Текст книги "Дополнительная квалификация преступления: общие и специальные вопросы. Монография"

В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ также не может считаться судимым лицо, отбывшее наказание по первому приговору, если преступность и наказуемость деяния устранены новым уголовным законом»³⁶⁰. Все это дополнительно нужно принимать во внимание при квалификации рецидива преступлений.

Помимо собственно рецидива преступлений, квалификации подлежат еще опасный и особо опасный рецидив. Они имеют свои законодательные особенности.

В соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ «рецидив преступлений признается опасным:

а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы;

б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы». Таким образом, признаками опасного рецидива являются: в п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ – 1) совершение ранее два или более раза умышленного преступления средней тяжести³⁶¹, 2) осуждение за них к лишению свободы, 3) совершение тяжкого преступления³⁶², 4) осуждение за него к реальному лишению свободы; в п. «б» – 1) совершение ранее тяжкого или особо тяжкого преступления³⁶³, 2) осуждение за него к реальному лишению свободы, 3) совершение тяжкого преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ «рецидив преступлений признается особо опасным:

а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;

б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление». Таким образом, признаками особо опасного рецидива являются: в п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ – 1) совершение ранее два раза тяжкого преступления, 2) осуждение за них к реальному лишению свободы, 3) совершение тяжкого преступления, 4) осуждение за него к реальному лишению свободы; в п. «б» – 1) совершение ранее тяжкого преступления два раза или особо тяжкого преступления, 2) совершение особо тяжкого преступления.

Исходя из закона, опасный и особо опасный рецидив преступлений различаются: а) числом, б) категориями соответствующих деяний, в) осуждением за них. Тем самым отраженные в ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ признаки опасного и особо опасного рецидива являются специфическими. Они не могут не сказываться на квалификации опасного и особо опасного рецидива, которую следует осуществлять самостоятельно (отдельно).

Вместе с тем разграничение, с одной стороны, рецидива преступлений, а с другой – опасного и особо опасного рецидива, вызывает затруднения. В литературе, на наш взгляд, справедливо отмечается, что в действующем уголовном законодательстве вопрос о рецидиве преступлений «можно правильно решить, используя метод исключения дополнительных признаков, характеризующих опасный рецидив и особо опасный рецидив»³⁶⁴. Отсюда квалификация рецидива преступлений зависит от квалификации опасного и особо опасного рецидива, точнее – от признания их отсутствия.

Дело в том, что в ч. 1 ст. 18 УК РФ регулируется рецидив преступлений в целом, а в ч. 2 и 3 – отдельные виды рецидивы. Говоря иначе, регламентация, с одной стороны, рецидива преступлений, а с другой, – опасного и особо опасного рецидива облечена в форму общей (ч. 1 ст. 18 УК РФ) и специальной (ч. 2 и 3) нормы. При их конкуренции по аналогии с ч. 3 ст. 17 УК РФ подлежит применению специальная норма.

В связи с рассмотренными особенностями уголовно-правового регулирования в ст. 18 УК РФ квалификация рецидива преступлений осуществляется не всегда точно. Речь идет о совершении лицом особо тяжкого преступления, если оно ранее было осуждено за тяжкое преступление либо два или более раза за умышленные преступления средней тяжести. Отдельные авторы полагают, что «можно рекомендовать судам признавать в обеих приведенных ситуациях факт наличия опасного рецидива, поскольку возможность признавать наличие так называемого простого рецидива и особо опасного рецидива исключается»³⁶⁵. Данная теоретическая позиция нашла применение на практике. В п. 9 постановления от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения наказания» разъяснено, что «по смыслу ст. 18 УК РФ, совершение особо тяжкого преступления лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, за которое он отбывал лишение свободы, образует опасный рецидив преступлений (ч. 2 ст. 18 УК РФ)»³⁶⁶.

На самом деле, при изложенном сочетании преступлений признаков ни опасного, ни особо опасного рецидива нет, что влечет квалификацию по ч. 1 ст. 18 УК РФ³⁶⁷. Конечно, странно, что совершение особо тяжкого преступления лицом, которое ранее было осуждено за тяжкое преступление либо два или более раза за умышленные преступления средней тяжести, осталось вне опасного или особо опасного рецидива преступлений. Причем при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы, т. е. по существу в ситуации, обратной одному из указанных случаев, признается опасный рецидив преступлений (п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ). В то же время, вопреки высказанному мнению³⁶⁸, «законодательный пробел» в точном смысле слова в ст. 18 УК РФ отсутствует, ибо признаками рецидива преступления проблемная ситуация охватывается.

