Текст книги "Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве"

Проблема определения размера ответственности за моральный ущерб не решена до настоящего времени и является отражением в первую очередь правовой политики, т. к. такие убытки имеют в большей степени произвольный характер и неизбежно требуют наличия определенного «стандарта» их применения в силу отсутствия рынка, в сопоставлении с которым они могут получить количественное измерение. Например, Германия изъяла из своего законодательства правовое ограничение на возможность восстановления потерь от морального вреда в случае наличия условий строгой ответственности[22]22
  Fedtke J. Germany, in H. Koziol/B. Steininger (eds.), European Tort Law 2001 (2002) 232 et seq.


[Закрыть].

Возмещение «неденежных убытков» родственникам прямых жертв представляет определенные трудности, т. к. это основание деликтной ответственности конкурирует с другим основанием «денежного ущерба», регламентированным ст. 10:202 ЕПДП (причинение вреда личности или причинение смерти). Несмотря на это, большинство правовых систем позволяет взыскивать моральные убытки в пользу родственников погибших. Несомненно, что размер убытков в данных случаях также «страдает» определенной степенью произвольности в отличие от более точной оценки вреда здоровью.

В качестве общего подхода решение вопроса о возможности компенсации морального вреда от потери близкого человека является компетенцией правовой политики. В тех юрисдикциях, где право на такие убытки устанавливается, обойти их взыскание чрезвычайно сложно. Например, в Англии, где такие убытки были впервые узаконены в 1981 году, даже те, кто выступает против них в принципе, признают, что теперь они твердо включены в закон[23]23
  Law Commission, Claims for Wrongful Death (1999) § 9.2.


[Закрыть], и существование этих убытков в случаях смерти потерпевших никогда не подвергалось сомнению. На практике большинство сложностей связано с возмещением морального ущерба родственникам в случаях, когда был причинен тяжкий вред здоровью близкого человека, но он не погиб в результате деликта[24]24
  W.V.H. Rogers Comparative Report, in W.V.H Rogers (ed), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective (2001, hereafter cited as Rogers, Non-Pecuniary Loss) 262 et seq.


[Закрыть]. Однако даже в этих случаях в большинстве юрисдикций действует парадигма необходимости возмещения морального вреда.

Исходя из ст. 2:101 ЕПДП и материальный, и нематериальный вред определяются через понятие «ущерб». Поэтому в отношении обоих видов вреда должен действовать одинаковый правовой режим, основанный на принципе генерального деликта. Однако в отношении нематериального ущерба ст. 10:301 устанавливает определенные ограничения.

1. При определении размера убытков, причиненных моральным вредом, следует учитывать все обстоятельства дела, включая серьезность, продолжительность и последствия вреда, причиненного потерпевшему. Степень вины причинителя вреда следует учитывать только в том случае, если она играет значительную роль в причинении вреда потерпевшему (ст. 10:301 (2) ЕПДП).

Косвенными критериями определения размера морального вреда могут служить затронутые деликтом интересы потерпевшего, как то: автономия личности, конфиденциальность информации о ней, человеческое достоинство, деловая репутация и т. д. Более точно определить унифицированные понятия и критерии в европейском деликтном праве не удается в связи с разнообразием правовых подходов различных юрисдикций к решению данного вопроса. Например, некоторые правовые системы устанавливают явно выраженное право на неприкосновенность частной жизни и правовой режим использования имени и изображения; другие этого не делают, но часто достигают почти такого же эффекта правового регулирования косвенно путем применения других юридических понятий.

2. При определении размера убытков (включая компенсацию близким родственникам потерпевшего в случае его смерти или получения им тяжких телесных повреждений) возмещению подлежат суммы, объективно равные реально понесенным потерям (ст. 10:301 (3) ЕПДП).

Классификация деликтной ответственности представлена в табл. 1. Классификация деликтной ответственности в зависимости от вида ущерба представлена в табл. 2.

