Электронная библиотека » Александр Кузнецов » » онлайн чтение - страница 4


  • Текст добавлен: 2 ноября 2018, 14:00


Автор книги: Александр Кузнецов


Жанр: Юриспруденция и право, Наука и Образование


сообщить о неприемлемом содержимом

Текущая страница: 4 (всего у книги 11 страниц) [доступный отрывок для чтения: 4 страниц]

Шрифт:
- 100% +
§ 8. Неотъемлемость права принимать решение об участии в юридическом лице

Из ч. 2 ст. 30 Конституции РФ вытекает невозможность принуждения к вступлению в какое-либо объединение и пребыванию в нем. Любое объединение, его структура и организационно-правовые формы управления им должны быть основаны на личной инициативе, добровольном волеизъявлении и, следовательно, на добровольном членстве в таком объединении[153]153
  Постановление Конституционного Суда РФ от 03.04.1998 № 10-П.


[Закрыть]
.

В частности, вопросы реорганизации и совершения крупных сделок по существу определяют, продолжит ли общество существовать в прежнем виде, а значит, такие вопросы не могут решаться без воли участников, иначе бы они оказались в новом (реорганизованном) юридическом лице без их согласия. Это вовсе не означает, что общество никогда не может быть реорганизовано (все его имущество не может быть продано), пока на это не дал согласие каждый его участник (акционер), поскольку это вступало бы в противоречие с главенствующим в хозяйственных обществах принципом большинства, обеспечивающим необходимую степень гибкости и оперативности в принятии решений в коммерческой деятельности. Как представляется, указанное выше конституционное право принимать решение об участии в юридическом лице будет в достаточной степени гарантировано, если несогласившимся предоставляется право выхода или, иначе говоря, они получают возможность требовать выкупа своих прав участия (доли, акций) за справедливую цену, т. е. они не понуждаются входить в состав реорганизованного (юридически или фактически в результате совершения крупной сделки) юридического лица. В частности, именно такой компромисс можно увидеть в ст. 75 Закона об АО и п. 2 ст. 23 Закона об ООО.

§ 9. Выводы

Сказанное выше можно привести к нескольким абстрактно сформулированным основаниям ограничения автономии воли в корпоративном праве:

1) бессрочность корпоративных правоотношений;

2) защита третьих лиц;

3) риски, порождаемые принципом большинства;

4) неотъемлемость права принимать решение об участии в обществе. Для публичных обществ также представляются убедительными следующие доводы:

– наличие неквалифицированной массы акционеров;

– защита рынка акций как способа инвестирования;

– желательность стандартизации как необходимого условия для оборота акций публичных компаний и как минимального стандарта «качества».

Названные аргументы свидетельствуют в пользу необходимости установления презумпции императивности правил, предусмотренных законом, в отношении публичных обществ. Напротив, они недостаточны для установления такой презумпции в отношении непубличных корпораций, хотя и позволяют сформулировать ряд императивных правил, в том числе следующих: об идентификации общества (наименование, местонахождение); об уставном капитале и распределении прибыли (дивидендах); об исключении и выходе участника (акционера); об обязанности участников, членов органов управления действовать добросовестно в интересах общества; о праве на оспаривание решений общих собраний участников (акционеров).

В то же время следует признать невозможность однозначного решения многих вопросов на уровне закона, а также невозможность вследствие бессрочности корпоративных отношений полагаться на рациональность участников в деле регулирования своих отношений, что обусловливает приоритетную роль суда, который призван устранять все пробелы и возможные упущения участников (неполноту контракта) на основании стандартов доброй совести, а также используя иные оценочные понятия, в первую очередь обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно.

Глава 4
Отдельные случаи ограничения автономии воли

Далее, полагаем, будет уместно рассмотреть отдельные положения закона с тем, чтобы дать им оценку на предмет императивности с учетом рассмотренных оснований ограничений автономии воли, не избегая, однако, и обсуждения догматических аргументов, а также политико-правовых соображений более частного порядка.

§ 1. Положение единоличного исполнительного органа юридического лица

1. Как уже отмечалось, одним из значимых аргументов в пользу ограничения автономии воли участников корпоративных правоотношений выступает защита третьих лиц. В обсуждении данного довода общим местом является упоминание о необходимости защиты кредиторов, которые подвергаются рискам в связи с банкротством общества[154]154
  Заинтересованного читателя можно отослать к подробному изложению этой проблемы как на русском (см.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 150–199), так и на английском языке (см.: Legal Capital in Europe / M. Lutter (ed.). Berlin, 2006). В связи с тем, что мы согласны с содержащимся в указанных работах выводом о необходимости института уставного капитала, в том числе законодательно установленного его минимального размера, мы не будем в настоящей работе разбирать соответствующий блок вопросов, полностью присоединяясь к уже приведенной аргументации, содержащейся в литературе.


[Закрыть]
.

