Текст книги "Правогенез: традиция, воля, закон"

10.6. Романо-германская правовая семья: истоки и современность

Романо-германская правовая семья и близкие к ней правовые системы являются наиболее распространенными в современном мире, что обусловлено не только колониальной политикой стран континентальной Европы, социокультурными факторами, но и рациональным характером самой правовой семьи.

Как известно, романо-германское право строится на рецепции римского права, причем последняя, в отличие от обычной рецепции норм и принципов соседних государств, международного права, считается уникальным правовым, культурным и историческим явлением. Под рецепцией римского права в отечественной юриспруденции понимается восстановление действия нормативного и идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования правоотношений средневековой Европы. Уникальность же явления заключается в том, что реципируется не действующая правовая система, а право давно прекратившего существование государства спустя примерно пять столетий. Впрочем, сложились две точки зрения относительно хронологии рецепции римского права.

Первая заключается в том, что рецепция римского права – это постепенный процесс, начинающийся сразу же после падения Западной Римской империи. Ее сторонники приводят в примеры акты варварских королей, распространявшие нормы римского права на жителей своих королевств: в 506 г. король вестготов Аларих издает закон, известный как «Бревиарий» и представляющий собой компиляцию сокращений Кодекса Феодосия и других римских актов; в начале VI в. был принят эдикт короля остготов Теодориха Великого, содержавший выдержки из византийских законов, трудов Павла и Ульпиана. Однако эта ранняя рецепция не имела существенного юридического значения ввиду того, что римские нормы и конструкции оказались слишком сложными и не имели социально-экономической основы для использования. Политическая нестабильность, отсутствие единого центра исключали возможность для последовательного насаждения правопорядка, основанного на римском праве[633]633
  См.: Микерин А. А. К вопросу о рецепции римского права в Европе // Ученые записки Казанского юридического института МВД России. 2016. № 2 (2). URL: https://cyberleninka.ni/article/n/k-voprosu-o-retseptsii-rimskogo-prava-v-evrope (дата обращения: 02.11.2020).


[Закрыть].

Возвращение к идеям римского права начинается лишь с XI в., когда источники его (прежде всего Кодификация Юстиниана) изучаются и комментируются в университетских центрах средневековой Европы. Собственно, сторонники второй точки зрения говорят о том, что рецепция римского права начинается только в этот период. Вначале она носит исключительно доктринальный характер, поскольку положения римского права непосредственно не применялись, а изучались его понятийный фонд, конструкции, структура и внутренняя логика, юридическая техника. Исследователи подчеркивают, что романо-германская правовая семья в своих истоках не была результатом деятельности государственной власти, в отличие от формирования английского общего права, а являлась исключительно продуктом культуры, независимым от политики[634]634
  См.: Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / под ред. В. А. Туманова. М.: Юристь, 2005. С. 155.


[Закрыть]. Это действительно лишь в отношении первой, доктринальной стадии рецепции римского права. Составленные школой глоссаторов комментарии в дальнейшем приобрели и практическое значение, в том числе в судах. И здесь уже государственная власть не остается в стороне от развития права, допуская использование глосс в правоприменительной практике.

Говоря о «рецепции римского права», отметим, что для отечественной юриспруденции характерно в целом преувеличение значения его для становления романо-германской правовой системы. Рецепция римского права рассматривается как тотальная, что подразумевает, что в континентальной Европе происходит весьма существенное использование его положений в различных отраслях права, не только в гражданском[635]635
  См., например: Косарев А. И. Эганы рецепции римского права // Советское государство и право. 1983. № 7. С. 123–127.


[Закрыть].

Среди западноевропейских исследователей более распространена позиция, что рецепция римского права являлась лишь одним из факторов становления романо-германской правовой системы. Правовой порядок средневековой Европы покоится на трех китах: рецепция римского права, нашедшая отражение сначала в доктрине (глоссы, систематизации глосс), затем и в правоприменительной практике, средневековое каноническое право, с помощью которого Римская католическая церковь начинает регламентировать свою обширную юрисдикцию, а также феодальное право, выразившееся преимущественно в правовых обычаях. Поэтому говорить об исключительном влиянии рецепции римского права не вполне корректно, речь идет о европейском общем праве (ius commune) как синтезе трех названных источников. Впрочем, к перечисленным выше основам романо-германского права исследователи причисляют и сами комментарии, точнее искусство комментария, сложившееся в западноевропейских университетских центрах в период позднего Средневековья[636]636
  См.: Марей А. В. Рецепция римского права. Историк Александр Марей о теории Павла Виноградова, идее власти и каноническом праве. URL: https://postnauka.ru/video/6719 (дата обращения: 01.11.2020).


