Текст книги "Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве"

Третьим элементом в деликтном праве является причина, побудившая нарушителя к его совершению. Закон осуждает далеко не любое действие, которое, в конечном счете, приводит к возникновению ущерба.

В качестве общего правила деликтное право исходит из презумпции «разумного риска», в соответствии с которой потенциальный потерпевший должен разумно предполагать, что в определенных конкретных обстоятельствах ему с высокой степенью вероятности может быть нанесен вред. Таким образом, закон устанавливает ограничения для предъявления деликтного иска в отношении лиц, которые умышленно и добровольно осуществляют деятельность, заведомо связанную с высоким риском возникновения ущерба или вреда (например, вреда здоровью). В качестве примера общее право приводит случай, когда бейсбольный болельщик, который сидит вдоль третьей базисной линии в непосредственной близости к участку, где осуществляется подача мяча, принимает на себя риск того, что мяч может полететь по другой траектории и ударить его. В этом случае он не имеет права предъявить деликтный иск, ссылаясь на то, что отбивающий должен был быть более осторожным или внимательным при подаче, или в связи с тем, что организаторы соревнования были обязаны предупредить его о возможной травме или возвести специальный защитный барьер.

Другой причиной может служить явная неосторожность самого потерпевшего. Если, например, будет доказано, что при вождении автомобиля оба водителя были неосторожны при вождении, в результате чего обе машины оказались повреждены, то некоторые правопорядки отказывают в принятии деликтных исков, ссылаясь на то, что оба водителя должны в данном случае осуществлять ремонт своих автомобилей за собственный счет, т. к. неосторожность была обоюдной.

Английское право приводит еще более яркий пример: два боксера, находящиеся на ринге соглашаются с тем, что в результате боя каждый из них может получить травму от кулаков другого, но совершенно не с тем, чтобы быть укушенным противником за ухо. В случае боксерской травмы деликта нет, но в случае укуса за ухо он очевиден.

Вопрос о причинно-следственной связи между фактом совершения деликта и возникновением умаления имущественного или неимущественного права на стороне потерпевшего является одним из основных в деликтном праве, т. к. его решение связано с возможностью применения мер ответственности и определения их объема. Вместе с тем доказывание наличия причинно-следственной связи вызывает наибольшие сложности, т. к. оно объективно бывает затруднено, что особенно ярко стало проявляться в эпоху постиндустриального общества, когда на передний план выходят информационные технологии[63]63
  Бар К. Ответственность за предоставление информации, причинившей «чистые экономические убытки» третьим сторонам // Государство и право. 1995. № 7. С. 119.


[Закрыть], право интеллектуальной собственности. Нарушения в этих сферах, имеющие признаки деликта, могут не только сопровождаться возникновением «чистых» убытков, но и приводить к моральному ущербу, наносить репутационный вред, обладать признаками злоупотребления правом, иметь черты недобросовестной конкуренции. В литературе отмечается, что причинность является центральным, но, одновременно, и самым неуловимым понятием в деликтном праве[64]64
  Alastair Mullis & Ken Oliphant. Torts. Third edition. Palgrave Macmillan, 2003. P. 132.


[Закрыть]. При этом причинно-следственная связь, требовавшая наличия физической связи между поведением деликвента и возникшим вредом у потерпевшего[65]65
  Jones M.A.. Textbook on Torts. Eight Edition. Oxford University Press, 2007. P. 222.


[Закрыть], являлась обязательным условием применения деликтной ответственности не только в континентальной, но и англо-саксонской системе права. По одному из дел, рассмотренных американским судом, потерпевшему было отказано в возмещении вреда, т. к. в распоряжении суда оказалось одновременно несколько фактов, свидетельствовавших о том, что существовало сразу несколько возможных причин возникновения вреда, за одну или несколько из которых причинитель вреда не отвечал[66]66
  Ingersoll v. Liberty Bank of Buffalo 14 N.E. 2d 828, 829 (N.Y. 1938).


[Закрыть].

