, полного и объективного расследования преступлений.

5.11. Участие адвоката в уголовном процессе

    [736 - Уголовно-процессуальные и криминалистические чтения на Алтае. Материалы ежегодной межрегиональной научно-практической конференции, посвященной памяти заслуженного юриста РФ, докт. юрид. наук, профессора Е. Н. Тихонова / Под ред. проф. В. К. Гавло. Вып. 7–8. Барнаул: Изд-во Алтайск. ун-та, 2008. С. 347–351.]
   В соответствии с федеральным законом «об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ст. 2), «ад во катом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам».
   В уголовном же процессе адвокат может выполнять различные процессуальные функции и соответственно этому по-разному именоваться как участник процесса.
   Адвокат, осуществляющий функцию защиты подозреваемого, обвиняемого, именуется в УПК защитником и является участником процесса со стороны защиты.
   Адвокат, осуществляющий функцию защиты прав и интересов потерпевшего или гражданского истца, именуется в УПК представителем и является участником процесса со стороны обвинения.
   Адвокат, осуществляющий функцию защиты прав свидетеля, так и именуется в УПК адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 66, ст. 189 УПК). Адвокат, приглашенный осужденным для оказания ему помощи в осуществлении прав при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора (дополнительные производства), именуется также адвокатом (ч. 4 ст. 399 УПК).
   От того, какую именно функцию выполняет адвокат в уголовном процессе, зависит и его процессуальный статус.
   Таким образом, любой адвокат в уголовном процессе отстаивает, защищает чьи-то права и интересы: либо подозреваемого, обвиняемого; либо потерпевшего, гражданского истца; либо свидетеля, либо осужденного. Но защитником адвокат в уголовном судопроизводстве выступает только в том случае, когда он защищает права и интересы подозреваемого или обвиняемого. В связи с этим следует констатировать, что «защита» в уголовно-процессуальном законодательстве РФ понимается в узком смысле: как защита от уголовного преследования. Необходимость защиты появляется с началом уголовного преследования. Нет уголовного преследования, нет и защиты. Прекращается уголовное преследование (обвинительный приговор вступает в законную силу), прекращается и защита.
   Правильно это или нет – вопрос не простой: но такова позиция законодателя.
   Уголовное преследование не может существовать в абстракции, оно осуществляется всегда в отношении конкретного лица. Не может быть уголовного преследования до тех пор, пока в уголовном процессе не появился подозреваемый или обвиняемый. Так же точно не может быть и защитника в уголовном процессе до тех пор, пока в него не вовлечено конкретное лицо в качестве подозреваемого или обвиняемого.
   Таким образом, не следует смешивать понятия «адвокат» как лицо, наделенное статусом адвоката, и «адвокат» как участник уголовного процесса. Наделенное процессуальным статусом адвоката лицо становится участником уголовного процесса по конкретному делу (в качестве защитника, представителя, адвоката) лишь после того, как оно допущено к участию в деле и его уголовно-процессуальный статус не равнозначен, а зависит от того, чьи именно интересы в уголовном судопроизводстве по конкретному делу представляет (защищает) адвокат.
   К сожалению, в УПК РФ в ряде случаев понятие «адвокат» и «защитник» используются как равнозначные. Впрочем, такая позиция законодателя обусловливается известным Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П.
   В п. 2 этого Постановления указывается, что «норма статьи 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права, прежде всего, на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности. Поэтому конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.
   По буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».
   В развитие этого положения в п. 3 Постановления утверждается, что «поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятия «задержанный», «обвиняемый», «предъявление обвинения» должны толковаться в их конституционно-правовом, а не в придаваемом им уголовно-процессуальным кодексом РСФСР более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии со статьей 51 (часть 1) Конституции Российской Федерации права не давать показаний против самого себя».
   Как представляется, в данном Постановлении Конституционного Суда допущены две неточности.
   1. В уголовном судопроизводстве существуют четкие определения понятий каждого участника уголовного процесса. Участник уголовного процесса становится таковым только после вынесения определенного процессуального акта. Подозреваемым по действующему УПК РФ может считаться только тот, в отношении которого вынесено:
   1) постановление о возбуждении уголовного дела;
   2) постановление о применении меры пресечения;
   3) протокол задержания;
   4) уведомление о подозрении.
   Итак, понятие подозреваемого даже в УПК дается чрезмерно широкое. Если же стать на позицию Конституционного Суда, то это понятие расширится беспредельно. По мнению Конституционного Суда каждый, к кому применено процессуальное принуждение, должен считаться подозреваемым. Но уголовно-процессуальное принуждение может осуществляться в отношении лиц, вовсе не причастных к совершению преступления. Обыск может проводиться у лиц, которые даже могут и не знать, что в их жилище без их ведома, спрятаны, например, наркотики.
   Свидетель может быть доставлен на допрос принудительно. И тем самым ограничена свобода его передвижения. И в первом, и во втором примере указанные лица вовсе не становятся подозреваемыми. Нужен ли им адвокат? Конечно, да. Но именно адвокат, но не защитник. Ибо, повторяю, защитник может быть только у подозреваемого или обвиняемого, но не у свидетеля.
   2. Как представляется, следует также воспроизвести полностью текст статьи 48 Конституции РФ.

   «1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.
   2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».

   Из текста этой статьи Конституции с очевидностью следует, что: 1) каждому, кому это требуется, гарантируется, в том числе, и бесплатно квалифицированная юридическая помощь; 2) помощь же защитника гарантируется только лицам, признанным подозреваемым или обвиняемым.
   Теперь обратимся к Уголовно-процессуальному Кодексу РФ. В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 40 УПК защитник допускается с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Пункт 15 ст. 5 УПК определяет момент фактического задержания моментом фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Если лицо уже ранее поставлено в положение подозреваемого (например, в отношении него возбуждено уголовное дело), то тогда логика законодателя понятна: в этом случае фактическое задержание должно осуществляться в присутствии защитника.
   Однако основания задержания, предусмотренные ст. 91 УПК, весьма широки. И даже из текстового анализа их перечня с очевидностью следует вывод: далеко не всякий, кто фактически задержан в порядке ст. 91 УПК будет, затем официально признан подозреваемым.
   Практика также свидетельствует о том, что многие из тех, кого доставляют в РОВД, затем отпускают, как лиц, не причастных к совершению преступлений и, естественно, протоколы задержания в отношении этих лиц не составляются. А если протокол о задержании конкретного лица не составлялся, то может ли это лицо считаться подозреваемым? Очевидно, что нет.
   Поэтому считаю, что лицо становится подозреваемым не с момента его фактического задержания, а с момента составления протокола задержания. А с момента фактического задержания должны исчисляться сроки, установленные ч. 2 ст. 46 и ст. 92, 96, 108 УПК РФ. С момента появления подозреваемого как участника процесса, т. е. с момента составления протокола задержания, и должен допускаться защитник подозреваемого.
   Изложенное выше вовсе не означает, что лица, фактически задержанные, доставленные в правоохранительные органы, лишаются конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи. Всякий, к кому применено какое бы то ни было принуждение: будь то уголовно-процессуальное, административное и любое другое, имеет конституционное право на помощь адвоката и адвокат должен быть представлен всякому, кто доставлен, например, в правоохранительные органы по его требованию.
   Но адвокат может стать участником уголовного судопроизводства в качестве защитника только после возбуждения уголовного дела и только после того, как лицо, чьи интересы он представляет, будет официально признано подозреваемым.

5.12. Всесторонность, объективность, полнота предварительного расследования и принципы публичности (официальности) уголовного судопроизводства

    [737 - Ученые записки. Сборник научных трудов Западно-Сибирского филиала Российской академии правосудия. Томск: Изд-во ЦНТИ, 2009. С. 126–130.]
   В УПК РСФСР этот принцип был непосредственно закреплен в ст. 20. В новом УПК РФ принцип всесторонности, полноты и объективности в главе второй «Принципы уголовного судопроизводства» отсутствует. Очевидно, это связано с тем, что в УПК РФ провозглашен принцип состязательности как основной принцип уголовного процесса, распространяющий свое действие, в том числе якобы и на стадию предварительного расследования. Дознаватель, следователь вместо функции предварительного расследования выполняет теперь функцию обвинения, в силу ст. 20 УПК РФ осуществляет публичное уголовное обвинение.
   Не вдаваясь в полемику о том, возможна ли действительная состязательность в обвинительном типе процесса, к которому всегда относился российский уголовный процесс, следует лишь заметить, что требование объективности, всесторонности, полноты применительно к предварительному расследованию закреплено во многих нормах УПК РФ.
   Так, ч. 4 ст. 152 УПК РФ допускает возможность производства предварительного расследования по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей в целях обеспечения полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков.
   Часть 2 ст. 154 допускает возможность выделения уголовного дела в отдельное производство для завершения предварительного расследования, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного следствия.
   Поэтому независимо от того, является или нет всесторонность, полнота, объективность принципом уголовного процесса, дознаватель, следователь должны исследовать все обстоятельства всесторонне, устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела, полно и при этом быть объективными.
   Ю. В. Деришев отмечает, что «несмотря на законодательное закрепление органов предварительного расследования на стороне обвинения и возложения на них обязанности осуществления уголовного преследования, по нашему мнению, назначение досудебного производства по уголовному делу объективно остается обеспечение суда материалами, необходимыми и достаточными для отправления справедливого правосудия, полученными в результате всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств уголовного дела» [738 - Деришев Ю. В. Проблемы организации досудебного производства по УПК РФ. Омск: Омский юридический институт, 2003. С. 48.].
   З. В. Макарова пишет, что «специальное назначение и роль следователя заключается во всестороннем, полном и объективном установлении, исследовании всех обстоятельств уголовного дела, т. е. в расследовании» [739 - Такого же мнения придерживается и большинство современных российских ученых.].
   Всесторонность, полнота, объективность должны проявляться не только при собирании доказательств, но и при их проверке и оценке, а также при принятии процессуальных решений. Именно исходя из принципа всесторонности, полноты и объективности ч. 2 ст. 159 УПК устанавливает, что подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.
   Находит свою конкретизацию этот принцип и во многих других статьях УПК РФ.
   Всесторонность, объективность, полнота предварительного расследования напрямую связаны с публичностью (официальностью) уголовного судопроизводства.
   Публичность означает, что в уголовном процессе предварительное расследование производится специально уполномоченными на то органами, которые при осуществлении возложенных на них задач исходят из государственных интересов и действуют в силу своих специальных полномочий, независимо от усмотрения органов, должностных или частных лиц [740 - Подробнее см.: Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. Н. Предварительное следствие. М., 1964.].
   Предварительное расследование – функция государства, раскрытие и расследование считается государственной задачей, осуществляется предварительное расследование лишь государственными органами, дознавателем, следователем – государственными должностными лицами.
   В содержание принципа публичности [741 - По поводу реализации публичного и диспозитивного начал в уголовном процессе см., напр.: Андреева О. И. Пределы проявления диспозитивности в уголовном судопроизводстве. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2000. 136 С.; Головко Л. В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовном праве и процессе // Государство и право. 1999. № 3. С. 61–68; Масленникова Л. Н. Публичное и диспозитивное начало в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 2000.] входят два элемента.
   1. По делам публичного обвинения дознаватель, следователь, руководитель следственного органа обязаны в пределах своей компетенции, при наличии установленных в законе поводов и оснований, возбудить уголовное дело, всесторонне и полно расследовать его и при наличии оснований направить в суд (независимо от чьего бы то ни было (включая потерпевшего) желания или нежелания.
   Это положение закреплено в ст. 21 УПК, в ч. 2 и 3 которой установлено, что в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.
   Руководитель следственного органа и дознаватель с согласия прокурора в случаях, предусмотренных в ч. 4 ст. 20 УПК РФ по делам частного и частно-публичного обвинения, уполномочены осуществлять уголовное преследование по уголовным делам независимо от волеизъявления потерпевшего.
   В этой части из принципа публичности сделаны определенные исключения. Статья 20 УПК РФ, кроме дел публичного обвинения, а их абсолютное большинство, предусматривает также уголовное преследование в частно-публичном и частном порядке.
   Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 131 (ч. 1), 132 (ч. 1), 136 (ч. 1), 137 (ч. 1), 138 (ч. 1), 139 (ч. 1), 145, 146 (ч. 1), 147 (ч. 1) уголовного кодекса Российской Федерации, считаются уголовными делами частно-публичного обвинения и возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ (ч. 3 ст. 20 УПК РФ).
   Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 115 (ч. 1), 116 (ч. 1), 129 (ч. 1) и 130 уголовного кодекса Российской Федерации, считаются уголовными делами частного обвинения и возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора (ч. 2 ст. 20 УПК РФ).
   Руководитель следственного органа или дознаватель с согласия прокурора (по УПК РСФСР такое право предоставлялось только прокурору) вправе возбудить любое из этих дел и при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. К иным причинам относится также случай совершения преступления лицом, данные о котором не известны.
   2. Бремя (обязанность) доказывания лежит на органах предварительного расследования и не может ими перелагаться на обвиняемого или потерпевшего. Как обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, так и потерпевший не должен доказывать виновность обвиняемого. Это правило сформулировано в ч. 2 ст. 14 УПК РФ.
   Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.
   Это не лишает участников со стороны защиты, а также потерпевшего участвовать в доказывании, представлять доказательства, а защитнику и собирать их в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Но это их право, а не обязанность.

Раздел 6. Проблемы науки уголовного процесса и совершенствование уголовно-процессуального законодательства

6.1. О доказательственном значении фактических данных, полученных при досудебной подготовке материалов в протокольной форме в стадии судебного разбирательства

    [742 - Актуальные вопросы борьбы с преступностью: Сб. ст. Томск: Изд-во ТГУ, 1990. С. 34–38.]
   При исследовании проблем уголовно-процессуального доказывания в производстве с протокольной формой подготовки материалов следует основываться на положениях, имеющих принципиальное значение.
   1. Доказывание осуществляется в каждой стадии уголовного судопроизводства и имеет, как правило, в каждой стадии специфические конкретные задачи, предмет и пределы. Одни и те же фактические данные, являющиеся доказательствами в одной стадии, могут утрачивать доказательственное значение в других стадиях, в которых действуют иные правила допустимости [743 - С. А. Шейфер обоснованно пишет о том, что «правовые формы доказывания не остаются неизменными на протяжении процесса. Меняются фактические обстоятельства, подлежащие установлению на той или иной стадии. Различны виды используемых там доказательств, специфичны пределы их оценки, а также выводы, к которым приходят управомоченный орган государства в момент принятия итогового решения. Различаются между собой и применяемые в отдельных стадиях процесса способы собирания доказательств» (Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 45).Во многих работах исследуются вопросы специфики доказывания в различных стадиях уголовного процесса (см.: Арсеньев В. Д. Доказывание фактических обстоятельств дела в различных стадиях советского уголовного процесса // Тр. Иркут. ун-та. Иркутск, 1969. Т. 45. Сер. юрид. Вып. 8. Ч. 4; Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978; Каз Ц. М. Обстоятельства, подлежащие установлению в стадии возбуждения уголовного дела // Проблемы применения нового уголовно-процессуального законодательства. М., 1962; Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983; Михеенко М. М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев, 1984; Колбая Г. Н. Соотношение предварительного следствия и судебного разбирательства. М., 1976; Карнеева Л. М. Доказывание при отказе в возбуждении уголовного дела // Сов. государство и право. 1975. № 2; Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. Григорьев В. Н. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела // Доказывание по уголовным делам. Красноярск, 1986).].
   2. Особенности доказывания зависят не только от того, на какой стадии производства оно осуществляется, но и от вида и подвида производства.
   3. Досудебное производство в протокольной форме, наряду с дознанием и предварительным следствием, является составной частью стадии досудебной подготовки материалов. В целом же производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов представляет собой упрощенное производство.
   Источники, в которых содержатся фактические данные, получаемые при досудебной подготовке материалов в протокольной форме, можно подразделить на следующие группы:
   1) заявления, сообщения и другие указанные в ст. 108 УПК источники, служащие поводом к возбуждению уголовного дела, а в данном случае – поводом к началу протокольного досудебного производства;
   2) объяснения правонарушителя и иных лиц;
   3) протокол осмотра места происшествия;
   4) предметы;
   5) документы, исходящие от предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц и граждан;
   6) документы, составленные лицом, производящим досудебную подготовку материалов по протокольной форме в связи с этой подготовкой.
   На основе этих фактических данных устанавливаются обстоятельства, указанные в ст. 415 УПК, составляющие предмет доказывания в протокольном досудебном производстве. Эти источники предусмотрены для судебного протокольного производства действующим уголовно-процессуальным законодательством: такой вывод основывается на анализе ст. 414, 415, 69, 70, 109 УПК [744 - Кроме источника, указанного в п. 6. о нем см. ниже.]. Но могут ли быть использованы фактические данные, полученные в ходе досудебной подготовки материалов в протокольной форме, в качестве доказательств на последующих этапах, судебных стадиях производства? Рассмотрим этот вопрос применительно к каждому из указанных выше источников.
   1. Фактические данные, полученные в результате производства осмотра места происшествия и зафиксированные в протоколе осмотра, несомненно, являются доказательствами в судебных стадиях. Осмотр места происшествия – следственные действия, а протоколы следственных действий ст. 69 УПК относит к числу источников доказательств.
   2. Представляется, что столь же безусловно предметы, полученные в протокольном досудебном производстве, не могут являться вещественными доказательствами в судебных стадиях. Вещественными доказательствами они могут стать только после выполнения судом определенных процессуальных действий.
   Тот или иной предмет считается вещественным доказательством только после его осмотра (о чем должен быть составлен протокол) и вынесения особого постановления о приобщении к уголовному делу (ст. 84 УПК). Но осмотр предметов может быть произведен только после возбуждения уголовного дела. И лишь после возбуждения уголовного дела эти предметы могут быть приобщены к нему в качестве вещественного доказательства [745 - Такого же мнения придерживается Н. П. Кузнецов, рассматривая природу предметов, обнаруженных и представленных в стадии возбуждения уголовного дела (см.: Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. С. 66).Неточность в этих вопросах допускали Г. Ф. Горский, Л. Д. Кокорев, П. С. Элькинд. Они писали: «В исключительных случаях вещественные доказательства могут быть получены и до возбуждения уголовного дела при проведении осмотра места происшествия, а также при представлении доказательств гражданами, предприятиями и организациями (см.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькид П. С. Проблемы доказывания в советском уголовном процессе. С. 187). Очевидно, здесь речь идет не о доказательствах (в смысле ст. ст. 69, 83 УПК), а о предметах, которые таковыми могут быть после их осмотра и приобщения к делу.].
   Поэтому, если в суд вместе с материалами протокольного досудебного производства поступают предметы, предварительно при решении вопроса о возбуждении уголовного дела судья должен проверить, относятся ли эти предметы к делу. Затем в судебном заседании эти предметы должны быть осмотрены и определением суда приобщены к рассматриваемому делу. С этого момента данные предметы приобретают качество вещественных доказательств.
   Так же, как и в стадии возбуждения уголовного дела, при досудебной подготовке материалов в протокольной форме предметы могут быть получены в результате осмотра места происшествия, представления и истребования.
   3. Документы, исходящие от организаций, предприятий, учреждений, должностных лиц и граждан. Чаще всего эти документы появляются в протокольном досудебном производстве в результате истребования их лицами, осуществляющими это производство. Но не исключается и возможность их представления предприятиями, организациями, учреждениями, должностными лицами и гражданами по собственной инициативе. Указанные выше документы (за исключением, конечно, тех, которые могут быть признаны вещественными доказательствами), если они получены с соблюдением установленных процессуальных правил и обладают признаком относимости, являются доказательствами в судебных стадиях. При этом (в отличие от предметов, могущих быть вещественными доказательствами) суду не требуется производить какие-либо дополнительные процессуальные действия для того, чтобы придать документу, полученному в досудебном протокольном производстве, доказательственное значение. Процессуальный режим «работы» с документами не зависит от этапа уголовно-процессуальной деятельности. Для того чтобы придать документу силу доказательства, не требуются процессуальные действия, производство которых было бы запрещено до возбуждения уголовного дела. Поэтому следует согласиться с мнением, что «документы, истребованные органами дознания, следствия, прокуратуры и суда в соответствии с нормами уголовно-процессуального права, должны рассматриваться как доказательства независимо от того, в какой момент уголовного судопроизводства они получены» [746 - Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. С. 64.].
   4. Объяснения правонарушителя, очевидцев и иных лиц предусмотрены в качестве источников фактических данных в досудебном протокольном производстве (ст. 415 УПК). На этом этапе производства фактические данные, содержащиеся в объяснениях, являются доказательствами. Однако по смыслу действующего уголовно-процессуального законодательства лица, чьи объяснения были получены до возбуждения уголовного дела, после его возбуждения должны быть допрошены в качестве соответственно обвиняемых, подозреваемых, потерпевших, свидетелей. Значит, в последующих стадиях объяснения теряют силу источников доказательств. Их заменяют полученные в результате следственных действий (допросов) показания [747 - К такому же выводу приходят многие процессуалисты, рассматривающие вопрос о доказательственном значении объяснений, полученных в стадии возбуждения уголовного дела (см., например: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказывания в советском уголовном процессе. С. 207–208; Тетерин Б. О способах собирания доказательств в уголовном процессе // Правоведение. 1964. № 2. С. 69; Незванова Г. Г. Проверка оснований к возбуждению уголовного дела // Науч. тр. Ташкент. ун-та, 1967. Вып. 309. С. 135).Однако немало авторов придерживаются противоположного мнения (см.: Степанов В. В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях. Саратов, 1972. С. 127; Михайленко А. Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. С. 127; Карнеева Л. Основания отказа в возбуждении уголовного дела // Соц. законность. 1977. № 3. С. 57; Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. С. 68–70).].
   К такому же выводу приводит анализ ст. 281, 286, 287 УПК, предусматривающих случаи оглашения в судебном заседании показаний обвиняемого, потерпевшего, свидетелей, данных ими при производстве дознания или предварительного следствия. В судебном заседании, таким образом, допускается возможность оглашения именно показаний, но не объяснений.
   По смыслу ст. 415 УПК рассмотрение в суде дел, досудебная подготовка материалов по которым производилась в протокольной форме, происходит по тем же правилам, что и рассмотрение других категорий дел. Пленум Верховного Суда РСФСР в Постановлении от 24 декабря 1985 г. Также обращает внимание судов на это. «Порядок производства по делам о преступлениях, перечисленных в ст. 414 УПК РСФСР, определяется общими нормами уголовного процесса за изъятиями, установленными главой 31 УПК РСФСР. В связи с этим какие-либо отступления от предусмотренного законом порядка судебного разбирательства по делам, возбужденным по материалам с протокольной формой досудебной подготовки, недопустимы [748 - Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 3.]. Единственное «изъятие», которое предусмотрено в главе 34 УПК относительно рассмотрения дела в суде, касается сроков рассмотрения. Других изъятий нет. А это означает применительно к рассматриваемому сейчас вопросу, что суд обязан допросить подсудимого, потерпевшего, свидетелей и не вправе ссылаться в приговоре как на доказательства на объяснения этих лиц, данные ими при досудебной подготовке материалов в протокольной форме.
   Между тем Верховный Суд РСФСР в этом же Постановлении дал следующее разъяснение: «если отсутствие в судебном заседании очевидцев правонарушения или иных лиц вызвано причинами, исключающими возможность их явки, суд по смыслу ст. 286 УПК РСФСР вправе огласить объяснения, данные ими органу дознания при досудебной подготовке материалов» [749 - Там же.].
   Во-первых, непонятно, из каких соображений исходил Верховный Суд, разрешив оглашать объяснения только в случае неявки свидетелей и не указывая другие, предусмотренные ст. 281, 286, 287 УПК, случаи.
   Во-вторых, Верховный Суд превысил свои полномочия, установив дополнительные, не предусмотренные главой 34 УПК, изъятия из общего порядка судебного разбирательства дел, подготовленных по протокольной форме.
   5. Заявления, сообщения, другие источники, послужившие поводом к возбуждению досудебного производства в протокольной форме. Чаще всего поводом [750 - Полагаю, что в данном случае можно применить аналогию уголовно-процессуального закона: в качестве поводов к возбуждению протокольного досудебного производства использовать предусмотренные ст. 108 УПК поводы к возбуждению уголовного дела. С этого момента, т. е. с момента поступления сообщения или заявления о совершенном преступлении или появления иного повода из числа указанных в ст. 108 УПК, включая непосредственное обнаружение работниками органа дознания признаков преступления, и следует исчислять установленный десятидневный срок протокольного досудебного производства. Началом срока производства в протокольной форме ни в коем случае нельзя считать дату регистрации заявления или сообщения о совершенном преступлении, как это предлагается некоторыми авторами (см., например: Негода Г., Кливер Ю. Практика применения протокольной формы досудебной подготовки материалов // Соц. законность, 1986. № 3. С. 3; Басков В. И. Практика применения протокольной формы уголовного судопроизводства // Сов. государство и право. 1986. № 11. С. 88). Такое решение приведет к затягиванию производства. Об этом свидетельствует изучение практики протокольного производства.] к возбуждению досудебного производства в протокольной форме служит непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания. Но встречаются и другие из числа указанных в ст. 108 УПК поводы: заявления граждан о конкретных случаях обмана покупателей, нарушения правил торговли спиртными напитками, сообщения должностных лиц о хищениях и т. п.
   Процессуальный порядок закрепления фактических данных, содержащихся в источниках, служащих поводом к возбуждению уголовного дела в случаях, когда досудебное производство осуществляется в протокольной форме, не имеет особенностей, в сравнении с другими категориями дел, и регулируется ст. 109–111 УПК.
   В литературе довольно распространенным является мнение, что «сведения», содержащиеся в заявлениях о преступлении, могут быть использованы как доказательства в ходе дальнейшего производства по делу, а их источником служат указанные в ч. 2 ст. 69 УПК «иные документы» [751 - См.: Ларин А. М. Расследование по уголовным делам. Планирование и организация. М., 1970. С. 6; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 685; Михайленко А. Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. С. 128; Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. С. 63.].
   Следует согласиться с этим мнением. Сообщения предприятий, учреждений, организаций и должностных лиц должны быть сделаны в письменной форме (ч. 3 ст. 110 УПК), что предполагает наличие определенных реквизитов – бланки, подписи, штампы, печати и т. п. Такие же требования должны соблюдаться и в отношении указанных в п. 2 ст. 108 сообщений общественных организаций. Таким образом, указанные сообщения удовлетворяют требованиям ст. 88 УПК РСФСР.
   К заявлениям граждан также предъявляются определенные требования: письменное заявление должно быть подписано заявителем. Устное заявление заносится в специальный протокол, который также подписывается заявителем и должностным лицом, принявшим заявление. Во всех случаях заявителю разъясняется ответственность за заведомо ложный донос, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью заявителя (ч. 1, 2 ст. 110 УПК). В случае явки с повинной также составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление (ст. 111 УПК).
   Отличие вышеуказанных заявлений от объяснений заключается в том, что обстоятельства и факты излагаются в них по инициативе граждан, а не по требованию должностных лиц органа дознания. Именно подобные ситуации и подразумеваются в ст. 88 УПК, когда речь идет о документах, исходящих от граждан. Если же орган дознания требует от граждан сообщить известные им сведения о фактах и обстоятельствах преступления, то излагаются эти сведения в объяснениях или протоколах допросов, которые документами в смысле ст. 88 УПК не являются. Дополнительной гарантией достоверности содержащихся в заявлении сведений является предупреждение заявителя об уголовной ответственности за ложный донос.
   В связи с этим можно сказать, что заявления граждан о преступлении – особый вид предусмотренных ст. 88 УПК иных документов, исходящих от граждан, но требующих особого процессуального оформления.
   Таким образом, фактические данные, полученные из источников, предусмотренных ст. 108 УПК, в протокольном досудебном производстве могут служить доказательствами в судебных стадиях.
   6. Документы, составленные лицом, производящим досудебную подготовку материалов в протокольной форме, в связи с этой подготовкой. В данном случае речь идет о документах, оформляющих не предусмотренные действующим уголовно-процессуальным законодательством действия: осмотры предметов, изъятие предметов, направление жидкости на исследование и т. п. Поскольку указанные и подобные действия не предусмотрены уголовно-процессуальным законом, то и полученные в результате их производства фактические данные не могут служить доказательствами даже на этапе досудебного протокольного производства, и тем более в судебных стадиях.
   Между тем практическая необходимость в проведении ряда процессуальных действий при досудебной подготовке материалов в протокольной форме имеется. Следовало бы разработать и закрепить в законе систему, условия и порядок проведения подобных процессуальных действий. Если при этом правила судебного разбирательства дел, подготовленных в протокольной форме, останутся прежними, то и тогда фактические данные, полученные в результате производства подобных действий, не смогут служить в суде доказательствами. Последнее возможно только при изменении правил о допустимости доказательств в судебных стадиях для рассматриваемой категории дел, что в перспективе не исключается.

6.2. Организация и руководство научно-исследовательской работой студентов

    [752 - Концепция перестройки юридического образования в Сибири и на дальнем Востоке: Сб. ст. Томск: Изд-во ТГУ, 1990. С. 34–37.]
   На кафедре уголовного процесса студентами юридического факультета изучаются три основных курса: «Правоохранительные органы в СССР», «Советский уголовный процесс» и «Прокурорский надзор в СССР». Знакомство преподавателей кафедры со студентами, а студентов с кафедрой начинается на первом курсе при изучении курса «Правоохранительные органы в СССР». Следует сразу же подчеркнуть, что в последние годы у первокурсников значительно возрос интерес к проблемам вышеназванной дисциплины. Это объясняется в первую очередь важностью этих проблем для нашего общества в целом, интенсивным их обсуждением не только в специальной литературе, но и на страницах периодических изданий. Студенты приходят в университет подготовленными к восприятию вопросов, изучаемых на лекциях и практических занятиях, принимают активное участие в их обсуждении, многие хотели бы выполнять курсовые работы. И хотя курсовые работы по курсу «Правоохранительные органы в СССР» учебным планом не предусмотрены, в порядке исключения и с разрешения деканата преподаватели кафедры руководят выполнением 10–12 курсовых работ студентами первого курса. При выборе тем, рекомендуемых студентам первого курса, кафедра руководствуется следующими принципами:
   1) актуальность темы, ее проблемный характер;
   2) перспективность для продолжения исследования в последующие годы обучения на факультете;
   3) необходимость при работе над темой получения углубленных знаний в области уголовного процесса, прокурорского надзора, а также других криминальных дисциплин: уголовного права, криминологии, криминалистики.
   При соблюдении этих условий выполнение курсовой работы на первом курсе по дисциплине «Правоохранительные органы в СССР» служит как бы подготовительным этапом для фундаментального изучения криминальных дисциплин на последующих курсах, формирует у студентов интерес к этим дисциплинам, потребности в их знании.
   С учетом указанных выше требований студентам предлагаются следующие темы: «система правоохранительных органов в СССР», «Виды правоохранительных органов в СССР, их задачи и взаимные связи», «Проблемы осуществления правосудия в СССР», «формы правосудия и проблемы расширения компетенции суда по защите прав и законных интересов граждан», «цели правосудия и задачи судов в условиях создания социалистического правового государства», «координация деятельности правоохранительных органов в борьбе с преступностью», «Проблемы достижения зависимости судей при осуществлении правосудия», «расширение гласности в уголовном судопроизводстве», «система судебных органов в СССР», «Виды досудебного производства», «Проблемы оказания юридической помощи гражданам», «Юридические кооперативы» и др.
   На первом курсе студенты работают как индивидуально, так и в группе, когда за несколькими студентами закрепляется одна тема, а каждый из них разрабатывает определенные ее аспекты при совместном изучении и анализе судебной практики. На кафедре имеется положительный опыт создания и функционирования такого рода групп студентов, занимающихся научной деятельностью в текущем учебном году. Конечным итогом работы двух таких групп будут дипломные сочинения, по уровню, несомненно, превосходящие обычные дипломные работы – как по глубине разработки теоретических проблем, так и по качественно иному объему изученной и проанализированной практики деятельности правоохранительных органов.
   Практикуется включение в научно-исследовательские группы студентов разных курсов. Во-первых, это полезно для получения навыков научно-исследовательской работы студентами младших курсов. На первых порах они выполняют как бы технические функции при изучении практики и в процессе этой деятельности приобретают навыки работы с уголовными делами, в составлении анкет в проведении опросов практических работников. Старшекурсники помогают студентам младших курсов научиться пользоваться научной и иной литературой, отбирать в потоке информации нужную для научной работы. Во-вторых, в такого рода группах происходит взаимообучение студентов. Студенты старших курсов в процессе научно-исследовательской работы передают имеющиеся у них знания по изученным криминальным дисциплинам студентам младших курсов, кроме того, в таких группах протекает своеобразный положительный воспитательный процесс. В-третьих, создаются условия для длительного изучения важных проблем.
   Роль преподавателя в руководстве такой группой не снижается, а, напротив, его работа усложняется. Во многом полагаясь на студентов старших курсов, он не должен выпускать из-под контроля ни их деятельность, ни работу студентов младших курсов. В этих условиях руководство осуществляется как бы на нескольких уровнях.
   Работа преподавателя по руководству научно-исследовательской деятельностью студентов включает в себя несколько аспектов:
   1) консультации;
   2) руководство разработкой программ конкретно-социологических исследований;
   3) организацию конкретно-социологических исследований и участие в них;
   4) организацию обработки полученного материала и участие в его анализе и составлении аналитических справок.
   Кроме индивидуальных консультаций, значительно чаще проводятся групповые консультации со студентами одной или нескольких научно-исследовательских групп. Подобного рода консультации превращаются в своего рода комплексные семинары. На них преподаватель выступает не только в роли наставника, советчика, преподавателя имеющихся у него знаний, но в роли своеобразного «дирижера», «провоцирующего» и направляющего дискуссии по различным вопросам. Комплексный же характер этих консультаций проявляется в том, что обсуждаются смежные проблемы нескольких криминальных дисциплин.
   Естественно, что в первую очередь сам преподаватель должен в них хорошо ориентироваться, а для этого ему необходимо быть в курсе дискуссий по актуальным проблемам не только дисциплин кафедры, но и уголовного права, криминалистики, исправительно-трудового права, криминологии.
   В указанных выше консультациях проявляется естественное переплетение, взаимосвязь и взаимообусловленность научных и учебных задач.
   При составлении программы конкретно-социологического исследования мы исходим из того, что каждое из них должно иметь не только конкретные, но и более общие, перспективные задачи. Каждое исследование должно завершиться получением четких научных и практических результатов. Вместе с тем задача ставится так, чтобы эти результаты сопоставлялись с результатами других исследований и на этой основе могли быть обобщены выводы и сделаны предложения качественно иного уровня.
   При выборе темы исследования и составлении его программы учитываются интересы правоохранительных органов, так чтобы полученные результаты были полезны и использовались в правоприменительной деятельности.
   Имеются уже положительные результаты работы описанных здесь студенческих научно-исследовательских групп. Об этом свидетельствуют, в частности, весьма хорошие отзывы о справках-рекомендациях, направленных в отделы юстиции Томской и Новосибирской областей.
   В дальнейшем при создании комплексных студенческих научно-исследовательских групп можно было бы ставить перед ними и комплексные проблемы: и процессуальные, и материально-правовые. Руководить такой группой мог бы не один, а два и более преподавателей разных кафедр. Включение в такие группы еще и практических работников позволило бы не только интенсифицировать научную работу, но и благоприятно сказалось бы на решении учебных задач.
   Представляется также, что и дальнейшем опыт функционирования комплексных научно-исследовательских студенческих групп можно было бы использовать и при проведении семинарских (практических) занятий. Семинары можно проводить не только по отдельному предмету, но и по нескольким предметам сразу либо по отдельной комплексной проблеме.