[Закрыть].

Собственно, речь идет о правовой доктрине как источнике права на ранних этапах становления романо-германской правовой семьи. В середине XI–XII в. в Болонье сформировалась первая специализированная школа изучения римского права (школа глоссаторов), результатом их деятельности становится не просто понимание, но и переосмысление позднеримского правового наследия. Однако научную доктрину средневековой Европы не стоит сводить лишь к изучению и комментированию Свода гражданского права Юстиниана. Толковалось и каноническое право. Священное Писание и сборники церковных канонов. Исследовали отмечают, что к XIV в. сложился научный стиль юридического дискурса, предполагающий определенные правила аргументации и умозаключений, впоследствии оказавший влияние и на судебную практику[637]637
  Полдников Д. Ю. Научная доктрина и аргументация судебных решений в континентальной правовой традиции: эпоха формирования // Юридическая техника. 2013. № 7–1. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/nauclmaya-doktrina-i-argumentatsiya-sudebnyh-resheniy-v-kontmentalnoy-pravovoy-traditsn-epoha-fonnirovaniya (дата обращения: 02.11.2020).


[Закрыть].

Раньше всего под влияние попали правоприменители Северной Италии, не только благодаря высокому уровню социально-экономического развития региона, потребности итальянских городов в эффективной системе разрешения споров в условиях политических конфликтов и разрозненности источников права, но и благодаря тому, что ученики университетов, воспринявшие идеи учителей, практиковали в регионе[638]638
  Полдников Д. Ю. Этапы развития научной доктрины ius commune в Западной Европе в XII–XVIII вв. // Вестник Московского университета. Серия И: Право. 2013. № 1. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/etapy-razvitiya-nauchnoy-doktriny-ius-commune-v-zapadnoy-evrope-v-xii-xviii-vv (дата обращения: 02.11.2020).


[Закрыть]. Общее право (ius commune) изначально было общей правовой основой для городов Северной Италии, затем, с XIII в., распространяется за ее пределами (Франция, Испания, позднее Германия).

Важным фактором развития романо-германской семьи стали революционные преобразования, изменившие социальную природу права и утвердившие закон в качестве основного источника права. Вскоре после этого появляются и первые кодификации норм прежде всего частного права – Гражданский кодекс Наполеона 1804 г., Германское гражданское уложение. Традиционно усматривается влияние римского права на указанные акты, отразившееся и на форме, и на структуре, и на содержании актов. Особенностью правогенеза романо-германского права являлось постепенное увеличение роли государства в становлении романо-германского права: от деятельности судов до непосредственной определяющей роли законодателя. Исследователи отмечают тенденции публицизации романо-германского права, обусловленной усиленной административно-правовой активностью государственных органов в сферах, ранее считавшихся частными (ограничения использования собственности в аграрных отношениях, принудительные сервитуты, квотирование продукции и т. п.)[639]639
  См.: Саидов А. X. Указ. соч. С. 160.


[Закрыть].

Для всех стран современной романо-германской правовой семьи характерны общие черты: наличие писаной, зачастую консолидированной конституции, нормативный акт как основной источник

права, иерархия нормативных актов, четкое отраслевое деление и выделение общностей частного и публичного, материального и процессуального права, конструкция правовой нормы, кодификация основных отраслей права, второстепенная роль правового обычая, практическое неиспользование классического судебного прецедента как источника права и др. При этом романо-германская правовая семьи неоднородная, в ней как минимум выделяют романское (наполеоновское право), германское и скандинавское право. Более детальная дифференциация, помимо стран с преимущественным влиянием указанных правовых общностей, выделяет также группы стран, где наполеоновское право сочетается с влиянием германского права (Португалия, Бразилия, Аргентина), страны с местными формами смешения наполеоновского и германского права (страны Балканского полуострова, Польша), несколько своеобразное, но вдохновленное наполеоновским, чилийское право (Чили, Колумбия, Венесуэла, Эквадор), правовые системы стран, где романо-германское право сочетается с местным обычным правом и т. д. Некоторые исследователи предпочитают выделять в романо-германской семье славянскую правовую общность, базирующуюся на «культурно-исторической специфике правовых ценностей славянского мира», «национальных, духовных, исторических, социальных и юридических основаниях в правовой культуре России и ряда восточноевропейских стран»[640]640
  Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 174.