Таблица 1.

Классификация деликтной ответственности

Таблица 2.

Классификация деликтной ответственности в зависимости от вида ущерба

В основании ответственности за причинение умышленного и неосторожного деликта лежат принципы гражданского права: принцип автономии воли и принцип запрета злоупотребления правом, базирующиеся на том моральном основании, что любой свободный и автономный субъект, обладающий набором субъективных прав, достаточно точно определяет момент и степень внешнего вмешательства в свою свободу и автономию, и вполне естественно, что в этих случаях он будет реагировать отрицательно.

Свободная рыночная экономика капиталистического мира всегда исходила из того, что установление рациональных правил в смысле экономики все же не должно негативно отражаться на имущественной или иной сфере третьих лиц. Поэтому любой закон экономически развитой западной державы даже в случаях, когда исчисление ущерба, причиненного деликтным поведением, не поддавалось точному расчету, всегда исходил из необходимости осуществления материальной компенсации в денежной форме.

Одним из критериев применения деликтной ответственности является вина. Так же как и уголовное право, деликтное право требует обязательного наличия неправомерного действия причинителя вреда в качестве основания для возбуждения иска о деликтной компенсации. В отличие же от уголовного права в деликтном обязательстве отсутствует определенное намерение причинить вред, т. е. отсутствует мотив. Т. к. деликтное право акцентирует свое внимание именно на ущербе истцу, то для него в значительно меньшей степени, чем для уголовного права, имеют значение причины действий причинителя вреда. Невиновное или даже относительно невиновное деяние могут служить основанием для возникновения деликтной ответственности. Тем не менее деликтное право – за исключением строгой ответственности – полагается на выработанные судами стандарты ошибки и презюмирует наказуемость деяния, повлекшего вред для другого лица.

Самым ярким примером деликта является преднамеренное поведение. Если причинитель вреда (часто также называемый «деликвент»[25]25
  В качестве такого лица может выступать как физическое, так и юридическое лицо.


[Закрыть] – т. е. тот, кто совершил деликт) преднамеренно вторгается в имущественную или иную сферу другого лица, уже существует минимальное основание, позволяющее применить ответственность за правонарушение. Таким образом, все преступления, приводящие к ущербу лицу или его собственности (убийство, нападение, уничтожение или повреждение имущества и т. п.), являются одновременно и деликтами, и потерпевший может подать отдельный иск для получения компенсации за убытки для возмещения ущерба себе, своей семье или возврата собственности.

Однако большинство деликтных исков не возбуждается на основании умышленно совершенных действий. Чаще всего они базируются на неосторожном (халатном) поведении, которое в конкретной ситуации совершается без умысла или является разновидностью неосмотрительности, порождающей угрозу возникновения ущерба. Большая часть автокатастроф и исков в отношении врачебных ошибок являются примерами деликтных исков по неосторожности.

Европейские принципы деликтного права в качестве «conditio sine qua non»[26]26
  Условие, без которого нет результата (лат.)


[Закрыть] применения деликтной ответственности регламентируют презумпцию вины причинителя вреда. Согласно ст. 3:101 ЕПДП любые действия или поведение являются причиной причинения вреда потерпевшему, если будет доказано, что в отсутствие этих действий вред не был бы причинен.

В юридической доктрине отмечается, что виновная деликтная ответственность является отличительной чертой континентального права, в то время как безвиновная (строгая) ответственность наиболее характерна для англо-саксонского права[27]27
  Treitel G. Fault in the common law of contract // Liber Amicorum for Lord Wilberforce / M. Bos and I. Brownlie eds. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 185.


[Закрыть]. Проект реформирования обязательственного права Франции[28]28
  Catala P. (dir.) Avant-projet de reforme du droit des obligations et dela prescription // Proposals for Reform of the Law of Obligations and the Law of Prescription (Pierre Catala) / English translation by J. Cartwight and S. Whittaker. Oxford, 2007.


