Текст книги "Система современного римского права. Том IV"

Более трудным и спорным, чем до сих пор исследованные случаи уменьшения, является случай, когда без злого умысла или culpa ответчика, т. е. случайно, происходит уменьшение (например, вещь разрушается или владелец лишается владения ею).

Не вызывает сомнений, что во многих подобных случаях ответчик обязан произвести возмещение и что основанием этой обязанности в случае личных исков является просрочка, в случае исков in rem – недобросовестное владение. Однако и более подробные положения об этом, и отношение литисконтестации к обоим упомянутым моментам представляются крайне спорными.

Разногласия у новых авторов можно по большей части выразить так: некоторые говорят, что недобросовестному владению после литисконтестации следует приписывать результат, совершенно аналогичный результату просрочки, поскольку оба обосновывали обязанность возмещения лишь при определенных ограничениях; другие, напротив, полагают, что эти ограничения следует применять только к недобросовестному владению, зато обязанность из просрочки является совершенно безусловной[262]262
  Buchka, Einfluß des Prozesses, S. 202 (где названо много авторов); Wächter, H. 3, S. 133.


[Закрыть].

Но подобный спор воспринимается не только у новых авторов – у римских юристов также встречаются весьма разные мнения (как среди школ, так и среди отдельных юристов)[263]263
  Keller, S. 170.


[Закрыть]. В частности, отдельные юристы высказывают крайние мнения, т. е. то безусловное утверждение, то безусловное отрицание обязанности возмещения убытков. Последующие великие юристы пытались свести эти крайности к справедливому примирению.

Вышеназванные ограничения касаются двух пунктов: возмещение, как утверждают, должно быть зависимым от того, продал бы истец вещь, если бы она не погибла, равно как и от того, произошла бы наступившая ныне гибель и в том случае, если бы истец завладел вещью ранее. Оба ограничения утверждают то отдельно, то связанно. В обоих, наконец, все зависит еще от того, какая из сторон должна доказывать существование или отсутствие обоих фактических условий. Я оставлю пока эти вопросы без ответа и вернусь к ним только в конце настоящего исследования.

I. В случае личных исков решающим моментом является просрочка, и об этом в случае следующих отдельных исков имеются прямые предписания.

А. В случае стипуляции во многих фрагментах, не вызывающих сомнений, встречается безусловное высказывание, что начиная с просрочки, т. е. еще до любого правового спора, случайная гибель обещанной вещи обязывает должника к возмещению[264]264
  L. 82, § 1, L. 23 de verb. obl. (45. 1); L. 39, § 1 de leg. 1 (30). Это правило, менее прямо высказанное, но все же узнаваемое, встречается в L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1); L. 5, § 4 de in litem jur. (12. 3); L. 23 de pec. const. (13. 5).


[Закрыть]. Полное предназначение этого правила выражается в его противоположности правовому состоянию, которое существует до просрочки в результате просто заключенного договора. В этот промежуток времени ответчик несет ответственность только за такую гибель вещи, которая происходит вследствие его намерения или небрежных действий (не вследствие простого бездействия)[265]265
  L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1). Но даже при умышленном отчуждении, которое, согласно сказанному, обязывает к возмещению, этот результат впоследствии может стать не имеющим силы вследствие того, что вещь случайно погибнет, поскольку теперь отчуждение больше не будет иметь значения (L. 45 de verb. obl. (45. 1)).


[Закрыть].

В. Точно такой же принцип безусловной обязанности должен действовать при всех обязательствах (даже без стипуляции), которые связаны с иском о dare oportere (с кондикцией)[266]266
  L. 5 de reb. cred. (12. 1). Здесь, как и во многих других фрагментах, «dare oportere» является названием кондикций, притом именно их строгих видов, за исключением incerti condictio о dare facere oportere.


[Закрыть]. То, что вор начиная с момента кражи, вследствие которой он всегда попадает в состоянии просрочки, обязан возместить случайную гибель украденной вещи, поскольку против него действует condictio furtiva о dare oportere[267]267
  L. 20, L. 8, § 1 de cond. furt. (13. 1); L. 9 C., de furtis (6. 2).


[Закрыть], представляет собой чистое применение этого правила.

С. В случае договора купли-продажи за случайную гибель проданной вещи также отвечает продавец[268]268
  L. 4, 6 C., de peric. (4. 48).


[Закрыть].

D. Наконец, это же правило упоминается и в случае легатов, когда наследник виновен в просрочке во время случайной гибели вещи[269]269
  L. 39, § 1, L. 47, § 6, L. 108, § 11 de leg. 1 (30); L. 23 de verb. obl. (45. 1).


[Закрыть].

Не требует доказательства, что во всех этих случаях должник тем более обязан возмещать, если гибель спорной вещи наступает вследствие его culpa, а не случайно.