[Закрыть].

Не вдаваясь в подробный анализ внутрисемейных различий романо-германского права – этим вопросам посвящено большое количество как отечественных, так и зарубежных работ, – отметим современные тенденции развития права этой группы стран. Одна уже названа – постепенная публицизация романо-германского права.

Другой является постепенное изменение отношения к правотворческой функции судей. Так, в Испании официально сейчас признается роль судебной практики, основанной на решениях Верховного суда и формирующей так называемую общую правовую доктрину, нарушение положений которой является основанием для обжалования в Верховной суд[641]641
  См.: Рассказов Л. П. Общие черты романо-германской правовой семьи. Правовые системы Скандинавских стран как особая разновидность романо-германской правовой семьи // Научный журнал КубГАУ – Scientific Journal of KubSAU. 2015. № 111. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/obschie-cherty-romano-germanskoy-pravovoy-semi-pravovye-sistemy-skandinavskih-stran-kak-osobaya-raznovidnost-romano-germanskoy-pravovoy (дата обращения: 02.11.2020).


[Закрыть].

В современной Франции, где прецедент долгое время категорически не признавался, уже мало кем отрицается роль судебного правотворчества как вторичного, но все-таки источника права. Ведущая роль в нем принадлежит Конституционному и Государственному советам и Кассационному суду Франции. Наибольшее признание получила деятельность Государственного совета, органа административной юстиции, проработанные этим судом положения лежат в основе французского административного права[642]642
  См.: Чунина М. С. Феномен судебного нормотворчества в странах романо-германской (континентальной) правовой семьи // Российская юстиция. 2020. № 5. С. 22–23.


[Закрыть].

В швейцарском праве допускается использование судебного правотворчества как источника права, вторичного по отношению к закону, судебные акты хоть и общеобязательны, но весьма весомы, некоторые акты практики Федерального суда легли в основу отдельных положений Конституции [643]643
  См.: Пилипенко Ю. С. Судебная система Швейцарии: автореф. дисс… канд. юрид. наук. М., 2001. С. 5.


[Закрыть].

Позиция Италии в целом схожа, судебные акты используются как вспомогательный источник права, особенно решения высшей кассационной инстанции и решения Конституционного суда.

Анализируя сущность и роль судебного прецедента как источника права в странах романо-германской правовой системы, М. Н. Марченко отмечает, во-первых, различные подходы к пониманию термина «прецедент», не всегда совпадающие с классическим пониманием прецедента в странах общего права, во-вторых, вторичный по сравнению с другими источниками характер прецедента, даже скорее его двойственное положение в системе источников права, обусловленное формальным непризнанием, но фактическим использованием, в-третьих, его избирательный характер по отношению к разным отраслям права (во Франции прецедент используется чаще в административном праве, в Италии – гражданском, в Германии – конституционном, в Швеции – коммерческом и т. д.)[644]644
  См.: Марченко М. Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 1 (56). URL: https://cyberleninka.m/article/n/osobermosti-sudebnogo-pretsedenta-v-sisteme-romano-germanskogo-prava (дата обращения: 02.11.2020).


[Закрыть]. Более того, судебные акты высших судов в странах романо-германской правовой системы часто выступают не как классический прецедент, а как прецедент толкования. Кроме смысловых различий, есть и технико-юридические: для возникновения прецедента чаще всего нужен не один акт, как в классическом английском праве, а целая серия актов; более того, высшие судебные органы этих стран гораздо легче отходят о позиций, выраженных в ранее принятых ими решениях[645]645
  Там же. С. 12.


[Закрыть]. Тем не менее сам факт признания творческой роли судов в формировании права в противовес механическому применению норм закона свидетельствует о некоторой конвергенции систем общего и романо-германского права, чему способствовала и политическая консолидация стран Европы. Последняя, впрочем, способствует и постепенному сближению правовых систем Западной, Восточной Европы, Балкан и Скандинавии.