6.3. Понятие правосудия и принципы его осуществления

    [753 - Научная информация по вопросам борьбы с преступностью: Сб. статей. М., 1990. С. 43–45.]
   Необходимо уточнить понятие правосудия. Традиционно принято относить к правосудию только деятельность суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел. Из этой концепции исходят и авторы проекта. Между тем расширяется и будет занимать в дальнейшем все большее место иная (и не менее важная) деятельность суда: по рассмотрению жалоб на действия государства, его органов и должностных лиц; по разрешению административных дел и т. д. Всякая деятельность суда по разрешению отнесенных к его компетенции правовых споров будет не чем иным, как правосудием. В связи с этим уже сейчас можно назвать, во всяком случае, четыре формы (вида) правосудия: по гражданским делам; по уголовным делам; по административным делам (административные правонарушения, направление в ЛТП и др.); по жалобам на действия должностных лиц, органов, учреждений, государства. Правосудием будет и деятельность Верховного Суда СССР по осуществлению конституционного контроля в том случае, когда такая функция будет возложена на Верховный Суд.
   Чтобы сделать суд действительно независимым, необходимо отделить судебную власть как элемент публичной власти от государственной власти. Суд не должен быть органом государства. Напротив, при необходимости суд выступает посредником в споре между государством и гражданином.
   Следует дифференцировать судебные составы при рассмотрении дел по первой инстанции. Во-первых, значительно расширить круг вопросов (включая и уголовные дела), разрешаемых народным судьей единолично. Во-вторых, по сложным делам и по делам, влекущим возможность применения значительного государственного принуждения (смертной казни, например), судебный состав расширить как за счет заседателей, так и за счет профессиональных судей. Все же другие дела рассматривать как и сейчас – с участием одного профессионального судьи и двух народных заседателей. В связи с этим соответствующую статью Конституции можно было бы сформулировать следующим образом: «По общему правилу рассмотрение дел в суде осуществляется коллегиально: в суде первой инстанции с участием народных заседателей либо судом присяжных. Единоличное рассмотрение дел судьей допускается в случаях, предусмотренных законодательством союзных республик».
   Нецелесообразно провозглашать в Конституции принцип равенства граждан перед судом и законом вне каких-либо ограничений и оговорок. Не могут быть равны перед судом и законом несовершеннолетние и взрослые, лица, страдающие психическими недостатками и не страдающими ими, и т. д. Поэтому необходимо закрепить в Конституции те признаки социального статуса гражданина (национальность, вероисповедание, социальное положение и т. п.), действительно независимо от которых граждане должны быть равны перед судом и законом. Необходимо вернуться к прежнему порядку избрания народных судей непосредственно населением, предоставив право выдвигать кандидатов в судьи коллективам трудящихся, в том числе и по месту жительства. Следовало бы также воссоздать институт мировых судей.
   Представляется, что нет необходимости в функционировании военных судов в условиях мирного времени. В военных трибуналах не может быть обеспечена независимость судей, равенство прав членов трибуналов и заседателей, объективность при рассмотрении дел.
   Что касается органов прокуратуры и проекта, который предложен, мне кажется, что мы рано или поздно придем к созданию федеральной прокуратуры и прокуратур союзных республик. По крайней мере, Н. Т. Ведерников и В. В. Лунеев считают, что надо добиваться того, чтобы прокуратура Российской Федерации была независима от прокуратуры СССР. И таким образом можно создать совершенно без всяких дополнительных средств параллельно действующие прокуратуры.
   Объекты прокурорского надзора. Мне кажется, проблем не будет, если вообще эти объекты не называть. И вот почему. Дело в том, что прокуратура – это орган государственный, она осуществляет государственные функции, это функции государственного надзора за соблюдением законов. Высший государственный надзор, но не выше всех, в том числе и суда. И тогда будет только форма надзора, будут различаться полномочия прокуроров, форма реагирования на нарушение закона.

6.4. К реформе правоохранительных органов в СССР

[754 - Актуальные проблемы правоведения в современный период: Сб. статей / Отв. ред. В. Ф. Волович. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1991. С. 217–218.]

I. Судебная система и правосудие

   1. Нуждается в уточнении понятие правосудия. Традиционно принято относить к правосудию только деятельность судов по рассмотрению уголовных и гражданских дел. Между тем расширяется и будет в дальнейшем все большее место иная (и не менее важная) деятельность суда: по рассмотрению жалоб на действия должностных лиц и органов, а также по разрешению административных дел. Всякая деятельность суда по разрешению отнесенных к его компетенции правовых споров будет, бесспорно, именно правосудием. В связи с этим уже сейчас можно назвать, во всяком случае, четыре формы (вида) правосудия: по уголовным делам; по гражданским делам; по административным делам (административные правонарушения, направление в ЛТП и др.); по жалобам на действия должностных лиц, органов, учреждений, государства.
   2. Следует дифференцировать судебные составы при рассмотрении дел по первой инстанции. Во-первых, значительно расширить круг вопросов (включая и уголовные дела), разрешаемых народным судьей единолично. Во-вторых, по сложным делам и по делам, влекущим возможность применения значительного государственного принуждения (смертной казни, например), судебный состав расширить как за счет заседателей, так и за счет профессиональных судей. Все же другие дела рассматривать как и сейчас: с участием одного профессионального судьи и двух народных заседателей.
   3. Необходимо вернуться к прежнему порядку избрания народных судей непосредственно населением, предоставить выдвигать кандидатов в судьи коллективам трудящихся, в том числе и по месту жительства.
   4. Представляется, что нет необходимости в функционировании военных судов в условиях мирного времени. В военных трибуналах не могут быть обеспечены независимость судей, равенство прав членов трибуналов и заседателей, объективность при рассмотрении дел.
   5. Суд должен быть избавлен от ведения следствия. Судебный процесс необходимо сделать действительно состязательным: так, чтобы стороны приводили доказательства в обоснование выдвигаемых ими тезисов, а у суда оставалась лишь функция разрешения дела.

II. Органы прокуратуры

   1. Функция надзоры за точным и единообразным исполнением законов на территории всей страны не стала для прокуратуры единой и единственной. Большая часть усилий прокуратуры (несмотря на все благие пожелания) направлена не на надзор за законностью, а на руководство расследованием. Надзор же за соблюдением законов органами дознания и следствия утрачивает свойство высшего надзора и является, по сути, ведомственным контролем. Прокуратуру следует освободить от обязанностей по руководству предварительным расследованием и от ответственности за его качество, оставив за ней только функции надзора.
   2. Двойственное положение занимает прокурор и в суде: он и сторона (обвинитель), он и орган надзора за соблюдением закона, в том числе и сторонами, и судом. Функцию обвинения следовало бы передать тому органу, который будет руководить расследованием. Прокурор же и здесь должен осуществлять только надзор: причем не за соблюдением законов при рассмотрении дел в суде, а за законностью судебных актов.
   3. Военная прокуратура при всей ее внешней независимости от военного командования не может не выражать ведомственных интересов и является не органом высшего надзора, а скорее органом ведомственного контроля. Может быть создана специализированная прокуратура по надзору за соблюдением законов в Вооруженных силах (как, например, транспортная прокуратура, другие специализированные прокуратуры). Но эта прокуратура должна образовываться и функционировать вне рамок Министерства обороны и не финансироваться им.

III. Предварительное следствие

   1. Мало у кого остаются сомнения в необходимости создания вневедомственного Следственного комитета при Совмине СССР. Следователи этого комитета расследовали бы наиболее сложные дела, дела о тяжких преступлениях. Руководство расследованием осуществлялось бы руководителями подразделений комитета.
   2. По делам «местного значения» о нетяжких преступлениях расследование, как и сейчас, осуществлялось бы органами дознания. При этом участники производства должны быть наделены теми же правами, что и на предварительном следствии.
   3. Должно быть сохранено и упрощенное досудебное производство в протокольной форме. Проведенные исследования в Томской, Новосибирской областях и Алтайском крае подтвердили эффективность упрощенного протокольного производства.
   4. Поддерживать обвинение в суде должны представители тех органов, которые осуществляли досудебное производство, причем обязательно по каждому делу.
   IV. В целях повышения качества защиты, обеспечения реальной возможности каждому подозреваемому и обвиняемому воспользоваться услугами профессионального юриста следует предусмотреть в уголовно-процессуальном законодательстве право участвовать в качестве защитников членов юридических кооперативов, а также лиц, занимающихся частной юридической практикой.

6.5. Дела частного обвинения и принцип публичности в уголовном судопроизводстве

    [755 - Актуальные проблемы правоведения в современный период: Сб. ст. / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1993. С. 88–90.]
   1. В зависимости от степени реализации в порядке производства принципа публичности (официальности) все уголовно-процессуальные производства подразделяются на производства публичного, частно-публичного и частного обвинения. В основе этого разграничения лежит материально-правовой критерий: деление в уголовном праве всех преступлений на официальные и неофициальные. Конечно, сама терминология (публичное и частное обвинение) весьма условна, поскольку в советском уголовном процессе обвинительная деятельность во всяком случае сосредоточена в руках государственной власти, а не частных лиц. «Государственное начало характеризует всю структуру советского уголовного процесса», – обоснованно писал Р. Д. Рахунов. Будем придерживаться, однако, этой терминологии в силу общепринятости и оперирования ею в законе.
   2. наиболее емкое и точное обоснование необходимости выделения преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, содержалось, пожалуй, в комментарии судебных уставов 1664 г. Там, в частности, было отмечено: «… все эти проступки (частного обвинения. – Ю. Я.) не представляют особого вреда для общества, а в то же время одни только потерпевшие от них и могут знать, в какой степени виновато совершившее проступок лицо», и далее: «… одни обиженные могут знать и оценить, не нанесет ли им оглашение обиды еще большего позора и вреда в обществе, нежели само оскорбление».
   Советские авторы, исследовавшие эту проблему, также указывают на эти обстоятельства как на основания (критерии) отнесения определенных видов предусмотренных уголовным законом деяний к числу неофициальных преступлений.
   Конфликты, дела по поводу которых законодатель относит к числу дел частного обвинения, происходят в подавляющем большинстве (90 %) между родственниками, соседями, близкими, знакомыми. Чаще всего они носят временный характер и вскоре оканчиваются примирением сторон. Об этом свидетельствует огромное число отказных материалов как в органах предварительного расследования, так и в суде, а также прекращенных дел за примирением сторон (п. 6 ст. 5 УПК). В таких случаях государство должно осуществлять не карательную, а примирительную функцию; не раздувать конфликт посредством возбуждения уголовного дела и публичного обвинения, а напротив, погасить его.
   Вот те причины, которые обусловливают необходимость выделения преступлений неофициальных и как следствие этого самостоятельного производства, имеющего специфические особенности – производства по делам частного обвинения.
   3. Рассматривая природу производства по делам частного обвинения, следует отметить, что в этом производстве не исключается действие принципа публичности вообще, а скорее имеет место его ограничение в строго определяемых законом рамках. И дело здесь не только в том, что прокурор на основании ч. 3 ст. 27 УПК имеет возможность преобразовать такое дело в дело публичного обвинения, возбудив его либо вступив в него. Дело также и в другом. Что вкладывается в содержание принципа публичности? По этому поводу М. С. Строгович еще в 1936 г. писал: «Под публичностью процесса понимается такое его построение, при котором возбуждение уголовного преследования, собирание доказательств и привлечение к уголовной ответственности лежит на органах государственной власти, которые выполняют эти функции в силу возложенных на них обязанностей, независимо от воли и усмотрения частных граждан». Отсюда следует, что в содержание принципа публичности входят, во всяком случае, два элемента. Во-первых, право и обязанность компетентных органов возбудить уголовное дело о каждом преступлении, расследовать его, разрешить в суде по существу, независимо от желания или нежелания, противодействия кого бы то ни было, в том числе и потерпевших. И, во-вторых, обязанность собирания доказательств по любому уголовному делу лежит на государственных органах, а не на частных лицах. Нетрудно заметить, что по делам частного обвинения ограничивается только один элемент, входящий в содержание принципа публичности: начало производства по делу, а также его судьба во многом предопределяется волей потерпевшего. Что же касается другого элемента содержания принципа публичности, он в полной мере реализуется и по делам частного обвинения. Это означает, что правоохранительные органы не вправе отказывать в возбуждении уголовного дела или прекращать возбуждение уголовное дело (как это имеет место на практике) частного обвинения на том основании, что потерпевший не знает лицо, причинившее ему вред, не представил доказательств и т. п. И по делам частного обвинения обязанность доказывания в полной мере лежит на тех органах, в производстве которых находится уголовное дело, а не на потерпевших.
   4. Первые советские уголовные и уголовно-процессуальные кодексы предусматривали и иные составы преступлений, дела о которых относились к числу дел частного обвинения.
   Что касается русского предреволюционного законодательства, то оно устанавливало весьма обширный перечень деяний (преступлений и проступков), преследуемых в порядке частного обвинения. При этом, наряду с другими критериями отнесения преступлений и проступков к числу тех, которые преследовались в порядке частного обвинения, служили: 1) наличие близких родственных отношений; 2) совершение деяний по неосторожности.
   Так, преследовались в порядке частного обвинения: кража, мошенничество и присвоение между родителями и детьми и между супругами; нанесение одним супругом другому ран, увечий, тяжких побоев или других истязаний или мучений, когда упомянутые насилия не имели последствием смерти потерпевшего супруга или же лишение его рассудка, зрения, слуха, языка или одного из членов тела; нанесение увечья или раны, независимо от тяжести, по неосторожности и др. Указанные выше критерии вполне обоснованны и могут быть использованы и в современных условиях. Неосторожное причинение телесных повреждений на порядок менее общественно опасно, чем умышленное. Вмешательство государства в личные взаимоотношения близких родственников вопреки их нежеланию может повлечь лишь негативные последствия. С учетом изложенного выше представляется необходимым сделать вывод о возможности расширения перечня составов преступлений, производство по делам о которых производилось бы в порядке частного обвинения. К их числу следовало бы отнести: умышленное тяжкое или менее тяжкое телесное повреждение, причиненное в состоянии сильного душевного волнения (ст. 110 УК); тяжкое или менее тяжкое телесное повреждение, причиненное при превышении пределов необходимой обороны (ст. 114 УК); неосторожное тяжкое или менее тяжкое телесное повреждение (ст. 114 УК); понуждение женщины к вступлению в половую связь (ст. 118 УК); умышленное уничтожение или повреждение личного имущества граждан (ч. 1 ст. 149 УК), а также совершенные между близкими родственниками: кража (ч. 1 и 3 ст. 144 УК), мошенничество (ч. 1 ст. 147 УК), вымогательство (ст. 148 УК).

6.6. Некоторые проблемы доказывания по делам о применении принудительных мер медицинского характера

    [756 - Охрана прав и интересов обвиняемого в свете правовой реформы: Межвуз. сб. научн. тр. Кемерово: КемГУ, 1993. С. 116–120.]
   Определенная специфика особого производства по применению принудительных мер медицинского характера [757 - Якимович Ю. К. Структура советского уголовного процесса. Томск, 1990; Николюк В. В., Кальпицкий В. В. Уголовно-процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера. Омск, 1990.] Выражается в предмете доказывания и в использовании в качестве источника доказательств показаний основного участника производства – лица, в отношении которого оно ведется.
   По вопросу о предмете доказывания по делам рассматриваемой категории в литературе высказаны различные мнения. Так, А. И. Галаган пишет, что «в данном случае речь должна пойти не об «особых» предметах доказывания, а о конкретных проявлениях обобщенного понятия предмета доказывания … совокупность обстоятельств, подлежащих доказыванию по рассматриваемой категории дел, должна выводиться на основе общего положения, приведенного в ст. 15 основ уголовного судопроизводства» [758 - Галаган А. И. Особенность расследования органами внутренних дел общественно опасных деяний лиц, признаваемых невменяемыми. Киев, 1986. С. 14.]. По мнению А. М. Ларина, ст. 404 УПК РСФСР объединяет предметы доказывания двух видов: один – по делам лиц, заболевших психическим заболеванием до совершения общественно опасного деяния, и второй – по делам лиц, заболевшим психическим заболеванием после совершения преступления [759 - Ларин А. М. Следствие и суд по делам невменяемых // Социалистическая законность. 1969. № 2. С. 44–47; Он же. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М., 1970. С. 59–61; Он же. Предмет доказывания как объект правовой регламентации // Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. С. 259.]. На особый, специфический предмет доказывания по делам о применении принудительных мер медицинского характера указывают и другие авторы [760 - Николюк В. В., Кальницкий В. В. Уголовно-процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера. Омск, 1990. С. 20–21; Шакиров Э. Т. Принудительные меры медицинского характера по делам о невменяемых. Авто реф. дис… канд. юрид. наук. Ташкент, 1989.].
   Особый характер производства по применению принудительных мер медицинского характера предопределяет и особенности предмета доказывания по этим делам. Это не означает, что нет ничего общего с предметом доказывания по уголовному делу. Напротив, во многом они совпадают. Верховный Суд РСФСР обращает внимание судов на то, что «при применении принудительных мер медицинского характера к душевнобольному суд должен всесторонне проверить доказательства, подтверждающие совершение лицом общественно опасного деяния и дать им правильную юридическую оценку» [761 - Определение судебной коллегии Верховного Суда РСФСР от 26.11.1984 г. // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1985. № 6. С. 11; Определение судебной коллегии Верховного Суда РСФСР от 6 июня 1988 г. // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. № 1. С. 8.].
   Но не все те обстоятельства, что указаны в ст. 69 УПК, должны быть установлены по делу о применении принудительных мер медицинского характера. Как пишет Т. А. Михайлова, «здесь подлежит доказыванию сам факт совершения деяния, его общественная опасность, то, что деяние совершено данным лицом» [762 - Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. М., 1987. С. 36.]. Не должны (в отличие от уголовных дел) устанавливаться по этим делам виновность, умысел, другие признаки субъективной стороны деяния, смягчающие и отягощающие обстоятельства. Указанное выше относится не только к тем делам, когда решается вопрос о применении принудительных мер к лицам, совершившим общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, но также и к другой категории этих дел – по применению принудительных мер медицинского характера к лицам, заболевшим после совершения преступления [763 - Иного мнения по этому вопросу придерживаются Т. А. Михайлова, А. М. Ларин, В. В. Николюк, В. В. Кальницкий и другие авторы.]. Во втором случае также нет необходимости устанавливать обстоятельства, влияющие на степень ответственности, характер и размеры возможного наказания: суд это сделает после возобновления уголовного дела и при рассмотрении его в суде.
   Таким образом, по делам о применении принудительных мер медицинского характера в суде должны быть установлены не все обстоятельства, указанные в ст. 69 УПК, а только часть из них. С другой стороны, по данной категории дел должны быть установлены и иные обстоятельства, не указанные в ст. 69 УПК: степень и характер душевного заболевания, психическое состояние на момент рассмотрения дела в суде, поведение лица, совершившего общественно опасное деяние как до его совершения, так и после. Эти обстоятельства указаны в ст. 404 УПК, и установление их необходимо для решения вопроса о том, нуждается или нет лицо, в отношении которого рассматривается дело, в принудительном психиатрическом лечении.
   Интересным и небесспорным является вопрос о том, вправе ли лицо, в отношении которого ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, так же, как обвиняемый и подсудимый, давать объяснения и показания, и являются ли содержащиеся в них фактические данные доказательствами по этим делам?
   Не чем иным, как выражением презумпции невиновности лиц, в отношении которых ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, может быть утверждение о том, что объяснения и показания этих лиц не являются доказательствами по делу [764 - Михайлова Т. А. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых // Советское государство и право. 1986. № 2. С. 82].
   Эту позицию разделяет и Верховный Суд РСФСР. В определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР от 8 октября 1979 г. по делу Ш. записано: «Ш. является душевнобольным, и его показания не могли быть приняты как доказательства» [765 - Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1980. № 4. С. 8–9.]. Вызывает сомнение категоричность подобных утверждений и постановлений. Во-первых, реализация подобного требования как бы предопределяет положительное решение суда о признании лица душевнобольным. Во-вторых, ограничивается право на защиту, так как предполагается, что органы предварительного расследования и суды не обязаны выслушивать объяснения и показания этих лиц. И, наконец, в-третьих, ведь в принципе не исключается возможность допроса в качестве свидетелей лиц, страдающих психическими недостатками (ст. 79 УПК). Большинство лиц, о которых ведется производство по применению принудительных мер медицинского характера, также допрашиваются на предварительном следствии. Анализ этих показаний свидетельствует о том, что далеко не каждое из них следует исключать из числа доказательств: во многих события совершенного деяния изложены достаточно четко [766 - Так, К., признанная судом невменяемой, на предварительном следствии дала подробнейшие и детальные показания об утоплении ею в реке двух своих малолетних детей. Эти показания в полной мере подтверждаются другими доказательствами. Поэтому суд вполне обоснованно в определении о применении принудительных мер медицинского характера сослался на эти показания как на источник доказательств (Архив Томского областного суда, Дело № 1-315-88).]. Другое дело, что необходимо, как и в аналогичных случаях в отношении свидетелей, потерпевших выяснять мнения экспертов по этому вопросу и подходить к показаниям этих лиц критически с учетом их психического состояния на момент дачи показаний. Но вовсе категорически отвергать их – не в интересах ни правосудия, ни охраны прав и законных интересов лиц, в отношении которых производство ведется.

6.7. Стратегические и первоочередные задачи судебной реформы

    [767 - Актуальные вопросы государства и права в современный период: Сб. ст. / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1994. С. 181–185.]
   Концепция судебной реформы была одобрена Верховным советом России в конце 1991 г. И определенные шаги в ее реализации уже сделаны. Однако все ли идеи, положенные в основу Конституции, заслуживают одобрения? Представляется, что нет. При внимательном изучении текста концепции возникает впечатление об оторванности ее авторов от реалий сегодняшнего дня, об отсутствии иерархии: когда частные моменты наслаиваются на действительно концептуальные положения. При проведении судебной реформы в России, на мой взгляд, необходимо учитывать следующие обстоятельства:
   1. Судебная реформа в широком смысле этого понятия – реформа не только судебной системы и деятельности судов, а реформа всей системы правоохранительных органов и каждого их них. Судебная реформа предполагает и реформу базовых отраслей законодательства – материального и процессуального.
   2. Судебная реформа не может и не должна проводиться в сжатые сроки. Это длительный процесс, растянутый на десятилетия. Спешка в проведении судебной реформы может лишь привести к очередным шараханьям и разрушению правоохранительных органов.
   3. В связи с этим должны быть определены конечные цели, промежуточные задачи и задачи сегодняшнего дня.
   4. Проведение судебной реформы зависит напрямую от четкой концепции государственного и политического устройства России, от экономического положения в стране.
   С учетом указанных обстоятельств и следует подходить к разработке проблем судебной реформы и к оценке ее направлений, имеющихся в концепции.
   Поскольку, очевидно, вопрос о федеративном устройстве российского государства уже бесспорен, постольку рано или поздно мы вынуждены будем признать в качестве реалий существование двух систем правоохранительных органов: федеральных и местных. Такой процесс уже идет: создание милиции общественной безопасности, Конституционного Суда в Татарстане и т. д. существование двух систем правоохранительных органов – данность любого федеративного государства. Однако необходимо, во-первых, четко разграничить компетенцию между федеральными и местными органами, во-вторых, контролировать этот процесс на основе разработанных и приемлемых для всех субъектов Федерации основных положений.
   Реформа называется судебной именно потому, что основное, главное в реформе, несомненно, относится к судебным органам. В этом направлении предприняты определенные шаги: внесены существенные изменения в ст. 166 Конституции РФ. Внесены также изменения в уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное законодательство, в соответствии с которыми допускается рассмотрение определенных категорий дел. В порядке реализации положений ст. 166 Конституции РФ в настоящее время в четырех областях России проводится эксперимент по функционированию суда присяжных. Вряд ли этот эксперимент будет успешным, и в первую очередь потому, что в настоящее время нет ни материальных, ни организационных условий для функционирования суда присяжных. Предполагается, что присяжные будут получать вознаграждение в таком же размере, что и судьи. Возможно, что на четыре области Министерство юстиции и найдет средства, но для распространения этого эксперимента на всю Россию потребуются значительные средства, выделение которых из федерального бюджета проблематично. Для работы суда присяжных необходимы помещения, которых попросту нет в большинстве судов. И, наконец, реально ли подобрать присяжных для рассмотрения конкретных дел в условиях, когда почти невозможно обеспечить участие в судах даже народных заседателей? Возможно для организации одного, двух процессов, но абсолютно невозможно, если судом присяжных будет рассматриваться значительное количество дел. Поэтому реализация идеи о возрождении в России суда присяжных возможна лишь в будущем, при стабилизации экономики в стране. Это стратегическое направление судебной реформы, но отнюдь не задача сегодняшнего дня. Однако имеются и принципиальные соображения против суда присяжных. При решении вопроса о виновности, кроме жизненного опыта, необходимы и юридические знания: признание виновным или невиновным на основе жизненного опыта, убеждения, обыденного правосознания, но вопреки требованиям закона, противоречило бы Конституции России и сложившимся в юридической науке фундаментальным теоретическим концепциям, пересматривать которые вряд ли имеет смысл. Поэтому при решении вопроса о виновности необходима помощь юриста-профессионала. С другой стороны, при решении вопроса о наказании, возможно даже в большей степени, чем при решении вопроса о виновности, необходимы те качества, которые есть у народных заседателей и которые могут отсутствовать, в силу профессиональной деформации, у профессиональных судей. Как писал И. Д. Перлов, разделение полномочий судей привело бы к утрате главного преимущества единой судебной коллегии – органического сочетания юридической зрелости профессиональных судей и жизненного опыта народных заседателей. По делам об особо опасных преступлениях, за которые в качестве наказания может быть назначена смертная казнь, состав судебной коллегии в суде первой инстанции следует расширить до трех профессиональных судей и четырех народных заседателей. По этим же делам должно быть обязательным участие защитника и прокурора как в стадии предания суду (подготовительного производства), так и в стадии судебного разбирательства. К этому можно добавить, что не во всех, как принято сейчас называть, «цивилизованных» странах предусмотрен институт присяжных. Нет его в Швеции, и ученые этой страны одобряют существующее положение. Да и в государствах, где ценность этого института общепризнанна, с участием присяжных рассматривается незначительный процент дел.
   По только что рассмотренным соображениям, недостаточно продуманным является также и положение о возможности рассмотрения дел по первой инстанции коллегий профессиональных судей. Неясно, какими причинами вызывается такая необходимость и какие именно дела могли бы рассматриваться в таком составе.
   Что касается рассмотрения определенных категорий дел судьей единолично, хочу отметить, что являлся сторонником этой идеи на протяжении многих лет. Более того, на мой взгляд, дела, подготовленные по протокольной форме, по общему правилу могли бы разрешаться вообще без их рассмотрения судебным приказом. При этом должны быть установлены следующие правила:
   1) упрощенное судебное производство может применяться по усмотрению народного судьи по делам о любых преступлениях, по которым возможно упрощенное производство, независимо от того, производилось ли досудебное производство в упрощенном или обычном порядке;
   2) если народный судья сочтет, что данное конкретное уголовное дело является сложным по установлению фактических обстоятельств либо приобрело большую общественную значимость, упрощенное судебное производство может быть заменено более сложным, независимо от того, осуществлялось ли досудебное производство в упрощенной или обычной форме (как и досудебное);
   3) упрощенное досудебное производство не должно применяться по делам несовершеннолетних, страдающих физическими или психическими недостатками, лишающими их возможности осуществлять свое право на защиту;
   4) кроме того, упрощенное судебное (равно и досудебное) производство не должно применяться в тех случаях, когда против этого возражают подсудимый или потерпевший или государственный обвинитель считает необходимым провести судебное разбирательство с участием в рассмотрении дела народных заседателей.
   Внося изменения в сторону усложнения или упрощения процессуальных форм, не следует всякий раз вновь подбирать составы конкретных деяний, к делам о которых эти новеллы относятся. Ведь в уголовном процессе уже имеются производства, различающиеся по степени сложности процессуальных форм: упрощенные – по делам с протокольной формой досудебной подготовки материалов, частного обвинения; с более сложными процессуальными формами – по делам несовершеннолетних и т. д. К сожалению, законодателем это обстоятельство чаще всего игнорируется, что создает для него же дополнительные трудности.
   Применительно к судебной деятельности уже сейчас должны и могут быть решены, во всяком случае, две важнейшие задачи.
   Во-первых, воссоздание в России института мировых судей. По существу в настоящее время функцию мирового судьи осуществляет участковый инспектор РОВД. Так, изучение практики разрешения так называемых дел частного обвинения показало, что если во все суды г. Томска за год по делам частного обвинения обратилось чуть более ста потерпевших, то за этот же период только в один Ленинский РОВД – около тысячи. По закону эти жалобы участковый мог бы переправить в суд. Однако они рассматриваются, проводится значительная примирительная, профилактическая деятельность и, как правило, затем отказывается в возбуждении уголовного дела за примирением сторон. Таким образом, значительные силы милиции отвлекаются на выполнение не свойственных ей, судебных по своей природе, функций. Именно, для решения таких и подобных им задач населением должны избираться мировые судьи.
   Во-вторых, давно пора ввести в судебный процесс действительную состязательность, освободить суд от не свойственной ему следственной работы. Не суд должен проводить судебное следствие, а стороны должны предоставить суду доказательства. Трудно представить, насколько это облегчит работу суда, который большую часть времени, нервных сил тратит не на судебную работу, а на организационную: обеспечения явки свидетелей, участия народных заседателей и т. п. К судебной реформе непосредственно относится проблема создания в России единого следственного аппарата. Убежден, что рано или поздно он будет создан. Столь же уверен, что следователи Следственного комитета должны расследовать не все преступления, а только преступления наиболее опасные или расследование которых является сложным. При этом необходимо сохранить дознание как самостоятельную форму расследования по делам о нетяжких преступлениях. Кроме того, наряду со следователями в Следственном комитете должны быть образованы службы для осуществления оперативной работы. При этом, безусловно, должен сохраниться прокурорский надзор за законностью производства предварительного расследования. В Конституции РФ применительно к прокурорскому надзору исключен термин «высший». Однако это не внесло ясности в вопросы о назначении прокурорского надзора и о месте органов прокуратуры в системе органов государства. Органы прокуратуры в том виде, как они существуют сейчас, не вписываются ни в одну из трех властей. Однако это не значит, что должна существовать еще и четвертая, прокурорская, власть. В стратегическом плане должно быть изменено назначение прокуратуры, значительно сужены направления ее деятельности. Объем деятельности прокуратуры настолько безбрежен, что как бы ни увеличивали ее штаты, она никогда не сможет выполнить хотя бы меньшую часть возложенных на нее задач. Поэтому в перспективе объем деятельности прокурора будет сужаться и в сфере общего надзора сведен до минимума. Более эффективно решать задачи, которые сейчас возложены на прокуратуру в области общего надзора, смогут решать собственники имущества, независимые профсоюзы, налоговые инспекции, санитарная полиция и т. п. Однако это стратегическая задача судебной реформы. В переходный же период полномочия прокуратуры и ее задачи могут расширяться. Поэтому вполне оправданны (хотя и не находятся в русле судебной реформы) недавние изменения закона, включившие в число поднадзорных прокуратуре объектов местные органы власти.

