Текст книги "Система современного римского права. Том IV"

Однако существует исключение из этого исключения, т. е. безусловная обязанность возмещения, когда недобросовестное владение ответчика приобретается посредством наказуемого действия[301]301
  A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 242 (cр.: Simon, S. 332, Num 12 (замечание Суареца)).


[Закрыть], под чем в основном подразумевается кража.

В случаях, когда ответчик обязан возместить уменьшение в предмете правового спора (§ 272–274), всегда требуется оценка в деньгах. Она также необходима при любом объективном уменьшении независимо от того, заключается ли оно в полном или частичном разрушении предмета или в утрате владения (равноценной разрушению). Как (даже без объективного уменьшения) следует трактовать простое изменение цены (см. § 272), будет исследовано в конце. Ограничусь сначала случаем объективного уменьшения и попытаюсь теперь установить момент, на который необходимо произвести оценку возмещаемой стоимости.

Вопрос об этом моменте обладал гораздо более широким применением и важностью в римском праве классического периода, чем в древнем праве, а также в Юстиниановом и современном праве. Поскольку во времена формулярного процесса любое присуждение могло быть направлено только на наличные деньги[302]302
  Gajus, IV, § 48.


[Закрыть], то в те времена оценка в деньгах была необходима даже тогда, когда изначальный предмет правового спора не подвергался никакому уменьшению; напротив, в Юстиниановом и современном праве, а также в древнейшие времена оценка требуется только в случае подобного уменьшения, так как в противном случае судебное решение направлено непосредственно на сам изначальный предмет.

Хочу предпослать обзор правил, касающихся момента оценки; благодаря этому будет легче преодолеть немалые трудности, связанные с обоснованием названных правил высказываниями в наших источниках права.

Согласно правилу, следует различать строгие и свободные иски. В случае строгих исков при оценке руководствуются моментом литисконтестации, в случае свободных – моментом вынесения судебного решения, имеющего законную силу.

К обоим правилам следует применять два исключения. Если договором предписано определенное время исполнения обязательства, это время является определяющим и для оценки. Если должник находится в просрочке, то кредитор может выбрать, следует ли произвести оценку по вышеназванным закономерным моментам или, напротив, по моменту возникновения просрочки; естественно, он выберет тот момент, который ведет к большей сумме. В единственном случае (при краже) применяется даже еще более суровый подход к должнику.

Однако все эти правила действительны только для личных исков из юридических сделок (договоры и квазиконтракты), а также для исков in rem; в случае личных исков из деликтов следует применять другие правила, поскольку в них оценка больше связана с моментом совершенного деликта.

Теперь собранные здесь предписания необходимо представить отдельно и одновременно обосновать свидетельствами из источников.

Для поставленного во главу угла в качестве правила различения строгих и свободных исков в следующем фрагменте у Ульпиана[303]303
  L. 3, § 2 commod. (13. 6) из Ulpianus, Ad ed., lib. XXVIII. Во фрагменте сначала говорится о договоре поклажи, но затем с ним связывают общий принцип.


[Закрыть] обнаруживается настолько понятное и принципиальное решение, какое невозможно найти во многих других правовых учениях, где подобное решение скорее приходится абстрагировать только из оценки отдельных правоотношений:

«In hac actione, sicut in ceteris bonae fidei judiciis, similiter in litem jurabitur: et rei judicandae[304]304
  В Вульгате читается «judicatae»; приемлемы оба варианта прочтения.


[Закрыть] tempus quanti res sit, observatur: quamvis in stricti juris judiciis[305]305
  Об этом варианте прочтения ср. выше, с. 616 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]. Так читается в Вульгате; во Флорентийской рукописи читается только «in stricti» без слишком резко опущенных слов «juris judiciis». Смысл обоих вариантов прочтениях одинаков.


[Закрыть] litis contestatae tempus spectetur».

Прежде чем я добавлю другие, подтверждающие фрагменты, хочу сделать к этому главному фрагменту некоторые общие замечания.

а) Правило, высказанное для bonae fidei judicia, считается здесь явно более справедливым, соответствующим новому развитию права. Поэтому было бы совершенно неправильно считать его привилегией исков, имеющим такое особое название (bonae fidei). Его, напротив, следует без опасений применять и к искам in rem, а также к преторским и экстраординарным искам, т. е. ко всем свободным искам вообще. Это особенно понятно в случае тех свободных исков, которые одновременно являются arbitrariae, потому что в них благодаря особому институту добиваются добровольного исполнения до вынесения судебного решения; этот институт полностью противоречил бы оценке на момент литисконтестации.

b) Весь институт литисконтестации служит в целом для того, чтобы способствовать выгоде истца (§ 260, п. II). Посмотрим, в какой мере это соблюдается при применении нашего правила или что могло бы быть причиной исключения.

