Текст книги "Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие"

3 июля 2011 г. постановлением Правительства Республики Казахстан утверждены Правила прохождения обучения по программе подготовки медиаторов[139]139
  Постановление Правительства Республики Казахстан от 3 июля 2011 г. № 770 «Об утверждении Правил прохождения обучения по программе подготовки медиаторов».


[Закрыть]. Таким образом, сформирована нормативно-правовая основа для внедрения и развития института медиации.

Впервые за всю историю Казахстана в его правовом пространстве возник не новый вид ответственности или способ обеспечения обязательства, а новый универсальный правовой инструмент, который направлен на повышение уважения к правам, свободам и самому человеку, на формирование цивилизованных гражданских и межличностных отношений, укрепление общественного согласия, на разрешение социальных, иных противоречий, конфликтов и споров путем конструктивного диалога.

Республика Казахстан активно стимулирует стороны по гражданским делам на примирение в судах именно в порядке медиации, установив в этом случае возврат уплаченной государственной пошлины. В то же время возврат пошлины не предусмотрен в других случаях примирения с непосредственным участием суда, таких как мировое соглашение, третейское разбирательство.

После принятия закона «О медиации» в структуре неправительственной организации – областного общественного объединения «Синергия» был сформирован Центр медиации и права «Достасу», (в переводе с казахского языка – «Примирение»). Центр имеет два офиса – в городах Караганде и Темиртау, оборудованных для проведения процедуры медиации, а также для подготовки профессиональных медиаторов.

Кадровую основу Центра составляют девять сертифицированных медиаторов и два тренера-медиатора, прошедшие обучение на базе общественного объединения «Единый Центр Медиации и Миротворчества «Медиация» (г. Алматы). За несколько месяцев медиаторы центра «Достасу» сумели сделать многое, чтобы информация о новом законе стала максимально доступной самой широкой аудитории.

Важно отметить, что Республика Казахстан является единственной страной в Содружестве независимых государств (СНГ), которая включила процедуру медиации в уголовное судопроизводство по делам, связанным с преступлениями небольшой и средней тяжести. А 5 августа 2011 г. – в день введения закона «О медиации» в действие – именно Центр «Достасу» провел первую в Казахстане медиацию в рамках предварительного расследования по уголовному делу о дорожно-транспортном происшествии со смертельным исходом. Медиация завершилась успешно, привела к примирению потерпевшую и пострадавшую стороны и, в конечном счете, – к прекращению уголовного дела.

Несмотря на действующий Закон о медиации, он также не является идеальным. В связи с чем учеными Республики Казахстан разработаны предложения по внесению дополнений и изменений в закон «О медиации», иные законодательные акты, а также предложения по продвижению медиации в Республике Казахстан.

Среди этих предложений, в частности, следующие: повысить возрастной критерий для медиатора (сейчас он составляет 25 лет) до 30–35 лет, независимо, занимается лицо медиацией на профессиональной или на непрофессиональной основе, учитывая, что успех медиативной процедуры, помимо наличия у медиатора высшего профессионального образования, во многом определяется его личностными качествами, житейским опытом и зрелостью суждений;

определить уполномоченный государственный орган по формированию и ведению единого общеказахстанского реестра профессиональных медиаторов;

дополнить закон нормой об участии в медиации в рамках уголовного судопроизводства, где потерпевший или подозреваемый не достиг 18 лет, не только педагога или психолога, но и законных представителей несовершеннолетнего; регламентировать их участие в медиации;

установить в законе, что процедура медиации не применяется к ограниченно дееспособным лицам (в настоящее время – только в отношении недееспособных);

установить в законе исчерпывающий перечень оснований прекращения и приостановления деятельности медиатора;

разработать и утвердить единую программу подготовки непрофессиональных медиаторов, либо решить вопрос об исключении из закона понятия «непрофессиональный медиатор»;

предусмотреть ответственность за вмешательство в процедуру медиации (по аналогии с административной ответственностью за нарушение принципа конфиденциальности);

включить в закон норму о том, что осуществлять процедуру медиации по спору, находящемуся на рассмотрении суда, могут только профессиональные медиаторы (в российском законодательстве данная норма уже действует [140]140
  Статья 16 Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».


