Текст книги "Международное банковское право"

Что же касается судебных гарантий, то в настоящее время их место в системе средств обеспечения исполнения обязательств напрямую регулируется АПК РФ, который подробно описывает порядок применения и разновидности обеспечительных мер, направленных на защиту имущественных интересов заявителя (ст. 90–93). Арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований (п. 1 ст. 94 АПК РФ).

В случае, если при исполнении определения арбитражного суда об обеспечении иска путем наложения ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику, ответчик предоставил встречное обеспечение путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере требования истца либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму, он вправе обратиться в арбитражный суд, рассматривающий дело, с ходатайством об отмене обеспечительных мер (п. 3 ст. 96 АПК РФ). Кроме того, следует отметить, что перечень самих обеспечительных мер, закрепленный в и. 1 ст. 91 АПК РФ и содержащий обозначение шести видов таких мер, не является исчерпывающим в отличие от ранее действовавшего АПК РФ 1995 г. Ныне арбитражным судом могут быть приняты иные обеспечительные меры, в число которых вполне может войти и банковская гарантия.

Применение банковской гарантии возможно как при исполнении вынесенного арбитражного решения, так и при приостановлении исполнения судебных актов арбитражным судом кассационной инстанции. Согласно и. 1–3 ст. 182 АПК РФ решение арбитражного суда приводится в исполнение после вступления его в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения. Арбитражный суд по заявлению истца вправе обратить решение к немедленному исполнению, если вследствие особых обстоятельств замедление его исполнения может привести к значительному ущербу для взыскателя или сделать исполнение невозможным. Немедленное исполнение решения допускается при предоставлении взыскателем обеспечения поворота исполнения на случай отмены решения суда (встречного обеспечения) путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере присужденной суммы либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму.

Согласно и. 1–2 ст. 283 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, приостановить исполнение судебных актов, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, при условии, если заявитель обосновал невозможность или затруднительность поворота исполнения либо предоставил надлежащее обеспечение. Исполнение решения, постановления арбитражного суда приостанавливается арбитражным судом кассационной инстанции при предоставлении лицом, ходатайствующим о таком приостановлении, обеспечения возмещения другой стороне по делу возможных убытков (встречного обеспечения) путем внесения на депозитный счет арбитражного суда кассационной инстанции денежных средств в размере оспариваемой суммы либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Таким образом, можно утверждать, что действующее в настоящее время арбитражное процессуальное законодательство допускает использование банковской гарантии в качестве как обеспечительной меры, так и меры встречного обеспечения. Это означает, что хотя имущественные отношения по банковской гарантии будут регулироваться гражданским правом, основания для ее использования закреплены в публично-правовом документе, регулирующем процессуальные отношения в государственном суде.

Белорусское банковское законодательство в отличие от российского четко разграничивает несколько видов банковских гарантий, различая гарантии по первому требованию, условные гарантии, подтвержденные гарантии, контргарантии и консорциальные гарантии (ч. 2–7 ст. 164 БК РБ). Под гарантией по первому требованию понимается обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по его первому письменному требованию, составленному в соответствии с условиями гарантии. Под условной гарантией понимается обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по его письменному требованию, составленному в соответствии с условиями гарантии, с приложенными к нему документами, которые доказывают или подтверждают неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств перед бенефициаром. Такими документами могут являться соответствующие судебные (арбитражные) решения либо иные документы, оговоренные в тексте гарантии.

