Текст книги "Правогенез: традиция, воля, закон"

13.3. Источники действующего права

Толкование права – это в первую очередь толкование источников права. Для понимания многоуровневости современного правопорядка необходимо актуализировать круг лиц, формирующих общую нормативность в своих корпоративных интересах. Реалистическая методология позволяет использовать все источники нормирования, рационально оценивать факторы, обязывающие индивидов подчиняться воле других лиц. Наравне с «правом в книгах» требуется учитывать также ресурсы элит и характер их взаимодействия с публичной властью, религиозные традиции, политические доктрины, юридические практики, корпоративные нормы силовых ведомств, деловые обыкновения предпринимателей и иные факторы, воздействующие на социальный порядок. Право является многоаспектным явлением, состоящим из неравноценных по значимости правил; оставление без внимания всей палитры воздействий на правоотношения может привести к ошибочным стратегиям и непредсказуемым результатам.

Дискуссии о соотношении терминов «источник права» и «форма права», в иных интерпретациях – об источнике права в материальном и формальном смыслах, – постепенно утрачивают былую актуальность. Целесообразно рассматривать феномены источник и форма права как равные по смыслу, учитывая, что перечень и иерархия источников нормативности зависят от типа правопонимания исследователя. Накал догматических разногласий по поводу позитивистского и естественно-правового типов мышления среди российских правоведов также заметно снизился, что явилось следствием прагматизации юриспруденции и начала эры диктатуры официального правоприменителя, мало интересующегося теоретическими аспектами права.

Существенным недостатком многих научных исследований становится обращенность только на тексты нормативно-правовых актов, тогда как основное поле юридических споров концентрируется на интерпретации действий по соблюдению/нарушению нормативных предписаний и на критериях оценки доказательств. Независимо от статуса и предмета законодательных установлений, их реализация в значительной степени зависит от индивидуальных свойств личности правоприменителя, который руководствуется не столько знанием применяемых правил, сколько субъективным усмотрением. Силовые ресурсы и профессиональные деформации юристов подчас имеют большее значение для принятия решения, нежели содержание текста закона. Индивидуальная нормативная система правоприменителя[761]761
  См. подробнее: Тонков Е. Н. Российский правовой реализм // Постклассическая онтология права: монография / под ред. И. Л. Честнова. СПб.: Алетейя, 2016. (Толкование источников права.) С. 455–469.


[Закрыть]опосредует его действия, детерминирует существо и детали принимаемого решения.

Несомненно, толкование источника права производно от представлений интерпретатора о сущности и содержании права. Обоснование количества и качества источников зависит от типа правопонимания и цели исследователя, но по мере развития общества мы сталкиваемся с усложнением источниковой базы права. Распространенное убеждение в том, что основным источником является нормативно-правовой акт, основано на игнорировании юридических практик, недооценке значения произвольной воли и субъективного усмотрения властного лица.

Интерпретируя действующие нормы, оценивая юридические факты и правоотношения, правоприменитель не всегда способен установить, какой из источников права в большей степени формирует его убеждение в принятии итогового решения по делу. Формулируя текст правоприменительного акта, судья не перестает испытывать влияние разноплановых источников нормативности, среди которых не всегда основополагающим окажется закон. Следует учитывать, что у каждого источника права существуют видовые особенности формирования и воздействия на социальную среду. Актуализация плюрализма источниковой базы, введение в оборот «неканонических» форм права способствует всестороннему анализу правопорядка и совершенствованию подходов к толкованию действующего права.