[Закрыть]);

расширить правовые основания применения медиации в уголовном судопроизводстве, распространив ее на некоторые виды тяжких преступлений;

расширить сферу применения медиации в сфере административного судопроизводства;

установить процессуальную обязанность прокурора при утверждении постановления о направлении уголовного дела в суд в связи с завершением дознания или предварительного расследования, использовать возможность разрешения примирения сторон, в том числе в порядке медиации. В этом случае исчисление процессуальных сроков должно приостанавливаться на период медиации;

четко сформулировать нормы права, определяющие положение нал медиатора в системе налогообложения.

Проведенные в Республике Казахстан медиации по категориям выглядят следующим образом:

примирение сторон по возбужденным уголовным делам – 2 (3,6 %);

семейные конфликты, в том числе раздел имущества и определение места жительства детей – 14 (21,8 %); потребительские споры – 18 (32,7 %);

кредитные отношения (споры клиентов с банками по возврату кредитов) – 4 (7,2 %);

коммерческие споры, в том числе с участием нескольких юридических лиц – 8 (14,4 %), отказ от медиации – 1;

споры с поставщиками коммунальных услуг – 4 (7,2 %); межличностные конфликты, в том числе по возбужденным административным делам (причинение легкого вреда здоровью, клевета, оскорбление) – 4 (7,2 %);

споры со средствами массовой информации – 3 (5,5 %); споры между физическими лицами о взыскании суммы – 8.

По мнению профессиональных медиаторов, актуальной проблемой в развитии медиации в Республике Казахстан является формировании корпуса профессиональных медиаторов, их качественное обучение.

Если в Российской Федерации обучение медиаторов может осуществляться как в учебных заведениях, так и в саморегулируемых организациях медиаторов, то в Казахстане, в соответствии с постановлением Правительства[141]141
  См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 3 июля 2011 г. № 770 «Об утверждении Правил прохождения обучения по программе подготовки медиаторов».


[Закрыть], подготовка медиаторов является исключительной компетенцией организаций медиаторов. Для получения права обучать медиации медиатор обязан предварительно последовательно освоить три учебные программы, по каждой пройти итоговую аттестацию и получить соответствующий сертификат.

Однако на практике складывается иная ситуация. Вокруг медиации возник круг людей, беззастенчиво и агрессивно предлагающих услуги по обучению медиации. Большинство из них не является медиаторами, не имеет подготовки, соответствующей установленным Правилам, и никому не известны в сообществе профессиональных медиаторов Казахстана. Из распространяемых в Интернете объявлений и других доступных источников следует, что они ведут или организуют преподавание в государственных и частных вузах таких дисциплин, как психология, конфликтология, однако к собственно медиации не имеют никакого отношения. Когда, где и кем они обучены медиации, при этом настолько, что уже имеют право сами проводить обучение, – неизвестно. Появились субъекты, предлагающие обучение медиации через интернет, хотя в соответствии с законодательством Казахстана обучение профессиональных медиаторов осуществляется по очной форме. Очевидно, что коммерческая лихорадка, охватившая организации образования, проникла и в сферу обучения медиаторов. К сожалению, ответственные государственные органы не дают сложившейся ситуации надлежащей оценки[142]142
  Ахметова Е.В., Блащенко М.П., Карлаш В.П. Медиация в Казахстане: первый опыт внедрения и применения // http://karsmes.kz/?page_id=501&lang=ru


[Закрыть].

Беларусь

Развитие примирительных процедур в Беларуси началось в 2008 г. с применения судебного посредничества.

Так, с августа 2008 г. через процедуру посредничества прошло свыше 26 тыс. дел, в 85 % случаев стороны урегулировали спорные правоотношения[143]143
  Посредничество (медиация) в хозяйственных судах Республики Беларусь / под ред. В.С. Каменкова. 2-е изд. – Минск: Дикта, 2012. – С. 8.


[Закрыть].

Практика урегулирования споров в порядке посредничества с участием должностных лиц хозяйственных судов способствовала формированию у субъектов хозяйствования высокой степени доверия к процедуре и заложила возможность перехода к внесудебной медиации. Подтверждение тому – несколько цифр: если за 5 месяцев 2008 г. (август – декабрь) процедура посредничества была открыта по 460 делам, то за неполные 4 месяца 2010 г. через данную процедуру прошло свыше 9 тыс. дел[144]144
  Там же.


[Закрыть].