Подтвержденной гарантией считается выданная гарантия, которая подтверждена в полной сумме либо частично другим банком или другой небанковской кредитно-финансовой организацией. Подтверждающая сторона наряду с первоначальным гарантом несет перед бенефициаром солидарную ответственность в пределах подтвержденной суммы, если иное не предусмотрено условиями гарантии. Банк и НКФО могут по поручению принципала потребовать выдачи гарантии (первоначальной гарантии) от другого банка или другой НКФО, выдав им встречное обязательство – контргарантию. Условия контргарантии не предусматривают для бенефициара обязательств и не предоставляют ему дополнительных прав по сравнению с первоначальной гарантией. Под консорциальной гарантией понимается банковская гарантия, выдаваемая бенефициару несколькими гарантами через основной банк-гарант. Совершенно очевидно, что различные типы банковских гарантий (гарантии исполнения, тендерные, таможенные, судебные) могут относиться к той или иной разновидности (быть гарантиями по первому требованию, условными, консорциальными). Таким образом, сочетание различной типологии и видовой принадлежности банковских гарантий приводит к появлению многообразных форм юридического выражения обязательства гаранта перед бенефициаром, что в значительной степени укрепляет авторитет данного способа обеспечения исполнения обязательств и способствует его более широкому применению.

В международной банковской практике широко распространены и играют роль обычая правила выдачи банковских гарантий. На их основе применяются общие модели и стандартные формы различных типов банковских гарантий. Однако, используя ту или иную стандартную форму в конкретном случае, следует всегда учитывать императивные нормы законодательства, действующего в месте выдачи гарантии, а также законодательства, применимого в качестве материально-правового регулятора соответствующих правоотношений. Окончательный текст гарантий обязательно должен представлять собой результат согласования намерений банка-гаранта и принципала не без участия, пусть и косвенного, бенефициара. Текст составляется ясным и четким языком, содержит недвусмысленные положения, соответствующие гарантийным условиям основного контракта и применимому праву. Характер положений, записанных в гарантии, зависит от усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать следующее:

1) ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается;

2) срок действия гарантии;

3) гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается;

4) средство и место осуществления платежа;

5) применимое право;

6) порядок разрешения споров;

7) механизм платежа по гарантии.

Механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет выделить два вида гарантий:

• условные (договорные) гарантии;

• гарантии по требованию.

Различие между этими видами существенно влияет на правовое положение и бенефициара, и принципала. Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, ибо они ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному контракту. Как уже указывалось выше, в качестве таких документов могут выступать решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). В этом случае бенефициар должен обосновать свое право на получение компенсации за причиненный ему ущерб, т. е. на выплату гарантийной суммы. Таким образом, при условных гарантиях положение бенефициара весьма уязвимо. Несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму только при условии, что докажет неисполнение контракта со стороны принципала.

Гарантии по требованию отличаются от условных (договорных) тем, что гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Стандартная формулировка при выплате следующая: «В соответствии с данной гарантией выплата гарантийной суммы должна быть сделана после получения первого письменного требования бенефициара без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также любого иного доказательства». Такой механизм максимально защищает бенефициара, при этом положение принципала весьма уязвимо. Ведь гарантийная сумма будет выплачена бенефициару на основании лишь одного его обращения к гаранту, и если первый действует недобросовестно, то это может повлечь неблагоприятные последствия для принципала[563]563
  См.: Kelly-Louw М. Selective Legal Aspects of Bank Demand Guarantees: The Main Exceptions to the Autonomy Principle. Berlin, 2009; Svarca I. First Demand Bank Guarantees: First Demand Bank Guarantees for the Security of International Contractual Obligations. Berlin, 2010.


[Закрыть]. Рассмотрим более подробно основные положения, включаемые в текст банковских гарантий.

Ссылка на основной контракт. Данное условие присутствует в обязательном порядке в любой банковской гарантии. Хотя, как уже подчеркивалось выше, гарантийное обязательство банка-гаранта носит автономный характер, т. е. не зависит от основного контракта, упоминание о нем необходимо, для того чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств.

Срок действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно определить его окончание. В соответствии со ст. 5 Правил 1978 г. срок действия тендерной гарантии составляет шесть месяцев со дня ее выдачи; для гарантии исполнения он равен шести месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо одному месяцу после истечения эксплуатационного периода; для гарантии возврата платежей – шести месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно, прекращает ее действие. В соответствии с Правилами 2010 г. во всех гарантиях рекомендуется указывать срок действия гарантии (ст. 8(g)). Заявление бенефициаром требования о выплате гарантийной суммы должно быть сделано до истечения данного срока. Заявленное требование должно быть максимально полным, если только в нем не указано, что оно будет дополнено позднее. В этом случае дополнение требования должно быть завершено до истечения срока действия гарантии (ст. 14).

