Текст книги "Международное банковское право"

Предъявление или протест чека могут иметь место только в рабочие дни. Если последний день срока, в течение которого должно быть совершено относящееся к чеку действие, в частности предъявление, совершение протеста или равнозначного акта, падает на установленный по закону нерабочий день, то такой срок пролонгируется до ближайшего после истечения срока рабочего дня. Нерабочие дни, падающие на время течения срока, идут в счет срока. В установленные сроки не включается день, от которого срок начинает течь. Никакие грационные дни, ни по закону, ни судебные, не допускаются (ст. 55–57 ЕЧЗ).

Российское законодательство предусматривает, что отказ от оплаты чека должен быть удостоверен одним из следующих способов:

1) совершением нотариусом протеста либо составлением равнозначного акта в порядке, установленном законом;

2) отметкой плательщика на чеке об отказе в его оплате с указанием даты представления чека к оплате;

3) отметкой инкассирующего банка с указанием даты о том, что чек своевременно выставлен и не оплачен.

Протест или равнозначный акт должен быть совершен до истечения срока для предъявления чека. Если предъявление чека имело место в последний день срока, протест или равнозначный акт может быть совершен в следующий рабочий день (ст. 883 ГК РФ). Чекодержатель обязан известить своего индоссанта и чекодателя о неплатеже в течение двух рабочих дней, следующих за днем совершения протеста или равнозначного акта. Каждый индоссант должен в течение двух рабочих дней, следующих за днем получения им извещения, довести до сведения своего индоссанта полученное им извещение. В тот же срок направляется извещение тому, кто дал аваль за это лицо. Не пославший извещение в указанный срок не теряет своих прав. Он возмещает убытки, которые могут произойти вследствие неизвещения о неоплате чека. Размер возмещаемых убытков не может превышать сумму чека (ст. 884 ГК РФ).

Следует отметить, что термин «протест» в отношении способа удостоверения факта отказа плательщика оплатить чек упоминается только в ГК РФ. Реально речь может идти только о равнозначном протесту акте, под которым Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в редакции от 5 июля 2010 г.[515]515
  Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. № 10. Ст. 357; СЗ РФ. 2010. № 28. Ст. 3554.


[Закрыть] понимают удостоверительную надпись нотариуса о неплатеже. Нотариус по месту нахождения плательщика принимает для предъявления к платежу чек, представленный по истечении десяти дней, если чек выписан на территории России; представленный по истечении двадцати дней, если чек выписан на территории государств – членов СНГ; представленный по истечении семидесяти дней, если чек выписан на территории какого-либо другого государства, со дня выдачи чека, но не позднее 12 часов следующего после этого срока дня. В случае неоплаты чека нотариус удостоверяет неоплату чека путем надписи на чеке и отмечает об этом в реестре. Одновременно с надписью на чеке посылается уведомление чекодателю о неоплате его чека банком и совершении надписи на чеке. По просьбе чекодержателя нотариус в случае неоплаты чека совершает исполнительную надпись (ст. 96 Основ). Согласно гл. 25.3 «Государственная пошлина» части второй НК РФ за удостоверение неоплаты чека нотариусом взимается госпошлина в размере 1 % неоплаченной чековой суммы, но не более 20 000 руб. (п. 1(24) ст. 333.24 НК РФ).

В соответствии с конвенционными нормами обязанные по чеку лица являются солидарно обязанными перед чекодержателем. Чекодержатель имеет право предъявления иска ко всем этим лицам, к каждому в отдельности и ко всем вместе, не будучи принужден при этом соблюдать последовательность, в которой они обязались. Такое же право принадлежит каждому, подписавшему чек, после того, как он оплатил чек. Иск, предъявленный к одному из обязанных лиц, не препятствует предъявлению исков к другим лицам, даже если они обязались после первоначального ответчика (ст. 44 ЕЧЗ). Чекодержатель может требовать от того, к кому он обращается с иском:

1) сумму неоплаченного чека;

2) проценты в размере шести со дня предъявления;

3) издержки по протесту или равнозначному акту, издержки по посылке извещения, а также другие издержки (ст. 45 ЕЧЗ).

