Текст книги "Правогенез: традиция, воля, закон"

Действительно, изучить систему права, строение источников права и тому подобные «внешние» характеристики правовой системы гораздо проще, чем погрузиться в исследование правовых традиций как составляющих правовой культуры. Тем не менее в целом использование преимущественно идеологических (культуральных, ценностных) критериев, по нашему мнению, преобладает в современном сравнительном правоведении. В литературе подчеркивается, что «расширение предмета правовых исследований и придание им междисциплинарного характера стимулирует развитие системных представлений о праве в сторону его культурологического видения»[513]513
  Зинковский С. Б. Культурологический подход в сравнительном правоведении // Сравнительные исследования правовых систем, правовых культур. С. 93.


[Закрыть].

Подобная тенденция, на наш взгляд, не случайна, поскольку правила и приемы юридической техники всё в большей степени заимствуются разными правовыми системами (техника судебного правотворчества всё активнее применяется в континентальном праве, техника кодификации права получает развитие в странах общего права и т. д.). «Внешне» право разных государств становится более однородным, что наиболее ярко проявляется в современных интеграционных объединениях, таких как, например, Европейский союз. А вот «внутренняя» – культурная – составляющая действительно позволяет правовой системе сохранять свою идентичность. Как отмечает Р. А. Ромашов, правовая культура – это та самая культура-наследие либо культурная ментальность, которая предполагает традиционно выработанное отношение к правовым регуляторам, правовым отношениям, правосудию[514]514
  Ромашов Р. А. Правовые культуры России и Запада: параллели и пересечения // Диалог культур и партнерство цивилизаций: VIII Международные Лихачевские научные чтения, 22–23 мая 2008 г. СПб., 2008. С. 250.


[Закрыть]. При этом подчеркнем, что речь идет именно о правовой культуре и ее элементах как критериях сравнения, а не о культуре в целом. Подобный подход условно можно назвать культурно-юридическим. В этом смысле мы полностью согласны с позицией Н. В. Варламовой, которая подчеркивает, что, когда в основание сравнения кладется культура в ее широком понимании как противоположная природе и сугубо биологическому существованию сфера жизнедеятельности человека, то все внимание исследователя сосредотачивается не на праве, а на его социокультурном контексте, который, несомненно, влияет на функционирование правовой системы, но является по отношению к ней «внешней средой», в результате чего становится невозможным различение «правового» и «неправового». Вместе с тем сравнение правовых культур позволяет выявить присущую каждой из них специфику доминирующей и публично-властио обеспечиваемой соционормативной системы [515]515
  Варламова Н. В. Предмет, цели и принципы сравнительно-правовых исследований // Сравнительные исследования правовых систем, правовых культур. С. И.


[Закрыть].

Соответственно, именно культурно-правовые (культурно-юридические) критерии, на наш взгляд, должны быть базовыми в современной теории классификации правовых систем. Само понятие правовой культуры многоаспектно, и разные ученые наполняют его различным содержанием. Но поскольку данный вопрос не входит в предмет нашего исследования, подчеркнем лишь, что наиболее важным для типо-логизации правовых систем элементом (уровнем) правовой культуры представляется идеологический, поскольку именно он обусловливает другие элементы (уровни) – поведенческий, институциональный, нормативный. Как справедливо подчеркивает А. М. Михайлов, правовая идеология ответственна за «оестествление» фундамента мировоззрения юристов – она представляет в качестве самоочевидных оснований определенные идеи, принципы, положения, которые не могут быть доказаны рационально, но должны быть приняты сознанием в качестве начальных точек рассуждения. Задача правовой идеологии – представить определенные идеи в такой форме, которая будет усвоена и станет императивом мышления юристов, своеобразным «клише» их профессионального сознания. Иными словами, правовая идеология призвана формировать юридическую «аксиоматику», фундаментальный уровень мировоззрения юристов, без существования которого логическая и иная формальная аргументация в мышлении юристов лишается своего базиса и порой не способна легитимировать позицию по тому или иному юридическому вопросу[516]516
  Михайлов А. М. Юридическая герменевтика и правовая идеология в романо-германской традиции. URL: https://www.academia.edu/31599391/ Юридическая_герменевтика_и_правовая_идеология_в_романо-германской_традиции (дата обращения: 24.01.2019).