[Закрыть] непосредственно называет вину в качестве условия возникновения именно деликтной ответственности. Такой подход является продолжением реализации социалистической концепции права[29]29
  Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. Пер. с фр. М. 1919. С. 24, 78.


[Закрыть] Леона Дюги, согласно которой наряду с индивидуальной субъективной ответственностью за вину должна создаваться объективная ответственность за риск.

Для германского права принцип виновной ответственности также имеет аксиоматический характер[30]30
  Markesinis B., Unberath H., Jonston A. The German law of contract. A comparative treatise. Second edition. Oxford and Portlend, Oregon, 2006. P. 444.


[Закрыть], объясняется его очевидным этическим превосходством[31]31
  Markesinis B, Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 445. См. также: Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В.В. Залесский. М.: Норма, 2009. С. 421.


[Закрыть]. П. 1 § 276 ГГУ устанавливает ответственность причинителя вреда за умысел и неосторожность.

Соотношение вины и ответственности определяется через совокупность тесно связанных между собой явлений. С одной стороны, исследуется преднамеренный характер совершаемого деликта. С другой стороны, деликтное поведение оценивается на предмет возможности его признания неосторожный поведением. В других случаях даже при соблюдении всех возможных мер предосторожности лицо, совершившее деликт, все же признается ответственными. Это называют строгой ответственностью[32]32
  Или так называемая «ответственность без вины» (безвиновная ответственность). Она может возникнуть в случаях, когда ответчик участвует в сверхопасных операциях, или при условии, что дефектный продукт создает неблагоразумный риск нанесения ущерба потребителям. В некоторых правопорядках такая ответственность именуется «абсолютная ответственность».


[Закрыть]. Примером строгой ответственности может служить случай, когда производителем выставлен на продажу дефектный товар, который, несмотря на наличие дефектов, все же попадает на рынок, при том что при его производстве были предприняты все возможные меры предосторожности, включая проверку контроля качества. Во многих правопоряд-ках в случае, если такой товар наносит вред потребителю, то ответственность имеет деликтный характер и возлагается на производителя этого товара. Рене Саватье объяснял развитие ответственности, выходящей за пределы вины, соединением двух факторов: машины и рабочего[33]33
  Витольд Варкалло. Ответственность по гражданскому праву / пер. с пол. Залесского В.В. М.: Прогресс, 1978. С. 40. См. также: Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 282; Румянцев М.Б. Безвиновная ответственность – один из векторов развития деликтного права в России и США // Современное право. 2011. № 11. С. 46–49.


[Закрыть].

Первоначально юридическая доктрина рассматривала строгую ответственность лишь в качестве исключения из общего правила о виновной ответственности. В свое время О.С. Иоффе указывал, что «ответственность за случай, допускаемая некоторыми нормами советского гражданского права, носит исключительный характер и наступает лишь при наличии особых обстоятельств, с сохранением решающего значения за правилом об ответственности только за совершение виновных действий»[34]34
  Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву // Избранные труды. В 4 т. Т. 1. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 221–222.


[Закрыть]. Однако в своей более поздней работе ученый объяснял возможность использования ответственности в отсутствие вины реализацией принципа справедливости в гражданском праве[35]35
  Иоффе О.С. Вина и ответственность по советскому праву // Советское государство и право. 1972. № 9. С. 40, 41. Аналогичный вывод делался и иными учеными. См., напр.: Ячменев Ю.В. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве: Монография. СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2009. С. 64.


[Закрыть].