В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка-гаранта или банка-эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не будет достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по требованию. Недобросовестный контрагент-бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. Поскольку банк-гарант обязан платить в силу автономного характера его обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе деловых партнеров[564]564
  Подробнее об этом см.: Панченко З.В. О сроках банковской гарантии // Юридическая работа в кредитной организации. 2005. № 1.


[Закрыть].

Согласно Правилам 2010 г., если надлежащее требование бенефициара включает в качестве альтернативы просьбу продлить срок действия гарантии, гарант может приостановить платеж по гарантии на период, не превышающий 30 календарных дней, следующих за днем получения требования. Если после такой приостановки гарант заявляет надлежащее требование по контр гарантии, включающее в качестве альтернативы просьбу о продлении срока действия, контргарант вправе приостановить платеж на период, не превышающий времени, на которое приостановлен платеж по гарантии, минус четыре календарных дня. Гарант незамедлительно уведомляет инструктирующую сторону[565]565
  Инструктирующая сторона – это сторона, отличная от контргаранта, которая дает инструкции о выдаче гарантии или контргарантии и отвечает за предоставление возмещения гаранту, а в случае контргарантии – контргаранту. Инструктирующей стороной может выступать как принципал, так и иное лицо.


[Закрыть], а в случае контргарантии – контргаранта о времени приостановки платежа по гарантии. Контргарант, в свою очередь, уведомляет инструктирующую сторону о такой приостановке и о любой приостановке платежа по контргарантии. Гарант или контргарант вправе отказать в любом продлении срока действия гарантии, даже получив инструкции о продлении, но в этом случае они обязаны произвести платеж. Гарант или контргарант обязаны незамедлительно информировать сторону, от которой ими были получены инструкции, о своем решении продлить срок действия гарантии или произвести платеж. Гарант и контргарант не несут ответственности за приостановку платежа в результате применения вышеописанной процедуры (ст. 23).

В соответствии с Правилами 2010 г., независимо оттого, возвращена ли гаранту сама гарантия, ее действие прекращается:

1) по истечении срока;

2) если гарантийная сумма выплачена полностью;

3) при представлении гаранту подписанного заявления бенефициара об освобождении его от ответственности по гарантии.

Если в гарантии или контргарантии не указаны ни дата окончания срока ее действия, ни событие, определяющее окончание такого срока, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи, а действие контргарантии прекращается через 30 календарных дней после прекращения действии гарантии. Если в том месте, где должно быть представлено требование бенефициара, дата окончания срока действия гарантии приходится на нерабочий день, то такой датой становится первый следующий за этим рабочий день. В случае, если гаранту стало известно о том, что гарантия прекратила свое действие по любому из вышеуказанных оснований, но отличному от истечения срока, гарант обязан незамедлительно информировать об этом инструктирующую сторону или контргаранта, при этом контргарант должен информировать инструктирующую сторону (ст. 25(b) – (е)).

Гарантийная сумма и валюта, в которой она выплачивается. Данное условие присутствуют в любой банковской гарантии. Гарантийная сумма, указанная в тексте, является максимальной, т. е. включает и проценты. Однако в некоторых странах текст гарантии может содержать отдельное положение о процентной ставке. Денежная сумма, выплачиваемая в соответствии с гарантией, должна быть сокращена на сумму любых выплат, сделанных банком-гарантом в удовлетворение платежного требования. Если максимальная денежная сумма, указанная в гарантии, полностью выплачена бенефициару, то действие гарантии прекращается (ст. 18 Правил 1992 г.). В международной практике гарантийная сумма обычно составляет 10–20 % от стоимости основного контракта[566]566
  Подробнее об этом см.: Вершинин С.Н. Правовые основы выплаты гарантийной суммы по банковской гарантии // Юрист. 2007. № 2.


[Закрыть].