10.7. Мусульманская правовая система: генезис и современная трансформация

Мусульманское право можно рассматривать как часть религиозно-традиционной правовой семьи, однако его распространение и роль в мировой правовой культуре заставляет уделять ему особое внимание как самостоятельной правовой системе современности.

Само мусульманское право не следует отождествлять с исламом как религией, это лишь правовая часть ислама. Эта религия включает в себя теологию, уточняющую, во что мусульманин должен верить или не верить, и предписания верующим – комплекс норм поведения, который принято называть шариатом, что в переводе с арабского означает «путь следования». В сравнительном правоведении сложилась тенденция отождествления с мусульманским правом именно шариата[646]646
  См.: Давид Р. Основные правовые систем современности. М.: Прогресс, 1988. С. 83–84; Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М.: Зерцало, 2009. С. 509.


[Закрыть]. Шариат является ядром ислама, однако он, в свою очередь, состоит из двух частей: принципов веры (теологическая часть, акид) и правовых принципов и норм (фикх). Фикх, собственно мусульманское право, состоит из двух частей: правила поведения мусульманина во взаимоотношениях с себе подобными (муамалат) и его обязательств по отношению к Аллаху (ибадат).

Можно говорить, таким образом, что в сравнительном правоведении принято рассматривать мусульманское право в широком смысле как единую исламскую систему социально-нормативного регулирования, включающую в себя как нормы юридического характера, так и моральные, и религиозные нормы, предписывающие мусульманину не только его действия в обществе, но и в отношении своей веры.

В узком же смысле мусульманское право следует отождествлять лишь с частью шариата, именуемой «фикх». Основная функция фикха, по мнению А. X. Саидова состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками[647]647
  См.: Саидов А. X. Сравнительное правоведение: академический учебник. М.: Норма; ИНФРА-М, 2020. С. 231.


[Закрыть]. Тем не менее сущность мусульманского права состоит в тесной взаимосвязи религиозных и правовых норм. Как отмечает Л. Р. Сюкияйнен, эта взаимосвязь прослеживается во всех отраслях мусульманского права: и в нормах «личного статуса», и в мусульманском гражданском праве, и в государственном, и в уголовном[648]648
  См.: Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. М.: Наука, 1986. С. 8–9.


[Закрыть]. В основе обязательности юридических предписаний мусульманского права лежит вера в Аллаха и требования «мусульманской нравственности», деяния мусульманина приобретают прежде всего религиозную, а затем уже правовую оценку. Правопорядок в мусульманских государствах никогда не поддерживался исключительно силой государственного принуждения.

Особенностью мусульманской правовой системы являлось то, что правогенез был тесно связан с политогенезом, развитие мусульманского права способствовало становлению государства. Возникновение и развитие ислама и мусульманского права тесно связано с процессами становления арабской государственности от небольших догосударственных образований до одной из крупнейших империй – Арабского халифата (VII–X вв.). Исследователи полагают, что во многом благодаря религиозно-правовому компоненту создавались прочные имперские государства: «Мухаммед сумел выкристаллизовать у еще разобщенных… арабов поначалу весьма смутное осознание их силы и предложил им объединиться в сообщество…Коран обеспечил еще один из важнейших аспектов арабского единства – на его основе был создан вызревший национальный язык. Все это способствовало созданию государства у этноса, который многие века активно сопротивлялся любой формализации власти»[649]649
  См.: Сигалов К. Е. Историко-правовые основания становления арабо-мусульманской цивилизации//История государства и права. 2006. № И. С. 17–18.


[Закрыть]. Агрессивная завоевательная политика способствовала распространению ислама и мусульманского права далеко за границы собственно арабского мира.

Тесная взаимосвязь правогенеза и политогенеза прослеживается и в том, что определенная часть норм фикха устанавливалась с помощью властных структур, в частности путем назначения руководителей судебных органов (кадиев) из числа образованных факихов, которые применяли нормы официального мазхаба Халифата, эта практика получила широкое распространение при абассидских халифах Так, Санаи Мехди указывает, что с данного периода судьи и муфтии в своей практике стали использовать труды факихов, приводит пример специальных книг, написанных по заказу правителей в качестве руководства для работы государственных органов («Книга о поземельном налоге» Абу Иусуфа, Индийские фетвы группы ханафитских ученых-правоведов) [650]650
  См.: Санаи Мехди. Мусульманское право и политика: учебное пособие. М.: Институт философии РАН, 2004. С. 23.