[Закрыть]. В свою очередь, главными составляющими идеологического уровня правовой культуры, которые могут быть взяты за основу типологизации правовых систем, представляются господствующий тип правопонимания и специфика юридического мышления как предопределяющие все остальные элементы факторы.

Например, преобладание абстрактного, дедуктивного образа юридического мышления, позитивистского типа правопонимания в континентальной правовой традиции привело, наряду с другими объективными факторами (историческими и др.), к приоритетному развитию такой формы права, как закон (нормативный правовой акт), и формированию механизма законотворчества как основного вида правотворческой деятельности. Напротив, развитие казуистического, индуктивного мышления, социологического подхода к праву сделали судебный прецедент основным источником права в рамках семьи общего права и заложили идеологические основы механизма судебного правотворчества. Соответственно, мы можем разграничить правовые системы в зависимости от преобладающего типа механизма правотворчества на «законотворческие» и «прецедентные» правовые семьи (правовые сообщества). Причем речь здесь идет не просто об использовании законов или прецедентов в качестве юридических форм права (так как с той или иной степенью распространенности de jure или de facto они используются в большинстве правовых систем), а именно о доминировании в механизме правотворчества. Конечно, подобная классификация, как и любая другая, будет иметь весьма условный характер, поскольку, как уже отмечалось, национальные правовые системы постоянно трансформируются, во многих из них существуют «правовые анклавы» иных правовых групп и сообществ[517]517
  См.: ЛафитскийВ. И. Указ. соч. С. 108.


[Закрыть], всё больше становится смешанных правовых систем, сочетающих в себе элементы различных правовых культур.

В то же время мы не считаем необходимым концептуально перестраивать устоявшуюся классификацию правовых семей современности, давать им новые наименования, отказываясь от того понятийно-категориального аппарата, который был предложен Р. Давидом. Другое дело, что в доктрине для проведения сравнительного анализа правовых систем учеными избираются различные критерии, в соответствии с которыми и осуществляется типологизация, позволяющая выделить общее и особенное в исследуемых явлениях. В силу этого невозможно (более того и научно нецелесообразно) пытаться выработать некий единый подход к классификации правовых систем современности, претендующий на абсолютную истину и полную завершенность. Главное, чтобы на каждом уровне типологизации использовался единый критерий (или критерии). Поэтому, например, представляется необоснованным выделение в одном ряду таких «устойчивых объединений правовых семей», как «западное право (европейская и англо-американская группы правовых семей)», «восточное право (религиозные и традиционные правовые семьи и системы)» и «идеологическое право (социалистические и постсоциалистические правовые системы)»[518]518
  Винниченко Е. А. Классификация правовых систем современного мира // Вестник Брянского государственного университета. 2012. № 2 (1). С. 182.


[Закрыть]. При таком подходе, что очевидно даже из названий, нарушается логика сравнения, поскольку учитываются разные критерии, смешиваются понятия правовых систем и семей, не говоря уже о по меньшей мере странном разделении английской и европейской (без добавления хотя бы континентальной) групп правовых семей.

Хотя классификация правовых систем носит в большей степени научный характер, но она способна дать и практические рекомендации, связанные с возможностью заимствования тех или иных правовых институтов. Она позволяет оценить адаптацию «в одном социокультурном пространстве правовых институтов, юридических конструкций и моделей правового регулирования, сформировавшихся, применяемых и оправдавших себя в других»[519]519
  Немытина М. В. Адаптация зарубежного опыта в правовой системе // Сравнительные исследования правовых систем, правовых культур. С. 67.


