Текст книги "Правогенез: традиция, воля, закон"
Автор книги: Коллектив авторов
Жанр: Юриспруденция и право, Наука и Образование
Возрастные ограничения: +16
сообщить о неприемлемом содержимом
Текущая страница: 22 (всего у книги 34 страниц)
10.4. Современное состояние семьи общего права
Правовая семья общего права, объединяющая в настоящее время около 1,8 млрд человек, т. е. примерно 30 % населения мира, 54 государства в составе Содружества наций, сохраняющая свое значение правовой системе США, является одной из основных правовых семей на юридической карте современного мира[583]583
Официальный сайт: Содружество наций. URL: https://thecommonwealth.org/ member-countries (дата обращения: 29.10.2020).
[Закрыть].
В научной литературе, как отечественной, так и зарубежной, используются самые разные наименования правовой семьи, возникшей в Англии и в результате колониальной политики охватившей другие страны и континенты: семья общего права, англосаксонская правовая семья, англо-американская правовая семья.
Полагаем, что «англосаксонской» правовую семью именуют «по традиции», подчеркивая роль английского права в качестве «материнской системы». Называя правовую семью «англо-американской» исследователи подчеркивают значение английского права как «идеологической и источниковедческой базы всей правовой семьи, объективно оценивают высокий удельный вес американского права»[584]584
См.: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996. С. 120–121; Богдановская И. Ю. Эволюция судебного прецедента в «Общем праве» // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 2. С. 83.
[Закрыть].
Термин «общее право», по нашему мнению, является более обоснованным, так как он действительно оказывается объединяющим для стран, пользующихся правовой традицией, зародившейся в Англии, причем применяется, как правило, без национального эпитета, так как «в общем праве не хотят видеть систему национального права; оно «общее наследие всех наций английского языка»[585]585
См.: Лапшина И. Е. Основные этапы развития английского права // Концепт. 2018. № 10. URL: https://cyberlenmka.ru/article/ri/osnovnye-etapy-razvitiya-angliyskogo-prava (дата обращения: 31.10.2020).
[Закрыть].
Своего рода точкой отсчета генезиса системы общего права в его современном концептуальном понимании можно считать 1832 г., когда был принят Акт о народном представительстве, ознаменовавший начало реформы избирательного права в Англии, которая, в свою очередь, обусловила серию избирательных и парламентских реформ, завершившихся формированием «вестминстерской (парламентской) модели» государственного строя, получившей распространение и в других странах семьи общего права[586]586
См.: История государства и права зарубежных стран: В 2 т. Т. 2. Современная эпоха: учебник / Н. А. Крашенинникова, Л. М. Еудошников, О. А. Жидков и др.; отв. ред. Н. А. Крашенинникова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2019. С. 38–39.
[Закрыть]. В этот же период бывшие колонии начинают постепенно приобретать статус доминионов, что привело в 1926 г. к подписанию Декларации, определившей принципы «британского консенсуса ив 1931 г. к принятию Вестминстерского статута, который фактически и юридически уравнял в правах доминионы и Соединенное Королевство в рамках Британского Содружества наций[587]587
См.: Заболотный В. М. «Британский консенсус» как системообразующий фактор Содружества наций // Вестник РУДН. Серия: Международные отношения. 2001. № 1. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/britanskiy-konsensus-kak-sistemoobrazuyuschiy-faktor-sodruzhestva-natsiy (дата обращения: 31.10.2020).
[Закрыть]. Современное Содружество наций начинается в 1949 г. с момента подписания Лондонской декларации, согласно которой присоединившиеся к нему страны становились свободными и равными членами этой организации[588]588
См.: Степанова Н. А. Великобритания в содружестве наций: прошлое, настоящее, будущее // Вестник МГИМО. 2014. № 4 (37). URL: https://cyberleninka.ru/ article/n/velikobritaniya-v-sodruzhestve-natsiy-proshloe-nastoyaschee-buduschee (дата обращения: 31.10.2020).
[Закрыть].
Отдельно отметим значительное влияние на собственно английское право пребывание Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии с 1973 по 2020 г. в составе Европейского союза, а также конституционной реформы 2005 г., проведенной в рамках начатой в 1998 г. программы по реформированию всех институтов государственной власти Соединенного Королевства[589]589
Устюжанинова Е. А. Конституционная реформа 2005 года и ее влияние на систему административной юстиции Великобритании // Вестник ИНГУ. 2016. № 6. URL: https://cyberlenirika.ru/article/ri/konstitutsionnaya-reforrna-2005-goda-i-ee-vliyanie-na-sistemu-administrativnoy-yustitsii-velikobritanii (дата обращения: 29.10.2020).
