Текст книги "Международное банковское право"

4) переводные и непереводные. Под переводным (transferable) аккредитивом понимается аккредитив, бенефициар которого (первый бенефициар) имеет право дать указание авизующему (исполняющему) банку перевести аккредитив полностью или частично на иное лицо (второго бенефициара) с сохранением условий данного аккредитива. Аккредитив может быть переведен только один раз. Следовательно, переводный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара любому последующему бенефициару. Первый бенефициар не может рассматриваться в качестве последующего бенефициара (ст. 38). Следовательно, перевод аккредитива вторым бенефициаром на имя первого является допустимым. Под непереводным (non-transferable) аккредитивом понимается аккредитив, исполнение по которому осуществляется лишь указанному в нем бенефициару;

5) возобновляемые (револьверные) и невозобновляемые. Под револьверным (revolving) аккредитивом понимается аккредитив, по которому приказодатель принимает на себя обязательство пополнить денежную сумму по аккредитиву до первоначального размера в течение определенного периода после осуществления с него выплат. Револьверный аккредитив подлежит возобновлению в течение определенного сторонами периода и/или определенное количество раз. Невозобновляемый (non-revolving) аккредитив – это аккредитив, который прекращается исполнением. Револьверный аккредитив не следует смешивать с аккредитивом, содержащим так называемую вечнозеленую оговорку (evergreen clause), которая предусматривает условие об автоматическом продлении действия аккредитива на другой установленный срок, исчисляемый от даты истечения, если только банк не уведомит бенефициара об обратном;

6) кумулятивные и некумулятивные. Револьверный аккредитив может быть кумулятивным либо некумулятивным. Под кумулятивным (cumulative) аккредитивом понимается аккредитив, в соответствии с которым неиспользованные суммы текущего аккредитива могут быть добавлены к следующему аккредитиву. Под некумулятивным (incumulative)

понимается аккредитив, по которому добавление не использованных в срок сумм не производится;

7) делимые и неделимые. Делимым (divisible) является такой аккредитив, по которому бенефициар имеет право на частичное исполнение аккредитива при представлении документов, подтверждающих частичное выполнение обязательств бенефициаром перед приказодателем. Под неделимым (indivisible) понимается аккредитив, исполнение по которому производится лишь в случае представления документов, свидетельствующих о полном выполнении обязательств бенефициаром перед приказодателем.

Наконец, аккредитивы могут быть обычными и резервными. Резервный аккредитив (standby letter of credit) представляет собой обязательство банка осуществить платеж в случае неисполнения обязательств приказодателем аккредитива и по своей сути является не чем иным, как банковской гарантией. Появление термина «резервный аккредитив» обусловлено тем, что право некоторых штатов США запрещает банкам выставлять гарантии, в связи с чем ими используется такая форма, как резервный аккредитив, к которому применяются нормы Унифицированных правил и обычаев МТП (ст. 1). Кроме того, существуют так называемые аккредитивы с красной оговоркой, или досрочно открываемые аккредитивы. Суть аккредитива с красной оговоркой (red clause letter of credit) состоит в том, что он исполняется частично против представления не отгрузочных, а иных документов (например, складской расписки или варранта), при представлении же отгрузочных документов исполняется полностью[477]477
  В науке банковского права выделяется еще одна разновидность аккредитива – компенсационные аккредитивы (back to back letter of credit). Этот вид аккредитива отличается тем, что открытый последним покупателем в пользу своего непосредственного продавца аккредитив используется продавцом в качестве обеспечения того аккредитива, который он обязан открыть в пользу своего собственного поставщика. (См.: Богачева С. Аккредитив как форма международных расчетов // Законодательство и экономика. 2002. № 1. С. 42.)


[Закрыть].

Г. Формы исполнения аккредитива

Аккредитив может исполняться в следующих формах:

• путем платежа по предъявлении против представленных документов;

• путем платежа с рассрочкой;

• путем акцепта переводного векселя (тратты) против представленных документов;

• путем негоциации (покупки или учета) переводного векселя (тратты) против представленных документов (ст. 2).