Успех становления примирительных процедур в Республике предопределил высокую степень цитирования белорусской модели в ходе обсуждения и подготовки нормотворческих инициатив в Российской Федерации.

В настоящее время в Республике Беларусь создана законодательная база для использования примирительной процедуры (до 2011 г. судебное посредничество) в процессе урегулирования хозяйственных споров в системе хозяйственных судов (аналогичных российским арбитражным), действующая с 2008 г. Примирительная процедура является своеобразной формой урегулирования хозяйственных споров без проведения судебного разбирательства.

На законодательном уровне правовые нормы, регулирующие проведение процедуры посредничества, закреплены только в гл. 17 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь.

Как отмечает М.Б. Лепешко, основным стимулом урегулирования конфликта в порядке посредничества является экономия средств, связанных с возвратом госпошлины[145]145
  Там же.


[Закрыть]. В рамках «классического» мирового соглашения в соответствии с п. 3 ст. 12 Закона Республики Беларусь от 10 января 1992 г. № 1394XII

«О государственной пошлине» плательщику производится возврат 25 % уплаченной государственной пошлины в случае, если при рассмотрении хозяйственного спора сторонами заключено мировое соглашение по всем заявленным требованиям в целом. Согласно подп. 2.1.4. п. 2 ст. 12 указанного Закона при урегулировании сторонами хозяйственного спора в порядке посредничества без судебного разбирательства в целом плательщику производится возврат 50 % уплаченной государственной пошлины. При урегулировании хозяйственного спора в порядке посредничества частично плательщику от 50 % уплаченной государственной пошлины производится возврат государственной пошлины в сумме, пропорциональной размеру требований, по которым достигнуто соглашение.

Статья 153 ХПК дает понимание того, что такое посредничество, зачем оно нужно и что необходимо сделать сторонам, чтобы посредник приступил к выполнению своих функций: «В целях оказания помощи сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта; достижения понимания сторонами реалистичности и юридической обоснованности их позиции в конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений; выяснения, сопоставления и сближения их точек зрения о путях разрешения спора; поиска и рекомендации порядка разрешения конфликта, устраивающего обе стороны, хозяйственный суд по ходатайству сторон либо по своей инициативе с их согласия назначает посредника».

Следует отметить, что процедура посредничества в Беларуси применима не ко всем категориям споров. В соответствии с ч. 2 ст. 156 ХПК урегулирование спора в порядке посредничества может быть проведено по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений, что подразумевает соблюдение требований ст. 39 ХПК

о подведомственности спора. В статьях 41–47 ХПК перечислены практически все категории дел, подведомственные хозяйственному суду. В частности, процедура посредничества может применяться по спорам, связанным с разногласиями по договору, при ненадлежащем исполнении обязательств по договорам и т. д.

Посредничество невозможно в делах, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, кроме перечисленных в ст. 42 ХПК. Не могут быть урегулированы в порядке посредничества дела, где спор о праве отсутствует. Здесь речь идет, например, об установлении фактов, имеющих юридическое значение, об экономической несостоятельности и о банкротстве и т. д.

Резюмируя вышеизложенное, можно заключить, что использование примирительных процедур – это:

1. Эффективно: договоренности, достигнутые сторонами в процессе проведения примирительных процедур, исполняются гораздо чаще, чем судебные решения.

2. Недорого: использование примирительных процедур не влечет необходимость несения судебных расходов; в случае заключения сторонами мирового соглашения возвращается 50 % госпошлины;

3. Быстро: при желании можно урегулировать спор буквально за несколько часов;

4. Сохранение деловых связей: в случае примирения деловые отношения сторон не только сохраняются, но и станут еще крепче;

5. Защита «слабой стороны», которая не всегда имеет возможность привлечь для защиты своих интересов высококвалифицированных юристов;

6. Все в рамках сторон: используя примирительные процедуры, стороны самостоятельно приходят к устраивающему их результату примирения, в отличие от судебного разбирательства, где решение принимается судом;

7. Конфиденциально: примирительные процедуры характеризуются отсутствием публичности, что позволяет избежать разглашения конфиденциальной информации;

8. Ориентация на интересы сторон: использование примирительных процедур позволяет удовлетворить действительные интересы сторон;

9. Выбор посредника (медиатора): при использовании некоторых примирительных процедур стороны вправе самостоятельно выбрать лицо, содействующее урегулированию спора, что вызывает доверие сторон к такому лицу и укрепляет авторитет результата примирения;

10. Комфорт, доверие и сотрудничество: отсутствие необходимых элементов процессуальной формы и судебной атрибутики создает психологический комфорт для участников спора, атмосферу доверия и сотрудничества[146]146
  http://www.arbitr.ru


[Закрыть].

