Текст книги "Международное банковское право"

Следует сразу подчеркнуть, что и банковская гарантия, и коммерческий аккредитив, и резервный аккредитив относятся к категории независимых документарных обязательств, которой присущи два основных атрибута – независимость и документарность[585]585
  Подробнее об этом см.: Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства по российскому гражданскому и унифицированному международному частному праву: дис… канд. юрид. наук. Казань, 2005.


[Закрыть]. Исходя из этого можно утверждать, что принципиальных, корневых отличий между этими инструментами попросту не существует. В доказательство данного утверждения достаточно привести определения банковской гарантии, коммерческого аккредитива и резервного аккредитива. Согласно Правилам 2010 г. гарантия означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования (ст. 2). Гарантия безотзывна с момента выдачи, даже если это в ней не оговорено (ст. 4(b)). Гарантия по своей природе не зависит от основного обязательства, а гарант не имеет никакого отношения к такому обязательству и никоим образом им не связан (ст. 5(a)). Гаранты имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым могут относиться документы (ст. 6).

Согласно УОП 600 аккредитив означает любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывным и тем самым представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению (ст. 2). Аккредитив по природе представляет собой сделку, независимую от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. Банки не имеют никакого отношения и никоим образом не связаны обязательствами по такому договору, даже если какая-либо ссылка на него включена в аккредитив (ст. 4(a)). Банки имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым могут иметь отношение документы (ст. 5).

Согласно МПРА резервный аккредитив – это безотзывное, независимое, документарное обязательство, имеющее силу с момента его выставления. Поскольку резервный аккредитив является безотзывным, обязательства эмитента не могут быть им изменены или аннулированы. Поскольку резервный аккредитив независим, право предъявления судебного требования по обязательствам эмитента не зависит от права или способности эмитента получить возмещение от приказодателя; от права бенефициара получить платеж от приказодателя; от ссылки в резервном аккредитиве на рамбурсное соглашение или сделку, лежащую в его основе; от осведомленности эмитента о выполнении или невыполнении любого рамбурсного соглашения или сделки, лежащей в его основе. Поскольку резервный аккредитив является документарным, обязательства эмитента зависят от представления документов и проверки требуемых документов по внешним признакам (ст. 1.06(а – d)).

Тем не менее если есть несколько видов обязательств, то логично было бы предположить наличие каких-то особенностей, позволяющих различать обстоятельства их применения в международном коммерческом и банковском обороте. По нашему мнению, резервный аккредитив выступает самостоятельным типом банковской гарантии, предопределяя соотношение банковской гарантии и резервного аккредитива как рода и вида. Из данного утверждения с неизбежностью следует, что каких-либо существенных (родовых) различий между банковской гарантией и резервным аккредитивом не существует. Не случайно Нью-Йоркская конвенция объединяет в качестве предмета своего регулирования оба инструмента, определяя их единым термином «обязательство». Пожалуй, наиболее существенным общим признаком банковской гарантии и резервного аккредитива выступает обеспечительная (гарантийная) функция, которую выполняют оба инструмента и которая с неизбежностью становится главной среди других присущих им функций (компенсационной, распределительной, сигнальной и др.).

Высказанная нами точка зрения находит подтверждение и в научной литературе. Так, сходство резервного аккредитива и банковской гарантии Л.А. Бирюкова видит в том, что заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с товарами, работами, услугами; размер обязательства ограничен определенной суммой; обязательства действуют в пределах определенного срока; обязательства исполняются на основании заявления третьего лица (бенефициара) и против определенных документов; обязательство направлено на скорейшее получение кредитором своей выгоды. Причины такого сходства, по мнению Л.А. Бирюковой, обусловлены историческим происхождением резервного аккредитива, который занимает положение между документарным аккредитивом и банковской гарантией, а именно следующими факторами.

1. Изобретение резервного аккредитива как некоего подобия независимой гарантии связано с запретом, установленным Американским национальным банком еще в конце XIX в., на предоставление обеспечения в интересах третьих лиц и рассматривается как обход данного запрета.

2. Резервный аккредитив является разновидностью коммерческого аккредитива с тем лишь отличием, что для осуществления платежа по резервному аккредитиву, как правило, достаточно простого письменного заявления бенефициара банку требования о платеже без представления каких-либо документов, что делает схожим резервный аккредитив с гарантией по первому требованию.