[Закрыть], ведь, как показывает история, «в британской конституционной истории немало примеров того, что общее право неизбежно следует за изменением политической реальности»[590]590
Иванова И. К. Конституционная реформа в Великобритании: трансформация судебной власти // Труды Института государства и права РАН. 2013. № 3. URL: https://cyberlenirika.ru/article/ri/konstitutsionnaya-reforrna-v-velikobritanii-transformatsiya-sudebnoy-vlasti (дата обращения: 29.10.2020).
[Закрыть].
В результате сложилась современная семья общего права, включающая правовые системы собственно метрополии и ее бывших колоний.
«Общее право» (в английском варианте) в настоящее время в целом сохраняет свои классические характеристики, такие как ведущая роль прецедента в системе источников права, приоритет процессуального права перед материальным, отсутствие кодификаций (в понимании континентальной правовой традиции), отсутствие очевидного деления права на отрасли при наличии группировки норм по институтам, деления права на частное и публичное[591]591
См.: Чиркин В. Е. 2010. 02. 006. Вулф г. В поисках правосудия. Woolf Н., Baron, Lord. The Pursuit of justice. Oxford: Oxford Univ. Press, 2008. XX, 436 p. // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4, Государство и право: Реферативный журнал. 2010. № 2. URL: https://суberleninka. ru/article/n/2010-02-006-vulf-g-v-poiskah-pravosudiya-woolf-h-baron-lord-the-rursuit-of-justice-oxford-oxford-univ-press-2008-hh-436-r (дата обращения: 29.10.2020).
[Закрыть]. Важно, что все указанные характеристики переживают весьма существенные трансформации.
Ключевым отличительным признаком семьи общего права является приоритет среди юридических источников права, таких как статуты (законы и подзаконные акты), правовые обычаи, юридическая доктрина и другие судебного прецедента, носящего индивидуальный (казуистический) характер[592]592
См.: Кожевников В. В. Современное английское общее право: новое прочтение // Вестник ОмГУ. Серия: Право. 2015. № 4 (45). URL: https://cyberleninka.rU/article/n/ sovremennoe-angliyskoe-obschee-pravo-novoe-prochtenie (дата обращения: 31.10.2020).
[Закрыть]. Судебные прецеденты по своему юридическому значению традиционно подразделяются на обязательные и убеждающие. Обязательный прецедент, т. е. это судебное решение вышестоящего суда, которому обязаны следовать все нижестоящие суды, содержит императивную норму, действующую по правилу «стоять на решенном» (stare decisis), что означает: «норма обязывающего прецедента имеет верховенство над другими предписаниями, регламентирующими конкретные общественные отношения»[593]593
См.: Малиновский А. А. Механизм правового регулирования в зарубежных правовых семьях//Вестник Университета им. О. Е. Кутафина. 2017. № 4 (32). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/mehanizm-pravovogo-regulirovaniya-v-zarubezhnyh-pravovyh-semyah (дата обращения: 01.11.2020).
[Закрыть]. Убеждающий прецедент, напротив, содержит рекомендательные (диспозитивные) нормы, применение которых полностью зависит от усмотрения суда, имеющего возможность пересмотреть такую норму, если сочтет это необходимым[594]594
Там же.
[Закрыть].
Влияние прецедентов английского права на иные правовые системы в рамках семьи общего права прослеживается и в настоящее время. А. А. Малиновский называет такой феномен «перетеканием прецедента» (в рамках одной правовой семьи) из материнской правовой системы (английской) в дочернюю правовую систему. Он приводит пример американского прецедента, в котором сформулирована дефиниция кражи в лучших традициях англосаксонской правовой семьи: «под кражей, как это определено общим правом (т. е. англосаксонским), следует понимать нарушающее право собственника взятие и унесение его движимого имущества, с намерением навсегда лишить собственника его имущества» (дело United States v. Waronek 1978 г.)[595]595
См.: Малиновский А. А. Юридическая техника в зарубежных правовых семьях (взгляд компаративиста) // Юридическая техника. 2016. № 10. URL: https:// cyberleninka.ru/artic le/n/yuridicheskaya-tehnika-v-zarubezhnyh-pravovyh-semyah-vzglyad-komparativista (дата обращения: 01.11.2020).
[Закрыть].