6.8. Первоочередные задачи реформирования уголовно-процессуального законодательства

    [768 - Актуальные вопросы правоведения в современный период: Сб. ст. / Под ред. проф. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1995. С. 253–258.]
   У меня, как, наверное, и у многих других ученых, все больше растет убеждение об отсутствии в науке четкой концепции перспективного развития законодательства вообще и уголовно-процессуального в частности.
   Нельзя же всерьез воспринимать как концептуальные те положения, которые содержатся в принятой несколько лет назад уже несуществующим Верховным советом судебной реформы. Названные узким кругом столичных ученых направления не только страдают сыростью изложения, внутренней противоречивостью, оторванностью от реалий действительности, но – и это главное – отсутствием четких отправных теоретических положений, которые должны были бы послужить моделью построения и функционирования правоохранительной системы России.
   Отсюда и метания в принятии законодательных новелл, лихорадящие работу правоохранительных органов. Возникает ощущение, что мысли и труд известных ученых-теоретиков направлены на обслуживание сиюминутных потребностей, меняющихся политических потребностей имущих власть, а отнюдь не на осмысление того, что же должна представлять собой правовая система российского государства.
   Без определения политического и государственного устройства России (а этим и должны заниматься не только политики, но и ученые-правоведы), без решения кардинального вопроса в том, что это за государство, в котором мы живем, невозможно построить модель и системы законодательства, и системы правоохранительных органов.
   Если Россия – унитарное государство, значит, должна существовать и единая система законодательства, и единая система правоохранительных органов. Если же Россия – действительно федеративное государство, тогда в ней должны существовать двойные системы и законодательства и правоохранительных органов; федеративных и субъектов Федерации.
   Поскольку действующая Конституция провозгласила Россию государством федеральным, значит, хотим мы того или нет, в каждом субъекте Федерации, наряду с федеральными органами, безусловно, будут создаваться свои, местные.
   Это относится и к судам, и к прокуратуре, и к органам охраны порядка, и всем иным правоохранительным органам.
   Несмотря на все политические перипетии, федеральные органы прокуратуры во главе с генеральной прокуратурой России должны укрепляться, а полномочия их в разумных пределах расширяться. В этом заинтересованы все три центральные власти: и исполнительная во главе с Президентом, и законодательная, и судебная. Ведь прокуратура проводит в жизнь акты, принимаемые всеми тремя ветвями власти, и ее задача в том и должна заключаться, чтобы местные власти (и законодательные, и судебные, и исполнительные) не выходили за пределы своих полномочий; исполняли федеральные законы и не принимали акты, противоречащие им.
   Местные же прокуроры, взаимодействуют, разумеется, с федеральными прокурорами, но не подчиняются им. У них иные задачи: осуществлять надзор за соблюдением законов данного субъекта Федерации.
   Это же относится и к судебным органам. Не случайно в Конституции записано о назначении Президентом федеральных судей. Отсюда следует вывод, и это естественно, что, кроме федеральных, будут и местные, желательно бы избираемые населением, судьи.
   Юрисдикцию между федеральными и местными судами разграничить несложно. Федеральные суды должны рассматривать все правовые споры, вытекающие из федеральных законов; местные – из законов субъекта Федерации.
   Нет, к сожалению, четкой и ясной концепций реформирования и уголовно-процессуального законодательства.
   Без достаточной подготовки и теоретического обоснования вводится суд присяжных. Проведенные с участием присяжных процессы уже привели к тому, что опасные преступники получают минимальные сроки наказания, и потому закономерно желание большинства обвиняемых предстать именно перед судом присяжных.
   Можно приводить аргументы и за, и против суда присяжных. Во всех странах, где суд присяжных функционирует уже столетия, в литературе отмечаются и преимущества, и недостатки его работы. Шведские же ученые (где суда присяжных нет) за редким исключением скептически относятся к его возможностям.
   Но проблема даже не в этом, а в другом: уместно ли сейчас, в условиях обвального спада производства и обнищания абсолютного большинства населения, вводить этот институт? Не роскошь ли это для нищего государства? Интересно бы узнать цифры, во сколько обходится суд присяжных в 6 регионах России, и подсчитать расходы с учетом всех регионов. Не составляет труда прикинуть, что введение суда присяжных в конкретной области означает увеличить затраты только на оплату труда (включая вознаграждения присяжным) в 3–4 раза. А оплата помещений, где будут заседать присяжные? А подбор жюри? А возможно ли вообще его подобрать, если непреодолимые трудности для каждого судьи возникают в приглашении двух заседателей. Не случайно ведь в процессах все чаще в качестве народных заседателей «сидят» технические работники того же суда, «добровольно-принудительно» избранные по достижении ими 25 лет народными заседателями.
   Между тем в положениях закона, регулирующего деятельность суда присяжных, много положений, которые можно и давно пора внедрять в деятельность обычного суда, чтобы суд, наконец, из судебного, каковым он сейчас является, стал бы и в самом деле судом: органом, не расследующим повторно уголовное дело, а разрешающим его на основании доказательств, представляемых сторонами.
   Что необходимо сделать в плане законодательных изменений в этом направлении?
   1. Исключить из обязанности суда восполнять пробелы предварительного следствия.
   Суд принимает к исследованию лишь те доказательства, которые представлены сторонами. Именно обвинительная власть обязана представлять в суд те доказательства, обеспечить явку тех свидетелей, которые необходимы ей для обоснованного обвинения. Это же относится и к стороне защиты. Суд должен быть освобожден от унизительной обязанности обеспечивать нормальное прохождение процесса. И если обвинительная сторона не представила достаточных доказательств виновности или не обеспечила явку «своих» свидетелей, закономерным следствием этого должно служить прекращение судом дела по данному обвинению.
   2. Допрашивать свидетелей, представлять доказательства и обосновывать их значимость должны стороны, а не судьи.
   Роль судьи руководить этим процессом, не допускать ничего такого, что бы не относилось к делу или оскорбляло чье-то достоинство. Разумеется, это не исключает уточняющих вопросов судьи, если тому что-то неясно.
   3. Отказ обвинителя (государственного или частного) от обвинения должен влечь безусловную обязанность суда прекратить дело.
   4. Суд не должен превращаться в обвинительную власть, возбуждая дела по новому обвинению или в отношении новых лиц.
   Единственное исключение – следует оставить за судом право возбуждать дела о лжесвидетельстве. Хотя и этот вопрос не бесспорен.
   Другая важнейшая проблема реформы уголовно-процессуального законодательства связана с его разумным упрощением. В действующем законе немало чисто догматическо-демагогических норм, необходимость соблюдения которых не приносит пользы ни правосудию, ни участникам процесса.
   1. Представляется, что логическим завершением упрощения судопроизводства по делам о незначительных преступлениях (производство с протокольной формой досудебной подготовки материалов) послужило бы разрешение их без проведения судебного следствия судебным приказом. Разумеется, при наличии оговоренных в законе условий:
   а) признание обвиняемым своей вины;
   б) согласие его на разрешение дела приказом, а также с видом и размером назначенного приказом наказания;
   в) отсутствие возражений со стороны обвинительной власти и потерпевших.
   2. Не секрет, что сейчас весьма редко обвиняемые признают себя виновными в совершении инкриминируемых им деяний. Не секрет также и то, что при существующем качестве расследования это весьма затрудняет разрешение дела по существу в суде. Между тем опыт работы адвоката свидетельствует о том, что многие (действительно виновные) готовы признать себя виновными при условии назначения, с их точки зрения, справедливого наказания. Нельзя не использовать этот психологический момент для упрощения судебных процессов (и разгрузки судов) при соответствующем изменении законодательства! Речь идет о так называемой «сделке о признании», широко используемой в некоторых государствах и особенно в США.
   Как и всякое новшество это приведет к определенным негативным моментам (самооговорам и т. п.), которые все же будут меньшим злом, чем то, что есть сейчас, когда наказание следует за преступлением спустя не месяцы, а годы.
   3. Следует откорректировать правила о невозможности «поворота к худшему». Не редко догматичность этих правил приводит к фактическому ухудшению, а не улучшению положения подсудимого. Так, М. обвинялся по ст. 108, ч. 2, УК РФ. После проведения психолого-психиатрической экспертизы суд пришел к выводу, что преступление М. совершено в состоянии внезапно возникшего душевного волнения, вызванного тяжким оскорблением со стороны потерпевшего, и его действия следует квалифицировать по ст. 104 УК. По закону суд должен направить дело на доследование. И в результате М. провел под стражей еще около полугода (при новом судебном разбирательстве ему была назначена условная мера наказания).
   Спрашивается, в чьих же интересах действует эта норма? Правосудия? Очевидно, что нет, ибо проводится лишняя ненужная работа, заключающаяся лишь в предъявлении обвинения. В интересах обвиняемого? Также нет, ибо в данном случае у М. ни в коей мере не возражал, если бы суд переквалифицировал его действия сразу же со ст. 108 на ст. 104. Поэтому следует предусмотреть в законе возможность подобных изменений обвинения в суде, если против этого не возражает сам подсудимый.
   Далее, по этому же делу, после возвращения его в суд, судебное разбирательство вновь проводилось в полном объеме тем же составом суда. Была ли необходимость в этом? Ведь вопрос о виновности и о квалификации был уже решен судом и сформулирован в определении о направлении дела на доследование. В повторном же судебном заседании достаточно было лишь решить вопрос о наказании. И в этом плане закон нуждается в корректировке.
   А если подобная ситуация возникает в кассационной инстанции? В чем смысл направлять дело на доследование или новое судебное разбирательство?
   Только юридическим догматизмом можно обосновать положения, что кассационная инстанция, переквалифицировав действия осужденного со ст. 108, ч. 2, на ст. 104 или 105 и освободив его из-под стражи, ухудшает все же его положение.
   И, наконец, еще один важный вопрос. О судебном контроле за предварительным расследованием. Нужен ли он? И если да, то в каких пределах?
   Бесспорно одно, судебный контроль не должен превращаться в надзор, а суд подменять прокурора.
   Почему не продуманы либо, скорее, коньюнктурны положения Конституции, возлагающие на суд обязанность санкционировать аресты и даже обыски: одно дело проверять законность ареста или даже обыска, а другое дело разрешать их. Дело здесь не только еще в большем сужении прав и функционального назначения прокуратуры (об этом особый разговор) проблема носит более глубокий характер: не приведет ли это к объединению следственной и судебной власти? Представляется, что из принципиальных соображений не должен один и тот же орган и руководить расследованием, и разрешать эти же дела по существу. Такой суд еще в большей степени утратит свое именно судейское начало, и еще в большей степени превратится в следственный орган. И все же судейский контроль (не надзор, а контроль) нужен, тем более сейчас, когда, к сожалению, прокуратура далеко не достаточно осуществляет надзор за производством предварительного расследования. Судебный контроль должен выражаться в рассмотрении жалоб на определенные, указанные в законе действия органов предварительного расследования и прокуратуры, и суд вправе выносить по этим жалобам судебные приказы.
   В первую очередь, суду должно быть предоставлено право рассматривать жалобы на законность привлечения лица в качестве обвиняемого. Как адвокат, мог бы привести не один пример, когда обвинение предъявляется лишь по факту, вообще при отсутствии доказательств виновности. Или в лучшем случае при наличии оснований, достаточных для задержания по подозрению в совершении преступления, но никак не достаточных для предъявления обвинения. А ведь именно с актом привлечения в качестве обвиняемого связаны все последующие, негативные последствия для этого лица.
   Поэтому обвиняемого и его защитника следует наделить правом обжаловать в суд законность и обоснованность привлечения в качестве обвиняемого, а суд правом отменять указанное постановление в случае необоснованного или незаконного привлечения в качестве обвиняемого.
   И это самое главное. Все остальное, в том числе и обжалование ареста, связано именно с вышерассмотренным правом. Иначе рассмотрение жалобы на арест превращается в пустую формальность: суд не входит в рассмотрение вопроса о законности привлечения в качестве обвиняемого, а ст. 96 УПК позволяет арестовать только на основании тяжести преступления почти любого обвиняемого.
   Кстати, вызывает сомнение вообще необходимость существование этой статьи в УПК. Есть и другие, не менее важные проблемы совершенствования уголовно-процессуального законодательства, но та, что изложена здесь, актуальна именно сейчас и может быть разрешена без кардинального изменения всей системы уголовного процесса, с чем спешить не следует и, более того, опасно.

6.9. Контрактная система подготовки кадров юристов для правоохранительных органов и иных федеральных и местных государственных органов власти и управления

    [769 - Актуальные вопросы правоведения в современный период: Сб. ст. / Под ред. проф. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1996. С. 222–223.]
   Нехватка квалифицированных кадров в системе следственных органов МВД является столь существенной, что можно говорить о качественном его перерождении, о развале следственного аппарата УВД. Даже в следственном управлении УВД в должности следователя работают «специалисты», не имеющие вообще никакого юридического образования. В райотделах немало следователей, не имеющих вообще какого-либо высшего образования, в частности закончивших томский сельскохозяйственный техникум.
   К сожалению, постепенно такая же тенденция начинает наблюдаться и в кадровом обеспечении органов прокуратуры. Вопреки запрету Закона о прокуратуре все большее число помощников и следователей райпрокуратур не имеют высшего юридического образования, являются студентами заочного и очного отделений университета.
   Причины подобного положения всем понятны, они лежат на поверхности: и материальные, и политические. Когда они будут устранены – неизвестно, но ясно одно, что очень нескоро. Поэтому правоохранительные органы совместно с нами должны искать и могут найти выходы из создавшейся ситуации.
   Одним из таких выходов и явилось создание спецфака. Однако вряд ли возможно подготовить высококвалифицированного юриста за 2,5 года по вечерне-заочной форме обучения. Не отрицая необходимости, полезности подготовки следователей на спецфаке, следует искать и иные пути.
   Одним из таких путей и явится создание контрактной системы зачисления студентов и подготовки специалистов в юридическом институте ТГУ.
   Суть ее проста: бесплатно, за государственный счет должны обучаться лишь те студенты, которые обязуются затем отработать в государственных структурах в течение определенного срока (5 лет). По-прежнему абитуриенты будут зачисляться по итогам вступительных экзаменов. Но при этом, если зачисляемый абитуриент выбирает бесплатную форму обучения, с ним должен быть заключен трехсторонний контракт с взаимными правами и обязанностями. Сторонами этого контракта будут являться: юридический институт, абитуриент и та государственная структура, в которой по окончании института должен приступить к работе контрактник.
   В процессе обучения и после окончания института условия контракта могут (по взаимному согласованию сторон) изменяться. Студент может перейти на платную форму обучения. Выпускник, по взаимному согласованию государственных структур, может выбрать для себя иное поприще на государственной службе. Возможны и другие варианты, которые следует проработать после принятия принципиального решения о контрактной системе.
   Что дает внедрение контрактной системы?
   1. Уже через 5 лет государственные, в том числе и правоохранительные органы, будут в значительной мере укомплектованы подготовленными (в теоретическом плане) специалистами.
   2. Будет прекращено разбазаривание государственных средств на подготовку специалистов для коммерческих банков и иных коммерческих структур. За своих специалистов они должны платить университету.
   3. Четче будет определен госзаказ, а отсюда и целевое бюджетное финансирование.
   4. Повысится активность и эффективность участия руководителей и кадровых структур правоохранительных органов в работе по подготовке кадров для них же.
   5. Восстановление планового начала в подготовке юристов – специалистов позволит прогнозировать нуждаемость в юристах в целом и по специализациям, а значит, прогнозировать перспективы развития юридического института.

6.10. О соотношении возбуждения уголовного дела, изменения и дополнения обвинения

    [770 - Актуальные вопросы правоведения в современный период: Сб. ст. / Под ред. проф. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1996. С. 189–190.]
   Одним из принципов предварительного расследования является его индивидуализация. Однако следственная практика идет по пути отказа от возбуждения уголовного дела, если в ходе расследования обнаруживают, что обвиняемый совершил и другое преступление. В этом случае следователь, руководствуясь ст. 154 УПК, предъявляет обвиняемому новое обвинение. При этом так называемое новое обвинение включает в себя как чисто новое, так и прежнее обвинение.
   На мой взгляд, такая практика, хотя и не противоречит ст. 154 УПК, однако приводит к нарушению права обвиняемого на защиту и других его прав, а также не соответствует положениям ряда других статей УПК.
   При подобном подходе часто на практике встречаются случаи, когда дело возбуждается по статье о нетяжком преступлении (например, ст. 113, 175 УПК), а затем органы расследования и оперативные службы по их поручению в рамках этого возбужденного дела проводят комплекс мероприятий оперативного и следственного характера в отношении обвиняемого по выявлению совершения им других, тяжких преступлений, хотя дела по ним не возбуждались. Причем предъявление обвинения по этим статьям откладывают на завершающий этап расследования.
   На мой взгляд, такая практика (когда возбуждается одно дело, а фактически расследование ведется в отношении других фактов, по которым уголовные дела не возбуждались и даже в отношении других лиц, вообще не причастных к преступлению, по которому возбуждалось уголовное дело) очень опасна и влечет нарушение гарантированных Конституцией прав и свобод.
   Подобная практика противоречит смыслу ряда статей и даже институтов уголовно-процессуального права.
   Так, по смыслу главы 8 УПК уголовное дело должно быть возбуждено в каждом случае, когда совершено преступление, даже если в отношении этого же лица уже ведется расследование по другому делу.
   Статья 112 УПК обязывает орган дознания – следователя, прокурора, суд – возбудить уголовное дело при наличии повода и оснований.
   Более того, по смыслу ст. 26 УПК по каждому отдельному преступлению должно проводиться отдельное расследование. И лишь при определенных условиях (ч. 1 ст. 26) уголовные дела могут быть (а могут и не быть) соединены в одном производстве, но именно уголовные дела, по каждому из которых предъявлено обвинение.
   Таким образом, если в ходе расследования обнаруживается, что обвиняемый совершил еще и другое преступление, прежде всего, должно быть возбуждено новое уголовное дело, в течение 10 суток по этому делу должно быть предъявлено обвинение (или оно прекращено), а уже затем решается вопрос о соединении этих дел или раздельном ведении расследования.
   Впрочем, такой же вывод можно сделать и при внимательном анализе ч. 1 ст. 154 УПК РФ. Нетрудно заметить, что в ней речь идет об одном обвинении, а не о нескольких. Новое же обвинение не может появиться вне рамок уголовного дела, а значит, оно должно быть возбуждено.
   Почему выше указан именно 10-суточный срок? Я исхожу из того, что в рассматриваемых здесь случаях уголовное дело возбуждается не просто по факту преступления, но и в отношении конкретного лица. Процессуальное положение лица, в отношении которого возбуждается уголовное дело, в законе не определено. Единственным решением в рамках действующего закона будет применение аналогии. Лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, по аналогии должно занимать процессуальное положение подозреваемого, а значит, ему и должно быть предъявлено обвинение не позднее 10 суток со дня возбуждения дела. Вместе с тем проще было бы изменить закон, дополнив ст. 53 УПК РФ пунктом 3 следующего содержания: «лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело», а ст. 112 УПК РФ – частью 7 следующего содержания: «если уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица, обвинение ему должно быть предъявлено не позднее десяти суток со дня возбуждения уголовного дела или оно должно быть прекращено».
   Думается, что имевший место в литературе спор о том, можно ли возбуждать уголовные дела в отношении конкретных лиц, в настоящее время неактуален: ряд действующих законов РФ (Закон о статусе судей в РФ, Закон о прокуратуре РФ и др.) прямо предусматривают такую возможность.

6.11. Нужен ли нам новый УПК?

    [771 - Проблемы уголовного судопроизводства: Сб. научных трудов / Под ред. А. Б. Соловьева, А. Г. Халиулина; Кемеровский гос. ун-т. Кемерово, 1998. С. 114–119.]
   Уже давно в Государственной Думе находится на обсуждении проект нового уголовно-процессуального кодекса. Среди практических работников, да и в литературе, нередки сетования по поводу столь затянувшегося решения вопроса о новом УПК. При этом обычно говорят и пишут:
   1. Новый уголовный кодекс не может успешно применяться при старом порядке судопроизводства; новому уголовному кодексу должен соответствовать и новый уголовно-процессуальный кодекс;
   2. Отсутствие нового УПК негативно сказывается на борьбе с преступностью;
   3. Следует привести уголовно-процессуальное законодательство в соответствие с Конституцией РФ.
   Приведенные выше аргументы не выдерживают серьезной критики.
   1. Насколько новым является новый уголовный кодекс? Что принципиально нового в нем содержится? Ничего, кроме излишней запутанности простых вещей. Любой следователь и судья скажет, насколько труднее стало работать по новому УК. Многие вопросы до сих пор не ясны, а судебная практика по ним противоречива. Уже сейчас, спустя год после вступления в силу УК РФ, требуется серьезная переработка многих его норм. Так стоит ли повторять такую же ошибку поспешным, непродуманным принятием нового УПК? Наверное, нет.
   2. Не стоит принимать всерьез наивные, идеалистические убеждения, в ссоответствии с которыми как только будет принят новый уголовно-процессуальный закон, так сразу же удастся если уж не побороть, то по крайней мере достичь значительных результатов в борьбе с преступностью.
   3. Привести УПК в соответствие с Конституцией можно и без принятия нового УПК. А кроме того, и это главное, надо внимательно изучить вопрос о том, следует ли в принципе это делать, и не лучше ли внести изменения в статьи Конституции, противоречащие УПК РСФСР?
   Достаточно ли продуманны положения Конституции о том, кто именно должен давать разрешение на задержание и арест подозреваемого и обвиняемого, санкционировать наложение ареста на корреспонденцию и прослушивание телефонных переговоров? Не противоречит ли это провозглашенному в Конституции принципу состязательности? Наш суд и так в значительной степени не суд, а судебный следователь (сам проводит судебное следствие и ответственен за его качество, восполняет пробелы предварительного расследования и т. д.), так стоит ли превращать его еще и в прокурора?
   Как временное явление, в современный переходный период судебный контроль за предварительным расследованием необходим, но в строго ограниченных рамках, ни в коем случае не подменяя прокурорский надзор.
   Суд не должен выполнять функции, имеющие по существу проверочно-распорядительный характер, санкционируя производство определенных процессуальных действий органами, осуществляющими досудебное производство.
   Как и во всех других случаях, суд может лишь рассматривать жалобы на действия должностных лиц и органов предварительного расследования и принимаемые ими решения. Но даже и при этом:
   а) в законе должен содержаться исчерпывающий перечень решений органов досудебного производства, которые можно обжаловать в суд. К их числу следует отнести:
   • арест и продление сроков содержания под стражей;
   • привлечение в качестве обвиняемого. Ведь именно с этим процессуальным решением связаны возможности применения самых серьезных принудительных мер. Поэтому законность привлечения в качестве обвиняемого имеет основополагающее значение;
   • отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы;
   • прекращение уголовного дела;
   б) постановление судьи в указанных случаях должно являться окончательным без права его кассационного обжалования или опротестования.
   Всем известны негативные последствия предоставления права обжалования и опротестования в кассационном порядке постановлений судей, принятых в результате проверки законности и обоснованности ареста или продления срока заключения под стражу;
   в) названные меры должны носить временный характер. Как только (а это непременно будет через несколько десятков лет) жизнь в России войдет в нормальное русло, эти меры должны быть отменены.
   Суд, превращаясь в судебного следователя и, одновременно, еще и в прокурора, теряет свои главные преимущества: независимость, беспристрастность, объективность.
   Таким образом, на мой взгляд, нет серьезных предпосылок для принятия нового уголовно-процессуального кодекса. Этот шаг приведет лишь к дестабилизации правоохранительной деятельности.
   Прежде чем менять отраслевое законодательство, следовало бы окончательно определиться с политическим и социальным устройством современного российского государства. Серьезные реформы в сфере законодательства и правоприменительной деятельности можно осуществлять лишь в спокойном и стабильном, достаточно экономически развитом государстве, которым, к сожалению, никак нельзя назвать сегодняшнюю Россию.
   Вместе с тем поспешные и хаотичные, не согласованные между собой изменения, внесенные в УПК РСФСР в последние годы, привели к несогласованности многих его положений, а в некоторых случаях и к противоречиям.
   Поэтому, наряду с теоретической разработкой действительно серьезной концепции нового УПК РФ (работа эта может продлиться не одно десятилетие), следовало бы незамедлительно внести ряд изменений в действующий УПК.
   Так, почему-то до сих пор никто не обращает внимания на очевидную вещь: все приговоры, вынесенные судами Российской Федерации начиная с 1992 г., являются незаконными. Ведь в соответствии с ч. 1 ст. 254 УПК РСФСР разбирательство дела в суде производится только в нарушении обвиняемых и лишь по тому обвинению, по которому они преданы суду.
   А с 29 мая 1992 г. (после изменения названия и содержания главы 20 УПК РСФСР) обвиняемых суду никто не предает: теперь в России вообще нет подсудимых, а значит, в принципе не может быть и осужденных. Представляют ли себе коллеги, что может произойти, если вдруг однажды Пленум Верховного Суда РФ и Конституционный Суд РФ обратит внимание на это обстоятельство? Последствия могут быть гораздо более страшными, чем после принятия в 1995 г. Известного постановления Пленума Верховного Суда РФ по ст. 51 Конституции и придания этому постановлению обратной силы. Тогда многие обвиняемые, благодаря «заботе» Верховного Суда РФ, остались безнаказанными.
   Далее. Безусловно, что всякое уголовное дело должно быть рассмотрено законным составом суда, в соответствии со ст. 345 УПК РСФСР приговор, вынесенный незаконным составом суда, подлежит безусловной отмене.
   Между тем это нарушение встречается в практике относительно часто:
   а) процесс назначения судей носит довольно длительный характер. Довольно часто срок полномочий судьи, назначенного впервые, истекает до его повторного назначения. Судья продолжает рассматривать дела, в том числе и уголовные, по существу не имея на то права;
   б) в соответствии с законом народные заседатели призываются в суд для исполнения своих обязанностей на две недели в году и после этого срока (кроме случаев, когда рассмотрение начатого дела не окончено) должны заменяться на новых заседателей.
   Не секрет, что сегодня заседатели стали «профессиональнее профессиональных судей» – они бессменно заседают в судах годами! А ведь и в этих случаях состав суда следует признать незаконным.
   До сих пор кассационные и надзорные инстанции не обращают никакого внимания на эти нарушения закона, попросту не замечают их. Но сколько приговоров придется отменять, сколько дел пересматривать вновь, когда вдруг (как это нередко бывает) в высших эшелонах судебной власти наступит прозрение?
   Хотелось бы сказать несколько слов и по поводу реформирования адвокатуры. Необходимость этого назрела давно и, думается, столь длительное непринятие Закона об адвокатуре является лишь следствием лоббирования интересов традиционных коллегий адвокатов, их руководства. На мой взгляд, вопрос об адвокатуре должен быть решен так, как он решался в дооктябрьской России и решается в большинстве современных государств. Должен быть установлен лицензионный порядок занятия адвокатской деятельностью. Каждый, кто удовлетворяет установленным требованиям, должен сдать квалификационный экзамен экзаменационной комиссии при органах юстиции. Комиссии такие уже давно действуют, они принимают экзамены у кандидатов в судьи и в их состав входят, в том числе, и адвокаты. Лицо, сдавшее экзамен, получает лицензию на право заниматься адвокатской деятельностью и самостоятельно решает: вступать ли ему в одну из уже действующих коллегий, создавать ли свою юридическую фирму или заниматься частной адвокатской практикой. Органам юстиции в этом случае должно быть предоставлено право через суд отзывать лицензию. Принятие этого предложения позволит:
   а) исключить возможность оказывать платные юридические услуги для лиц, не имеющих на то морального права или не обладающих надлежащими правовыми знаниями;
   б) осуществлять контроль за добросовестностью и порядочностью адвокатов, в случае необходимости отзывая через суд ранее выданную лицензию.

6.12. Процессуальные вопросы назначения и производства экспертизы

    [772 - Актуальные проблемы правоведения в современный период: Сб. ст. Часть 3 / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1998. С. 50–52.]
   1. Значение экспертизы в уголовном судопроизводстве трудно переоценить. Как обоснованно отмечается в литературе, экспертиза – это тот канал, через который самые новейшие научные открытия и в самых различных областях научного познания удается успешно использовать в раскрытии и расследовании преступлений.
   Особое значение заключению эксперта, в сравнении с другими доказательствами, придает УПК: во-первых, устанавливая обязательные случаи производства экспертизы и, во-вторых, обязывая орган дознания, следователя, прокурора, суд мотивировать свое несогласие с заключением эксперта.
   Между тем многие вопросы назначения и производства экспертизы недостаточно четко и полно урегулированы в действующем законодательстве, а в правоприменительной деятельности довольно широко распространены случаи нарушения уголовно-процессуального закона.
   2. Статья 79 УПК устанавливает случаи, когда проведение экспертизы является обязательным. Однако перечень этот не может считаться исчерпывающим, и судебная практика значительно расширила его. С другой стороны, вряд ли является обоснованным требование обязательного проведения экспертизы для определения физического состояния потерпевшего или свидетеля, когда возникают сомнения в его возможности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. На мой взгляд, в этих случаях можно ограничиться проведением следственного эксперимента.
   3. Поскольку заключение экспертизы имеет определяющее значение для принятия как процессуального решения, так и решения уголовно-процессуального характера (например, о применении принудительного лечения), следует наделить участников процесса (обвиняемого, защитника, потерпевшего и др.) правом обжаловать в суд отказ в назначении экспертизы; в том числе повторной и дополнительной.
   4. При назначении и производстве экспертизы обвиняемый наделен определенной совокупностью прав, позволяющих ему защищать свои интересы. Нередко потерпевший не в меньшей степени заинтересован в проведении экспертизы, в том, каковы будут ее результаты. Поэтому и потерпевшего следует наделить теми же правами, которые имеются у обвиняемого.
   Нельзя также не отметить, что многие следователи не выполняют требования ст. 185, 193 УПК: не знакомят обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы вообще, несвоевременно знакомят с заключением экспертов, приурочивая это действие к моменту выполнения ст. 201 УПК.
   5. Многие ученые давно уже предлагают предусмотреть возможность производства экспертизы до возбуждения уголовного дела следует признать их правоту. Действительно, в некоторых случаях (обнаружение трупа без видимых признаков насильственной смерти; веществ, которые могут быть признаны наркосодержащими веществами, ножей, которые могут быть признаны холодным оружием) невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела без заключения эксперта.
   Получившие широкое распространение на практике так называемые «справки об исследовании» не могут заменить заключения эксперта и вообще не имеют какого-либо процессуального значения.
   6. Закон предусматривает возможность изъятия образцов для сравнительного исследования у свидетеля или потерпевшего лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на вещественных доказательствах. В других случаях изъятие образцов у данных лиц не допускается. На практике же образцы, особенно у потерпевших, изымаются гораздо чаще: для определения групповой принадлежности крови (при убийствах и телесных повреждениях), спермы (по делам об изнасиловании) и т. д. Следовало бы узаконить эту практику, внеся соответствующее изменение в ст. 186 УПК РФ.
   Следует отметить, что при необходимости изъятия образцов следователь должен вынести постановление, а об изъятии образцов составить протокол. Следователь может пригласить для участия в изъятии образцов специалиста, но не перепоручать ему в полном объеме производство данного процессуального действия.
   На практике же чаще всего следователь лишь выносит постановление о назначении экспертизы, указывая (или не указывая) на необходимость изъятия образцов. Сам же он не только не изымает образцы, но даже и не присутствует при их изъятии. Естественно, никакого протокола не составляется. Столь существенные нарушения закона позволяют признавать представленное заключение эксперта недопустимым (ч. 3 ст. 69 УПК) и исключать его из числа доказательств по делу.
   7. Встречаются в практике назначения, производства и оценки экспертных заключений иные достаточно распространенные недостатки:
   1) следователь направляет эксперту не необходимые материалы (как того требует закон), а все уголовное дело. Это затрудняет работу эксперта: он вынужден из всего дела самостоятельно отбирать необходимые материалы. Следователь же фактически приостанавливает дальнейшую работу по делу, поскольку дела у него нет;
   2) зачастую постановление о назначении экспертизы составляется так, что, прочитав его, можно сделать вывод об уже якобы доказанной виновности обвиняемого. Это обстоятельство не может не оказывать воздействие как на процесс экспертного исследования, так и на его результаты;
   3) следователь, прокурор, суд зачастую весьма некритично относятся к выводам экспертов, не проверяют обоснованность применяемых ими методик, не оценивают достаточность аргументов, приведенных в подтверждение выводов. Особенно это замечание относится к судебно-психиатрической экспертизе.
   8. на мой взгляд, следовало бы вывести имеющиеся в системе МВД экспертные учреждения из подчинения последнего.

6.13. Вместо новых УПК – срочное изменение некоторых положений действующего уголовно-процессуального законодательства

    [773 - Социально-экономические и правовые проблемы Восточно-Сибирского региона на пороге третьего тысячелетия. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 1998. С. 44–46.]
   На мой взгляд, нет серьезных предпосылок для принятия нового уголовно-процессуального кодекса. Этот шаг приведет лишь к дестабилизации правоохранительной деятельности.
   Прежде чем менять отраслевое законодательство, следовало бы окончательно определиться с политическим и социальным устройством современного российского государства. Серьезные реформы в сфере законодательства и правоприменительной деятельности можно осуществлять лишь в спокойном и стабильном, достаточно экономически развитом государстве, которым никак нельзя назвать, к сожалению, сегодняшнюю Россию.
   Вместе с тем поспешные и хаотичные, не согласованные одно с другим изменения, внесенные в УПК в последние годы, привели к несогласованности многих положений, а в некоторых случаях и к противоречиям.
   Поэтому наряду с теоретической разработкой действительно серьезной концепции нового УПК (работа эта может продлиться не одно десятилетие) следовало бы незамедлительно внести ряд изменений в действующий УПК.
   Почему-то до сих пор никто не обращает внимания на очевидную вещь: все приговоры, вынесенные судами Российской Федерации начиная с 1992 г., являются незаконными. Ведь в соответствии с ч. 1 ст. 254 разбирательство дела в суде производится только в отношении обвиняемых и лишь по тому обвинению, по которому они преданы суду. С 29 мая 1992 г. (после изменения названия и содержания главы 20 УПК РСФСР) обвиняемых суду уже никто не предает: теперь в России вообще нет подсудимых, а значит, в принципе не может быть и осужденных. Представляют ли себе коллеги, что может произойти, если вдруг однажды Пленум Верховного Суда РФ или Конституционный Суд обратит на это внимание? Последствия могут быть гораздо более страшными, чем после принятия в 1995 г. Известного постановления Пленума Верховного Суда РФ по ст. 51 Конституции и придания этому постановлению по существу обратной силы. Тогда многие обвиняемые, благодаря «заботе» Верховного Суда, остались безнаказанными.
   Далее. Безусловно, что всякое уголовное дело должно быть рассмотрено законным составом суда. В соответствии со ст. 345 УПК приговор, вынесенный незаконным составом суда, подлежит безусловной отмене.
   Между тем это нарушение встречается в практике относительно часто:
   а) процесс назначения судей носит нередко длительный характер. Довольно часто срок полномочий судьи, назначенного впервые, истекает до его повторного назначения. Судья продолжает рассматривать в том числе и уголовные дела, по существу не имея на то права;
   б) в соответствии с законом народные заседатели призываются в суд для исполнения своих обязанностей на две недели в году и после этого срока (кроме случаев, когда рассмотрение начатого дела неокончено) должны заменяться на новых заседателей.
   Не секрет, что сегодня заседатели стали «профессиональнее профессиональных судей» – они бессменно заседают в судах годами! А ведь и в этих случаях состав суда следует признавать незаконным.
   Пока кассационные и надзорные инстанции не обращают на эти нарушения закона никакого внимания, попросту не замечают их.
   Но сколько приговоров придется отменять, а дела пересматривать вновь, когда вдруг (как это всегда бывает) в высших эшелонах судебной власти наступит прозрение?
   Несколько слов по поводу реформирования адвокатуры. Необходимость этого назрела давно и, думается, тормозится лишь благодаря лоббированию интересов традиционных коллегий адвокатов их руководством. На мой взгляд, вопрос об адвокатуре должен быть решен так, как он решался в дооктябрьской России и решается в большинстве современных государств. Должен быть установлен лицензионный порядок занятия адвокатской деятельностью. Каждый, кто удовлетворяет установленным цензам, должен сдать квалификационный экзамен экзаменационной комиссии при органах юстиции. Комиссии такие уже давно действуют, они принимают экзамены у кандидатов в судьи и в их состав входят, в том числе, и адвокаты. Сдавший экзамен получает лицензию на право заниматься адвокатской деятельностью и сам решает, вступать ли ему в одну из уже действующих коллегий, создавать ли свою юридическую фирму или заниматься частной адвокатской практикой. Органам юстиции должно быть предоставлено право через суд отзывать лицензию.
   Принятие этого предложения позволит:
   а) исключить возможность оказывать платные юридические услуги лицам, не имеющим на то морального права или не обладающим надлежащими правовыми знаниями;
   б) осуществлять контроль за добросовестностью и порядочностью адвокатов, в случае необходимости отзывая через суд ранее выданную лицензию.