3. Несмотря на явное правовое различие между независимой гарантией и резервным аккредитивом, в международном коммерческом обороте существовала очевидная потребность в обеспечительных средствах, подобных тем, что предоставляет гарантия. Это вызывало необходимость формального сближения двух институтов в сфере международных отношений при одновременном существовании принципиальных различий в национальных правовых системах.

4. Формальное сближение гарантии и резервного аккредитива произошло благодаря изменению в 1983 г. Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (публикация МТП № 400). В соответствии с новыми правилами под аккредитивами стали пониматься не только документарные, но и резервные аккредитивы. Однако принципиальное различие между гарантией и аккредитивом все же оставалось[586]586
  См.: Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: теория и практика. С. 99—101.


[Закрыть].

При сопоставлении обязательства банка-эмитента по резервному аккредитиву и гаранта по банковской гарантии К. Карашев и А. Оганесян приходят к выводу о тождественности правовой природы данных обязательств и их отличии от обязательства банка-эмитента по коммерческому аккредитиву. Следует также отметить, что одинаковы и юридические факты, влекущие возникновение отношений по банковской гарантии и по резервному аккредитиву. Так, сложный фактический состав, порождающий отношения по банковской гарантии, включает наличие договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, договора о выдаче банковской гарантии, заключенного между принципалом и гарантом, и совершение гарантом односторонней сделки по выдаче банковской гарантии[587]587
  См.: Карашев К., Оганесян А. Указ. соч. С. 46.


[Закрыть].

По мнению Р. Бертрамса, ошибочен подход, в основе которого – признание значительных различий между резервным аккредитивом и банковской гарантией, поскольку функция резервного аккредитива, состоящая в обеспечении надлежащего исполнения обязательств приказодателем, и механизм его действия (а именно принципы независимости и документарности) точно такие же, как и у банковской гарантии. Сравниваемые институты могут использоваться для одних и тех же целей, могут содержать одинаковые условия платежа, в связи с чем резервный аккредитив и банковская гарантия представляют собой максимально схожие между собой финансовые институты. Несмотря на различия в форме реализации и документарном обеспечении резервных аккредитивов и банковских гарантий, функции и механизм действия резервных аккредитивов, без всякого сомнения, аналогичны независимым гарантиям[588]588
  См.: Бертраме Р. Банковские гарантии в международной торговле. Законодательство и практика по независимым гарантиям и резервным аккредитивам в системе гражданского и общего права. Публикация МТП № 547. С. 4.


[Закрыть].

Следующим общим признаком банковской гарантии и резервного аккредитива (как, впрочем, и коммерческого аккредитива) выступает денежный характер обязательства гаранта или эмитента. Обязательство гаранта/эмитента является денежным и заключается в уплате определенной или определимой денежной суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования и документов, если представление документов определено условиями гарантии/резервного аккредитива. Согласно Нью-Йоркской конвенции банковская гарантия и резервный аккредитив представляют собой обязательство уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, которые указывают или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/ приказодателя или иного лица (п. 1 ст. 2).

Статьей 2.01 МПРА определяют характер обязательства по резервному аккредитиву как выполнение требования бенефициара, которое по внешним признакам соответствует условиям резервного аккредитива. При этом выполнение требования заключается в уплате требуемой суммы по предъявлении или с отсрочкой платежа, если только сам резервный аккредитив не предусматривает, что эмитент должен акцептовать и оплатить выставленный на него переводный вексель. МПРА не приравнивают акцепт и оплату тратты к собственно платежу, а выделяют эти действия эмитента в самостоятельное обязательство, т. е. в соответствии с условиями резервного аккредитива эмитент может либо заплатить указанную в аккредитиве сумму, либо акцептовать и оплатить выставленную на него тратту. В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией акцепт тратты считается платежом. Согласно и. 3 ст. 2 в обязательстве может предусматриваться платеж в любой форме, включая:

• платеж в указанной валюте или расчетной единице;

• акцепт переводного векселя (тратты);

• платеж на отсроченной основе;

• передачу оговоренной единицы стоимости.

При этом в отличие от МПРА в приведенной норме Нью-Йоркской конвенции вообще отсутствует указание на оплату акцептованной эмитентом тратты. Исходя из буквального толкования и. 3 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции можно сделать вывод, что, акцептовав тратту, гарант/эмитент совершает платеж и тем самым исполняет обязательство по гарантии/резервному аккредитиву. Акцептовав тратту, гарант/эмитент выбывает из обязательства по гарантии/резервному аккредитиву, поскольку его обязательство прекращается исполнением, и становится обязанным по тратте. В этом случае его обязательство будет регулироваться вексельным законодательством.