Тот, кто оплатил чек, может требовать от ответственных перед ним лиц:

1) всю уплаченную им сумму;

2) проценты на указанную сумму, исчисленные в размере шести, начиная с того дня, когда он произвел платеж;

3) понесенные им издержки (ст. 46 ЕЧЗ).

Каждое обязанное лицо, к которому обратились или могут обратиться с иском, вправе потребовать вручения ему (против оплаты) чека с протестом или равнозначным актом и с распиской в платеже. Каждый индоссант, оплативший чек, может зачеркнуть индоссамент свой и следующих за ним индоссантов (ст. 47 ЕЧЗ). Регрессные иски чекодержателя против индоссантов, чекодателя и других обязанных лиц погашаются истечением шести месяцев со дня истечения срока предъявления чека к платежу. Регрессные иски обязанных друг к другу лиц погашаются истечением шести месяцев, считая со дня, в который обязанное лицо оплатило чек, или со дня предъявления к нему иска (ст. 52 ЕЧЗ). Перерыв срока исковой давности имеет силу лишь в отношении того, против кого было совершено действие, прерывающее течение данного срока (ст. 53 ЕЧЗ).

В соответствии с российским законодательством в случае отказа плательщика от оплаты чека чекодержатель вправе по своему выбору предъявить иск к одному, нескольким или ко всем обязанным по чеку лицам (чекодателю, авалистам, индоссантам), которые несут перед ним солидарную ответственность. Чекодержатель вправе потребовать от указанных лиц оплаты суммы чека, своих издержек на получение оплаты, а также процентов в соответствии с и. 1 ст. 395 ГК РФ. Такое же право принадлежит обязанному по чеку лицу после того, как оно оплатило чек. Иск чекодержателя к чекодателю, авалистам и индоссантам может быть предъявлен в течение шести месяцев со дня окончания срока предъявления чека к платежу. Регрессные требования по искам обязанных лиц друг к другу погашаются с истечением шести месяцев со дня, когда соответствующее обязанное лицо удовлетворило требование, или со дня предъявления ему иска (ст. 885 ГК РФ).

Таким образом, проведя детальное исследование правового регулирования чекового обращения в женевской чековой системе и российском законодательстве, можно прийти к выводу, что российский чек представляет собой самостоятельный тип чека наряду с женевским и англо-американским типами. Вместе с тем необходимо отметить, что при формулировании норм чекового права российский законодатель более склонялся в сторону женевского чека, не проявляя при этом твердой последовательности. Можно утверждать, что логически правильным шагом в развитии чекового обращения в России было бы присоединение нашего государства к Женевским чековым конвенциям и инкорпорация норм Единообразного закона о чеках в российское право. Это обстоятельство способствовало бы развитию чекового обращения в России и расширению применения чеков в банковской и коммерческой деятельности. Последнее выглядит особенно актуальным в свете реализации поставленной Правительством РФ и Банком России задачи сокращения массы наличных денег в обращении и повсеместного внедрения безналичных форм расчетов.

Алибуттаева Д.М. Банковский (кредитовый) перевод // Банковское право. 2005. № 6.

Бахарева Ю.Б. Деньги и денежные обязательства как категории гражданского права // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 10 / подред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2006.

Бельский К.С. О юридической природе денег // Государство и право. 2005. № 12. Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5: в 2 т. Т 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Т. 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., 2006.

Витрянский В. Правовое регулирование банковских (безналичных) расчетов // Хозяйство и право. 2006. № 3. Приложение.

Витрянский В.В. Договоры банковского счета, банковского вклада и банковские расчеты. М., 2006.

Дружкова Г.А. Некоторые меры ответственности банков за нарушения, допущенные при совершении расчетов // Банковское право. 2008. № 1.

Карашев К. Некоторые вопросы правового регулирования аккредитивного правоотношения //Хозяйство и право. 2005. № 5.