Признаки опасного и особо опасного рецидива преступлений подчинены признакам рецидива. В отношении числа и категорий умышленных преступлений это безусловно. Хотя они для квалификации рецидива преступлений значения не имеют, исключить из него и то, и другое нельзя.

Наоборот, поскольку признаком рецидива преступлений закон называет наличие судимости за ранее совершенное умышленное преступление, осуждение за совершение умышленного преступления, на первый взгляд, надлежит рассматривать в качестве признака только опасного и особо опасного рецидива. Названные признаки, вопреки имеющемуся взгляду³⁶⁹, не равнозначны. Разумеется, лишь «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым» (ч. 1 ст. 86 УК РФ). Одновременно:

• во-первых, «лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым» (ч. 2 ст. 86 УК РФ), хотя является осужденным (что прямо подчеркнуто в ч. 1 ст. 83);

• во-вторых, лицо «считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу» (ч. 1 ст. 86 УК РФ), а осужденным именуется «обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор» (ч. 2 ст. 47 УПК).

Между тем систематическое толкование закона приводит к иному выводу: и наличие судимости за ранее совершенное умышленное преступление, и осуждение за совершение умышленного преступления присущи как рецидиву, так и опасному и особо опасному рецидиву. С одной стороны, судимости без осуждения не бывает (ч. 1 ст. 86 УК РФ). С другой стороны, «судимость учитывается при рецидиве преступлений» (ч. 1 ст. 86 УК РФ). В законе, конечно, подразумевается не только рецидив преступлений, урегулированный в ч. 1 ст. 18 УК РФ. На основании ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. При освобождении же от уголовной ответственности судимость вообще не возникает (ч. 1 ст. 86 УК РФ), и никаких последствий, в том числе опасного и особо опасного рецидива, появиться просто не может.

Признак осуждения за совершение умышленного преступления в ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ неоднороден. При опасном рецидиве он приобретает вид осуждения к реальному лишению свободы (по отношению к новому преступлению) и лишению свободы (по отношению к ранее совершенным преступлениям) – в п. «а» ч. 2 названной статьи, а также повторяется (по отношению к новому преступлению) и приобретает вид осуждения к реальному лишению свободы (по отношению к ранее совершенному преступлению) – в п. «б». При особо опасном рецидиве тот же самый признак приобретает вид осуждения к реальному лишению свободы по отношению к новым и ранее совершенным преступлениям – в п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ и повторяется – в п. «б».

Иногда считают, что «рецидив может признаваться особо опасным лишь при условии, что лицо прежде осуждалось за соответствующее преступление к лишению свободы и за совершение нового преступления опять-таки осуждается к лишению свободы»³⁷⁰. Поскольку в п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ вид наказания не назван, при квалификации особо опасного рецидива преступлений исходить только из осуждения к лишению свободы, по нашему мнению, нельзя.

По букве закона квалификация опасного и особо опасного рецидива допустима лишь после осуждения за последнее преступление, говоря иначе, по вынесении последнего приговора. При данных условиях оба рецидива могут влечь уголовно-правовые последствия только после совершения еще одного преступления. Практика же поступает иначе. Так, в п. 9 постановления от 29 октября 2009 г. № 20 сказано: «Установив в ходе судебного разбирательства, что в содеянном лицом имеется рецидив преступлений, суд должен определить ему срок наказания с учетом правил, предусмотренных ст. 68 УК РФ, а вид исправительного учреждения осужденному к лишению свободы – в соответствии с положениями статьи 58 УК РФ…»³⁷¹. Ясно, что приведенное разъяснение дано в соответствии с буквой ч. 1 ст. 18 УК РФ, а, значит, и смыслом ч. 2 и 3. Разумеется, предпочтительнее, чтобы буква и смысл закона не расходились.

Таким образом, квалификация опасного и особо опасного рецидива не может зависеть от осуждения за последнее преступление. Более того, следует согласиться с Т. Г. Черненко, что «наказание за вновь совершенное преступление не должно учитываться при определении вида рецидива. Вид и размер наказания должен избираться с учетом вида рецидива, признаки которого констатируются судом в действиях виновного. Назначаемое наказание – следствие рецидива, а не наоборот»³⁷².

Наконец, квалификация рецидива преступлений ограничена положениями ч. 4 ст. 18 УК РФ. В ней сказано, что «при признании рецидива преступлений не учитываются:

а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;

б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет;

в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 настоящего Кодекса».

Приведенные предписания имеют неодинаковую сферу применения. Непринятие во внимание судимостей за умышленные преступления небольшой тяжести относится лишь к рецидиву преступлений, ибо только он мог при отсутствии п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ охватывать такие преступления. Опасный и особо опасный рецидив преступлений законом обусловлены совершением умышленных преступлений иных категорий.

В соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений отсутствует, если ранее лицо совершило умышленное преступление небольшой тяжести³⁷³. Каким бы ни было при этом новое умышленное преступление, роли не играет. Зато в обратной ситуации совершения умышленного преступления небольшой тяжести после умышленного преступления, относящегося к другой категории, рецидив преступлений налицо.

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 специально разъяснено, что «наличие у лица, совершившего тяжкое преступление, судимости за преступление небольшой тяжести не образует рецидива преступлений. Однако совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, образует рецидив преступлений»³⁷⁴. Несколько портит картину п. 9 постановления того же Пленума от 29 октября 2009 г. № 20, в котором сначала правильно сказано, что «рецидивом преступлений, согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ, признается совершение умышленного преступления независимо от его тяжести лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление», но затем добавлено: «Исходя из этого… следует иметь в виду, что совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим непогашенную или неснятую судимость за ранее совершенное умышленное преступление средней тяжести либо тяжкое или особо тяжкое преступление, образует рецидив преступлений»³⁷⁵. Без учета п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ такой вывод из ч. 1 не следует.

И. Н. Самылина считает, что «законодатель не учел, что в случае совершения… третьего преступления любой категории, судимость за преступление небольшой тяжести вновь не будет порождать правовые последствия для признания рецидива преступлений», а это «свидетельствует об отсутствии систематичности и последовательности при юридической оценке действий лиц, совершивших преступления неоднократно»³⁷⁶. Все, действительно, так, но, на наш взгляд, данное обстоятельство не так страшно, ибо в случае совершения «третьего преступления» может «порождать правовые последствия для признания рецидива» совершение второго преступления.

Напротив, предписания п. «б» и «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ имеют общий характер. Они распространяются как на рецидив преступлений, так и на опасный и особо опасный рецидив.

На основании п. «б» ч. 4 ст. 86 УК РФ, каким бы ни было первое преступление, если оно совершено несовершеннолетним, рецидив не образуется. Причем при признании последнего «в случае, когда лицо ранее было осуждено по совокупности преступлений, некоторые из которых были совершены в несовершеннолетнем возрасте, подлежат учету лишь судимости за преступления, совершенные в совершеннолетнем возрасте»³⁷⁷.

Несовершеннолетними в ч. 1 ст. 87 УК РФ признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось четырнадцать, но не исполнилось восемнадцати лет. В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 разъяснено, что «лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по его истечении, т. е. с ноля часов следующих суток. При установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица»³⁷⁸. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (ч. 2 ст. 9 УК РФ).

В п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ предусмотрено три вида судимостей, не учитываемых при признании рецидива преступлений: 1) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы; 2) судимости за преступления, по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если она не отменялась и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы; 3) судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст. 86. Явно видно, что в данном пункте ч. 4 ст. 18 УК РФ по существу размещены самостоятельные признаки, по которым следует квалифицировать рецидив преступлений.

Первый признак п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ относится к условному осуждению, урегулированному в ст. 73 УК РФ. Вместе с тем данный признак влияет на квалификацию рецидива преступлений только до отмены такого осуждения и направления соответствующего лица для отбывания наказания в места лишения свободы. Возможные варианты признания рецидива преступлений при отмене условного осуждения в литературе сведены к следующему:

«1. Если условное осуждение за умышленное преступление любой категории, помимо небольшой тяжести, отменяется в порядке ч. 3 ст. 74 УК РФ, а затем лицо в период судимости совершает умышленное преступление, налицо рецидив, а вид его зависит от категории и количества совершенных преступлений.

2. Если условное осуждение отменяется в порядке ч. 4 ст. 74 УК РФ, что касается совершения во время испытательного срока умышленных преступлений небольшой тяжести, или ч. 5 ст. 74 УК РФ – совершение умышленных преступлений средней тяжести, а также тяжких и особо тяжких преступлений, то на основании п. «в» ч. 4 ст. 18 в содеянном будет установлен рецидив»³⁷⁹. Первый вариант требует уточнения, ибо в ч. 4 ст. 18 УК РФ говорится не о любой отмене условного осуждения, а лишь с направлением для отбывания наказания в места лишения свободы. Во втором варианте рецидив не возникает, ибо буквальное толкование закона предполагает совершение нового преступления после отмены условного осуждения, говоря иначе, в изложенной ситуации речь должна идти о третьем деянии³⁸⁰. В п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 разъяснено, что «в случае отмены условного осуждения приговором, которым назначено наказание с применением правил ст. 70 УК РФ, суд при постановлении нового приговора за вновь совершенное преступление, руководствуясь ст. 18 УК РФ, признает в действиях осужденного рецидив преступлений.