Весьма интересно, что приблизительно в этот же исторический период времени в англо-саксонской юридической доктрине в противовес концепции безвиновной ответственности формируется так называемая «теория взаимности» (Reciprocity theory) (сформулированная Джорджем Флетчером на основе философских идей Джона Роулза), согласно которой феномены строгой и виновной ответственности не противопоставляются друг другу, а расцениваются в качестве разнообразных способов реализации принципа справедливости. Основной посыл данной теории заключается в том, что в случае, если деликт распространяет риски только на отношения между двумя субъектами, то должна применяться виновная ответственность. Если же последствия деликта распространяются «вовне» на иных субъектов, то к такому действию должны применяться правила о строгой ответственности[36]36
  Fletcher G. Fairness and Utility in Tort Theory // Harvard Law Review. 1972. Vol. 85. P. 537, 541–543; Zipursky B. The philosophy of tort law: between esoteric and the banal // Fordham University School of Law. Research paper 49. June 2009. Р. 4–5.


[Закрыть]. Именно такое дифференцированное отношение к последствиям деликта и применению правил об ответственности за его совершение легло в основу трансформации правового режима регулирования деликтной ответственности с компенсаторного, имеющего сугубо восстановительно-возместительную функцию, на дистрибутивный, главной целью которого является справедливое перераспределение мер имущественной ответственности между потерпевшим и деликвентом[37]37
  Gregory C. Keating Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents // Southern California Law Review. 2000. Vol. 74. P. 194, 196.


[Закрыть]. Одним из способов реализации дистрибутивного правового режима ответственности является так называемая «корректирующая справедливость»[38]38
  John C.P. Goldberg Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law &Economics Working Paper Number 02–15. P. 72–73.


[Закрыть]. Дистрибутивный подход к деликтной ответственности исходит из принципа справедливости, понимая его реализацию как право на «справедливую долю»[39]39
  Корнинг П. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке: В 2 кн. Кн.1 / Отв. ред. Н.К. Удумян. М., 2007. С. 362–363.


[Закрыть].

Представляет интерес концепция презумпции вины в строгой ответственности. Некоторые авторы не без основания приходят к заключению, что так называемая «безвиновная ответственность» в действительности является ответственностью за вину, презюмируемую законодателем при формировании правового режима регулирования того или иного вида общественного отношения. В соответствии с этой концепцией возможность наступления «презюмируемой» вины изначально заложена в нормативных предписаниях и обусловлена спецификой соответствующей деятельности[40]40
  Азми Д.М. Концепция безвиновной ответственности: содержание, трактовка, оценка // Законодательство и экономика. 2011. № 7. С. 33–44.


[Закрыть]. Другие авторы в развитие этого вывода еще более категоричны и просто абсолютизируют презумпцию виновности в отдельных сингулярных деликтах, отрицая саму возможность наличия безвиновной ответственности. Согласно этому подходу безвиновная ответственность, напротив, является наивысшей формой ответственности за вину в случаях, когда отсутствует необходимость в ее установлении в связи с очевидностью факта ее наличия, что позволяет законодателю формировать правовой режим неопровержимой презумпции вины[41]41
  Хужин А.М. Проблема юридической ответственности за невиновное поведение: пути решения // Российский судья. 2012. № 10. С. 14–17.


[Закрыть]. Д.Е. Богданов утверждает, что такая понятийно-правовая эквилибристика является простым камуфляжем, неубедительной попыткой остаться в рамках индивидуалистической концепции виновной ответственности. Презумпция вины, которую невозможно опровергнуть, – это та же ответственность независимо от вины[42]42
  Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве. Дис… д.ю.н. М., 2015. С. 454.


[Закрыть].

Представляется, что давая оценку тому или иному понятию, за основу необходимо брать не его внешнюю атрибутику, а его внутреннее содержание. В случае безвиновной ответственности налицо два фактора: 1) принцип справедливости требует привлечения лица к ответственности вне зависимости от учета его психоэмоционального отношения к совершенному деянию; 2) законодатель с учетом политико-правовых оснований считает необходимым ввести действие данного принципа в качестве императивной нормы в содержание законодательного акта[43]43
  В прецедентном праве безвиновная ответственность устанавливается также правоприменительными решениями.