Карашев КВ. К вопросу о правовой природе аккредитивного правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 10 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2006.

Кобахидзе Г.К Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов: практика расчетов и ее отражение // Международные банковские операции. 2007. № 1.

Лазарева Т.П. Банковские обязательства в международном коммерческом обороте: вопросы унификации права //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. № 1.

Лазарева Т.П. Международные расчеты посредством векселей и чеков // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 3.

Лазарева Т.П. Расчеты и коммерческое кредитование в международной торговле. М., 2005.

Лазарева Т.П. Формы расчетов по договору международной купли-продажи товаров: расчеты по аккредитиву // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 1.

Лазарева Т.П. Формы расчетов по договору международной купли-продажи товаров: расчеты по инкассо и платежным поручениям //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 2.

Мансуров Г.З. Новая редакция Унифицированных правил и обычаев по документарным аккредитивам //Журнал международного частного права. 2008. № 1.

Метелева Ю.А. Правовое регулирование безналичных расчетов // Право и экономика. 2006. № 9.

Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: науч. – практ. изд. М., 2006.

Садиков О.Н. Денежные обязательства в условиях инфляции // Правовое обеспечение национальных интересов. М., 2005.

Салиева Е.Б. Понятие резервного аккредитива в праве США и международной практике // Банковское право. 2006. № 4.

Салиева Е.Б. Применение резервных аккредитивов в банковской практике // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права: сб. статей / подред. С.Н. Лебедева. М., 2006.

Сидорова В.Н. Проблемы правового режима безналичных денег: соотношение вещных и обязательственных прав //Банковское право. 2007. № 5.

Сорокин О.С. Гражданско-правовая ответственность банков по сделкам с документарными аккредитивами //Журнал российского права. 2005. № 1.

Чуриков М.С. К вопросу о понятии и содержании системы безналичных расчетов // Банковское право. 2007. № 1–2.

Глава 8
Международное гарантийное право

Одним из важнейших направлений деятельности кредитных организаций является выдача банковских гарантий (гарантийные операции банков). Высокий уровень абстрактности, однотипность и массовость таких операций создают объективные предпосылки для унификации их правового регулирования. И хотя внутреннее законодательство различных государств содержит нормы, регулирующие данный вид деятельности, наряду с ними применяются договорные, а также обычно-правовые нормы международного характера, которые сложились в межбанковской практике, получили одобрение международных деловых кругов в лице Международной торговой палаты (МТП) и используются в международных банковских операциях. В силу наличия как национально-правового, так и международно-правового регулирования деятельности банков по выдаче гарантий можно говорить о комплексном характере такого регулирования и, следовательно, об отнесении соответствующих норм к области международного банковского права[516]516
  Подробнее об этом см.: Лазарева Т.П. Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / под ред. А.С. Комарова. М., 2001; Гудовичева Л.Б. О банковской гарантии как способе обеспечения исполнения обязательств в международном частном праве // Цивилистическая практика. 2005. № 2.


[Закрыть].

В гарантийных операциях, обслуживающих международный коммерческий оборот, участвуют банки различных государств, тем самым создаются предпосылки для применения не только внутригосударственных норм, но и норм международного характера, т. е. норм международного банковского права. Возрастанию роли банковских гарантий как правового института способствуют как минимум два обстоятельства: во-первых, возможность использования банковской гарантии для обеспечения исполнения любых видов сделок как финансового (кредитование), так и нефинансового характера (подряд, поставка); во-вторых, возможность использования банковской гарантии для ускоренного возмещения гражданско-правового ущерба, возникшего вследствие ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Как справедливо указывал А.А. Рубанов, в последней четверти минувшего века в странах с развитой рыночной экономикой обнаружился новый взгляд на проблему возмещения вреда, причиненного неисполнением гражданско-правовых договоров. Его сущность состоит в том, что получение такого возмещения рассматривается как деловая операция. Корпорации, планируя свои действия, осуществляют также оценку ликвидации негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения договоров. При этом во внимание принимаются не только нормы гражданского права, определяющие ответственность за неисполнение договоров, но и вся совокупность сопутствующих обстоятельств. При подобном планировании главным критерием является время, необходимое для того, чтобы вред, причиненный неисполнением договора, оказался возмещенным. При этом учитываются быстрота рассмотрения соответствующих споров в судах (арбитражах), сложность применяемых этими судами процессуальных форм, загруженность судов делами, процент судебных ошибок. Кроме того, придается значение числу вышестоящих судебных инстанций, имеющих право пересматривать решения нижестоящих судов, быстроте рассмотрения ими жалоб на решения таких судов, оценивается процент отмены решений нижестоящих судов и быстрота повторного рассмотрения споров. Уделяется внимание оценке исполнительного производства с точки зрения его быстроты[517]517
  См.: Рубанов А.А. Международные вопросы ускоренного возмещения гражданско-правового вреда // Государство и право. 2000. № 8. С. 70.