В качестве основания этой строгой обязанности, вызванной просрочкой, в одном из приведенных фрагментов называют то обстоятельство, что вследствие просрочки (т. е. вследствие сознательного нарушения права) правомочное лицо лишается любой возможности продать вещь, благодаря чему оно защитило бы себя от всякой утраты[270]270
  L. 47, § 6 de leg. 1 (30).


[Закрыть].

Итак, если эту строгую обязанность следует утверждать начиная с просрочки, то она тем более едва ли будет вызывать сомнение в большинстве относящихся сюда случаев, когда (при отсутствии необходимости доказывать предшествующую просрочку) в правовом споре дело доходит до инсинуации иска или даже до литисконтестации. Ведь именно в этих случаях – при споре об одной определенной вещи (речь идет о гибели только в этом случае) – разбирательство едва ли начнется, если должник не будет находиться в просрочке. Это в особенности будет иметь силу в случае стипуляции, формальный характер которой в большинстве случаев будет исключать любое сомнение в существовании долга[271]271
  В этом замечании заключается также подтверждение представленного выше (§ 264) объяснения L. 82, § 1 de verb. obl. (45. 1) («Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere»), согласно которому этот фрагмент (в котором говорится о стипуляции) следует понимать как говорящий не о любом ведении процесса вообще, а только о фривольном, злонамеренном.


[Закрыть].

Данное замечание важно для объяснения некоторых других фрагментов, в которых легко можно было бы предположить противоречие только что высказанному правилу. Ведь в этих фрагментах сказано, что обязанность вследствие случайной гибели существует с момента литисконтестации. Конкретно это упоминается в случае стипуляции, легата, договора поклажи и обязательства из in jure confessio[272]272
  L. 8 de re jud. (42. 1); L. 12, § 3 depos. (16. 3); L. 5 de confessis (42. 2).


[Закрыть].

Привнесение argumentum a contrario в эти фрагменты напрашивается само собой, так что их смыслом было бы: только с литисконтестации, а не уже с просрочки. Вследствие этого указанные фрагменты вступили бы в неразрешимое противоречие с ранее приведенными многочисленными свидетельствами, и тогда это противоречие следовало бы считать спором древних юристов, по ошибке включенным в Дигесты. Однако такое объяснение следует решительно отвергнуть уже по той причине, что тот же самый Помпоний в качестве бесспорного основания той строгой обязанности при стипуляции называет в одном фрагменте просрочку, а в другом – литисконтестацию[273]273
  L. 5 de reb. cred. (12. 1) и L. 12, § 3 depos. (16. 3); оба фрагмента из Pomponius, lib. XXII, Ad Sabinum. При этом, пожалуй, не следует предполагать контроверзу.


[Закрыть]. Те якобы противоречивые фрагменты следует объединить тем, что строгая обязанность возникает с просрочки, а если она случайно отсутствует – с момента начала разбирательства, при этом, согласно особым обстоятельствам отдельного случая, именно литисконтестация может быть тем моментом, который судья сочтет достоверным моментом возникновения просрочки (§ 264). Возможно, что поводом для некоторых этих высказываний послужили реальные случаи, в которых гибель случайно приходилась на время после литисконтестации, так что возврат к предшествующему времени (к просрочке) не имел практического значения.

Кроме того, встречается еще упоминание, что Сабин и Кассий объявляли любую обязанность ответчика вследствие случайной гибели несправедливой и неприемлемой[274]274
  L. 14, § 1 depos. (16. 3): «…veluti si homo mortuus fuerit, Sabinus et Cassius, absolvi debere eum cum quo actum est dixerunt: quia aequum esset, naturalem interitum ad actorem pertinere: utique cum interitura esset ea res, etsi restituta esset actori». Последнее предложение этого фрагмента будет принято во внимание ниже.


[Закрыть]. Это упоминание столь отличного мнения имеет лишь историческое значение, поскольку даже сам юрист, у которого оно встречается, не добавляет к нему собственное подтверждение.

Самый трудный из всех относящихся сюда фрагментов я намеренно хотел упомянуть только в конце данного исследования, чтобы не запутывать и не ослаблять без надобности результат, полученный из достоверных свидетельств, путем добавления к нему непонятного. Это фрагмент, принадлежащий Ульпиану, следующего содержания[275]275
  L. 14, § 11 quod metus (4. 2).


[Закрыть]. Когда у собственника угрозами вымогают раба, то у него есть actio quod metus causa о возврате раба. Если же раб случайно умирает, это может произойти как после вступления в силу судебного решения, так и до него. В первом случае, говорит Ульпиан, ответчику больше не надо ничего платить, поскольку он уже из-за отказа в натуральной реституции обязан возместить тройную стоимость в качестве штрафа, что поглощает любое иное возмещение. Во втором случае, напротив, он обязан возместить стоимость случайно утраченного раба[276]276
  L. c.: «si autem ante sententiam… tenebitur [а именно о простом возмещении ущерба]… Itaque interdum hominis mortui pretium recipit».