Если мы предположим, что в случае строгого иска цены с момента литисконтестации постоянно понижались, то указанная цель будет достигаться непосредственно: истец действительно получит более высокую цену, которую он мог ожидать на момент литисконтестации, и он защищен от убытков, которые он мог бы понести вследствие длительности разбирательства. Если мы, наоборот, предположим растущие цены, то истец, разумеется, упустит прибыль, которую он мог бы получить вследствие роста цен, однако целью вообще не является получение прибыли, а лишь предотвращение только что упомянутых убытков.

В свободных исках в случае падения цен убытки истца, вытекающие из продолжительности правового спора, невозможно предотвратить. Это отступление от принципа строгих исков и его последствий можно объяснить тем, что не следовало для ответчика затруднять защиту его притязаний, вытекающих из добросовестного сознания, своего рода угрозой наказания[306]306
  L. 40 pr. de her. pet. (5. 3): «Nec enim debet possessor… indefensum jus suum relinquere» (см. выше, § 273). Падающая цена аналогична случайной гибели вещи.


[Закрыть]. Эта точка зрения поддерживается принципом сабинианцев: «Omnia judicia esse absolutoria»[307]307
  Gajus, IV, § 114.


[Закрыть], т. е. добровольное согласие должно всегда (и в течение всего хода разбирательства) способствовать оправданию. В этом принципе заключалось до некоторой степени поощрение добровольного выполнения посредством своего рода вознаграждения, что в арбитрарных исках и без того поддерживалось посредством их особого устройства[308]308
  Если спорная вещь имелась еще в наличии, то и в случае строгих исков ответчик мог путем применения этого принципа предотвратить для себя любой ущерб. Таким образом, ущерб наступал только в том случае, когда либо ответчик упорно не делал этого, либо вещи больше не было в наличии.


[Закрыть].

Таким образом, мы обнаруживаем здесь конфликт между двумя различными целями и принципами, которые приводили к противоположным результатам. Но принципу, соблюдавшемуся в свободных исках, придавалось большее значение при постоянно развивающемся праве. В современном праве речь может идти только об этом принципе.

с) Насколько бы разными ни были оба правила, высказанные для двух видов исков, все же они образуют общую противоположность другому, также возможному положению, которое, стало быть, они должны отрицать. Им является начало обязательства, по моменту которого можно было бы пытаться производить оценку[309]309
  Этот момент, как будет показано ниже, действительно учитывался в исках из деликтов. Здесь же речь идет только о личных исках из юридических сделок и об исках in rem.


[Закрыть]. Основная идея, стало быть, такая: оценку следует производить не по моменту возникновения обязательства, а скорее по времени правового спора; при этом обнаруживается подчиненное различие, согласно которому в строгих исках оценка производится по времени литисконтестации, а в свободных – по времени судебного решения. А оправдание названной идеи заключается в том, что самому кредитору определенное время может казаться безразличным или даже предпочтительным, чтобы до поры до времени не требовать исполнения, зато предъявление иска всегда находится в его власти, а благодаря этому, в частности, и фиксация времени оценки.

d) Это последнее замечание немаловажно, поскольку дает естественную отправную точку для объяснения и обоснования двух высказанных выше исключений. Ведь если в договоре время исполнения определено отдельно, в этом одновременно заключается предусмотренное признание времени, в которое кредитор ожидает исполнение и которое для него имеет значение, вследствие чего, следовательно, исключается вышеназванное состояние неопределенной воли кредитора. То же самое справедливо и для случая просрочки, ибо если истец (даже только внесудебным порядком) призывает к исполнению, то тем самым он одновременно фиксирует время оценки, поскольку иначе должник мог бы получить выгоду от своего противоправного промедления.

е) Высказанные здесь точки зрения и нормы права нашли свои противоположные отражения в содержании римских формул, что отчасти можно определенно доказать, отчасти сделать весьма вероятным. Местом в формуле, где претор должен был указать время оценки, была, бесспорно, Condemnatio, и здесь это указание должно было формулироваться по-разному в зависимости от того, хотели ли поместить оценку в прошлое (время возникновения обязательства), в настоящее (время литисконтестации) или в будущее (время вынесения судебного решения). Для этих разных возможностей предлагались три следующих выражения:

quanti res fuit

quanti res est > condemna.

quanti res erit /

Первое из этих выражений действительно употреблялось в одном иске из деликта – в actio legis Aquiliae, в котором стоимость на момент совершения деликта должна была быть решающей – только еще с определенным расширением не в пользу должника и в качестве его наказания[310]310
  L. 2 pr. ad L. Aqu. (9. 2): «quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes domino dare damnas esto»; L. 27, § 5 eod.: «quanti ea res fuit in diebus triginta proximus, tantum aes domino dare dam-nas esto». В обоих случаях следовало считать от времени деликта (имевшего место в прошлом). Правда, во Флорентийской рукописи и в Вульгате во втором фрагменте читается «erit» вместо «fuit». Только у Халоандера читаем «fuit». Однако правильность этого второго варианта прочтения становится несомненной благодаря следующим словам Ульпиана из комментария к данному отрывку из закона: «haec verba quanti in triginta diebus proximus fuit» rel. (L. 29, § 7 eod., а также предыдущий фрагмент из Ulpianus, Ad ed., lib. XVIII).