Однако в данной главе мы хотели бы обратиться к другому аспекту, а именно, правопорядок также ограничивает автономию воли участников, руководствуясь интересами третьих лиц, в вопросах представительства органов юридического лица.

Представительство органов юридического лица, их природа совсем недавно стали предметом ожесточенных дебатов. В результате сначала в мае 2014 г. в п. 1 ст. 53 ГК РФ появилась отсылка к ст. 182 ГК РФ, а затем в июне 2015 г. – исчезла, что многими было расценено как возврат законодателя к позиции «директор-не представитель». Однако в спор вмешался Верховный Суд РФ, совершенно правильно закрепив в п. 121 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.06.2015 № 25 применимость к органам юридического лица некоторых положений гл. 10 ГК РФ о представительстве, что не позволило отбросить отечественное право к временам мистицизма органической теории, преобладавшего в российском правопорядке более полувека.

Оставляя в стороне этот спор, собственную позицию в котором мы неоднократно выражали в печати[155]155
  См.: Кузнецов А.А. Представительство органов юридического лица // Вестник экономического правосудия. 2014. № 10; Кузнецов А.А., Новак Д.В. Вопросы корпоративного права в постановлении Пленума № 25 от 23.06.2015 // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 12. С. 56–59 (автор комментария к п. 121 – А.А. Кузнецов). Далее использованы дополненные и переработанные фрагменты указанных публикаций.


[Закрыть]
, сосредоточимся на том, в чем, кажется, сходились и большинство сторонников позиции «директор-представитель» и ее противники – особости органов юридического лица.

Во-первых, следует отметить, что наличие директора или иного лица, действующего вовне без доверенности, является обязательным. Это обусловлено тем, что юридическое лицо само по себе не может действовать вовне, не будучи физическим лицом. Соответственно одной из главных особенностей органического представительства выступает его необходимый характер, оно законное в том смысле, что именно закон обязывает иметь такого представителя, т. е. наличие лица, действующего от имени юридического лица без доверенности, является conditio sine qua non[156]156
  См.: Martínez Gutiérrez A. La representacíon orgánica y voluntaria en las sociedades de capital (delimitación y concurrencia). Publicaciones de Real Colegio de España. Bolonia, 2005. P. 28, 78; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1489 (автор комментария – G. Esteban Velasco).


[Закрыть]
.

Появление указанного правила вызвано и тем, что потенциальная множественность участников юридического лица и сложная управленческая структура требуют в целях юридической определенности и повышения эффективности деятельности выделения одного или несколько лиц, волеизъявления которых третьи лица будут воспринимать как волю самого юридического лица[157]157
  См.: Martínez Gutiérrez A. Op. cit. P. 38, 48–51.


[Закрыть]
.

Во-вторых, сходство органического представительства с добровольным заканчивается на том, что именно частная воля (решение участников) определяет лицо, наделяемое полномочиями, и она же решает вопрос о прекращении таких полномочий, поскольку в остальном, в отличие от добровольного представительства, именно закон определяет круг полномочий органа, ограничение которых частной волей не допускается, принимая во внимание необходимость обеспечения стабильности гражданского оборота[158]158
  Ibid. P. 79–80.


[Закрыть]
. В то же время это не исключает возможность регулирования внутренней стороны отношений между обществом и директором, непротивопоставимой третьим лицам[159]159
  Ibid. P. 82–83 (fn. 93).


[Закрыть]
. Равным образом обстоит дело и в российском праве, все так называемые ограничения полномочий, устанавливаемые учредительным документом, относятся к внутренней стороне отношений и сами по себе не влияют на третьих лиц[160]160
  Данный аспект не всегда учитывается в литературе. Например, Д.И. Степанов указывает, что «должны быть доступны для третьих лиц положения (а значит, и документы, их отражающие), ограничивающие полномочия органов корпорации по совершению сделок или ее участников по отчуждению акций (долей), если такие ограничения могут иметь негативный правовой эффект для третьих лиц – контрагентов корпорации или контрагентов ее участников, в противном случае секретные ограничения полномочий органа или участника могут поставить под сомнение стабильность хозяйственного оборота, в котором участвует корпорация. Указанные две группы положений всегда (в императивном порядке) должны включаться в документ, имеющий открытый характер, доступный публике, то есть любому третьему лицу, а также прошедший минимальную процедуру верификации того, что он является действующим и санкционирован (утвержден) учредителями или последующими участниками. В рамках действующего законодательного регулирования таким критериям отвечает только устав, прошедший государственную регистрацию и находящийся в составе сведений и документов Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), а также сведения, включенные в установленном порядке в ЕГРЮЛ о единоличном исполнительном органе корпорации… То, что попадает в ЕГРЮЛ в таком случае, – юридически действительно и должно признаваться достоверным как для корпорации и ее участников, так и для всех третьих лиц. Никто не вправе ссылаться на незнание или недостоверность указанных в ЕГРЮЛ сведений» (см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 332–334). Ошибочность этого рассуждения заключается в том, что, как будет более подробно указано далее, ограничения полномочий, а тем более секретные, никакого влияния на третьих лиц сами по себе иметь не могут.


