Текст книги "Международное банковское право"

По мнению английских ученых, банковская гарантия представляет собой договор, т. е. двустороннюю сделку, когда соглашение о гарантировании какого-либо обязательства заключается между гарантом и бенефициаром. Однако такой договор носит односторонний характер, так как обязанность уплатить гарантийную сумму лежит исключительно на стороне гаранта[534]534
  См.: Elolden М. Law and Practice of Banking. L., 1993. P. 201 et seq.


[Закрыть]. В обоснование этого утверждения приводятся два аргумента. Во-первых, в международной коммерческой практике банк-гарант выдает гарантию в пользу бенефициара, получив инструкции от принципала. Фактически банк-гарант направляет текст гарантии бенефициару, и если по истечении указанного срока от него не поступит возражений, считается, что соглашение достигнуто. Во-вторых, установление договорных отношений предполагает предоставление встречного удовлетворения. В противном случае возникновение таких отношений считается несостоявшимся. Применительно к банковской гарантии встречное удовлетворение заключается в согласии бенефициара вступить в отношения с принципалом, и соответственно бенефициар, намеревающийся заключить какое-либо соглашение с принципалом и требующий от принципала предоставления гарантии, получив такую гарантию, заключает соглашение. Тем самым требование о предоставлении встречного удовлетворения считается соблюденным.

Практически все предусмотренные в российском гражданском законодательстве виды обеспечения исполнения обязательств носят договорный характер. Это напрямую относится к залогу, задатку, поручительству, неустойке и косвенно – к удержанию. Институт банковской гарантии выбивается из этого ряда. Правоту данного утверждения можно аргументировать следующим образом. Если предположить, что банковская гарантия является договором между гарантом и бенефициаром, то необходимо признать, что для возникновения гарантийного обязательства требуется получение гарантом прямо выраженного согласия бенефициара с условиями гарантии, причем без каких-либо изменений этих условий (а именно акцепта бенефициаром оферты гаранта). Можно ли говорить о встречной оферте, направляемой бенефициаром гаранту, если бенефициар вносит какие-либо изменения в условия гарантии, направленной в качестве оферты бенефициару? Представляется, что нет. Ведь в противном случае собственно гарантией следует считать документ, направленный бенефициаром гаранту, а первоначальную гарантию – вызовом на оферту, что не соответствует ст. 368 ГК РФ.

Молчание же бенефициара вряд ли может рассматриваться как акцепт, ибо в данном случае не будут соблюдены требования и. 2 ст. 438 ГК РФ, в соответствии с которым молчание может рассматриваться в качестве акцепта только в тех случаях, когда это установлено законом либо вытекает из обычаев делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Осуществление бенефициаром при получении банковской гарантии действий по исполнению основного договора также не может рассматриваться в качестве акцепта гарантии, ибо такие действия направлены в отношении третьего лица и совсем по другому правовому основанию – договору между ним и принципалом. Более того, в ст. 371 ГК РФ сформулирован принцип безотзывности банковской гарантии. Если бы банковская операция по выдаче гарантии представляла собой договор, то приведенная норма была бы бессмысленной, учитывая, что расторжение договора подчиняется общему правилу ст. 450 ГК РФ и осуществимо либо по соглашению сторон, либо по решению суда. Таким образом, банковскую гарантию следует рассматривать как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки – выдачи гарантии[535]535
  См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 265–266.


[Закрыть].