[Закрыть].

Третье выражение действительно употреблялось в свободных исках, о которых мы и без того знаем из нашего правила, что в них оценка должна была ориентироваться на время вынесения судебного решения[311]311
  Gajus, IV, § 47 (в случае actio depositi in factum concepta): «quanti ea res erit, tantam pecuniam… condemnato»; Gajus, IV, § 51 (в случае виндикационного иска и actio ad exhibendum): «quanti ea res erit, tantam pecuniam… condemna».


[Закрыть].

Если учесть эти доказуемо употреблявшиеся выражения, то едва ли можно усомниться в том, что в строгих исках также употреблялось и находящееся посередине второе выражение (quanti res est); ведь в них, согласно нашему достоверному правилу, оценка была ориентирована на момент литисконтестации, который был настоящим временем для устанавливавшего формулу претора. Правда, для этого последнего утверждения я не могу привести доказывающее свидетельство, что, однако, связано лишь с крайней скудостью сохранившихся реальных формул вообще. Любое иное выражение было бы в этом месте почти невозможно, поскольку оно должно было бы выражать решительно неверное мнение, противоречащее нашему достоверному правилу.

* * *

Хочу назвать теперь еще некоторые другие фрагменты, в которых в отдельных применениях подтверждается высказанное Ульпианом правило о времени оценки. А с ними должны быть одновременно объединены свидетельства для первого исключения из указанных правил (в случае предварительно установленного времени исполнения), потому что на самом деле во многих фрагментах правило и это первое исключение высказываются одновременно друг с другом:

1. При стипуляции определенной вещи Африкан высказывает правило в следующих словах[312]312
  L. 37 mandati (17. 1).


[Закрыть]:

«Aliter in stipulatione servatur: nam tunc id tempus spectatur, quo agitur».

2. При стипуляции о вине и других «количествах» у Гая есть правило и первое исключение с дополнением, что то же самое действительно и в случае всех других вещей[313]313
  L. 4 de cond. tritic. (13. 3).


[Закрыть]:

«Si merx aliqua, quae certo die dari debebat, petita sit, veluti vinum, oleum, frumentum, tanti litem aestimandam Cassius ait, quanti fuisset eo die, quo dari debuit: si de die nihil convenit, quanti tunc cum judicium acciperetur… Quod et de ceteris rebus juris est».

3. В случае займа вином Юлиан высказывает правило и упомянутое исключение, настоятельно отрицая время договора, а также время судебного решения[314]314
  L. 22 de reb. cred. (12. 1). Небольшой пробел во Флорентийской рукописи не может вызывать сомнений.


[Закрыть]:

«Vinum quod mutuum datum erat, per judicem petitum est: quaesitum est, cujus temporis aestimatio fieret: utrum cum datum esset, an cum litem contestatus fuisset, an cum res judicaretur? Sabinus respondit, si dictum esset, quo tempore redderetur, quanti tunc fuisset: si non, quanti tunc cum petitum esset».

4. Юлиан и Цельс признают только исключение при стипуляции in diem или sub conditione[315]315
  L. 59 de verb. obl. (45. 1); L. 11 de re jud. (42. 1).


[Закрыть].

После того как было представлено и само правило, и первое исключение (касающееся времени исполнения по договору), осталось исследовать второе исключение, касающееся случая просрочки должника[316]316
  Я говорю здесь только об этом исключении: только оно имеет практическое значение. Но для просрочки кредитора (в принятии вещи) действительно такое же исключение, что и для просрочки должника, а именно то, что его просрочка не должна давать ему выгоду, т. е. у противной стороны есть выбор между двумя моментами оценки. Однако фрагменты об этом менее понятны и определенны (L. 37 mand. (17. 1); L. 3, § 4 de act. emt. (19. 1)).


[Закрыть]. То, что подобное исключение вообще действительно и направлено на негативный подход к должнику по сравнению с правилом, действующим в противном случае, не вызывает никаких споров. Негативность должна, бесспорно, вообще заключаться в том, что у кредитора должен быть выбор между разными моментами для оценки, т. е. он должен быть вправе выбирать самый выгодный момент. О том, что же представляют собой эти разные моменты на выбор, сформировались два мнения. Согласно одному мнению, у кредитора должен быть выбор между моментом просрочки и тем моментом, который имел бы силу без просрочки согласно общему правилу. Только в одном случае (когда против вора предъявляют condictio furtiva) это исключение должно усиливаться тем, что возмещать следует максимальную стоимость в течение всего промежутка времени (а не просто стоимость в один из двух указанных моментов времени)[317]317
  Donellus, Comm. in. var. tit. Dig., Antverp., 1582, f. lib. 12, t. 1, l. 22, n. 26, p. 157; Schulting, Theses contr., Th. 37, N. 8 (Comment. ac., t. 3, p. 118); Madai, Mora, § 48 (который тоже различает вора и других должников, но, кроме того, примешивает сюда кое-что ошибочное).