Например, если по первому приговору лицо было осуждено за преступление средней тяжести к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая судимость учитывается при определении наличия в действиях лица рецидива преступлений»³⁸¹. Несложно заметить, что практика идет не в русле критикуемой позиции.

Правда, имеется позиция, что наличие рецидива в рассматриваемом случае нужно признавать, лишь если лицу было известно о принятии в отношении его решения об отмене условного осуждения и направлении для отбывания наказания в места лишения свободы³⁸². На наш взгляд, из закона это вовсе не вытекает.

В результате следует признать справедливым мнение, что «не будет основания для признания рецидива опасным, если условно осужденный к лишению свободы за тяжкое преступление совершит новое тяжкое преступление. В этом случае условно осужденного нельзя признавать лицом, ранее осуждавшимся к реальному лишению свободы». В то же время вывод о том, что при данных обстоятельствах «будет простой рецидив»³⁸³, не полностью соответствует закону. На основании п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, не учитываются при признании рецидива преступлений, стало быть, он просто не может появиться.

Рассматриваемые положения п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ позволяют правильно понять такой признак опасного рецидива преступлений, как осуждение ранее два или более раза за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы в п. «а» ч. 2 ст. 18. Хотя применительно к данному признаку не упомянуто в отличие от вновь совершенного преступления осуждение именно к реальному наказанию, все-таки «предшествующая судимость должна быть осуждением именно к реальному лишению свободы»³⁸⁴. Дело опять в том, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а условное осуждение назначается, если «суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания» (ч. 1 ст. 73 УК РФ).

Одновременно трудно полностью согласиться с тем, что применительно к п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ «сопоставление этой части… статьи с ч. 4 позволяет прийти к… выводу» о связи предыдущего осуждения за тяжкое или особо тяжкое преступление «с реальным лишением свободы»³⁸⁵. Не сомневаясь в необходимости осуждения к реальному наказанию, нельзя не видеть, что в п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ вид наказания не уточняется. Тем самым ограничиваться в данном случае при квалификации особо опасного рецидива преступления именно лишением свободы нельзя.

Поскольку сложно не заметить непоследовательности использования законодателем указаний на реальность наказания, данное обстоятельство является недостатком законодательной техники. Его желательно устранить.

Второй признак п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ относится к отсрочке исполнения приговора. По делу Нагорного Президиум Верховного Суда РФ таковой посчитал отсрочку исполнения приговора, которая была отражена в ст. 46–1 УК РСФСР³⁸⁶. Возражений против такого решения не имеется.

Между тем сводить отсрочку исполнения приговора только к той, которая была предусмотрена в ст. 46.1 УК РСФСР, означает, на наш взгляд, ограничительное толкование закона, не отвечающее его действительному смыслу. В литературе правильно отмечено, что вряд ли «в 2003 году законодатель изменил ст. 18 УК РФ для придания силы уже не действующим почти семь лет предписаниям ст. 46–1 УК РСФСР»³⁸⁷.

Иная отсрочка исполнения приговора прямо установлена в ст. 398 УПК РФ. В ней изложено следующее:

«1. Исполнение приговора об осуждении лица к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, аресту или лишению свободы может быть отсрочено судом на определенный срок при наличии одного из следующих оснований:

1) болезнь осужденного, препятствующая отбыванию наказания, – до его выздоровления;

2) беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей, наличие у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей – до достижения младшим ребенком возраста четырнадцати лет, за исключением осужденных к ограничению свободы, лишению свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших возраста четырнадцати лет, или лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности;

3) тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванные пожаром или иным стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, другими исключительными обстоятельствами, – на срок, установленный судом, но не более шести месяцев;

4) добровольное желание осужденного к лишению свободы за совершение впервые преступлений, предусмотренных частью первой ст. 228, частью первой ст. 231 и ст. 233 Уголовного кодекса Российской Федерации, признанного больным наркоманией, пройти курс лечения от наркомании, а также медико-социальную реабилитацию – до окончания курса лечения от наркомании и медико-социальной реабилитации, но не более пяти лет.

2. Уплата штрафа может быть отсрочена или рассрочена на срок до пяти лет, если немедленная уплата его является для осужденного невозможной». Как видно, отсрочка исполнения приговора, содержащаяся в п. 1 и 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 398 УПК РФ, представляет собой лишь перенос начала исполнения приговора на более позднее время. Причем она не предполагает отмену. Тем самым явно не ее имеют в виду в ст. 18 УК РФ.