[Закрыть]
.

Так, в доктрине принято различать внешние отношения (между третьим лицом и представителем) и внутренние взаимоотношения (представителя и представляемого)[161]161
  См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 434–435; Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве (напеч. по докт. дис. 1948 г.) // Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 226–234; Варул П.А. Представительство и полномочия // Очерки по торговому праву. Вып. 15. Ярославль, 2009. С. 76–79; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обоснование полномочия добровольного представителя // Очерки по торговому праву. Вып. 17. Ярославль, 2010. С. 25–27.


[Закрыть]
.

Представляемый не может, оспаривая сделку, ссылаться на ограничения, установленные во внутренних отношениях, перед добросовестным третьим лицом, которое, совершая сделку с представителем, полагалось на внешнюю легитимацию (содержание доверенности, в случае директора – данные из ЕГРЮЛ), т. е. сделка, совершенная представителем с нарушением такого ограничения, будет являться действительной.

Исполнительный орган всегда считается наделенным полномочием на совершение любых сделок. В терминах представительства это означает, что с внешней стороны (в отношениях с третьими лицами) полномочия исполнительного органа предполагаются неограниченными независимо от уставных ограничений (см. п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25)[162]162
  Об этом также см.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Представительство: исследование судебной практики. М.: Статут, 2016. С. 198–202 (авторы раздела – А.В Егоров, Е.А. Папченкова).


[Закрыть]
.

Наделение коммерческих организаций общей правоспособностью и признание неограниченности полномочий директора необходимо для освобождения контрагентов от риска недействительности сделок[163]163
  См.: Cahn A., Donald D.C. Comparative company law: text and cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 313–315.


[Закрыть]
.

Иное решение привело бы к тому, что юридические лица всегда следовало бы считать ненадежными контрагентами: третьи лица никогда не были бы уверены в полномочиях директора, что вынуждало бы их каждый раз изучать учредительный документ и другие документы общества (договор с директором, решение об избрании директора, решение об одобрении сделки и т. п.), поскольку они несли бы риски неуправомоченности директора. Все это в конечном счете означало бы неполноценность юридического лица как самостоятельного субъекта права. Кроме того, с учетом массовости юридических лиц как участников гражданского оборота это создавало бы необоснованную угрозу интересам третьих лиц.

Таким образом, вводя вышеуказанные особенности представительства органов юридического лица или, иначе говоря, органического представительства, правопорядок стремится к защите доверия к обороту[164]164
  См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (co-ords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1676 (автор комментария – G. Esteban Velasco).


[Закрыть]
, т. е. чтобы любая сделка с юридическими лицами не являлась синонимом повышенного риска ее недействительности.

Описанного подхода придерживаются большинство европейских правопорядков[165]165
  См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 77–78.


[Закрыть]
. Особенно явно эта идея отображена в ст. 10 Европейской директивы о публикациях (Directive 2009/101/EC)[166]166
  При принятии Директивы особый акцент был сделан на разделении отношений с лицами, осуществляющими полномочия органов, на внутренние (между компанией и органом) и внешние (с третьими лицами), см.: Grundmann S. Op. cit. P. 158. При этом во внешних отношениях орган не связан никакими ограничениями.


[Закрыть]
, где указано, что ограничения полномочий, содержащихся в уставе компании или решении уполномоченного органа, не противопоставляются третьим лицам, даже если их содержание было раскрыто. Такое решение позволяет еще больше упрочить стабильность оборота. Указанное правило Директивы имплементировано и в законодательства европейских стран (см., например, ст. 234 Закона Испании о компаниях).

Российское право занимает в этом вопросе более мягкую позицию, допуская принципиальную возможность оспаривания сделки, если контрагент заведомо знал об ограничениях (п. 1 ст. 174 ГК РФ), но в то же время недвусмысленно исключает обязанность знакомиться с содержанием устава (см. п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25), т. е. знание об ограничениях должно оцениваться не по модели «действуя разумно, должен был проверить», а исходя из того, что обстоятельства были таковы, что он не мог не знать, и любой бы распознал нарушение ограничений (ср. подп. 1 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28: «…по общему правилу контрагенты вправе полагаться на неограниченные полномочия директора, за исключением случаев, когда они знали об ограничениях или должны были о них знать, т. е. обстоятельства были таковы, что любое разумное лицо немедленно обнаружило бы превышение директором своих полномочий»)[167]167
  См.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 198–202 (авторы раздела – А.В. Егоров, Е.А. Папченкова). Например, в одном случае суды оценили в качестве таких обстоятельств то, что ответчик работал в компании-истце (см. постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.01.2016 по делу № А61-4705/2014). В то же время нельзя не отметить и то, что некоторые суды отчаянно сопротивляются подходу «непротивопоставимости» ограничений полномочий директора, в результате чего в судебных актах можно увидеть откровенно реакционные, игнорирующие разъяснения ВС РФ утверждения о том, что контрагент, действуя разумно, мог ознакомиться с уставом (см.: постановления Арбитражного суда Уральского округа от 25.01.2016 по делу № А50-6810/2015, от 26.01.2016 по делу № А60-1951/2015).