Белорусское законодательство исходит из тех же позиций, что и нормы российского права. Анализируя требования ст. 167 БК РБ, можно утверждать, что понимание банковской гарантии как договора между гарантом и бенефициаром противоречит ее сущности, определяемой на основании вышеупомянутой статьи, в силу которой гарантия выдается исключительно по поручению должника бенефициара по основному обязательству (принципала) и обязательство гаранта платить по гарантии зависит от ее условий, определяемых самим гарантом. Поскольку для принятия гарантом обязательства уплатить определенную сумму имеет значение только указание принципала, можно утверждать, что данное обязательство носит односторонний характер, даже если бенефициар будет иметь возможность влиять на содержание условий этого обязательства. Для реализации своего права требовать платеж по гарантии бенефициар должен лишь предъявить требование о платеже и документы, представление которых требуется в соответствии с условиями гарантии. Данный вывод подтверждается и другим положением ст. 167 БК РФ, согласно которому после выдачи банковской гарантии никакие дополнительные соглашения между гарантом и принципалом не создают для бенефициара правовых последствий. Итак, банковская гарантия представляет собой самостоятельное гражданско-правовое обязательство одностороннего характера одного субъекта – гаранта перед бенефициаром, которое следует отличать от гарантийной операции, т. е. операции по выдаче банковской гарантии. В такой операции участвуют как минимум три лица (банк-гарант, бенефициар и принципал), а в случае непрямой гарантии – четыре (банк-гарант, банк-эмитент, бенефициар и принципал).

Представляется целесообразным выделить два отличительных признака, присущих институту банковской гарантии. Именно эти признаки характеризуют банковскую гарантию как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству:

• независимый характер банковской гарантии;

• специфичность взаимоотношений «гарант – принципал».

Одна из главных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, – независимость от основного обязательства. В российском законодательстве прямо указывается на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ)[536]536
  В белорусском законодательстве данной формулировке корреспондирует формулировка ст. 167 БК РБ.


[Закрыть]. По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, «принцип независимости гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству»[537]537
  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1998. С. 478.


[Закрыть]. Аналогичным образом, вследствие того что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на судьбу банковской гарантии. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому обязательству или истечение срока; в некоторых случаях для прекращения гарантии кроме самих действий необходим возврат гарантийного обязательства. Исчерпывающий перечень оснований для прекращения гарантии содержится в и. 1 ст. 378 ГК РФ[538]538
  Подробнее об этом см.: Сойко Р.П. Способы обеспечения регрессного требования при предоставлении банковской гарантии и порядок прекращения гарантийных обязательств // Банковское право. 2003. № 3.


[Закрыть]. Обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (п. 1 ст. 378 ГК РФ). Гарант, уплативший бенефициару обусловленную в гарантии сумму, имеет право предъявить регрессное требование к принципалу о возмещении понесенных им расходов (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

В целом сходные нормы содержит и белорусское законодательство. Согласно ст. 176 БК РБ обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия (осуществлением платежа);

2) по окончании срока, на который выдана банковская гарантия (срока ее действия), если иное не оговорено в ее тексте;

3) вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем направления гаранту письменного уведомления об освобождении его от обязательства[539]539
  Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии по основаниям, предусмотренным в и. 1, 2 и 4, не зависит от того, возвращена ли ему банковская гарантия.


[Закрыть].

Если обязательство гаранта перед бенефициаром банковской гарантии прекращено, гарант не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения его обязательства, обязан уведомить об этом принципала[540]540
  По российскому праву гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ).


[Закрыть]. В белорусском законодательстве содержатся нормы, совершенно противоположные российским положениям, касающимся регрессных требований гаранта к принципалу. Согласно ст. 177 БК РБ после исполнения обязательства гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии гарант не приобретает права регрессного требования к принципалу о возмещении денежных сумм, уплаченных бенефициару, если иное не предусмотрено соглашением между гарантом и принципалом. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями банковской гарантии или за неисполнение (ненадлежащее исполнение) им обязательства перед бенефициаром. Таким образом, белорусское законодательство содержит одно коренное отличие от российского: оно не допускает предъявления регрессного требования гаранта к принципалу (правда, устанавливает диспозитивный характер соответствующей нормы). По сравнению с ранее действовавшей редакцией БК РБ новый кодекс не допускает выдачу бессрочных банковских гарантий, рассматривая наряду с российским законодательством срок действия гарантии как ее существенное условие (ст. 165 БК РБ; ст. 374 ГК РФ)[541]541
  Согласно ч. 7 ст. 165 БК РБ обязательными условиями банковской гарантии являются условия, содержащие указания на срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии (срок действия банковской гарантии). Согласно и. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.


[Закрыть].