[Закрыть]. Юридической практике известны случаи установлений безвиновной ответственности даже тогда, когда основанием причинения вреда являлось не действие, а случай. Другим примером политико-правового основания установления ответственности без вины является безвиновная ответственность предпринимателей. Таким образом, вина действительно в достаточно большом количестве случаев может «абсолютизироваться» законодателем и вводиться в императивные нормы в качестве неопровержимой презумпции. Однако это правило не имеет абсолютного характера. В этой связи необходимо прийти к выводу, что безвиновная ответственность не всегда является способом реализации неопровержимой презумпции вины, а ее установление вполне может быть обусловлено различными иными политико-правовыми основаниями кроме установления безусловной ответственности за вину или квазивину.

Противопоставлением концепции безвиновной ответственности является доктрина «презумпции ответственности», согласно которой необходимо презюмировать не вину, а именно ответственность, которая должна восприниматься в качестве «презумпции, основанной на законе»[44]44
  Раймон Л. Великие правовые системы современности: сравнительноправовой подход / пер. с фр. А.А. Грядова. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 359.


[Закрыть]. Однако правовой режим этой презумпции имеет довольно вариативный характер, т. к. она представляет собой опровержимую доказательственную презумпцию, которая может быть опровергнута путем доказывания, что вред был причинен форс-мажорным обстоятельством или иной внешней причиной, не связанной с деликвентом[45]45
  Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford University Press, 1998. P. 651, 660–661.


[Закрыть].

Деликтная ответственность варьируется в зависимости от вида нанесенного вреда. Самым очевидным видом деликта является нанесение вреда физическому лицу (нападение, оскорбление действием, причинение эмоционального страдания, воздействие токсичных загрязнителей, причинение смерти в результате противоправных действий) или собственности (нарушение границ частной собственности, создание помех для пользования или распоряжения имуществом, поджог, создание помех при исполнении договора).

Основаниями для возмещения душевных страданий могут служить последствия нравственных травм, например, в результате эмоционального шока, или депрессия после авто-или авиакатастрофы. Некоторые правопорядки предусматривают возможность применения деликтной ответственности только на основании одного душевного страдания (например, шок матери, наблюдающей физические страдания сына, получившего травму в результате автомобильной аварии, в то время как оба они пересекали улицу, но травму получил только ребенок).

Другим основанием деликтной ответственности может являться нарушение защищаемых законом интересов в отношении деловой репутации лица (например, в случае нанесения вреда путем рассылки дискредитирующих документов), нарушение режима конфиденциальности (обнародование тайны личной жизни лица) или нарушение экономических интересов (например, искажение сведений о компании для обеспечения экономического преимущества, определенные формы недобросовестной конкуренции, недобросовестной рекламы и т. п.).

Понятие «материальный ущерб», используемое в ст. 2: 102 (1) ЕПДП, означает уменьшение имущественных прав потерпевшего любого рода (т. е. денежный ущерб) и включает в свой состав не только имущественный ущерб, но также и упущенную выгоду или прибыль, а также понесенные расходы. Ст. 10:201 ЕПДП определяет материальный ущерб как уменьшение имущества потерпевшего в результате нарушения его защищаемого законом материального права (блага). По своей правовой природе возмещение убытков воспринимается европейским деликтным правом в качестве компенсации потерпевшему, выраженной в денежной форме (ст. 10:101 ЕПДП).

Эта компенсация направлена на достижение двух основных целей: 1) максимально эквивалентное восстановление с помощью денег первоначального положения потерпевшего, существовавшего до момента причинения ему вреда, обжалуемого им в судебном порядке; 2) предотвращение причинения вреда[46]46
  Про превентивный характер возмещения вреда см.: Коциоль Х. Традиционный подход к превенции в деликтном праве // Вестник гражданского права. 2014. № 5. С. 196–232; Magnus U. (ed.), Unification of Tort Law: Damages Kluwer Law International, 2001. № 1 fn. 1.


[Закрыть].