[Закрыть]. Этот второй случай следует понимать так, что гибель раба пришлась на время между литисконтестацией и судебным решением[277]277
  Да притом еще определеннее следует допустить, что смерть произошла также до распоряжения судьи о реституции: в противном случае ввиду неподчинения возник бы штраф в тройном размере стоимости, который, как и в первом случае, поглотил бы простое возмещение ущерба. Итак, это была бы настоящая просрочка.


[Закрыть], так что данный фрагмент относится к числу только что приведенных фрагментов, согласно которым случайная гибель после литисконтестации должна обязывать к возмещению[278]278
  Я не хочу считать невозможным, что здесь мысленно можно было бы представить себе аналогию с виндикационным иском, поскольку в трех названных здесь личных исках ответчика все же можно считать и недобросовестным владельцем и поскольку иск quod metus является in rem scripta. Да и вообще, оставим без ответа вопрос о том, винить ли автора в сбивчивости этого фрагмента или компиляторов за неумелую обработку.


[Закрыть]. Ульпиан добавляет, что это же должно иметь силу в случае двух интердиктов: de vi и quod vi.

Впрочем, если понимать действие литисконтестации так, как это представлено здесь, становится понятно, что в этом случае строгой обязанности ответчика литисконтестацию как таковую (т. е. благодаря ее обязательственной силе) вовсе нельзя считать решающим моментом.

II. В случае исков in rem встречаются следующие высказывания о возмещении вследствие случайной гибели.

А. Виндикационный иск

Многие древние юристы утверждали, что вследствие случайной гибели вещи (даже после литисконтестации) ответчик отнюдь не обязан к возмещению. Ульпиан исправляет это радикальное мнение следующим образом[279]279
  L. 15, § 3 de rei vind. (6. 1).


[Закрыть]. Если гибель происходит после того, как судья предварительно признал право истца и распорядился о натуральной реституции (что происходило перед непосредственным вынесением решения (§ 221)), то ответчик все же обязан возместить ущерб, поскольку в задержке реституции выражается подлинная просрочка и поэтому применимы (высказанные выше) принципы просрочки в обязательствах. В этом состоит смысл следующих слов приводимого фрагмента:

«Si servus petitus, vel animal aliud demortuum sit sine dolo malo et culpa possessoris, pretium non esse praestandum plerique ajunt. Sed est verius, si forte distracturus erat petitor si accepisset[280]280
  Эти слова будут приняты во внимание ниже.


[Закрыть], oram passo debere praestari[281]281
  В этом и следующем фрагментах просрочки обычно понимают в общем значении, будто они означали просто задержку, заключающуюся в природе правового спора, т. е. ведение процесса ответчиком (что само по себе не подлежит осуждению) вместо добровольного согласия. Невозможно само по себе, чтобы столь определенное и важное специальное выражение употреблялось в таком неопределенном значении, совершенно отличном от истинного и технического значения. А с тех пор, как мы благодаря Гаю узнали характер арбитрарных исков, не может вызывать сомнений, что упоминаемая здесь mora означает неповиновение распоряжению судьи о реституции, т. е. то же самое, что в другом месте называется «contumacia» (L. 1, 2, § 1 de in litem jur. (12. 3)). Несомненно, в этом фрагменте речь идет о добросовестном владельце. Здесь, впрочем, просрочку следует понимать в самом прямом смысле и относить ее к обязательству из литисконтестации (§ 258). Ветцель (Wetzell, Vindicationsprozeß, S. 179–181) правильно объяснил mora в этих фрагментах, зато истолковал сам фрагмент неестественно и неправильно.


[Закрыть]: nam si ei restituisset, distraxisset, et pretium esset lucratus».

Подтверждение этого высказывания содержится в продолжении этого же фрагмента[282]282
  L. 17, § 1 de rei vind. (6. 1).


[Закрыть] в следующих словах:

«Idem Julianus eodem libro scribit, si moram fecerit in homine reddendo possessor et homo mortuussit, et fructuum rationem usque ad rei judicatae tempus spectandam esse»[283]283
  Если необходимо возместить даже эти упущенные плоды, то прежде всего возмещение стоимости самого раба, несомненно, подразумевается как обоснованное требование истца.


[Закрыть].

Кроме того, ответчик несет ответственность за случайную гибель (независимо от этой просрочки и уже до ее начала), если он является недобросовестным владельцем, а гибель происходит после литисконтестации[284]284
  Ср. следующую ниже L. 40 pr. de her. pet. (5. 3), где прямо говорится о виндикационном иске. Впрочем, когда Павел в L. 16 pr. de rei vind. (6. 1) говорит: «non enim post litem contestatam utique et fatum possessor praestare debet», то тем самым он не присоединяется к plerique, которые приводит и опровергает Ульпиан в L. 15, § 3 eod., ведь он отрицает здесь только безусловную обязанность возмещения, и это негативное утверждение одинаково совместимо как с обязанностью, возникающей вследствие mora (как ее формулирует Ульпиан), так и с особой обязанностью недобросовестного владельца (как это признает сам Павел в L. 40 pr. de her. pet.).