[Закрыть].

Основными источниками мусульманского права являются Коран – священная книга мусульман, и сунна – сборник имеющих юридическое значение преданий (хадисов) о поступках и высказываниях пророка Мухаммеда. Большая часть норм Корана, по оценкам исследователей, представляет собой положения, носящие общий, даже отвлеченный религиозно-нравственный характер и дающие свободу для их толкования. Сунна также носит преимущественно казуистичный характер. Особенностью правогенеза мусульманского права можно считать развитие мусульманского права на ранних этапах преимущественно казуальным путем. Так, А. фон Кремер отмечает, что юриспруденция раннего периода развития мусульманского права была «почти исключительно казуистичной, из которой только впоследствии вывели теорию, переходя от конкретного к общему»[651]651
  Цит. по: Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право… С. 65.


[Закрыть]. С развитием общественных и правовых отношений становится очевидной недостаточность правового регулирования Корана и сунны, поэтому начиная с VIII в. ведущую роль в развитии системы предписаний мусульманского права играют правоведы.

Особенностью правогенеза мусульманского права является не столько эволюция системы нормативного регулировании, сколько развитие правовой доктрины. С середины VIII в. постепенно складываются основные школы мусульманского права, именно с этого периода наступает, по оценкам исследователей, золотой век мусульманской юриспруденции, эпоха ее зрелости (примерно два с половиной столетия). Итогом этого периода стало возникновение основных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых было относительно самостоятельным и разрабатывало свою систему норм. Следовательно, специфика правогенеза мусульманского права выражается в неоднородности системы правовых предписаний, созданных различными школами мусульманского права. Причину этого Л. Р Сюкияйнен видит в существенных различиях социально-экономического развития регионов арабского халифата, а также немногочисленности конкретных религиозно-правовых предписаний, закрепленных в основополагающих источниках[652]652
  Там же. С. 67–68.


[Закрыть]. Различные школы фикха часто придерживались несовпадающих позиций по сходным ситуациям, нередко соперничали между собой. Исследователи также отмечают, что неоднородность правового регулирования обусловлена и тем, что социально-нормативное регулирование не сводилось только к мусульманскому праву: на практике в различных частях Османской империи не применялись те или иные строгие наказания за правонарушения, в отношении проживавших в мусульманских странах не мусульман действовали их собственные нормы, регламентирующие брачно-семейные отношения и т. п. [653]653
  См.: Сюкияйнен Л. Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2008. № 2. С. 98.


[Закрыть]

Отметим, что большинство государств, достигнув определенного уровня политического и социально-экономического развития, отбрасывают устаревшие нормы, источники права, формируют отвечающую требованиям времени систему правовых норм. Так или иначе большинство государств, достигнув определенного этапа развития, отказались от памятников обычного права. Правогенез и политогенез в светских государствах тесно взаимосвязан, причем второй определяет развитие первого. Правогенез же мусульманского права специфичен идеей о незыблемости предписаний Корана и сунны, которые не могли быть откинуты как устаревшие, не отвечающие требованиям времени, но допускали широкую свободу усмотрения в их толковании. Государство в гораздо меньшей степени оказывало влияние на трансформацию правовых предписаний мусульманского права, нежели чем в любой другой правовой системе; роль государства, весьма значимая на начальных этапах становления мусульманского права, в дальнейшем носила опосредованный характер. Так, Аббасиды, правившие с середины VIII в., всеми силами способствовали усилению влияния мусульманского права в государстве, признавали и поддерживали авторитет факихов, привлекали их к осуществлению правосудия, но не оказывали определяющего влияния на содержание правовых предписаний. Роль государства сводилась к признанию мазхабов, обеспечению реализации их выводов. Так, султан Селим I издал указ о применении в судах только предписаний ханифиской школы[654]654
  См.: Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 3. Правовые системы Азии / под ред. В. И. Лафитского. М.: Контракт; ИЗиСП, 2014. С. 498.