Доказательством сохранения прямой рецепции английских прецедентов в другие правовые системы семьи общего права может быть рецепция в американское уголовное право правила невменяемости Макнатена 1843 г. (защита подсудимого от уголовного преследования)[596]596
В 1981 г., после признания невиновным Дж. Хикли, совершившего покушение на Р. Рейгана, последовавшей общественной критики доктрины «непреодолимого импульса», вернулись к «чистым» правилам Макнатена. См.: Кубанцев С. П. Правила Макнатена как концепция невменяемости в уголовном праве США // Журнал российского права. 2005. № 8 (104). С. 118.
[Закрыть].
Ведущей тенденцией в системе источников общего права является изменение роли закона. Великобритания по-прежнему не имеет единой кодифицированной конституции, т. е. нет «единого документа, устанавливающего юридический каркас и функции правительственных органов, и правила, по которым они должны действовать», именовать ее «неписаной конституцией» не совсем корректно[597]597
См.: Томсинов В. А. Развитие британской конституции в XX – начале XXI в. (статья первая) // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2013. № 2. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/razvitie-britanskoy-konstitutsii-v-hh-nachale-xxi-v-statya-pervaya (дата обращения: 01.11.2020).
[Закрыть]. В то же время в правовых системах, входящих в правовую семью общего права, процесс принятия единых конституций идет очень активно: например, из 54 государств, членов Содружества наций, в настоящее время приняты и действуют конституции в 51 стране, причем большая часть из них – в 1980-1990-х гг.
Вступление в Евросоюз повлекло интеграцию правовых норм европейского права в правовую систему Великобритании на основании Закона о Европейских сообществах, принятого парламентом Великобритании в 1972 г., а также Договора о функционировании Европейского союза. Вследствие установления приоритета права Евросоюза над национальным правом как при создании новых нормативных актов, так и в судебном процессе унификация содержания правовых норм стала объективным и необратимым процессом, который вызвал «наибольшую критику со стороны евроскептиков и сторонников брекзита как нарушающее суверенитет парламента»[598]598
Чернышова И. С. Брекзит с юридической точки зрения // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. № 4 (65). URL: https:// cyberleninka.ni/article/n/brekzit-s-yuridicheskoy-tochki-zreniya (дата обращения: 01.11.2020).
[Закрыть].
Следует отметить, что, начиная с середины XX в., существенно увеличилось общее количество издаваемых нормативных актов в странах общего права, что позволило исследователям говорить о наступлении «эпохи статутов» (statutory age, age of statutes)[599]599
См.: Петрова Е. А. Особенности систематизации американского законодательства // Вестник ЮУрГУ. Серия: Право. 2012. № 7 (266). URL: https:// cyberleninka.ru/article/n/osobennosti-sistematizatsii-amerikanskogo-zakonodatelstva (дата обращения: 01.11.2020).
[Закрыть], однако согласимся с мнением А. X. Саидова, что юристы семьи общего права «по-прежнему плохо чувствуют себя в присутствии правовых норм, сформулированных законодателем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных решениях, вынесенных в ходе применения этих норм»[600]600
См.: Саидов А. X. Сравнительное правоведение и источники права // Вестник Университета им. О. Е. Кутафина. 2016. № 3 (19). URL: https://cyberleninka.ru/ article/n/sravnitelnoe-pravovedenie-i-istochniki-prava (дата обращения: 29.10.2020).
[Закрыть].
Резкий рост количества статутов в США привел к расширению практики их кодификации (codification), что означает систематизацию статутов штата или федеральных статутов с целью их упорядочения, производимую, как правило, по предмету правового регулирования, путем объединения действующих законов и в ряде случаев соответствующих судебных прецедентов, регулирующих ту или иную сферу общественных отношений. Результат такой кодификации акт (code) полностью заменяет собой все прежние акты, действовавшие в данной сфере[601]601
См.: Петрова Е. А. Особенности систематизации американского законодательства // Вестник ЮУрГУ. Серия: Право. 2012. № 7 (266). URL: https:// cyberleninka.ru/article/n/osobennosti-sistematizatsii-amerikanskogo-zakonodatelstva (дата обращения: 01.11.2020); Официальное опубликование кодифицированных актов см.: https://uscode.house.gov/ (дата обращения: 30.10.2020).
[Закрыть]. Как утверждает У. Тресс, «термин “code” в американской трактовке применим почти к любому упорядоченному собранию нормативных актов»[602]602
Цит. по: Ваньков А. В. Американские и европейские кодексы законов и иных нормативных правовых актов: сравнительный обзор // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. № 2 (63). С. 18.