[Закрыть].

В. Иск о праве наследования

Здесь древние юристы утверждали безусловную обязанность ответчика вследствие случайной гибели, произошедшей после литисконтестации. Поводом для этого послужили безусловные высказывания в Sc. Juventianum. Павел исправляет это слишком широкое утверждение посредством различения добросовестного и недобросовестного владельцев. Против недобросовестного владельца такая строгость, разумеется, обоснована, а против добросовестного – вовсе нет. Он добавляет, что в случае виндикационного иска должно применяться точно то же, что и в случае иска о праве собственности. В этом состоит смысл следующих слов[285]285
  L. 40 pr. de her. pet. (5. 3). Согласно буквальному толкованию, дело можно было бы понять так. В случае виндикационного иска Павел действительно делает различие между добросовестным и недобросовестным владельцами. Но в случае иска о праве наследования решение сената (хотя и суровое) должно иметь силу и для добросовестного владельца. Однако Павел явно хочет сказать, что хотя в этих словах выражена строгость решения Сената в отношении добросовестного владельца, но не в этом его смысл. В этом отношении он пытается подходить к обоим искам совершенно одинаково. Правильность данного объяснения неоспоримо следует из заключительных слов, которые одинаково подходят к обоим искам.


[Закрыть]:

«quid enim, si post litem contestatam mancipia, aut jumenta, aut pecora deperierint? damnari debebit secundum verba orationis, quia potuit petitor, restituta hereditate distraxisse ea. Et hoc justum esse in specialibus petitionibus Proculo placet. Cassius, contra sensit. In praedonis persona Proculus recte existimat: in bonae fidei possessoribus Cassius. Nec enim debet possessor aut mortalitatem praestare, aut propter metum hujus periculi temere indefensum jus suum relinquere».

Не вызывает, однако, сомнений, что к иску о праве наследования также следует применять случай безусловной обязанности ответчика, который был доказан выше для виндикационного иска вследствие своеобразной просрочки. Ведь оба иска были в равной мере arbitrariae, в обоих встречались предварительное признание права и распоряжение судьи о реституции, и в обоих неповиновение этому распоряжению должно было порождать одинаково суровые последствия.

Из указанного сопоставления следует, что в этих двух исках радикальные утверждения древних юристов позже были сведены к одной справедливой середине: одно – Ульпианом, другое – Павлом.

Вместе с тем из представленного здесь изложения для своеобразного результата литисконтестации как таковой вытекает следующее. В случае особой просрочки (неповиновение распоряжению о реституции) даже литисконтестация не является решающим моментом, она важна лишь косвенно, поскольку именно благодаря ее предшествующему осуществлению наступающее затем неповиновение обретает характер истинной просрочки. Зато в случае недобросовестного владения литисконтестация как таковая является решающим моментом, в связи с чем этот случай является единственным случаем вообще, о котором можно утверждать, что момент совершения литисконтестации является определяющим для обязанности ответчика возместить любую наступающую позже гибель.

С. К этим искам in rem можно еще добавить и actio ad exhibendum, которая хотя и является личным иском, но в большинстве случаев оценивается согласно правилам для виндикационного иска. В случае этого иска также высказывается обязанность ответчика вследствие случайной гибели, но без указания ее более точных границ[286]286
  L. 12, § 4 ad exhib. (10. 4): «interdum… damnandus est». Этим выражением указывают на ограниченные условия обязанности, не называя их точнее. Несомненно, это те же условия, что и в случае виндикационного иска, следовательно, либо недобросовестное владение ответчика, либо его просрочка, т. е. неповиновение требованию судьи предъявить вещь, поскольку и этот иск относится к арбитрарным.


[Закрыть].

Наконец, если мы спросим, какие из до сих пор высказанных правил применимы еще и в современном праве, то ответ едва ли будет вызывать сомнение. Применение общей обязанности должника, находящегося в состоянии просрочки, не вызывает сомнений, равно как и обязанности недобросовестного владельца в случае исков in rem с момента литисконтестации. Зато своеобразная просрочка в виндикационном иске и иске о праве наследования у нас больше не может встречаться, поскольку она обусловлена совершенно особым, бесследно исчезнувшим у нас судебным производством в случае арбитрарных исков римского права. Поэтому у нас больше не может встречаться случай, в котором римское право обязывало ответчика возместить случайную гибель вследствие такой своеобразной просрочки, а именно вследствие неподчинения распоряжению о реституции, высказанному судьей до принятия судебного решения.