Как справедливо отмечает В.В. Витрянский, с практической точки зрения важно ответить на вопрос, могут ли служить основаниями прекращения банковской гарантии общие основания прекращения обязательства (гл. 26 ГК РФ). Ведь специальные правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства. Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п. 1 ст. 408 ГК РФ); отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415 ГК РФ). Что касается иных общих оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то содержание норм, их устанавливающих, позволяет сделать вывод, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии. Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и др. Исключение составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию[542]542
  См.: Витрянский В.В. Банковская гарантия // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 12.


[Закрыть].

Российское законодательство устанавливает безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней, однако эти положения закона носят диспозитивный характер, т. е. стороны в гарантийном обязательстве могут предусмотреть иное (ст. 371–372 ГК РФ). Аналогичные нормы содержатся и в белорусском законодательстве (ст. 168–169 БК РБ). Однако ст. 168 содержит одну весьма странную норму: внесение изменений и/или дополнений в текст банковской гарантии после ее выдачи допускается с согласия бенефициара. Если принять во внимание норму ст. 165 о том, что банковская гарантия является обязательством гаранта, выданным в пользу бенефициара, т. е. сделкой, формируемой волеизъявлением одной стороны, и сопоставить ее с нормой ст. 169 о соглашении между гарантом и бенефициаром относительно содержания изменений, вносимых в текст уже существующей гарантии, т. е. о формировании нового условия гарантии путем волеизъявления двух сторон, следует признать, что белорусское законодательство допускает возможность изменения (трансформации) юридической природы банковской гарантии на протяжении периода ее существования с односторонней сделки на договор. Это интересное открытие еще раз возвращает нас к вопросу о договорном характере банковской гарантии и дает основания усомниться в жестком одномерном подходе к таковому. Хотя справедливости ради следует сказать, что многое зависит от точных формулировок конкретных правовых норм.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов (ст. 374 ГК РФ). В гарантии в качестве документов, прилагаемых к требованию о платеже, не должны указываться документы, объясняющие причину обращения бенефициара к гаранту, например, подтверждающие, что бенефициар выполнил свои обязательства по договору, а принципал не совершает встречное удовлетворение в установленные сроки. Это связано с тем, что при выдаче гарантии по требованию гарант имеет дело не с фактом невыполнения обязательства принципалом, а только с документами. Однако ничто не мешает гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, которым удовлетворен иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства[543]543
  См.: Байгушева Ю. Обоснование обязательства гаранта // Хозяйство и право. 2005. № 4; Гаврин Д. Особенности возникновения и прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром по банковской гарантии // Хозяйство и право. 2008. № 11.


[Закрыть].

Наряду с этим гарант может удовлетворить требование бенефициара по гарантии без предъявления последним каких-либо документов, кроме самого письменного требования с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, если это условие сформулировано в гарантии. Ответственность гаранта в отличие от ответственности поручителя не является ни субсидиарной, ни солидарной, так как гарант отвечает независимо от принципала. Это самостоятельная (автономная) ответственность гаранта, которая наступает при наличии одного юридического факта – неисполнения должником-принципалом своего обязательства перед кредитором-бенефициаром. В российской юридической науке были выделены следующие проявления независимости гарантийного обязательства от основного[544]544
  См.: Смирнова П.В. О принципе независимости обязательства гаранта в банковской гарантии // Банковское право. 2003. № 1. С. 28–30. См. также: Кузнецова Л.В. Независимость банковской гарантии // Право и экономика. 2008. № 5, 10.


[Закрыть]:

1) недействительность основного обязательства не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром;

2) банковская гарантия продолжает действовать при изменении основного обязательства;

3) отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром;

4) прекращение основного обязательства независимо от основания не может повлечь прекращения гарантии;

5) при переводе принципалом долга на иное лицо гарант не освобождается от исполнения обязательства, данные действия должника не влекут и прекращения обязательства гаранта;

6) исполнение принципалом обязательства в части или полностью не влечет прекращения обязательства гаранта;

7) на срок давности по гарантийному обязательству не влияет истечение срока исковой давности по основному обязательству.