Возмещение убытков может осуществляться путем выплаты потерпевшему всей суммы либо единовременно, либо путем периодических выплат в зависимости от конкретных интересов потерпевшего (ст. 10:102 ЕПДП).

При определении размера подлежащих возмещению убытков могут приниматься во внимание дополнительные выплаты, которые получает потерпевшая сторона в результате причиненного ей вреда, за исключением случаев, когда это противоречит самой природе и целям таких выплат (ст. 10:103 ЕПДП).

Наибольшую актуальность в части определения последствий совершения деликтного поведения приобретает возмещение экономических потерь, которые могут иметь различный состав в зависимости от характера причинения вреда. Принцип «корректирующей справедливости», лежащий в основе восстановительной функции деликтной ответственности, предполагает необходимость возвращения потерпевшего в то экономическое положение, которое у него существовало до момента совершения деликта. Однако правоприменительная практика и юридическая доктрина констатируют тренд к расширению объема применения компенсаторной функции деликтной ответственности и внедрение ее не только в сферу прав собственности потерпевшего, но также и в его обязательственно-правовую сферу, а также в сферу защищаемых законом интересов (легитимных интересов)[47]47
  Parisi F., Palmer V., Bussani M. The Comparative Law and Economics of Pure Economic Loss // George Mason University School of Law. Law and Economics Research Paper № 05–12. P. 4.


[Закрыть].

Вместе с тем наиболее сложной проблемой остается не только определение размера ответственности в связи с причинением вреда на уровне личных неимущественных прав (личности, здоровью и т. п.), но также и случаи, когда деликт приводит к возникновению прямых убытков, именуемых зарубежной юридической доктриной «чистыми экономическими убытками», под которыми понимается экономический ущерб, возникающий не в связи с вредом, причиненным личности или собственности (т. е. физическим вредом)[48]48
  Bussani M., Palmer V.V. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 5.


[Закрыть]. Чистые экономические потери всегда противопоставляются вреду, причиненному жизни или здоровью потерпевшего[49]49
  Van Boom, Willem H. Pure Economic Loss. A Comparative Perspective. P.5.


[Закрыть]. С другой стороны зарубежные исследователи отмечают, что вопрос о возмещении «чистых экономических потерь» кроме конкуренции с деликтной ответственностью в результате причинения физического вреда также размывает границу между деликтной и договорной ответственностью, поскольку означает «вторжение деликта в сферу договора»[50]50
  Bussani M., Palmer V.V. Op. cit. P. 16.


[Закрыть].

В части возмещения «чистых экономических потерь» в зарубежном законодательстве существует три основных направления.

1. Первое из них характерно для правопорядков, в которых доминирует принцип «генерального деликта» (Франция, Бельгия), который требует разрешения вопроса о характере и размере ответственности исключительно средствами деликтного права и основан на нормах кодифицированных актов. В юридической доктрине такой подход к определению размера деликтной ответственности называют «либеральным»[51]51
  Bussani M, Palmer V.V. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law. London and New York: Routledge-Cavendish, 2009. P. 46–68.


[Закрыть]. Поскольку в основе данной концепции лежит принцип генерального деликта, постольку этот подход является наиболее широким, и одновременно его основу составляет гражданско-правовая ответственность, основанная на вине[52]52
  Раймон Л. Великие правовые системы современности: сравнительноправовой подход / пер. с фр. А.А. Грядова. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 346.


[Закрыть]. Применение безвиновной ответственности в данной концепции исчисления «чистых экономических потерь» осуществляется в исключительном порядке в случаях, императивно установленных законом.

Либеральность данного подхода заключается в том, что, несмотря на то, что французское законодательство не оперирует категорией «чистые экономические убытки», а определяет их состав, исходя из того, что в них включается и моральный, и физический вред, и собственно экономические потери, как отмечается в литературе, деликтное право во Франции полностью является «творением судебной системы»[53]53
  Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. P. 617.