Другое дело – отсрочка исполнения приговора, основанием которой является беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей, наличие у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей либо добровольное желание осужденного к лишению свободы за совершение впервые преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ, признанного больным наркоманией, пройти курс лечения от наркомании, а также медико-социальную реабилитацию. Она – уголовно-процессуальная форма применения отсрочки отбывания наказания, установленной ст. 82 и 82.1 УК РФ, которая может быть отменена и соответствующее лицо направлено для отбывания лишения свободы.

По нашему мнению, дело в недостатках законодательной техники при формулировании п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ. Старым термином – отсрочка исполнения приговора – названо то, что в современном Уголовном кодексе именуется отсрочкой отбывания наказания³⁸⁸. Вот почему мы не видим смысла во введении в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ отсрочки отбывания наказания наряду с отсрочкой исполнения приговора³⁸⁹.

При ином понимании закона отсутствие в нем решения о влиянии отсрочки отбывания наказания на рецидив преступлений было бы ничем не объяснимым пробелом. При ее применении, как и при условном осуждении, назначенное наказание реально не отбывается (ч. 1 ст. 82 и 82.1 УК РФ), и она может отменяться с направлением для отбывания лишения свободы (ч. 2 ст. 82 и 82.1). Следовательно, и условное осуждение, и отсрочка отбывания наказания должны одинаково влиять на рецидив преступления.

Поскольку в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ предусмотрен неучет судимостей за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, отмена условного осуждения и отсрочки исполнения приговора с направлением лица для отбывания других наказаний не исключает признания рецидива преступлений. Отсутствие соответствующей оговорки, по нашему мнению, вовсе не создает, как иногда полагают, «впечатление, что при ее применении при признании рецидива преступлений не учитываются и судимости, связанные с отбыванием перечисленных наказаний»³⁹⁰, а, напротив, прямо свидетельствует об учете таких судимостей при признании рецидива преступлений.

В теории имеются и другие взгляды на отмену условного осуждения и отсрочки исполнения приговора с направлением лица для отбывания иных наказаний. На основании одного из них «отмена условного осуждения к исправительным работам, ограничению по военной службе, ограничению свободы или содержанию в дисциплинарной воинской части дает основание для учета соответствующей судимости при признании простого рецидива, но не является необходимым условием для признания наличия опасного либо особо опасного рецидива»³⁹¹. Согласно другому взгляду, если было отменено условное осуждение к перечисленным наказаниям «и осужденный, направленный реально отбывать одно из этих наказаний, вновь совершит умышленное преступление, за которое ему назначено отбывание лишения свободы, то это преступление будет также считаться рецидивным; если же ему за последнее преступление было определено иное наказание, то оно не будет признано совершенным при рецидиве»³⁹². По нашему мнению, буква ст. 18 УК РФ оснований для таких решений не содержит.

Последний признак п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ относится к погашению и снятию судимости. Его толкование дано в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г. № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», по которому «судимости, снятые или погашенные в установленном порядке (ст. 84, 85 и 86 УК РФ), судимости за преступления, совершенные по неосторожности, а также судимости, указанные в ч. 4 ст. 18 УК РФ, не учитываются при признании рецидива преступлений…»³⁹³.

В данном случае Пленум Верховного Суда РФ расширительно толкует закон. Прямо о влиянии на рецидив преступлений снятых актами об амнистии и о помиловании судимостей в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ ничего не говорится. Однако было бы нелогично судимости, снятые на общих основаниях (ч. 5 ст. 86 УК РФ), при признании рецидива не принимать во внимание, а к снятым на основании ч. 2 ст. 84 и 85 относиться иначе.

Правда, не трудно заметить, что Пленум Верховного Суда РФ не до конца последователен. Как отмечалось, судимости снимаются также при сокращении испытательного срока в случае условного осуждения и при освобождении от отбывания наказания в случае применения отсрочки его отбывания (ч. 1 ст. 74, ч. 3 и 4 ст. 82 УК РФ).

По существу же, п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ в отношении рецидива преступлений дублирует³⁹⁴ ч. 6 ст. 86, согласно которой погашение и снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Поскольку в ч. 1 последней статьи сказано, что судимость учитывается при рецидиве преступлений, после погашения или снятия она никак не может влечь данное уголовно-правовое последствие.

Более того, положения п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, ограничивая неучет погашенных и снятых судимостей только ст. 86, создают неоправданное впечатление, что судимости, снятые на основании остальных предписаний Уголовного кодекса, подлежат учету при признании рецидива преступлений. Вот почему следовало бы не расширять перечень видов погашения и снятия судимости в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, как предлагается в литературе³⁹⁵, а убрать из названного пункта указание на влияние на рецидив преступлений погашенных и снятых судимостей.