[Закрыть]. Самая известная кодификация – United States Code (U. S. C.)[603]603
Официальное опубликование: https://uscode.house.gov/ (дата обращения: 30.10.2020).
[Закрыть].
В Великобритании кодификация действующего законодательства (в американском понимании) осуществляется гораздо реже, вместе с тем в условиях цифровизации многих юридических процедур, внедрения юридических программных продуктов, автоматизированных судебных систем (что особенно актуально для семьи общего права) возрастает потребность как государства, так и общества d выработке критериев инкорпорации источников права для размещения их в информационных системах.
Одной из самых первых широко применяемых справочных систем в семье общего права стала база правовой информации «LexisNexis», разработанная в США по инициативе адвокатского сообщества и бизнеса. В информационном банке находятся судебные прецеденты США, нормативные документы штатов и акты федерального значения, британское законодательство и английские судебные прецеденты (с 1981 г.), а также документы стран Евросоюза, стран Азии и Африки.
Создание официальных правительственных сайтов, содержащих актуальную правовую информацию, также способствует технической систематизации и доступности информации. Например, британский ресурс www.legislation.gov.uk, на котором размещаются принимаемые нормативные акты (классифицируются по издавшему их органу, дате принятия, предмету регулирования), материалы судебной практики, комментарии юристов, глоссарий, разъясняющий содержание применяемых в юридических документах терминов, наиболее значимые документы стран Содружества наций, США, Евросоюза[604]604
URL: https://www.legislation.gov.uk/ (дата обращения: 30.10.2020).
[Закрыть]. Официальный сайт федерального правительства США www.usa.gov также является универсальным ресурсом, обеспечивающим доступ к разнообразным юридическим ресурсам, законодательству и судебным прецедентам как федерального уровня, так и штатов, ведущим юридическим библиотекам[605]605
URL: https://www.usa.gov/ (дата обращения: 30.10.2020).
[Закрыть].
Анализ указанных ресурсов позволяет сделать вывод о том, что сохраняется традиция систематизации по правовым институтам, отдельное внимание уделяется комментариям практикующих юристов и ученых по актуальным проблемам правоприменительной практики, опыту коллег из стран семьи общего права. Фактически формируется «правовое информационное пространство» стран семьи общего права.
Еще одна важная особенность семьи общего права – приоритет процессуального права перед материальным. Рост значения судебной процедуры, особенно в системе США, привел к появлению понятия «юристократии», т. е. «нет конституционной проблемы, которую бы суды не могли решить, и конституционную проблему решить без судов невозможно»[606]606
См.: Мазуркова Т. В. Судебная власть Канады: влияние Хартии прав и свобод // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2012. № 3. С. 109.
[Закрыть].
Канадской хартией прав и свобод 1982 г, фактически наделившей судей конституционными полномочиями по защите прав человека, было определено, что «только через судебную процедуру можно установить, являются ли ограничения обоснованными и в разумных пределах, посягает ли власть на права и свободы»[607]607
Там же. С. 103.
[Закрыть]. Опыт реализации положений Хартии в настоящее время одобряется канадским обществом, хотя и вынудил государство к поиску властного компромисса между ветвями власти.
Вступление в силу в 2000 г. Акта о правах человека в Великобритании как рецепции в британское право положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод Совета Европы, поставило перед государством и обществом вопрос об эффективных судебных гарантиях защиты прав человека, т. к. нормы данного Акта не получили статуса «фундаментальных норм, который имеют права человека в правовых системах других государств»[608]608
См.: Иванова И. К. Акт о правах человека 1998 г.: инкорпорация Конвенции о защите прав человека и основных свобод в правовую систему Соединенного Королевства // Труды Института государства и права РАН. 2014. № 6. URL: https:// cyberleninka.ru/article/n/akt-o-pravah-cheloveka-1998-g-inkorporatsiya-konventsii-o-zaschite-prav-cheloveka-i-osnovnyh-svobod-v-pravovuyu-sistemu-soedinermogo (дата обращения: 01.11.2020).
[Закрыть].
Интеграция в мировое правовое пространство, процессы глобализации, влияние международного права, приобретение суверенитета странами Содружества наций, все эти факторы оказывают влияние на развитие семьи общего права, традиционные свойства которой не были утрачены, хотя и подверглись существенной трансформации. Правовая семья общего права, объединяющая правовые системы стран разных континентов, сохраняет свою самобытность и прецедентный характер.