Доказательство достаточной причинной связи является необходимым условием деликтной ответственности в любой правовой системе, т. к. все они базируются на принципе персональной ответственности. Определение причинной связи предпочтительно не только в связи с установлением зависимости последствий деликта от факта его совершения, но также имеет значение для выявления других элементов деликта, например, пространственно-временного аспекта его совершения[67]67
  См., напр.: Honore, International Encyclopedia OF Comparative Law XI, ch. 7, p. 7 f.; Winger, Helmut Koziol, Bernhard A. Koch, Reinhard Zimmermann (editors), Essential cases on natural causation: 1 (Digest of European Tort Law), in Spriger Verlag, 2007.


[Закрыть].

Во французском праве в контексте ст. 1382 ФГК предполагается, что между поведением причинителя вреда и ущербом должна существовать «прямая» причинная связь. Это бесспорное правило, однако, все же подвергается сомнению со ссылкой на то, что если поведение деликвента будет расцениваться в качестве единственного признака вреда, то это приведет к ограничительному толкованию понятия «деликтная ответственность»[68]68
  См.: Weill/Terre, Obligations, 2d ed., 810 F.; Mazeaud/Mazeaud, Traite, Vol. 11, 6th ed., № 1666; Le Tourneau, Responsabilite civile, 2d ed., 197 f.; Carbonnier, Droit civil, IV, 7th ed. 319 f. And also the comparative discussion in Honore, Intenccompl XI, ch. 7, 40 f.


[Закрыть]. Поэтому был предложен более дифференцированный подход, согласно которому каждый раз, когда существует независимое или последующее условие причинения вреда, поведение причинителя вреда необходимо соотносить с обстоятельствами совершения деликта («explanatory» force), свидетельствующими, например, о том, что в сложившихся обстоятельствах любое разумно действовавшее лицо совершало бы иные действия, тем самым действия деликвента должны оцениваться как «неправильные» действия в сложившихся обстоятельствах. В этих случаях поведение причинителя вреда расценивается в качестве «прямой» причины вреда[69]69
  Honore, International Encyclopedia OF Comparative Law XI, ch. 7, p. 41 f.


[Закрыть]. Другое представление состоит в том, что «необходимыми» последствиями являются только «прямые» последствия[70]70
  Mazeaud/Mazeaud, Traite, Vol. 11, 6th ed., № 1663.


[Закрыть]. С другой стороны, «предсказуемость» поведения деликвента является настолько важным критерием в общем праве, что этот признак не только был воспринят немецким деликтным правом, но также лег в основу французского правила «une idee direc-trice», рекомендовано для судьи в разрешении дел, связанных с возмещением имущественных потерь в результате деликта[71]71
  Во французской деликтной доктрине предсказуемость играет центральную роль также и в договорной ответственности. R. Savatier (Responsabilite civile, 2nd ed., II, № 472) утверждает, что весь возможно предполагаемый вред должен квалифицироваться как «прямой» вред независимо от основания для иска.


[Закрыть].

В немецком деликтном праве принцип «непременного условия» (conditio sine qua non) применяется в совокупности с принципом «соответствующей причины» (adequate cause). Такой подход позволяет более точно применять меры ответственности к нарушителю и предотвратить расширительное толкование оснований деликтной ответственности. Наиболее распространенная версия теории «соответствия» использует принцип, согласно которому условие вреда можно рассматривать как соответствующую причину, если это увеличивает объективную вероятность вреда. Значение условия считают действием с обратной силой («прогноз с непредусмотрительностью» («nachtragliche Prognose»)). Главным критерием соответствия причины и следствия является то, что даже самый благоразумный и проницательный наблюдатель, который только может быть принят во внимание, не в состоянии предусмотреть возможность возникновения и определить вероятности вреда в свете «всего знания законов и обобщений» (all the knowledge of laws and generalizations), доступных человечеству[72]72
  Deutsch, Haftungsrecht, I,1976, 146 f.; Herman Lange, Schadensersatz, 57 f.