6.14. Некоторые вопросы производства по делам частного и частно-публичного обвинения в связи с принятием нового Уголовного кодекса

    [774 - Актуальные проблемы государства и права в современный период: Сб. ст. / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1998. С. 65–68.]
   Производство по делам частного обвинения можно рассматривать с двух позиций. Во-первых, это упрощенное производство. Действующее законодательство не предусматривает, по общему правилу, досудебного производства по делам частного обвинения, а стадии возбуждения уголовного дела и предания суду совмещаются. Во-вторых, особенности производства по делам частного обвинения предопределяются материально-правовыми основаниями и непосредственно связаны с реализацией принципа публичности, а точнее, с некоторыми ограничениями его действия.
   В зависимости от степени реализации в порядке производства принципа публичности (официальности) все уголовно-процессуальные производства подразделяются на производства публичного, частно-публичного и частного обвинения. В основе этого разграничения лежит материально-правовой критерий: деление в уголовном праве всех преступлений на официальные и неофициальные. Конечно, сама терминология (публичное и частное обвинение) весьма условна, поскольку в советском и постсоветском уголовном процессе обвинительная деятельность во всяком случае сосредоточена в руках государственной власти, а не частных лиц. «Государственное начало характеризует всю структуру советского уголовного процесса», – обоснованно писал Р. Д. Рахунов.
   Материально-правовая основа разграничения всех производств на производства по делам частного, частно-публичного и публичного характера предполагает, что в уголовном законодательстве все преступления должны подразделяться на три категории в зависимости от степени сочетания частных и публичных интересов. Именно так решался вопрос в законодательстве Российской Империи. В уложении о наказаниях уголовных и исполнительных все уголовно наказуемые деяния подразделялись на официальные, относительно неофициальные и абсолютно неофициальные. (к сожалению, в новом уголовном кодексе Российской Федерации, вступившем в действие с 1 января 1997 г., вопрос этот опять-таки не решен.)
   А затем уже устав уголовного судопроизводства предусматривал разные процедуры производства к каждой из названных категорий уголовно наказуемых деяний. Такой подход законодателя абсолютно верен. Именно так решается этот вопрос в большинстве современных европейских государств. В связи с этим, как и во многих других случаях, в уголовно-процессуальном законе приходится разрешать уголовно-правовые вопросы, что в принципе неверно, так как происходит смешение предметов правового регулирования различных отраслей права.
   Кроме того, в законодательстве Российской Империи предусматривался обширный перечень деяний (преступлений и проступков), преследуемых в порядке частного обвинения. При этом одним из критериев отнесения преступлений и проступков к числу тех, которые преследовались в порядке частного обвинения, являлось наличие близких родственных отношений, совершение деяния по неосторожности.
   Так, преследовались в порядке частного обвинения кража, мошенничество и присвоение между родителями и детьми и между супругами; нанесение одним супругом другому ран, увечий, побоев или других истязаний или мучений, когда упомянутые насилия не имели последствием смерти потерпевшего супруга или же лишения его рассудка, зрения, слуха, языка или одного из членов; нанесение увечья или раны независимо от тяжести по неосторожности.
   Указанные выше критерии вполне обоснованны и могут быть использованы и в современных условиях.
   Об этом не раз писалось в уголовно-процессуальной литературе советского периода. Однако постсоветский уголовный кодекс, также, как и прежний советский, предусматривает всего четыре состава преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения.
   Кроме того, новый УК РФ содержит ст. 76, в соответствии с которой «лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред». В развитие этой новеллы УК ст. 9 УПК в новой редакции устанавливает, что «суд, прокурор, а также следователь и орган дознания с согласия прокурора вправе на основании соответствующего заявления потерпевшего прекратить уголовное дело в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред».
   При анализе этих статей возникает, во всяком случае, два вопроса:
   1. К какой категории дел отнести эти случаи: к делам публичного, частно-публичного или частного обвинения? Либо это новая, ранее не известная законодателю категория дел?
   2. Почему при наличии таких же условий не предусмотрена возможность отказать в возбуждении уголовного дела, если еще до его возбуждения потерпевший примирился с обидчиком и последний загладил причиненный вред?
   Представляется, что законодатель должен быть более последовательным. Следовало бы все преступления небольшой тяжести отнести к преступлениям неофициальным со всеми вытекающими отсюда уголовно-процессуальными последствиями.
   И, наконец, вовсе непонятно, к какой категории отнести преступления, предусмотренные главой 23 УК РФ? Ведь в соответствии с п. 2 примечания к ст. 201 УК, если деяние, предусмотренное одной из статей главы 23 УК, причинило вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. Очевидно, что данную категорию дел нельзя отнести ни к делам частного, ни к делам частно-публичного, ни к делам публичного обвинения.
   В связи с изложенным указанные несоответствия уголовного и уголовно-процессуального законодательства должны быть устранены. Видится два возможных подхода к этой проблеме:
   1. Исключить из УК примечание 2 к ст. 201 и ст. 76 или
   2. Отнести первую категорию дел к делам частно-публичного, а вторую – частного обвинения, но тогда привести рассмотренные нормы УК в соответствие с нормами УПК.

6.15. Особенности преподавания на специальном отделении Юридического института Томского госуниверситета

    [775 - Актуальные проблемы высшего юридического образования: Сб. ст. Томск: Изд-во ТГУ, 1999. С. 46.]
   Как известно, уже пятый год существует спецотделение Юридического института томского госуниверситета. Обучаясь на нем, за три года можно получить высшее юридическое образование. На этом отделении я работаю с первых дней и потому, как представляется, имею основания отметить как положительные моменты, так и недостатки в деятельности спецотделения.
   1. В целом можно положительно оценить факт создания и функционирования спецотделения. За время его существования удалось повысить квалификацию и улучшить качественный состав следственного аппарата и аппарата дознания в органах МВД города Томска и близлежащих районов Томской области. Следует подчеркнуть, что именно в этих целях и создавалось спецотделение ЮИ ТГУ. Между тем последние наборы изменили состав студентов: все больше принимается лиц, хотя и работающих в системе МВД, но не на должностях следователей или дознавателей. Это обстоятельство, к сожалению, привело к тому, что, во-первых, снизился интерес студентов в получении знаний: многие из работающих не по специальности обучаются лишь ради получения диплома, а не образования. Отсюда пропуски занятий, слабая подготовка к практическим занятиям. Во-вторых, у нас нет специалистов для надлежащего обучения практическим навыкам оперативно-розыскной и иным видам специальной деятельности.
   Поэтому надо либо вернуться к изначальным замыслам и принимать на спецотделение только тех, кто работает следователями и дознавателями, либо набирать еще одну специализированную группу для обучения оперативных сотрудников (оперуполномоченных уголовного розыска, ОБЭП и других служб МВД). Но тогда необходимо будет достаточно широко вовлекать в процесс обучения как специалистов-практиков, так и преподавателей вузов МВД.
   Если же мы будем подходить к рассматриваемой проблеме с более широких позиций, то непременно придем к выводу о необходимости создания специального факультета в рамках Юридического института ТГУ. Тогда бы мы смогли обучать не только следователей, но и готовить других специалистов. В рамках спецфакультета можно было бы образовать несколько отделений: следственное, оперативно-розыскное, экспертно-криминалистическое, хозяйственно-правовое, муниципальных служащих и т. д. На платной основе на этих отделениях (так же, как ныне на следственном спецотделении) можно было бы получить второе высшее (юридическое) образование.
   К преподаванию на ныне действующем спецотделении должны привлекаться наиболее опытные профессора и доценты Юридического института, хорошо разбирающиеся как в теоретических, так и в практических проблемах деятельности по расследованию преступлений. К проведению практических занятий следовало бы, на мой взгляд, привлекать наиболее опытных практиков, и не только сотрудников следственного управления УВД, но и прокуроров отделов областной прокуратуры, судей областного суда.
   Наряду с традиционными семинарами необходимо проводить практические занятия, суть которых сводилась бы к разбору конкретных ситуаций по конкретным делам, находящимся в производстве у следователей, обучающихся на спецотделении.
   При этом практические занятия должны носить комплексный характер. Не отдельно по уголовному процессу, криминалистике, уголовному праву, а по разделам следственной работы.
   Скажем, только по допросам можно спланировать и провести несколько практических занятий. Например: «особенности допроса свидетелей по делам о мошенничестве». На таком занятии одновременно должны изучаться и процессуальные, и тактико-криминалистические, и уголовно-правовые аспекты.

6.16. Проблемы юридического образования в современной России

    [776 - Гуманитарный анализ состояния и перспектив развития высшего образования в России. Материалы докладов научно-практической конференции (26–30 сентября 2005 г.). Сочи: Изд-во НОЦ РАО, 2005. С. 197–198.]
   1. Общеизвестно, что с каждым годом юристов в России готовится все больше. Качество же выпускаемых специалистов все ниже. При наличии множества нерабочих специалистов с высшим образованием работодателю, будь то частные фирмы или государственные структуры, бывает очень сложно подобрать квалифицированного специалиста-юриста для занятия вакантной должности.
   Главной причиной такого положения, на наш взгляд, является то обстоятельство, что юристов готовят все в больших масштабах непрофильные вузы: сельскохозяйственные, строительные, водного транспорта, технические академии и университеты.
   Если бы аграрные вузы готовили юристов для работы именно в сельском хозяйстве, а, например, Академия водного транспорта – для обслуживания воднотранспортных организаций, то, наверное, ничего в этом плохого не было бы. Однако указанные вузы готовят юристов по типовым программам, и в результате выпускники сельскохозяйственных вузов работают следователями, а выпускники строительной академии – оперативными уполномоченными в органах МВД. Естественно, что качества преподавания юридических дисциплин в таких вузах в принципе быть не может. Как правило, штатных доцентов и тем более профессоров-юристов в этих вузах нет. Преподают в них на условиях почасовой оплаты в лучшем случае «неостепененные» преподаватели» юридических вузов, а чаще всего практические работники.
   Естественно, что при таких условиях о качественной подготовке специалиста-юриста не может быть и речи. Неясно, какими мотивами руководствуется министерство, когда таким вузам (при наличии в регионе специализированных юридических вузов) выдаются лицензии на подготовку юристов.
   2. Идея о создании в России негосударственных вузов, в том числе и готовящихся юристов сама по себе не плоха. Однако воплощение ее на практике, на мой взгляд, привело к тому, что эти вузы, получившие лицензию и аккредитацию, готовят специалистов низкого качества. Главная причина опять-таки, на мой взгляд, заключается в том, что такие вузы, как и любые некоммерческие организации, в первую очередь стремятся к получению максимальной прибыли, в том числе за счет экономии средств на оплату труда квалифицированных преподавателей. Как и в непрофильных государственных вузах, готовящих юристов, в негосударственных вузах на постоянной основе работает небольшое число преподавателей. Чаще же в них работают профессора и доценты на условиях совместительства. Привлекается для преподавания много практических работников, не имеющих педагогических навыков. Нередко один преподаватель читает лекции по разным дисциплинам, начиная от гражданского права и заканчивая уголовным процессом. Многие выпускники таких вузов вынуждены затем доучиваться в государственных юридических учебных заведениях.
   Частные вузы не готовят свои кадры, у них нет аспирантуры и докторантуры и они в каком-то смысле паразитируют на государственных вузах, получая от них бесплатно квалифицированные кадры.
   Должен оговориться, что изложенное выше относится далеко не ко всем негосударственным высшим учебным заведениям. Среди них (и это общеизвестно) есть и такие, которые ни в чем не уступают государственным профильным вузам, а в ряде случаев превосходят их.
   В данном смысле я имею в виду лишь то обстоятельство, что создаваемые министерские комиссии по аттестации и аккредитации негосударственных вузов должны работать намного качественнее и учитывать не только формальные критерии (количество учебных площадей и т. п.), а подходить к решению вопроса по существу.
   3. Вместе с тем нельзя обойти вниманием и тот факт, что снижается качество юридического образования и в государственных вузах. А точнее было бы сказать, что оно (образование) стало резко дифференцированным.
   С одной стороны, студенты имеют возможность использовать интернет, гранты, международные связи вузов, получать более качественное, чем раньше, образование.
   С другой стороны, основная масса студентов инертна. Снижается уровень требований к оценкам со стороны преподавателей и, несмотря на массовые отчисления (так, в ЮИ ТГУ в 2004 г. было отчислено около 100 студентов), далеко не все выпускники обладают достаточными для практической работы знаниями.
   Причин сложившегося положения несколько:
   1) в силу низкой оплаты труда практически все преподаватели вынуждены работать по совместительству в других вузах, адвокатуре, государственных структурах, частных фирмах и, соответственно, меньше внимания уделяют студентам по основному месту работы в государственном вузе;
   2) увеличилось (в сравнении с 90-ми годами прошлого века в 3 раза) количество изучаемых студентами предметов. Студенты перегружены вопреки нормативам. В расписание ежедневно включается 3–4 «пары» обязательных занятий. Времени для самостоятельной работы остается мало.
   Мной затронуты лишь некоторые проблемы высшего юридического образования, которые очевидны для каждого. Поэтому нет необходимости говорить о путях решения этих проблем. Они столь же очевидны.

6.17. Нужны ли современной России несколько одновременно действующих уголовно-процессуальных «кодексов»?

    [777 - Международные юридические чтения: Материалы международной науч. – практ. конф. Омск: Изд-во Омский юридический институт, 2006. С. 11–16.]
   Известно, что после принятия УПК РФ и до сего времени в него внесены сотни изменений. Можно сказать, что это уже далеко не тот УПК, который принимался в 2001 году. Будет он совершенствоваться и впредь. В частности, рано или поздно законодатель признает ошибочность концепции, положенной в основу УПК РФ – всеобъемлющей состязательности, признание целью процесса достижение не материальной, а юридической истины и так далее. На самом деле российский процесс всегда был, есть и будет частью европейского, а не англо-американского процесса. В связи с этим думается, что законодатель осознает необходимость вновь вернуться к принципу всесторонности, полноты и объективности как основополагающего начала деятельности органов предварительного расследования, к достижению объективной истины как цели уголовного процесса. Другими словами, уголовно-процессуальный кодекс должен и впредь совершенствоваться, а законодатель не может не прислушиваться к мнению большинства ученых-процессуалистов и практических работников, которые как никогда единодушны по многим вопросам уголовного процесса.
   В настоящее время не может не вызывать беспокойства тот факт, что в современной России фактически значительно принижена роль УПК как основного федерального закона, признанного регулировать уголовно-процессуальную деятельность. Фактически сложилась такая ситуация, когда параллельно действуют четыре системы «правил», устанавливаемых для правоприменителей в сфере уголовного судопроизводства.
   1. Непосредственно уголовно-процессуальный кодекс;
   2. Система постановлений и определений Конституционного Суда РФ;
   3. Система Постановлений Пленума, Президиума и коллегий Верховного Суда РФ;
   4. Правоприменительная практика в каждом отдельно взятом регионе.
   Конституционный Суд РФ все чаще и чаще подменяет законодательство. В нарушение федерального конституционного закона о Конституционном Суде РФ, который наделяет Конституционный Суд полномочиями лишь по признанию не соответствующими Конституции в том числе и норм федеральных законов, Конституционный Суд сам превращается в самостоятельного законодателя. Практика эта началась еще тогда, когда действовал УПК РСФСР. Но тогда это объяснялось устарелостью УПК РСФСР в целом и нерасторопностью законодателя. Впрочем, и тогда эти аргументы не выдерживали серьезной критики. Сейчас же, в условиях, когда действует новый УПК РФ, подобная практика Конституционного Суда тем более нетерпима, Конституционный Суд, между тем, расширяет ее.
   Так, определением Конституционного Суда от 6 февраля 2004 г. фактически вносятся изменения в ч. 5 ст. 255 УПК РФ, поскольку в нем прямо указано на право сторон обжаловать в кассационном порядке определение или постановление суда об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства об избрании меры пресечения и о продлении сроков заключения под стражей.
   Определение Конституционного Суда от 8 апреля 2004 г. фактически дополнило ч. 2 ст. 229 УПК новым пунктом, поскольку в нем указано, что при решении вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу при назначении дела к слушанию в судебном заседании вправе участвовать обвиняемый. Если вправе участвовать обвиняемый, значит, такое же право есть и у его защитника. Но тогда, исходя из принципа состязательности, должен иметь такое же право и государственный обвинитель. А значит, это и есть не что иное, как предварительное слушание.
   Постановление Конституционного Суда от 11 мая 2005 г. Не только признает не соответствующей Конституции ст. 405 УПК РФ в той мере, какой она в системе действующего уголовно-процессуального регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений постановлений суда, не допускает поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора, но и устанавливает конкретный срок (один год) для пересмотра приговоров в порядке надзора в указанных выше случаях.
   Пункт 4 Постановления Конституционного Суда от 29 июня 2004 г., фактически вносит изменения в часть третью ст. 56 УПК РФ, поскольку допускает возможность допроса лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства следственных действий, и изъятия и приобщения к уголовному делу документов.
   Достаточно много фактических изменений и дополнений норм УПК содержится в Постановлении Конституционного Суда от 8 декабря 2003 г.
   Особенно ярким примером вмешательства Конституционного Суда в сферу законодательной деятельности является положение, изложенное в названном постановлении. В соответствии с ним прокурор лишен возможности отказаться от обвинения в стадии назначения дела к слушанию. В стадии же судебного разбирательства он может воспользоваться этим правом лишь в прениях.
   Законотворческая деятельность Конституционного Суда РФ прямо противоречит Конституции Российской Федерации, в частности ее ст. 10, в соответствии с которой «государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную».
   Глава 5 Конституции РФ относит принятие законов к исключительной компетенции федерального собрания – Парламента Российской Федерации.
   В соответствии с федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 79) «в случае, если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».
   Таким образом, ни в Конституции, ни в законе о Конституционном Суде не предусмотрено право Конституционного Суда самому изменять или принимать конкретные нормы федеральных законов, в том числе и нормы УПК РФ.
   Право Конституционного Суда – признать не соответствующей Конституции конкретную норму УПК, но не заменять ее новой. Если Конституционный Суд признает не соответствующими Конституции конкретные нормы УПК РФ и считает необходимым изложить их в определенной редакции, то в этом случае он не сам изменяет закон так, как ему представляется необходимым, а должен воспользоваться правом законодательной инициативы, предоставляемой ему ч. 1 ст. 105 Конституции РФ.
   Фактическая законотворческая деятельность Конституционного Суда приводит к тому, что правоохранительные органы и суды все чаще начинают руководствоваться Постановлениями Конституционного Суда, а не нормами УПК РФ. Не пора ли тогда кодифицировать уголовно-процессуальные нормы, содержащиеся в постановлениях Конституционного Суда, и создать таким путем второй УПК РФ?
   К сожалению, эту неконституционную практику Конституционного Суда начинает осуществлять и Верховный Суд РФ.
   В качестве примера можно привести Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1. УПК РФ не содержит нормы, которая бы позволяла суду возвращать уголовное дело прокурору из стадии судебного разбирательства. Однако п. 4 названного Постановления указывает на такое право суда. Этот же пункт создает предпосылки для возрождения института предварительного расследования, поскольку в нем указаны:
   1) обязанность суда в случае возвращения дела прокурору перечислять обвиняемого (в том числе находящегося под стражей) за прокуратурой. Тем самым создаются условия, при которых из поля зрения суда пропадает не только уголовное дело, но и обвиняемый, и складываются предпосылки для незаконного нахождения обвиняемого под стражей;
   2) после возвращения дела прокурор, следователь или дознаватель, по мнению Верховного Суда, вправе выполнить не только иные процессуальные, но и следственные действия. Однако УПК прямо запрещает производство в этих случаях следственных действий. Любое следственное действие направлено на получение доказательств, а органы предварительного расследования не вправе этого делать, так как дополнительное расследование в этих случаях запрещено;
   3) по мнению Пленума, после производства следственных действий орган предварительного производства вправе составить новое обвинительное заключение (акт). По существу это означает, что после этих манипуляций в суд поступает как бы новое уголовное дело со всеми вытекающими из этого последствиями.
   Часть 2 ст. 380 прямо указывает на то, что суд, рассматривающий дело в кассационном или апелляционном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано.
   Однако, вопреки этому, в п. 24 названного Постановления почему-то указано, что «исходя из ч. 2 ст. 360 УПК РФ суд апелляционной или кассационной инстанции, проверяя законность, обоснованность и справедливость судебного решения, может выйти за пределы апелляционной или кассационной жалобы либо представления, если этим не будет допущено ухудшение положения осужденного».
   По существу Верховный Суд прав, однако в этом случае ему следовало бы воспользоваться правом законодательной инициативы, а не самому вносить изменения в УПК.
   Данное утверждение относится также и к пункту 25 рассматриваемого Постановления, в котором указано, что «при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями главы 37 УПК РФ. Под таким исследованием следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции (оглашение показаний свидетелей, потерпевшего, заключения эксперта и т. п.)». Однако ч. 4 ст. 337 УПК РФ не предусматривает никаких ограничений в поведении судебного следствия в кассационной инстанции. Конечно же, это следует отнести к небрежности законодателя. Но и в этом случае Верховному суду РФ не следовало подменять законодателя, а необходимо было воспользоваться представленным ему правом законодательной инициативы.
   Все приведенные выше аргументы против законотворческой деятельности Конституционного Суда полностью относятся и к аналогичной деятельности Верховного Суда РФ.
   В условиях несовершенства уголовно-процессуального законодательства, противоречивости многих постановлений Конституционного Суда в регионах постепенно складывается практика создания своих «правил», часто напрямую противоречащих УПК и Постановлениям Конституционного Суда. Так и в УПК РФ, и в постановлениях Конституционного Суда запрещается возвращать дело для производства дополнительного расследования после того, как оно поступило в суд. Что же происходит на практике? Судья возвращает дело прокурору для устранения неустранимых в суде нарушений уголовно-процессуального закона. При этом дело не остается за судом, как это должно быть, как, например, при назначении экспертизы, а полностью выходит из ведения суда. Прокурор же, получив такое дело, считает, что оно как бы вновь поступило с обвинительным заключением (актом) и, руководствуясь ст. 221 УПК РФ, в течение пяти суток принимает решение о направлении дела следователю для производства дополнительного расследования. При этом он устанавливает месячный срок дополнительного расследования, дает письменные указания о производстве конкретных следственных действий. После фактически проведенного предварительного расследования дело направляется прокурору с новым обвинительным заключением (актом), иногда даже с новым номером. Считается, что это другое уголовное дело, а не то, которое было возвращено прокурору судом.
   Ясно, что подобная практика является незаконной. Однако к такой незаконной практике невольно подталкивает и Конституционный Суд, принимая противоречащие Конституции постановления, принижающие значимость уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
   В связи с изложенным возможны два варианта. Либо сам Конституционный Суд признает неконституционной свою собственную законотворческую деятельность и тем самым покажет пример Верховному Суду РФ. Либо следует в Конституции предусмотреть возможность наложения вето на постановления Конституционного Суда советом Российской Федерации.

6.18. Насущные проблемы процессуальной науки

    [778 - Материалы IX Международной научно-практической конференции 29–30 марта 2007 г. Челябинск: ООО «Цицеро», 2008. С. 435–438.]
   Когда-то процесс, во всяком случае, судебный, был единым независимо от характера разрешаемых споров. Однако со временем в разных странах с разными темпами происходило размежевание судебных процедур рассмотрения споров в зависимости от их материально-правового характера. Так появлялись различные виды процессов, каждый из которых затем формировался и обосабливался в виде самостоятельной отрасли в системе права.
   Если ранее в Советском Союзе по существу имелось два процесса: уголовный и гражданский [779 - Хотя следует отметить, что уже в то время известными советскими учеными обосновались позиции о фактическом существовании и иных систем процессуальных норм. Так, выдающийся ученый государствовед А. И. Ким впервые выдвинул и обосновал идею о системе государственно-правовых процессуальных норм.], то уже в Конституции Российской Федерации кроме традиционных уголовного и гражданского судопроизводства указаны и иные типы судебного процесса: конституционный и административный. Затем появился арбитражный процесс и даже был принят Арбитражно-процессуальный кодекс, хотя арбитражные суды рассматривают по существу те же категории гражданских (в широком смысле этого слова) дел, что и суды общей юрисдикции. Но и это не предел. Многие ученые, работающие в области трудового права, отстаивают позицию о необходимости трудового процесса как обособленной совокупности процессуальных норм, в рамках которых применялись бы материальные нормы трудового права. Причем некоторые из этих ученых, наряду с судебным трудовым процессом, выделяют еще и досудебный трудовой процесс. В свое время известный ученый в области пенитенциарного права профессор В. В. Николюк считал необходимым выделение в качестве самостоятельной отрасли права исправительно-трудового процесса.
   Каждая позиция, каждое мнение имеют право на существование и обоснование. Но не стоит ли задуматься над тем, что столь широкое и я бы сказал драматическое дробление единой системы права на самостоятельные отрасли и подотрасли не только приводят к практическим трудностям в реальной правоприменительной судебной деятельности, но и несут существенный вред фундаментальным научным исследованиям.
   Все чаще и особенно молодые ученые, занимающиеся, например, проблемами уголовного процесса, вообще не обращаются к трудам выдающихся ученых в области гражданского процесса, и наоборот. Отсюда многие фундаментальные проблемы, например познания, доказывания и другие, разрабатываются в науке уголовного и гражданского процесса совершенно обособленно. А это, в свою очередь, влияет на законодательство: многие вопросы судебного процесса в ГПК решаются совершенно по-иному, чем в УПК и даже в АПК.
   Возьмем для примера понятие доказательства. В УПК (ст. 74) под доказательствами понимаются «любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».
   Иначе, хотя и более точно определяет понятие судебных доказательств ч. 1 ст. 55 ГПК РФ. «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела».
   Казалось бы, что таким же, как и в ГПК, должно быть понятие доказательств, определяемое АПК РФ. Однако это не так.
   В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ «доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых Арбитражный Суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела».
   Точно так же по разному определены перечень источников, сведения из которых могут служить доказательствами.
   В уголовном процессе к числу таких источников относятся показания, заключения специалистов и экспертов, протоколы следственных и судебных действий, иные документы, вещественные доказательства. ГПК РФ к числу источников доказательств относит объяснение сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства аудио– и видеозаписи, заключения экспертов.
   В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК «в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио– и видеозаписи, иные документы и материалы.»
   Можно долго полемизировать, в каком кодексе эти вопросы изложены более корректно. Ну, например, просто удивительно и необъяснимо, почему в уголовном процессе в качестве самостоятельного источника доказательств допускаются заключения специалистов, в то время как даже в гражданском процессе такой источник (и это правильно) не предусмотрен. Или почему, хотя и в уголовном суде имеются стороны, их объяснения (именно объяснения, а не показания – по сути это разные вещи) не допускают в качестве самостоятельных источников доказательств, в отличие от арбитражного или гражданского процесса.
   Разве не должно ли быть понятие доказательства единым для любого судебного процесса?
   Разве не должны быть едиными правила оценки доказательств при рассмотрении любого спора в суде?
   Или возьмем вопрос о преюдициях.
   Правила работы с преюдиционными фактами с моей точки зрения достаточно полно и правильно изложены в ГПК и АПК РФ.
   Так, в соответствии со ст. 61 ГПК РФ преюдициальное значение имеют не только обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному судом общей юрисдикции гражданскому делу, но и обстоятельства, установленные вступившими в законную силу постановлениями Арбитражного Суда, а также в приговоре суда по уголовному делу.
   В отличие от этого УПК РФ исключает из преюдициальных фактов те, которые установлены вступившими в силу постановлениями судов по гражданским делам. Более того, фактически не имеют преюдициального значения даже те обстоятельства, которые установлены вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу.
   Ведь как сформулировано понятие преюдиции в ст. 90 УПК РФ? «Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле».
   По существу, эта статья вообще исключает возможность использования в доказывании преюдициальных фактов, во всяком случае, в досудебном производстве.
   Ведь когда расследуется уголовное дело, разве может знать дознаватель или следователь, что факты, установленные ранее вступившим в законную силу приговором суда, не вызовут сомнения у суда, который будет рассматривать новое уголовное дело? А это означает, что дознаватель, следователь вновь должен доказывать те же самые обстоятельства, которые ранее уже были доказаны.
   Подобные сравнительные исследования можно было бы продолжать. Конечно же, УПК РФ гораздо хуже и в концептуальном и даже текстовом, содержательном выражении в сравнении с ГПК и АПК РФ, что можно объяснить поспешностью и келейностью его принятия. Но дело не в том, какой процессуальный кодекс лучше или хуже. По моему глубокому убеждению, пора ученым процессуалистам, независимо от того, проблемами гражданского, уголовного или какого-то еще процесса они занимаются, объединить свои усилия в разработке концептуальных проблем, во всяком случае, судебного процессуального права с тем, чтобы выработать единое понятие доказательства и доказывания, относимости и допустимости доказательств и другие. Изложенное выше вовсе не означает, что я предлагаю уже сегодня сделать (как это имеет место быть, например, в Швеции) судебный процесс единым. Однако глубоко убежден, что не должен судья оперировать разными правилами в исследовании и оценке доказательств по уголовным, гражданским, административным и другим делам.
   Не все, но многие правила судебного процесса должны быть едиными при рассмотрении в суде любого правового спора, что вовсе не исключает необходимости дифференциации судебных процедур.
   И еще один аспект процессуальной науки, на котором хотелось бы остановиться.
   После распада Советского Союза каждое независимое государство, ранее входившее в его состав, избрало свой путь развития. Однако совместная жизнь в рамках единого государства не может быть просто отброшена. Многие традиции, положительный опыт в общении, культурном, нравственном развитии сохраняются в ныне независимых государствах. В полной мере указанное выше относится к становлению нового законодательства и его развитию во вновь образовавшихся на постсоветском пространстве государствах.
   Хотим мы того или нет, но новые гражданские, уголовные, уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные и иные кодексы, принятые в независимых государствах, достаточно схожи между собой. И это естественно, в том числе и потому, что в их разработке принимали участие ученые ранее единой советской школы.
   Поэтому очень важно для каждого ученого России, каким бы аспектом и какого процесса он бы ни занимался, обращаться к трудам ученых государств, ранее входивших в единый Советский Союз. Большинство проблем, разрабатываемых и исследуемых у нас и у них, если не тождественны, то весьма схожи.