[Закрыть]. Второе мнение сводится к тому, чтобы только что упомянутый для вора более строгий подход наступал при любой просрочке вообще, так что в каждом случае просрочки должник обязан был бы платить максимальную стоимость, которой вещь могла бы достичь в течение всего промежутка времени[318]318
  Huber, Praelect. Pand., XIII, 3, § 7–11; Glück, Bd. 13, § 844; Thibaut, § 99, ed. 8, und Braun zu Thibaut, § 103; Puchta, Pandekten, § 268, Note f; Buchka, Einfluß des Prozesses, S. 187–198.


[Закрыть].

Я считаю правильным первое мнение, которое различает вора и прочих должников, и обосновываю его сначала следующими отдельными свидетельствами.

I. О случае просрочки в целом говорится в следующих фрагментах: 1. L. 3, § 3 de act. emti (19. 1):

«Si per venditorem vini mora fuerit, quo minus traderet, condemnari cum oportet, utro tempore pluris vinum fuit, vel quo venit[319]319
  При этом молчаливо предполагается, что передачу требовали немедленно, т. е. время договора совпадает с временем просрочки. В противном случае просрочку можно было бы считать безразличной, что точно не подразумевал Помпоний, который сразу в начальных словах называет просрочку условием последующих требований.


[Закрыть], vel quo lis in condemnationem deducitur[320]320
  «Lis in condemnationem deducitur» означает, что до сих пор шедший правовой спор доходит до присуждения; это представляет собой описательное название момента вынесения судебного решения. «Res in judicium» или также «in intentionem condemnationemve deducitur» (L. 2 pr. de exc.) означает, что правоотношение передается на рассмотрение в суд, превращается в правовой спор; это представляет собой описательное название литисконтестации.


[Закрыть]: item quo loco pluris fuit, vel quo venit, vel ubi agatur».

В этом фрагменте явно говорится о выборе между двумя отдельными моментами и отнюдь не об изменениях, приходящихся на промежуточный период. В пользу этого говорит и полное уравнивание времени с местом, поскольку вопрос явно возникал только о выборе одного из двух отдельных мест, а не из всех мест, расположенных посередине между ними.

2. L. 21, § 3 de act. emti (19. 1):

«Cum per venditorem steterit quo minus res tradat… nec major fit obligatio, quod tardius agitur, quamvis crescat si vinum hodie pluris sit: merito: quia sive datum esset, haberem emptor, sive non: quoniam saltem hodie dandum est, quod iam olim dari oportuit».

И в этом фрагменте речь не идет о колеблющихся ценах промежуточного периода – только цена на момент просрочки сравнивается с ценой, которая имеется hodie, т. е. в момент вынесения судебного решения, для правильного содержания которого именно здесь должно даваться указание.

3. L. 37 mandati (17. 1):

«Aliter in stipulatione servatur: nam tunc id tempus spectatur, quo agitur: nisi forte aut per promissorem steterit, quo minus sua die solveret, aut per creditorem, quo minus acciperet: etenim neutri eorum frustratio sua prodesse debet».

Здесь цель всего исключения правильно сводится к тому, что должник не должен получить выгоду от своего противоправного затягивания; эта же цель полностью достигается благодаря выбору истца между двумя указанными моментами времени, и только на них указывают в приведенном фрагменте.

4. L. 3 de cont. tritic. (13. 3)[321]321
  Этот важный фрагмент будет объяснен только в следующем параграфе, а затем использован и в теперешней цели.


[Закрыть].

II. Просрочка вора рассматривается в следующем фрагменте[322]322
  L. 8, § 1 de cond. furt. (13. 1) Ульпиана; равным образом – в случае actio rerum amotarum, согласно следующему фрагменту, который одновременно подтвердит само положение, высказанное в тексте (L. 29 rer. amot. (25. 2) Трифонина): «Rerum amotarum aestimatio ad tempus quo amotae sunt referri debet: nam veritate furtum fit, etsi lenius coercetur mulier… sed si pluris factae (res) non restituuntur, quae amotae sunt, crescit aestimatio, ut in condictione furtivae rei». Сомнения вызывает следующий фрагмент, автором которого также является Ульпиан (L. 2, § 3 de priv. del. (47. 1)). Приводится выдержка из Помпония, что cond. furtiva не исключает a. L. Aquiliae по поводу той же самой вещи: «namque Aquilia eam aestimationem complectitur, quanti eo anno plurimi fuit: condictio autem ex causa furtiva non egreditur restorsum judicii accipiendi tempus». То, что здесь отрицается отсчет назад, не вызывает опасений; то же, что оценка устанавливается на момент литисконтестации (а не на момент преступления), прямо противоречит прочим фрагментам как о кондикциях, так и о furti actio. Возможно, это просто часть приводимого мнения Помпония, которую включает Ульпиан, не соглашаясь с ним. Тогда об этом должен был существовать спор, на что, кажется, указывает слово «Placet» в L. 8, § 1 de cond. furt.