Следующим общим признаком банковской гарантии и резервного аккредитива (как, впрочем, и коммерческого аккредитива) выступает условный характер платежного обязательства гаранта/эмитента. Гарант/ эмитент выполняет свое обязательство по гарантии/резервному аккредитиву только в том случае (при том условии), если бенефициар предьявил соответствующее требование и надлежащие документы. Согласно ст. 14 Правил 2010 г. заявление бенефициаром надлежащего требования (по терминологии Правил 2010 г. – надлежащее представление) должно быть сделано гаранту в месте выдачи гарантии или в другом месте, которое указано в ней, в день истечения срока гарантии или ранее.

Представление должно быть полным, если только в нем не указано, что оно будет завершено позднее. В этом случае оно должно быть завершено до истечения срока гарантии. Если в гарантии не указано, должно ли представление быть сделано в электронной форме или на бумажном носителе, то любое представление должно быть сделано в бумажной форме. В каждом представлении должна быть указана гарантия, в отношении которой оно сделано. Если только гарантией не предусмотрено иное, документы, выдаваемые принципалом или от его имени, бенефициаром или от его имени, включая любое требование по гарантии или сопровождающее заявление, должны быть на языке гарантии. Документы, выдаваемые другим лицом, могут быть оформлены на любом языке.

Согласно ст. 15 Нью-Йоркской конвенции любое требование платежа по обязательству предъявляется в соответствии с условиями обязательства. Банк-эмитент обязуется произвести исполнение по выставленному им резервному аккредитиву при предъявлении бенефициаром письменного требования с приложенными к нему документами. Требование бенефициара считается своевременным, если оно заявлено в любое время после выставления резервного аккредитива, но до даты истечения срока его действия. Требование, заявленное после окончания рабочего дня в пункте представления, рассматривается как осуществленное на следующий рабочий день.

Письменное требование бенефициара должно быть заявлено в месте (по адресу) и лицу, обозначенным в тексте резервного аккредитива. Если эмитент не может определить по внешним признакам полученного документа, в рамках какого резервного аккредитива он представлен, будет считаться, что представление осуществлено в день, когда это будет установлено. В случаях, когда место представления эмитенту в резервном аккредитиве не указано, бенефициар предъявляет требование о платеже в месте, в котором резервный аккредитив был выставлен. Если же в резервном аккредитиве не зафиксировано местоположение в пункте представления (например, этаж, номер комнаты и т. д.), требование может быть отправлено по общему почтовому адресу, обозначенному в резервном аккредитиве, или по любому местоположению в пункте, отведенном для приема доставляемой почты или документов, либо любому лицу в пункте представления.

Бенефициар предъявляет требование в месте и по адресу, указанным в самом резервном аккредитиве. При отсутствии такого обозначения требование бенефициара о платеже заявляется в месте выставления резервного аккредитива. Статья 4.04 МПРА предусмотрела правило, согласно которому, если в резервном аккредитиве нет информации о местоположении эмитента, требование может быть заявлено по общему почтовому адресу, содержащемуся в резервном аккредитиве, по любому местоположению в пункте, отведенном для приема доставляемой почты или документов, или любому лицу в пункте представления, уполномоченному на его получение. В отличие от данного положения ст. 15 Нью-Йоркской конвенции устанавливает правило, согласно которому требования и документы должны быть представлены в течение срока действия резервного аккредитива и в месте его выдачи. Документы, приложенные к требованию бенефициара произвести платеж, должны соответствовать в том числе и виду, предусмотренному условиями резервного аккредитива, либо должны быть представлены на бумажном носителе в письменной форме (при отсутствии указания на вид документов).

Отклонение эмитентом требования бенефициара и непринятие документов, приложенных к требованию, по мотиву несоответствия условиям резервного аккредитива не лишает бенефициара права обратиться с повторным требованием произвести платеж, приложив документы, которые соответствуют условиям резервного аккредитива, до истечения срока действия обязательства эмитента. Кроме того, неправомерный отказ от принятия требования и соответствующих документов не лишает бенефициара права требовать платежа по резервному аккредитиву при соблюдении им условия резервного аккредитива. Исполнение, произведенное эмитентом против требования и документов, не соответствующих условиям резервного аккредитива, не прекращает обязательство эмитента перед бенефициаром по выставленному им резервному аккредитиву. Согласно ст. 14 Нью-Йоркской конвенции поведение эмитента должно быть добросовестным, разумно осмотрительным, а также учитывать общепризнанные стандарты международной практики резервных аккредитивов[589]589
  См.: Карашев К., Оганесян А. Указ. соч. С. 28–29.