Согласно Правилам 2010 г. гарант несет ответственность перед бенефициаром, во-первых, только в соответствии с условиями самой гарантии и, во-вторых, с настоящими Правилами в той мере, в какой они согласуются с ее условиями, в пределах суммы гарантии (ст. 12). В гарантии может быть предусмотрена возможность уменьшения или увеличения ее суммы в определенные даты или по наступлении определенного события, которое по условиям гарантии ведет к изменению ее суммы. В этих целях событие считается имевшим место только:

• при представлении гаранту оговоренного в гарантии документа, в котором указано, что это событие имело место; или

• если в гарантии такой документ не назван, то по наступлении события, факт которого можно установить из собственных записей гаранта или исходя из индекса, указанного в гарантии (ст. 13).

Гарант должен оплатить надлежащее требование в валюте, указанной в гарантии. Если в любую дату после выдачи гарантии, когда гаранту нужно произвести платеж по гарантии:

• гарант не может произвести платеж в валюте, указанной в гарантии, в связи с возникновением препятствующих этому обстоятельств, находящихся вне его контроля; или

• платеж в валюте, указанной в гарантии, нарушает закон места платежа, гарант должен произвести платеж в валюте места платежа, даже если в гарантии указано, что платеж может быть произведен исключительно в валюте, указанной в гарантии. Платеж, произведенный в такой валюте, обязателен для инструктирующей стороны, а в случае контргарантии – для контргаранта. Гарант, а в случае контргарантии – контргарант вправе получить возмещение в валюте, в которой произведен платеж, или в валюте, указанной в гарантии, а в случае контргарантии – в валюте контргарантии. Платеж или возмещение в валюте места платежа производится по применимому обменному курсу, превалирующему в этом месте на момент платежа или возмещения. Вместе с тем в случае неуплаты гарантом причитающихся денежных сумм бенефициар может требовать платежа по применимому обменному курсу, превалирующему на момент, когда платеж должен был быть совершен, либо по курсу на момент фактического платежа (ст. 21).

Гарантийная сумма уменьшается на любую сумму:

• выплаченную по гарантии;

• вытекающую из применения ст. 13 об изменении гарантийной суммы;

• указанную в подписанном бенефициаром частичном освобождении от ответственности гаранта по гарантии (ст. 25(a)).

Средство и место осуществления платежа. Данное условие не является строго обязательным реквизитом банковской гарантии, тем не менее оно может быть включено в документ. Как правило, гарантийная сумма выплачивается путем банковского перевода на счет бенефициара, а также путем акцепта выставленных им тратт. Согласно Правилам 2010 г. представление должно быть сделано гаранту[567]567
  Требование означает подписанный бенефициаром документ, содержащий требование платежа по гарантии. Надлежащее требование означает требование, удовлетворяющее критериям надлежащего представления. Надлежащее представление по гарантии означает представление, соответствующее, во-первых, условиям самой гарантии; во-вторых, настоящим Правилам в той мере, в какой они согласуются с этими условиями; и, в-третьих, – при отсутствии соответствующих положений в гарантии или настоящих Правилах – международной стандартной практике для гарантий по требованию (ст. 2 Правил 2010 г.).


[Закрыть]:

• в месте выдачи гарантии или в другом месте, которое в ней указано, и

• в день истечения срока или ранее.

Представление должно быть полным, если только в нем не указано, что оно будет завершено позднее. В этом случае оно должно быть завершено до истечения срока действия гарантии. Если в гарантии указано, что представление должно быть сделано в электронное форме, в ней должен быть оговорен формат, система для доставки данных и электронный адрес для представления. Если же гарантия не содержит соответствующих указаний, документ может быть представлен в любом электронном формате, позволяющем произвести его идентификацию, или на бумажном носителе. Электронный документ, который не может быть идентифицирован, считается непредставленным. Если в гарантии указано, что представление должно быть сделано на бумажном носителе с использованием определенного способа доставки, однако использование другого способа доставки прямо не исключено, использование другого способа доставки лицом, осуществляющим представление, является действительным, если представление получено в месте и в срок, указанные выше.