Д. Этапы операции по аккредитиву

Процесс осуществления аккредитивной операции можно условно разделить на следующие этапы:

1) поручение приказодателя банку-эмитенту об открытии аккредитива;

2) поручение банка-эмитента авизующему банку об исполнении аккредитива (этот этап отсутствует при самостоятельном исполнении аккредитива банком-эмитентом);

3) подтверждение аккредитива (этот этап отсутствует при неподтвержденном аккредитиве);

4) исполнение авизующим банком или банком-эмитентом (далее именуемыми «исполняющий банк») аккредитива.

1. Поручение приказодателя банку-эмитенту об открытии аккредитива. Эта функция осуществляется приказодателем путем выдачи банку-эмитенту поручения (инструкции) на открытие аккредитива. Как правило, при предоставлении поручения приказодатель передает в распоряжение банка-эмитента средства в сумме аккредитива либо определяет иной способ покрытия расходов банка-эмитента в связи с исполнением аккредитива. При этом поручение на открытие аккредитива должно содержать исчерпывающие сведения, необходимые для его исполнения: четкое указание на вид аккредитива, срок его действия, форму платежа по нему, а также документы, при условии представления которых осуществляется платеж. Инструкция по аккредитиву должна включать сведения, позволяющие исполняющему банку определить по внешним признакам, что представленные бенефициаром документы соответствуют условиям аккредитива[478]478
  Интересные юридические вопросы, касающиеся распределения бремени расходов по возмещению ущерба между участниками аккредитивной операции в результате обнаружения подложных документов, проанализированные на примере практики английских судов, рассматриваются в изд.: Johnson A., Aharoni D. Fraud and Discounted Deferred Payment Documentary Credits: The Banco Santander Case // Journal of International Banking Law. 2001. Vol. 16. No. 1. P. 22–25; Johnson A., Paterson S. Fraud and Documentary Credits //Journal of International Banking Law. 2001. Vol. 16. No. 2. P. 37–40.


[Закрыть].

Необходимым условием аккредитива является указание срока его открытия и действия (ст. 6). В коммерческой практике сложились следующие правила на этот счет. Аккредитив может быть открыт:

• через определенный срок после подписания контракта;

• в течение нескольких дней после получения извещения экспортера о готовности товара к отгрузке;

• в определенный срок до начала указанного в контракте срока отгрузки; одновременно с указанием об отгрузке и т. д.

Срок действия аккредитива зависит от характера и количества товара и обычно составляет 30—180 дней. Однако и порядок открытия аккредитива, и срок его действия являются предметом соглашения экспортера и импортера, зафиксированного в международном коммерческом контракте. Данный этап завершается принятием банком-эмитентом к исполнению поручения по аккредитиву. При этом согласно ст. 7 Унифицированных правил и обычаев при безотзывном аккредитиве предоставление надлежащего поручения влечет твердое обязательство банка-эмитента исполнить аккредитив, в частности осуществить платеж против представленных документов. Следует иметь в виду, что все расходы, связанные с открытием и исполнением аккредитива, несет приказодатель.

2. Поручение банка-эмитента авизующему банку об исполнении аккредитива. Авизующий банк определяется банком-эмитентом в соответствии с указаниями приказодателя или самостоятельно. Если он определяется исходя из указаний приказодателя, все расходы и риски, связанные с привлечением авизующего банка, несет приказодатель. В случае, когда авизующий банк был выбран банком-эмитентом, последний не несет никакой ответственности за исполнение инструкций авизующим банком. В случае, если авизующий банк не может по какой-либо причине выполнить инструкции, содержащиеся в поручении на аккредитив, он должен незамедлительно уведомить об этом банк-эмитент. Если же авизующий банк не может установить подлинность аккредитива, то ему следует немедленно проинформировать об этом банк, из которого поступило поручение (ст. 9). Банк-эмитент, кроме передачи полученного поручения по аккредитиву авизующему банку, при покрытом аккредитиве обязан перечислить средства приказодателя в распоряжение авизующего банка. В случае выставления переводного аккредитива авизующий банк переводит данный аккредитив на иное лицо, указанное бенефициаром, с сохранением условий аккредитива, содержащихся в инструкции. Данный этап завершается принятием авизующим банком поручения банка-эмитента.