[Закрыть]. Эта формула столкнулась с трудностями на практике, особенно в связи с определенными типами косвенных убытков (например, при определении размера скрытого вреда)[73]73
  Honore, International Encyclopedia OF Comparative Law XI, ch. 7, p. 54 f.


[Закрыть].

Принцип общего права на «разумную предсказуемость» имеет большое сходство с немецким тестом «на соответствие»[74]74
  Banakas S. Causalite juridique et imputation: reflexions sur quelques developpements recents en droit anglais, in Revue lamy droit civil, SUPPL. au № 40, July/August 2007, 93.


[Закрыть]. Например, считалось, что предсказуемость определяется в свете знания «разумного» человека после акта совершения деликта. Доказательство предсказуемости является абсолютно необходимым условием для предъявления требования, которое принято в англо-американской доктрине «небрежности» (Negligence). Если вред не причиняется «в натуральной форме», то нет никакого вопроса восстановления, даже если все обстоятельства свидетельствуют о наличии прямой причинно-следственной связи («direct causation»)[75]75
  В одном из случаев английская Палата Лордов указала, что если ущерб не доказан в натуральной форме, то ни непредвиденная степень ущерба, ни неопределимость его уровня не могут освободить причинителя вреда от ответственности. (См.: Smith v. Leech Brain & Co., Ltd. [1962] 2 Q.B. 405; Hughes v. Lord Advocate [1963] A.C. 837). Действие этого принципа, однако, распространяется только на причинение физического вреда, т. е. вреда личности или собственности потерпевшего.


[Закрыть]. С другой стороны, физический вред может быть достаточно явным и даже восстанавливаемым, хотя прямая причинно-следственная связь не просматривается («indirect causation»)[76]76
  В английском праве в качестве общего правила ответственность за экономические убытки, возникшие в результате небрежных заявлений, приравниваются доктриной к ответственности за причинение материального вреда (См.: Hedley Byrne & Co. Ltd. v Heller & Partners Ltd. A.C. [1964] 465; [1963] 2 All E.R. 515; мнение Lord Denning M.R. по делу S. C. M. v. W.J. Whittall & Son, Ltd [1911] I Q.B. 331, 43).


[Закрыть]. Немецкое деликтное право также исходит из того, что если физические потери, возникшие в результате объективно обозримых последствий деликтного поведения, являются восстанавливаемыми, они расцениваются в качестве «косвенных» последствий, и деликтная ответственность не применяется[77]77
  См.: BGHZ 41,123.


[Закрыть].

В основе концепции «индивидуализированной причинности», состоящей в том, что потерпевший в целях получения возмещения обязан доказать, что вред был причинен конкретным деликвентом, лежит идея корректирующей справедливости, базирующаяся на философских исследованиях Аристотеля[78]78
  Prosser W. Handbook of the Law of Torts. 4-th ed. L., 1911. P. 231; Weinrib E.J. The Idea of Private Law. Harvard University Press, 1995. P. 98.


[Закрыть]. Поэтому главной предпосылкой для применения деликтной ответственности являлась идентификация стороны, ответственной за причинение вреда[79]79
  Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 21.


[Закрыть]. Однако и правоприменительная практика, и доктринальная литература сходятся во мнении, что принцип «корректирующей справедливости» может эффективно применяться в случаях, когда доказывание размера имущественных потерь потерпевшего не представляет больших сложностей. В ситуациях, когда причинение вреда не имеет имущественного содержания, а вред наносится здоровью потерпевшего или его личным неимущественным правам, «принцип «корректирующей» справедливости оставляет потерпевшего вред от заболевания, вызванного вредоносным продуктом, без средств правовой защиты в рамках деликтной системы»[80]80
  Donald G. Gifford. Op. cit. Р.23.


[Закрыть].

Поэтому в последние десятилетия наблюдается тенденция к «социализации» деликтной ответственности, главная особенность которой заключается в переносе акцента в определении меры ответственности за совершенный деликт с индивидуальной оценки факта нарушения права, включая признак виновности или невиновности причинителя вреда, на общественную опасность деяния, когда ведущее место занимает объективная ответственность за риск, находящаяся в прямой связи с социализированной концепцией права[81]81
  Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / пер. с фр. М.М. Сиверс, под ред. проф. А.Г. Гойхбарга. М.: Гос. изд-во, 1919. С. 24, 78.