Основоположник психологической теории права Л. И. Петражицкий предложил классификацию источников права, удобную для понимания механизма правового регулирования. Его труды расширили представления о феномене «источник права», далеко выходя за тот объем, который ему обычно предоставлялся догматической юриспруденцией. Петражицкий обосновал существование в том числе следующих видов права: обычное право; право судебной практики; право отдельных преюдиций (одного или нескольких однородных по содержанию решений, которым обязаны следовать суды); юдициальное право (право судебных решений); книжное право; право принятых в науке мнений; право учений отдельных юристов или их групп; право юридической экспертизы; право изречений религиозно-этических авторитетов; право религиозно-авторитетных примеров (образцов поведения); договорное право; право односторонних обещаний; право программ, сообщений о будущих действиях, программное право; право, ссылающееся на признание обязанной стороны; прецедентное право; право юридических поговорок; общенародное право и т. д.

В качестве разновидности неофициального права Л. И. Петражицкий выделил также «преступное право» («право преступных организаций»), Ученый полагал, что в преступных сообществах вырабатываются и беспрекословно исполняются сложные системы императивно-атрибутивных норм, определяющих, например, «организацию шайки» или распределение прав и обязанностей между ее членами. Во всех организациях такого рода действует система наказаний за нарушение установленных норм, которая подчас сопровождается предварительным «судебным» разбирательством.

Широкое понимание источников права в XXI в. позволяет выявить актуальные формы нормирования, по-новому оценить факторы, обязывающие индивидов подчиняться воле других лиц. Право возникает из многочисленных источников, среди которых следует выделить в первую очередь правовые обычаи, религиозные правила, нормативно-правовые акты, прецеденты (акты высших судов, вынесенные по конкретным делам, имеющие обязательную силу для нижестоящих судов по аналогичным правоотношениям) и прецеденты толкования (официальные нормативные интерпретационные акты высших органов публичной власти).

Некоторые источники права становятся предметом дискуссий, не теряя при этом свои качества нормативности. К ним относятся: юридическая доктрина, юридическая практика, моральные воззрения, локальные акты муниципальных образований, корпоративные нормы, деловые обыкновения, правосознание, договоры нормативного содержания, принципы права, нормы международного права, интуитивное право (индивидуальная нормативная система), наука (не только юридическая), нормы политических партий, нормы освободительных движений, нормы преступных сообществ, разум.

13.4. Эволюция доктрины толкования

Подходы к толкованию права эволюционировали на всех этапах отечественного правогенеза: от образования российской государственности до реформаторской деятельности Петра I; в XVIII–XIX вв.; в советский и постсоветский периоды[762]762
  См. подробнее: Тонков Е. Н. Опыт толкования закона в России: формирование концепции // Толкование закона в Англии: монография. СПб.: Алетейя, 2013. (Pax Britannica.) С. 227–245.


[Закрыть]. В качестве интерпретируемых источников древнерусского права принято рассматривать обычное право, религиозные нормы, судебную практику и нормативные акты. В дальнейшем правоотношения начинают регламентироваться не только обычными и религиозными нормами, но также международными договорами, о чем свидетельствуют, например, тексты договоров с Византией, заключенные в X в. Право на Руси рассматривается как мера человеческой и общинной свободы, а закон – как воля конкретного князя, обладающего полномочиями на императивное нормирование, но учитывающего общественные представления о справедливости – «правде». Судебная практика осуществляется от имени суверена, судебная и законодательная власть не разделены, законодатель по собственному усмотрению изменяет норму и обеспечивает ее исполнение: «Но после Ярослава собрались сыновья его: Изяслав, Святослав и Всеволод, с боярами своими Коснячком, Перепетом и Никифором и отменили кровную месть за убийство, установив выкуп деньгами; во всем же прочем как судил Ярослав, так решили судить и сыновья его»[763]763
  Ст. 2. Русская правда. Пространная редакция. Текст по Троицкому списку / пер. В. Н. Сторожева // Хрестоматия по истории государства и права России: учебное пособие / сост. Ю. П. Титов. М., 2005. С. 9.


[Закрыть].

Митрополит Иларион в XI в. говорит о вселенском характере христианской истины и национальной ограниченности человеческого закона. Иларион предстает «как основатель традиции оптимистического объяснения исторического процесса, продолженной затем Филофеем»[764]764
  Козлихин И. Ю., Поляков А. А., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений: учебник. СПб., 2007. С. 506.