* * *

Прусское земское право в целом следует в этом за римским правом. Оно обязывает возмещать случайную гибель не каждого ответчика, хотя ему с момента инсинуации приписывается фиктивное недобросовестное владение, а только истинно недобросовестного владельца, т. е. того, кто действительно знает о том, что владеет противоправно[287]287
  A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 241. Правда, «истинно недобросовестного владельца» здесь сначала называют в противоположность неправомерному (§ 240), к которому здесь следует подходить мягче. Но если уже этот неправомерный, сознание которого все же всегда упречно, должен освобождаться от этой строгой обязанности, то такое же освобождение тем более должно полагаться тому, кому можно приписать просто фиктивную недобросовестность вследствие инсинуации (§ 222) и сознание которого, возможно, абсолютно безупречно. В этом отношении «истинно» выражает также противоположность § 222 (по меньшей мере косвенную). Об ограничениях в конце § 241 речь пойдет в следующем параграфе.


[Закрыть].

Эта же обязанность касается также должника, который находится в состоянии просрочки передачи вещи[288]288
  A. L. R., Th. 1, Tit. 16, § 18.


[Закрыть]. Здесь между обоими правами существует полное соответствие – различие лишь в выражениях, что должно было следовать из различий в общем понимании.

Перехожу теперь к оставленному выше (§ 273) без ответа вопросу о кажущихся ограничениях строгой обязанности возмещения ответчиком.

I. Первое из этих ограничений сводится к тому, что истец продал бы спорную вещь, если бы она была у него в подходящее время, и именно тем самым предотвратил бы любой убыток для своего имущества. Естественно, мысленно к этому следует добавить, что истцу следовало бы доказать, что он продал бы ее.

Если мы рассмотрим сначала вопрос в общем, согласно сути правоотношения, то указанное утверждение покажется нам весьма сомнительным. Тот, кто обязан вернуть вещь другому и не делает это, допуская настоящую просрочку, сознательно совершает тем самым противоправное деяние, следствием которого, в частности, будет то, что до поры до времени для кредитора невозможна продажа вещи[289]289
  То есть фактически почти всегда невозможна, пока истец лишен владения (возможно, и собственности, которую следует приобрести); иногда также юридически невозможна – в течение разбирательства вследствие предписаний о litigiosum.


[Закрыть]. От этого ущерба при случайной гибели вещи он может защитить противную сторону только полноценным возмещением, т. е. уплатой ему стоимости вещи. В этом случае, стало быть, лишение возможности продажи оказывается мотивом строгой обязанности. Посредством высказанного выше утверждения этот мотив следует превратить в условие, так что истец мог бы требовать возмещение только в том случае, если бы он доказал, что воспользовался бы указанной возможностью, т. е. продал бы на самом деле. Но вследствие этого все правило полностью утрачивает силу. Ведь доказательство того, что истец сделал бы нечто при определенном (ныне отсутствующем) условии, невозможно само по себе в качестве настоящего доказательства, так что те, кто его все же требуют, будут вынуждены вместо доказательства допустить определенную фактическую вероятность, которая, однако, на самом деле не является доказательством[290]290
  Существуют, правда, случаи, в которых присутствует большая вероятность того, что истец продал бы, а именно тогда, когда истец является купцом и предъявляет иск о товарах, которые относятся к его торговому делу. Но даже в этом случае останется неясным, нашел бы он покупателей по предложенным им ценам до произошедшей гибели.


[Закрыть]. Это становится особенно понятно именно в данном случае, поскольку даже тот, кто решительно намеревался продать, не сможет искать и найти покупателя до тех пор, пока у него нет владения вещью (в случае личных исков о традиции – даже собственности). Таким образом, согласно этому общему рассуждению, мы вынуждены считать неудавшуюся продажу истца мотивом всей нормы права, а не условием ее применения.

Посмотрим теперь, как понимает этот вопрос римское право.

А. О просрочке в случае личных исков в большинстве из многочисленных фрагментов римского права об этом вообще ничего не сказано. В них говорится о безусловной обязанности ответчика возместить случайную гибель – без каких-либо исключений и без упоминания неудавшейся продажи истцом.

Продажа упоминается в единственном из этих многочисленных фрагментов, автором которого является Ульпиан, притом в следующих словах[291]291
  L. 47, § 6 de leg. 1 (30) из Ulpianus, lib. XXII, Ad Sabinum.


[Закрыть]:

«Item si fundus chasmate periit, Labeo ait, utique aestimationem non deberi: quod ita verum est, si non post moram id evenerit: potuit enim eum acceptum legatarius vendere».

Здесь дело понимается точно так, как я только что попытался его обосновать согласно общим рассуждениям. Обязанность возмещения с момента просрочки высказана безусловно. Мотивом обязанности названа просто возможность продажи, но гипотетическая реальность продажи не превращается в условие, без доказательства которого обязанность не должна была бы иметь силу.