[Закрыть]. Указанный тренд в развитии деликтного права в итоге привел к формированию на месте концепции безвиновной ответственности концепции ответственности «беспричинной». Необходимость обеспечения справедливой компенсации за причиненный вред приводит в итоге «к закату индивидуальной ответственности»[82]82
  Варкалло В. Ответственность по гражданскому праву / пер. с пол. Залесского В.В. М.: Прогресс, 1978. С. 129.


[Закрыть]. Джудит Томпсон писала, что «вина ушла первой, сейчас уходит и причинность»[83]83
  Thompson J.J. The Decline of Cause // Georgetown Law Journal. 1987. Vol. 76. P. 137.


[Закрыть]. В результате юридической доктриной была обоснована возможность существования как диспозитивных (основанных на соглашении сторон), так и императивных (нормативных) конструкций деликтной ответственности, при которой возникает связь «нормативного характера, установленная по воле сторон или в силу закона между вредом, являющимся последствием определенного факта, и определенным лицом, которое обязано к возмещению этого вреда. Такая связь может существовать даже в случае, когда это лицо в наименьшей степени не содействовало возникновению вреда»[84]84
  Варкалло В. Указ. соч. С. 122–123.


[Закрыть]. Практически по своей природе «беспричинная ответственность» в большей степени представляет собой ответственность за создание риска, чем ответственность собственно за причинение вреда[85]85
  WrightR.W. Causation, Responsibility, Risk, Probability, Naked Statistic and Proof: Pruning the Bramble Bush by Clarifying the Concepts // Iowa Law Review. 1988. Vol. 73. P. 1001, 1073.


[Закрыть].

Но наибольший эффект концепция «беспричинной ответственности» имеет в делах, связанных с коллективными или индивидуальными исками о возмещении вреда, причиненного недостатками товара (так называемая product liability), особенно в случаях, когда эти товары взаимозаменяемы (mass products torts) и установить точно их принадлежность к определенному продавцу затруднительно. В таких обязательствах концепция «индивидуализации» деликтной ответственности просто растворяется, т. к. сторонами деликтного отношения могут являться не только коллективный потерпевший, но и коллективный деликвент[86]86
  Gifford D.G. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 3.


[Закрыть]. В соответствии с этим и феномен «вины» установить практически невозможно, а единственным ориентиром может служить факт причинения вреда потребителю взаимозаменяемой (однотипной) продукции. В подобных случаях судебная практика находит различные критерии для определения степени ответственности, не принимая во внимание ни вину деликвентов, ни причинно-следственную связь между фактом причинения вреда и его неблагоприятным воздействием на потерпевших. Например, основанием для применения деликтной ответственности за причинение вреда недостатками товара может служить сам факт выпуска в оборот потенциально опасного товара, поэтому судебная практика в качестве критерия ее размера может использовать долю производителя на релевантном рынке товара (market-share liability), потребление которого нанесло вред потерпевшим[87]87
  Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford University Press, 1998. P. 674; Gifford D.G. Op. cit. Р. 42–44; Oberdiek J. Philosophical issues in tort law // Philosophy Compass. 2008. № 3/4. P. 734–748.


[Закрыть]. Такая деликтная ответственность расценивается в доктрине в качестве ответственности за создание общественно опасного риска[88]88
  Rosenberg D. The Causation Connection in Mass Exposure Cases: A «Public Law» Vision of the Tort System // Harvard Law Review. 1984. Vol. 97. P. 849, 866868; Wright R.W. Causation in Tort Law // California Law Review. 1985. Vol. 73. P. 1735, 1819-20; Robinson G.O. Multiple Causation in Tort Law: Reflections on The DES Cases // Vanderbild Law Review. 1982. Vol. 68. P. 713, 749.


[Закрыть].