[Закрыть]
. В зарубежных правопорядках допускается противопоставление третьим лицам уставных ограничений полномочий только в исключительных случаях, при наличии доказательств их явной недобросовестности[168]168
  Как утверждает Ш. Грундман, несмотря на категоричность правил о неограниченных полномочиях органа, все европейские правопорядки, в том числе Германия, предусматривают исключения для случаев, когда ограничения, установленные учредительным документом, были известны третьему лицу и действия директора заведомо были направлены против интересов юридического лица. Сюда относятся в первую очередь случаи сговора директора с противоположной стороной сделки – коллюзии (см. Grundmann S. Op. cit. P. 159, 162; Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 202–204 (авторы раздела – А.В. Егоров., Е.А. Папченкова)). Отмечается, что в Германии такого рода исключения были развиты исходя из принципа доброй совести (см.: Ault H.J. Harmonization of Company Law In The European Economic Community // Hastings Law Journal. 1968–1969. Vol. 77. P. 102 (fn. 99)). Аналогично и в Испании (см.: Martínez Gutiérrez A. Op. cit. 2005. P. 100; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1684–1685 (автор комментария – G. Esteban Velasco)).


[Закрыть]
.

2. В регулировании положения единоличного исполнительного органа просматриваются и иные ограничения автономии воли участников корпорации. В случае с классическим добровольным представительством представляемый, поскольку речь идет о его правовом положении, свободен в даче указаний представителю, как ему действовать. Тогда как директор обладает некоторой автономией[169]169
  См.: Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014): sociedades no cotizadas / Javier Juste Mencía (co-ord.), Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Civitas, 2015. P. 451 (автор комментария – J. Juste Mencía). Автор также отмечает, что здесь имеет место отличие от иных случаев ведения чужого дела.


[Закрыть]
по отношении к общему собранию.

В Германии наиболее выпукло это отражено в регулировании АО, в котором общее собрание не вправе давать указания исполнительным органам, в ООО, напротив, у общего собрания участников такая возможность имеется[170]170
  См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 77, 79, 94–95.


[Закрыть]
.

Применительно к ООО немецкие комментаторы указывают, что правление обязано следовать инструкциям общего собрания участников, которые могут иметь как общий характер, так и конкретный, по тому или иному вопросу; также в уставе может быть предусмотрено, что правом давать такие указания обладают отдельные участники либо иной орган общества, при этом правление должно выполнять такие указания, даже если полагает, что это принесет вред интересам общества[171]171
  См.: Muller K.J. The GMBH. A Guide to the German Limited Liability Company. 2nd ed. Munchen, 2009. P. 44–45.


[Закрыть]
. Однако указания общего собрания участников не могут противоречить закону и принципу добросовестности; при этом само по себе наличие таких указаний не освобождает директора от генеральной обязанности действовать с заботливостью разумного руководителя, и именно директор в конечном счете оценивает данные ему указания с точки зрения их соответствия закону и уставу и в случае противоречия им вправе не исполнять такие указания[172]172
  Ibidem; также см.: Guerrero Trevijano Cr. El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de sociedades de capital. Civitas, 2014. P. 353. Существуют и другие основания, когда директор не будет освобожден от ответственности, например общее собрание принимало решение на основании ошибочной или недостаточной информации, предоставленной директором, или обстоятельства, в которых принималось решение, существенно изменились на момент действий директора (см.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 355).


[Закрыть]
.

Таким образом, правление в германском праве не является простым исполнителем воли общего собрания участников (акционеров). Такое решение корреспондирует с господствующей точкой зрения о том, что директор действует в интересах общества, которое олицетворяет интересы не только участников (акционеров), но также кредиторов и работников[173]173
  См.: Calm A., Donald D.C. Op. cit. P. 335; Klappstein V. Directors’ Duties and Liability in Germany // Annex to Study on Directors’ Duties and Liability prepared for the European Commission. P. 332 (URL: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-reports_en.pdf).


[Закрыть]
.

В Испании в силу ст. 161 Закона о компаниях общее собрание участников (акционеров), если иное не установлено уставом, вправе давать указания директору. Однако п. 2 ст. 236 Закона Испании о компаниях недвусмысленно устанавливает: ни в каких случаях не исключает ответственность директора тот факт, что действия, причинившие убытки, были совершены с согласия (одобрения) общего собрания участников (акционеров). В поддержку данной нормы высказывается довод, согласно которому такое правило препятствует директору избегать ответственности, передавая вопросы на рассмотрение общего собрания, не говоря уже о том, что в противном случае было бы непонятно, в чем тогда заключается компетенция директора, если любой оперативный вопрос может быть им передан фактически в компетенцию общего собрания[174]174
  См.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 349–350.


