Станислав Вячеславович Николюкин
Посреднические договоры

Предисловие

   Коммерческий оборот по своей природе предполагает совершение различных взаимосвязанных операций, обслуживающих международный обмен материальными ценностями и услугами. В целях совершения такого обмена необходимо найти покупателя, заключить с ним контракт, в котором оговариваются все условия, и исполнить контракт.
   При осуществлении торговой деятельности часто возникает необходимость обращения к лицам, которые представляют интересы предпринимателей в отношениях с третьими лицами. Такое содействие особенно актуально в случае продвижения товаров, услуг на территории иностранных государств. Речь идет о торгово-посредническом предпринимательстве или торговом посредничестве.
   Данный вид деятельности направлен, во-первых, на обеспечение первоначальных контактов между заинтересованными предпринимателями; во-вторых, на оказание содействия в заключении сделок; в-третьих, на получение посреднического процента от суммы заключенных контрактов.
   Активное развитие торгового посредничества обусловлено рядом факторов. Прежде всего привлечение посредников расширяет зоны торговой деятельности коммерсантов, позволяет им проникать на такие рынки, где они самостоятельно не могут рассчитывать на успех в силу неизвестности особенностей торговли в нем.
   Кроме того, обращение к посредникам во внешней торговле обусловлено многими причинами и может обеспечивать ряд преимуществ:
   1) посреднические фирмы, специализируясь на определенном наборе товаров и услуг, могут быстрее, чем сами поставщики, найти фирмы, заинтересованные в приобретении данной продукции, обеспечив тем самым ускорение оборачиваемости капитала;
   2) фирма-экспортер не вкладывает каких-либо значительных средств в организацию сбытовой сети на территории страны-импортера, поскольку посреднические фирмы обычно имеют собственную материально-техническую базу – складские помещения, демонстрационные залы, ремонтные мастерские, а иногда и свои розничные магазины;
   3) капитал посреднических фирм используется для финансирования сделок на основе как краткосрочного, так и среднесрочного кредитования;
   4) экспортер освобожден от многих забот, связанных с реализацией товара (доставка в страну импортера, сортировка, упаковка, подбор по ассортименту, приспособление к требованиям местного рынка);
   5) открытие рынков, недоступных для установления прямых контактов [1 - Дегтярева О.И., Полянова Т.Н., Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность: Учебное пособие. – 7-е изд. – М.: Издательство «Дело», 2008. – С. 118, 119.].
   В последнее время в России опубликован ряд работ по внешнеторговой деятельности, однако монографических исследований, посвященных комплексному теоретическому анализу посреднических договоров с учетом экономических и правовых особенностей, а также практике рассмотрения споров, возникающих из данных правоотношений, недостаточно. Автор не ставит перед собой цель подробно рассмотреть все многообразие внешнеторговых посреднических сделок, но предпринимает попытку обозначить наиболее распространенные из них в коммерческом обороте: агентский договор, договор поручения, дистрибьюторское соглашение, договор комиссии и консигнации и др.
   В работе даются конкретные рекомендации относительно того, чем необходимо руководствоваться при заключении различных посреднических сделок. При рассмотрении всех правовых вопросов проводится сравнение права России и ряда иностранных государств с учетом международной коммерческой практики. Кроме того, в работе используются материалы арбитражной практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее – МКАС) по спорам, возникающим из посреднических договоров.