[Закрыть]. Различные редакции Русской Правды, Новгородская судная грамота, Псковская судная грамота уже содержат как записи сложившихся обычаев, волю суверена и судебную практику, так и положения, определяющие статус субъектов, вводящие некоторый юридический категориальный аппарат и интерпретационные правила.

В средневековой Руси укреплявшаяся московская власть использовала разъездные и смешанные суды, образуемые из представителей Москвы и территории рассмотрения спора. Итогами обобщения судебной практики стали судебники 1497, 1550, 1589 гг. Соборное уложение 1649 г. явилось основным источником права на период более полутора веков. Оно дополнялось уставами, регламентами, манифестами, указами и другими формами законодательных актов. Несколько тысяч разнородных нормативных актов, принимаемых на разных уровнях компетенции, не систематизировались, их толкование зависело от цели и субъективных особенностей интерпретаторов. Общественные изменения требовали анализа и переработки устаревшего массива законодательства, что в период абсолютизма было невозможно сделать без последовательной воли суверена.

Петр I в 1700 г. учредил Палату об уложениях в целях систематизации законодательства, развития законодательной, исполнительной и судебной практики в новых условиях. С этого периода в российском государстве начинается достаточно постоянная работа над совершенствованием правового регулирования, формируются соответствующие институты в форме различных установлений, комиссий и комитетов. Отсутствие единообразия в законодательной и интерпретационной технике становится объективным препятствием для развития государственной системы управления. Стремление российских императоров к упорядочению разрозненных нормативно-правовых актов согласуется с повышением роли закона в управлении обширными территориями и большим народонаселением государства. Петр I начинает активно использовать позитивное законодательство в управлении социальными процессами, регламентации подвергаются почти все стороны общественной и частной жизни человека.

В «Артикуле воинском» (1715 г.) впервые дается официальное толкование многих статей, структурно в законодательном акте тексты статей и тексты их толкования разделяются на абзацы, толкованию предшествует слово «Толкование» либо сокращение «Толк.». Например, статья (артикул) 53 предусматривает, что если офицер прикажет подчиненному солдату то, что к службе не относится и «службе солдатской непристойно, тогда солдат не должен офицера в том слушать, и имеет сие в военном суде объявить; за сие оный офицер, по состоянию дела, от воинского суда накажется»[765]765
  Артикул воинский // Хрестоматия по истории государства и права России: учебное пособие / сост. Ю. П. Титов. М., 2005. С. 165.


[Закрыть].

Ст. 167 Артикула воинского, предусматривающая за изнасилование женщины «в неприятельские или дружеские земли» смертную казнь или «вечную на галеру ссылку», снабжается пространным толкованием, смягчающим возможность применения столь жестких санкций: «Скверныя женщины обыкновенно, когда в своих скверностях иногда многия скверности учинят, предлагают, что насилством чести своей лишены и насилствованы. Тогда судье их такому предложению вскоре не надлежит верить, но подлиннее о правде выведать, и чрез сие насилие мочно освидетельствовать, егда изнасилованная свидетелей имеет, что оная с великим криком других на помощь призывала, а ежели сие дело в лесу или в ином каком единаком месте учинилось, то оной женщине, хотя б она и в доброй славе была, невозможно вскоре верить… Ежели изнасилованная по скором деле к судье придет, и о насилствии жалобу принесет. При котором случае ее притвор и поступки гораздо примечать потребно. А ежели несколько времени о том умолчит, и того часу жалобы не принесет, но умолчит единый день или более потом, то весьма по-видимому видно будет, что и она к тому охоту имела. Хотя правда, некоторыя права насилие над явною блудницею не жестоко наказать повелевают…»'