[Закрыть]
. При этом директор не может ссылаться на то, что он просто исполняет решение общего собрания, поскольку это именно обязанность директора оценивать в ходе управления обществом, насколько те или иные действия выгодны для общества и не причинят ли они вреда[175]175
  Ibid. P. 351.


[Закрыть]
. Положение директора именно потому и является в некоторой степени автономным от участников, поскольку он обязан принимать во внимание не только их интересы, но и интересы кредиторов и иных третьих лиц, управляя обществом наилучшим образом, и, следовательно, компетенция директора не может быть выхолощена за счет указаний со стороны общего собрания[176]176
  См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1214–1215 (автор комментария – G. Esteban Velasco); Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 451–453 (автор комментария – J. Juste Mencía).


[Закрыть]
.

Впрочем, наличие решения общего собрания, особенно если директор докажет, что общее собрание обладало полной информацией об одобряемых действиях, может служить дополнительным доказательством в пользу того, что директор действовал заботливо и осмотрительно и что возникшие убытки есть лишь следствие обычной предпринимательской неудачи[177]177
  См.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 357.


[Закрыть]
.

Директору отводится роль своеобразного фильтра, поскольку он обязан не только исполнять указания общего собрания, но и проверять такие указания на предмет их соответствия закону и отсутствия в решении общего собрания грубой небрежности, которая может повлечь убытки для общества[178]178
  См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (co-ords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1216–1217 (автор комментария – G. Esteban Velasco).


[Закрыть]
.

Существует и компромиссная точка зрения, она состоит в том, что в упомянутых нормах возникает противоречие между обязанностью директора исполнять такие указания и тем, что согласно ст. 236 Закона Испании о компаниях, его ответственность не исключается, даже если имелось соответствующее решение общего собрания. В связи с этим предлагается исходить из того, что директор не обязан исполнять указания только в тех случаях, если они противоречат закону, уставу, могут привести к нарушению интересов третьих лиц (например, кредиторов) или миноритарных участников (акционеров)[179]179
  См.: Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 59–63 (автор комментария – A.J. Recalde Castells).


[Закрыть]
. Более радикальные предложения заключаются в том, чтобы и вовсе освобождать директоров от ответственности, в случае если они действовали во исполнение указания общего собрания, исключение может быть сделано, только если будет доказана недобросовестность директора, выразившаяся в «недолжном использовании» (мы бы сказали, злоупотреблении доверием) общего собрания (например, в намеренном предоставлении общему собранию неполной информации, касающейся решаемого вопроса, либо в вынесении вопроса на общее собрание, заведомо зная о том, что решение повлечет убытки, стремясь тем самым избежать ответственности за него)[180]180
  См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1700 (автор комментария – J. Quijano).


[Закрыть]
.

Таким образом, в зарубежных правопорядках единоличный исполнительный орган призван охранять интересы миноритарных участников (акционеров) и третьих лиц, сопротивляясь незаконным указаниям корпоративного большинства, ведущим к убыткам или даже к банкротству[181]181
  См.: Engert A. Chapter 4. The board of directors // Regulating the closed corporation. ECFR Special volume 4 / Bachmann G., Eidenmuller H., Engert A., Fleischer H., Schon. W. Berlin, 2014. P. 99–106.


[Закрыть]
.

В российском праве также прослеживаются очевидные признаки аналогичного подхода. В законодательстве и судебной практике не сформулированы запреты давать указания директору, тем не менее довольно подробно обсуждается вопрос об ответственности за действия, совершенные при наличии одобрения.

Так, в абз. 9 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 указано, что «директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу», эта идея развивается и в п. 7 этого же Постановления, согласно которому «не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно».

Следовательно, руководствоваться указаниями директор может, но только если они не противоречат его обязанности действовать добросовестно и разумно, иначе он будет привлечен к ответственности.

3. Еще одним вопросом является допустимость установления безотзывности полномочий директора. Как представляется, такая возможность должна подвергаться ограничениям исходя из запрета создавать бессрочные отношения и связанных с этим рисков злоупотреблений, которые участники (акционеры) предвидеть не могут.

В единственно известной нам российской работе, в которой был затронут данный вопрос, утверждается, что возможность установления в российском праве безотзывности полномочий директора является дискуссионной. При этом указывается, что в Германии этот вопрос прямо решен в Законе об ООО, согласно которому уставом может быть установлено, что прекращение полномочий директора допускается только при наличии существенных оснований[182]182
  См.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 191–193 (авторы раздела – А.В. Егоров, Е.А. Папченкова).


[Закрыть]
.