[Закрыть].

Итак, развитие мусульманского права было тесно связано с многочисленными суннитскими и шиитскими правовым школами (мазхабами). Четыре из них стали доминировать в различных частях арабского мира: маликитская, ханифитская – на Ближнем и Среднем Востоке, в долине Инда, части Африки; шафиитская – в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии; ханбалитская – в Саудовской Аравии. Казалось бы, правогенез в дальнейшем должен идти по пути все большей дифференциации религиозно-правовых представлений. Однако школы признавали законность существования друг друга; кроме того, на рубеже VIII–IX вв. Мохаммадом аш-Шафии создается учение о четырех корнях-источниках мусульманского права (усул ал-фикх). Первым и вторым корнем мусульманского права считаются Коран и сунна, третьим – иджма (единогласное мнение, достигнутое мусульманским сообществом), четвертым – кияс (суждение по аналогии). Концепция аш-Шафии легла в основу классической концепции усул ал-фикх. Не вдаваясь в подробный анализ учения аш-Шафии и классической концепции источников мусульманского права, отметим, что признание всеми религиозно-правовыми школами учения о корнях мусульманского права привело к сокращению созидательной деятельности мусульманских юристов. Существовавшее ранее «свободное суждение» (ал-рай), позволявшее решать сомнительные вопросы относительно самостоятельно, придерживаясь духа Корана и сунны, считалось теперь неверным. По мнению исследователей, вектор развития права сместился: век иджтихада, предполагавшего возможность выбора среди противоречивых конкретных предписаний сунны и индивидуальных решений сподвижников пророка и наиболее подходящего для данного дела, сменился веком таклида (буквально – «подражания», «традиции»)[655]655
  См.: Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право… С. 69–70.


[Закрыть]. Это означало, что и при решении вопросов, прямо не урегулированных Кораном и сунной, правоприменитель обязан был следовать одной из признанных школ. Мусульманская правовая мысль, начиная с этого периода, оценивается как догматичная, что, по мнению А. X Саидова, способствовало в дальнейшем формированию некоторых отраслей права вне шариата[656]656
  См.: Саидов А. X. Указ. соч. С. 302.


[Закрыть]. Кроме того, в мусульманских регионах действовала концепция «шариатской политики, согласно которой государственная власть несет ответственность за реализацию норм шариата и решает вопросы, касающиеся мусульманской общины, только в ее пределах, что не исключает права принимать законодательные акты вне шариата, если это необходимо для удовлетворения потребностей подданных и не противоречит шариату»[657]657
  См.: Сюкияйнен Л. Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству… С. 101.


[Закрыть].

До начала XIX в. социально-экономическое и политическое развитие арабского мира шло довольно медленно, лишь в указанный период, с постепенным упадком Османской империи, усиливается влияние европейских государств. Появляется понимание о необходимости политических и правовых преобразований, что в корне противоречит традиционной мусульманской доктрине. Ранее развитие фикха не вполне соответствовало динамике общественных отношений, но его регулирующая роль продолжала оставаться ведущей. Перелом наступает в середине XIX в. Основной тенденцией правогенеза мусульманского права в этот период становится активная роль государства, правителей в создании нормативных основ жизнедеятельности государства, а также постепенная дифференциация в соотношении фикха и государственного законодательства в различных частях империи. Так, в середине XIX в. в Османской империи были реализованы так называемые реформы Танзимата: военные преобразования, реформа в сфере образования, признание равенства мусульман и не мусульман, денежная реформа, принятие ряда материальных кодексов и первой конституции в 1876 г. При этом принятые правовые акты, по мнению исследователей, представляли собой смесь выводов фикха и норм, заимствованных из европейского законодательства.

Восприятие европейских положений в законодательстве Османской империи не могло не повлиять на развитие мусульманского права, хоть эти системы и существовали параллельно. В частности, европейская традиция отраслевой кодификации правовых норм способствовала и систематизации норм фикха, наиболее ярким примером которой была «Маджалла» (1869–1876 гг.) – свод выводов фикха ханафитского толка по имущественным и процессуальным вопросам. Это далеко не первая попытка кодификации мусульманского права, однако ее отличает высокий уровень юридической техники и простой и доступный для понимания язык изложения.