Характерная для абсолютизма того периода детальная регламентация интимной сферы человеческой жизни сопровождается аутентическим толкованием, включающим всех членов семьи в зависимые от публичной власти правоотношения. Прошение супруга за свою жену и доказывание негармоничности плотских отношений должно адресоваться суду, который после толкования обстоятельств дела вправе уменьшить наказание. Суверен тотально регламентирует образ жизни своих подданных: помимо известных требований к одежде, времяпрепровождению и праздникам, законами и текстами толкований устанавливаются степени и категории супружеских измен: если ст. 169 Артикула военного предусматривает наказание «по делу и вине смотря» для совершивших прелюбодейство «мужа женатого» с «женой замужней», то за «одинакое прелюбодеяние когда едина особа в супружеству обретается, а другая холостая есть», ст. 170 предусматривает санкцию «жестоким заключением, шпицрутеном и отставлением от полку, или посылкою на каторгу на время наказана быть». Толкование этих норм уполномочивает правоприменителя на снижение наказания: «Ежели невинный супруг за прелюбодеющую супругу просить будет, и с нею помиритца, или прелюбодеющая сторона сможет доказать, что в супружестве способу не может получить телесную охоту утолить, то мочно наказание умалить»[766]766
  Там же. С. 182.


[Закрыть].

В период правления Петра I сформировался официальный подход к толкованию права, что существенно для понимания современной российской доктрины толкования, в которой основная роль отводится официальному толкованию суверена. Именно с петровского периода монистические принципы толкования права доминируют в российской юриспруденции. Петр I начал самостоятельное правление в период бессистемного накапливания нормативных актов, доктринально несогласованных в горизонтальной правовой плоскости и несоподчиненных с точки зрения вертикали управления государством. Состояние энтропии в официальном нормировании правоотношений предоставляло неограниченные возможности для использования субъективистского подхода: судья подбирал известные ему и подходящие для аргументации искомого решения нормы закона, интерпретируя их с учетом обычного права своей территории.

В XV–XVII вв. при существовании централизованного законодательства значительная часть судебных решений основывалась на обычном праве крестьянских общин. Такой подход к толкованию права сохранился и в более позднее время, поскольку обычное право являлось источником решений волостных судов. Российское обычное право того периода в судейской интерпретации значительно отклонялось от доктрины центральной публичной власти. Законодательные реформы Петра I способствовали упорядочению практики толкования общероссийского законодательства, навязывая примат официального толкования. Существенным элементом становится обусловленность судебного толкования официальной точкой зрения субъектов исполнительной власти, укрепление монистических принципов правоприменения.

С начала XVIII в. российская публичная власть осознает важность систематизации национального законодательства и имплементации законотворческого опыта прогрессивных государств. В петровские времена концепция толкования нормативного права отходит от религиозных основ, от восприятия права как божественной правды, начинается заимствование европейских естественно-правовых взглядов. Для реализации своих планов Петр I подчиняет своим интересам Православную церковь; «Регламент или устав духовной коллегии» (1721 г.) изменяет правовое положение Церкви, ликвидирует автономию духовенства, структурно подчиняет его государю. В последующие три века российские правители использовали различные типы взаимоотношений с Церковью, выгодные им в конкретный период: в том числе прямые гонения духовенства, уничтожение храмов, запрет на участие в культовых мероприятиях субъектов публичной власти (после 1917 г.), прямую поддержку духовенства, апологетику религиозных ритуалов, демонстративное участие субъектов публичной власти в отправлении религиозного культа (начало XXI в.).

Начатое Петром I фундаментальное реформирование законодательства и судоустройства не прекратилось с его смертью, подготовленные в первой четверти XIX в. проекты законов, содержащих систематизацию российского законодательства, были доработаны и введены в действие Манифестом Николая I (1833 г.), в котором нашли отражение ссылки на силу и основание, «какое еще в 1700 году положено было Петром Великим», указывался период систематизации – «все законы, начиная от Уложения 1649 года по 1 января 1832 года в течение 183 лет изданные»[767]767
  Манифест / Учение М. М. Сперанского о праве и государстве / Сперанский С. И. М., 2004. С. 162.