Если в гарантии не указано, должно ли представление быть сделано в электронной форме или на бумажном носителе, то любое представление должно быть сделано в бумажной форме. В каждом представлении должна быть указана гарантия, в отношении которой оно сделано.

В противном случае срок для представления начинает течь с даты идентификации, что не ведет к продлению срока гарантии или ограничению положений ст. 15(а – Ь) в отношении любых отдельно представленных документов в части идентификации требования, к которому они могут относиться. Если гарантией не предусмотрено иное, документы, выдаваемые принципалом или от его имени, бенефициаром или от его имени, включая любое требование по гарантии или сопровождающее заявление, должны быть составлены на языке гарантии. Документы, выдаваемые любым другим лицом, могут быть оформлены на любом языке (ст. 14).

Требование по гарантии должно подкрепляться иными документами, которые могут быть указаны в гарантии, но в любом случае – заявлением бенефициара с указанием того, в чем состоит нарушение принципалом его обязанностей по основной сделке. Это заявление может содержаться в требовании или отдельном подписанном документе, сопровождающем или идентифицирующем требование. Требование по контргарантии должно подкрепляться в любом случае заявлением стороны, которой была выдана контргарантия, с указанием того, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контргарантии. Данное заявление может содержаться в требовании или отдельном подписанном документе, сопровождающем или идентифицирующем требование. Требование в отношении обосновывающего заявления применяется, если гарантия или контргарантия не исключает прямо такого требования. Ни требование, ни обосновывающее заявление не могут быть датированы ранее срока, когда у бенефициара возникает право предъявлять требование. Любой другой документ может быть датирован числом, предшествующим такой дате. Ни требование, ни подтверждающее заявление, ни любой иной документ не могут быть датированы более поздним числом, чем момент представления (ст. 15).

Применимое право. Данное условие не носит обязательного характера, вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Руководствуясь общепризнанным в международном частном праве принципом автономии воли, стороны могут избрать любое право, регулирующее их правоотношения по гарантии. Если же стороны не сделали этого, то в отношении них действует коллизионная норма, закрепленная в Правилах 2010 г., носящая диспозитивный характер. Если в гарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения филиала или головного офиса гаранта (guarantor’s branch or office), выдавшего эту гарантию. Если в контргарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения филиала или головного офиса контргаранта (counter-guarantor’s branch or office), выдавшего эту контргарантию (ст. 34).

Порядок разрешения споров. Данное условие не носит обязательного характера, но его включение в текст гарантии весьма желательно. Согласно Правилам 2010 г., если в гарантии не предусмотрено иное, любой спор между гарантом и бенефициаром в отношении гарантии подлежит разрешению исключительно компетентным судом страны местонахождения филиала или головного офиса гаранта (guarantor’s branch or office), выдавшего эту гарантию. Если в контргарантии не предусмотрено иное, любой спор между контргарантом и гарантом в отношении контргарантии подлежит разрешению исключительно компетентным судом страны местонахождения филиала или головного офиса контргаранта (counter-guarantor’s branch or office), выдавшего эту контргарантию (ст. 35). Данная коллизионная норма, так же как и норма о применимом праве, носит диспозитивный характер и закрепляет правило о возможности заключения сторонами в споре пророгационного соглашения. Норма о юрисдикции в Правилах 2010 г. отличается от нормы, содержащейся в Правилах 1978 г. В соответствии с последними любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром. Если же такое соглашение не было достигнуто, то спор будет разрешаться исключительно компетентным судом в стране местонахождения гаранта (ст. 11).

Гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, российские юридические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства. Поскольку гарантия представляет собой одностороннюю сделку, содержащую обязательство гаранта перед бенефициаром, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в российском законодательстве (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка-гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контргарантия банка-эмитента должны быть представлены в письменной форме под угрозой признания их в противном случае недействительными.

Наряду с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 2010 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным договором – Нью-Йоркской конвенцией, основная цель которой заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США[568]568
  См.: Единообразный торговый кодекс США. Официальный текст 1990 г. (Серия «Современное зарубежное и международное частное право».) М., 1996. Разд. 5 «Аккредитивы». С. 258–267.