При этом отдельные исследователи в аналогичных случаях предлагают проводить «коллективизацию» деликвентов, т. к. в этом случае отсутствует необходимость доказывания факта причинения вреда[89]89
  Calabresi G. Concerning Cause and the Law of Torts: An Essay for Harry Kalven, Jr. // University Chicago Law Review. 1975. Vol. 43. P. 69, 85.


[Закрыть]. Вместе с тем другие ученые делают акцент на общественной опасности деяния, в связи с чем полагают, что в подобных ситуациях деликтная ответственность производителей товара должна быть солидарной (jointly and severally liability), но каждый из коллективных деликвентов должен быть лишен права регресса к содолжникам, что должно иметь выраженный проконкурентный и превентивный характер в отношении профилактики повторения совершения аналогичных проступков[90]90
  William M. Landes & Richard A. Posner. Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis // Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. P. 517, 540-41.


[Закрыть].

Основу для возможности применения деликтной ответственности в соответствии с размером долей заложила прецедентная практика, узаконившая возможность применения так называемой «альтернативной причинности», которая послужила основой для возникновения альтернативной деликтной ответственности (alternative liability), суть которой сводится в тому, что в случае, когда существует возможность причинения вреда со стороны одновременно двух лиц, и при этом остается неопределенность в том, кем конкретно был причинен вред, бремя доказывания того, что вред не причинялся, возлагается на каждое лицо[91]91
  Данный пример основан на деле Summers v. Tice, в котором потерпевшему был причинен вред здоровью во время охоты в результате того, что он оказался на рубеже огня одновременно двух других участников охоты, но не мог доказать, кто конкретно из них причинил вред его здоровью. Верховный суд штата Калифорния переложил бремя доказывания на причинителей вреда и обязал каждого из них опровергнуть причинно-следственную связь своих действий и факта причинения вреда, а в случае отсутствия представления таких доказательств обязал их нести совместную (солидарную) ответственность перед потерпевшим за свои действия (Geistfeld M.A. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 500).


[Закрыть]. Другими словами, оба потенциальных деликвента несут ответственность за причинение вреда солидарно[92]92
  Geistfeld M.A. Op. cit. P. 451.


[Закрыть].

Несмотря на то, что доктрина «альтернативной причинности» деликта интерпретируется юридической доктриной как разновидность смягчения требований к установлению причинно-следственных связей[93]93
  Geistfeld M.A. Op. cit. P. 455.


[Закрыть], до тех пор, пока потерпевший может доказать генеральную (т. е. общую) причинность, в отношении причинения массового вреда (mass torts cases) правоприменительной практикой презюмируется, что вред был причинен определенным типом продукта или вещества, произведенными ответчиками, и этот принцип сохраняет свою актуальность и применяется с учетом определения процентной доли от совокупного вреда, причиненного каждым из потенциальных деликвентов[94]94
  Gifford D.G. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 49–50.


[Закрыть]. Отдельными приверженцами доктрины «корректирующей справедливости» такая «коллективная» ответственность рассматривается как одна из разновидностей превентивного сдерживания производителей и перепродавцов от последующих рецидивных нарушений[95]95
  Ariel Porat & Alex Stein. Tort Liability Under Uncertainty. Oxford University Press, 2001. P. 131–132.


[Закрыть].

В целях унификации подходов к организации правового режима деликтной ответственности в соответствии с основанием ее возникновения ст. 3:102 ЕПДП исходит из того, что за основу деликтной ответственности должен приниматься принцип равнозначных причин (concurrent causes), в соответствии с которым в случае, если причинение вреда стало следствием совокупности действий, каждое из которых могло бы само по себе стать причиной причинения вреда, то каждое из таких действий должно рассматриваться в качестве такой причины, и эти действия признаются разнозначными. Доктрина «альтернативной причинности» нашла отражение в ст. 3:103 ЕПДП. В качестве потенциальных причин причинения вреда Европейские принципы деликтного права рассматривают такие действия, которые возникли уже после причинения вреда по другим причинам, и их следствием мог бы стать точно такой же вред. Они могут не приниматься во внимание за исключением случаев, когда такие действия впоследствии привели к причинению дополнительного или более серьезного, чем первоначальный, вреда либо стали причиной длящегося характера такого вреда.