Глава 1 Внешнеторговые посреднические операции

§ 1. Понятие торгового посредничества

   В международной торговле с участием посредников осуществляется более половины международного товарообмена. С помощью их иностранные предприниматели выходят на российский рынок, а также все больше российских предприятий и фирм становятся представителями и посредниками для иностранных фирм в России.
   Существуют два метода выхода предприятия со своей продукцией на внешний рынок:
   – прямой, который предполагает установление непосредственных связей между предприятием – производителем товара и конечным потребителем его продукции: заключение договора купли-продажи между ними и поставку товара производителем непосредственно конечному потребителю;
   – косвенный, который предполагает покупку (продажу) товаров через торгово-посредническое звено и реализуется через заключение с производителем или покупателем товара и торговым посредником специального договора на оказание торговым посредником определенного набора посреднических услуг, связанных с куплей-продажей товара.
   Как отмечается в литературе, оба метода имеют свои достоинства и недостатки и используются на определенных товарных рынках [2 - См.: Внешнеэкономическая деятельность предприятия: Учебник / Под ред. И.Н. Иванова. – М.: ИНФРА-М, 2008. – С. 90–92.].
   Торговое посредничество представляет собой правовой институт, регулирующий отношения в сфере оказания торговых услуг, направленный на содействие в установлении правовых связей между клиентами путем совершения посредником правомерных действий юридического и фактического характера.
   Выделим характерные признаки торговых услуг как объектов торгового посредничества:
   услуги в современных условиях являются одним из основных видов деятельности посреднических фирм;
   оказываемые услуги реализуются в соответствии с материальными и трудовыми затратами конкретной фирмы;
   услуги основываются на прямых, непосредственных связях между фирмой и потребителями, оформленных в виде контракта, договора или заказа, в связи с чем они приобретают адресный характер;
   оказание услуг производственного характера осуществляется в отношении товаров, которые предназначены конкретному потребителю;
   оказание услуг носит возмездный характер в соответствии с произведенными затратами [3 - Дородников В.Н. Коммерческо-посреднические фирмы: экономика и управление: Учебное пособие. – Новосибирск: НГАЭиУ, 2000. – С. 44, 45.].
   К посредническим услугам относятся:
   а) услуги по поиску иностранного контрагента [4 - Контрагентами во внешней торговле называются стороны, находящиеся в договорных отношениях по купле-продаже товаров или оказанию различного рода услуг.].
   При выборе страны продажи экспортного товара учитываются многие факторы:
   – текущий и потенциальный спрос на данный товар в той или иной стране;
   – уровень внутренних цен;
   – емкость данного рынка и условия сбыта товара;
   – фирменная структура рынка;
   – сложившаяся система продвижения товара к потребителям;
   – существующие в стране торгово-политические, валютно-финансовые, таможенно-тарифные условия, официальные технические требования;
   – специфические запросы потребителей в отношении качества товара, его упаковки, оформления технической документации и т. д. [5 - Ростовский Ю.М., ГречковВ.Ю. Внешнеэкономическая деятельность: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Магистр, 2008. – С. 130, 131.]
   При изучении фирм-партнеров используется несколько источников информации:
   1) личная информация, которая может быть получена напрямую от представителей интересующей фирмы в процессе деловых контактов и переговоров и косвенно от представителей деловых кругов, органов власти, средств массовой информации, имевших дело с интересующей фирмой;
   2) информация, публикуемая самими фирмами в отчетах, проспектах, информационно-рекламных материалах, каталогах, предоставляемых бесплатно заинтересованным фирмам и организациям;
   3) периодическая печать, публикующая специализированную информацию о фирмах;
   4) справочники по фирмам, которые ежегодно издаются информационно-справочными агентствами и специализированными издательствами;
   5) информация о фирмах, предоставляемая специализированными банками данных, создаваемыми с коммерческими целями консультативными издательскими, а также крупными компьютерными фирмами;
   6) информация о фирмах, предоставляемая специализированными организациями. К таковым относятся кредитно-справочные бюро, консультационные фирмы, банки, союзы предпринимателей, торговые палаты, государственные организации;
   7) информация о фирмах, предоставляемая международными организациями системы ООН, поступает из досье, формируемых на базе компьютерной техники – ростеров [6 - Воронкова О.Н., Пузакова Е.П. Внешнеэкономическая деятельность: организация и управление: Учебник. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: Экономистъ, 2008. – С. 169–174.];
   б) услуги по подготовке и совершению сделки.