6.19. Исторический аспект в преподавании курсов «правоохранительные органы», «прокурорский надзор», «уголовный процесс» и других юридических дисциплин

    [780 - Теория и методика профессиональной подготовки сотрудников уголовно-исполнительной системы: Материалы межрегиональной научно-практической конференции / Под ред. В. А. Уткина. Томск: Изд-во «диво», 2007. С. 16–20.]
   В содержание предмета любого юридического курса, безусловно, должен включаться исторический аспект, и не только потому, что надо всякому культурному человеку знать свою историю, но также и для того, чтобы во многих случаях не «изобретать велосипед», а взять уже готовые, успешно использовавшиеся ранее, показавшие свою полезность институты.
   Особенно указанное выше касается таких предметов, как «Правоохранительные органы», «уголовный процесс», «Прокурорский надзор». Читая лекции по указанным курсам, необходимо постоянно обращаться к истории и Российской Империи, и Советского Союза.
   Общеизвестно, что во второй половине XIX в. (после отмены крепостного права) и начала XX в., Россия переживала эпоху расцвета во всех сферах. Бурный промышленный рост привел к тому, что к началу XX в. Россия занимала по некоторым показателям объема промышленного производства от 4-го до 1-го места. Освоение Сибири и Алтая переселенцами из центральной России, Белоруссии привело к тому, что Россия вышла на 1-е место в мире по импорту сельскохозяйственной продукции. Судебная реформа (понимаемая в широком смысле этого слова) 60–90 годов XIX в., по мнению современников, привела к принятию лучших в мире сводов законов, в том числе уголовных, и уголовно-процессуальных, к созданию образцовой для того времени судебной системы и системы правоохранительных органов.
   Общеуголовная преступность в Российской Империи конца XIX – начала XX в. была на порядок ниже, чем затем в СССР, и на порядок ниже, чем в современной России. Достаточно сказать, что, несмотря на суровость наказаний, каторжное население России составляло к концу XIX в. несколько десятков тысяч человек.
   Подобное положение можно объяснить, в том числе, четкой организацией и эффективной деятельностью правоохранительных органов Российской Империи.
   В крупных городах основной полицейской фигурой был городовой. Городовыми назначались, как правило, отставные солдаты, т. е. люди, имевшие жизненный опыт и успехи по воинской службе. К городовым применялись достаточно высокие требования: грамотность, знание всех присутственных мест на своем участке, вежливое обращение с гражданами и даже навыки рукопашного боя.
   «Будки» городовых располагались так, чтобы, во-первых, легко были обнаруживаемы требующими защиты лицами, и, во-вторых, в доступной видимости городовыми друг друга. Городовые получали достаточно приличное жалованье и бесплатное жилье.
   Городовые выполняли именно полицейские функции по охране общественного порядка на улицах городов.
   Околоточные надзиратели (прообраз нынешних участковых инспекторов) осуществляли воистину всеобъемлющие функции как гласного, так и негласного характера. На своем участке они должны были знать все и всех лиц, там проживающих. То есть в полном объеме как лично, так и с помощью агентуры осуществлять то, что мы сейчас называем оперативно-розыскной деятельностью. Кроме того, за околоточными надзирателями закреплялись и другие многочисленные функции, вплоть до осуществления санитарного контроля и надзора за публичными домами.
   Большой объем работы, выполняемый полицейскими надзирателями, компенсировался приличным их содержанием. Им предоставляли бесплатные квартиры не менее 240 м -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

, а жалованье составляло более 100 рублей в год.
   Полиция была сильна наличием агентурной сети.
   Достаточно сказать, что по секретной инструкции все дворники обязаны были оказывать гласно и негласно содействие полиции. Причем дворники от полиции получали денежное содержание в большем объеме, чем от домовладельцев за свою основную работу.
   В уездных городах и сельской местности полицейские функции выполняли урядники, становые приставы и другие полицейские чины. Кроме того, на выборных началах от каждых 10 взрослых жителей селения выбирался «десятский». Десятские обязаны были на безвозмездной основе оказывать содействие полицейским чинам при выполнении своих полномочий.
   Политическая полиция работала столь же эффективно. Корпус жандармов был немногочислен и состоял в конце XIX в. всего из 1500 штатных сотрудников. Однако весьма широко и эффективно действовала агентурная сеть. Причем нередко за ценную информацию или постоянное сотрудничество агентам платили даже больше, чем штатным жандармам.
   Всем известно, что агентами охранного отделения были, в частности, одни из руководителей партии эсеров (Азеф), РСДРП (Малиновский) и т. д. Не было ни одной экстремистской организации, в рядах которой не состояли бы агенты охранного отделения.
   Создание в структуре полиции сыскного бюро также показало свою эффективность.
   Несмотря на то, что Российская Империя была, естественно, государством унитарным, царское правительство весьма либерально относилось к вопросам построения судебной системы на окраинах Империи.
   По сути, единая судебная система была образована только лишь в столицах и центральных губерниях России. На присоединенных же территориях в большинстве случаев функционировали прежние судебные органы.
   Нельзя не сказать и о системе мировых судов, которые, в отличие от ныне действующих в РФ, были действительно мировыми: от слова «мир». Обычно мировыми судьями назначались чаще всего не юристы, а уважаемые люди. Поэтому решения мировых судов были всегда авторитетными и обжаловались гораздо реже, чем решения судов коронных.
   Расцвет российской юридической науки в период с середины XIX в. позволил создать исключительно юридически взвешенные, лучшие в мире для того времени уголовные и уголовно-процессуальные законы.
   Достаточно сказать, что устав уголовного судопроизводства содержал более тысячи статей, в которых подробно излагались все вопросы предварительного и судебного производства. Причем текст закона был написан простым и ясным языком, понятным не только юристу профессиональному, но и обыкновенному крестьянину.
   Все эти обстоятельства нельзя не учитывать в преподавательской работе, воспитывая у слушателей гордость за наши правоохранительные органы, а через это и чувство патриотизма.
   Советский опыт создания и развития правоохранительных и судебных органов также достоин внимания и уважения.
   Была создана лучшая в мире разведка и контрразведка. Прокуратура в России впервые приобрела характер строго централизованного и независимого от местных властей органа высшего надзора за соблюдением и исполнением законов.
   Сложилась единая судебная система с положением народного суда как основного ее звена. В судах было широко представлено гражданское общество в лице народных заседателей. В полной мере действовал принцип гласности. Суд действительно был доступен для населения.
   Мощное развитие получили система органов государственной безопасности и Министерства внутренних дел.
   Действовали народные дружины и товарищеские суды.
   Обо всем этом необходимо рассказывать слушателям, обращая их внимание в частности и на то, что во многих случаях исторический опыт необходимо учитывать как в законотворческой, так и в правоприменительной деятельности.

6.20. Насущные проблемы дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства

    [781 - Совершенствование деятельности правоохранительных органов в борьбе с преступностью в современных условиях. Выпуск № 4. Материалы Международной научно-практической конференции 25–26 октября 2007 г. Тюмень: Изд-во Тюменского государственного института мировой экономики, управления и права, 2007. С. 23–25.]
   В литературе высказана правильная мысль о том, что вместо того чтобы продолжать вносить изменения в УПК РФ (а их было, пожалуй, уже не менее тысячи) лучше было бы принять новый, естественно после обсуждения его текста в том числе и научной общественностью. К сожалению, законодатель идет по иному пути: существенный поправки принимаются кулуарно, а потому часто противоречивы, непоследовательны, непродуманны, нередко вызывают просто удивление. Так мне лично до сих пор непонятна логика законодателя, когда он лишил прокурора функции процессуального руководства предварительным следствием, в тоже время, оставив его процессуальным руководителем дознания. Мне кажется «скачкообразное» развитие уголовно-процессуального законодательства, вызвано, прежде всего, непродуманностью его концептуальных основ.
   Ведь разработчики УПК РФ попытались положить в его основу принципы англо-американского состязательного процесса, посчитав, что состязательность должна пронизывать все уголовное судопроизводство, включая его досудебные стадии. При этом было допущено ряд методических ошибок.
   1. Состязательное построение уголовного процесса вовсе не основывается на Конституции РФ. В Конституции РФ на самом деле (при ее систематическом толковании) речь идет о построении на основе состязательности всего лишь судебного процесса. Термин «судопроизводство» в Конституции понимается не в том значении, которое придается ему в уголовном процессе, а в узком смысле – как производство в суде, в том числе и по уголовным делам.
   2. В литературе справедливо отмечается, что никто еще не доказал преимущество состязательного процесса в сравнении со смешанным процессом.
   Во Франции, Германии, других государствах континентальной Европы уголовный процесс является смешанным (ученые этих стран называют его обвинительным), а не состязательным, и в этих государствах не собираются менять тип процесса.
   3. В классическом состязательном процессе вообще отсутствует досудебное уголовное судопроизводство, оно начинается только в суде. Поэтому для этих стран действительно характерно полное тождество понятий «уголовный процесс» и «уголовное судопроизводство», а точнее – уголовный процесс сводится всего лишь к уголовному судопроизводству, т. е. к производству в суде.
   4. В России уголовно-процессуальное законодательство многое заимствовало либо из уголовного процесса Германии, либо Франции (в зависимости от эпохи), но никогда – из уголовного процесса Англии. Кто объяснит, что именно сегодня необходимо забыть предыдущий опыт и перенимать англо-американскую систему уголовного судопроизводства? Какие объективные причины лежат в основе такого резкого перепада? Представляется, что таких причин нет и быть не может.
   5. Состязательный процесс предполагает полное равенство сторон, в том числе и в собирании доказательств. Думаю, никто не станет возражать, что подобного равенства в современной России достичь невозможно: ибо в таком случае либо надо лишить следователя полномочий по производству следственных действий, либо предоставить такие же полномочия защитнику и его подзащитному – подозреваемому и обвиняемому.
   Впрочем, те, кто разрабатывал текст УПК РФ, оказались непоследовательными.
   Даже беглый анализ ст. 15 УПК, закрепляющей принцип состязательности, позволяет сделать однозначный вывод о том, что состязательность даже не принцип уголовного процесса в целом, а всего лишь его судебной части.
   Благоговейное отношение к состязательности как основополагающему положению УПК привело, в частности, к тому, что основные участники процесса (кроме, естественно, суда) были отнесены либо к участникам со стороны обвинения, либо к участникам со стороны защиты. Дознаватель, следователь, став участником со стороны обвинения, потеряли, таким образом, объективность со стороны обвинения, потерял объективность в надзоре за законностью предварительного расследования.
   Представляется, что следователь и дознаватель должны осуществлять не функцию обвинения, а функцию объективного расследования, а прокурор – функцию надзора. Именно в этом направлении, как представляется, идет совершенствование уголовно-процессуального законодательства. Однако изменения, внесенные в УПК в июне 2007 г., нельзя назвать последовательными. Во-первых, создание громоздкой структуры следственных органов в системе прокуратуры лишь усложняет работу следователя, но никак не дает им большей процессуальной самостоятельности. Если раньше следователь был полностью процессуально зависим от прокурора, то теперь он будет в той же степени зависим от руководителя следственного органа. Во-вторых, как уже отмечалось ранее, неясно, почему прокурор по-прежнему остается процессуальным руководителем дознания, осуществляя при этом одновременно и функцию надзора.
   По моему глубокому убеждению, в очередной раз законодатель ограничился полумерами. Необходимо наконец-то создать единый следственный орган либо в судебной системе (как это предлагает, например профессор Ю. В. Деришев), либо Следственный комитет, председатель которого подчинялся бы непосредственно Президенту РФ.
   Прокурор же должен осуществлять только функцию надзора. При этом надзор прокурора должен распространяться и на судебную деятельность. Неясно, почему прокурор осуществляет надзор за законностью деятельности двух ветвей власти (законодательной и исполнительной) и не осуществляет надзора за соблюдением закона при рассмотрении дел в судах.
   Такое положение, во-первых, приводит к замкнутости судебной системы, к ее корпоративности. Во-вторых, судебная власть превращается в некую «сверхвласть», что противоречит закрепленному в законе принципу разделения властей.
   Создание единого следственного аппарата не должно привести к устранению дознания как самостоятельной форме уголовного судопроизводства. Полицейское дознание должно сохраниться. Но при этом оно должно быть существенно упрощено и производиться только по очевидным нетяжким преступлениям в краткие (не более 10 суток) сроки. Следует подчеркнуть, что существовавшая ранее протокольная форма досудебной подготовки материалов доказала свою эффективность, она сохранилась в законодательстве некоторых (например, в Республике Азербайджан) государств, ранее входивших в СССР, и следовало бы подумать о возможности «возвращения» этого вида досудебного производства в законодательство Российской Федерации.
   Много споров в литературе до сих пор ведется по вопросу о понятии правосудия. Многие авторы относят к правосудию только лишь деятельность суда первой инстанции по рассмотрению и разрешению дела по существу. Ранее автор этой статьи правосудием считал любую деятельность суда по разрешению правовых споров. Однако практика, а также совершенствование уголовно-процессуального законодательства показали узость и этой позиции.
   Во-первых, в ряде случаев (например, в предусмотренном главой 40 УПК упрощенном судебном производстве) при рассмотрении уголовного дела в суде никакого спора между сторонами не возникает.
   Во-вторых, ныне уголовный процесс насыщен контрольными судебными производствами, в которых чаще всего также нет спора.
   Так, рассматривая ходатайство следователя о производстве обыска или выемки в жилище, судья проверяет лишь законность и обоснованность этого действия.
   Поэтому, на мой взгляд, под правосудием следует понимать любую деятельность суда по разрешению отнесенных к его компетенции правовых вопросов.
   Много проблем и спорных моментов привнес УПК РФ и в судебное производство. Причем иногда складывается впечатление, что УПК легализовал ранее имевшиеся в практике (когда действовал УПК РСФСР) распространенные нарушения. Так, в 90-е годы прошлого века, в силу загруженности судов, довольно часто нарушался принцип непрерывности судебного разбирательства. Законодатель взял и исключил его из УПК РФ. Общеизвестно, что привело это к судебной волоките по уголовным делам. Ныне по любым причинам, которые раньше судья пытался устранить, слушание дела постоянно откладывается, объявляются бесконечные перерывы. Закон формально не нарушается, но часто простое уголовное дело в суде первой инстанции рассматривается слишком долго.
   Неясно также, почему для тех, чьи дела рассматривает мировой суд, законом созданы определенные преимущества: приговоры этих судов по второй инстанции могут пересматриваться дважды: сначала апелляционным, а затем еще и в кассационном порядке.
   Надзорная инстанция потеряла исключительность и стала по существу обычной проверочной инстанцией.
   Можно и дальше продолжать перечень недостатков УПК РФ. В заключение следует лишь подчеркнуть, что ученым-процессуалистам следует более активно, настойчиво влиять на законодательный процесс в области уголовного судопроизводства. Только в этом случае новеллы уголовно-процессуального законодательства не будут вызывать удивления в научном сообществе.

6.21. Насущные задачи науки уголовного процесса

    [782 - Правовые и психолого-педагогические аспекты деятельности сотрудников правоохранительных органов: сборник материалов межрегионального научно-практического семинара. Томск: томский филиал кузбасского института ФСИН России, 2008. С. 16–18.]
   Представляется, что на современном этапе развития российского государства перед наукой уголовного процесса стоят три равнозначные по важности и весьма актуальные задачи:
   1. Теоретическое осмысление политических, экономических и социальных реалий современного российского государства и на этой основе, но непременно с учетом исторических традиций и ментальности российского общества, сущностное определение уголовного судопроизводства, разработка его концептуальных основ.
   При этом необходимо учитывать следующие обстоятельства:
   1) Российский уголовный процесс никогда не относился к состязательному типу процесса. И в Российской Империи, и в Советском Союзе уголовное судопроизводство носило смешанный характер. В Российской Империи после реформ конца XIX в. уголовный процесс был весьма близок французскому процессу, в Советской России – германскому.
   Попытки американизировать современный российский процесс не увенчались успехом, об этом свидетельствуют все последние изменения, внесенные в УПК: следователь все в большей степени из обвинителя превращается в объективного расследователя преступлений (так и должно быть), а прокурор – в орган надзора за соблюдением закона.
   Состязательность всего лишь принцип, и даже не всего процесса, а лишь судебного производства. Впрочем, и в суде состязательность должна являться лишь одним из принципов, не подавляющим другие, в частности принцип публичности. Поскольку целью (хотя и не всегда достижимой) уголовного судопроизводства является достижение объективной истины, суд не вправе полагаться лишь на стороны, а должен обладать разумными полномочиями по получению доказательств по собственной инициативе.
   2) Хотя Россия по Конституции провозглашена федеративным государством, в ней до сих пор (и это правильно) сохраняется фактически единая судебная система, единое уголовное законодательство. Следовательно, должен быть единым и уголовный процесс. Поэтому абсолютно необоснованными являются попытки некоторых ученых относить к числу источников уголовно-процессуального права законы и иные нормативные акты, принимаемые в субъектах Федерации.
   2. Столь же важными и значимыми являются задачи второй группы, задачи принципиального характера.
   2.1. Процессуальный акт «живет» лишь тогда, когда он повседневно реализуется в процессуальной деятельности. Поэтому ученым следует внимательно изучать «жизнь» закона. Необходимо установить, насколько действующий процессуальный закон способен оптимально реализовать правоприменительную деятельность, не затрудняет ли он без нужной необходимости расследование преступлений и разрешение дел в судах.
   Наиболее актуальными проблемами на сегодняшний день являются:
   2.1.1. Отсутствие единой и стройной системы досудебного производства.
   1) Разобщенность органов предварительного следствия, у которых нет теперь единого руководящего центра. Отсюда возникают много проблем. Взять хотя бы такую, как создание следственной группы, состоящей из следователей разных ведомств. Принять такое решение ныне просто некому.
   2) Дознание ныне ничем не отличается от предварительного следствия. Есть ли тогда смысл в каждом райотделе МВД иметь и подразделения дознания, и следственные органы?
   2.2.2. Все большая оторванность судебной власти от народа.
   1) фактическое ограничение гласности в судах;
   2) назначаемость, а не выборность судей, в том числе и мировых;
   3) рассмотрение абсолютного большинства дел единолично профессиональными судьями без участия представителей общественности;
   4) исключение из УПК таких вышеназванных участников процесса, как общественный обвинитель и общественный защитник.
   2.2.3. Непродуманность в УПК принципов судебного производства. Так, исключение из УПК такого важнейшего принципа судебного производства, как непрерывность, не могло не привести к существенному увеличению сроков (в разы) рассмотрения уголовных дел в судах.
   3. Насущной задачей науки уголовного процесса является также разработка комплексных предложений по совершенствованию текста УПК РФ, с тем чтобы в нем использовался единый понятийный аппарат, были устранены многочисленные противоречия, небрежности и неточности.
   Так, например, неясно, как соотносятся полномочия начальника подразделения дознания и начальника органа дознания, вправе ли начальник РОВД, как начальник дознания и в то же время руководитель подчиняющегося ему по службе руководителя следственного органа РОВД, заменить дознание следствием в рамках своего РОВД.
   Чрезмерно широки предусмотренные в УПК основания для отвода участников процесса. Так, даже понятым не может быть родственник, например, потерпевшего независимо от степени (должности) родства.
   Весьма небрежно определено в п. 10 ст. 5 УПК понятие «жилище». Из буквального толкования данной нормы следует, что для обыска приспособленного лицом для определенного места жительства для временного проживания канализацию колодца требуется судебное решение, не абсурд ли это? Или, точнее, не пример ли это того, как любое самое благое пожелание можно довести до абсурда?
   Или, как следует из систематического толкования п. 15 ст. 5, п. 2 ч. 1 ст. 49, защитник должен быть предоставлен заподозренному в совершении преступления лицу в момент фактического лишения свободы передвижения последнего, т. е. в момент захвата. Получается, что сотрудники патрульно-постовой службы, вневедомственной охраны и других служб должны иметь при себе адвоката и патрулировать вместе с ним улицы городов. Иначе как нелепостью это не назвать.
   И таких небрежностей в УПК все еще остается много. Причем зачастую и в новых законах, вносящих изменения в УПК, содержатся внутренние противоречивые нормы, которые, безусловно, необходимо устранять.
   Таким образом, прикладные задачи науки уголовного процесса столь важны, как и фундаментальные.

6.22. Ревизионное начало в суде надзорной инстанции

    [783 - Ученые записки. Сборник научных трудов Западно-Сибирского филиала РАП (г. Томск). Томск: Изд-во ЦНТИ, 2008. Ю. К. Якимович, заслуженный юрист РФ, д.ю.н., проф. кафедры уголовного процесса, прокурорского надзора и право охранительной деятельности ЮИ ТГУ, Н. В. Дудко – аспирант ЮИ ТГУ. С. 237–247.]
   Действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит понятия «ревизионное начало». В науке уголовного процесса под этим термином понимается проверка производства по уголовному делу не только по доводам, приведенным в надзорных ходатайствах, но и по иным основаниям, а также и в отношении лица, которое не обжаловало судебное решение в порядке надзора. Хотя ученые по-разному относятся к вопросу о ревизионном начале в надзорном производстве. Так, в частности, В. И. Басков высказывался против действия ревизионного начала в стадии судебного надзора. Он полагал, что «в законе должна быть определена та граница, за пределами которой запрещается вмешиваться в уголовное дело в порядке надзора» [784 - Басков В. И. О надзорном порядке пересмотра уголовных дел // Советское государство и право. 1965. № 10. С. 49.]. Вместе с тем подавляющая часть ученых придерживались более традиционных взглядов на ревизионное начало, рассматривая его как непременное условие производства в надзорной инстанции. Так И. Д. Перлов писал, что «суть ревизионного начала заключается в том, что протест служит лишь поводом для рассмотрения дела судом надзорной инстанции, без протеста такое рассмотрение невозможно, но коль скоро дело стало предметом рассмотрения судебно-надзорной инстанции, оно должно быть проверено в полном объеме в отношении всех осужденных и независимо от доводов протеста. Широкие полномочия суда надзорной инстанции дают ему возможность проверить законность и обоснованность приговора в полном объеме. Таким образом, трудно переоценить значение ревизионного начала для надзорного производства. Если действие принципов независимости судей и подчинения их только закону и оценки доказательств по внутреннему убеждению, а также положения недопустимости преобразования к худшему ограничивают пределы прав суда надзорной инстанции, то действие ревизионного начала расширяет эти пределы» [785 - Перлов И. Д. Надзорное производство в уголовном процессе. М., 1974. С. 137.].
   Между тем в действующем процессуальном законе ревизионный порядок проверки уголовных дел претерпел определенные изменения, по сравнению с прежним УПК РСФСР. Законодатель ограничил ревизионные начала суда надзорной инстанции, по сравнению с судами апелляционной и кассационной инстанции. В соответствии с ч. 2 ст. 360 УПК суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном или кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано. Однако согласно этой же норме, если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц. При этом не может быть допущено ухудшение их положения. Таким образом, часть вторая статьи 360 УПК явна противоречива.
   Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 5 марта 2004 г. попытался устранить это противоречие. Но при этом он изменил сущность нормы уголовно-процессуального закона. Верховный Суд РФ указал, что суд апелляционной или кассационной инстанции, проверяя законность, обоснованность и справедливость судебного решения, может выйти за пределы апелляционной или кассационной жалобы либо представления, если этим не будет допущено ухудшение положения осужденного. В этом случае суд апелляционной или кассационной инстанции принимает соответственно одно из решений, указанных в п. 2 или 4 ч. 3 ст. 367 УПК РФ либо в п. 2, 3 или 4 ч. 1 ст. 378 УПК РФ [786 - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 // СЗ РФ. 2004. № 21. ст. 2065.].
   Во всяком случае, с учетом Постановления Пленума Верховного Суда РФ, можно сделать вывод о том, что в суде второй инстанции ревизионные начала действуют в полной мере.
   В свою очередь за судом надзорной инстанции уголовно-процессуальный закон закрепил право, а не обязанность проверить все производство по делу в полном объеме. Эта норма значительно сузила ревизионные полномочия суда надзорной инстанции. В связи с этим на практике при пересмотре приговоров, определений и постановлений в порядке надзора вышестоящий суд, как правило, ограничивается проверкой решений суда по доводам, приводимым в надзорных жалобах и представлениях. Поэтому лица, которые имеют право на обжалование судебных решений, вновь приносят жалобы, но указывают уже на иные основания. Такие жалобы и представления не следует понимать как повторные в силу ч. 1 ст. 412 УПК РФ. Конституционный Суд РФ придерживается позиции, согласно которой «повторной надзорной жалобой (представлением) следует считать жалобу (представление), принесенную по тому же делу, в отношении того же осужденного и по тем же основаниям, что и жалоба (представление), ранее оставленная без удовлетворения. Жалоба (представление), принесенная по иным правовым основаниям, не является повторной, а потому может быть подана вновь в ту же надзорную инстанцию» [787 - Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 403-о // КонсультантПлюс (Электронный ресурс): Справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. (39 кб.). М.: АО КонсультантПлюс, 1992. Режим доступа: Компьют. сеть науч. б-ки Томск. гос. ун-та, свободный.].
   Так, президиум томского областного суда рассмотрел жалобу осужденного М. на постановление Кировского районного суда г. Томска от 19.12.2005 г., которым пересмотрен приговор Асиновского городского суда Томской области от 12.05.2004 г. Приговором Асиновского городского суда М. осужден по ч. 1 ст. 213 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ст. 111 ч. 4 УК РФ – к 12 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, окончательно – к 12 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. М. обратился в Кировский районный суд г. Томска с ходатайством о пересмотре приговора в связи с изменением уголовного закона. Постановлением Кировского районного суда г. Томска от 19.12.2005 г. приговор Асиновского городского суда Томской области от 12.05.2004 г. изменен. Действия М. переквалифицированы с ч. 1 ст. 213 УК РФ на ч. 2 ст. 115 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения. В надзорной жалобе М. поставил вопрос о снижении срока назначенного наказания. Рассмотрев надзорную жалобу, президиум пришел к выводу, что из приговора Асиновского городского суда Томской области от 12.05.2004 г. следует, что наказание М. назначено с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ. В связи с изменениями, внесенными в уголовный закон ФЗ «о внесении изменений и дополнений в УК РФ» от 08.12.2003 г., в действиях осужденного М. отсутствует рецидив преступлений. При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание о назначении М. наказания с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ [788 - Постановление Президиума томского областного суда от 22.03.2006 г. // Архив томского областного суда за 2006 год.].
   Затем через 3 месяца президиум томского областного суда вновь рассмотрел надзорную жалобу осужденного М. уже на приговор Асиновского городского суда Томской области от 12.05.2004 г., где поставил вопрос об изменении приговора, исключении квалифицирующего признака преступления и снижении срока назначенного наказания. Президиум томского областного суда надзорную жалобу удовлетворил частично: исключил квалифицирующий признак – совершение преступления в отношении лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, кроме того, снизил наказание по ч. 4 ст. 111 УК РФ с 12 лет лишения свободы до 11 лет лишения свободы [789 - Постановление Президиума томского областного суда от 24.06.2006 г. // Архив томского областного суда за 2006 год.].
   Исходя из вышеизложенного, за судом надзорной инстанции целесообразнее закрепить не право, а обязанность проверки всего производства по уголовному делу в полном объеме. Данное положение повысит оперативность и позволит освободить суды надзорной инстанции от огромного количества надзорных ходатайств, поданных на одни и те же судебные решения, но по другим основаниям. Подобная регламентация ревизионных полномочий суда надзорной инстанции не вступает в противоречие с принципом диспозитивности, как отмечают некоторые процессуалисты. Не требуется, чтобы принцип диспозитивности действовал с одинаковой силой на всех стадиях уголовного процесса. Важно, чтобы он характеризовал главные особенности своего содержания. В связи с этим диспозитивность в стадии надзорного производства выражается в свободе распоряжения предметом процесса, правами и обязанностями в пределах, обусловленных законом. Такими возможностями, предоставленными субъектам обжалования, например, являются право на подачу надзорной жалобы (представления) и их отзыв.
   Следует отметить, что ревизионное начало действует не только при проверке судом надзорной инстанции в судебном заседании законности, обоснованности и справедливости судебных решений, но и на более раннем этапе – при принятии решения о возбуждении надзорного производства. Такой вывод следует из постановления Пленума Верховного Суда РФ, который указал, что если при изучении надзорных жалобы или представления, материалов уголовного дела (если оно было истребовано) и дополнительно представленных материалов будет установлено, что по делу допущены нарушения, на которые не указывается в жалобе или представлении, но их устранение повлечет улучшение положения осужденного, оправданного либо лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, то соответствующие лица обязаны возбудить надзорное производство [790 - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 1 // КонсультантПлюс (Электронный ресурс): Справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. (39 кб.). М.: АО КонсультантПлюс, 1992. Режим доступа: Компьют. сеть науч. б-ки Томск. гос. ун-та, свободный.].
   Проверка уголовного дела в порядке надзора должна проводиться в каждом случае и в отношении всех осужденных по делу. В результате этого полномочия суда надзорной инстанции будут реализовываться в полном объеме, обеспечивая приведение судебного решения в соответствие с требованиями закона одновременно в отношении всех осужденных.
   Следует отметить, что президиум томского областного суда за 2007 г. воспользовался предоставленными ревизионными полномочиями и рассмотрел 30 уголовных дел в полном объеме и в отношении всех осужденных (в 2006 г. – 21 уголовное дело).
   Таким образом, ч. 1 и 2 ст. 410 УПК предлагается изложить в следующей редакции:
   «1. При рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд не связан доводами надзорных жалобы или представления и обязан проверить все производство по уголовному делу в полном объеме.
   2. если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а надзорные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, то суд надзорной инстанции обязан проверить уголовное дело в отношении всех осужденных».
   Действуя в соответствии с ревизионным порядком проверки уголовного дела, суд надзорной инстанции проверяет все материалы дела, положенные в основу обжалованного приговора, определения, постановления. При этом пересмотр приговора в кассационном порядке, а равно и в порядке судебного надзора предполагает проверку всех действий суда первой инстанции в области собирания, рассмотрения и оценки доказательств. Проверка оценки доказательств, произведенной судом первой инстанции, требует каждый раз повторной оценки доказательств вышестоящим судом [791 - Гродзинский М. М. Оценка доказательств в кассационном и надзорном производстве. М., 1946. С. 215.]. Специфика оценки доказательств надзорной инстанцией заключается в том, что суд при рассмотрении судебных решений в порядке надзора не воспринимает непосредственно показания осужденного, оправданного, потерпевшего и иных участников процесса. Соответственно, суд, рассматривающий дело в порядке судебного надзора, не проводит судебного следствия. Поэтому надзорная инстанция оценивает доказательства по письменным материалам, которые оценивал суд первой и кассационной инстанции. Возможность представления в суд надзорной инстанции дополнительных материалов является вопросом весьма дискуссионным, так как не имеет однозначного решения в самом процессуальном законе. Уголовно-процессуальное законодательство не содержит понятия «дополнительные материалы». В. В. Демидов различает «иные процессуальные документы», под которыми следует понимать надлежаще заверенные копии протоколов следственных действий, заключений экспертов, и «дополнительные материалы» (справки, характеристики), полагая при этом, что в суд надзорной инстанции можно представить как те, так и другие [792 - Уголовный процесс: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. М., 2002. С. 548–549 (автор XXX гл. – В. В. Демидов).]. По мнению А. П. Рыжкова, изменение приговора и последующих судебных решений или отмена их с прекращением уголовного дела на основании дополнительных материалов не допускается. Исключение составляют случаи, когда достоверность фактов, устанавливаемых дополнительно представленными материалами, не требует проверки судом первой инстанции. Например, документ о возрасте осужденного, не позволяющий его привлечь к уголовной ответственности, справка о прежней судимости и т. п. [793 - Рыжаков А. П. Надзорное производство. М., 1997. С. 12.]. В связи с этим следует привести позицию Верховного Суда РФ, согласно которой при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора могут быть использованы не только надлежаще заверенные копии процессуальных документов, но и иные материалы, поступившие с жалобой или представлением либо представленные сторонами, если они подтверждают доводы, изложенные в надзорных жалобе или представлении, и не свидетельствуют о наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств. Дополнительные материалы подлежат оценке в совокупности с имеющимися в уголовном деле доказательствами и наряду с ними могут быть положены в основу решения только об отмене приговора, определения и постановления с возвращением уголовного дела прокурору либо передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой или второй инстанции [794 - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 1 // КонсультантПлюс (Электронный ресурс): Справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – электрон. дан. (39 кб.). М.: АО КонсультантПлюс, 1992. Режим доступа: Компьют. сеть науч. б-ки Томск. гос. ун-та, свободный.].
   Все доказательства оцениваются надзорной инстанцией с учетом их относимости, допустимости и достоверности. В соответствии с п. 1 ч. 7 ст. 410 УПК РФ суд надзорной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или были отвергнуты им. При этом пределы оценки доказательств в надзорной инстанции определяются ее обязанностью дать ответ на вопрос о законности, обоснованности и справедливости принятых по делу судебных решений [795 - Грун А. Я. Пересмотр приговоров в порядке судебного надзора. М., 1969. С. 117–118.]. При несоблюдении требований, которым должно отвечать судебное решение, суд надзорной инстанции отменяет приговор (постановление, определение) и передает на новое судебное рассмотрение. Суд, рассматривающий дело в порядке судебного надзора, вправе дать указания судам нижестоящей судебной инстанции, которые являются обязательными в части, касающейся устранения допущенных процессуальных нарушений. Вышестоящий суд может обратить внимание суда нижестоящей инстанции при новом рассмотрении дела на нарушения, допущенные им, указать на необходимость тщательной проверки всех обстоятельств дела. При этом суд надзорной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими; принимать решения о применении судом первой или апелляционной инстанции того или иного уголовного закона и о мере наказания (п. 2 и 3 ч. 7 ст. 410 УПК РФ). Иное противоречило бы принципу независимости судей и подчинении их только закону. Значение указаний надзорной инстанции для суда первой и кассационной инстанции, если дело направлено для нового рассмотрения, заключается в том, что суд при новом рассмотрении дела разрешает его по своему внутреннему убеждению, и надзорное определение (постановление) не связывает свободу его убеждения, которое основывается на всей совокупности обстоятельств рассматриваемого дела [796 - Строгович М. С. Проверка законности и обоснованности судебных решений. М., 1956. С. 298.].
   Содержащиеся в постановлении (определении) суда надзорной инстанции указания на нарушения, допущенные в предыдущем судебном разбирательстве либо досудебном производстве, имеют столь же обязательный характер, как и любое иное судебное решение, поэтому невыполнение нижестоящим судом или прокурором этих указаний является основанием к отмене судебного решения при наличии условий, предусмотренных в ч. 1 ст. 381 УПК РФ [797 - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 1 // КонсультантПлюс (Электронный ресурс): справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. (39 кб.). М.: АО КонсультантПлюс, 1992. Режим доступа: Компьют. сеть науч. б-ки Томск. гос. ун-та, свободный.].
   В случае отмены кассационного определения суд второй инстанции обязан выполнить указания, содержащиеся в постановлении (определении) суда надзорной инстанции. Однако если эти указания в нарушение требований ч. 8 ст. 410 УПК РФ предрешают выводы кассационной инстанции, то судьями принимается решение в соответствии с положением ст. 17 УПК РФ [798 - Османов Т. С. Пределы прав суда надзорной инстанции в уголовном процессе. Комментарий к статье 410 УПК РФ // Российский судья. 2006. № 10. С. 22.]. Этой позиции придерживается Конституционный Суд РФ, согласно которой при несогласии нижестоящим судом с мнением вышестоящего суда, высказанным в судебном решении этого суда при отмене судебного решения, когда указания вышестоящего суда, по мнению суда, выступают в качестве препятствия для постановления законного, обоснованного и справедливого судебного решения, нижестоящий суд, подчиняясь Конституции РФ и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ), вправе принять решение в пределах собственной компетенции [799 - Определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 2004 г. № 381-о // КонсультантПлюс (Электронный ресурс): Справочная правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. (39 кб.). М.: АО КонсультантПлюс, 1992. Режим доступа: Компьют. сеть науч. б-ки Томск. гос. ун-та, свободный.].
   Таким образом, надзорная инстанция обязана сформулировать свое решение таким образом, чтобы оставить возможность суду нижестоящей инстанции разрешить дело по внутреннему убеждению.