2. Концепции генерального и сингулярного деликта

В самом общем виде «принцип генерального деликта» представляет собой прямую доказательственную презумпцию возникновения ответственности в случае совершения деликта. Согласно этому принципу само по себе причинение вреда одним лицом другому уже может служить основанием возникновения обязанности возмещения причиненного вреда. Поэтому потерпевшему нет необходимости в доказывании ни вины деликвента, ни противоправности его действий. Однако причинитель вреда вправе предъявить доказательства отсутствия факта причинения вреда и тем самым освободить себя от деликтной ответственности.

Впервые идея генерального деликта была сформулирована Г. Гроцием (1583–1645) в следующем виде: «Мы нарушением называем всякую вину, состоящую как в действии, так и в воздержании от действия, противном тому, как люди должны поступать вообще, или же сообразно определенному качеству. В силу такой вины возникает естественное обязательство при наличии ущерба, а именно обязательство возместить его»[96]96
  Гроций Г. О праве войны и мира: три книги. М., 1956. С. 419.


[Закрыть].

Принцип генерального деликта наиболее полно выражен в ст. 1382 ФГК, которая устанавливает, что «какое бы то ни было действие человека, которое причинило другому ущерб, обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к возмещению ущерба». Генеральный деликт является основой деликтного права большинства правопорядков континентальной системы права. В отличие от европейских континентальных правопорядков англо-американское право не использует принцип генерального деликта[97]97
  Гражданское право: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право: учеб. для вузов. М. Волтерс Клувер. 2006. С. 621.


[Закрыть]. Для него характерно наличие массы специальных частных деликтов, выработанных на основе прецедентов в отношении различных деликтных обязательств, возникающих на различных основаниях.

Принцип генерального деликта (fundamental rule of imputation) нашел отражение в ст. 1:101 ЕПДП, в соответствии с которой лицо, в отношении которого на законных основаниях установлено, что оно причинило вред другому лицу, обязано возместить этот вред. Причинение вреда считается имеющим место: 1) в отношении лица, чье виновное поведение явилось причиной этого вреда; 2) в отношении лица, чья деятельность, представляющая собой повышенную опасность, повлекла за собой причинение этого вреда; 3) в отношении лица, чей работник причинил этот вред при исполнении им своих служебных обязанностей.

Для принципа генерального деликта характерна максимальная степень абстрактности, что дает возможность его применения практически в любой ситуации, связанной с причинением имущественных потерь потерпевшему. Основная идея генерального деликта заключается в том, что при наличии в составе действий признаков деликта всякий вред, возникающий в результате этого действия, подлежит возмещению[98]98
  Zweigert K, Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford University Press, 1998. P. 615–616.


[Закрыть].

Особенность генерального деликта заключается в его универсальном характере, который не связан с наличием между сторонами деликтного обязательства иных отношений кроме деликтной ответственности, возникающей в результате причинения вреда. Поэтому для применения мер деликтной ответственности достаточно просто указать на наличие имущественных убытков, а факт недобросовестного поведения автоматически будет расценен судом в качестве действия по причинению вреда имуществу. Этим приемом достаточно эффективно пользуется французское правосудие при разрешении дел, связанных с компенсацией потерь, понесенных, например, на преддоговорной стадии заключения договора[99]99
  Cass Com. – 20 March 1972. JCP 1973 2 17543 note J. Schmidt.


[Закрыть].

Подход к применению принципа генерального деликта в Германии существенно отличается от французского законодательства, поскольку в нем отсутствует норма о генеральном деликте[100]100
  Zweigert K., Kotz H. Op. cit. P. 598–599.