3. Подтверждение аккредитива. Банк-эмитент, передавая полномочия по аккредитиву, может просить другой банк подтвердить его безотзывный характер. Тем самым в случае согласия подтверждающий банк в дополнение к обязательствам банка-эмитента принимает на себя обязательство по исполнению аккредитива. В качестве подтверждающего банка может выступать как авизующий, так и любой другой банк. По своей правовой природе обязательства подтверждающего банка носят субсидиарный характер по отношению к обязательствам банка-эмитента и сходны с договором поручительства.

4. Исполнение авизующим банком аккредитива. При получении поручения на аккредитив авизующий банк уведомляет бенефициара об аккредитиве, и в том числе о своем подтверждении аккредитива (если он принял на себя такое обязательство). В случае несоответствия аккредитива условиям основного договора (контракта) бенефициар (экспортер) вправе отказаться от принятия аккредитива, что фактически будет означать неисполнение приказодателем (импортером) своих обязательств по контракту. Бенефициар для исполнения аккредитива обязан представить документы, указанные в инструкции, в исполняющий банк. Исполняющий банк вправе отклонить документы, не соответствующие в точности условиям аккредитива. Согласно ст. 14 Унифицированных правил и обычаев банки должны проверять все документы с разумной тщательностью, для того чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива. В инструкции по аккредитиву, как правило, указывается, кем должны быть выданы документы и какие данные они должны содержать. Документы, на основании которых производится исполнение аккредитива, должны быть выписаны на имя приказодателя или бенефициара по аккредитиву. Экспортер или грузоотправитель товаров, указанный в любом документе, может и не быть бенефициаром аккредитива. Если в любом документе указаны адреса бенефициара или приказодателя аккредитива, то они необязательно должны быть теми же, что обозначены в аккредитиве, но должны располагаться в той же стране, которая указана в адресах, обозначенных в аккредитиве (ст. 14).

Аккредитив по своей юридической природе представляет собой сделку, обособленную от международного коммерческого контракта, на котором он основывается[479]479
  М. Щербина справедливо отмечает, что «по своей сути аккредитив является сделкой, формально самостоятельной по отношению к договору купли-продажи или иным договорам, на которых он базируется, даже если в аккредитивах содержатся ссыпки на эти договоры. Твердое платежное обязательство банка, таким образом, не зависит от аналогичного обязательства по контракту. В аккредитивных сделках действует основной принцип: участники работают с документами, а не с товарами или услугами, с которыми соотнесены документы». (Щербина М. Аккредитив в международных расчетах: некоторые вопросы теории и практики // Журнал международного частного права. 1996. № 1–2. С. 25.) См. также: Карашев К.В. К вопросу о правовой природе аккредитивного правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Выл. 10 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2006.


[Закрыть], и банки ни в коей мере не должны заниматься такими контрактами, даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой контракт (ст. 4). В силу этого по операциям с аккредитивами все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с товарами, услугами или другими видами исполнения обязательств, к которым могут относиться документы (ст. 5). Не случайно поэтому Унифицированные правила и обычаи уделяют особое внимание характеристике документов, использующихся в аккредитивной операции, подробно описывая в соответствующих нормах все виды применяемых документов (ст. 18–28).

К числу таких документов относятся: коммерческий счет (commercial invoice), который выставляется экспортером для получения стоимости поставленного товара с импортера и содержит подробное описание товара с указанием его цены, количества, качества и иных свойств, маркировки, деталей отгрузки и т. д. (ст. 18); отгрузочные (товарораспорядительные) документы, свидетельствующие об отгрузке товара в адрес импортера, включая коносаменты, транспортные накладные, курьерские и почтовые квитанции (ст. 20–25); страховой полис, являющийся подтверждением того, что товар застрахован (ст. 28); другие документы (ст. 17).