[Закрыть]:

«Si ex causa furtiva res condicatur, cujus temporis aestimatio fiat, quaeritur. Placet tamen, id tempus spectandum, quo res unquam plurimi fuit: maxime, cum deteriorem rem factam fur dando non liberatur: semper enim moram fur facere videtur».

К этим отдельным фрагментам добавляю еще одно общее рассуждение. В тех фрагментах, в которых ко всем случаям просрочки хотят применять самый строгий подход, предписанный для вора, исходят при этом из мнения, что истец, если бы он получил вещь своевременно, мог бы использовать момент максимальной цены в этот промежуток времени для продажи. Какие только обороты ни пытались использовать в Новое время в пользу этого мнения! Однако предпосылка, что он действительно воспользовался бы этим преимуществом, является весьма произвольной и неправдоподобной – гораздо более неправдоподобной, чем высказанное выше предположение, что он вообще мог бы продать (§ 274). Для справедливого требования истца сделано достаточно, ведь ему предоставляют выбор между двумя моментами, тем более что предъявление иска в момент, который он сочтет самым выгодным, всегда зависит от его независимого решения.

Зато защищаемое здесь различие между вором и всеми прочими должниками обладает следующим внутренним основанием. К вору следует подходить так, словно он каждое мгновение повторяет свою кражу. Это не следует понимать так, будто иски, действующие против него, можно было бы увеличивать до бесконечности и вследствие этого доводить возмещение до совершенно безграничного размера, что было бы абсурдно. Это означает скорее, что он каждое мгновение действительно совершает ту же (не новую) кражу, так что у обкраденного лица есть полное право выбрать самый выгодный для себя момент, чтобы утверждать, что кража совершена именно тогда. Это и есть истинный смысл только что приведенных слов «semper enim moram fur facere videtur». Эти слова должны обращать внимание на своеобразную обязанность вора. Поэтому их нельзя понимать как говорящие о постоянном продолжении существования и действительности просрочки вообще, потому что этим характером просрочка обладает и в случае всех прочих должников. Она обретает свое истинное значение благодаря только что данному объяснению, все сомнения в правильности которого будут развеяны фрагментом о деликтном иске из кражи (actio furti). Чисто практическое основание более строгого подхода к вору именно в данном здесь отношении заключается еще и в том, что в большинстве случаев обкраденное лицо долгое время не знает вора, стало быть, предъявление иска, как в случае других исков, не зависит от него. Это же основание повлекло за собой также и то, что в данном случае просрочка должна возникать без напоминания.

* * *

Все исследование до сих пор ограничивалось личными исками из юридических сделок и исками in rem. Осталось сказать несколько слов о времени оценки в исках из деликтов. Здесь моментом времени, из которого следует исходить, следует считать не правовой спор (как в до сих рассмотренных исках), а, напротив, совершенное деяние, однако с некоторыми модификациями не в пользу должника. Мы обнаруживаем следующие свидетельства об этом.

А. В случае actio L. Aquiliae при оценке руководствуются временем совершения деяния, однако так, что при этом одновременно учитывается максимальная стоимость в течение определенного промежутка времени в прошлом[323]323
  L. 21, § 1 ad L. Aquil. (9. 2).


[Закрыть].

В. В случае actio furti за основу для оценки также берется время совершения деяния[324]324
  L. 9 de in litem jur. (12. 3).


[Закрыть]. Если, однако, в последующее время вещь приобретает более высокую стоимость, то за основу следует брать эту более высокую стоимость, поскольку кража действительно совершалась и в это последующее время[325]325
  L. 50 pr. de furtis (47. 2).


[Закрыть]:

«Idemque etsi nunc deterior sit, aestimatione relata in id tempus, quo furtum factum est. Quod si pretiosior facta sit, ejus duplum, quanti tunc cum pretiosior facta sit, fuerit, aestimabitur: quia et tunc furtum ejus factum esse verius est».

В этих последних словах явно содержится полное подтверждение утверждения, высказанного ранее для просрочки в случае condictio furtiva.