§ 4. Понятие и особенности медиации

Как справедливо отмечает Ц.А. Шамликашвили[147]147
  Президент Национальной организации медиаторов, создатель и научный руководитель Центра медиации и права.


[Закрыть], «…развитие медиации в России началось с относительным запаздыванием, даже по сравнению с соседними восточно-европейскими странами, хотя первые попытки познакомить нас с медиацией делались еще на заре перестройки, когда идеи медиации начали проникать к нам вместе с многочисленными гуманитарными программами с Запада (большей частью из США). Попытки эти были спорадическими и непоследовательными, ведь в те времена к нам хлынули многие «советчики» из стран западных демократий, пытаясь помочь, научить, как жить, искренне считая, что они знают, что нам нужно. Тем более что на это выделялись немалые средства и каждый, стремясь показать себя гуманистом, филантропом, да еще и заработать, «страну необычную посмотреть», привозил всякого рода технологии, в одночасье учреждал фонды и институты. Не миновала в те годы подобная участь и медиации. То, что подобные идеи не передаются «наскоком», не распространяются как вирус, тогда, кажется, никто не понимал[148]148
  http://blog.pravo.ru/blog/mediacia/5910.html


[Закрыть].

Институт медиации представляет собой новый для современной России механизм внесудебного урегулирования разногласий, конфликтов и споров, возникших в сфере коммерческих отношений, направленный на выработку взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий их разрешения и добровольное заключение сторонами соглашения в соответствии с выработанными условиями.

Данный механизм позволяет предпринимателям быстро сориентироваться в возможности и разумности достижения соглашения, выбрать в качестве нейтрального лица квалифицированного специалиста в той или иной сфере правовой или предпринимательской деятельности, свободно обсуждать в ходе посредничества все вопросы, относящиеся к спору, не боясь их разглашения или отклонения.

В. Яковлев, советник Президента РФ, отмечает, что медиация не идет так, как должна идти, потому что глубинные массы не понимают, что это такое. Путают или воспринимают это как посредническую процедуру. «Посредник для них – это сбор денег, – заметил В. Яковлев. Медиация – это переговоры и примирительная процедура. Конечно, можно обратиться в суд, но суды – это тяжелая артиллерия, все равно, что стрелять по воробьям. И суды сейчас страшно перегружены, находятся на грани обвала». В качестве примера В. Яковлев привел цифры: за год российская судебная система рассматривает порядка 25 млн дел, из них примерно 1 млн уголовных, 14 млн гражданских и 10 млн административных. Именно поэтому введение примирительных процедур, отметил эксперт, колоссально важное мероприятие.

Советник Президента, бывший председатель Высшего арбитражного суда, предложил в качестве примирителей привлекать судей в отставке, которые сегодня не могут ими быть по закону. В качестве импульса – рассмотреть возможность введения обязательной примирительной процедуры по некоторым категориям дел, например, по административным делам[149]149
  Информация с сайта Российской газеты: http://www.rg.ru/2012/04/23/ mediacia-site.html


[Закрыть].

Между тем медиация является очень старым, архаичным инструментом международного права, изначально известным под названием «предложение добрых услуг». Использование данного вида урегулирования споров представлялось логичным там, где не было иерархически организованной формы принятия решений или подобная эффективность была сомнительна. Хорошим историческим примером может служить окончание в 1648 г. благодаря медиации Тридцатилетней войны.

Посредничество в его сегодняшнем виде появилось только во второй половине XX в., обосновавшись в странах англосаксонского права, таких как США, Австралия, Англия и др. В странах с континентально-европейской правовой системой, таких как Франция, Бельгия, Нидерланды, Германия, Австрия, Италия, Швейцария, – с опозданием на 15–20 лет (в конце 80-х – начале 90-х гг. XX в.).

Прежде чем рассмотреть особенности посредничества (медиации), обратим внимание на проблему определения понятия «посредничество (медиация)».