[Закрыть].

Чем же отличаются банковская гарантия и резервный аккредитив? По мнению К. Карашева и А. Оганесяна, можно выделить два отличия.

Первое заключается в том, что по резервному аккредитиву можно уступать как права, так и выручку, а по банковской гарантии – возможность уступать права либо причитающуюся выручку ограниченна. Статья 372 ГК РФ запретила бенефициару уступать права требования к гаранту, закрепленные в банковской гарантии, другому лицу, если иное не предусмотрено в самой гарантии. В ст. 9—10 Нью-Йоркской конвенции закреплено правило, согласно которому бенефициар может уступить свои права по банковской гарантии, только если это прямо разрешено в самой гарантии, в объеме и способом, которые предусмотрены гарантией. Бенефициар также вправе уступить причитающуюся ему выручку по банковской гарантии, если иное не установлено в самой гарантии. В связи с этим, по мнению авторов, представляется неверной сложившаяся судебная практика, в соответствии с которой допускается использование в торговом обороте банковских гарантий, не содержащих наименования бенефициара (своеобразных банковских гарантий на предъявителя). Кроме того, уступка прав по банковской гарантии возможна только с одновременной уступкой прав по основному (обеспечиваемому) договору, иначе отпадет causa гарантии, что сделает ее существование бессмысленной.

К. Карашев и А. Оганесян отмечают, что уступка прав по аккредитиву возможна, если в самом аккредитиве обозначено, что он является переводным. Переводящий банк обязан осуществить перевод прав по аккредитиву в пределах и в порядке, на которые он прямо выразил свое согласие. Порядок перевода прав по резервному аккредитиву регулируется ст. 38 УОП 600, а также соответствующими положениями МПРА и Нью-Йоркской конвенции. Тот факт, что аккредитив не является переводным, не затрагивает право бенефициара переуступить какую-либо часть выручки, на которую он имеет или может иметь право по такому аккредитиву. Однако поскольку резервный аккредитив – способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств приказодателя перед бенефициаром, уступка прав по резервному аккредитиву, так же как и по банковской гарантии, возможна только с одновременной уступкой прав бенефициаром третьему лицу по основному договору.

Единственное различие между двумя институтами здесь состоит в том, что уступка прав по банковской гарантии осуществляется в порядке цессии, а для уступки прав по резервному аккредитиву предусмотрен специальный порядок. Кроме того, уступка выручки по банковской гарантии может быть ограничена либо запрещена в самой гарантии, что невозможно при уступке выручки по резервному аккредитиву. Следует также отметить, что резервный аккредитив в отличие от банковской гарантии позволяет использовать такой механизм возмещения расходов исполняющему либо подтверждающему банку, как рамбурсирование, специально урегулированный ст. 13 УОП 600 и Унифицированными правилами МТП для межбанковского рамбурсирования в редакции 2008 г. (публикация МТП № 725)[590]590
  Карашев К., Оганесян А. Указ. соч. С. 46–47.


[Закрыть].

Второе отличие банковской гарантии от резервного аккредитива, по мнению К. Карашева и А. Оганесяна, заключается в различной правовой природе договора о выдаче банковской гарантии и договора о выставлении резервного аккредитива. Так, если договор о выставлении резервного аккредитива является договором самостоятельного типа, то договор о выдаче банковской гарантии относится большинством ученых к договорам об оказании возмездных финансовых услуг. К тому же такие институты, как подтверждение и переуступка прав, характерные для резервного аккредитива, не свойственны банковской гарантии. Изложенное позволяет сделать вывод, что резервный аккредитив и независимая банковская гарантия, хотя и относятся к независимым документарным обязательствам, несмотря на значительное сходство, не являются тождественными правовыми институтами. Таким образом, резервный аккредитив может быть использован в российском внутреннем экономическом обороте как не предусмотренный законом договорный способ обеспечения исполнения обязательств, реализуемый посредством аккредитивной формы расчетов. Отношения по такому резервному аккредитиву будут урегулированы общими положениями российского обязательственного права о банковской гарантии, а также положениями ГК РФ о расчетах по аккредитиву[591]591
  Там же. С. 48.