* * *

Если в заключение мы примем во внимание, в какой мере высказанные здесь правила о времени оценки применимы и в современном праве, то следующее предположение едва ли вызовет у нас сомнение. Два правила являются тем, что утратило для нас свое практическое значение: своеобразный подход к строгим искам, потому что их у нас больше нет, равно как и высказанные для исков из деликтов правила, поскольку и они у нас исчезли. Все прочее, т. е. гораздо большая часть правил, высказанных о времени оценки, полностью применимо у нас так же, как и в римском праве.

В только что проведенном исследовании момента оценки (§ 275) два отдельных вопроса вызывали множество споров, основные же положения казались твердыми и достоверными, что следовало утверждать именно о самом общем правиле, согласно которому моментом оценки для строгих исков должна быть литисконтестация, а для свободных – судебное решение. Об этом главном правиле существовало настолько ясное и недвусмысленное высказывание (§ 275), что создавалось впечатление, будто наряду с ним, казалось бы, нет места для какого-либо возможного сомнения.

Но эту успокаивающую уверенность сильно поколебал фрагмент Ульпиана, в котором, кажется, утверждается как раз обратное для той части названного правила, которая относится к древнему строгому праву и менее всего могла бы вызывать сомнение. Ведь фрагмент начинается со следующих слов[326]326
  L. 3 de cond. trit. (13. 3) из Ulpianus, Ad ed., lib. XXVII.


[Закрыть]:

«In hac actione si quaeratur, res quae petita est cujus temporis aestimationem recipiat, verius est, quod Servius ait, condemnationis tempus spectandum».

Здесь речь идет только об одном иске – о condictio triticaria, т. е. о строгом иске, с помощью которого требуют нечто отличное от определенной денежной суммы[327]327
  L. 1 pr. de cond. trit. (13. 3), которая взята из той же книги Ульпиана (Ad ed.), что и L. 3 cit. (ср. выше, с. 703 и 705 [т. III русского перевода «Системы…»]).


[Закрыть]; несомненно, при этом стипуляция предполагается в качестве основания иска. То же, что на самом деле может подразумеваться только этот иск, следует не только из титула Дигест, в который включен данный фрагмент (ибо это могло быть вызвано ошибкой компиляторов), но и из того обстоятельства, что фрагмент относится к той же части труда Ульпиана, что и другой фрагмент, в котором непосредственно перед этим подробно рассматривается названный иск (сн. 1, 2).

Итак, об этой кондикции Ульпиан говорит здесь, что оценка должна ориентироваться на момент осуждения, т. е. на время вынесения судебного решения, а не на момент литисконтестации, как следовало бы ожидать.

Это резкое и неожиданное противоречие пытались устранить с давних пор, прилагая для этого огромные усилия, но большинство из них представляется настолько произвольным и необоснованным, что едва ли можно понять, как можно было ограничиться ими.

Так, утверждалось, что condictio triticaria является вовсе не stricti juris, а bonae fidei и относится к jus gentium[328]328
  Cocceji, Jus controv., XIII, 3, qu. 2 (с комментарием Эммингхауза). Здесь встречались самые удивительные и самые необоснованные взгляды на классификацию исков.


[Закрыть], – утверждение, которое даже до обнаружения Гая было совершенно недопустимым.

Другие говорили, что различие времени оценки ориентируется не на различие между строгими и свободными исками, а на предмет обязательства: в случае «количеств» оценивать следует на момент литисконтестации, а в случае индивидуально-определенных вещей – на момент вынесения судебного решения[329]329
  Это с трудом понимаемое мнение встречается у Донелла, который в нескольких своих сочинениях весьма подробно рассматривал этот фрагмент (Donellus, Comm. in var. tit Dig., Antverp., 1582, а именно к lib. 12, t. 1, l. 22, n. 5, 19, 21–26, а также lib. 13, t. 3, l. 3, n. 12, 13, 25). О первом из этих двух фрагментов ниже будет сказано, чем он, кроме того, примечателен.


[Закрыть]. При этом главный фрагмент Ульпиана, в котором содержится самое общее правило, высказанное в ясных, недвусмысленных словах (§ 275), оттесняется на задний план посредством произвольной трактовки, а, в частности, фрагмент Гая (§ 275), где о кондикции о «количествах» впервые сказано, что оценивать надо на момент литисконтестации, а затем добавлены решающие слова «quod et de ceteris rebus juris est», вообще остается без подобающего ему внимания[330]330
  Вообще попытки объяснить этот фрагмент весьма наглядно демонстрируют то, насколько в римском праве всякий результат изучения источников зависит от обнаружения преимущественно решающих фрагментов, от придания и закрепления за ними первостепенного значения, если действовать при этом совершенно беспристрастно, в то время как большинство авторов в трудных случаях, таких как данный, берут заранее заготовленные теории и пытаются с большим или меньшим успехом согласовать с ними свидетельства источников.


[Закрыть].