[Закрыть], которая либерально настроена при рассмотрении дел, связанных с возмещением вреда в целом. В частности, либеральный подход демонстрировался судами и по так называемым «кабельным делам» (cable case), суть которых сводилась к тому, что «чистые экономические потери» взыскивались одновременно и независимо от возмещения физического вреда, т. к. они были результатом деликтного поведения причинителя вреда. Либеральный подход к возмещению экономических потерь, возникших в результате деликта, независимо от того, что в ее основе лежит концепция вины faute), несомненно, имеет определенные ограничения. Деликтная ответственность может быть применима только в случаях установления виновности нарушителя и причинно-следственной связи между деликтом и возникновением экономических потерь[54]54
  Van Boom, Willem H. Pure Economic Loss. A Comparative Perspective. P. 13.


[Закрыть]. Таким образом, в рамках данного подхода применение «безвиновной», и тем более «беспричинной», ответственности возможно только в качестве исключения, прямо регламентированного императивными нормами, что препятствует возложению на деликвента неопределенной и безграничной ответственности.

2. Второй подход к определению размера «чистых экономических потерь» характерен для правопорядков, в которых не действует принцип «генерального деликта». Примером такого подхода в первую очередь являются юрисдикции общего права (common law) и страны с близкими к ним правовыми системами, такие как Нидерланды и Израиль[55]55
  Gidron T., Shnoor B. Pure Economic loss – The Israeli Review. P. 205.


[Закрыть]. Для него характерна тщательно выверенная индивидуальная оценка каждого конкретного случая с учетом актуальных социально-экономических ситуаций и существующих тенденций в правовой политике государства. Подобное правовое регулирование базируется на многовековой практике прецедентного права и потому в целом характеризуется как «прагматичный» подход[56]56
  Bussani M, Palmer V.V. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law. London and New York: Routledge-Cavendish, 2009. P. 46–68.


[Закрыть].

Основу «прагматичного» подхода составляет «правило о недопустимости возмещения чистых экономических потерь» (или «исключающее правило» – exclusionary rule)[57]57
  См., напр.: Gordley J. The Rule Against Recovery in Negligence for Pure Economic Loss: A Historical Accident // Pure Economic Loss in Europe / Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer eds. Oxford University Press, 2003. P. 25; Bernstein A. Keep it simple: An explanation of the rule of no recovery for pure economic loss // Arizona Law Review. 2006. Vol. 48. P. 774; Rabin R. Respecting boundaries and the economic loss rule in tort // Arizona Law Review. 2006. Vol. 48. P. 6; Brown R. Still crazy after all these years: Anns, Cooper v. Hobart and pure economic loss // University Brit. Columbia Law Review. 2003. Vol. 36. P. 159–161; Christian von B. Non-contractual obligations in the North countries: A European's perspective.; Robert J. Rhee. A production theory of pure economic loss // Northwestern University Law Review. 2010. Vol. 104. Number 1. P. 49–104.


[Закрыть]. Суть этого правила заключается в создании для деликвента ситуации, когда он может быть привлечен к ответственности, во-первых, неопределимого размера, во-вторых, на неопределенное время, и, в-третьих, перед неопределенным количеством потерпевших. Такой подход формирует для потерпевшего правовой режим «разумной уверенности» и создается судебной практикой как превентивная реакция на возникновение возможного неконтролируемого и бесконечного «потока» исков[58]58
  Van Boom, Willem H. Pure Economic Loss. A Comparative Perspective. P. 3.


[Закрыть].

Принцип «разумной уверенности» лежит и в основании прецедентной конструкции «деликта по осуществлению заботы», аналогом которого в континентальном праве является халатность или неосторожность, совершаемые в нарушение принципов разумности и добросовестности. Однако необходимо отметить, что в последние годы со стороны судебной практики общего права наблюдается тенденция перехода от унифицированного «исключающего правила» к более дифференцированному подходу (step-by-step), позволяющему осуществить более «тонкую» оценку поведения деликвента и причинно-следственных связей нарушения прав потерпевшего с последствиями поведения деликвента[59]59
  Jones M.A. Textbook on Torts. Eight Edition. Oxford University Press, 2007. P. 105.