Правда, кроме только что приведенного фрагмента Ульпиана можно еще учесть уже упоминавшийся выше весьма неясный фрагмент того же юриста об actio quod metus causa, где говорится о личном иске и о влиянии в нем просрочки или литисконтестации, заменяющей просрочку[292]292
  L. 14, § 11 quod metus (4. 2) (ср. выше, § 273).


[Закрыть]. Однако этот фрагмент вследствие неясности высказывания абсолютно неважен для данного спорного вопроса. Он звучит так:

«Itaque interdum hominis mortui pretium recipit, qui eum venditurus fuit, si vim passus non esset».

Здесь «qui» в языковом отношении может означать как «quia», так и «si». Стало быть, это может означать «потому что он, возможно, продал бы его», а также «если бы он продал его». Этот фрагмент, стало быть, ничего не доказывает, так как его можно истолковать в пользу обоих мнений. Менее всего он доказывает допущение условия, поскольку тот же Ульпиан в приведенном непосредственно перед этим фрагменте воспринимал продажу не как условие, а как мотив, следовательно, такое же понимание следует допустить у него и в данном фрагменте для просрочки (или литисконтестации) в личных исках.

В. Точно так же Павел в случае иска о праве наследования или виндикационного иска подходит к обязанности недобросовестного владельца начиная с момента литисконтестации[293]293
  L. 40 pr. de her. pet. (5. 3) (ср. § 273).


[Закрыть]:

«post acceptum judicium… damnari debebit secundum verba orationis, quia potuit petitor, restituta hereditate, distraxisse ea. Et hoc justum esse in specialibus petitionibus Proculo placet… In praedonis persona Proculus recte existimat».

Здесь снова предполагаемая общая возможность продажи выражается как мотив безусловной обязанности, а из этого не делается ограничительное условие на случай действительной продажи.

С. В случае исков in rem, в которых строгая обязанность ответчика обосновывается своеобразной просрочкой (неповиновением распоряжению о реституции), Ульпиан высказывается так[294]294
  L. 15, § 3 de rei vind. (6. 1) из Ulpianus, Ad ed., lib. XVI (ср. § 273).


[Закрыть]:

«Sed est verius, si forte distracturus erat petitor si accepisset, moram passo debere praestari: nam si ei restituisset, distraxisset, et pretium esset lucratus».

Здесь, правда, употреблено одно выражение, которое обозначает условное отношение. Если бы поэтому мы попытались предположить противоречие с предшествующими фрагментами, это было бы весьма сомнительно вследствие того, что автором одного из указанных фрагментов также является Ульпиан. Если бы мы ради предотвращения этого противоречия попытались предположить, что здесь при просрочке в случае исков in rem силу имело иное право, чем при просрочке в случае обязательств и в случае недобросовестного владельца, данное предположение было бы ничтожным и неправдоподобным.

Однако мы можем избежать этих трудностей посредством следующего объяснения фрагмента, приведенного последним, которое вместе с тем позволяет примирить существующие здесь разногласия. «Si forte distracturus erat» означает дословно «если покажется возможным, что он продал бы» (т. е. «forte» означает «быть может, возможно»). Итак, предположив, что ответчик в отдельном случае смог бы доказать, что истец точно не продал бы, то благодаря этому доказательству (которое, разумеется, можно было привести в крайне редких случаях, и потому оно было несущественно практически) исключалась бы возможность продажи, на которой должна основываться вся обязанность. Тогда это ограничение можно было бы без всяких опасений привнести и в другие случаи, в которых возможность выражена как мотив, а не как условие. То же, что она не упоминается в этих случаях, удовлетворительно объясняется вышеназванной редкой применимостью. Этим же обстоятельством объясняется также и то, что в столь многих фрагментах о просрочке в обязательствах говорится о безусловной обязанности должника возместить случайную гибель вещи, вследствие чего, кажется, не остается места для какого-либо ограничения. Вместе с тем это объяснение было бы применимо и к трудному фрагменту у Ульпиана об actio quod metus causa и устраняло бы любую видимость его противоречия другим фрагментам. Примером (все же крайне редкого) доказательства ответчика могло бы быть следующее. У недобросовестного владельца виндицируют ленную землю или землю по фидеикомиссу или даже fundus dotalis. Огонь уничтожает строения вследствие попадания молнии (т. е. случайно). Здесь возможность продажи можно опровергнуть неотчуждаемым характером земельного участка. Но даже без предпосылки неотчуждаемого по юридическим причинам предмета доказательство невозможности отчуждения можно представить себе так: например, если истец в течение всего времени, когда имели место недобросовестное владение ответчика или просрочка, жил вдали от родины, не оставив уполномоченного, который мог бы совершить продажу от его имени.