6.23. Проблемы досудебного производства

    [800 - Актуальные проблемы уголовного процесса и криминалистики России и стран СНГ. Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 80-летию со дня рождения профессора, д.ю.н., засл. деятеля высшей школы Лившица Юрия Даниловича. Челябинск: Изд-во ЮУрГУ, 2009. С. 169–173.]
   При всех своих недостатках УПК РФ в первом его варианте после вступления в силу четко разграничивал и дифференцировал две формы предварительного расследования: дознание и предварительное следствие. Дознание производилось только по очевидным преступлениям (по делам, возбужденным в отношении конкретных лиц) и в краткие сроки – 10 суток. Причем срок этот мог быть продлен прокурором только на 15 суток и не более того.
   Лицо в качестве подозреваемого могло находиться по общему правилу также не более 10 суток и, во всяком случае, не более 25 суток, что в общем-то не вызывало больших нареканий в процессуальной литературе.
   Затем либо составлялся обвинительный акт, который ставил подозреваемого в положение обвиняемого, либо, если дознание необходимо было заменить следствием, следователь на общих основаниях должен был вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого и предъявить ему обвинение.
   При таких условиях дознание действительно можно было считать упрощенной формой досудебного производства (предварительного расследования).
   Однако последующие изменения, вносимые в УПК, постепенно сближали две формы предварительного расследования. И к настоящему времени дознание, как самостоятельная форма предварительного расследования, практически мало чем отличается от предварительного следствия, во всяком случае, по процессуальной форме.
   Особую озабоченность вызывает тот факт, что теперь лицо без предъявления обвинения, в положении подозреваемого может находиться в течение 6 месяцев и даже одного года: в тех случаях, когда уголовное дело возбуждается в отношении конкретного лица, а затем сроки дознания продлеваются прокурором.
   В любом случае возникает закономерный вопрос о необходимости одновременного существования в одном ведомстве (МВД) и подразделений дознания и следственных органов.
   И дознаватели, и следователи занимаются одним и тем же – расследованием преступлений. Разница лишь в подследственности, в категории расследуемых дел. При этом по качественным показателям: образовательному уровню (наличию специального юридического образования), стажу работы и т. д., дознаватели и следователи в системе МВД находятся на одном уровне, и опытный дознаватель вполне мог бы заменить следователя.
   Это вовсе не означает, что досудебное производство не должно быть дифференцированным, а дознание как самостоятельная форма предварительного расследования упразднено. Но для действительной дифференциации, прежде всего, необходимы организационно-правовые предпосылки – образование наконец-то Следственного комитета как единого и единственного вневедомственного органа, осуществляющего предварительное расследование. Создание Следственного комитета при прокуратуре РФ не решило проблемы. Возникли лишь дополнительные трудности во взаимодействии между следователями разных ведомств. Поскольку одновременно был разрушен единый ранее координационный центр в лице органов прокуратуры, осуществлявшей процессуальное руководство предварительным следствием независимо от ведомственной подчиненности следователей.
   Как мне представляется, разобщенность следователей разных ведомств будет лишь усугубляться. Каждое из ведомств начнет издавать свои ведомственные нормативные акты, инструкции, существенно различающиеся между собой и размывающие единое уголовно-процессуальное законодательство.
   Образование единого Следственного комитета подразумевает, что в его структуре могут создаваться специализированные следственные подразделения: по расследованию убийств; преступлений, совершенных организованными преступными формированиями; коррупционных преступлений и т. д. Но при этом будет сохраняться единая политика, единое процессуальное руководство, единая нормативная база.
   Прокурор же должен осуществлять только надзор за законностью предварительного расследования, не вмешиваясь в процессуальное руководство им.
   Вместе с тем создание единого Следственного комитета не означает вовсе, что его следователи будут расследовать все без исключения преступления.
   Подразделения дознания в МВД должны быть сохранены для выполнения двух задач:
   1. Расследования очевидных нетяжких преступлений в краткие, не более 10 суток, сроки.
   2. Оказания помощи следователям в форме выполнения их отдельных поручений.
   Следует также отметить, что у дознавателя на данный момент чрез мерно много процессуальных руководителей: начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, еще и прокурор. Следует, на мой взгляд, за прокуратурой оставить только функцию надзора за соблюдением законов при производстве дознания.
   Считаю также непродуманным решением исключение из уголовно-процессуального законодательства протокольного досудебного производства. Протокольная форма досудебной подготовки материалов доказала свою эффективность, хотя и были замечания к конкретным нормам. Но были и конкретные предложения по совершенствованию процессуального регулирования протокольного производства. Вместо того чтобы проанализировать и учесть эти предложения, законодатель вовсе исключил из уголовно-процессуального законодательства протокольное досудебное производство. Между тем в некоторых государствах, бывших республиках СССР (например, Азербайджан), протокольная форма досудебного производства сохранена.
   Представляется, что в УПК РФ, наряду с дознанием и предварительным следствием, следует возродить протокольное досудебное производство.
   Вызывает недоумение дополнение ст. 5 УПК п. 40 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

следующего содержания: «следователь-криминалист – должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству». Получается, что без ведома следователя по делу, которое находится в его производстве, проводит следственные действия другое лицо?
   Введение этой нормы даже не нарушает, а разрушает процессуальную самостоятельность следователя.
   Кроме того, при производстве следственных действий следователь-криминалист одновременно выполняет две функции: следователя и специалиста, что недопустимо (кроме двух известных всем исключений) в уголовном судопроизводстве.
   Непродуманность этой нормы очевидна, и даже критиковать ее как-то неудобно. Что это за следователь-криминалист? Где он учился? Такого не могли придумать даже в 20-е годы XX в.
   Статья 40 УПК в ч. 1 устанавливает перечень органов дознания, а в ч. 3 – перечень органов и должностных лиц, которые, при определенных условиях, также вправе возбудить уголовное дело и провести по нему неотложные следственные действия.
   Как мне представляется, и органы, и должностные лица, которые указаны в ч. 1 ст. 40, на самом деле также не являются органами дознания, а лишь органами, которым при определенных условиях и в пределах, установленных УПК, предоставлять право производить дознание.
   Следователь – действительный орган предварительного расследования. Расследовать преступления – это его единственная функция.
   Но разве функцией командира воинской части является расследование преступлений? Конечно же, нет. Наверное, его функцией является функция поддержания безопасности вверенной ему воинской части.
   А дознание он проводит постольку, поскольку в воинских частях нет военной полиции и дознание попросту проводить больше некому.
   В таком случае командир воинской части находится в таком же положении, что и капитан судна, находящегося в дальнем плавании.
   Да и являются ли органы внутренних дел органами дознания? Наверное, органами дознания на самом деле являются лишь специализированные подразделения дознания МВД.
   Это не означает, что дознание по поручению начальника не могут производить и другие должностные лица МВД. Но тогда они будут дознавателями, а не органами дознания.
   Впрочем, можно было бы вообще исключить орган дознания из числа участников уголовного судопроизводства, оставив только лишь дознавателя.
   И, наконец, об объективности следователей и дознавателей. Не могут быть объективными следователи и дознаватели, если они отнесены к участникам со стороны обвинения.
   На самом деле дознаватель и следователь должны выполнять функцию объективного, полного и всестороннего расследования преступлений, их начальники (руководители) – функцию процессуального руководства предварительным расследованием, а прокурор – функцию надзора за соблюдением закона при производстве предварительного расследования.
   Обобщая изложенное, можно сделать следующие выводы:
   1. Должен быть образован Следственный комитет, следователи которого, и только, осуществляли бы расследование в форме предварительного следствия.
   2. Полицейское дознание должно быть сохранено как самостоятельная форма предварительного расследования по нетяжким и очевидным преступлениям.
   3. Следует дополнить УПК еще одной более упрощенной формой досудебного производства – досудебное производство в протокольной форме.
   4. Следует исключить из ст. 5 УПК РФ п. 40 -------
| Библиотека iknigi.net
|-------
|
-------

.
   Возбуждение уголовного дела также является одной из форм досудебного производства.
   Несмотря на многочисленные изменения, внесенные в раздел VII УПК РФ, остаются проблемы и неясности в процессуальном регулировании деятельности по возбуждению уголовных дел.
   1. Так и не дано легально определения повода к возбуждению уголовного дела.
   2. Несмотря на заверения некоторых ученых о том, что УПК РФ содержит исчерпывающий перечень поводов к возбуждению уголовного дела, на самом деле это не так.
   Напротив, п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК позволяет сделать прямо противоположный вывод – любое сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из любого источника, является поводом к возбуждению уголовного дела. А это означает, что каждое сообщение подлежит проверке процессуальными средствами. И по каждому сообщению должно быть принято процессуальное решение.
   Возможно ли это? Конечно же, нет.
   Поэтому, наверное, не случайно ст. 143 УПК устанавливает обязанность должностного лица, получившего такое сообщение, составить рапорт.
   Значит, поводом будет служить не любое сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, а только то, которое получено должностным лицом органа предварительного расследования и только после проверки этим лицом данного сообщения, его правовой оценки и составления рапорта. Может, следовало бы именно в такой редакции изменить п. 3 ч. 1 ст. 140?
   Кроме того, в качестве еще одного повода следовало бы предусмотреть и непосредственное обнаружение должностным лицом правоохранительного органа признаков совершенного или готовящегося преступления.
   Таким образом, ч. 1 ст. 140 УПК РФ следовало бы изложить в следующей редакции:
   «Повод к возбуждению уголовного дела служит основанием для начала уголовно-процессуальной деятельности в порядке, установленном разделом VII УПК РФ.
   Поводами к возбуждению уголовного дела являются:
   Заявление о преступлении;
   Явка с повинной;
   Рапорт должностного лица правоохранительного органа о совершении или готовящемся преступлении;
   Непосредственное обнаружение признаков преступления должностными лицами правоохранительного органа».
   3. По действующему ныне законодательству права возбуждать уголовные дела лишены суд и прокурор. Однако кто, если не мировой судья, возбуждает уголовные дела частного обвинения?
   В соответствии с ч. 1 ст. 318 УПК РФ уголовное дело частного обвинения возбуждается путем подачи потерпевшим или его законным представителем заявления в суд. Однако, во-первых, потерпевшим лицо может считаться лишь после возбуждения уголовного дела и вынесения дознавателем, следователем, судом соответствующего постановления (определения). Во-вторых, судья вправе (ст. 319 УПК) вернуть заявление лицу, его подавшему, и тогда никакого уголовного дела не будет. Дело частного обвинения может считаться возбужденным не после подачи заявления пострадавшим (пока это еще вовсе не потерпевший в процессуальном смысле), а после вынесения мировым судьей постановления о принятии заявления к производству. Так кто же тогда на самом деле возбуждает дело частного обвинения? Наверное, все же мировой судья, а не сам пострадавший.
   Понятно, что законодатель основывался на позиции Конституционного Суда, считающего акт возбуждения уголовного дела формой уголовного преследования. Между тем этот вопрос достаточно спорен (с какого момента начинается уголовное преследование). А с другой стороны, разве не осуществляет суд уголовное преследование, признавая конкретное лицо виновным и назначая ему наказание и определяя порядок и условия его отбывания? Во всяком случае, лишать суд возможности возбуждать уголовные дела (не обязательно в отношении лица, но хотя бы по факту) по выявленным в ходе судебного разбирательства преступлениям неразумно.
   Особенно это касается фактов дачи заведомо ложных показаний, заведомо ложного экспертного заключения, причастности к рассматриваемому судом преступлению других лиц и так далее.
   Следует также отметить, что правом возбуждать уголовное преследование суд наделен во многих государствах (Азербайджан, Белоруссия, США, Франция и др.).
   Также непродуманным является лишение прокурора права самостоятельно возбуждать уголовные дела, в том числе в случаях, когда в ходе прокурорских проверок обнаруживаются признаки преступления.
   Законодатель непоследователен в этом плане, хотя бы потому, что до сих пор относит прокурора к участникам со стороны обвинения, а также к числу лиц, осуществляющих уголовное преследование.
   4. УПК не устанавливает исчерпывающего перечня способов проверки первоначальных сведений о совершенном или готовящемся преступлении. Так, не предусмотрена возможность получения объяснений в стадии возбуждении уголовного дела, хотя на практике этот способ используется повсеместно. Впрочем, об этом достаточно часто упоминается в литературе.
   Вопрос о возможности производства в стадии возбуждения уголовного дела следственных действий и их перечня всегда являлся достаточно дискуссионным.
   Непоследователен и законодатель в этом вопросе.
   Первоначально УПК предусматривал возможность производства в стадии возбуждения уголовного дела осмотра места происшествия, назначения экспертизы и освидетельствования. Затем два последних из названных процессуальных действий были исключены из УПК.
   Федеральный закон РФ от 20 ноября 2008 г. вновь внес изменения, и ныне до возбуждения уголовного дела допускаются:
   1) осмотр места происшествия;
   2) осмотр трупа;
   3) освидетельствование.
   Что касается осмотра трупа, то в абсолютном большинстве случаев это действие является составной частью осмотра места происшествия.
   Сложнее обстоит дело с освидетельствованием. Ведь в соответствии с ч. 1 ст. 179 УПК освидетельствованию может быть подвергнут подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель. Но в стадии возбуждения уголовного дела этих участников процесса еще нет и быть не может. Так кого же освидетельствовать в стадии возбуждения уголовного дела? Очевидно, пострадавшего и лицо, на которое он укажет как на обидчика. Но таких участников уголовного процесса УПК не предусматривает. Значит, и производство освидетельствования в стадии возбуждения уголовного дела невозможно.
   Вместе с тем в литературе многие десятилетия ставится вопрос о возможности производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела: для определения причин смерти, по преступлениям, связанным с наркотиками и т. п. Мной также неоднократно ставился этот вопрос, и до сих пор я считаю, что наряду с осмотром места происшествия в стадии возбуждения уголовного дела следует предусмотреть возможность производства экспертизы.

6.24. Роль Конституционного Суда в становлении и развитии современного уголовно-процессуального законодательства России

    [801 - Конституционно-правовые проблемы уголовного права и процесса: Сб. материалов Международной научной конференции / Сост. К. Б. Калиновский. Санкт-Петербург: Северо-Западный филиал РАП. СПб.: Издательский дом «Петрополис», 2010. С. 361–368.]
   Наверное, мало кто станет спорить с тем, что до вступления в силу УПК Российской Федерации ни в Советском Союзе, ни в РСФСР не было уголовного суда. Хотя орган, рассматривавший уголовные дела, и назывался судом, на самом деле он был не более чем судебным следователем. Так, именно на суд была возложена обязанность исследования доказательств: именно суд допрашивал обвиняемого, потерпевшего, свидетелей, оглашал документы, исследовал вещественные доказательства. При опытном, квалифицированном председательствующем прокурору и защитнику в советском суде, по существу, нечего было делать. Именно председательствующий судья проводил судебное следствие, отвечал за его полноту и мог вполне обойтись без участия так называемых сторон. Поскольку суд отвечал за полноту судебного следствия, именно он (а не прокурор) принимал необходимые меры по явке свидетелей в суд, представление вещественных доказательств и т. д. Более того, суд обязан был восполнять пробелы предварительного расследования, и, только если не мог этого сделать, направлял дело для производства дополнительного расследования. Впрочем, 50 % опротестованных прокурором определений суда о направлении дела на дополнительное расследование отменялись кассационной инстанцией по тому основанию, что суд первой инстанции мог сам восполнить пробелы предварительного расследования, но не сделал этого. Да и само судебное следствие начиналось с того, что не прокурор, а председательствующий оглашал обвинительное заключение. Добавим к этому, что в силу ч. 2 ст. 248 УПК РСФСР суд мог (и обязан был сделать это при наличии его, суда, убеждения в виновности обвиняемого) постановить обвинительный приговор в случае отказа прокурора от обвинения. Не обязательным для суда было изменение прокурором обвинения в сторону улучшения положения обвиняемого. Если же суд приходил к выводу, что объем обвинения следует расширить, либо действия обвиняемого следует переквалифицировать на более тяжкую статью (часть) уголовного закона, суд обязан был направить дело для производства дополнительного расследования. Суд вправе был также возбудить уголовное дело по поводу обвиняемого в отношении подсудимого либо других лиц. Суд мог назначить наказание выше того предела, о котором ходатайствовал прокурор [802 - Поэтому расхожую в то время поговорку «прокурор добавит» следовало бы изменить на «суд добавит».].
   Все эти положения превращали суд из беспристрастного арбитра между стороной обвинения и защиты в орган уголовного преследования одновременно и разрешающий дело по существу. Ни о каком равенстве сторон не могло быть и речи в советском суде, равно как и о действии принципа состязательности.
   УПК Российской Федерации в корне изменил сложившееся положение, поставив на место розыскного, обвинительного процесса характерный для континентальной Европы смешанный процесс, в котором четко разграничены процессуальные функции, а суд перестал быть органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а выполняет функцию разрешения уголовного дела, т. е. функцию разрешения спора между сторонами.
   При этом следует подчеркнуть особую роль Конституционного Суда Российской Федерации в становлении нового уголовно-процессуального законодательства.
   Можно с полной уверенностью сказать, что УПК РФ основывается на положениях, сформулированных ранее в постановлениях и определениях Конституционного Суда Российской Федерации.
   Именно в постановлениях Конституционного Суда сформулированы положения (которые затем вошли в УПК РФ в качестве принципов уголовного судопроизводства) о разделении процессуальных функций, равенстве сторон перед судом и состязательности; обеспечение квалифицированной юридической помощью обвиняемого и подозреваемого (обеспечение права на защиту), а также иных лиц, вовлекаемых в процесс; об обеспечении права на обжалование решений, принимаемых в досудебном производстве в суд; а также решений, принимаемых судом первой инстанции во вторую инстанцию, и многие другие.
   Как мне представляется, особую важность в связи с этим имеют Постановления Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. и от 20 апреля 1999 г. В этих Постановлениях указано на то, что состязательность уголовного судопроизводства, как конституционный принцип, означает, прежде всего, строгое разграничение судебной функции разрешения дела и функции обвинения, которые должны осуществляться разными субъектами. Далее Конституционный Суд подчеркнул, что состязательность в уголовном судопроизводстве предполагает, что возбуждение уголовного преследования [803 - Эта позиция Конституционного Суда была предложена в Постановлении от 28 ноября 1996 г.], формулирование обвинения и его поддержание перед судом должны обеспечиваться указанными в законе органами и должностными лицами, а также потерпевшими. Возложение же на суд обязанности в той или иной форме подменять деятельность этих органов и лиц по осуществлению функции обвинения не согласуется с предписанием ст. 123 (ч. 3) Конституции Российской Федерации и препятствует независимому и беспристрастному осуществлению правосудия судом. В состязательном процессе суд обязан обеспечивать справедливое и беспрепятственное разрешение дела, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и не может принимать на себя дополнительно выполнение процессуальной функции стороны, представляющей обвинение, так как это нарушает конституционный принцип состязательности и приводит к тому, что сторона, осуществляющая защиту, оказывается в худшем положении.
   Таким образом, Конституционный Суд впервые сформулировал сущность содержания принципа состязательности, причем неоднократно подтверждая свою позицию по данному вопросу в последующих своих постановлениях.
   Именно исходя из изложенных выше положений Конституционного Суда, принцип состязательности был сформулирован затем в УПК РФ (ст. 15).
   Из содержания этой статьи (которая, как уже отмечалось, в полной мере соответствует позиции Конституционного Суда) следует, что состязательность в уголовном судопроизводстве означает: 1) отделение друг от друга функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела; 2) суд, не являясь органом уголовного преследования и не выступая на стороне обвинения или защиты, лишь создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав; 3) стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.
   Основываясь на позиции Конституционного Суда РФ и положений, закрепленных в УПК РФ, можно, на мой взгляд, сделать вывод о том, что состязательность, как принцип уголовного судопроизводства, присуща лишь производству в суде и не может считаться принципом досудебного производства.
   Состязательность в досудебном производстве реализуется лишь при осуществлении судебного контроля, когда суд, например, рассматривает вопрос о даче согласия на заключение под стражу или рассматривает жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ и т. д. Эти и подобные им вопросы решаются в судебном заседании, как правило, с участием сторон, равных перед судом.
   При производстве же следственных действий (когда не требуется вмешательство суда), например собирании доказательств, стороны вовсе не равны, а суда нет. Состязательность же может быть только там, где есть суд как участник процесса, и стороны равны в процессуальных правах. Авторы, придерживающиеся противоположного мнения, ссылаются на ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, текст которой гласит, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». При этом не учитываются положения ст. 118 Конституции, из которой следует, что судопроизводство, в том числе и уголовное, понимается в узком смысле: как производство в суде. А значит, ни Конституция РФ, ни Конституционный Суд РФ вовсе не распространяют действие состязательности на стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования [804 - Подробнее см.: Якимович Ю. К. Является ли состязательность принципом современного уголовного процесса России? // Уголовно-процессуальное право: Понятие, содержание, источники. Материалы науч. – практ. конференции, посвященной 100-летию со дня рождения проф. Д. С. Карева. М., 2006. С. 117–118.].
   Исходя из вышеизложенных позиций о состязательности и равенстве сторон перед судом, Конституционный Суд далее в рассматриваемых Постановлениях устанавливает важнейшие положения, которые в полной мере нашли свое воплощение в принятом затем УПК РФ. К числу таких положений следует отнести:
   1. Суд не должен наделяться обязанностью или правом возбуждать уголовные дела.
   2. Суд не вправе, тем более по собственно инициативе, направлять уголовные дела для производства дополнительного расследования в случае неполноты проведения дознания или предварительного следствия, а также при наличии оснований для замены обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащееся в обвинительном заключении.
   3. Отказ государственного обвинителя от обвинения или изменение им обвинения на менее тяжкое обязательны для суда. При этом суд должен учитывать мнение потерпевшего.
   Развивая конституционные положения об обеспечении квалифицированной юридической помощи, Конституционный Суд РФ принял ряд принципиальных постановлений, положения которых также были восприняты в полной мере законодателем при принятии им УПК РФ.
   Так, в Постановлении от 21 июня 1993 г. и от 27 марта 1996 г. Конституционный Суд признал право каждого на самостоятельный выбор им адвоката (защитника), а в Постановлении от 26 января 1997 г. закрепил положение о том, что право на получение квалифицированной юридической помощи может быть обеспечено только участием в качестве защитников лица, обладающего необходимыми профессиональными навыками. Такими лицами являются адвокаты и именно они, по общему правилу, и должны допускаться к участию в деле в качестве защитников.
   Развивая конституционный принцип обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, Конституционный Суд в Постановлении от 27 июня 2000 г. закрепляет два важных положения:
   1. Защитник (адвокат) должен допускаться к участию в деле во всех случаях, когда права и свободы подозреваемого существенно затрагивают или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.
   2. Защитник вправе еще до ознакомления со всеми материалами дела знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с участием подзащитного до признания его подозреваемым и с документами, которые предъявляются либо должны предъявляться подозреваемому или обвиняемому, а также право выписывать из материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения в любом объеме.
   В реализации принципа «обеспечения права на защиту» важное место занимает также Постановление Конституционного Суда от 25 октября 2001 г., которым признается не соответствующими Конституции положения ряда федеральных законов, ставящих реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело.
   Очень важным в плане защиты конституционных прав и не только подозреваемого и обвиняемого, но и других лиц, вовлекаемых в уголовный процесс, являются постановления Конституционного Суда от 13 ноября 1995 г., от 29 апреля 1998 г. и от 23 марта 1999 г. В соответствии с ними Конституционный Суд признал необходимость предоставления лицам, конституционные права которых нарушены, возможность судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователя или прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, постановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования, об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела.
   По существу, эти постановления предопределили появление в УПК РФ ст. 125. В дальнейшем Конституционный Суд постоянно расширял перечень постановлений и действий (бездействий) органов досудебного производства, которые могли бы быть обжалованы в суд.
   Именно с подачи Конституционного Суда расширился перечень процессуальных актов суда первой инстанции, которые могли бы быть обжалованы в суд второй инстанции.
   Еще в 1998 г. (Постановление от 6 июля 1998 г.) Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции нормы УПК РСФСР, запрещающие обжаловать в кассационном порядке приговоры Верховного Суда Российской Федерации, что повлекло внесение соответствующих изменений в действующее тогда законодательство и образование в Верховном Суде кассационной коллегии.
   В последующих постановлениях, в том числе и после принятия УПК РФ [805 - См., например: постановления Конституционного Суда от 8 декабря 2003 г., от 6 февраля 2004 г. и др.], Конституционный Суд постоянно расширял перечень постановлений и определений суда первой инстанции, которые можно было бы обжаловать в суд второй инстанции.
   Таким образом, роль Конституционного Суда Российской Федерации в становлении нового российского уголовно-процессуального законодательства трудно переоценить. Можно с полной уверенностью утверждать, что Конституционный Суд является одним из «соавторов» проекта УПК РФ, который и был принят в качестве закона.
   Однако и после вступления в силу УПК РФ Конституционный Суд РФ продолжил принимать меры по его совершенствованию и приведению в соответствие с Конституцией Российской Федерации, при этом нередко подменяя законодателя.
   Так, Постановлением от 8 декабря 2003 г. Конституционный Суд фактически лишил государственного обвинителя возможности отказаться от обвинения или изменить обвинение в сторону смягчения в стадии назначения дела к слушанию, а также в стадии судебного разбирательства, вплоть до выступления в прениях.
   В Определении Конституционного Суда от 6 февраля 2004 г. содержатся важные положения о недопустимости допрашивать в суде дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.
   Конституционный Суд по существу расширил основания проведения предварительного слушания. В определении от 8 апреля 2004 г. Конституционный Суд указал на необходимость обязательного участия обвиняемого в судебном заседании в тех случаях, когда при назначении дела к слушанию решается вопрос о мере пресечения в виде заключения под стражу. Если же участвует обвиняемый, значит, участвует и его защитник. Тогда, в силу принципа состязательности, в судебном заседании должна участвовать и сторона обвинения. А это и будет не чем иным, как предварительным слушанием.
   С подачи Конституционного Суда (Постановление от 8 декабря 2003 года) в уголовно-процессуальном законодательстве вновь появился институт (так ругаемый ранее) возвращение из суда уголовных дел для производства дополнительного расследования.
   Конституционный Суд явился инициатором (Постановление от 11 мая 2006 г.) изменения ст. 404, 405 УПК РФ, в соответствии с которыми разрешается в течение года обжаловать вступивший в законную силу оправдательный приговор, а также обвинительный приговор по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного.
   Конституционный Суд фактически дополнил ч. 2 ст. 29 еще двумя основаниями:
   1) производство обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования (определение Конституционного Суда от 8 ноября 2005 г.);
   2) выемке предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну (определение Конституционного Суда от 2 марта 2008 г.).
   Можно было бы продолжить указанный выше перечень случаев, когда Конституционный Суд принимает меры по приведению в соответствие с Конституцией России действующее уголовно-процессуальное законодательство, в том числе инициируя его изменения самим законодателем.
   Вместе с тем Конституционный Суд все чаще и чаще подменяет законодательство. В нарушение Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», который наделяет Конституционный Суд полномочиями лишь по признанию не соответствующими Конституции, в том числе, и норм федеральных законов, Конституционный Суд сам превращается в самостоятельного законодателя. Практика эта началась еще тогда, когда действовал УПК РСФСР. Но тогда это объяснялось устарелостью УПК РСФСР в целом и нерасторопностью законодателя. Впрочем, и тогда эти аргументы не выдерживали серьезной критики. Сейчас же, в условиях, когда действует новый УПК РФ, подобная практика Конституционного Суда, на мой взгляд, недопустима.
   Законотворческая деятельность Конституционного Суда РФ прямо противоречит Конституции Российской Федерации, в частности ее статье, в соответствии с которой «государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную».
   Глава 5 Конституции РФ относит принятие законов к исключительной компетенции федерального собрания – Парламента Российской Федерации.
   В соответствии с федеральным конституционным законом «о Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 79) «в случае, если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».
   Таким образом, ни в Конституции, ни в законе о Конституционном Суде не предусмотрено права Конституционного Суда самому изменять или принимать конкретные нормы федеральных законов, в том числе и нормы УПК РФ.
   Право Конституционного Суда – признать не соответствующей Конституции конкретную норму УПК, но не заменять ее новой. Если Конституционный Суд признает не соответствующими Конституции конкретные нормы УПК РФ и считает необходимым изложить их в определенной редакции, то в этом случае он не сам изменяет закон так, как ему представляется необходимым, а должен воспользоваться правом законодательной инициативы, предоставляемым ему ч. 1 ст. 105 Конституции РФ.

6.25. Соглашение о сотрудничестве – новый институт уголовно-процессуального права

    [806 - Актуальные проблемы борьбы с преступностью в сибирском регионе: Сборник материалов 13-й Международной научно-практической конференции / Отв. ред. Д. Д. Невирко. Красноярск: СибЮИ МВД России, 2010. С. 193–196.]
   По организованной преступности, составной частью которой являются преступления коррупционной направленности, Россия, несомненно, вышла на «передовые» позиции в мире. Коррупционная составляющая организованной преступности угрожает безопасности нашего государства, и на это обстоятельство неоднократно обращали внимание и Президент и премьер-министр Российской Федерации.
   Впрочем, с подобными проблемами сталкивались все развитые государства, в которых, конечно же, и ныне присутствует организованная преступность, но в не сопоставимых с Россией масштабах. Достаточно упомянуть хотя бы Италию и США, которые совсем недавно были не менее коррумпированны, чем современная Россия. [807 - Кларк Р. Преступность в США. М.: Прогресс, 1975; Организованная преступность в США и Италии (Аналитический обзор) // Актуальные проблемы в буржуазной криминологии. М.: ИНИОН, 1983. Вып. 3, и др.]
   Соответственно именно в этих странах государство стремилось найти оптимальные способы борьбы с организованной преступностью. Одним из таких средств, широко применяемых, в том числе, в Италии и США, является институт «склонения» к сотрудничеству с правоохранительными органами членов организованных (мафиозных) преступных формирований.
   В Советском Союзе, а затем и в России использовались различного рода «поощрительные» меры в отношении лиц, помогавших разоблачению преступных авторитетов, сотрудничавших с правоохранительными органами. Но чаще всего такого рода меры применялись вне правового поля, а иногда и прямо в нарушение действующего закона.
   Абсолютное большинство и практических работников, и ученых [808 - См., например: Прозументов Л. М. Групповая преступность несовершеннолетних и основные направления ее предупреждения. Томск: Изд-во ТГУ, 2001; Пан Т. Н. Раскрытие и расследование бандитизма и преступлений, совершенных бандами. Томск: Изд-во ТГУ, 2001; Жук О. Д. Организованная преступность в современной России. Раскрытие и расследование преступлений, совершенных организованными преступными формированиями. Томск: Изд-во ТГУ, 1996; Прозументов Л. М. Криминологическая характеристика и предупреждение наркопреступности. Томск: Изд-во ТГУ, 2009; Зникин В. К., Драпезо Р. Г., Гольдшмидт Е. С., Егорова Н. А., Катышев П. А. Выявление и предупреждение наркопреступлений. Кемерово: ИПП «Кузбасс», 2009.] писали о необходимости появления в современном российском законодательстве подобного института. Поэтому федеральный закон от 29 июня 2009 г. Не стал для нас неожиданностью. Основная цель его – стимулировать членов организованных преступных формирований сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность и органами предварительного следствия. И ничего в этом, как считают некоторые ученые, аморального я не нахожу. Так же, как не является аморальным сообщение гражданами властям о ставших известными им преступлениях. Доносительство аморально в том случае, если это клевета, навет. Но тогда речь должна идти об уголовной ответственности именно за клевету и заведомо ложный донос. Знать о совершенных тяжких преступлениях: коррупции, хищениях, бандитизме, и не сообщить о них – вот это действительно аморально.
   Впрочем, вернемся к указанному выше федеральному закону, принятие которого, по моему глубокому убеждению, было необходимым и своевременным. И реализация его положений будет способствовать борьбе с организованной преступностью, включая ее коррупционную составляющую.
   Между тем текст законопроекта подвергался обоснованной критике [809 - См., например: Калугин А. Г. Досудебное соглашение о сотрудничестве с обвиняемым (подозреваемым) / Правовые проблемы укрепления российской государственности. Часть 44. Томск.: Изд-во ТГУ, 2009. С. 125–126.] еще до принятия Закона. К сожалению, недостатки во многом сохранились и в тексте принятого Закона:
   1. Прежде всего удивляет тот факт, что соглашения о сотрудничестве подозреваемыми или обвиняемым заключается с прокурором.
   Прокурор ныне осуществляет только функцию надзора за законностью предварительного следствия. Сам же он предварительное следствие производить не вправе, равно как и руководить им. Поэтому более правильным было бы, если бы стороной соглашения о сотрудничестве выступал следственный орган в лице следователя или руководителя следственного органа.
   Естественно, что за прокурором должно сохраняться право осуществления надзора за законностью самого соглашения, его условий и исполнением обязанностей сторон по этому оглашению.
   2. О желании подозреваемого или обвиняемого заключить соглашение о сотрудничестве прокурор может и не узнать (хотя соглашение заключается именно с ним).
   Постановления следователем об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть обжаловано подозреваемыми или обвиняемыми, его защитниками руководителю следственного органа. При этом закон не предусматривает возможность обжаловать отказ следователя прокурору, т. е. тому субъекту, собственно, с которым и хотел бы заключить соглашение подозреваемый или обвиняемый.
   3. Следовало бы предусмотреть также и возможность обжалования постановления следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении соглашения о сотрудничестве, равно как и аналогичное постановление прокурора в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.
   4. Неясно также, почему подозреваемому или обвиняемому запрещено с предложением о заключении соглашения о сотрудничестве обращаться непосредственно к прокурору, минуя следователя и его руководителя.
   5. При рассматриваемой форме судопроизводства ограничивается в правах потерпевший. В частности, он лишен возможности ознакомиться с материалами выделенного в отдельное производство уголовного дела.
   6. Часть 1 ст. 317.7 устанавливает, сто судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводятся в порядке ст. 316.
   Однако последующие части ст. 317.7 существенно изменяет порядок, установленный ст. 316 УПК.
   7. Неясно также и то, почему следователь не может явиться инициатором соглашения о сотрудничестве, действуя при этом, конечно же, в рамках закона.
   Можно выискивать и другие недостатки в процессуальной части федерального закона от 29 июня 2009 г.
   Думается, что с учетом практики его применения, научных изысканий положение его будет совершенствоваться.
   Следует также отметить, что в уголовном судопроизводстве появилось еще одно упрощенное производство, что свидетельствует о дальнейшей дифференциации уголовного процесса.