Банки должны с разумной тщательностью проверять все документы, указанные в аккредитиве, с тем чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям последнего. Указанное соответствие определяется международным стандартом банковской практики. Документы, которые по внешним признакам окажутся противоречащими друг другу, будут рассматриваться как не соответствующие условиям аккредитива. Документы, не указанные в аккредитиве, не будут проверяться банком. Если банк получит такие документы, то возвратит их представляющему лицу.

Банк-эмитент, подтверждающий банк или исполняющий банк, действующий от имени вышеназванных банков, должен иметь срок не более пяти банковских дней со дня получения документов для их проверки и решения, принять или отказаться от них, соответственно проинформировав сторону, от которой они получены, о своем решении. Если аккредитив содержит условие, согласно которому могут быть представлены документы, не отвечающие условиям аккредитива, то банк будет считать такое условие непредусмотренным и будет его игнорировать (ст. 14).

Если исполняющий банк, подтверждающий банк или банк-эмитент установят, что представление документов является ненадлежащим, они вправе отказаться производить платеж, акцепт или негоциацию. Если банк-эмитент определит, что представление документов является ненадлежащим, он может по своему усмотрению обратиться к приказодателю аккредитива с просьбой об устранении выявленных противоречий. Если исполняющий банк, подтверждающий банк или банк-эмитент решат отказать в платеже, акцепте или негоциации, они должны уведомить об этом представившее документы лицо. Такое уведомление должно быть передано с помощью телекоммуникационных средств не позднее окончания пятого банковского дня, который следует за днем представления документов. Исполняющий банк, подтверждающий банк или банк-эмитент могут после направления уведомления возвратить документы представившему их лицу в любое время (ст. 16).

Аккредитив прекращается после его исполнения. Существуют следующие формы исполнения аккредитива:

• при аккредитиве с платежом против представленных документов – платеж исполняющим банком (авизующим банком, банком-эмитентом или уполномоченным третьим банком) по предъявлении бенефициаром исполняющему банку перечисленных в аккредитиве документов. Аккредитив в данном случае прекращает действие после перевода указанной в аккредитиве суммы на счет получателя и передачи документов банку-эмитенту, а в последующем и приказодателю;

• при аккредитиве с рассрочкой платежа – платеж в рассрочку исполняющим банком (авизующим банком, банком-эмитентом или уполномоченным третьим банком) в сроки, обозначенные в аккредитиве. Аккредитив в данном случае прекращает действие после перевода последней суммы, указанной в аккредитиве, на счет получателя и передачи документов банку-эмитенту, а в последующем и приказодателю;

• при аккредитиве с негоциацией переводного векселя (тратты) против представленных документов – негоциация (учет или покупка) исполняющим банком (авизующим банком, другим банком, но не банком-эмитентом) тратт, выставленных бенефициаром на приказодателя аккредитива, банк-эмитент или иной банк, указанный банком-эмитентом, сроком по предъявлении или в иной срок платежа. Аккредитив в данном случае прекращает действие с момента учета тратты и совершения платежа бенефициару либо банку бенефициара и передачи документов банку-эмитенту, а в последующем и приказодателю;

• при аккредитиве с акцептом переводного векселя (тратты) против представленных документов – акцепт срочных тратт, выставленных бенефициаром на исполняющий банк (банк-эмитент или иной банк, уполномоченный банком эмитентом). Аккредитив в данном случае прекращает действие с момента акцепта тратты бенефициара и передачи документов банку-эмитенту, а в последующем и приказодателю.