Содержание правовых отношений гаранта и принципала включает в себя следующие права и обязанности:

1) за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ);

2) по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГК РФ);

3) гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в порядке и на условиях, определяемых соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром, то он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм. Однако соглашением гаранта с принципалом может быть предусмотрено иное, в том числе полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта принципалом (п. 2 ст. 379 ГК РФ);

4) гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ);

5) гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к требованию документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу и бенефициару (п. 2 ст. 376 ГК РФ)[545]545
  См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 52.


[Закрыть].

Аналогичные нормы содержатся и в белорусском законодательстве. При получении требования бенефициара об уплате денежной суммы (осуществлении платежа) по банковской гарантии гарант обязан не позднее следующего рабочего дня уведомить принципала о предъявленном требовании и передать ему копии требования и приложенных к нему документов (ст. 172 БК РБ). Если обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращено, гарант не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения его обязательства, обязан уведомить об этом принципала (ст. 176 БК РБ). Гарант, которому до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия, полностью или в определенной части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу (ст. 174 БК РБ).

Таким образом, специфика отношений «гарант – принципал», связанных с выдачей банковской гарантии, заключается в том, что такие отношения:

• носят возмездный характер;

• должны быть опосредованы соглашением[546]546
  Подробнее об этом см.: Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики //Журнал российского права. 2006. № 1; Буркова А.Ю. Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение // Банковское право. 2007. № 1.


[Закрыть].

Вместе с тем следует отметить, что наличие или отсутствие соглашения о предоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительность самой банковской гарантии. Эта точка зрения подтверждается и практикой арбитражных судов. Так, арбитражные суды при разрешении конкретных споров исходят из того, что гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Как указывается в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»[547]547
  Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3.


[Закрыть], отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3).

Правовая природа и содержание соглашения гаранта и принципала законодательством также не определены, поэтому его условия можно установить исходя из целей сторон, заключающих соглашение, т. е. из того результата, который они должны получить, исполнив соглашение. П.Г. Резго полагает, что в отношениях с гарантом принципал выступает в роли «просящего», а гарант по отношению к принципалу – в роли «выполняющего» за определенное вознаграждение просьбу по выдаче банковской гарантии. Данная схема более близка к той, что существует в отношениях по агентскому договору[548]548
  См.: Резго П.Г. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений по банковской гарантии в Российской Федерации: дис…. канд. юрид. наук. М., 2003. С. 26.


[Закрыть]. По мнению Ю.В. Петровского, соглашение о предоставлении банковской гарантии можно рассматривать в качестве договора, поскольку для его заключения необходимы волеизъявления двух лиц – принципала и гаранта. При этом договор о предоставлении банковской гарантии является свободным (так как его заключение всецело зависит от усмотрения сторон), консенсуальным (так как считается заключенным в момент достижения между сторонами соглашения о выдаче банковской гарантии), срочным (так как заключается на определенный срок). По юридической природе договор о предоставлении банковской гарантии отнесен Ю.В. Петровским к договорам на оказание услуг, причем к именным или поименованным. Данный договор является окончательным (основным), поскольку непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с оказанием услуги по выдаче банковской гарантии и ее оплате, а также взаимным, поскольку принципал обладает правом требования выдачи банковской гарантии, а гарант – правом требования уплаты вознаграждения. Кроме того, по мнению автора, договор банковской гарантии следует отнести к договору об исполнении третьему лицу, а не к договору в пользу третьего лица[549]549
  См.: Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 102–105.


[Закрыть].

Отдельные ученые трактуют соглашение о предоставлении банковской гарантии как договор комиссии. Данной точки зрения придерживаются Л.А. Новоселова и А.В. Станкевич. Так, Л.А. Новоселова пишет, что «гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени совершить действия по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение»[550]550
  См.: Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия // Правовое регулирование банковской деятельности /подред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 289.