Как справедливо отмечает С.И. Калашникова, сложность однозначного понимания медиации связана с широким спектром ее применения, разнообразием организационных форм, видов и моделей примирительной процедуры с участием медиатора. Между тем определение понятия исследуемого явления необходимо, во-первых, в целях обеспечения четких представлений относительно сути медиации, а во-вторых, для определения места этого института в российском праве и законодательстве, что, в свою очередь, будет обусловливать направления его дальнейшего развития и совершенствования[150]150
  Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.


[Закрыть].

Важно отметить, что в зарубежной литературе выделяют два подхода к определению понятия медиации: концептуальный и описательный[151]151
  Boulle L., Nesic M. Mediation: principles, process, practice. – London, Dublin, Edinburgh: Butterworths, 2001. – Р. 4.


[Закрыть].

Концептуальный подход связан с определением медиации через основные принципы, цели и задачи примирительной процедуры с участием посредника, например, медиация – это добровольная конфиденциальная процедура урегулирования спора, в ходе которой нейтральное лицо (медиатор) содействует сторонам в проведении переговоров в целях заключения взаимоприемлемого соглашения[152]152
  Там же.


[Закрыть].

Концептуальные определения носят теоретический характер и позволяют получить представление, скорее, об идеальной модели медиации, нежели о том, что в действительности происходит во время примирительной процедуры.

Описательный подход, наоборот, в большей степени приближен к практике. Например, известный в Великобритании специалист по семейной медиации М. Робертс предлагает следующее определение: «Медиация – это процедура урегулирования конфликта, при которой спорящие стороны встречаются с медиатором и разговаривают, после чего делают попытку разрешить противоречия»[153]153
  Roberts M. Systems or selves. Some ethical issues in family mediation. – 1992. (цит. по: Boulle L., Nesic M. Указ. соч. – Р. 5).


[Закрыть]. Описательные определения могут быть полезны при раскрытии содержания медиации определенного вида или модели. В иных случаях они носят слишком абстрактный характер и не позволяют выявить существенные признаки исследуемой процедуры[154]154
  Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.


[Закрыть].

Термины «посредничество» и «медиация» тождественны.

В международной терминологии посредничество именуется медиацией.

Mediation (англ.) – посредничество; вмешательство с целью примирения; board – конфликтная (примирительная) комиссия; collective – коллективное посредничество. Проводить посредничество (медиацию) – находиться между сторонами, содействовать процессу переговоров и выработке у них взаимоприемлемых решений, используя процедуру медиации. Конечная цель медиации – мирное разрешение спора и заключение соглашения между сторонами, которые находятся в конфликте.

«Посредничество» или «медиация» – это процедура, при которой избранные спорящими сторонами лицо или коллегия лиц (примирителей-посредников) оказывают сторонам независимую и беспристрастную помощь в их попытке достичь мирного урегулирования своего спора[155]155
  Сайт Торгово-промышленной палаты Российской Федерации: http://www. tpprf-arb.ru/ru/kp


[Закрыть].

Какие же существуют точки зрения ученых на предмет понятия «посредничество (медиация)».

И.Ю. Захарьящева полагает, что посредничество является одним из способов альтернативного разрешения спора, который направлен на достижение взаимоприемлемого и целесообразного соглашения между спорящими сторонами в целях добровольного урегулирования правового конфликта полностью или в части на основе конструктивных переговоров и сотрудничества, при котором по взаимному волеизъявлению субъектов – участников спора привлекается посредник (лицо, обладающее квалификацией, необходимой для участия в урегулировании конкретного правового конфликта), решения которого не носят обязательного характера для лиц, имеющих материальную заинтересованность в исходе спора[156]156
  Зайцев А.И., Захарьящева И.Ю., Балашова И.Н., Балашов А.Н. Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс. – М., 2007. – С. 319.


[Закрыть].

И.В. Решетникова предлагает рассматривать медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры[157]157
  Решетникова И.В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс // Медиация и право. Посредничество и примирение. – 2007. – № 2(4). – С. 53.


[Закрыть].

Д.Л. Давыденко указывает, что медиация – это переговоры между участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет право выносить обязательного для сторон решения[158]158
  Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в бизнес-конфликтах. – М., 2006. – С. 42.


[Закрыть].