Е. Изменение или отзыв аккредитива. Закрытие аккредитива

Аккредитив не может быть изменен или отменен без согласия банка-эмитента, подтверждающего банка и бенефициара. Банк-эмитент безотзывно связан изменением с момента, когда сделано такое изменение. Подтверждающий банк может распространить свое подтверждение на изменение и будет безотзывно связан таким изменением с момента, когда он авизует изменение. Подтверждающий банк может авизовать изменение без распространения на него своего подтверждения и, сделав это, должен безотлагательно уведомить банк-эмитент и бенефициара о своем авизо. Сроки и условия первоначального аккредитива действуют для бенефициара до того времени, пока он не уведомил о своем акцепте внесенного изменения банк, который авизовал такое изменение. Бенефициар обязан уведомить о своем акцепте изменения или отказе от него. Если бенефициар не уведомил о своем отказе от изменения, то представление документов по аккредитиву будет считаться уведомлением об акцепте бенефициаром такого изменения. Именно с этого момента аккредитив будет считаться измененным. Частичный акцепт изменения не допускается и считается отказом от изменения (ст. 10)[480]480
  Наличие полисубъектного состава в аккредитивной операции неизбежно ведет к возникновению коллизионной проблемы и соответственно приводит в действие механизм международного частного права. Основной вопрос коллизионного характера сводится к тому, какое право будет регулировать права и обязанности сторон аккредитивной операции, какое право выступит в качестве статута аккредитивного обязательства. Актуальность обозначенной проблемы делает еще более множественными контрактные отношения, связывающие стороны в аккредитивной операции. См. об этом: Creed N. The


[Закрыть].

В соответствии со ст. 10 Унифицированных правил и обычаев безотзывный аккредитив не может быть ни изменен, ни отозван без общего согласия банка-эмитента, подтверждающего банка (если таковой имеется) и бенефициара. Таким образом, подтвержденный аккредитив нельзя изменить или отозвать без согласия подтверждающего банка. При этом подтверждающий банк может дать согласие на изменение аккредитива с одновременным сообщением бенефициару и банку-эмитенту о сохранении своего подтверждения или о его отзыве. Бенефициар в случае принятия предложенных изменений обязан уведомить об этом исполняющий банк. В противном случае аккредитив считается неизмененным. Частичное принятие изменений, содержащихся в одном уведомлении, не допускается.

Закрытие аккредитива производится исполняющим банком по истечении срока действия аккредитива. Аккредитив может быть также закрыт по заявлению бенефициара об отказе от использования аккредитива до истечения срока его действия, если возможность такого отказа предусмотрена условиями аккредитива. В случае выставления отзывного аккредитива приказодатель, в свою очередь, может потребовать досрочного полного или частичного отзыва аккредитива. О закрытии аккредитива исполняющий банк должен поставить в известность банк-эмитент. Неиспользованная сумма покрытого аккредитива подлежит возврату банку-эмитенту незамедлительно, одновременно с закрытием аккредитива.

Ж. Ответственность банков при исполнении поручения по аккредитиву

При ненадлежащем исполнении банком-эмитентом или авизующим банком обязанностей по аккредитиву банк-эмитент и авизующий банк возмещают соответственно приказодателю или банку-эмитенту понесенные убытки. В частности, в случае совершения платежа либо учета или акцепта переводного векселя (тратты) авизующим банком при непредставлении документов в соответствии с инструкциями приказодателя или при представлении ненадлежащих документов в результате грубой небрежности авизующего банка последний обязан возместить понесенные приказодателем убытки.

Governing Law of Letter of Credit Transactions // Journal of International Banking Law. 2001. Vol. 16. No. 2. P. 41–47.

Согласно ст. 34 Унифицированных правил и обычаев банки не несут никакой ответственности за последствия задержки и/или потери каких-либо сообщений или документов, а также за задержку, искажения или другие ошибки, возникающие при передаче телекоммуникационных сообщений. Банки не несут никакой ответственности за ошибки в переводе или толковании технических терминов и оставляют за собой право передавать термины аккредитива без их перевода. Банки не несут ответственности за форму, обоснованность, точность, подлинность или правовую силу любого документа. Они не несут ответственности за описание, количество, качество, вес, состояние, упаковку, стоимость или фактическое наличие товаров, представленных любым документом, а также за добросовестность, действия, упущения, платежеспособность, коммерческую репутацию грузоотправителя, перевозчика, экспедитора, грузополучателя, страховщика товаров или любых других лиц.