10.5. Генезис идентификации национальной правовой системы на правовой карте мира (на примере США)[609]609
«Раздел подготовлен при поддержке гранта РФФИ № 20-011 -00794 А «Государственно-правовые системы современного мира».
[Закрыть]
Мир становится всё более един, а вместе с ним становится и более единым право (появляется право интеграционное, наднациональное). Классический подход к выделению правовых семей, предложенный основоположником юридической компаративистики Р. Давидом, по мнению ряда исследователей, уже не отражает всего разнообразия правовой карты мира, в силу чего появляются современные подходы, предлагающие новые или модернизирующие «старые» критерии классификации. Соответственно, важным для исследователя становится выбор тех или иных критериев для правильной типологизационной характеристики правовой системы конкретного государства с целью идентификации ее на правовой карте мира. Данная задача осложняется в ситуации, когда в государстве сочетаются разные правовые традиции. Примером тому выступает правовая система США, зародившаяся в недрах общего (прецедентного) права, «принесенного» первыми английскими поселенцами, но впитавшая в себя, особенно после приобретения независимости американскими штатами, многие черты континентального (романо-германского) права. Отсюда важность выделения специфических характеристик американского права, позволяющего определить его типологи-зационную идентичность.
Традиционно правовая система США идентифицируется с семьей общего (прецедентного) права. Не случайно данная семья даже получила название «англо-американской». Подобное отнесение, по нашему мнению, оправдано лишь на уровне «макроклассификации» на основе таких критериев, как исторический и идеологический.
Исторический критерий типологизации. Так, история формирования американского права на века предопределила его принадлежность к семье общего права. Хотя англичане были не единственной нацией, создающей колонии в Новом Свете (существовали также французские, испанские, голландские и другие колонии), именно они заложили фундамент той правовой системы, которая сформировалась на американском континенте. По мнению американских исследователей, «никакая другая система права реально не имела шанса утвердиться в США, так же как и никакой иной язык, кроме английского. Возникшая в Англии система общего права – ее традиции, способы и приемы – пересекла Атлантику и пустила корни в этой стране»[610]610
Фридмэн Л. Введение в американское право / под ред. М. Калантаровой. М., 1993. С. 34.
[Закрыть]; «американскому праву пришлось основываться на английском – в определенном смысле и в определенной степени»[611]611
Gilmore G. The Ages of American Law. New Haven; L., 1977. P. 20.
[Закрыть]. Естественно, что по мере развития соотношение американского права со своим прародителем – английским правом – менялось. Так, по нашему мнению, можно выделить три основных этапа в эволюции права США в соответствии с тремя ключевыми моментами в истории страны: образование первых колоний на территории США, война за независимость Соединенных Штатов, Гражданская война Севера и Юга, которые существенным образом повлияли как на содержание, так и на систему американского права[612]612
См.: Mehren A. T. Law in the United States: A General and Comparative View. Deventer; Boston, 1989. P. 6–9. Другую периодизацию (4 периода – до 1776 г., с 1776 по 1828 г. с 1828 по1868 г., после 1868 г.)см.: Law in America: How and Why It Works / Subj. ed. D. J. Hutchinson. N. Y., 1979. P. 12–25.
[Закрыть]. Именно в первый колониальный период были заложены основы применения английской доктрины прецедента (stare decisis) на американском континенте, предопределившие принадлежность американского права к традициям общего права. Однако здесь важно отметить, что в США, в отличие от Англии, с самого начала судебные прецеденты сосуществовали со статутами как источниками права, и в целом американские колонисты более благожелательно, чем англичане, относились к писаному праву. Американский ученый В. Нельсон отмечал: «Американцы, жившие в колониях, хотели, чтобы ими управляла система законов, а не судьи, чьи широкие дискреционные полномочия могли быть использованы для установления произвольных норм»[613]613
Цит. по: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 183.
[Закрыть]. Особенности формирования колониального права предопределили тот факт, что оно никогда не являлось (и объективно не могло являться) точной копией права английского. В первой половине XVIII в. наметилась тенденция к большему сближению американского права с английской моделью. Это происходило, как пишет Л. Фридмэн, «естественным путем и в большей степени неосознанно, частично это объясняется воздействием Британии на свои колонии, которая начала с некоторым удивлением осознавать, что поставлена во главе империи и что она могла бы ею управлять»[614]614
Фридмэн Л. Указ. соч. С. 38.