[Закрыть]. Как справедливо подчеркивается в литературе, основные направления современного сравнительного правоведения «должны быть увязаны с такой его предметной целью, как изучение вопросов о возможности заимствования (реципирования) конкретных правовых и политических принципов и институтов, принадлежащих иной цивилизационной традиции, иному типу нормативности, о специфике и результатах их «продавливания» в ткань национальной политико-правовой действительности, связанных, кроме всего прочего, и с соизмеримостью этих институтов с привычным мировоззрением народа, его правовым, политическим и экономическим менталитетом и т. д.» [520]520
  Клочкова Ю. А. Указ. соч. С. 8.


[Закрыть].

Приведем лишь один пример. Так, когда говорят о необходимости признания судебного прецедента источником российского права, на наш взгляд, не учитывают специфику юридического мышления отечественных юристов, традиционно работающих с абстрактными нормами законов, на что, в свою очередь, ориентирована и система российского юридического образования. Соответственно, чтобы перевести механизм правотворчества в России на прецедентные «рельсы», недостаточно формально закрепить правотворческие полномочия судов: нужно менять «внутреннюю» мировоззренческую составляющую, начиная с подходов в системе юридического образования. По верному замечанию М. В. Немытиной, при заимствовании зарубежного опыта речь идет, как правило, о переносе в пространстве юридических институтов, освоенных в большинстве случаев только на уровне нормативной регламентации; до освоения же этих институтов на уровне правовых доктрин и сложившейся в других странах практики правоприменения чаще всего дело не доходит. В результате этого правовые институты оказываются «выхваченными» из иного социокультурного контекста[521]521
  Немытина М. В. Адаптация зарубежного опыта в правовой системе // Сравнительные исследования правовых систем, правовых культур. С. 79.


[Закрыть]. Что приводит в итоге к их неверной реализации и приобретению совершенно иных очертаний. Так, возвращаясь к нашему примеру, акты высших судебных инстанций РФ, указываемые исследователями в качестве российских прецедентных решений (по крайней мере, как прецедентов толкования), по своим технико-юридическим особенностям (стилю, структуре и т. п.) гораздо в большей степени соответствуют нормативному правовому акту, чем классическому судебному прецеденту.

Таким образом, можно выделить следующие выводы:

– классический подход к дифференциации правовых систем, предложенный одним из основателей юридической компаративистики Р. Давидом и базирующийся на двух основных критериях – юридико-техническом и идеологическом, не утрачивает своей актуальности по сей день, отражаясь так или иначе в большинстве современных типологизаций, поскольку именно данные критерии показывают сущностные черты национального права;

– происходящие на правовой карте мира интеграционные процессы приводят к пересмотру традиционных критериев классификации правовых систем и делают возможным постановку вопроса о целесообразности самой классификации, поскольку одним из направлений правогенеза в настоящее время является стремление к унификации правовых явлений;

– основными тенденциями в генезисе теории классификации правовых систем на современном этапе выступают преобладание «многоуровневых» подходов к типологизации правовых систем и использование преимущественно культурно-идеологических (ценностных) критериев, а также усиление прикладного характера компаративистских исследований, направленных на выработку практических рекомендаций по рецепиированию правовых институтов.

В самом общем виде предлагаемые современной компаративистикой критерии классификации правовых систем могут быть объединены в следующие группы: исторические, идеологические (или – шире – культурологические) и технико-юридические. Первые две группы объединяют «внутренние», сущностные, предопределяющие критерии; а третья – «внешние», формальные. Соответственно, на «макроуровне» следует классифицировать правовые системы по правовым семьям, используя критерии первых двух групп; а затем уже на «микроуровне», используя критерии третьей группы, выделять те или иным правовые общности (группы, подгруппы правовых систем и т. п.). В конечном итоге выбор классификационных критериев предопределяется теми теоретико-прикладными целями, которые ставит перед собой конкретный исследователь, а потому с развитием науки и изменением векторов правогенеза неизбежно будут возникать новые подходы к теории классификации правовых систем.

10.2. основные направления генезиса правовых систем на современной правовой карте мира[522]522
  «Раздел подготовлен при поддержке гранта РФФИ № 20-011 -00794 А «Государственно-правовые системы современного мира».