[Закрыть]. Соответственно Нью-Йоркская конвенция использует не термин «гарантия», а термин «обязательство», охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, и содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства (п. 1 ст. 2). Нью-Йоркская конвенция применяется к международным сделкам, если это прямо оговорено в обязательстве или иным образом согласовано между гарантом и бенефициаром; если коммерческое предприятие гаранта находится в Договаривающемся государстве, а также в других случаях, когда применимым к обязательству правом является право Договаривающегося государства и стороны прямо не исключили своим соглашением применение конвенции.

Аналогично Правилам 2010 г. Нью-Йоркская конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в тех случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (ст. 3(a)). Вместе с тем конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором[569]569
  Подробная характеристика конвенции содержится в интереснейшей статье профессора А.А. Рубанова. См.: Рубанов АЛ. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. № 5. С. 56–67.


[Закрыть]:

1) гаранту дано широкое право приостановить платеж, если совершенно очевидно, что с учетом вида и цели обязательства для требования нет достаточных оснований (п. 1(c) ст. 19). Нью-Йоркская конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях:

a) обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли;

b) основное обязательство принципала признано недействительным судом или арбитражем;

c) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом;

d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 ст. 19);

2) суды наделяются широкой компетенцией выдавать так называемый предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж, либо дающий гаранту право задержать выплату гарантийной суммы, либо блокирующий суммы, уже выплаченные бенефициару (ст. 20). Возбуждать дело о выдаче предварительного приказа вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ в тех же самых случаях, когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно:

• если основной договор не был заключен;

• если основной договор был исполнен удовлетворительным для бенефициара образом;

• если исполнению основного договора воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара;

• если основной договор объявлен решением суда или арбитража недействительным (п. 2 ст. 19);

3) конвенция устанавливает правило о презумпции своего рода соразмерности требования бенефициара об уплате гарантийной суммы и действительности основного договора. Согласно и. 3 ст. 15 считается, что при требовании платежа бенефициар удостоверяет, что оно не является недобросовестным и что не присутствует ни один из элементов, упомянутых в и. 1(a) – (с) ст. 19[570]570
  См.: Рубанов А.А. Международные вопросы ускоренного возмещения гражданско-правового вреда. С. 62–64.


[Закрыть].

В целом Нью-Йоркская конвенция расширила связь банковской гарантии и основного договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что по сравнению с Правилами 2010 г. характеризует ее не с самой лучшей стороны. При формулировании норм конвенции сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи самой гарантии и основного договора, по сути сводящей на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство. Справедливости ради следует напомнить, что и Правила 2010 г. однозначно связывают выплату гарантийной суммы с представлением бенефициаром документов, подтверждающих нарушение принципалом своих обязательств по основному договору (о чем подробнее было сказано выше). Гарант должен установить исключительно на основании представления, является ли оно по внешним признакам надлежащим представлением. Сведения, содержащиеся в документе, который требуется по гарантии, должны рассматриваться в контексте самого документа, гарантии и настоящих Правил. Такие сведения не должны противоречить сами себе и сведениям, содержащимся в любом другом требующемся документе или гарантии (ст. 19(а – Ь)).

Согласно Правилам 2010 г., если представление требования об уплате гарантийной суммы не содержит указания о том, что оно будет завершено позднее, то гарант должен в течение пяти рабочих дней, следующих за днем его полного представления, определить, является ли заявленное требование надлежащим. Этот период не может быть сокращен или изменен в связи с тем, что срок действия гарантии истекает в дату представления или после нее. Однако если в представлении указано, что оно будет завершено позднее, то оно не требует проверки до тех пор, пока не будет завершено. Когда гарант установил, что требование об уплате гарантийной суммы является надлежащим, он обязан платить. Платеж должен быть произведен в отделении или головном офисе гаранта или контргаранта, выдавшего эту гарантию или контргарантию, или в любом другом месте, которое может быть указано в гарантии или контргарантии (место платежа) (ст. 20).