[Закрыть].

В большинстве случаев даже при успешном для корпорации исходе дела в суде между моментом возникновения вреда (убытков) вследствие неисполнения договора и моментом получения ею фактического возмещения проходит слишком много времени. Нередко это приводит к серьезным негативным последствиям для корпорации. Практически одновременно во многих странах сформировалось понимание того, что для нормального функционирования экономики необходимо создать правовые институты, обеспечивающие ускоренное возмещение гражданско-правового договорного вреда. Острее всего эта необходимость ощущается, когда частные отношения выходят за пределы отдельного государства. В таких случаях механизмы получения возмещения договорного вреда значительно усложняются, кроме того, серьезно возрастают временные затраты[518]518
  См. Рубанов А.А. Международные вопросы ускоренного возмещения гражданско-правового вреда. С. 70.


[Закрыть].

Решить указанные задачи сокращения времени получения возмещения вреда, обеспечения исполнения контрактных обязательств, уменьшения риска неплатежа, компенсации кредитору потерь, вызванных неисполнением обязательств должником, можно с помощью широкого использования института банковской гарантии. В последнее время в российской юридической науке появилось много работ, предметом исследования которых выступают[519]519
  См.: Колесник Г., Зубарева О. Существенные условия соглашения о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. 2001. № 9; Сойко Р.П. Особенности правового регулирования банковской гарантии // Банковское право. 2002. № 4; Он же. Банковская гарантия в хозяйственной деятельности предприятий // Банковское право. 2003. № 1; Садиков О. Гарантийные обязательства в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. № 9; Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: теория и практика. М., 2004; Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому праву. М., 2005; Боярская Е.Ю. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств // Юридическая работа в кредитной организации. 2005. № 1; Емелин А., Узденов Ш. Проблемы использования банковских гарантий при осуществлении туристской деятельности // Хозяйство и право. 2007. № 11; Вершинин С.Н. Особенности выдачи банковской гарантии в законодательстве Российской Федерации // Банковское право. 2007. № 2.


[Закрыть] банковские гарантии. Тем не менее новое обращение к данной проблематике представляется весьма своевременным и полезным, особенно если учесть возрастающую роль и значение международных аспектов института банковской гарантии.

Обратимся вначале к вопросу о терминологии, используемой в отношении института банковской гарантии. В западной юридической науке отмечалось, что не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике[520]520
  См.: Elorn N., Wymeersch Е. Bank Guarantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in International Trade // The Law of International Trade Finance / N. Horn (ed.). Boston, 1989. Vol. 6. Р. 459–460. См. также: Bertrams R. Bank Guarantees in International Trade. The Hague, 2004; Kurkela M. Tetters of Credit and Bank Guarantees under International Trade Taw. Oxford, 2007; Aubin P. International Bank Guarantees Handbook. The Hague, 2010.