[Закрыть]

Современная правовая карта мира отражает те объективные процессы, которые происходят в окружающей нас социальной реальности. Глобальные связи во всех сферах общественной жизни, усиление роли межгосударственных объединений, «стирание» межгосударственных границ (например, в рамках Шенгенского пространства), постоянная миграция населения выводят правовое регулирование на новый уровень, охватывающий субъектов права вне зависимости от их национальной принадлежности и территориальной юрисдикции. В таких условиях неизбежно происходит трансформация национальных правовых систем, меняющих векторы своего развития. Как подчеркивают исследователи, в современном мире сосуществуют и нарастают, конкурируя между собой, две противоречащие друг другу тенденции: одна связана с глобализацией и международной интеграцией и, соответственно, с унификацией правовых порядков, другая – со стремлением стран к национальной идентичности, к поддержанию своих исторически сложившихся институтов и особенностей правовой системы[523]523
  Немытина М. В. Методология сравнительно-правовых исследований // Сравнительные исследования правовых систем, правовых культур / под ред. М. В. Немытиной. М., 2016. С. 38


[Закрыть]. В соответствии с этими тенденциями, на наш взгляд, можно выделить три основных направления (вектора) в генезисе современных правовых систем.

Первый вектор связан с усилением конвергенционных процессов между национальными правовыми системами, проявляющихся в заимствовании (сближении) правовых институтов, свойственных разным правовым традициям (например, общего и континентального права).

В научной литературе юридическая конвергенция определяется как «процесс взаимодействия элементов внутри системы права, права и иных регуляторов отношений в обществе, а также правовых систем различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов и определенной степенью согласованности воздействия этих элементов на общественные отношения»[524]524
  Третьякова О. Д. Юридическая конвергенция: автореф. дисс… докт. юрид. наук. Владимир, 2012. С. 8.


[Закрыть]. При этом конвергенционные процессы происходят на разных уровнях: глобальном (мегасистемном), внутрисистемном и подсистемном, в соответствии с которыми выделяются три основные формы юридической конвергенции: внешняя, медиальная и внутренняя. Внешняя юридическая конвергенция проявляется в виде сближающего взаимодействия различных правовых систем, а также политических, экономических систем на основе права. При этом, как справедливо подчеркивают исследователи, конвергенция на глобальном уровне отражает общие тенденции в неюридическом, но опосредованном правом сближении стран и народов. Медиальная юридическая конвергенция характеризует сближающее взаимодействие права с иными социальными и несоциальными регуляторами. Внутренняя форма юридической конвергенции проявляет сближающие взаимодействия внутри системы права[525]525
  Там же. С. 10–13.


[Закрыть]. Очевидно, что все эти формы юридической конвергенции взаимосвязаны и взаимообусловлены, а потому внешнее взаимодействие национальных правовых систем неизбежно влечет за собой и изменение внутреннего строения права конкретного государства.

Примером может выступать заимствование технико-юридических приемов механизма судебного правотворчества, сложившихся в семье общего права, и механизма законотворчества, получивших свое развитие в праве континентальном.

Так, в российской правовой системе, основанной на традициях романо-германского права, в течение уже не одного десятилетия ведутся дискуссии о необходимости признания судебного прецедента формальным источником права. Правотворческую функцию усматривают в деятельности Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного суда РФ (до его упразднения), принимающих обязательные для нижестоящих судов разъяснения по вопросам судебной практики, и, конечно же, в деятельности Конституционного суда РФ как главного «хранителя» и «проводника» подлинного смысла конституционных норм. Не вдаваясь в дискуссию по данному вопросу, отметим лишь, что, на наш взгляд, судебный прецедент существует в российской правовой системе не как самостоятельный, формально признанный источник права, а главным образом в виде прецедентов толкования высшими судебными инстанциями действующих нормативно-правовых актов; исключение составляют лишь решения Конституционного суда РФ о признании акта неконституционным, обладающие особым статусом (как акты «негативного» правотворчества), сближающим их с «чистыми» (нормообразующими) прецедентами.