[Закрыть], объявлялось о вступлении в действие с 1 января 1835 г.

Процесс создания и введение в действие Свода законов Российской империи послужил продолжительным стимулом развития правовой науки и формирования российской доктрины толкования права. Ознакомление с зарубежной техникой толкования, активное обсуждение дискурсивной проблематики в научных и правоприменительных кругах способствовало выработке новых юридических конструкций, унифицировало юридическую терминологию. Важной особенностью российских исследований толкования права того времени была высокая степень осведомленности о достижениях юриспруденции других государств. Среди теоретиков права следует отметить Е. Н. Трубецкого, Н. С. Таганцева, Е. В. Васьковского, Н. М. Коркунова, И. В. Михайловского, П. А. Сорокина, Г. Ф. Шершеневича, Л. И. Петражицкого, В. М. Хвостова.

В психологической теории права Л. И. Петражицкого мы находим идеи, получившие дальнейшее развитие в субъективистском подходе к толкованию права. Реалистичность его идей дополняется преимуществами психологического подхода к толкованию, позволяющими установить зависимость между личностными особенностями интерпретатора и характером создаваемых им актов применения права. «Право есть психический фактор общественной жизни, и оно действует психически. Его действие состоит, во-первых, в возбуждении или подавлении мотивов к разным действиям и воздержаниям (мотивационное или импульсивное действие права), во-вторых, в укреплении и развитии одних склонностей и черт человеческого характера, в ослаблении и искоренении других, вообще в воспитании народной психики в соответствующем характеру и содержанию действующих правовых норм направлении (педагогическое действие права)»[768]768
  Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы психологии. 3-е изд, СПб., 1908. С. 3.


[Закрыть]. Идеи Петражицкого квалифицированно раскрывают психологические механизмы принятия решений толкователем, а также «безграничную сложность сети причинных связей», в которую он оказывается вовлечен.

Е. Н. Трубецкой писал о необходимости проведения грамматического анализа текста закона для того, чтобы «установить точный смысл той нормы, которую требуется применить»[769]769
  Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. (1-е изд. М., 1908.) СПб., 1998. С. 136.


[Закрыть]. По его мнению, «для правильного толкования смысла закона необходимо тщательное знакомство с языком законодателя. Этот язык может значительно отличаться от нашего современного языка, в нем могут встречаться характерные грамматические ошибки. При толковании закона должно быть обращено внимание на способ выражения воли законодателя и даже на его ошибки. Толкование закона не ограничивается, однако, одним грамматическим анализом. Задача толкования состоит в уяснении внутреннего смысла законоположений. Такое толкование, которое не идет дальше буквы закона, в высшей степени опасно и может привести к многочисленным злоупотреблениям. Выяснение духа закона, намерений и целей, имевшихся в виду законодателем, – вот истинная цель и основная задача толкования»[770]770
  Там же. С. 137.


[Закрыть].

Трубецкой вполне очевидно сформулировал систематический способ толкования: «Каждый закон должен рассматриваться в связи со всей системой законоположений, как частное проявление тех общих идей и намерений законодателя, которые нашли свое воплощение в целой системе законодательства. Сопоставление отдельного закона с другими законами необходимо для уяснения истинного его смысла»[771]771
  Там же.


[Закрыть]. Говоря об историческом толковании, он формулирует телеологический способ: «Чтобы уяснить себе истинный смысл какого-нибудь законоположения, часто бывает необходимо познакомиться с происхождением его, вникнуть в потребности, вызвавшие его появление. Только вникнув в природу тех отношений, которые нормировал законодатель, мы можем понять истинные его намерения. Поэтому истинным может быть такое толкование, которое принимает во внимание социальные потребности, конкретные поводы, вызвавшие появление закона»[772]772
  Там же. С. 138.


[Закрыть].