[Закрыть]. Это связано в первую очередь с тем, что национальное право различных государств (главным образом гражданское право) базируется на разных концепциях обеспечения контрактных обязательств и использует различные термины (например, guarantee, performance bond и т. п.). Кроме того, западная юридическая практика, особенно в странах англосаксонской системы права, разграничивает понятия «гарантия» (guarantee) и «гарантийное письмо» (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уплатить определенную денежную сумму в качестве обеспечения исполнения основного контракта, а гарантийное письмо – как вторичное обязательство. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии (bank guarantee), договора поручительства (suretyship contract) и договора страхования (insurance contract)[521]521
  См.: Жамен С., Лакур Л. Торговое право. M., 1993. С. 216–217; Day D., Griffin В. The Taw of International Trade. T., 1993. P. 146–149.


[Закрыть].

Прежде чем перейти непосредственно к рассмотрению юридической природы института банковской гарантии, остановимся более подробно на источниках его правового регулирования. Как и в отношении МБП в целом, основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено теми внутригосударственными нормативными правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие интересующий нас институт. К их числу относятся нормы как гражданского законодательства, так и других отраслей законодательства, что в конечном счете влияет на место и роль банковской гарантии в правовой системе того или иного государства. В настоящее время в российском законодательстве регулирование института банковской гарантии обеспечивается положениями § 6 гл. 23 ГК РФ.

При конструировании правовых норм, регулирующих использование банковской гарантии в Российской Федерации, были заимствованы международные правила и обычаи. Данный факт является позитивным, поскольку использование международных стандартов во многом облегчает правовое регулирование внешнеэкономических операций, а также операций иностранных юридических и физических лиц на территории России. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных документов. Следует отметить, что особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. Новый ГК РФ в значительном числе норм установил, что указанные правила применяются, если договором не установлено иное. Можно утверждать, что высокая степень диспозитивности правового регулирования, выражающаяся в небольшом количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер. С учетом вышесказанного более эффективными представляются нормы международного банковского права по гарантиям, сформулированные МТП[522]522
  Подробнее об этом см.: Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. № 5; Быкова И.Н. Понятие банковской гарантии в унифицированных международных актах и Гражданском кодексе Российской Федерации // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей / под ред. О.Ю. Шилохвоста. Выл. 8. М., 2004; Шакиров Р.Р. Гражданский кодекс Российской Федерации и нормы международного частного права в отношении банковской гарантии // Юрист. 2007. № 1; Лазарева Т.П. Банковские обязательства в международном коммерческом обороте: вопросы унификации права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. № 1.


[Закрыть].

В Республике Беларусь институт банковской гарантии регулируется Банковским кодексом (далее – БК РБ), утвержденным Законом РБ от 17 июля 2006 г. № 145-3 в редакции от 31 декабря 2009 г.[523]523
  Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2006. № 113. Ст. 2/1243; 2010. № 15. Ст. 1666.


[Закрыть]. Этому вопросу посвящена гл. 20 «Банковская гарантия. Поручительство» разд. Y «Активные банковские операции» (ст. 164–177). В целом правовое регулирование банковской гарантии в белорусском законодательстве сходно с регулированием в российском праве, несмотря на целый ряд различий. Вместе с тем небезынтересно отметить, что если нормы ГК РФ в отношении банковской гарантии были ориентированы на Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 1992 г., то нормы БК РБ базируются на положениях Нью-Йоркской конвенции ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах[524]524
  Нью-Йоркская конвенция вступила в силу с 1 января 2000 г. К настоящему времени ее участниками являются восемь государств: Беларусь, Габон, Кувейт, Либерия, Панама, Сальвадор, Тунис, Эквадор. США конвенцию подписали, но не ратифицировали. Россия в ней не участвует.


[Закрыть] (далее – Нью-Йоркская конвенция или конвенция), в которой участвует Республика Беларусь. Совершенно очевидно, что данный факт не может не оказывать влияния на отдельные аспекты понимания и применения рассматриваемого института.