В дальнейшем Д.Л. Давыденко выделил дополнительный признак, в силу которого медиация отличается от других видов посредничества, а именно профессионализм медиатора. В связи с чем Д.Л. Давыденко предлагает понимать посредничество в широком смысле как процедуру урегулирования спора в порядке переговоров при содействии нейтрального третьего лица, оказывающего сторонам содействие в организации и ведении процесса переговоров, но не уполномоченного выносить обязательное для них решение. В свою очередь, «медиация» – понятие более узкое и означает процедуру посредничества, при которой третье лицо не дает рекомендаций в отношении возможных условий урегулирования спора, а оказывает им профессиональное содействие в организации и ведении процесса переговоров[159]159
  Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного разрешения споров» // Третейский суд. – 2009. – № 1. – С. 40–53.


[Закрыть].

М.В. Гвоздарева рассматривает посредничество (медиацию) как процедуру, направленную на мирное разрешение конфликта, устранение его причин и последствий, которая может быть завершена достижением соглашения[160]160
  Гвоздарева М.В. Посредничество как метод альтернативного разрешения корпоративных конфликтов: автореф. дис… канд. социол. наук. – М., 2006. – С. 16.


[Закрыть].

А.А. Брыжинский понимает под посредничеством (медиацией) урегулирование спора или конфликта между сторонами с участием третьего лица (посредника) с целью выработки взаимоприемлемого соглашения сторон по спорным вопросам[161]161
  Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: дис… канд. юрид. наук. – Саранск, 2005. – С. 104, 105.


[Закрыть].

С точки зрения В.Ф. Яковлева, медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения[162]162
  Яковлев В.Ф. Закон свободного применения // Медиация и право. Посредничество и примирение. – 2006. – № 1. – С. 13.


[Закрыть].

А.Ю. Конов полагает, что посредничество представляет собой переговоры при участии независимого третьего лица с целью разрешения возникшего спора[163]163
  Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. – 2004. – № 12.


[Закрыть].

По мнению О.В. Аллахвердовой, медиация – это процесс переговоров, в котором медиатор (посредник) является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих (всех) сторон соглашению, в результате выполнения которого конфликт между сторонами будет урегулирован[164]164
  Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. – 2006. – № 2. – С. 177.


[Закрыть].

Рассматривая мнения ученых на предмет понятия «посредничество (медиация)», С.И. Калашникова делает вывод о том, что авторы, как правило, придерживаются концептуального подхода к определению понятия медиации. При этом некоторые исследователи делают акцент на содержательном аспекте процедуры, т. е. на содействии нейтрального лица переговорам сторон, другие концентрируют внимание в большей степени на результате медиации, а именно мирном завершении конфликта, третья группа специалистов старается отразить как содержание, так и конечную цель проведения примирительной процедуры[165]165
  Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.


[Закрыть].

Итак, сложность однозначного понимания медиации связана во-первых, с широким спектром ее применения, и, во-вторых, с разнообразием организационных форм, видов и моделей примирительной процедуры с участием медиатора.

Между тем определение понятия медиации необходимо, во-первых, для обеспечения четких представлений особенностей медиации, а во-вторых, для определения места института медиации в российском праве и законодательстве, что, в свою очередь, будет влиять на его дальнейшее развитие и совершенствование.

Следует отметить, что с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[166]166
  Российская газета. – 2010. – № 168.


[Закрыть] (далее – Закон о медиации) проблема определения понятия медиации не утратила своей актуальности, но перешла в другую плоскость. В настоящий момент наибольший интерес вызывает вопрос о том, насколько закрепленные в законе определение и признаки медиации отвечают действительности. Для ответа на данный вопрос представляется необходимым выявить и проанализировать общие и специфические черты посредничества (медиации), после чего провести их сравнение с теми, которые содержатся в легальном определении.

К числу особенностей, характеризующих посредничество как правовое средство урегулирования конфликтов, относятся следующие.

Во-первых, обязательным признаком, отличающим посредничество от судебного разбирательства, является добровольность его применения. Если судебное разбирательство для одной из сторон (как правило, ответчика) всегда является вынужденным и не зависит от его желания, то передача спора на разрешение с использованием посредничества возможна только при наличии согласия сторон.

Во-вторых, посредничество направлено, прежде всего, на мирное урегулирование спора, отсюда вытекает консенсуальный характер процедуры. Слушание дела основано не на принципе состязательности, что свойственно судебному процессу, а на принципе сотрудничества между сторонами, когда стороны стремятся найти взаимовыгодное и взаимоприемлемое решение существующего конфликта.