Конвергенционные процессы обратного порядка мы наблюдаем, например, в правовой системе США, традиционно относящейся к семье общего права. Так, наступившая в XX и продолжающаяся в XXI вв. «эпоха статутов» (statutory age[526]526
  Madden М. S. The Vital Common Law: Its Role in a Statutory Age // University of Arkansas at Little Rock Law Journal. 1996. Vol. 18. P. 555.


[Закрыть]), превратила закон в основной источник (форму) американского права, отодвинув на второй план характерный для семьи общего права судебный прецедент. Необычайный рост статутов потребовал их унификации и систематизации, что осуществляется в США путем принятия единообразных законов и кодексов. Кроме того, само наличие Конституции (федеральной и штатов) как единого писаного акта, обладающего высшей юридической силой, также сближает американское право с романо-германским. В то же время нельзя утверждать, что, обретя указанную специфику, правовая система США вышла из семьи общего права. Прецедентное право и суды в целом продолжают играть важнейшую роль в правовой системе США, создавая прецеденты толкования, без которых многие статуты просто не имеют смысла, и осуществляя функцию конституционного контроля. Нормы общего права по-прежнему регулируют целый ряд сфер частного права.

Таким образом, очевидно, что такой технико-юридический прием правотворческой деятельности, как создание прецедентов толкования, в настоящее время активно и эффективно используется и в англо-американском, и в романо-германском праве.

В целом процессы юридической конвергенции, происходящие на глобальном уровне, приводят к интеграции характерных черт классических правовых семей и, как следствие, к появлению комплексных (смешанных) правовых систем.

Второй вектор генезиса национальных правовых систем в современных условиях проявляется в процессах унификации норм национального права на основе международных правовых стандартов и в рамках наднациональных (интеграционных) правовых систем.

В первую очередь речь идет о международных стандартах в области прав человека. Здесь следует отметить, что до середины XX в. права и свободы человека, их реализация и защита относились исключительно к внутренней компетенции государства, в которую, согласно принципу невмешательства во внутренние дела государства, международное сообщество вторгаться не должно. Однако в настоящее время права и свободы человека в значительной мере вышли за пределы каждого отдельного государства, приобретя глобальный характер. Как справедливо подчеркивают исследователи, сейчас «права человека внетерриториалъны и вненациональны»[527]527
  Матузов Н. И. Теория и практика прав человека в России // Правоведение. 1998. № 4. С. 24.


[Закрыть]. Чем целостнее становится мир, тем значительнее воздействие, оказываемое на права и свободы человека международными факторами. Современное международное право содержит целый комплекс норм в области прав человека, которые нашли отражение в таких документах, как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международные пакты о правах человека 1966 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и др.

Однако следует учитывать, что конкретное содержание прав человека всегда зависит от исторического развития конкретного государства, характера общественно-политического строя, от национальных, религиозных, культурных, правовых традиций, национальной психологии, наконец, от общей политической и правовой культуры населения. Поэтому мы согласны с теми учеными, которые утверждают, что «предложение о неких универсальных «правах человека», одинаково пригодных для населения всей планеты, является такой же иллюзией, как и представление о возможности однозначной интерпретации представления о «добре»[528]528
  См.: Каламкарян Р. А. Права человека в России: декларации, нормы и жизнь // Государство и право. 2000. № 3. С. 37.


[Закрыть]. Как верно отмечает в этой связи Е. А. Лукашева, «следует учитывать, что даже процессы глобализации не могут дать современному миру ни универсального микросистемного устройства, ни универсальной системы ценностей, ни универсального человека, ни единой концепции прав человека»[529]529
  Лукашева Е. А. Права человека: конфликт культур//Российское правосудие. 2006. № 6. С. 24.


[Закрыть].

Таким образом, нормы международного права, не давая универсального перечня прав и свобод индивида, в то же время закрепляют универсальный минимум этих прав и свобод, который должно гарантировать любое демократическое государство. Наличие подобного международного «минимума» приводит к сближению различных правовых систем, включающих (имплементирующих) его в свое национальное, в первую очередь конституционное, законодательство.