Отметим и такую тенденцию, как дифференциация в соотношении мусульманского права и государственного законодательства в различных частях Османской империи. Наиболее ярким примером является Египет, добившийся в XIX в. правовой автономии и не подчинявшийся османскому законодательству. Особенностью Египта стало достаточно широкое восприятие европейских образцов правового регулирования, что привело к появлению целого ряда отраслевых кодексов, действовавших для смешанных и национальных судов.

Исследователи указывают, что постепенная трансформация мусульманского права в XIX–XXI вв. объясняется несколькими факторами: мусульманская правовая доктрина была открытой к восприятию чужого опыта, но вместе с тем недостаточно динамичной, обращенной скорее в прошлое, чем в настоящее или будущее, достаточно быстрое социально-экономическое и политическое развитие мусульманских стран в XIX – начале XX в., что требовало рецепции европейских правовых образцов. Внешним фактором являлось военно-политическое и экономическое господство европейских держав, что не могло не оказывать влияния на мусульманский мир[658]658
  См.: Сюкияйнен Л. Р. Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству… С. 102–103; Лафитский В. И. Указ. соч. С. 505–506.


[Закрыть]. Так, А. X. Саидов отмечает, что в регионах, контролируемых французскими колониальными властями (прежде всего Алжир, Тунис, Марокко), сохранялись религиозные суды, которые были вправе решать вопросы личного статуса мусульман на основе фикха, однако и здесь чистое мусульманское право малакитской школы превращалось постепенно в право алжирских или тунисских мусульман. В регионах, контролируемых британскими колониальными властями, мусульманское право очень много заимствовало из общего права, что позволяло говорить об «англо-магометанском праве»[659]659
  См.: Саидов А. X. Указ. соч. С. 304.


[Закрыть].

Несомненным фактором дальнейшей трансформации мусульманского права в рамках уже отдельных стран стало прекращение существования Османской империи в 1924 г., а затем и деколонизация государств Азии и Африки.

Дальнейшее развитие национальных правовых систем мусульманских стран шло по пути модернизации национального законодательства в соответствии с требованиями времени, дальнейшего заимствования европейских правовых образцов, гуманизации и демократизации внутренней политики под влиянием мирового сообщества.

В современной правовой семье мусульманского права принято выделять страны традиционного и модернизированного ислама. Традиционное мусульманское право (право мусульманского фундаментализма) действует в относительно небольшом количестве стран (прежде всего Иран, Саудовская Аравия). Здесь Коран все также считается основным источников права в государстве, конституции, или основные низамы признают его верховенство. Правотворческая роль государства достаточно низкая, по-прежнему принимается небольшое количество законов, сохраняется религиозное и гендерное неравенство, отсутствуют политические партии и профсоюзы как неодобряемые исламом, судебные органы носят специфический характер шариатских судов и т. д.

В странах модернизированного мусульманского права (Алжир, Тунис, Марокко, Египет, Пакистан, Индонезия, Ливан, Сирия и др.) действует развитое светское законодательство, приняты конституции. При этом роль мусульманского права неодинакова, в некоторых государствах конституции признают шариат источником права, государственное законодательство согласуется с требованиями мусульманского права. В других – религиозные тексты рассматриваются как источники скорее религиозных, чем правовых норм, как символ веры, практически нет шариатских судов. Право, по сути, здесь отделилось от религии, хотя религиозные и правовые требования в отдельных случаях переплетаются. Светское законодательство стран модернизированного ислама зачастую кодифицировано. Иначе, чем в странах традиционного мусульманского права, решаются вопросы собственности, экономической активности граждан, в отличие от акцента на обязанности мусульманина, характерной для стран традиционного мусульманского права, в странах модернизированного ислама пытаются примирить эту концепцию с идеей приоритета прав личности. Здесь разрешены политические партии, профсоюзы, существуют выборные парламенты, органы местного самоуправления.

Страны традиционного мусульманского права тоже постепенно меняются под влиянием мирового сообщества, современного информационного пространства, но традиционная мусульманско-правовая основа все-таки сохраняется. Применительно к мусульманскому праву как правовой основе жизни всех мусульман, а не конкретных государств, стоит говорить не о трансформации мусульманского права, а об эволюции национальных правовых систем мусульманских государств.