6.26. Участие представителей народа в реализации судебной власти в России: История и современность

    [810 - Уголовная юстиция: связь времен. Материалы Международной научной конференции, Санкт-Петербург, 6–8 октября 2010 г., юридический факультет РГПУ. СПб.: Изд-во РГПУ, 2010. С. 369–378.]
   Идея участия народа в формировании судебной власти и его представителей в осуществлении правосудия не нова, была реализована в большинстве стран, в том числе и в России, еще в XIX в., и не только не оспаривается в литературе, а, напротив, находило и находит широкую поддержку в отечественной и зарубежной литературе.
   Так, даже в Российской Империи во всяком случае мировые судьи, а также и волостные суды избирались непосредственно населением.
   И только судьи окружных судов и судебных палат назначались императором по представлению Министра юстиции.
   Участие в осуществлении судебной власти различных слоев населения в Российской Империи происходило посредством реализации институтов сословных представителей и присяжных заседателей.
   В Советском Союзе все без исключения судебные органы страны формировались путем выборности как судей, так и народных заседателей. И не просто избирались, а были подотчетны своим избирателям, отчитывались перед ними и могли быть досрочно отозванными.
   Причем судебная система формировалась так, что среди судей, а особенно в среде народных заседателей, были представлены действительно все слои населения, или, как принято сейчас говорить, «гражданского общества». В том числе и поэтому население, граждане в значительно большей степени доверяли судьям тогда, чем доверяют сейчас.
   Демократизации судебной системы, нейтрализации ее корпоративности [811 - Подробнее см.: Тарасов А. А. Единоличное и коллегиальное в уголовном процессе. Самара, 2001.] и укреплению независимости судей будет способствовать возврат к принципу выборности судей и подотчетности их избирателям. И ничего страшного нет в том, что этот принцип действовал в Советской России. К истории следует относиться ответственно и бережно, не рассматривать отдельные периоды развития российского государства только с негативных либо с позитивных позиций: все, что было в пореформенной России XIX–XX вв. – хорошо, а все, что было при коммунистах, – плохо.
   Во-первых, всякие «чрезмерно» демократические реформы приводят к контрреформам.
   Во-вторых, задача исследователя и заключается в том, чтобы уметь обнаружить то позитивное в истории российского законодательства и правоприменительной деятельности, что можно было бы использовать в условиях современного российского государства.
   В принципе не отражается эта идея (участие народа в формировании судебной системы) и в постсоветской литературе, во всяком случае прямо и открыто.
   Тем более, что ст. 3 Конституции Российской Федерации прямо предусматривает, что носителем суверенитета и единственным источником в Российской Федерации является ее многонациональный народ.
   Однако происшедшие в конце XX – начале XXI в. существенные изменения в законодательстве привели фактически к отстранению народа от участия в формировании судебной власти. Вместо ранее действовавшего принципа выборности, как народных заседателей, так и профессиональных судей, ныне всех судей назначают.
   Даже списки присяжных формирует исполнительная власть, а народ участия в этом не принимает.
   Профессиональные же судьи все в большей степени приобретают столь критикуемые даже в официальных средствах массовой информации черты заурядных чиновников, и назначаются они на должность преодолевая мыслимые и немыслимые, но чисто формальные препоны, фактически без участия представителей народа. Квалификационная коллегия судей? Так, в ее составе всего до 1/3 представителей общественности. Да и потом, кто из этих представителей действительно представители народа: рабочих, крестьян, учителей? Нет таких. А после рекомендации квалификационной коллегией судей кандидату надо пройти чисто чиновничьи многочисленные согласования, пока проект указа не ляжет на стол Президента.
   Зависимость профессиональных судей от исполнительной власти весьма существенна. И чтобы нейтрализовать ее, необходимы существенные изменения, и не столько в сознании самих судей, сколько в действующей системе судебной власти. Как представляется, следует вернуться к выборности судей, особенно мировых, а также федеральных районных судов, и подотчетности их избирателям. Ничего нет страшного в том, если судья будет «зависим» в рамках закона от своих избирателей [812 - Мы живем в «интересное» время. Вот уже в некоторых губерниях предлагают избирать населением участковых инспекторов (интересно, много ли желающих на одно место?). А вернуться к выборности судей почему-то никто не предлагает.].
   И потом, если к кандидатам в судьи предъявляют столь серьезные требования, почему же такие требования не предъявляют к представителям других ветвей власти?
   Судьей не может стать тот, у кого судим даже троюродный брат (и, наверное, это правильно), а вот чиновниками исполнительной власти становятся лица, имеющие непогашенные судимости и даже находящиеся под следствием.
   Повторяю, по моему глубокому убеждению, выборность судей «низшего эшелона» (мировых и районных федеральных судов) лучше, чем назначения. Выборность приближает судей к избирателям, т. е. к народу.
   Спорным всегда являлся вопрос о способах участия народа в отправлении правосудия.
   В России конца XIX в. был создан суд присяжных, в Советской России от этого института отказались и правосудие вершили наряду с профессиональными судьями народные заседатели.
   Коллегиальное рассмотрение, особенно сложных дел, всегда эффективнее единоличного, об этом писали ученые еще XIX в. Напомним известные слова великого российского ученого Н. Н. Розина: «население не может не ценить профессионального судью, как не может не ценить всякого знатока-специалиста в области полезной общественной деятельности. Но оно также не может пройти мимо тех нередких и печальных фактов, когда безукоризненные формально правильные судебные приговоры не вполне учитывают и не вполне отражают бытовые (психологические, моральные, социальные) особенности дела. На этой почве возникает неудовлетворенность правосудием. Этим наносится серьезный и чувствительный удар… и доверие к суду начинает колебаться. Борьба с этим прискорбным судебно-политическим явлением оказывается возможной только путем привлечения к делу правосудия народа» [813 - Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Третье пересмотренное издание. Пг., 1916. С. 134.].
   Идея об участии населения в формировании судебной власти и в осуществлении правосудия получила абсолютное признание и развитие в советской литературе. Вряд ли можно назвать хотя бы одного из выдающихся советских ученых, кто бы не писал на эту тему.
   Между тем в соответствии с УПК Российской Федерации уголовное дело по первой инстанции может быть рассмотрено единолично профессиональным судьей, тремя профессиональными судьями и судом с участием присяжных заседателей. Причем единолично профессиональным судьей может быть рассмотрено любое уголовное дело и фактически в таком составе рассматривается абсолютное большинство уголовных дел [814 - См, например: Шейфер С. А. Взаимоотношение обвинительной и судебной властей // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 8. С. 30–31; Он же. Понятие и взаимоотношение судебной, прокурорской и следственной властей // уголовная ответственность: основания и порядок реализации. Самара, 1991. С. 65, 67–69 и др.].
   Рассматривая проблемы соотношения коллегиальности и единоначалия в уголовном процессе, абсолютное большинство ученых всегда подчеркивали, что единоначалие (да и то не во всяких случаях) присуще предварительному производству, а в суде, напротив, основополагающим должен быть принцип коллегиальности. Во всяком случае, большинство ученых резко выступало против чрезмерного расширения единоличного рассмотрения уголовных дел по существу [815 - См., например: Стецковский Ю. И. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 1993. № 9. С. 111–112 и др.].
   Даже применительно к стадии назначения дела к слушанию многие авторы предлагают дифференцированный порядок судебного заседания: в одних случаях единоличный, а в других – коллегиальный [816 - Лазарева В. А. Предварительное судебное производство в уголовном процессе Российской Федерации. Учебное пособие. Самара, 2000.].
   Судом с участием присяжных заседателей, если не лукавить, на самом деле рассматривается не более 1 % уголовных дел. Все зависит от того, что брать за 100 %. Если взять все уголовные дела, рассматриваемые всеми судами, начиная от мирового судьи, а не только лишь те, которые подсудны судам субъектов Федерации, то и получится менее 1 %, а не 20 %, как утверждается иногда в литературе [817 - Впрочем, и после введения в судопроизводство по уголовным делам присяжных заседателей, сторонников суда шеффенов (народных заседателей) хотя и поубавилось, но они не исчезли совсем (см., например: Ветрова Г. Н. Нужны ли правосудию народные представители? // Государство и право на рубеже веков (Материалы всероссийской конференции). М.: ИГП РАН, 2000. С. 191–197; Радутная Н. В. Формирование состава народных заседателей // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 14–16; и др.).].
   К замкнутости судебной системы и оторванности ее от народа приводит и то, что его представители практически не принимают участия в отправлении правосудия.
   В соответствии со ст. 30–31 УПК РФ:
   1) Все уголовные дела без исключения мировой судья рассматривает единолично.
   2) федеральный судья единолично рассматривает все уголовные дела о преступлениях небольшой и средней тяжести.
   3) По ходатайству обвиняемого, а в случаях, указанных в п. 3 ч. 2 ст. 30, и без его согласия, тремя профессиональными судьями (т. е. также без участия представителей народа) рассматриваются дела о тяжких и особо тяжких преступлениях.
   Таким образом, представители народа – присяжные заседатели (с учетом последних изменений УПК) могут участвовать в отправлении правосудия, если об этом ходатайствует обвиняемый, по делам об убийстве без отягчающих обстоятельств, бандитизме, разбое, изнасиловании с отягчающими обстоятельствами и еще не более чем по 20 составам преступлений, что, как уже отмечалось, составляет незначительный процент от всех рассматриваемых судами уголовных дел. Уже одно это обстоятельство, казалось бы, должно приуменьшить восторг, с которым было встречено возобновление деятельности суда присяжных в России. Впрочем, мнения ученых по этому вопросу неоднозначны, и наряду с теми, кто положительно оценивает деятельность суда с участием присяжных заседателей, немало и других, которые оценивают его деятельность отрицательно [818 - См., например: Джаншиев Г. Суд над судом присяжных. М., 1896 // Журнал Министерства юстиции; Смоленцев Е. А. О власти судебной // Известие. 1989. 22 июля; Зыков В. Суд присяжных: напрасные ожидания // Российская газета. 1992; Руднев В. Генеральный прокурор против суда присяжных // Известия. 1993; Абдрахманов Р. Не поторопились ли мы? // Российская юстиция. 1995. № 12; Мельник В. Здравый смысл – основа интеллектуального потенциала суда присяжных // Там же. № 6; Судебная реформа: проблемы анализа и освещения. Дискуссии о правовой журналистике / Отв. ред. Л. М. Карнозова. М., 1996; Красникова В. Следствие после приговора // Огонек. 1996. № 39; Бойков А. Д. Третья власть в России. М., 1997; Карнозова Л. М. Суд присяжных: инерция юридического сознания и проблемы реформирования // Государство и право. 1997. № 10 Кислов А. Присяжные оправдатели // Известия. 1998. 15 октября; Селезнев М. Суд присяжных действует, но… // Законность. 1998. № 4; Садыков Ф. Я – за суд присяжных // Российская юстиция. 1999. № 11; Львова Е. Суд народа в XXI веке // Там же. № 12; Ветрова Г. Н. Суд присяжных и проблема уголовного судопроизводства // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1999. № 3; Суд присяжных. Пять лет спустя. Дискуссии / Под ред. Л. М. Карнозовой. М., 1999; Карнозова Л. М. Возрождение суда присяжных. М., 2000; Карнозова Л. М. Возрожденный суд присяжных. Замысел и проблемы становления. М., 2000; Демичев А. Суд присяжных глазами российских граждан // Законность. 2000. № 5; Алексеев И. Н. Социальная ценность, духовный и правозащитный потенциал суда присяжных // Право и политика. 2000. № 7; Корнеева И. В. Равноправие сторон в состязательном уголовном процессе: проблемы и решения // Сборник статей пятой нижегородской сессии молодых ученых. Гуманитарные науки. Н. Новгород, 2001; Тарасов А. А. Единоличное и коллегиальное в уголовном процессе: правовые и социально-психологические проблемы. Самара, 2001; Демичев А. А. Перспективы российского суда присяжных // Государство и право. 2002. № 11; Громов С. ФСБ не верит домохозяйкам? // Время новостей. 2004. № 38. 5 марта.].
   Следует отметить, что споры вокруг того, в какой форме предпочтительнее участие представителей народа в отправлении правосудия, что лучше: суд присяжных или суд шеффенов, велись на протяжении нескольких столетий, и, кстати, аргументы «за» и «против» той или иной формы, проводимые современными авторами, не новы. Критикуется деятельность суда присяжных и рядом зарубежных авторов [819 - См., например: Лерой Д. Кларк. Большое жюри: использование политической властью и злоупотребление ею. М., 1978; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980; Рональд У. Английская судебная система. М., 1980; Михайлов П. Л. Суд присяжных во Франции. Становление, развитие и трансформация. СПб., 2004, и др.].
   Кроме того, не могу не обратить внимание еще на два обстоятельства.
   1. Суд присяжных успешно функционирует главным образом в государствах англо-американской системы права, а суд шеффенов – в странах капиталистической Европы, т. е. континентальной системы права, к которой относится и современная Россия [820 - Об этом много писалось в литературе (см., например: Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М.: норма, 2008. С. 127–140, 141–157, 212–238).].
   2. Предпринятая попытка создания суда присяжных в России в конце XIX в. не увенчалась успехом. Суды присяжных так и не были образованы во всех губерниях Российской Империи, а в тех, где они начинали работать, деятельность их постепенно сводилась на нет [821 - Подробнее см.: Спасович В. Д. За много лет. СПб., 1872; Тимофеев Н. П. Суд присяжных в России. М., 1881; Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство. СПб., 1891; Уставъ Уголовнаго Судопроизводства. Под ред. Щегловитова. СПб., 1895; Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. СПб., 1900; Розин Н. Н. О суде присяжных. Томскъ, 1901; Викторский С. И. Русский уголовный процессъ. М., 1912; Познышев С. В. Элементарный учебник уголовного процесса. М., 1913; Курсъ уголовнаго судопроизводства под ред. Фойницкого И. Я. СПб., 1913; Виленский Б. В. Судебная реформа и контрреформа в России. Саратов, 1969; Миттермайер К. Европейские и американские суды присяжных, их деятельность, достоинства, недостатки и средства к устранению этих недостатков. М., 1986; Афанасьев А. К. Деятельность суда присяжных в России 1866–1885 гг. // Труды Гос. ист. музея. М., 1988. Вып. 67; Казанцев С. М. Суд присяжных в России. Громкие уголовные процессы 1864–1917 гг. Л.: Лениздат, 1991; Демичев А. А. Причины кризиса российского суда присяжных в 1878–1889 гг. // История и политика: методология, историография, политика. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Н. Новгород, 1997; Демичев А. А. Периодизация истории суда присяжных в России // Журнал российского права, 2001.]. Кажется, такая же тенденция намечается и сейчас: из подсудности суда присяжных исключены 12 составов преступлений.
   Попытаемся разобраться в том, действительно ли суд присяжных лучше суда шеффенов (народных заседателей) и соответствует ли идеальная модель суда присяжных, о которой пишут современные авторы, восхищаясь этой формой рассмотрения дел, той, которая предусмотрена действующим УПК РФ.
   Итак, аргументы в пользу суда присяжных.
   1. Суд присяжных – это «глас народа». Однако далеко не все представители народа оказываются в коллегиях присяжных заседателей. Скорее, это не суд народа, а суд представителей определенных категорий: пенсионеров, женщин, домохозяек. В силу различных причин, в том числе длительности рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей, наиболее активные члены общества – представители народа отказываются участвовать в рассмотрении конкретных дел в качестве присяжных: заявляют самоотводы, и они, как правило, принимаются председательствующим, либо вовсе не являются в суд. Встречаются случаи, когда с первого раза не удается укомплектовать коллегию присяжных заседателей именно по этой причине. Можно критиковать официальный подход к подбору народных заседателей в СССР, однако в числе народных заседателей были пропорционально представлены действительно все слои общества.
   2. Суд присяжных представляет собой раздельное существование в нем «судей права» (юристов-профессионалов) и «судей факта» (коллегии присяжных заседателей), т. е. разграничение компетенции между профессиональным судьей и коллегией присяжных заседателей.
   Между тем, как это обоснованно отмечается в литературе, «современное законодательство весьма прозрачно разграничило функции судей и присяжных заседателей по началу деления вопросов на фактические и юридические. В правоприменительной практике эти вопросы разграничить еще сложнее, они вытекают друг из друга, тесно переплетаясь» [822 - Ярцева Л. С. Деятельность адвоката – защитника в российском суде с участием присяжных заседателей: процессуальные особенности, практические проблемы осуществления и пути их разрешения. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Томск, 2005.].
   Разве вопрос о доказанности виновности, на который должны ответить присяжные заседатели, – это не юридический вопрос? И председательствующий судья в напутственном слове обязан разъяснить присяжным на понятном им, неюристам, языке, что означает доказанность и что означает виновность. И потом, речь ведь идет о доказанности виновности обвиняемого в совершении преступления [823 - См., например: Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008.]. А понятие преступления – это также юридический вопрос.
   С другой стороны, председательствующий судья разрешает не только вопросы права, но и вопросы факта, например, имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый.
   Разграничения компетенции между профессиональным судьей и присяжными заседателями не носят абсолютного характера.
   3. Присяжные заседатели при решении отнесенных к их компетенции вопросов самостоятельны и независимы от влияния профессионального судьи.
   Но так ли это на самом деле? У председательствующего имеются серьезные «рычаги» влияния на присяжных заседателей.
   1) Он решает вопросы самоотводов, мотивированных и немотивированных отводов кандидатов в присяжные и таким путем может сформировать в необходимых случаях «нужную коллегию».
   2) Председательствующий вправе распустить коллегию присяжных заседателей.
   3) Решение присяжных может зависеть и от того, какие вопросы и в каких формулировках поставлены перед ними. И при достаточной квалификации председательствующий может сформулировать их так, чтобы получить нужные ответы.
   4) Напутственное слово председательствующего, в котором, в том числе, производится анализ исследованных доказательств.
   5) Председательствующий судья вправе и не принять вердикт присяжных «с первого раза», возвратить присяжных в совещательную комнату, для устранения неясностей или противоречий. При этом председательствующий вправе дополнить вопросный лист новыми вопросами. Разве это не прямое посягательство на независимость присяжных?
   6) Статья 348 озаглавлена «обязательность вердикта», однако из содержания этой статьи следует, что обязателен только оправдательный вердикт, хотя и он может быть обжалован в суд второй инстанции. Обвинительный же вердикт не всегда обязателен для председательствующего судьи.
   В соответствии с ч. 4 и 5 ст. 348 УПК РФ при наличии обвинительного вердикта председательствующий судья вправе вынести оправдательный приговор, если признает, что деяние подсудимого не содержит признаков преступления, или распустить коллегию присяжных и сформировать другую, если признает, что не установлено событие преступления, либо не доказано участие подсудимого в совершении преступления.
   В связи с этим неясно, почему сторонам запрещается ставить под сомнение обвинительный вердикт присяжных (ч. 4 ст. 347 УПК). Очевидно, что сторона защиты может продолжать отстаивать невиновность подсудимого и при обвинительном вердикте.
   4. Присяжные заседатели не знакомятся с материалами дела до процесса и выносят вердикт только на основании сведений, полученных в ходе судебного следствия. Считается, что присяжным может быть лишь тот, кому вообще ничего не известно об уголовном деле, в рассмотрении которого он будет участвовать.
   Возможно ли такое? Как правило, с участием присяжных рассматриваются «громкие дела», о которых становится широко известно из средств массовой информации сразу же после их возбуждения.
   Средства массовой информации периодически сообщают о ходе расследования и его результатах; о задержании подозреваемых, называя их фамилии; об арестах и предъявлении им обвинения и т. д. и т. п.
   И не знают об этих фактах, пожалуй, лишь те граждане, которые в принципе в силу закона не могут исполнять обязанности присяжных заседателей.
   5. считается также, что присяжным ничего не известно о личности подсудимого: его прежних судимостях, хроническом алкоголизме или наркомании и т. п. Так бывает не часто в силу тех же причин, что указаны в предыдущем пункте.
   Вот, пожалуй, и все аргументы в пользу суда присяжных. И эти аргументы достаточно спорны.
   Недостатки суда присяжных очевидны.
   1. Присяжные лишь косвенно (признание или непризнание заслуживающим снисхождения) участвуют в назначении наказания. А чаще всего (поскольку абсолютное большинство подсудимых, в том числе и судимых судом с участием присяжных, признаются виновными) именно при решении вопроса о наказании, его виде и размере так необходимо мнение представителей народа.
   2. Суд присяжных – дорогостоящий институт. Рассматривается с участием присяжных мало дел, а затраты по таким делам весьма значительны.
   3. Как уже отмечалось, суду с участием присяжных заседателей подсудно лишь небольшое количество уголовных дел, и наличие этого института не обеспечивает реализацию принципа участия народных представителей в осуществлении правосудия.
   4. Дела с участием присяжных заседателей рассматриваются чрезмерно долго.
   Это ли не одна из причин, что присяжные, бывает, выносят столь нелепые вердикты?
   Не стоит ли пересмотреть взгляды и вернуться к институту народных заседателей? Да, этот институт достаточно серьезно критиковался в последние годы существования советского строя. Как только не называли народных заседателей: из них самые безобидные – «кивалы». При этом критике подвергался главным образом институт народных заседателей в том виде, как он сформировался в последнее десятилетие существования советского строя. Мы все помним те времена, когда народные заседатели постепенно из представителей народа, всех его слоев, стали представлять лишь пенсионеров.
   В те годы постепенно народные заседатели превращались в постоянных судей, участвовали в осуществлении правосудия не две недели в году, а в течение многих лет подряд без всяких перерывов. Поэтому они утрачивали те черты, которые присущи шеффенам: отсутствие служебной заинтересованности в исходе дела, знание народной жизни и т. д., у них, как и профессиональных судей, происходила так называемая профессиональная деформация.
   Так, вместо того чтобы вернуться к исполнению закона, регулирующего порядок участия народных заседателей в отправлении правосудия, было решено вовсе отказаться от этого института народовластия.
   Институт народных заседателей критиковали еще и за то, что якобы сами они ничего не решали, постоянно зависели от мнения профессионального судьи. Смею заверить, исходя из собственного опыта (а в качестве народного заседателя я участвовал в работе народного суда, и областного суда на протяжении многих лет), что это далеко не так.
   Все зависело от культуры, опыта и профессионализма профессионального судьи и от настойчивости самих народных заседателей. Не припоминаю случая, чтобы профессиональный судья не посоветовался бы с народными заседателями по возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам. Конечно же, если народные заседатели доверяли профессиональному судье, не сомневались в его профессионализме как юриста, то чаще всего они и соглашались с ним, убеждаясь в его правоте. При этом опытный судья никогда «не давил» на народных заседателей, а убеждал их в своей правоте, если возникали разногласия. Я вовсе не исключаю и обратного. Всякое бывало в те времена. Но я знаю немало случаев привлечения судей к дисциплинарной и партийной ответственности за некорректное поведение в отношении народных заседателей. Вспоминается и другое. Дважды мне лично в качестве народного заседателя областного суда пришлось приговаривать подсудимых к смертной казни. Если в одном случае мы были единодушны, то во втором получилось так, что мы, заседатели, в прямом смысле «уговаривали» профессионального судью высказать первым свое мнение о наказании. Он же, ссылаясь на закон, отказывался делать это и требовал, чтобы мы первыми высказались по данному вопросу. Помнится, мы совещались не менее 8 часов, пока не был постановлен приговор. Председательствующий настоял на своем, и, только после нас, высказал свое мнение по каждому из вопросов, в том числе и по вопросу о наказании в виде смертной казни. А особые мнения народных заседателей? Разве их не было? Сам писал и знаю другие случаи. Поэтому тот факт, что народные заседатели и в самом деле чаще всего соглашались с профессиональным судьей, свидетельствует лишь об опыте, высокой квалификации, тактичности профессионального судьи, а вовсе не дает оснований пренебрежительно относиться к народным заседателям, называя их «кивалами».
   С другой стороны, забываются преимущества суда шеффенов (народных заседателей) в сравнении с судом присяжных. Об этом много писалось в российской, в том числе советской, литературе и немало в литературе зарубежных стран. Остановимся лишь на некоторых из них.
   1. Участие народных заседателей (шеффенов в суде) – один из существенных элементов демократии, народовластия, одна из форм участия представителей народа в осуществлении власти, в данном случае судебной.
   2. Когда народные заседатели действительно участвуют в отправлении правосудия не более двух недель в году, у них не происходит профессиональной деформации, что свойственно профессиональным судьям. Напротив, участие народных заседателей позволяет нейтрализовать в какой-то степени профессиональную деформацию судей.
   3. Постепенно происходит и нарастает отрыв профессиональных судей от народа. Они все меньше и меньше знают и понимают жизнь простых людей и причины совершения ими преступлений. Народные же заседатели сами из народа, знают жизнь простых людей, они также претерпевают те же трудности, что и другие обычные граждане, коих большинство в России.
   Поэтому, 4. Мнение народных заседателей столь же важно (а может быть и в большей степени важно) не только при решении вопроса о виновности, но и о наказании, его виде, размере, возможности освобождения.
   5. Профессиональные судьи – чиновники. И за их деятельностью нужен контроль. Участие в суде народных заседателей как раз и есть форма народного контроля за деятельностью профессиональных судей.
   6. Участие в осуществлении правосудия народных заседателей (шеффенов) повышает авторитет суда и авторитет судебной власти в целом. Ибо граждане, предстающие перед судом (будь то уголовные или гражданские дела), видят, что судят их такие же граждане, как и они сами: нередко даже знакомые им по работе или месту жительства.
   Понимаю, что приведенные аргументы не новы, но они актуальны и в наше время. К этому добавлю, что институт шеффенов функционирует во многих европейских государствах. Более того, такие заседатели участвуют в рассмотрении дел в Арбитражных Судах и в России.
   Считаю, что необходимо пересмотреть негативное отношение к институту народных заседателей (шеффенов) и внести соответствующие изменения в законодательство.
   Обобщая все изложенное, прихожу к выводам:
   1. Мировые судьи, а также судьи районных федеральных судов должны не назначаться, а избираться по избирательным округам, на территории которых им предстоит работать и они должны быть подотчетны избирателям.
   2. Не оспаривая преимущества рассмотрения особо опасных государственных преступлений тремя профессиональными судьями, а также возможность рассмотрения уголовных дел о преступлениях небольшой тяжести, а с согласия обвиняемого – и средней тяжести единолично судьей, считаю, что дела о всех других преступлениях должны рассматриваться коллегиально: с участием одного профессионального судьи и двух народных заседателей (шеффенов).

6.27. Органы предварительного расследования нуждаются в продуманном реформировании

    [824 - Уголовно-исполнительная система сегодня: взаимодействие науки и практики. Материалы III (X) Международной научно-практической конференции, г. Новокузнецк, Кузбасский институт ФСИН России. 18–19 ноября 2010 г. / Отв. ред. А. Г. Антонов. Новокузнецк: ВГОУ ВПО Кузбасский институт ФСИН России, 2010. С. 102–104.]
   Как и все в России, органы предварительного расследования постоянно реформировались.
   Судебный следователь в Российской Империи как-то не прижился и к началу XX в. все в большей степени передавал свои полномочия по расследованию полицейским чинам [825 - Подробнее см.: Деришев Ю. В. Проблемы организации досудебного производства по УПК РФ. Омск, 2003.]. В Советском Союзе ведомственная принадлежность следователей постоянно менялась. В бытность Генеральным прокурором СССР академика А. Я. Вышинского следователи постепенно перешли в прокурорское ведомство. Происходило это путем постоянного расширения подследственности дел следователям прокуратуры [826 - В данном случае я имею в виду общеуголовные преступления.].
   В «застойные» брежневские времена, благодаря близости к Генеральному секретарю тогдашнего министра внутренних дел А. П. Щелокова, произошел обратный процесс – расширения компетенции следователей МВД.
   На момент вступления в силу УПК РФ следственный аппарат находился в 4 ведомствах: прокуратуре, МВД, ФСБ и ФСКН. При этом до 2007 г. прокурор осуществлял как надзор за законностью деятельности органов предварительного расследования, так и процессуальное руководство ими независимо от ведомственной подчиненности. 2007 год можно без преувеличения назвать революционным применительно к следственным органам и органам прокуратуры:
   1. Прокурор утратил функции процессуального руководства следствием.
   2. Следственный аппарат, хотя юридически и не был выведен из прокуратуры, фактически стал самостоятельным ведомством, со своими структурными и самостоятельными подразделениями. Процессуальное же руководство следователями было от прокурора передано руководителям следственных органов каждого из подразделений, к которому относился следственный аппарат. Указанные выше реформы вызвали неоднозначную оценку в научной литературе, да и среди практических работников [827 - См., например: Александров А., Белов С., Кухта А. Реформа предварительного расследования // Уголовное право. 2007. № 5; Колоколов Н. А. Последние новеллы УПК РФ: Баланс обвинительной власти стабилизируется // Уголовное судопроизводство. 2009. № 2; Шобухин В. К вопросу о Следственном комитете при прокуратуре России (Электронный ресурс) // КонсультантПлюс: Справ. правовая система. Версия Проф. М., 2010. Доступ из локальной сети науч. б-ки Томск. гос. ун-та; Шейфер С. А. Реформа предварительного следствия: правовой статус и взаимоотношения прокурора и руководителя следственного органа // Государство и право. 2009. № 4; Божьев В. П. О властных субъектах уголовного процесса в досудебном производстве // Российский следователь. 2009. № 15; Якимович Ю. К. Досудебное производство в уголовном процессе России. Особенности возбуждения уголовного дела и предварительного расследования в местах лишения свободы / Ю. К. Якимович, А. А. Плашевская. Томск: Изд-во Томского политехнич. ун-та, 2009.].
   Очевидны ее недостатки. Во-первых, материальные и организационные: естественно, образование Следственного комитета при прокуратуре РФ потребовало дополнительных материальных затрат и на финансирование не тех, кто непосредственно расследует преступления (следователей), а вновь образованной когорты чиновников Следственного комитета, на смену вывесок, печатей, бланков, введение дополнительных генеральских должностей и т. д. и т. п.
   Во-вторых, что гораздо важнее, очевидны процессуальные издержки проведенной реформы.
   Органы предварительного расследования лишились единого координатора процессуальной деятельности в лице прокурора.
   Наличие четырех самостоятельных следственных, структурно обособленных комитетов приведет, в конечном счете, к разобщенности, в отсутствие единообразия процессуальной деятельности руководители следственных комитетов будут издавать каждый свои ведомственные инструкции и приказы по вопросам расследования. И, таким образом, в итоге мы получим четыре разных «УПК», каждый из которых лишь в общих чертах будет соответствовать УПК РФ.
   Предложенный ныне законопроект о юридическом выделении (как отмечалось выше, фактически он уже выделен) Следственного комитета при прокуратуре РФ в самостоятельную структуру и переподчинению его (кому – я не знаю) не решит, а лишь усугубит указанные ранее проблемы.
   Из создавшейся ситуации возможны лишь два выхода: либо вернуть прокуратуре функции координации и процессуального руководства предварительным следствием, либо создать наконец-то единый Следственный комитет [828 - По этому вопросу в литературе также нет единого мнения (см., например: Доля Е. А. Следователь: где и каким ему быть? // Советская юстиция. 1990. № 15; Якимович Ю. К. Проблемы досудебного производства // Международная научно-практическая конференция, 2–3 апреля 2009. Челябинск, 2009; Александров А. Нужно ли создавать федеральную службу расследования? // Законность. 2002. № 11; Таджиев Х. С. Прокурорский контроль и ведомственный контроль за расследованием преступлений. Ташкент, 1985; Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991; Гуценко К. Следственный комитет – благо ли? // Социалистическая законность. 1991. № 3; и др.).], подчинив его руководителя непосредственно Президенту Российской Федерации. В этом случае за прокуратурой оставалась бы только функция надзора за соблюдением законов при производстве предварительного следствия.
   Неясны причины также и того, почему, лишив прокурора функции процессуального руководства предварительным следствием, за ним сохранили процессуальное руководство дознанием и тем самым сделали ответственным за его качество. Осуществляя в полном объеме процессуальное руководство дознанием, прокурор связан своими решениями и не может в полной мере беспристрастно осуществлять одновременно еще и функцию надзора за соблюдением законности не только при производстве дознания, но и законностью оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой органами дознания.
   Образование единого Следственного комитета не означает, что его следователи будут осуществлять расследование по всем без исключения уголовным делам. По очевидным нетяжким преступлениям должно сохраняться расследование в форме полицейского дознания. Но прокурор должен быть тогда лишен полномочий по процессуальному руководству полицейским дознанием, а осуществлять лишь надзор за законностью деятельности органов дознания.