Если принять это объяснение, то во всех случаях строгой обязанности дело выглядело бы так. Обязанность была бы безусловной, поскольку истцу (чтобы воспользоваться ею) не надо было бы приводить особое доказательство. Основанием обязанности было бы лишение правомочного лица возможности до этого продать спорную вещь и тем самым предотвратить любой ущерб своему имуществу. Эта возможность подразумевается в общем сама собой, и только в редких случаях, в которых ответчик доказывает, что возможность отсутствовала, отпадает также и обязанность возмещения, обоснованная этой возможностью.

II. Смысл второго ограничения заключается в том, что случайная гибель не должна обязывать к возмещению, если это могло бы произойти и с истцом как владельцем, а только в том случае, если она была следствием неправомерного владения ответчиком[295]295
  Если земельный участок гибнет в результате обвала или оползня, это представляет собой событие, которое наступило бы независимо от владельца, равно как и в том случае, когда строение сгорает дотла в результате попадания молнии. Зато если истребуемая по суду движимая вещь сгорает вместе с домом ответчика, эта гибель спорной вещи является следствием того, что ею владел именно данный ответчик. Правда, и в этом отношении многие случаи окажутся посередине как нерешенные.


[Закрыть].

Рассмотрим и это ограничение сначала в целом, согласно характеру данного правоотношения. Его кажущееся оправдание заключается в том обстоятельстве, что в первом из двух названных случаев истец, кажется, не несет никаких убытков вследствие отсутствия владения, поскольку его имущество после произошедшей гибели имело бы такой же размер независимо от того, был он лишен владения или нет.

Однако эта видимость исчезает, если сопоставить упомянутое ограничение с только что предпринятой попыткой объяснения первого ограничения. Ведь если даже гибели присущ столь общий характер, что она произошла бы в любом случае, то все же нельзя отрицать возможность того, что истец мог бы своевременно продать и тем самым предотвратить всякую утрату в своем имуществе. Но именно этой отсутствующей возможностью, как было показано выше, обосновывается строгая обязанность ответчика.

Спросим теперь, что встречается в источниках римского права об этом втором ограничении.

Все ясные и решающие фрагменты, которые выше использовались для установления самого строгого правила, молчат об этом полностью. Если, стало быть, во многих фрагментах безоговорочно говорится о том, что в случае стипуляции должник из-за просрочки становится обязанным возместить случайную гибель обещанной вещи (без какого-либо упоминания указанного ограничения), то мы, допуская ограничение, вступали бы в решительное противоречие по меньшей мере с этими фрагментами, и потребовались бы очень ясные, недвусмысленные свидетельства, если бы у нас возникло хотя бы одно сомнение или если бы мы попытались объединить кажущиеся противоречивыми фрагменты. Точно так же дело обстоит со строгим обязательством недобросовестного владельца, а также со своеобразным видом просрочки в исках in rem.

То же, что мы на самом деле находим в римском праве об этом мнимом ограничении, можно свести к следующим высказываниям.

А. В случае actio ad exhibendum выше уже было высказано положение, что случайная гибель вещи после литисконтестации иногда обязывает ответчика к возмещению, что следует понимать так, что строгая обязанность наступает при таких же условиях, как и в случае виндикационного иска. К этому высказыванию Павел добавляет следующие слова[296]296
  L. 12, § 4 ad exhib. (10. 4).


[Закрыть]:

«Tanto magis, si apparebit, eo casu mortuum esse, qui non incidisset, si tum exhibitus fuisset».

В этих словах выражается не что иное, как особое подтверждение высказывания о названном здесь случае, но в них не заключается заявление о том, что силу должно иметь обратное, если гибель произойдет по-иному. В этих словах отнюдь не заключается ограничение строгой обязанности.

В. В случае actio depositi Сабин и Кассий отрицали любую обязанность депозитария возместить случайную гибель; это мнение упоминается Гаем только с исторической точки зрения, без согласия с ним, а последующими юристами, равно как и в последующей компиляции, отвергается (§ 273). Это отвергнутое древнее мнение получает в конце фрагмента следующее дополнение[297]297
  L. 12, § 4 depos. (16. 3).


[Закрыть]:

«utique, cum interitura esset ea res, etsi restituta esset actori».

Эти слова можно истолковать двояко. Они могут означать: «отрицание не вызывает сомнений особенно в этом случае (хотя оно и помимо этого истинно и верно)». Но их можно понять также и так: «отрицание не вызывает сомнений исключительно в этом случае (тогда как в других случаях можно было бы допустить исключения)». В любом случае эти слова не имеют никакого значения для действующего права, признанного в компиляции, поскольку относятся просто к отвергнутому древнему мнению: согласно одному толкованию – как подтверждение этого мнения, согласно другому – как его ограничение.

С. Наконец, остался еще часто упоминаемый, сильно запутанный фрагмент Ульпиана об actio quod metus causa[298]298
  L. 14, § 1 quod metus (4. 2) (ср. выше, § 273).