В испанском праве, напротив, еще с середины XX в. в АО и ООО действует принцип свободного отзыва полномочий директора, поскольку Верховный суд Испании в 1957 г. в решении указал, что правила о возможности отозвать директора являются частью публичного порядка, т. е. по существу признал императивность соответствующего правила. Подтверждается императивность этого правила (сейчас это закреплено в ст. 223 Закона Испании о компаниях) и в современной судебной практике, что объясняют фидуциарностью отношений с директором, предполагающей свободный отзыв полномочий, и недопустимостью существования вечных отношений[183]183
  См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (co-ords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1585–1586 (автор комментария – E. Gallego).


[Закрыть]
. Из данного правила выводятся: запрет безотзывности как бессрочной, так и в течение определенного срока; запрет ставить отстранение директора под необходимость доказывать наличие каких-либо обстоятельств (например, нарушений или иной уважительной причины); запрет на установление обязанности мотивировать решение о прекращении полномочий директора[184]184
  Ibidem.


[Закрыть]
.

В ст. 223 Закона Испании о компаниях указано, что уставом ООО может быть предусмотрено квалифицированное большинство, необходимое для принятия решения по вопросу о прекращении полномочий директора, но не более чем двух третей от общего числа голосов, а в отношении АО Закон и вовсе умалчивает о возможности установления квалифицированного большинства, что с учетом ранее имевшихся позиций расценивается в доктрине как недопустимость повышения количества голосов, требуемых для прекращения полномочий директора[185]185
  Ibid. P. 1587 (автор комментария – E. Gallego); Comentario de la reforma del Régi-men de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 149 (автор комментария – A. Díaz Moreno); Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 61.


[Закрыть]
.

Возвращаясь к российскому праву, для начала хотелось бы отметить, что Е.А. Папченкова и А.В. Егоров в своей работе, очевидно, оценивали возможность существования безотзывных директоров только с точки зрения гл. 10 ГК РФ о представительстве, а потому их выводы являются неполными.

Российское корпоративное право все же допускает возможность установления безотзывных директоров посредством закрепления в уставе ООО положений о том, что директор избирается единогласным решением[186]186
  См. Постановление Президиума ВАС РФ от 23.10.2012 № 6530/12; постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.04.2009 по делу № А04-5864/2008.


[Закрыть]
. Такая конструкция будет востребована в случаях, когда участники хотят гарантировать наличие себе или своим доверенным лицам место во главе общества.

В то же время нельзя не признать, что и в этом случае возникает вопрос о том, каким образом прекращать полномочия такого «вечного» директора, ведь участник едва ли проголосует в конфликтной ситуации в пользу прекращения своих (либо своих доверенных лиц) полномочий. На наш взгляд, и в этом можно согласиться с высказанным мнением о том, что в законе должны быть определены основания для прекращения полномочий «безотзывных» директоров (независимо о того, каким способом достигается их безотзывность – через прямое указание в уставе или посредством установления в уставе единогласия для избрания директора) и процедура прекращения полномочий[187]187
  См.: Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 193 (авторы раздела – А.В. Егоров, Е.А. Папченкова).


[Закрыть]
. До этого же такие ситуации можно решать исходя из аналогии закона, при этом, как представляется, более отвечающим существу отношений является применение п. 2 ст. 72 ГК РФ.

Следует отметить, что регулирование этого вопроса предлагается в ст. 69 Закона об АО и ст. 40 Закона об ООО в редакции проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации)», подготовленного Минэкономразвития России, в которых указано: уставом непубличного общества может быть предусмотрено, что досрочное прекращение полномочий единоличного исполнительного органа по решению общего собрания акционеров или совета директоров возможно (в том числе в судебном порядке) только в случае нарушения таким единоличным исполнительным органом обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно, в том числе систематического либо грубого нарушения им норм законодательства, повлекшего для общества значительные неблагоприятные последствия[188]188
  СПС «КонсультантПлюс» (по состоянию на 04.07.2016).


[Закрыть]
.

В то же время хотелось бы отметить, что в судебной практике предлагался и иной способ решения проблемы: лишение директора-участника права голоса по вопросу о прекращении его полномочий[189]189
  См. постановление ФАС Центрального округа от 08.05.2007 по делу № А09-4363/04-6.


[Закрыть]
, где суд по существу приравнял вопрос о прекращении полномочий директора к одобрению сделок с заинтересованностью, в том смысле, что заинтересованное лицо не может голосовать.

Однако, на наш взгляд, данный подход неприемлем и вступает в противоречие с подп. 2 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28, в котором особо подчеркивалось, что решение об образовании единоличного исполнительного органа и избрании членов коллегиальных органов, а также о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему не требует отдельного одобрения в порядке, установленном для одобрения сделок с заинтересованностью общества. Кроме того, в наличии у участника интереса в избрании себя или своих доверенных лиц в качестве директора, а также в сохранении полномочий нет ничего неправомерного, ибо это нормальное желание «собственника бизнеса» управлять им. Борьба с конфликтом интересов имеет свои границы: в частности, сюда не должны входить случаи, в которых хотя разрешаемый вопрос и касается участника (акционера) лично, но его участие в голосовании оправдывается наличием у него интересов, обусловленных статусом участника (акционера). Например, он вправе голосовать по вопросу избрания директора, даже если в качестве кандидата выступает он сам или аффилированное с ним лицо, по вопросу выплаты дивидендов и т. п.[190]190
  См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 1588 (автор комментария – E. Gallego); Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 134–135.