В-третьих, общей чертой посредничества является то, что урегулирование и разрешение спора осуществляется при помощи третьего нейтрального участника[167]167
  Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. Воронеж: Издательство Воронежского государственного университета, 1999. – С. 45.


[Закрыть]. Несмотря на то что в посредничестве участвуют нейтральные третьи лица, решение о том, в каких условиях прекращать спор, принимают только сами стороны. Посредники и иные третьи лица только обеспечивают более эффективный ход переговоров между участниками конфликта.

Медиация как способ разрешения конфликтов является эффективным способом урегулирования споров между сторонами, поскольку они находят взаимоприемлемое решение и участие нейтрального посредника показало свою результативность.

Следует обратить внимание на то, что примирительное соглашение заключается, если обе стороны психологически подготовлены к нему, поэтому посредник должен знать основы психологии и должен быть не только хорошим юристом, но и хорошим психологом, ведь посредник убеждает представителей сторон в том, что, во-первых, спор между ними может быть урегулирован путем компромисса, и, во-вторых, условия компромисса, предлагаемые посредником – оптимальные с учетом конкретных обстоятельств. Так, если посредник сумеет убедить представителей сторон в том, что предлагаемые им условия компромисса являются оптимальными для них, примирительное соглашение будет заключено и тем самым спор будет урегулирован. Если же согласительные процедуры посредничества не привели к желаемому результату – примирительное соглашение не заключено, а значит, посреднику не удалось найти психологический подход к представителям сторон, не удалось убедить их в необходимости и целесообразности заключения примирительного соглашения[168]168
  Международное коммерческое право: учебное пособие / под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. – М.: Омега-Л, 2004. – С. 204.


[Закрыть].

На практике могут возникнуть такие ситуации, когда одна сторона или обе стороны могут отказаться от процедуры посредничества.

Типичными причинами отказа от процедуры посредничества одной из сторон, как отмечает Е.Н. Иванова, являются следующие:

1) Различные страхи и опасения:

страх по поводу того, как прореагирует вторая сторона, боязнь мести: например, в ответ на вопрос о возможности привлечения мужа к медиации женщина ответила: «Если он узнает, он меня убьет»;

у бизнесменов наиболее частой причиной было нежелание раскрывать суть дела перед посторонним человеком (медиатором) из-за опасности разглашения коммерческой тайны; страх огласки типичен и для многих других категорий случаев;

для многих категорий случаев типичен страх сторон оказаться недостаточно подготовленными, поддаться психологическому давлению, принять решение не по собственной воле;

страх не справиться со своим эмоциональным состоянием (например, заплакать или «выйти из себя»);

страх выглядеть плохо в глазах медиатора, особенно в случаях семейно-родственных конфликтов, при которых типично ощущение стыда за неумение договориться «по-родственному»;

страх негативной реакции начальства или официальных органов; страх изменить своим принципам, уронить лицо; опасение усугубления конфликта в результате медиации.

2) Недоверие:

неверие в возможность честных переговоров со второй стороной и выполнение ею принятых обязательств;

недоверие процедуре медиации и посреднику; неверие в возможность беспристрастности медиатора; неверие в возможность успеха, ощущение дисбаланса сил не в свою пользу.

3) Сильные эмоции:

гнев, обида, желание отомстить, а не договариваться, особенно характерные для семейных и деловых споров: «Я с этим подлецом за один стол не сяду!»;

«невротическая раскачка», метания, трудность определения своих интересов.

4) Дефицит:

нехватка времени, денег, поддержки; нехватка данных, доказательств своей правоты.

5) Равнодушие:

считают, что спор не стоит разбирательства;

считают, что истинный виновник недостижим; прошло слишком много времени с момента столкновения; считают, что нет достаточных объективных оснований для предъявления претензий.

6) Ригидность:

сторона уже выбрала другой способ разрешения конфликта (например, суд) и не хочет менять свое намерение.

Причинами отказа от посредничества второй стороны являются практически те же причинам, при этом многие из них представлены более ярко, чем у первой стороны, поскольку вторая сторона не являлась инициатором обращения за помощью в урегулировании спора.

Так, вторая сторона не желает принимать участие в процедуре посредничества по следующим причинам:

1) Отсутствие чувства ответственности за происшедшее: вообще не видит конфликта;