[Закрыть]. Вместо него ГГУ использует три основные нормы деликтного права: 1) § 823 (1) – причинение вреда по неосторожности (неумышленное причинение вреда); 2) § 823 (2) – причинение вреда посредством нарушения закона, направленного на защиту другого лица и содержащего правило о строгой ответственности деликвента; 3) § 826 – умышленное причинение вреда. Такой негативный подход германского законодателя к парадигме деликтного права стран континентальной системы права, по всей видимости, основывается на том, что германское законодательство в целом занимает негативную позицию по отношению к допустимости возмещения чистых экономических потерь. Именно по этой причине, как это ни покажется странным, норма § 823 (1) не включает в число оснований применения деликтной ответственности причинение вреда имуществу. В германской доктринальной литературе этот феномен объясняется тем, что распространение действия указанной нормы на имущество «перечеркнуло бы решение законодателя, направленное против генеральной деликтной оговорки»[101]101
  Медикус Д. Отдельные виды обязательств в Германском гражданском уложении // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / пер. с нем. М.: Изд-во Бек, 2001. С. 141.


[Закрыть]. В этом смысле в отсутствие нормы о генеральном деликте и специальной нормы о возмещении имущественного вреда германская правоприменительная практика сталкивается с серьезной проблемой возмещения имущественных потерь, возникших в результате причинения вреда имущества, основываясь на доктрине Schutzwinkung zugunsten Dritten (protective effect of a contract for the benefit of a third party)[102]102
  Willem H. Van. Boom. Pure Economic Loss. A Comparative Perspective. P. 9–10; B.S. Markesinis, H. Unberath. The German Law of Torts: A Comparative Treatise. 4th ed. Oxford, 2002. P. 59, 271.


[Закрыть] и «подставляя» на место деликтных обязательств различные договорные конструкции, позволяющие «развернуть» ситуацию таким образом, чтобы нарушенное ожидание получения в будущем материальных благ и упущенная выгода регулировались сугубо правовыми средствами договорной защиты. Юридической доктрине такая конструкция известна как «договор с охранительным эффектом в пользу третьих лиц», суть которого сводится к тому, что «на должника по договору возлагается обязанность возместить третьему лицу ущерб, причиненный его интересам, вследствие заключенного договора. Такое третье лицо при этом не является лицом, в пользу которого заключен договор, но, напротив, с договором в общепринятом понимании никак не связано» [103]103
  Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006. С. 76.


[Закрыть].

Таким образом, в качестве парадигмы деликтного права стран с континентальной системой права принцип генерального деликта исходит из возможности компенсации экономических потерь, возникших в результате деликтного поведения. Однако отдельные правопорядки исходят из обратной позиции. Например, несмотря на то, что ГК Португалии предусматривает генеральную норму о деликтной ответственности, местная правоприменительная практика придерживается германской правовой традиции и ограничивает использование принципа генерального деликта при применении деликтной ответственности[104]104
  Bussani M., Palmer V.V. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 30.


[Закрыть]. Первые правопорядки допускают компенсацию в качестве общего правила, вторые – отклоняют[105]105
  Op. at. P. 13–14.


[Закрыть].

Необходимо заметить, что в принципе генерального деликта имеется определенное противоречие, связанное с задачей деликтной ответственности. Любая норма, устанавливающая генеральный деликт, связывает факт совершения деликта с правом требования применения мер ответственности к причинителю вреда. Даже несмотря на то, что ст. 10:101 ЕПДП прямо указывает на то, что убытки представляют собой денежную компенсацию потерпевшему (компенсаторный характер ответственности), направленную на восстановление его нарушенной имущественной сферы, эта функция деликтной ответственности не является единственной.

Содержание деликтного обязательства, как было показано в предыдущем параграфе, может быть дифференцированно в зависимости от целей правоприменения, в том числе и путем перераспределения мер ответственности в соответствии умыслом потерпевшего и деликвента, их психоэмоциональным отношением к факту причинения вреда (дистрибутивный характер ответственности). Кроме того, в некоторых случаях деликтная ответственность может иметь штрафной (ретрибутивный) характер, а также иметь целью предупреждение последующих аналогичных нарушений, подлежащий компенсации вред далеко не во всех случаях может быть ограничен только убытком в денежном исчислении, повреждением имущества или финансовыми расходами.