Банки не несут ответственности за последствия задержки, потери в пути, повреждения, ошибки при передаче любых сообщений или отправке писем и документов, если такие сообщения, письма и документы переданы или отправлены в соответствии с требованиями аккредитива либо если банки проявили инициативу в выборе службы доставки при отсутствии инструкций на этот счет в аккредитиве. Банки не несут ответственности за ошибки в переводе или толковании терминов, используемых в аккредитиве (ст. 35). Банки не несут ответственности за последствия, вызванные приостановлением их деятельности из-за стихийных бедствий, бунтов, гражданских волнений, восстаний, войн, актов терроризма, забастовок, локаутов или любых других обстоятельств, находящихся вне их контроля. Банки после возобновления своей деятельности не производят платеж, акцепт или негоциацию по аккредитивам, срок действия которых истек во время существования форсмажорных обстоятельств (ст. 36).

Банк, пользующийся услугами другого банка в целях выполнения инструкций приказодателя, делает это за счет и на риск приказодателя. Банк-эмитент или авизующий банк при выборе другого банка для передачи ему инструкций приказодателя не несут ответственности за их неисполнение, даже если другой банк был выбран ими по собственной инициативе. Банк, давший другому банку инструкции по оказанию услуг, несет ответственность за расходы (комиссионные сборы, выплаты и затраты), понесенные этим банком в связи с выполнением его инструкций. Если аккредитив предусматривает, что все расходы оплачиваются за счет бенефициара и не могут быть вычтены из поступившей денежной суммы, банк-эмитент несет ответственность за оплату таких расходов (ст. 37).

Таким образом, анализируя международную банковскую практику и ее регулирование нормами международного характера и национальным законодательством, можно выделить две основные разновидности юридической ответственности по расчетам в аккредитивной форме:

1) ответственность приказодателя перед бенефициаром. Данный вид ответственности устанавливается основным договором между приказодателем и бенефициаром и с точки зрения аккредитива предполагает ответственность за нарушение сроков выставления аккредитива, выставление аккредитива на меньшую сумму, нежели указанная в основном договоре, невыставление аккредитива и т. д. В данной ситуации существуют два противоположных мнения относительно того, является ли выставление аккредитива исполнением обязательств по оплате. Не рассматривая открытие аккредитива как исполнение обязательства по оплате в соответствии с основным договором, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что нарушение покупателем сроков открытия аккредитива само по себе не влечет последствий, предусмотренных для просрочки оплаты товаров (п. 3 Информационного письма № 39);

2) ответственность банков перед приказодателем и бенефициаром. Данный вид ответственности возникает в случаях неплатежа либо просрочки платежа по аккредитиву по вине банков. При ненадлежащем исполнении банком-эмитентом или авизующим банком обязанностей по аккредитиву банк-эмитент и авизующий банк возмещают соответственно приказодателю или бенефициару понесенные убытки[481]481
  Об ответственности субъектов аккредитивной операции по российскому праву см.: Сорокин О.С. Гражданско-правовая ответственность банков по сделкам с документарными аккредитивами // Журнал российского права. 2005. № 1; Карашев К. Некоторые вопросы правового регулирования аккредитивного правоотношения // Хозяйство и право. 2005. № 5; Дружкова Г.А. Некоторые меры ответственности банков за нарушения, допущенные при совершении расчетов // Банковское право. 2008. № 1.


[Закрыть].

В заключение следует отметить, что аккредитивная форма международных расчетов в наибольшей степени учитывает интересы как экспортера, так и импортера и максимально сокращает временной разрыв между моментом отгрузки товара и моментом получения платежа. Можно утверждать, что именно в силу этой специфики документарный аккредитив как форма расчетных отношений наиболее широко используется в международной коммерческой и банковской практике.