[Закрыть]. В нем говорится, что при случайной гибели во время правового спора ответчик обязан возмещать:

«si tamen peritura res non fuit, si metum non adhibuisset, tenebitur reus»[299]299
  Полностью относящаяся сюда часть фрагмента звучит так: после того как сначала было сказано, что ответчик должен просто предоставить обеспечение за раба, сбежавшего не по его вине, Ульпиан продолжает: «Sed et si non culpa ejus cum quo agetur obierit, si tamen peritura res non fuit, si metum non adhibuisset tenebitur reus». Выделенные курсивом слова взяты у Халоандера и имеют следующий смысл. До этого речь шла о сбежавшем рабе («Ergo si in fuga sit servus sine dolo malo et culpa ejus sum quo agetur, cavendum esse» rel.). Зато противоположным является случай с умершим рабом («Sed et si… obierit»). Вариант прочтения во Флорентийской рукописи и в Вульгате («Sed et si non culpa ab eo cum quo agetur aberit») не дает вообще никакого приемлемого смысла.


[Закрыть].

Правда, в этих словах, согласно весьма естественному argumentum a contrario, выражается, кажется, отрицание любой строгой обязанности ответчика в противном случае (если бы вещь погибла в любом случае, например при естественной смерти раба от старости), и это действительно является единственной видимой опорой опровергаемого здесь мнения. Но по следующим причинам мне кажется недопустимым только что приведенное высказывание из этого фрагмента брать за основу общего правила и создавать из него подобное ограничение строгой обязанности ответчика для всех исков в целом. В самых решающих и самых определенных фрагментах об этой строгой обязанности (в случае как самых важных обязательственных договоров, так и виндикационных исков и исков о праве наследования) она высказывается безоговорочно, без подобного ограничения, т. е. эти фрагменты противоречат приведенному выше. Ограничение из приведенного фрагмента сначала следовало бы привнести в указанные фрагменты, но данный фрагмент никоим образом не годится для этого. Его запутанное содержание уже было отмечено выше. Правда, по относящейся сюда части можно до некоторой степени догадаться и предположить, в каком особом случае, в какой части процесса оно могло бы действовать, но уверенно утверждать это невозможно. К этому добавляется еще и то, что во всем фрагменте говорится об actio quod metus causa – иске, несущественном в контексте всей системы права. Случайно высказанное относительно него замечание нельзя делать основополагающим для всех исков вообще. Подобный метод полностью противоречил бы истинным принципам построения правовой системы, сообщаемым источниками, т. е. истинному отношению между системой и экзегезой.

Итак, если принять во внимание указанное выше отношение между обоими ограничениями, то из этого вытекает следующий практический результат.

1. Если причина гибели связана с недобросовестным владением ответчика таким образом, что без этого владения сама гибель не произошла бы, то безоговорочно следует произвести возмещение, и в этом случае дело не зависит от того, смог бы истец продать вещь.

2. В противном случае, как правило, также необходимо произвести возмещение, однако лишь оттого, что ответчик не мог посредством своевременной продажи предотвратить для себя ущерб. Именно поэтому возмещение отпадает, когда ответчик докажет, что продажа точно не произошла бы.

Если принять это отношение между обоими положениями, тогда то, что выше воспринималось и проверялось как второе ограничение, покажется скорее исключением из первого, отныне единственного ограничения строгой обязанности ответчика. Тогда оба положения можно объединить в общей формуле, естественность и справедливость которой нельзя не признать:

строгая обязанность ответчика возместить случайную гибель допускает одно исключение в том случае, когда истец даже в случае своевременного предоставления ему владения спорной вещью не смог бы предотвратить для себя ущерб.

Такое понимание дела совпадает с трудным фрагментом Ульпиана об actio quod metus causa в том, что и в этом фрагменте оба положения названы рядом. Я отнюдь не хочу утверждать, что в нем высказана такая же логическая связь между обоими положениями, которую предположил здесь я. Но я вынужден сильно сомневаться также и в том, что когда-либо удастся доказать ясно и уверенно иное практическое значение обоих положений в указанном фрагменте.

* * *

Прусское земское право трактует этот вопрос следующим образом. Возможность продажи истцом, благодаря чему он мог бы предотвратить любой ущерб для своего имущества, здесь обходят полным молчанием. Зато здесь рассматривается другой вопрос: затронул бы равным образом случай вещь во владении собственника? Это обстоятельство должно исключать возмещение. В более раннем проекте это было выражено таким образом, что истец должен доказать, что его не затронул бы случай. Впоследствии это было изменено так, что ответчик должен доказать факт, от чего зависит его освобождение[300]300
  A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 241 (cр.: Simon, Zeitschrift, Bd. 3, S. 328, 329).


[Закрыть].