[Закрыть]. Стремление более соответствовать традициям Англии также имело объективные источники. Возникает течение в пользу более широкого применения общего права, так как в нем видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французских колоний – Луизианы и Канады. Сближение английского и американского права было прервано разразившейся войной за независимость американских штатов. Итогом данной борьбы явилось принятие целого ряда фундаментальных документов, ознаменовавших окончание колониального периода в истории права США. Признание независимости США привело к отрицательному отношению ко всему английскому и усилению влияния местных условий, стала популярной идея самостоятельного американского права. Во многих штатах (Кентукки, Нью-Джерси и др.) были приняты законы, запрещающие цитировать английские решения, вынесенные после 1776 г. Событием, ознаменовавшим собой окончательный разрыв с колониальным прошлым и создание суверенного государства со своей собственной правовой системой, явилось принятие в 1787 г. Конституции Соединенных Штатов Америки как единого писаного акта (в отличие от английской конституции). Именно с этого периода начинается формирование собственно американского права государства («Formative Period of American Law»[615]615
Mehren А. Т. Op. cit. Р. 8.
[Закрыть]) и усиление в американской правовой системе черт права континентального. Начавшийся в XX в. необычайный рост количества статутов, охватывающих всё новые сферы общественных отношений, дал основание американским исследователям говорить о наступлении «эпохи статутов» (statutory age, age of statutes)[616]616
См.: Madden М. S. The Vital Common Law: Its Role in a Statutory Age // University of Arkansas at Little Rock Law Journal. 1996. Vol. 18.P. 555.
[Закрыть], отодвигающих на второй план нормы прецедентного права. И хотя в США, в отличие от Англии, не существовало периода, когда право формировалось исключительно судебными решениями – статуты всегда играли в нем более существенную роль (что выступает одним из факторов, сближающих американское право с правом континентальным), – именно XX век дал ученым основание говорить о наступлении «эры статутов», пришедшей на смену «золотому веку» прецедентного права. В целом в США сейчас действует так же много законов, как и в любой стране континентального права[617]617
Bumham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. St. Paul, 201 l.P. 49.
[Закрыть].
Идеологический критерий типологизации. Однако полностью идентифицировать себя с романо-германской правовой традицией американскому праву не позволили идеологические факторы – в частности, господствующий тип правопонимания (социологическая юриспруденция) и доставшийся в наследство от английских колонистов образ юридического мышления (индуктивный, казуистичный).
Именно социологическая юриспруденция, как подчеркивают исследователи, «пышным цветом расцвела на американской почве, проявив себя в виде целого ряда школ и течений»[618]618
Жидков О. А. Верховный суд CIIIA: право и политика. М., 1985. С. 57.
[Закрыть] и дав теоретическое обоснование судейского правотворчества. Как известно, термин «судебный прецедент» в Конституции США вообще отсутствует, а закрепленный в ней принцип разделения властей исходит из признания за судом правоприменительных, а не правотворческих функций. И именно социологическая школа, рассматривающая судей в качестве «творцов» права, помогла прецедентным традициям закрепиться в американской правовой системе. При этом в литературе подчеркивается, что правовые взгляды американских судей, базирующиеся на философии прагматизма, «в значительной степени представляют собой эклектическое сочетание не только собственно социологических идей, но и целого ряда почерпнутых главным образом из западноевропейского арсенала естественно-правовых, позитивистских, психологических и иных концепций»[619]619
Там же. С. 59.
[Закрыть]. «Философский прагматизм, социологическая юриспруденция и определенные принципы правового реализма слились, чтобы образовать единственную оригинальную американскую теорию права (курсив мой. – Е. П.)»[620]620
Цит. по: Там же. С. 60.
[Закрыть]. Под воздействием концепций «социологической юриспруденции» судьи стали рассматриваться открыто как активные участники правотворческого процесса, а не как «автоматы», которые «механически» извлекают соответствующую правовую норму из созданной помимо них правовой системы и столь же «механически» прилагают ее к конкретному делу[621]621
См.: Miller A. The Supreme Court: Myth and Reality. Westport, 1978. P. 32.
[Закрыть]. Она же предопределила и отношение к закону (статуту) как к акту, который, как правило, нуждается в судебной интерпретации: в американской правовой системе именно суды обладают последним словом в решении вопроса о том, что означает то или иное положение закона.