6.28. Проблемы современного уголовного процесса России

    [829 - Правовые и психолого-педагогические аспекты деятельности сотрудников правоохранительных органов. Материалы межрегионального научно-практического семинара / Под общ. ред. проф. Ю. К. Якимовича. Томский филиал Кузбасского института ФСИН России. Томск: Изд-во Томского политехнического университета, 2010. С. 48–53.]
   Общеизвестный факт, что многочисленные изменения (а их наберется уже несколько сотен), внесенные в УПК, качественно изменили его редакцию и сегодня это далеко не тот закон, каким он был принят. Если попробовать систематизировать эти изменения и выявить какие-либо тенденции, то обнаружится (на мой взгляд) перманентная борьба определенных групп, имеющих влияние на законодателя.
   Тому можно много привести примеров. Часто вносимые в УПК изменения противоречивы уже сами по себе: когда одни нормы федерального закона, вносящие эти изменения, противоречат другим нормам этого же закона.
   Кроме того, вновь вносимые изменения нередко противоречат другим, закрепленным в УПК нормам, в том числе его общей части, а также основополагающим положениям других федеральных законов.
   Оставляет желать лучшего юридическая техника. Многие уголовно-процессуальные нормы труднопонимаемы и стилистически не выверены.
   Что касается тенденций развития уголовно-процессуального законодательства, то они противоречивы.
   Так, федеральный закон «о внесении изменений в УПК РФ» от 8 июня 2007 г. лишает прокурора функции процессуального руководства предварительным следствием, хотя и оставляет за ним некоторые полномочия вовсе не надзорного характера, например: по утверждению обвинительного заключения; отмене постановления о возбуждении уголовного дела; передаче уголовного дела для дальнейшего расследования в Следственный комитет при прокуратуре РФ. В последующем же законодатель расширяет полномочия прокурора по процессуальному руководству предварительным следствием. И это вполне естественно, ибо жизненно необходим единый координатор и руководитель всего расследования в целом, независимо от ведомственной подчиненности органов дознания и следствия. И пока не будет создан единый Следственный комитет, кроме прокурора таким координатором и руководителем попросту некому быть. Отсутствие же единого руководителя может привести и уже приводит к разобщенности органов предварительного следствия в различном толковании их руководителями единых норм УПК, а отсюда к разрушению единства следственной практики.
   Поэтому глубоко убежден, что сначала необходимо было образовать Следственный комитет под единым руководством, а затем уже лишать прокурора полномочий по процессуальному руководству предварительным следствием, а не наоборот.
   Большую неразбериху в правоприменительную деятельность вносит Конституционный Суд, а также Пленум Верховного Суда, которые, вопреки Конституции РФ, провозгласившей принцип разделения властей, подменяет законодателя, вносит изменения и дополнения в УПК. Об этом я уже много писал. Приведу только один пример. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. в п. 2 указано, что при избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу суду «подлежит в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление».
   Во-первых, Пленум Верховного Суда РФ отказался от своей же прежней позиции по этому вопросу и, кроме того, игнорировал позицию Конституционного Суда.
   Во-вторых, Пленум Верховного Суда ввел в УПК новое понятие «подозрение в причастности», не разъяснив, что оно означает.
   В-третьих, как отмечалось только что, Пленум превысил свои полномочия, возложив на себя функцию законодателя.
   Или другой пример. УПК РФ, в сравнении с УПК РСФСР, расширяет действие диспозитивности в уголовном судопроизводстве. Однако принятые изменения в УПК существенно расширили действие публичности, почти свели на нет институт частного обвинения. Фактически любое дело частного обвинения по воле должностных лиц правоохранительных органов можно преобразовать в дело обвинения публично. А множество «мелких» изменений, вносимых ежемесячно в УПК, вызывает уже чувство раздражения. При этом не обсуждалась и не обсуждается на официальном уровне концепция УПК. Каким должен быть современный российский процесс? Англо-американским, или континентально-европейским? Или России и здесь нужен особый путь? Об этом я также много писал. Замечу лишь, что России всегда был чужд англо-саксонский (англо-американский) тип процесса.
   Да и в УПК РФ, если внимательно проанализировать ст. 15 УПК, состязательность сформулирована не как общепроцессуальный принцип, а скорее как общее начало судебного разбирательства. Не случайно все меньше появляется научных работ, обосновывающих наличие и необходимость состязательности в досудебном уголовном процессе России.
   Следователь должен быть объективным расследователем, а вовсе не обвинителем. Прокурор же может осуществлять объективный надзор, если он отнесен к стороне обвинения. Следователь и защитник не равны и не могут быть равны в правах по собиранию доказательств. И так далее.
   Существенной проблемой современного уголовного судопроизводства является фактическое отсутствие дифференциации досудебного производства. Дознание фактически мало чем отличается от предварительного следствия. Других форм досудебного производства не предусмотрено. Между тем нет ни одной европейской страны, включая государства, входящие ранее в СССР, в которых отсутствовали бы дифференциация досудебного производства.
   Так, УПК Азербайджанской Республики предусматривает три формы досудебного производства: предварительное следствие, дознание и протокольное досудебное производство.
   Кстати, протокольное досудебное производство предусматривалось УПК РСФСР, широко применялось, и не было ни среди ученых, ни среди практиков противников этого производства. Поэтому попросту неизвестны причины, по которым законодатель отказался от этого института.
   Не пройдет и десятка лет, как досудебное производство (как ныне судебное) будет в значительной форме дифференцированно. Мне представляется, что необходимы три различных порядка досудебного производства.
   1. Предварительное следствие, которое будет производить следователь единого Следственного комитета. Предварительное следствие должно быть обязательным по всем делам о тяжких и особо тяжких преступлениях.
   2. Полицейское дознание по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.
   3. Протокольное досудебное производство об очевидных преступлениях небольшой и средней тяжести. Протокол должен составляться незамедлительно и, во всяком случае, не позднее суток.
   Судебное производство достаточно, и, на мой взгляд, даже чрезмерно дифференцированно. Не останавливаясь подробно на столь сложной проблеме, замечу лишь, что и в этом плане законодатель не всегда последователен, а некоторые новые институты недостаточно продуманны и нуждаются в серьезной доработке.
   Так, нуждается в серьезной доработке новый уголовно-процессуальный институт «соглашение о сотрудничестве», предусмотренный федеральным законом от 29 июня 2009 г.
   1. Прежде всего, удивляет тот факт, что соглашения о сотрудничестве подозреваемым или обвиняемым заключается с прокурором.
   Прокурор ныне осуществляет только функцию надзора за законностью предварительного следствия. Сам же он предварительное следствие производить не вправе, равно как и руководить им. Поэтому более правильным было бы, если бы стороной соглашения о сотрудничестве выступал следственный орган в лице следователя или руководителя следственного органа.
   Естественно, что за прокурором должно сохраняться право осуществления надзора за законностью самого соглашения, его условий и исполнением обязанностей сторон по этому соглашению.
   2. О желании подозреваемого или обвиняемого заключить соглашение о сотрудничестве прокурор может и не узнать (хотя соглашение заключается именно с ним).
   Постановления следователем об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть обжаловано подозреваемым или обвиняемым, его защитниками руководителю следственного органа. При этом закон не предусматривает возможность обжаловать отказ следователя прокурору, т. е. тому субъекту, собственно с которым и хотел бы заключить соглашение подозреваемый или обвиняемый.
   3. Следовало бы предусмотреть также и возможность обжалования постановления следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении соглашения о сотрудничестве, равно как и аналогичное постановление прокурора в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.
   4. Неясно также, почему подозреваемому или обвиняемому запрещено с предложением о заключении соглашения о сотрудничестве обращаться непосредственно к прокурору, минуя следователя и его руководителя.
   5. При рассматриваемой форме судопроизводства ограничивается в правах потерпевший. В частности, он лишен возможности ознакомиться с материалами выделенного в отдельное производство уголовного дела.
   6. Часть 1 ст. 317.7 устанавливает, что судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводятся в порядке ст. 316.
   Однако последующие части ст. 317.7 существенно изменяют порядок, установленный ст. 316 УПК.
   7. Неясно также и то, почему следователь не может явиться инициатором соглашения о сотрудничестве, действуя при этом, конечно же, в рамках закона.
   Можно выискивать и другие недостатки в процессуальной части федерального закона от 29 июня 2009 г.
   Думается, что с учетом практики его применения, научных изысканий положения его будут совершенствоваться.
   В целом же хотелось бы пожелать законодателю более продуманно подходить к изменениям федерального законодательства, в том числе и уголовно-процессуального.

6.29. Реализация конституционного принципа равенства всех перед законом и судом в уголовном судопроизводстве

    [830 - Правовые проблемы укрепления Российской государственности: Всероссийская научно-практическая конференция, 27–29 января 2011 года, г. Томск, Юридический институт ТГУ. (В печати.)]
   Статья 19 Конституции Российской Федерации провозглашает принцип равенства всех перед законом и судом.
   Сущность этого принципа раскрывается в ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, которая гласит: «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности».
   А в ч. 3 этой же статьи особо подчеркивается равенство прав и свобод мужчин и женщин, а также равные возможности для их реализации.
   Во многих других статьях Конституции детализируется и конкретизируется содержание этого принципа.
   Раскрывая сущность закрепленного в ст. 19 Конституции принципа, следует сделать ряд выводов:
   1. Закрепление принципа равенства всех перед законом и судом в Конституции Российской Федерации обусловливается, в том числе, и наличием этого положения в основополагающих международно-правовых актах, ратифицированных Российской Федерацией (либо Советским Союзом), а потому обязательно для нашего государства.
   Так, в ст. 4 Всеобщей декларации прав человека записано: «Все люди равны перед законом и имеют право на равную защиту закона» [831 - Международные акты о правах человека: сборник документов / Сост. Докт. юрид. наук, проф. В. А. Карташкин, докт. юрид. наук, проф. Е. А. Лукашева. 2-е изд., доп. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 33.].
   Такое же положение содержится в ст. 26 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.: «Все люди равны перед законом… закон должен гарантировать всем лицам равную и эффективную защиту против дискриминации по какому бы то ни было признаку, как-то: расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения или иного обстоятельства». [832 - Там же. С. 53.]
   2. Равны перед судом и законом не только граждане Российской Федерации, но и все иные лица: граждане иностранных государств, лица без гражданства.
   3. Государство обязуется гарантировать реализацию этого принципа, создавая необходимые политические, экономические и социальные для этого условия. В связи с этим не случайно в ч. 1 ст. 7 Конституции РФ содержится положение о том, что «Российская Федерация – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека».
   Из этого следует, что реальное равенство возможно только в экономически развитом государстве, в котором имеется реальное гражданское общество, способное оказывать влияние на действия и решения властей; отсутствует чиновничий произвол; существует мощный средний класс, являющийся основой гражданского общества; каждый имеет действительно равные экономические, социальные и политические возможности; в обществе нет удручающего расслоения между бедными (которых в современной России даже по официальной статистке чрезмерно много) и чрезмерно богатыми, которых абсолютное меньшинство, но именно они имеют реальные возможности влиять на принятие властных решений. К этому следует добавить еще в качестве обязательного условия реализации принцип равенства – наличие действительно независимого и беспристрастного суда.
   Нельзя не отметить, что в последние десятилетия предпринимаются реальные меры Президентом и Правительством Российской Федерации по преодолению указанных выше негативных моментов: по борьбе с коррупцией; чиновничьим произволом; улучшению материально-бытовых условий для наименее защищенных слоев населения.
   Но, тем не менее, считать Россию действительно социальным государством достаточно проблематично. А раз это так, то значит, в современной России не созданы пока еще экономические и социальные условия для реализации конституционного принципа равенства всех перед законом и судом.
   Так, в соответствии со ст. 48 Конституции РФ (приведем полностью ее текст),
   1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.
   2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.
   Однако, во-первых, даже для обвиняемых, которым предоставляется защитник по назначению за счет средств федерального бюджета, на самом деле услуги защитника – адвоката не бесплатны. В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, входят в процессуальные издержки и взыскиваются с осужденного после вступления приговора в законную силу.
   Во-вторых, общеизвестно, что наиболее опытные и квалифицированные адвокаты работают только по соглашению, и чем «маститее» адвокат (или живет в Москве), тем большие суммы в оплату его труда закладываются в соглашения между ним и клиентом.
   Таким образом, весьма проблематично говорить о равно квалифицированной юридической помощи, которую могут получить бедные и богатые: состоятельный человек может позволить себе нанять одного, двух и сколько угодно адвокатов, причем наиболее известных. А бедный довольствуется услугами того адвоката, который ему будет предоставлен следователем или судом.
   Не выполняется положение и ст. 52 Конституции РФ, в соответствии с которой «права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба».
   Значительное число имущественных преступлений остается нераскрытым. Возмещение же в этих случаях имущественного и морального вреда потерпевшему за счет федерального бюджета не предусмотрено. Так же как и бедному обвиняемому, бедному потерпевшему затруднительно получить квалифицированную юридическую помощь.
   Часть 5 ст. 32 Конституции РФ предусматривает право граждан Российской Федерации участвовать в отправлении правосудия. Однако в уголовном процессе это право существенно ограничено. В большей степени оно реализовывалось, когда все уголовные дела рассматривались в судах с участием народных заседателей. УПК РФ предусматривает участие представителей народа в отправлении правосудия по уголовным делам только в качестве присяжных заседателей. Судом с участием присяжных заседателей (если брать за 100 % все уголовные дела) рассматривается не более 1 % дел. И потому шансы для конкретного гражданина поучаствовать в отправлении правосудия весьма невелики.
   Закрепляя принцип равенства всех перед законом и судом, Конституция РФ, вместе с тем, предусматривает ряд исключений из него.
   При этом в качестве исключения из общего правила Конституция называет четыре категории лиц, обладающих неприкосновенностью и в отношении которых установлен особый порядок привлечения их к уголовной ответственности. К ним относятся Президент РФ (ст. 91), члены Совета Федерации; депутаты Государственной Думы (ст. 98) и судьи (ст. 122).
   Как это обоснованно отмечается в литературе, «особый порядок привлечения к уголовной ответственности ряда государственных должностных лиц обусловлен необходимостью обеспечить их неприкосновенность в связи с исполняемыми обязанностями. При наличии достаточных данных, подтверждающих совершение такими лицами преступлений, они лишаются иммунитета и привлекаются к ответственности на общих основаниях» [833 - Гриненко А. В. Конституционные гарантии прав и законных интересов участников досудебного производства по уголовному делу. Адвокатская практика. 2002. № 1.].
   Установленные Конституцией РФ исключения вполне обоснованны.
   Однако никаких других исключений Конституция не предусматривает. Не предусматривает Конституция также и возможность установления иных исключений федеральными законами. [834 - Подробнее см.: Сафронов Д. М., Сафронова М. М. О современных тенденциях реализации принципа равенства всех перед законом и судом в уголовном процессе // Вестник челябинского государственного университета. 2009. № 21. Право. Выпуск 20. С. 98–101.] Поскольку Конституция Российской Федерации является основным Законом государства, федеральные законы не могут противоречить ее положениям и, в частности, устанавливать дополнительные исключения из принципа равенства всех перед законом и судом.
   Между тем УПК РФ вообще отказался от включения в число принципов уголовного процесса конституционного принципа «равенства всех перед законом и судом».
   Конечно, как это обоснованно отмечается в литературе, принцип равенства всех перед законом и судом от того, что его не включили в УПК, не перестал быть принципом уголовного процесса со всеми вытекающими из этого последствиями [835 - Кругликов А. Равенство всех перед законом и судом – принцип уголовного судопроизводства // Законность. 2007. № 3. С. 15.].
   Выдающийся ученый нашего времени В. П. Божьев подчеркивает, что содержащиеся в Конституции РФ нормы-принципы в силу ее ч. 1 ст. 15 имеют прямое действие. В числе конституционных принципов уголовного процесса он назвал и принцип всеобщего равенства перед законом и судом. Вместе с тем В. П. Божьев обоснованно полагает, что «хотя Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) предусмотрела прямое действие ее норм, все же в большей или меньшей степени нормы-принципы, содержащиеся в ней, нуждаются в установлении механизма их реализации и прежде всего закреплении конституционных принципов в УПК РФ» [836 - Божьев В. П. Конституционные принципы уголовного процесса // Уголовный процесс: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М., 2002. С. 73.].
   Такого же мнения придерживаются и другие ученые [837 - См., например: Кругликов А. Равенство всех перед законом и судом – принцип уголовного судопроизводства // Законность. 2007. № 3. С. 15; Сафронов Д. М., Сафронова М. М. О современных тенденциях реализации принципа равенства всех перед законом и судом в уголовном процессе // Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 21. Право. Выпуск 20. С. 98–101; Михайловская И. Права личности – новый приоритет уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. 2002. № 7; Гриненко А. И. Конституционные гарантии прав и законных интересов участников досудебного производства по уголовному делу. Адвокатская практика. 2002. № 1; Задорожная В. А. Содержание принципа равенства всех перед законом и судом в уголовном судопроизводстве // Вестник ЮИ РГУ. 2006. № 5. С. 136–139 и др.].
   Мало того, что УПК РФ вовсе не предусматривает в качестве принципа уголовного судопроизводства равенство всех перед законом и судом, он вразрез с Конституцией РФ существенно и последовательно расширяет перечень лиц, имеющих привилегии и делающих остальных граждан неравными по отношению к этим лицам. Статья 447 главы 52 УПК РФ относит к таким лицам (в дополнение к тем, которые предусмотрены Конституцией РФ) всех без исключения депутатов, вплоть до органов местного самоуправления, председателя счетной палаты Российской Федерации, его заместителя и аудиторов счетной палаты, уполномоченного по правам человека, Президента Российской Федерации, прекратившего свои полномочия и кандидата в Президенты Российской Федерации, прокурора, всех руководителей следственных органов и следователей, членов избирательной комиссии, зарегистрированных кандидатов в депутаты Государственной Думы и законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации и даже адвокатов.
   В литературе обоснованно отмечается: «таким образом, особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц, перечисленных в гл. 52 УПК РФ, вывели из-под действия конституционного принципа равенства всех перед законом и судом сотни тысяч граждан Российской Федерации, что вызывает справедливые критические замечания» [838 - Кругликов А. Равенство всех перед законом и судом – принцип уголовного судопроизводства // Законность. 2007. № 3. С. 15.].
   Безусловно, в данном случае законодатель превысил свои полномочия, ибо по смыслу Конституции РФ перечень лиц, имеющих привилегии, может устанавливаться только самой Конституцией, но не федеральными законами. В ином случае существует реальная опасность безмерного расширения этого перечня, и не только уголовно-процессуальным кодексом, но и другими федеральными законами.
   Последние изменения, внесенные в УПК, также ограничивают действия принципа равенства всех перед законом и судом. Так, федеральным законом от 7 апреля 2010 г. Установлены минимальные суммы залога: по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести размер залога не может быть менее 100 тысяч рублей, а по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях – не менее 500 тысяч рублей. Ясно, что если в конкретном случае невозможность применить в качестве меры пресечения подписку о невыезде и надлежащем поведении, богатые обвиняемые смогут внести залог, а бедные (учителя, врачи, большинство рабочих, крестьяне) будут находиться в следственных изоляторах.
   Федеральным законом от 1 июля 2010 г. ст. 109 дополнена ч. 1.
   В соответствии с ней заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении мошенничества, присвоения или растраты; незаконном предпринимательстве, незаконной банковской деятельности, легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенного другими лицами преступным путем, легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицами в результате совершения им преступления, уклонения от уплаты налогов (во всех государствах эти преступления считаются одними из наиболее тяжких). В этот перечень включены еще более десятка составов не менее опасных и во многом коррупционных преступлений. Не понятна логика законодателя: почему к обвиняемому в краже или грабеже может быть применено в качестве меры пресечения заключение под стражу, а к лицам, обвиняемым в преступлении, совершенном умышленно из корыстных побуждений, с причинением значительно большего ущерба государству и обществу (преднамеренное банкротство, например), эта мера пресечения применена быть не может. Разве не нарушается в этой ситуации принцип равенства всех перед законом и судом?
   Обобщая все изложенное выше, прихожу к следующим выводам:
   1. Равенство всех перед законом и судом – это базирующийся на международно-правовых актах конституционный принцип, действие которого, безусловно, распространяется и на уголовное судопроизводство.
   2. Следовало бы этот принцип непосредственно закрепить и в главе 2 УПК РФ.
   3. Все исключения из этого принципа должны быть закреплены непосредственно в Конституции РФ. Привилегии для любых категорий лиц, если они не предусмотрены Конституцией, не могут устанавливаться федеральными законами, в том числе и уголовно-процессуальным кодексом РФ.
   В соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом «о Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд РФ должен признать не соответствующими Конституции РФ, а потому не подлежащими применению те нормы УПК РФ, которыми нарушается принцип равенства всех перед законом и судом.

6.30. Может ли быть модернизирован современный уголовный процесс?

    [839 - Проблемы модернизации правовой системы современного российского общества: научно-практическая конференция приуроченная к 5-летию Юридического института сибирского федерального университета: 30 сентября – 1 октября 2010 г., г. Красноярск. (В печати.)]
   Проблем у современного российского процесса предостаточно, и никто, наверное, не осмелится представить себе, как и когда они будут разрешены.
   А объясняется все просто: при разработке проекта УПК РФ не было определено его четкой концепции: каким должен быть уголовный процесс – англо-американским или континентальным, а отсюда – какова роль и функциональное назначение основных участников судопроизводства, в том числе и самого суда. Вообще-то, следуя логике составителей проекта УПК (я, правда, кроме Е. Б. Мизулиной, так и не знаю, кто они) у нас не должно быть уголовного процесса, а есть всего лишь уголовное судопроизводство с наличием лишь определенных процессуальных норм, относящихся к процедурным вопросам досудебного производства.
   Ведь разработчики УПК РФ попытались положить в его основу принципы англо-американского (правда «скрестив» его с континентальным) состязательного процесса, посчитав, что состязательность должна пронизывать все уголовное судопроизводство, включая его досудебные стадии. При этом было допущено ряд методических ошибок.
   1. Состязательное построение уголовного процесса вовсе не основывается на Конституции РФ. В Конституции РФ на самом деле (при ее систематическом толковании) речь идет о построении на основе состязательности всего лишь судебного процесса. Термин «судопроизводство» в Конституции понимается не в том значении, которое придается ему в уголовном процессе, а в узком смысле – как производство в суде, в том числе и по уголовным делам.
   2. В литературе справедливо отмечается, что никто еще не доказал преимущество состязательного процесса в сравнении со смешанным процессом.
   Во Франции, Германии, других государствах континентальной Европы уголовный процесс является смешанным (ученые этих стран называют его обвинительным), а не состязательным, и в этих государствах не собираются менять тип процесса.
   3. В классическом состязательном процессе вообще отсутствует досудебное уголовное судопроизводство, оно начинается только в суде. Поэтому для этих стран действительно характерно полное тождество понятий «уголовный процесс» и «уголовное судопроизводство», а точнее – уголовный процесс сводится всего лишь к уголовному судопроизводству, т. е. к производству в суде.
   4. В России уголовно-процессуальное законодательство многое заимствовало из уголовного процесса либо Германии, либо Франции (в зависимости от эпохи), но никогда – из уголовного процесса Англии. Кто объяснит, что именно сегодня необходимо забыть предыдущий опыт и перенимать англо-американскую систему уголовного судопроизводства? Какие объективные причины лежат в основе такого резкого перепада? Представляется, что таких причин нет и быть не может.
   5. Состязательный процесс предполагает полное равенство сторон, в том числе и в собирании доказательств. Думаю, никто не станет возражать, что подобного равенства в современной России достичь невозможно: ибо в таком случае либо надо лишить следователя полномочий по производству следственных действий, либо предоставить такие же полномочия защитнику и его подзащитному – подозреваемому и обвиняемому.
   Впрочем, те, кто разрабатывал текст УПК РФ, оказались непоследовательными.
   Даже беглый анализ ст. 15 УПК, закрепляющей принцип состязательности, позволяет сделать однозначный вывод о том, что состязательность даже не принцип уголовного процесса в целом, а всего лишь его судебной части.
   Благоговейное отношение к состязательности как основополагающему положению УПК привело, в частности, к тому, что основные участники процесса (кроме, естественно, суда) были отнесены либо к участникам со стороны обвинения, либо к участникам со стороны защиты. Дознаватель, следователь, став участниками со стороны обвинения, потеряли, таким образом, объективность со стороны обвинения, потеряли объективность в надзоре за законностью предварительного расследования.
   Не прослеживается концептуальных положений и в последующих изменениях УПК, которые лишь во многом усугубили прежние его недостатки.
   Общеизвестный факт, что многочисленные изменения (а их наберется уже несколько сотен), внесенные в УПК, качественно изменили его редакцию и сегодня это далеко не тот закон, каким он был принят. Если попробовать систематизировать эти изменения и выявить какие-либо тенденции, то обнаружится, на мой взгляд, перманентная борьба определенных групп, имеющих влияние на законодателя.
   Тому можно привести много примеров. Часто вносимые в УПК изменения противоречивы уже сами по себе, когда одни нормы федерального закона, вносящие эти изменения, противоречат другим нормам этого же закона.
   Кроме того, вновь вносимые изменения нередко противоречат другим закрепленным в УПК нормам, в том числе его общей части, а также основополагающим положениям других федеральных законов.
   Оставляет желать лучшего юридическая техника. Многие уголовно-процессуальные нормы труднопонимаемы и стилистически не выверены.
   Что касается тенденций развития уголовно-процессуального законодательства, то они противоречивы.
   Так, федеральный закон от 8 июня 2007 г. «о внесении изменений в УПК РФ» лишает прокурора функции процессуального руководства предварительным следствием, хотя и оставляет за ним некоторые полномочия вовсе не надзорного характера, например: по утверждению обвинительного заключения; отмене постановления о возбуждении уголовного дела; передаче уголовного дела для дальнейшего расследования в Следственный комитет при прокуратуре РФ. В последующем же законодатель расширяет полномочия прокурора по процессуальному руководству предварительным следствием. И это вполне естественно, ибо жизненно необходим единый координатор и руководитель всего расследования в целом, независимо от ведомственной подчиненности органов дознания и следствия. И пока не будет создан единый Следственный комитет, кроме прокурора таким координатором и руководителем попросту быть некому. Отсутствие же единого руководителя может привести и уже приводит к разобщенности органов предварительного следствия в различном толковании их руководителями единых норм УПК, а отсюда к разрушению единства следственной практики.
   Поэтому глубоко убежден, что сначала необходимо было образовать Следственный комитет под единым руководством, а затем уже лишать прокурора полномочий по процессуальному руководству предварительным следствием, а не наоборот.
   Большую неразбериху в правоприменительную деятельность вносит Конституционный Суд, а также Пленум Верховного Суда, которые, вопреки Конституции РФ, провозгласившей принцип разделения властей, подменяет законодателя, вносит изменения и дополнения в УПК. Об этом я уже много писал. Приведу только один пример. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. в п. 2 указано, что при избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу суду «подлежит в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление».
   Во-первых, Пленум Верховного Суда РФ отказался от своей же прежней позиции по этому вопросу, и, кроме того, игнорировал позицию Конституционного Суда.
   Во-вторых, Пленум Верховного Суда ввел в УПК новое понятие «подозрение в причастности», не разъяснив, что оно означает.
   В-третьих, как отмечалось выше, Пленум превысил свои полномочия, возложив на себя функцию законодателя.
   Или другой пример. УПК РФ, в сравнении с УПК РСФСР, расширяет действие диспозитивности в уголовном судопроизводстве. Однако принятые изменения в УПК существенно расширили действие публичности, почти свели на нет институт частного обвинения. Фактически любое дело частного обвинения по воле должностных лиц правоохранительных органов можно преобразовать в дело обвинения публично. А множество «мелких» изменений, вносимых ежемесячно в УПК, вызывает уже чувство раздражения. При этом не обсуждалась и не обсуждается на официальном уровне концепция УПК. Каким должен быть современный российский процесс? Англо-американским, или континентально-европейским? Или России и здесь нужен особый путь? Об этом я также много писал. Замечу лишь, что России всегда был чужд англо-саксонский (англо-американский) тип процесса.
   Да и в УПК РФ, если внимательно проанализировать ст. 15 УПК, состязательность сформулирована не как общепроцессуальный принцип, а скорее как общее начало судебного разбирательства. Не случайно все меньше появляется научных работ, обосновывающих наличие и необходимость состязательности в досудебном уголовном процессе России.
   Следователь должен быть объективным расследователем, а вовсе не обвинителем. Прокурор же может осуществлять объективный надзор, если он отнесен к стороне обвинения. Следователь и защитник не равны и не могут быть равны в правах по собиранию доказательств. И так далее.
   Существенной проблемой современного уголовного судопроизводства является фактическое отсутствие дифференциации досудебного производства. Дознание фактически мало чем отличается от предварительного следствия. Других форм досудебного производства не предусмотрено. Между тем нет ни одной европейской страны, включая государства, входящие ранее в СССР, в которых отсутствовали бы дифференциация досудебного производства.
   Так, УПК Азербайджанской Республики предусматривает три формы досудебного производства: предварительное следствие, дознание и протокольное досудебное производство.
   Кстати, протокольное досудебное производство предусматривалось УПК РСФСР, широко применялось, и не было ни среди ученых, ни среди практиков противников этого производства. Поэтому попросту неизвестны причины, по которым законодатель отказался от этого института.
   Не пройдет и десятка лет, как досудебное производство (как ныне судебное) будет в значительной форме дифференцированно. Мне представляется, что необходимы три различных порядка досудебного производства.
   1. Предварительное следствие, которое будет производить следователь единого Следственного комитета. Предварительное следствие должно быть обязательным по всем делам о тяжких и особо тяжких преступлениях.
   2. Полицейское дознание по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.
   3. Протокольное досудебное производство об очевидных преступлениях небольшой и средней тяжести. Протокол должен составляться незамедлительно и, во всяком случае, не позднее суток.
   Судебное производство достаточно, и, на мой взгляд, даже чрезмерно дифференцированно. Не останавливаясь подробно на столь сложной проблеме, замечу лишь, что и в этом плане законодатель не всегда последователен, а некоторые новые институты недостаточно продуманны и нуждаются в серьезной доработке.
   Так, нуждается в серьезной доработке новый уголовно-процессуальный институт «соглашение о сотрудничестве», предусмотренный федеральным законом от 29 июня 2009 г.
   1. Прежде всего, удивляет тот факт, что соглашения о сотрудничестве подозреваемым или обвиняемым заключается с прокурором. Прокурор ныне осуществляет только функцию надзора за законностью предварительного следствия. Сам же он предварительное следствие производить не вправе, равно как и руководить им. Поэтому более правильным было бы, если бы стороной соглашения о сотрудничестве выступал следственный орган в лице следователя или руководителя следственного органа.
   Естественно, что за прокурором должно сохраняться право осуществления надзора за законностью самого соглашения, его условий и исполнением обязанностей сторон по этому соглашению.
   2. О желании подозреваемого или обвиняемого заключить соглашение о сотрудничестве прокурор может и не узнать (хотя соглашение заключается именно с ним).
   Постановления следователем об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть обжаловано подозреваемым или обвиняемым, его защитниками руководителю следственного органа. При этом закон не предусматривает возможность обжаловать отказ следователя прокурору, т. е. тому субъекту, собственно с которым и хотел бы заключить соглашение подозреваемый или обвиняемый.
   3. Следовало бы предусмотреть также и возможность обжалования постановления следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении соглашения о сотрудничестве, равно как и аналогичное постановление прокурора в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.
   4. Неясно также, почему подозреваемому или обвиняемому запрещено с предложением о заключении соглашения о сотрудничестве обращаться непосредственно к прокурору, минуя следователя и его руководителя.
   5. При рассматриваемой форме судопроизводства ограничивается в правах потерпевший. В частности, он лишен возможности ознакомиться с материалами выделенного в отдельное производство уголовного дела.
   6. Часть 1 ст. 317.7 устанавливает, что судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводятся в порядке ст. 316.
   Однако последующие части ст. 317.7 существенно изменяют порядок, установленный ст. 316 УПК.
   7. Неясно также и то, почему следователь не может явиться инициатором соглашения о сотрудничестве, действуя при этом, конечно же, в рамках закона.
   Много споров в литературе до сих пор ведется по вопросу о понятии правосудия. Многие авторы относят к правосудию только лишь деятельность суда первой инстанции по рассмотрению и разрешению дела по существу. Ранее автор этой статьи правосудием считал любую деятельность суда по разрешению правовых споров. Однако практика, а также совершенствование уголовно-процессуального законодательства показали узость и этой позиции.
   Во-первых, в ряде случаев (например, в предусмотренном главой 40 УПК упрощенном судебном производстве) при рассмотрении уголовного дела в суде никакого спора между сторонами не возникает.
   Во-вторых, ныне уголовный процесс насыщен контрольными судебными производствами, в которых чаще всего также нет спора.
   Так, рассматривая ходатайство следователя о производстве обыска или выемки в жилище, судья проверяет лишь законность и обоснованность этого действия.
   Поэтому, на мой взгляд, под правосудием следует понимать любую деятельность суда по разрешению отнесенных к его компетенции правовых вопросов.
   Много проблем и спорных моментов привнес УПК РФ и в судебное производство. Причем иногда складывается впечатление, что УПК легализовал ранее имевшееся в практике (когда действовал УПК РСФСР) распространенные нарушения. Так, в 90-е годы прошлого века, в силу загруженности судов, довольно часто нарушался принцип непрерывности судебного разбирательства. Законодатель взял и исключил его из УПК РФ. Общеизвестно, что привело это к судебной волоките по уголовным делам. Ныне по любым причинам, которые раньше судья пытался устранить, слушание дела постоянно откладывается, объявляются бесконечные перерывы. Закон формально не нарушается, но часто простое уголовное дело в суде первой инстанции рассматривается слишком долго.
   Непосредственность также практически исключена из общих условий судебного разбирательства. Сегодня практически каждое дело в суде может быть рассмотрено в отсутствие свидетелей, а часть и в отсутствие даже подсудимого.
   Таким образом, нередко приговор суда основывается лишь на письменных документах без непосредственного восприятия живых лиц и их изустных показаний.
   Неясно также, почему для тех, чьи дела рассматривает мировой суд, законом созданы определенные преимущества: приговоры этих судов по второй инстанции могут пересматриваться дважды: сначала в апелляционном, а затем еще и в кассационном порядке.
   Надзорная инстанция потеряла исключительность и стала по существу обычной проверочной инстанцией. Областные суды «лихорадит» от надзорных жалоб одних и тех же осужденных.
   Можно и дальше продолжать перечень недостатков УПК РФ. Хотелось бы отметить, что ученым-процессуалистам следует более активно, настойчиво влиять на законодательный процесс в области уголовного судопроизводства. Только в этом случае новеллы уголовно-процессуального законодательства не будут вызывать удивления в научном сообществе. Но прислушиваются ли к нам – ученым? Думаю, что лишь к некоторым «избранным». Грядущие изменения в УПК не обсуждаются в научной среде, мы узнаем о них лишь после принятия или даже вступления в силу.
   Хотелось бы отметить еще один «срез» уголовного процесса – уголовно-процессуальную деятельность. К сожалению, в силу объективных причин, прокуратура устранилась в подготовке кадров для следственных подразделений. Следственный комитет при прокуратуре РФ не в полной мере использует свои возможности. Смею утверждать, что не произошло улучшения кадрового состава следователей Следственного комитета при прокуратуре РФ. А в следственном аппарате МВД менее половины следователей имеют высшее юридическое образование. Отсюда и ухудшение качества предварительного расследования и как следствие (одна из причин) ухудшение качества судебного рассмотрения уголовных дел. Мне кажется, что пора создать представительную комиссию, включив в нее судей, работников прокуратуры, органов предварительного расследования, ученых для разработки нового УПК Российской Федерации.
   Не имея возможности более подробно остановиться на других важных вопросах, не могу не отметить все большую замкнутость, корпоративность судебной системы.
   Народ отстранен фактически от формирования судебной системы и от участия в правосудии (с участием присяжных заседателей рассматривается менее 1 % уголовных дел). В связи с этим можно сделать следующие выводы:
   1. Мировые судьи, а также судьи районных федеральных судов должны не назначаться, а избираться по избирательным округам, на территории которых им предстоит работать и они должны быть подотчетны избирателям.
   2. Не оспаривая преимущества рассмотрения особо опасных государственных преступлений тремя профессиональными судьями, а также возможность рассмотрения уголовных дел о преступлениях небольшой тяжести, а с согласия обвиняемого – и средней тяжести единолично судьей, считаю, что дела обо всех других преступлениях должны рассматриваться коллегиально: с участием одного профессионального судьи и двух народных заседателей (шеффенов).

Юрий Константинович Якимович Избранные труды