[Закрыть].

Совершенно очевидно, что рассмотренные отличия банковской гарантии от резервного аккредитива не носят конститутивного характера. Они не изменяют ни правовой природы, ни сущностных атрибутов данных инструментов. Что касается первого отличия, то его теоретическое обоснование нивелируется ст. 34 Правил 2010 г. «Перевод гарантии и уступка поступлений», согласно которой гарантия является переводной (transferable), только если в ней прямо указано, что она является переводной, и в этом случае она может быть переведена более одного раза в размере всей суммы, которая может быть по ней выплачена на момент перевода. Контргарантия не может быть переведена. Даже если в гарантии прямо указано, что она является переводной, гарант не обязан исполнять просьбу о переводе такой гарантии после ее выдачи как-либо иначе, нежели в объеме и на условиях, на которые он ясно согласился. Переводная гарантия означает гарантию, которая может быть предоставлена гарантом новому бенефициару – цессионарию (transferee) по просьбе существующего бенефициара – цедента (transferor). К переводу гарантии применяются следующие положения:

• переведенная гарантия должна включать в себя все изменения, согласованные цедентом и гарантом на дату перевода;

• гарантия может быть переведена только в тех случаях, когда цедент предоставил гаранту подписанное заявление о том, что цессионарий приобрел права и обязанности цедента в основной сделке.

Если иное не согласовано на момент перевода, цедент оплачивает все расходы, понесенные в связи с переводом. В отношении переведенной гарантии требование и любые обосновывающие заявления должны быть подписаны цессионарием. Если гарантия не предусматривает иного, в другом документе вместо наименования и подписи цедента могут использоваться наименование и подпись цессионария. Независимо от того, есть ли в гарантии указание на то, что она является переводной, в соответствии с положениями применимого права бенефициар может уступить любые поступления, которые причитаются или могут причитаться ему по гарантии, однако при этом гарант не обязан выплачивать цессионарию такие поступления, если только он уже не согласился это сделать. Таким образом, современное МБП напрямую вводит понятие «переводная гарантия» (transferable guarantee), что еще больше сближает ее с резервным аккредитивом, который также может быть переводным, будучи аккредитивом.

Что касается второго отличия банковской гарантии от резервного аккредитива, то справедливо подчеркнутая разница в правовой природе договора о выдаче банковской гарантии и договора о выставлении резервного аккредитива вообще не имеет никакого отношения к самой гарантии и резервному аккредитиву. Ранее уже было установлено, что данные инструменты являются независимыми документарными обязательствами. Независимость как раз и означает автономность, обособленность обязательства как от основной сделки, так и от отношений между гарантом/эмитентом и принципалом/приказодателем. Природа таких отношений не оказывает ровным счетом никакого влияния на характер обязательства. Проиллюстрируем это утверждение примерами нормативного регулирования применительно к изменениям гарантии и резервного аккредитива.

Согласно ст. 11 Правил 2010 г., если при получении инструкции о выдаче изменения к гарантии гарант по какой-либо причине не готов или не имеет возможности выдать такое изменение, он должен незамедлительно информировать об этом инструктировавшую его сторону. Изменение, внесенное без согласия бенефициара, не является обязывающим для последнего. Тем не менее с момента выдачи изменения гарант безотзывно связан таким изменением до тех пор, пока бенефициар не отклонит это изменение. Если изменение в гарантию не было внесено в соответствии с условиями самой гарантии, бенефициар вправе отклонить его в любое время до тех пор, пока он не уведомил о своем согласии принять данное изменение или не осуществил представление, соответствующее измененной гарантии. Авизующая сторона должна незамедлительно информировать сторону, от которой получено изменение, относительно уведомления бенефициаром о согласии или отказе принять это изменение. Частичное принятие изменения не допускается и будет рассматриваться как уведомление об отказе принять изменение.

Согласно ст. 8 Нью-Йоркской конвенции обязательство может быть изменено только в форме, указанной в самом обязательстве, или в отсутствие такого указания в форме, предусмотренной в и. 2 ст. 7 конвенции. Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение. Если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее не дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант/эмитент получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, предусмотренной в и. 2 ст. 7 конвенции. Изменение обязательства не затрагивает прав и обязанностей принципала/ приказодателя (или инструктирующей стороны) или подтверждающей стороны обязательства, если только такое лицо не дает согласия на это изменение.