[Закрыть]. Подчеркивая, что предмет заключенного соглашения составляет обязанность гаранта выдать гарантию и уплатить при предъявлении бенефициаром требования соответствующую денежную сумму, А.В. Станкевич приходит к выводу, что соглашение о выдаче банковской гарантии является особой разновидностью договора комиссии. Исполнение комиссионного договора не исключает, а нередко прямо предполагает, что комиссионер исполняет поручаемую сделку из своих средств с последующим возмещением со стороны комитента. Таким образом, соглашение о выдаче банковской гарантии содержит все существенные признаки договора комиссии. Это договор, предметом которого является совершение лицом сделки от своего имени, но в интересах и за счет другого лица (принципала)[551]551
  См.: Станкевич А.В. Указ. соч. С. 152.


[Закрыть]. Данная точка зрения не нашла поддержки в юридической науке, обоснованно считающей, что нормы, которые регулируют договор комиссии, не могут применяться к договору о предоставлении банковской гарантии.

По мнению Л.А. Бирюковой, ГК РФ не дает никаких оснований для отнесения договора о предоставлении банковской гарантии ни к договору комиссии, ни к договору поручения. Автор выделяет четыре принципиальных отличия договора о выдаче банковской гарантии от договора комиссии. Во-первых, комиссионер исполняет поручение в интересах комитента, обязан представить ему отчет об исполнении поручения и передать все полученное по сделке (ст. 990, 992 ГК РФ). Гарант действует в своих интересах с целью получения вознаграждения за обеспечение сделки и не обязан представлять отчет о своих действиях. Во-вторых, комитент по исполнении поручения обязан принять от комиссионера исполненное по договору (ст. 1000 ГК РФ). Обязательство гаранта направлено не на получение исполнения от бенефициара для принципала, а, наоборот, для предоставления исполнения бенефициару, поэтому не может быть никакой передачи исполнения принципалу. В-третьих, комитент обязан возместить комиссионеру его расходы, связанные с исполнением поручения, помимо уплаты комиссионного вознаграждения (ст. 1001 ГК РФ). Возможные расходы гаранта ограничиваются суммой гарантии, иных расходов при надлежащем исполнении своего обязательства гарант не несет. В-четвертых, договор комиссии может быть прекращен вследствие отказа комитента от исполнения договора (ст. 1002 ГК РФ). Принципал после выдачи банковской гарантии не может своим отказом от соглашения с гарантом прекратить свои денежные обязательства в отношении гаранта[552]552
  См.: Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: теория и практика. М., 2004. С. 48.


[Закрыть].

Далее Л.А. Бирюкова пишет, что соглашение о выдаче банковской гарантии не может быть и договором поручения, поскольку последний предполагает совершение действий поверенным от имени и за счет доверителя, тогда как гарант прежде всего исполняет свое собственное обязательство, совершая действия от своего имени и за свой счет. Автор считает, что исходя из общего определения договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия и осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги, характер отношений между должником (принципалом) и гарантом подпадает под признаки услуги. То обстоятельство, что исполнение – выдача гарантии – будет произведено другому лицу, не противоречит нормам ГК РФ, поскольку ГК РФ не обязывает производить исполнение самому заказчику По мнению Л.А. Бирюковой, договор о предоставлении банковской гарантии является поименованным, поскольку он назван в законе, однако прямо не урегулирован[553]553
  См. Там же. С. 42–43.


[Закрыть].

Существует точка зрения, что соглашение о предоставлении банковской гарантии есть не что иное, как договор купли-продажи. По мнению Г.А. Аванесовой, договор о предоставлении банковской гарантии относится к договору купли-продажи документа (ценной бумаги), удостоверяющего одностороннее обязательство[554]554
  См.: Аванесова Г.А. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. 1999. № 3. С. 66.


[Закрыть]. Не соглашаясь с таким подходом, Л.А. Бирюкова пишет, что банковская гарантия как документ не является ценной бумагой и не может свободно вращаться в гражданском обороте. В связи с этим соглашение между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии не может рассматриваться как купля-продажа ценной бумаги (вещи)[555]555
  См.: БирюковаЛ.А. Указ. соч. С. 49.


[Закрыть].

Л.Г. Ефимова считает договор о предоставлении банковской гарантии каузальной сделкой, основанием которой выступает встречное предоставление принципала[556]556
  СмЕфимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 595.