Специфика господствующих типов правопонимания обусловливает, в свою очередь, особенности юридического мышления. С одной стороны, «юридическое мышление при всех возможных инокультурных “наносах” неизбежно аккомодируется к канонам господствующей в обществе политико-правовой парадигмы и, несомненно, коррелирует с развитием последней, а с другой – само мышление как относительно самостоятельный и наиболее рационализированный компонент правового менталитета аккумулирует весь предшествующий социально-юридический (политический) опыт, сохраняя в известной степени, корректируя и воспроизводя его в правовой практике, науке и профессиональном образовании»[622]622
Мордовцев А. Ю. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения: культурантропологические проблемы // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2003. № 2 (247). С. 39.
[Закрыть].
Так, можно указать различия в преобладающих логических операциях, используемых юристами семьи континентального и общего права: для первых характерен дедуктивный метод, для вторых – индуктивный. Юристам общего права «приходится предварительно устанавливать самые правоположения индуктивным путем наведения от более или менее казуистических прецедентов и обычаев к юридической норме более или менее общего характера, открывающего возможность последующей дедукции для нового казуса»[623]623
Цит. по: Михайлов А. Стиль юридического мышления в романо-германской правовой семье. URL: https://blog.pravo.ru/blog/1644.html (дата обращения: 26.03.2019).
[Закрыть]. Психологическое объяснение в различиях мышления юристов романо-германского и общего права дает В. М. Танаев, по мнению которого в основании континентальной и англо-американской правовых систем присутствуют принципиально разные психотипы: для первой характерен интуитивный и решающий психотип; для второй – конкретный и воспринимающий психотип.
Именно поэтому в основе континентального права лежит дедуктивный логический механизм, при котором система права представляет собой «структуру кристалла» – эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе» систем и норм; в основании же общего права лежит индуктивный подход, и прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как ответов на конкретное восприятие окружающей действительности[624]624
Цит. по: Там же.
[Закрыть]. Индуктивный принцип англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность, инструментальность мышления, преобладание процессуального права над материальным»[625]625
Цит. по: Там же.
[Закрыть]. Все указанные особенности юридического мышления в полной мере присущи американским юристам, работающим в первую очередь с прецедентами, как «чистыми», так и толкующими нормы законов.
Указанные «сущностные» типологизационные признаки американской правовой системы обусловливают ее идентификацию с семьей общего права. Однако в этой семье американское право занимает свое особое место, благодаря прежде всего своим юридико-техническим особенностям.
Юридико-технический критерий типологизации. Данный критерий носит собирательный характер, отражая специфику построения системы источников американского права, структуру законодательных актов, стиль изложения нормативного материала, правила работы с судебными прецедентами и т. д. К наиболее значимым из них можно отнести следующие.
Прежде всего – само правило прецедента применяется в США с определенными особенностями. Принцип прецедента не имеет в США законодательного закрепления и действует фактически в качестве правового обычая[626]626
Богдановская И. Ю. Судебный прецедент – источник права? // Государство и право. 2002. № 12. С. 7.
[Закрыть], получившего в американском праве свою специфическую интерпретацию. Во-первых, в США данный принцип строго применяется лишь по вертикали, т. е. связывает суды решениями только вышестоящих судов (vertical stare decisis)[627]627
Fine Т. М. American Legal Systems: A Resource and Reference Guide. Cincinnati, 1997. P. 14.
[Закрыть]. Так называемое «горизонтальное» действие правила прецедента (horizontal stare decisis), предписывающее судьям следовать прежним решениям своего суда, никогда не было в США, в отличие от Англии, безусловно обязательным. Во-вторых, в США принцип stare decisis в качестве обязательного действует лишь в пределах компетенции отдельного штата. Прецеденты, создаваемые апелляционными судами одного штата, не являются обязательными для судов других штатов, однако выступают для них как убедительные, т. е. последние будут следовать им, только если убедятся в их «разумной обоснованности[628]628
Bumham W. Op. cit. Р. 65.
[Закрыть]. В-третьих, учитывая, что федеральная судебная система и судебные системы штатов являются независимыми и имеют по общему правилу юрисдикцию в отношении разных категорий дел, прецеденты, создаваемые федеральными судами, не являются обязательными для судов штатов, и наоборот[629]629
Fine Т. М. Op. cit. Р. 43–46.
[Закрыть].