[Закрыть]

По тем же причинам неверны будут аналогии с казусом, описанным в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127, в котором было признано злоупотреблением то, что генеральный директор, будучи членом совета директоров, посредством неявки не допускал необходимый в силу устава общества кворум (присутствие всех членов) и тем самым препятствовал прекращению своих полномочий и избранию нового директора. Представляется, что в этом случае за данным лицом не могло быть признано наличие законного интереса быть избранным, поскольку из условий казуса не следует, что это лицо являлось акционером, что, как указывалось выше, является определяющим моментом, поскольку акционер имеет законный интерес в избрании себя в состав органов управления.

4. В 2014 г. российское законодательство признало возможность освобождения директора от ответственности за неразумные действия, за исключением публичных АО (п. 5 ст. 53.1 ГК РФ).

Однако такая возможность оказалась невостребованной практикой. По-видимому, причина в том, что понятия недобросовестных и неразумных действий разведены довольно условно (см. п. 2 и 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62), а потому нет гарантий, что соглашение окажется действенным. Например, суд может оценить проступок директора как недобросовестное поведение, а не как неразумное.

Несмотря на это, представляется интересным обсуждение вопроса: насколько закрепленное в ГК РФ правило является верным, а также не следовало бы допустить освобождение от обязанности действовать добросовестно?

В литературе высказываются доводы в поддержку данного правила, с учетом того, что бизнес может быть высокорискованным и желание получить прибыли будет уравновешиваться принимаемыми рисками недолжного поведения органов управления, а также на основании того, что это «обычное гражданско-правовое соглашение»[191]191
  См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 388–389.


[Закрыть]
. Подобные доводы обычно встречаются у сторонников экономического анализа права, которые ссылаются на то, что рынок все отрегулирует. Например, акции общества, где заключен такой контракт с директором, будут оцениваться с дисконтом на риск, поведение менеджера регулируется также и иным способом (установление системы вознаграждения в зависимость от результата, система репутации и пр.)[192]192
  См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Corporate control transactions // Yale law journal. Vol. 91. 1982. P. 734–735.


[Закрыть]
.

С указанными доводами можно согласиться лишь в части обязанности действовать разумно, более того, действующая практика и так по существу исходит из того, что за бизнес-ошибку привлечь к ответственности нельзя (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62), т. е. нарушение обязанности действовать разумно крайне редко становится основанием для привлечения к ответственности.

Неприемлемость исключения обязанности действовать добросовестно связана с ограниченной рациональностью участников (акционеров), которые не способны предвидеть все возможные ситуации, а потому было бы ошибкой допустить отказ на неопределенный срок от любых претензий к директору.

Иные политико-правовые соображения, обосновывающие, почему уставом можно исключить обязанность действовать разумно, но не обязанность действовать лояльно (в российском праве эквивалент – действовать добросовестно), сводятся к следующим доводам[193]193
  См.: Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 317–318 (автор комментария – J. Alfaro).


[Закрыть]
: 1) риск неразумного поведения со стороны директора гораздо ниже, чем в случае с нелояльным поведением, поскольку стимулов для директора вести себя неразумно не существует и он прекрасно понимает, что рискует репутацией и работой, ничего не выигрывая в случае ошибки, тогда как в случае с недобросовестным поведением, напротив, директор или связанные с ним лица обычно получают имущественную выгоду, что и является стимулом вести себя нелояльно; 2) отмечается неэффективность альтернативных, так называемых рыночных, механизмов (угроза репутации, риск потери работы) наказания директора для понуждения его вести себя добросовестно, иными словами, они не способны бороться с воровством директора, не говоря уже о том, что недобросовестные действия обычно происходят на терминальной стадии отношений, когда директор уже решил разорвать отношения, и потому его мало волнует риск потери работы.

Серьезные замечания можно высказать и с догматической точки зрения. Так, исключение обязанности действовать лояльно допускаться не должно, в первую очередь потому, что это означало бы постановку действия договора с директором в полную зависимость от его воли (по сути, он сам будет принимать решение, действовать в интересах общества или нет), что противоречит идее договора[194]194
  См.: Paz-Arez C. Directors’ duties and directors’ liability // VOC 1602–2002: 400 years of Company Law / ed. Gepken-Jager E., van Solinge G., Timmerman L. Kluver Legal Publishers, 2005. P. 340; Portellano Díez P. El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés. Civitas, 2015. P. 25–26. Запрет на ограничение обязанности лояльности содержится в п. 1 ст. 230 Закона Испании о компаниях, который прямо указывает, что регулирование указанной обязанности, а также ответственность за ее нарушение являются императивными нормами.