[Закрыть].

3. Третье направление возмещения «экономических потерь» потерпевшему также формируется в недрах континентальной системы права, но в тех правопорядках, в которых принципу генерального деликта не придается решающего значения. В таких государствах, как Германия, Австрия и Норвегия, абсолютные права, охраняемые деликтным правом, не включаются в состав деликтной ответственности по возмещению «экономических потерь». В этом смысле подобный правовой режим деликтной ответственности противопоставляется либеральной системе возмещения экономических потерь в результате совершения деликта[60]60
  BussaniM., Palmer V.V. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 12.


[Закрыть] и именуется доктриной «консервативным» подходом[61]61
  Bussani M., Palmer V.V. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law. London and New York: Routledge-Cavendish, 2009. P. 46–68.


[Закрыть].

Германское право для выявления оснований для компенсации экономических потерь привлекает специальные конструкции обязательственного права и строит деликтную ответственность при наличии экономических убытков на доктрине убытков, возникающих в результате нарушения исполнения договорного обязательства. Правило п. 1 § 823 ГГУ по своим правовым последствиям практически соответствует англо-саксонскому «исключающему правилу»: вред, причиненный абсолютным благам потерпевшего, последовательный вред (consequential loss) должен быть компенсирован, но любые иные экономические потери не подлежат компенсации по правилам деликтного права. Германская правоприменительная практика и законодатели расширяют сферу применения деликтного права за счет включения в состав абсолютных благ различных форм права собственности: ограниченных вещных прав (например, сервитутов), авторских и патентных прав[62]62
  Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 363.


[Закрыть]. Вместе с тем чисто обязательственным правам, которые могли бы стать основой для возмещения убытков, систематически отказывается в возможности применения к ним деликтной защиты.

Германское деликтное право предусматривает весьма ограниченный диапазон возможностей взыскания «чистых экономических потерь». Норма п. 2 § 823 ГГУ устанавливает право на возмещение таких потерь лицом, «нарушившим закон, направленный на защиту другого лица». Данное основание взыскания экономических убытков имеет политико-правовой характер, т. к. в нем реализуется принцип социальной справедливости. Другим законным основанием для возмещения экономических потерь является норма § 826 ГГК, в соответствии с которой возмещение убытков становится возможным в случае, если вред причинен другому лицу способом, противоречащим добрым нравам. В данном правиле реализуется принцип добросовестности.

Таким образом, вопрос о компенсации экономических убытков при любом подходе решается положительно только в случае, когда они обусловлены причинением физического вреда потерпевшему. Возможность возмещения экономических потерь, возникших по иным основаниям, у потерпевшего в результате совершения деликта определяется действием правила о генеральном деликте. Прагматический и консервативный подходы к решению вопроса о возмещении экономических потерь при деликте, несмотря на теоретические различия, практически имеют аналогичные правовые последствия, которые легко объясняются общей «настороженностью» системы англо-саксонского и германского права, которая выражается в реализации более дифференцированного подхода к оценке степени причиненного вреда и тем экономическим последствиям, к которым он привел.

Однако и в правопорядках, использующих принцип генерального деликта в качестве основания для возмещения экономических потерь, также существуют правовые инструменты «сдерживания» расширительного применения указанного принципа, которые сводятся, с одной стороны, к легитимации системы сингулярных деликтов, предусматривающих более дифференцированный подход к определению мер применяемой ответственности, а с другой стороны – к внедрению правовых механизмов судебной защиты, предусматривающих учет отягчающих и смягчающих обстоятельств для обеих сторон деликтного отношения, учет их имущественного положения и, в итоге, возможность снижения степени ответственности судом с учетом фактических обстоятельств дела.