Иное существование просрочки, которое явно рассматривается во фрагменте лишь далее и приводит тогда к совершенно другим правилам, включали в это первое положение и тем самым полностью разрушали внутреннюю взаимосвязь фрагмента[331]331
  Cujacius in L. 59 de verb. oblig.; Glück, Bd. 13, § 844, S. 271–300; Liebe, Stipulation, S. 54, 55.


[Закрыть].

Недавно была предпринята попытка выхода из трудного положения путем внесения исправлений в текст фрагмента[332]332
  Huschke in: Zeitschrift von Linde, Bd. 20, S. 267.


[Закрыть]: следует читать «contestationis» вместо «condemnationis», вследствие чего высказанное выше главное правило получило бы простое подтверждение и в нашем фрагменте. Однако, во-первых, отсутствует хоть какое-либо объяснение того, каким образом изменение этого слова должно было попасть во все рукописи без исключения, не оставив никакого следа в небольших различиях рукописей, – сомнение, которое невозможно устранить небольшим числом изменяемых букв. Во-вторых, одна «contestatio» без дополнения «litis» или «judicii» нигде не встречается в этом значении (§ 257).

Можно было бы попытаться объяснить кажущееся или реальное противоречие, допустив разногласия между отдельными юристами или изменение старого римского права новым. Однако от любой попытки подобного рода придется немедленно отказаться, если учесть, что как раз два главных фрагмента, которые надо объединить, взяты из двух близко расположенных частей одного и того же произведения Ульпиана[333]333
  Наш фрагмент взят из 27-й, а L. 3, § 2 commod. – из 28-й книги «Ad edictum» Ульпиана.


[Закрыть].

Главное в нашем фрагменте и вся трудность заключаются в выражении «condemnationis tempus». Но «Condemnatio» обладает в римском праве двумя разными, хотя и схожими, значениями, для которых полностью оправданно употребление этого слова и которые, стало быть, в равной мере могут быть предположены, если дело сводится к толкованию фрагмента, содержащего это слово.

«Condemnatio» означает, во-первых, одну из четырех основных частей formula – практическое указание претора судье об осуждении или оправдании. Это condemnatio a praetore concepta.

Но «Condemnatio» означает также и вынесенное судьей решение – res judicata, если решение выносится как раз не в пользу ответчика. Это condemnatio a judice prolata, осуществление поручения, данного ему претором.

Понятно, что упоминание первого вида condemnatio, собственно говоря, больше не подходило к сборникам права Юстиниана, но весьма понятно также и то, что оно, как и кое-что иное, все же полностью не исчезло в них. У нас есть даже один фрагмент, в котором это продолжающееся упоминание совершенно не вызывает сомнений[334]334
  L. 2 pr. de except. (44. 1) из Ulpianus, Ad ed., lib. LXXIV. Можно было бы попытаться отнести к этому слова из L. 3, § 3 de act. emti («quo lis in condemnationem deducitur»), однако на самом деле они относятся ко времени судебного решения (см. выше, § 275).


[Закрыть]:

«Exceptio… opponi actioni cujusque rei solet, ad excludendum[335]335
  Во Флорентийской рукописи читается «cludendum», из-за чего в текст пытались внести исправления, однако включенное сюда прочтение по Вульгате не вызывает сомнений.


[Закрыть] id, quod in intentionem condemnationemve deductum est».

Если мы предположим в нашем фрагменте первое значение, то все станет ясно, а кажущееся противоречие превратится в полное согласие. Тогда «condemnationis tempus» равнозначно «formulae conceptae tempus» (поскольку вместо целого называют только часть), или, другими словами, означает время литисконтестации, так как составление формулы происходило одновременно с литисконтестацией[336]336
  Весьма примечательно, что Донелл развил это значение «condemnatio» столь понятно и определенно, словно у него был Гай. Однако столь же необычно и то, что своим достойным восхищения предвидением он пользуется крайне неправильно. Он не догадывается применить правильно обнаруженное значение «condemnatio» к нашей L. 3 de cond. trit., чтобы таким образом устранить ее противоречие другим фрагментам; напротив, он применяет его к L. 3, § 3 de act. emti, к которой оно вообще не относится и которая вследствие этого ошибочного метода приобретает совершенно неправильный смысл.


[Закрыть].

Я далек от того, чтобы недооценивать возражения, которые выскажут против этого объяснения и которые теперь хочу проверить по отдельности.

1. Можно сказать, что Ульпиан, выбрав это выражение, стал виновен в опасной двусмысленности, поскольку противоположность rei judicatae tempus выразил словом, которое так же легко можно понять в значении того времени, которое он хотел исключить.