[Закрыть]. Соглашение о предоставлении банковской гарантии является возмездным в силу и. 2 ст. 369 ГК РФ. Данная норма сформулирована как императивная, следовательно, стороны не могут отменить ее своим соглашением. Как показала коммерческая практика, рассчитывая плату за предоставление банковской гарантии, гаранты обычно учитывают следующие факторы:

• потенциальный риск платежа бенефициару по гарантии;

• вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала (следует отметить, что чем выше риск платежа по гарантии и чем ниже вероятность исполнения регрессных обязательств принципалом, тем

чаще гаранты просят принципалов предусмотреть обеспечение своих регрессных обязательств способами, указанными в законодательстве);

• операционные расходы.

Анализ вышеуказанных факторов позволяет сделать следующий вывод. Взимаемая с принципала плата за гарантию тем меньше, чем стабильнее его финансовое состояние, короче срок предъявления требования к гаранту, надежнее обеспечено регрессное требование гаранта к принципалу, сложнее условия, при выполнении которых бенефициар может предъявить требования к гаранту. Необходимо еще раз подчеркнуть, что ни российское, ни белорусское законодательство не содержит требования об обязательном заключении соглашения о предоставлении банковской гарантии. Следовательно, банковская гарантия может быть выдана и без данного соглашения. Однако важность решения вопросов, составляющих содержание таких соглашений, делает их заключение весьма желательным, и прежде всего для кредитных организаций – гарантов.

Интересными для формально-логического анализа представляются правовые нормы о форме банковской гарантии и порядке вступления ее в силу. Согласно и российскому, и белорусскому праву банковская гарантия представляет собой письменное обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 368 ГК РФ, ст. 164 БК РБ). Однако если российское право вообще не упоминает термин «форма» в тексте соответствующих статей ГК РФ, то белорусское право содержит на этот счет отдельное правило, которое гласит, что банковская гарантия должна быть выдана в письменной форме. К таковой приравнивается и банковский электронный документ (ч. 9 ст. 165 БК РБ). Аналогичную позицию занимают оба анализируемых документа и в отношении требования бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, которое должно быть представлено гаранту только в письменной форме (п. 1 ст. 374 ГК РФ, ч. 1 ст. 171БКРБ).

Что же касается порядка вступления банковской гарантии в силу и сроков ее действия, то следует обратить внимание на ряд нюансов. Согласно российскому праву банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Требование бенефициара о выплате денежных сумм по гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК РФ). Фактически это означает, что гарантия вступает в силу в момент принятия на себя гарантом одностороннего обязательства путем выдачи письменного документа соответствующего содержания и действует в течение обозначенного в нем срока, являющегося существенным условием гарантии, без которого гарантийного обязательства просто не возникает. Иными словами, банковские гарантии, статутом которых является российское право, с момента их выдачи являются срочными.

По-другому обстоит дело в белорусском праве. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не оговорено в тексте гарантии. Однако она считается выданной с момента вручения ее бенефициару, а не с момента принятия одностороннего обязательства гарантом (ч. 1 ст. 170 БК РБ). Если банковская гарантия передается бенефициару по почте либо посредством электронного документа, она считается выданной с момента передачи ее организации связи либо передачи электронного документа телетрансмиссионной системой отправителя (ч. 2 ст. 170 БК РБ). Требование бенефициара о выплате гарантийной суммы должно быть получено гарантом не позднее срока действия банковской гарантии, если иное не оговорено в тексте гарантии (ч. 2 ст. 171 БК РБ). Таким образом, и по российскому, и по белорусскому праву в тексте самой банковской гарантии содержится условие о сроке ее действия. В этом смысле и российские, и белорусские банковские гарантии являются срочными.

Завершая рассмотрение вопроса о юридической природе банковских гарантий, следует выделить те функции, которые выполняются ими в коммерческом обороте:

1. Обеспечительная функция позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником.

2. Распределительная функция отвечает за распределение рисков между подписавшими основной контракт сторонами, которое зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара.

3. Стимулирующая функция предполагает стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате.

4. Защитная функция предусматривает защиту интересов бенефициара от рисков, связанных с недобросовестным и ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по основному контракту.