Конституция США, хотя и имеет определенные стилистические особенности, обусловленные действием в стране «прецедентного права», в то же время является единым письменным документом, обладающим высшей юридической силой, что характерно для «континентальных» конституций. Она же предопределила и существование в правовой системе США института судебного конституционного контроля, также характерного для континентальной правовой традиции. При этом институт судебного конституционного контроля оказывает самое непосредственное влияние на «судьбу» статутов: хотя формально статут, признанный неконституционным, не отменяется, фактически он аннулируется, т. е. признается недействительным с момента его принятия. Так, благодаря праву конституционного контроля суды становятся непосредственными участниками законодательного процесса, по сути определяя, войдет ли соответствующий статут и в какой части в состав действующего статутного права.
Нельзя безоговорочно отнести к характеристике правовой системы США и такой «классический» признак семьи общего права, как отсутствие деления права на частное и публичное. Анализ американских первоисточников позволяет сделать вывод о том, что концепция деления права на публичное и частное нашла отражение и в праве Соединенных Штатов. Однако она не была заимствована в чистом виде и не имеет такого практического значения, как в праве континентальном[630]630
Саидов А. X. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 267.
[Закрыть]. Частное право, как правило, отождествляется в праве Соединенных Штатов с «гражданским» (civil law), которое, в свою очередь, выступает собирательным понятием для отраслей, регулирующих установление, изменение и удовлетворение прав частных лиц (договорное, деликтное, семейное, торговое, корпоративное право, право собственности). Соответственно, все остальные отрасли права, не входящие в право «гражданское», будут относиться к публичному праву (это в первую очередь конституционное, административное и уголовное право). В качестве дополнительного критерия (тоже достаточно условного) дифференциации частного и публичного права в американской юридической литературе указывается также система источников права. Так, основными источниками публичного права США выступают конституции, статуты, административные правила (как федеральные, так и штатов); основными источниками частного права (особенно на уровне штатов) – судебные прецеденты[631]631
Bumham W. Op. cit. Р. 49.
[Закрыть].
Говоря о делении права на материальное и процессуальное, которое также известно американскому праву, следует обратить внимание на специфику американского процессуального права по сравнению с английским (которая опять же сближает его с правом континентальным). В Англии процессуальные вопросы регламентируются в основном нормами неписаного прецедентного права (идущими из общего права и права справедливости) и процессуальное законодательство в европейском понимании отсутствует. В США же, напротив, источники, в которых содержатся процессуальные нормы, носят в основном писаный характер. Они содержатся в так называемых правилах судопроизводства («общих правилах» судов – general rules of the courts), принимаемых самими судами в порядке делегированного законодательства (в американской литературе они относятся к statute-like materials – «квазистатутам»[632]632
Neumann R. К. Legal Reasoning and Legal Writing: Structure, Strategy, and Style. Boston; N. Y.; Toronto, 1994. P. 104.
[Закрыть].
Кодифицированный характер статутного права как на федеральном уровне, так и на уровне штатов также выступает особенностью правовой системы США. Хотя по сути своей американские кодексы (Свод законов США (United States Code), отраслевые кодексы) являются скорее актами консолидации законодательных и прецедентных норм, тем не менее само наличие кодексов, несомненно, сближает американское право с континентальным.
Можно выделить и иные технико-юридические особенности американского права, связанные со своеобразием американской юридической терминологии; особенностями американской системы юридического образования и профессиональной подготовки юристов; особенности американской структуры юридической профессии и лицензирования юристов и т. д.
Таким образом, используя многоуровневый подход к типологи-зации правовых систем, можно сделать вывод, что на «макроуровне» правовая система США благодаря таким признакам, как историческая связь с английским прецедентным правом, преобладание социологического типа правопонимания и индуктивного, казуистического образа юридического мышления, может быть отнесена к семье общего права. На «микроуровне» американская правовая система проявляет больше сходства с континентальной правовой традицией, обладая целым рядом присущих ей технико-юридических особенностей (наличие писаной Конституции, кодифицированный характер, деление права на публичное и частное и т. п.). Последнее позволяет говорить о смешанном или интеграционном характере правовой системы США, идентификация которой с позиций юридической компаративистики прошла длинный путь из «недр» прецедентного права через особую подгруппу в рамках семьи общего права с заимствованием континентальных правовых традиций к самостоятельному месту на правовой карте мира. Это лишь один пример генезиса национальной правовой системы, алгоритм изучения которого может быть использован при исследованиях любого национального права – в частности, при решении дискуссионного вопроса о типологизационной идентификации правовой системы России.
Правообладателям!
Это произведение, предположительно, находится в статусе 'public domain'. Если это не так и размещение материала нарушает чьи-либо права, то сообщите нам об этом.