Основным международным договором, регулирующим банковскую гарантию, выступает Нью-Йоркская конвенция. Хотя ниже будет предложен детальный анализ конвенционных норм, необходимо сразу же подчеркнуть ее наиболее характерные черты. Во-первых, Нью-Йоркская конвенция содержит универсальные механизмы регулирования двух инструментов – собственно банковской гарантии (в терминологии конвенции – независимой гарантии) и резервного аккредитива как ее разновидности, имеющей, однако, реальное сходство с аккредитивной формой расчетов. Своим появлением резервный аккредитив обязан законодательству США, которое регулирует деятельность зарегистрированных на его территории банков и запрещает американским банкам выступать гарантами или поручителями, обеспечивающими выполнение обязательств третьих лиц. Выдача гарантий или поручительств рассматривается согласно закону как действие ultra vires и может повлечь аннулирование банковской лицензии.

Такое положение привело к замедлению темпов роста внешней торговли США, испытывавшей острую потребность в наличии инструмента, который гарантировал бы исполнение обязательств контрагентов. В ответ на законодательный запрет банковская практика США выработала инструмент, по форме соответствовавший международно признанному и широко распространенному документарному аккредитиву, а по существу представлявший собой способ обеспечения исполнения обязательств третьих лиц и работавший согласно принципам, характерным для независимых гарантий. Данный инструмент получил название резервного аккредитива. Таким образом, Нью-Йоркская конвенция прежде всего призвана содействовать использованию независимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно используется только один из этих инструментов. Нью-Йоркская конвенция способствует также укреплению общих принципов правового регулирования независимых гарантий и резервных аккредитивов.

Во-вторых, в силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в Нью-Йоркской конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выходят за сферу применения конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив)[525]525
  См.: Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. № 3. С. 54–64.


[Закрыть].

Наиболее важным источником МБП, регулирующим институт банковской гарантии, выступают международно-правовые обычаи. Обычные нормы содержатся в документах МТП, представляющих собой неофициальную кодификацию правил и обычаев, сложившихся в международной банковской и коммерческой практике. К их числу относятся:

• Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП № 325)[526]526
  Международное частное право: учеб. – метод, комплекс: в 2 кн. / сост. Н.Ю. Ерпылева, М.Б. Касенова. М., 2008. Кн. 2. С. 680–683. В силу малой применимости данных Унифицированных правил публикация № 325 быта удалена из списка публикаций МТП в 2003 г.


[Закрыть];

• Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП № 758)[527]527
  Новая редакция данных Унифицированных правил быта принята в 2009 г. и вступила в силу с 1 июля 2010 г. Именно поэтому в официальном названии упоминается 2010 г., а не год их принятия.


[Закрыть].

По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ)[528]528
  Подробнее об этом см.: Голышев В.Г. Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы // Банковское право. 2003. № 2.


[Закрыть]. Аналогичное определение содержится и в белорусском законодательстве: в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) (п. 1 ст. 164 БК РБ). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (ст. 166 БКРБ).

Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы прежде всего обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора[529]529
  См.: Олейник О.М. Банковская гарантия и проблемы ее применения // Хозяйство и право. 1996. № 1. С. 64; Она же. Основы банковского права. М., 1997. С. 359.


[Закрыть]. Банковская гарантия представляет особый интерес хотя бы потому, что в коммерческом обороте она небезосновательно признается самым ликвидным и соответственно надежным из всех вышеобозначенных способов обеспечения исполнения обязательств.

Специалисты в области российского гражданского права нередко делают акцент на том, что банковская гарантия является абсолютно новым институтом для отечественного законодательства. С этим мнением нужно полностью согласиться. Конечно, при этом не следует забывать, что само по себе понятие гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств давно известно советскому и российскому гражданскому праву. Объясняется это тем, что традиционно гарантия была наиболее тесно связана с поручительством. Так, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.[530]530
  Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 734.


[Закрыть], действовавшие на территории России до принятия нового ГК, рассматривали гарантию как разновидность поручительства и закрепляли для них единое правовое регулирование (п. 6 ст. 68 Основ). Современное гражданское законодательство России изменило соотношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии. Рассмотрим основные особенности и отличия этих двух институтов.