Кроме того, само признание норм международного права частью правовой системы конкретного государства (что, например, закреплено в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ) также влечет за собой межгосударственную интеграцию и транснационализацию права на основе общепризнанных принципов международного права.

Наконец, высшей формой интеграции международного и национального права выступает создание права наднационального, примером которого является «коммунитарное право» Европейского союза. Вышедшее из классических международных договоров современное европейское право базируется на классических конституционных (внутригосударственных) принципах прямого действия и верховенства права ЕС. На эту особенность европейского права неоднократно обращал внимание Суд ЕС, подчеркивая его специфику по сравнению с другими правопорядками. Так, в решении по делу «Costa v. ENEL» (1964 г.) Суд ЕС констатировал: «В отличие от обычных международных договоров, Договор о ЕЭС создал свою собственную правовую систему, которая с момента вступления в силу Договора стала составной частью правовых систем государств-членов и которую национальные суды обязаны применять»[530]530
  URL: http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc7smartapilcelexpluslprod! СЕ LE Xnumdoc&lg=en&numdoc=61964J0006.


[Закрыть]. Таким образом, современное право Евросоюза представляет собой уникальный наднациональный автономный правопорядок, отражающий конвергенцию черт международного и национального права. Однако нельзя не отметить, что в реализации этого правопорядка в последние годы возникают определенные трудности, свидетельством которых выступают волнения и беспорядки в странах ЕС, а также первый в истории Евросоюза выход государства-члена из его состава. В литературе справедливо подчеркивается, что полной государственно-правовой когерентности (стабильности и согласованности) между странами Европейского союза так и не наступило; и кризис в Европе – это кризис конвергенции стран ЕС в политической, экономической и правовой сферах[531]531
  Третьякова О. Д. Указ. соч. С. 13.


[Закрыть].

Наконец, третий вектор генезиса национальных правовых систем, по сути, отражает противоположные направления: вызванную первыми двумя векторами глобализацию правового пространства (формирование «мирового правопорядка») и как реакцию на нее – стремление сохранить национальную правовую идентичность на основе в первую очередь социокультурных начал. Идеи о создании мирового правопорядка – системы общественных планетарных отношений, формирующихся на основе общегуманистических и естественно-правовых начал и функционирующих в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного и внутригосударственного права, все чаще звучат среди научной общественности. При этом подчеркивается, что мировой правопорядок – реальность нашего времени, без которой невозможно было бы развитие экономических, культурных и научных связей между государствами; что он есть результат согласования интересов государств и народов и гарантия успешного международного сотрудничества в самых различных сферах жизнедеятельности людей. Но формирование его – процесс сложный и противоречивый, поскольку здесь встают проблемы, связанные с неодинаковыми уровнем культуры и качеством жизни в различных странах, с идеологической и военной конфронтацией, экономической экспансией сверхдержав, религиозным и расовым фанатизмом и др. [532]532
  См. об этом: Перевалов В. Д. Проблемы формирования мирового правопорядка // Теория государства и права / под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 2002. С. 575–586.


[Закрыть]

Высказывая в целом сомнения относительно возможности создания некоего универсального глобального мирового правопорядка, мы тем не менее согласны с главным: современный правовой мир стремится к единству, к интеграции. Однако очень важно, чтобы данные процессы не приводили к утрате собственной правовой идентичности отдельного государства, сохранению которой должно способствовать поддержание и развитие национальной правовой культуры и национальных правовых традиций. Поэтому и заимствование «зарубежных» правовых институтов (возвращаясь к первому выделенному нами вектору), и имплементация международных стандартов (обращаясь ко второму вектору) должны осуществляться с учетом национальных особенностей конкретного социума.

Таким образом, современный этап в генезисе правовых систем характеризуется двумя разнонаправленными тенденциями: с одной стороны, стремлением к определенной унификации права как универсального социального регулятора, а с другой – укреплением национальной правовой идентичности с опорой на культурно-идеологические факторы. Подобные тенденции приводят к определенным, по крайней мере доктринальным, сложностям в установлении места правовой системы конкретного государства на современной правовой карте мира.