Поскольку «буквальное толкование закона часто приводит к пониманию его, не соответствующему намерениям законодателя, неясно или неточно выразившего свою мысль», Трубецкой вводит понятие «истинное толкование», которое «должно обращать внимание и исправлять редакционные ошибки, руководствуясь общим духом закона, той мыслью, которая при ее составлении имелась в виду законодателем». «Истинное толкование» Трубецкого (1908) есть не что иное, как целевое толкование, практикуемое советской и постсоветской доктринами толкования.

Критикуя применение правовых норм, Трубецкой фактически говорит о субъективистском подходе: «Приговоры наших волостных судов, например, часто обусловливаются влиянием какого-нибудь местного грамотея, волостного писаря, который сам, в свою очередь, может находиться под влиянием особого почтения, оказанного ему кем-либо из тяжущихся»[773]773
  Там же. С. 136.


[Закрыть]. Несмотря на более чем вековую давность, исследование Е. Н. Трубецкого и для настоящего времени звучит очень современно.

Реформы второй половины XIX в. способствовали развитию официального толкования. Гражданское уложение содержало большое количество норм, носящих интерпретационное значение – например, ст. 1539 предусматривала несколько правил толкования договоров:

1) слова двусмысленные должны быть изъясняемы в разуме, наиболее сообразном существу главного предмета в договорах;

2) не ставить в вину, когда в договоре упущено такое слово или выражение, которое вообще и обыкновенно в договорах употребляется и которое потому само собой разумеется;

3) когда договор, по неясности словесного смысла, изъясняется по намерению его и по доброй совести, тогда неясные статьи объясняются по тем, кои не сомнительны, и вообще по разуму всего договора;

4) когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда принадлежности оного изъясняются обычаем, если, впрочем, не определены они законом;

5) если все правила, вышепоставленные, недостаточны будут к ясному истолкованию договора, тогда, в случае равного с обеих сторон недоумения, сила его изъясняется более в пользу того, кто обязался что-либо отдать или исполнить, по тому уважению, что от противной ему стороны зависело определить предмет обязательства с большей точностью[774]774
  Там же. С. 224–225.


[Закрыть].

В период с 1882 по 1905 г. активно разрабатывался проект изменений в Гражданское уложение, в 1910 г. он был опубликован, в 1913 г. его окончательная редакция внесена на рассмотрение Государственной Думы. Несмотря на то что мировая война и революции 1917 г. воспрепятствовали принятию законодательных изменений, следует отметить высокий уровень юридической техники и сохранившуюся актуальность многих его положений. В указанном проекте имелась самостоятельная глава «Толкование сделок», в шести статьях которой сформулированы в том числе правила толкования. Например: «86. Если выражения сделки возбуждают различное толкование, следует руководствоваться тем смыслом, в каком они обыкновенно употребляются в месте жительства совершающего сделку лица, а при толковании договоров, если лица, заключившие их, живут в разных местах, в месте жительства той стороны, которая их предложила»; «91. Сомнения, которые не могут быть устранены на основании правил, изложенных в статьях 86–90, разрешаются в пользу того лица, на которое по сделке возлагаются обязательства. При толковании завещания упомянутые сомнения разрешаются в пользу лица, наделенного по завещанию»[775]775
  Гражданское уложение. Кн. 1. Положения общие: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / под ред. И. М. Тютрюмова; сост. А. Л. Саатчиан. М., 2007. С. 154–155.


[Закрыть].

Толкование права после 1917 г. не выходило за пределы созданной предшествующим поколением исследователей методологической парадигмы, при этом официальное толкование составляло стержень интерпретационной деятельности. Доктрина толкования на протяжении последних трех веков принципиально не изменялась, во все периоды политическая и экономическая элита влияла на изменение нормативно-правовых актов для реализации своих стратовых целей. Официальные интерпретаторы в такой парадигме всегда следуют интересам персонифицированного суверена и его референтной группы. Реально действующим толкованием становится только официальное, отражающее волю правителя через мнение субъектов, которым делегировано это полномочие.