[Закрыть]
. Собственно подчинение своих интересов интересам другого лица – обязанность лояльности составляет основную родовую черту деятельности по ведению чужого дела, частным случаем которой являются отношения между органами управления и юридическим лицом, и в отсутствие такой обязанности сложно говорить о том, что это отношения директора и общества[195]195
  См.: Portellano Díez P. Op. cit. P. 25–26. Автор сравнивает договор с директором, где исключается обязанность лояльности, с договором купли-продажи, в соответствии с условиями которого продавец может не платить покупную цену. Также в поддержку императивности обязанности лояльности см.: Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 415 (автор комментария – J. Juste Mencía), где автор утверждает, что отказ от обязанности лояльности противоречит цели соответствующего договора, превращая его в другой договорный тип или вовсе выводя из сферы действия закона.


[Закрыть]
.

Равным образом противятся заключению таких соглашений об освобождении от ответственности и общие положения обязательственного права, согласно которым заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК РФ)[196]196
  Аналогичный аргумент применительно к испанскому праву как обоснование недопустимости исключать ответственность директора за нарушение обязанности лояльности см.: Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 316 (автор комментария – J. Alfaro).


[Закрыть]
.

Впрочем, недопустимость диспозитивного регулирования обязанности действовать добросовестно смягчается наличием института сделок с заинтересованностью, который позволяет членам органов управления раскрыть свой конфликт интересов и получить одобрение (гл. 11 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО).

В зарубежной литературе применительно к обязанности действовать лояльно отмечается, что полное генеральное исключение из этой обязанности применительно к директорам не должно допускаться, учитывая, что это могло бы привести к полному произволу менеджмента, но в то же время отдельные строго оговоренные ad hoc одобрения все же возможны и полезны, поскольку позволяют обществу гибко решать возникающие в процессе деятельности конфликты интересов[197]197
  См.: Engert A. Chapter 4. The board of directors // Regulating the closed corporation. ECFR Special volume 4 / Bachmann G., Eidenmuller H., Engert A., Fleischer H., Schon. W. Berlin, 2014. P. 113–114; Paz-Arez C. Directors’duties and directors’ liability. P. 340–341; Portel-lano Díez P. Op. cit. P. 26–27. В частности, п. 2 ст. 230 Закона Испании о компаниях устанавливает, что, несмотря на запрет регулировать обязанность лояльности, допускается индивидуально оговоренное разрешение директору или связанному с ним лицу (аффилированному) совершения конкретных сделок с компанией, использование определенных активов компании, использование определенных бизнес-возможностей компании или получение вознаграждения от третьего лица, при этом в п. 3 этой же статьи оговаривается, что освобождение от обязанности неконкурировать может быть дано только при условии, что это не причинит ущерба обществу или будет компенсировано; кроме того, в любом случае такое освобождение не может помешать общему собранию принять решение о прекращении полномочий директора, если конкуренция с его стороны стала угрожать обществу.


[Закрыть]
.

Однако крайне важно, чтобы такие одобрения носили индивидуализированный характер (на конкретную сделку, на конкретное использование бизнес-возможности) и нельзя было дать общее разрешение, в том числе в уставе. В защиту данного подхода в литературе высказываются следующие аргументы: 1) на момент предоставления общего согласия участники (акционеры) не смогут рационально оценить все риски недобросовестного поведения директора, тогда как при одобрении каждой конкретной сделки они находятся в гораздо более информированном положении; 2) с момента предоставления заранее данного одобрения обстоятельства могут поменяться, тогда как возможности поменять свое решение уже может не быть. Например, если устав изменяется единогласно, а потенциально недобросовестный директор связан с одним из участников (акционеров), шансы исключить из устава заранее данное разрешение фактически отсутствуют; 3) это плохое решение с точки зрения прозрачности регулирования – заранее данное общее разрешение на действия с конфликтом интересов может нарушать права миноритариев, которые, таким образом, фактически окажутся лишены возможности привлечения директора к ответственности, не говоря уже о том, что если допускать выдачу такого разрешения решением общего собрания, то лица, вступающие в общество после него, могут быть неосведомлены о таком решении[198]198
  См.: Portellano Díez P. Op. cit. P. 30–34. Похожий набор аргументов см.: Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo. P. 417–418 (автор комментария – J. Juste Mencía); против возможности освобождения от ответственности в положениях устава также см.: Guerrero Trevijano Cr. Op. cit. P. 371.


[Закрыть]
.

Внимание! Это не конец книги.

Если начало книги вам понравилось, то полную версию можно приобрести у нашего партнёра - распространителя легального контента. Поддержите автора!

Страницы книги >> Предыдущая | 1 2 3 4

Правообладателям!

Данное произведение размещено по согласованию с ООО "ЛитРес" (20% исходного текста). Если размещение книги нарушает чьи-либо права, то сообщите об этом.

Читателям!

Оплатили, но не знаете что делать дальше?


  • 0 Оценок: 0
Популярные книги за неделю


Рекомендации