Эта реплика имела бы значение, если бы неизбежно следовало предположить, что автор представлял себе именно данную противоположность. Однако при стипуляции, которая здесь предполагается, другая противоположность была даже более естественной: это время заключения контракта, которое легко можно было бы подразумевать при буквально обязывающем характере стипуляции. Принятие во внимание именно этой противоположности кажется тем более естественным и возможным благодаря следующему рассуждению. Контракт от литисконтестации могло отделять долгое время, и в течение этого времени с предметом могли произойти многие изменения. Зато промежутку времени между литисконтестацией и судебным решением в таком простом деле, как стипуляционный иск о рабе, в римском процессе следует приписывать лишь небольшую продолжительность, которая, следовательно, не могла легко включать в себя существенные изменения. Итак, если Ульпиан представлял себе и хотел исключить именно эту противоположность[337]337
  Точно так же Юлиан в L. 22 de reb. cred. (см. выше, с. 129) считает необходимым исключить время заключения контракта, а также время вынесения судебного решения, чтобы выразить в качестве правила время литисконтестации. Благодаря этому примеру предполагаемая мной идея Ульпиана становится более вероятной.


[Закрыть], тогда употребление выражения «condemnatio» для обозначения времени литисконтестации не вызывало опасений.

2. Даже если употребление выражения «condemnatio» в этом значении не вызывало бы опасений, то все же это можно было бы посчитать неправдоподобным вследствие редкости такого словоупотребления.

На это следует ответить, что столь же необычно употребление выражения «condemnatio» вместо «res judicata», если дело сводится к указанию момента времени, поскольку почти всегда говорится только о res judicata, без отклонений в выражениях.

3. Еще большей видимостью, наконец, обладает реплика, что отсутствует причина, по которой Ульпиан вместо простого, совершенно не вызывающего сомнений выражения «litis contestationis» должен был употреблять по меньшей мере искусственное, косвенное выражение «condemnationis tempus».

Всегда трудно назвать мотив любой немного необычной манеры высказывания – здесь же у нас есть даже он. Выбранное здесь выражение одновременно должно было подразумевать доказательство правильности высказанного положения. Поскольку в зависимости от разных моментов оценки существовали три формы кондемнации (quanti res fuit, или est, или erit), а в данном случае кондикция приводила ко второй форме (quanti res est), т. е. применялось настоящее время (с. 127, 128), то из этого следовало само собой, что здесь оценивать надо было на момент condemnatio, т. е. литисконтестации. Употребленное выражение тотчас должно было быть понятным и убедительным в этом отношении любому римскому читателю, поскольку благодаря повседневному применению текст разных формул был знаком каждому.

Итак, после рассмотрения самой важной и самой трудной части фрагмента становится возможным связно представить все его содержание; путь для этого должен проложить предварительный обзор.

Во фрагменте говорится о condictio triticaria из стипуляции вещи, которая сначала остается неопределенной, но затем немедленно называется рабом. Необходимо установить время ее оценки. Это делается, во-первых, для случая, когда отсутствует просрочка, во-вторых, для случая с просрочкой. В первом случае, кроме того, различают, жив ли раб или умер. Из этого вытекают три случая вообще: в случае живого раба без просрочки оценивать надо на момент литисконтестации; в случае смерти без просрочки – на момент смерти; в случае просрочки истец может использовать для оценки время просрочки, если оно дает более высокую стоимость, независимо от того, жив раб или умер. Теперь эти положения должны быть доказаны фрагментами в отдельных применениях и объяснены подробнее.

Первый случай. Раб жив, и просрочка отсутствует. Тогда оценка производится на момент литисконтестации (condemnationis tempus).

«In hac actione… spectandum». Эта часть уже была подробно объяснена.

Второй случай. Раб умер, и просрочка отсутствует.

«Si vero desierit esse in rebus humanis, mortis tempus… erit spectandum…»[338]338
  Здесь между ними есть еще придаточное предложение, которое не имеет ничего общего с нашими вопросами и которое я пропустил выше в тексте, чтобы не разрывать контекст основной мысли. Время смерти, говорится там, не следует понимать слишком буквально как момент кончины, ибо даже раб, находящийся при смерти, все-таки уже почти ничего не стоит, хотя он еще жив.


[Закрыть]

Здесь, согласно предпосылке Ульпиана, все сводится к установлению времени смерти раба. Это точно не время после литисконтестации, поскольку совершенно невозможно придумать причину, по которой в этом случае, как и в первом, не следовало бы оценивать на момент литисконтестации. Стало быть, смерть следует подразумевать в промежуток времени между договором и литисконтестацией, т. е. перед процессом. Естественно, мысленно следует добавить, что смерть вместе с тем наступила при таких условиях, которые обязывают ответчика к возмещению, поскольку иначе речь не могла бы идти об оценке. Следовательно, смерть должна была наступить не случайно, а вследствие злого умысла или неосторожных действий должника[339]339
  L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1) (ср. выше, § 272 (в конце)).


[Закрыть]. В этом же случае стоимость раба должна оцениваться на момент смерти, а не на момент литисконтестации, как в первом случае, абсолютно естественно, поскольку в это время больше нет раба, которого можно было бы оценить.