1. Субъекты договора поручительства и банковской гарантии. В силу ст. 368 ГК РФ гарантами могут выступать только кредитные организации, в том числе банки, и страховые организации. Это означает, что гарантийные операции вправе проводить лишь субъекты, имеющие соответствующие лицензии – лицензию ЦБ РФ на осуществление банковских операций или лицензию Федеральной службы страхового надзора на занятие страховой деятельностью. Круг субъектов, которые могут выступать как поручители согласно ст. 361 ГК РФ ничем не ограничен. В принципе таковыми могут быть любые субъекты гражданского права. Говоря о субъектном составе гарантийного обязательства, следует обратить внимание еще на одно обстоятельство, носящее весьма противоречивый характер.

Согласно ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности выдача банковских гарантий является банковской операцией. Деятельность по осуществлению банковских операций, включая отдельные операции, лицензируется Банком России. Поскольку страховые организации вправе заниматься страхованием с момента получения лицензии на осуществление страховой деятельности, выдаваемой Росстрахнадзором, то налицо определенный правовой парадокс: в соответствии с ГК РФ отдельная банковская операция может осуществляться не на основании лицензии Банка России, а на основании лицензии, выдаваемой органом, который не имеет к банковской деятельности никакого отношения и не является регулирующим органом в данной области[531]531
  Подробнее об этом см.: Рожкова М. О выдаче страховщиками банковской гарантии // Хозяйство и право. 2009. № 1.


[Закрыть]. Подход БК РБ более узкий по сравнению с ГК РФ: в субъектный состав гарантийного обязательства на стороне гаранта включаются лишь банковские либо небанковские кредитно-финансовые организации, правовой статус которых в белорусском законодательстве аналогичен правовому статусу российских небанковских кредитных организаций (ст. 9 БК РБ). Таким образом, страховые организации на территории Республики Беларусь не могут выступать в качестве гарантов.

2. Характер договора поручительства и банковской гарантии. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (ст. 367 ГК РФ). Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник (ст. 363 ГК РФ). При уменьшении объема обязательств должника объем ответственности поручителя также пропорционально уменьшается. Все это говорит о том, что договор поручительства носит акцессорный характер по отношению к обеспеченному им обязательству. Банковская гарантия – это самостоятельное обязательство гаранта перед бенефициаром, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер. На это прямо указывает ст. 370 и косвенно ст. 376 ГК РФ, которая предусматривает, что если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно об исполнении, прекращении или недействительности основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Акцессорный характер поручительства и автономный характер банковской гарантии неоднократно отмечались и в западной литературе. В силу гарантии банк-гарант обязуется платить, если бенефициар потребует этого в соответствии с ее условиями. Согласно договору поручительства компания-поручитель обязуется выплатить денежную сумму только в том случае, если должник по основному контракту не исполнит своих обязательств[532]532
  См.: Pierce A. Demand Guarantees in International Trade. L., 1993. P. 15.


[Закрыть]. И ст. 370 ГК РФ, и ст. 167 БК РБ содержат абсолютно одинаковую формулировку принципа независимости банковской гарантии: предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на это обязательство. Таким образом, и российское, и белорусское законодательство твердо стоят на позиции автономного характера банковской гарантии по отношению к обеспеченному ею основному обязательству между принципалом и бенефициаром. Хотя банковская гарантия выдается лишь потому, что существует основное обязательство (в этом смысле институт банковской гарантии носит вторичный характер), которое она призвана обеспечить, в процессе своего существования она отрывается от основания ее выдачи и начинает самостоятельную жизнь.

3. Юридическая природа договора поручительства и банковской гарантии. Поручительство выступает как самостоятельный гражданско-правовой договор, т. е. двусторонняя сделка, заключаемая между поручителем и бенефициаром – кредитором основного должника. Следовательно, ее формирует волеизъявление двух сторон. В этом наблюдается полное единогласие среди ученых-правоведов. Что же касается банковской гарантии, то в юридической науке была тщательно обоснована мысль о том, что «банковская гарантия – односторонняя сделка, для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны – гаранта»[533]533
  Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. № 3. С. 119.


[Закрыть].