   Совершению сделки должна предшествовать серьезная аналитическая проработка комплекса вопросов, касающихся хозяйственной деятельности на зарубежных рынках, а именно:
   – анализ причин и мотивов выхода на внешний рынок вообще и на данный зарубежный рынок в частности;
   – изучение условий работы на зарубежном рынке;
   – изучение системы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности;
   – оценка наличия компетентных кадров в области внешнеэкономических операций на соответствующих зарубежных рынках;
   – разработка долгосрочных и (или) среднесрочных рыночных стратегий проникновения на зарубежные рынки и составление бизнес-планов внешнеэкономических проектов.
   Примерная схема подготовки внешнеторговой сделки следующая:
   1) выбор конкретного товара – объекта намечаемой экспортной или импортной сделки;
   2) подыскание страны продажи (покупки) и выбор надежных иностранных контрагентов;
   3) проработка возможных условий транспортировки товара, сдачи-приемки, платежа и др.;
   4) определение оптимального уровня контрактной цены;
   5) разработка тактики выступления с запродажей (закупкой) товара на внешнем рынке;
   6) организация работы по внедрению товара и последующему закреплению на рынке;
   7) проведение коммерческих переговоров с иностранными контрагентами в целях заключения сделки [7 - Ростовский Ю.М., ГречковВ.Ю. Внешнеэкономическая деятельность: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Магистр, 2008. – С. 116, 117.];
   в) транспортно-экспедиторские услуги.
   Транспортно-экспедиторские услуги – это услуги по организации перевозки груза, заключению договоров перевозки груза, обеспечению отправки и получения груза, а также иные услуги, связанные с перевозкой груза.
   К наиболее распространенным транспортно-экспедиторским услугам относятся:
   1) консультирование при выборе вида и средства транспорта с точки зрения его удобства, скорости, стоимости и сохранности доставки груза;
   2) консультирование по маршруту перевозки, виду сообщения, транспортным условиям контракта по базисам поставки товара;
   3) организация доставки груза со склада отправителя на железно-дорожную станцию, в порт, аэропорт (т. е. до магистрального транспорта) или со станции, из порта, аэропорта до склада получателя;
   4) упаковка и переупаковка, маркировка и перемаркировка;
   5) комплектация грузовых партий, т. е. объединение мелких партий в сборную крупную партию (отправку) с целью наиболее рационального использования провозной способности транспортных средств и получения более выгодных тарифов для грузовладельцев;
   6) посредничество в заключении грузовладельцем договоров с перевозчиками, складскими компаниями, портами, страховыми фирмами и вообще с любыми предприятиями, участвующими в процессе доставки товара;
   7) оказание помощи грузовладельцам или выполнение по поручению грузовладельцев таможенных, санитарных, карантинных, ветеринарных и других операций, связанных с доставкой товаров;
   8) передача груза перевозчику или его грузовому агенту (порту, пристани, станции) с оформлением приемо-сдаточной, перевозочной и прочей необходимой документации;
   9) организация хранения груза на складах (возможно, на собственном складе);
   10) организация или выполнение собственными средствами погрузочно-разгрузочных работ при погрузке, выгрузке или перевалке груза;
   11) содействие в расчетах за товар и за выполнение операций, связанных с доставкой товара;
   12) прием груза в пункте назначения от перевозчика или его грузового агента. Проверка числа мест, веса, состояния тары и упаковки, а иногда и качества самого груза с привлечением для этого экспертов (сюрвейеров);
   13) оформление претензионной документации (коммерческих актов о недостатках, излишках, повреждении груза и тары, пересортице и т. д.) совместно с перевозчиками или их грузовыми агентами;
   14) производство расчетов за перевозку и погрузочно-разгрузочные работы в пунктах отправления и назначения груза;
   15) рассортировка крупных партий груза по партиям, сортам и размерам;
   16) организация личного сопровождения груза в процессе доставки [8 - Дегтярева О.И., Полянова Т.Н., Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность: Учебное пособие. – 7-е изд. – М.: Издательство «Дело», 2008. – С. 262, 263.];
   г) услуги по страхованию, кредитно-финансовому обслуживанию.
   Стабильный коммерческий оборот невозможен без страхования, поскольку все виды объектов, обращающиеся в нем (товары, работы, услуги), подвергаются воздействию многочисленных факторов, приводящих к утрате или повреждению связанных с ними имущества либо жизни и здоровья людей. События, в результате действия которых возможно возникновение неблагоприятных последствий, в том числе имущественных, которые сами субъекты, как правило, не могут предотвратить, именуются рисками.
   Понятие риска складывается из следующих основных элементов:
   1) возможность отклонения от предполагаемой цели, ради которой осуществлялась выбранная альтернатива. Результат выбранного варианта поведения может оказаться совершенно не таким, какой предполагается;
   2) достижение желаемой цели имеет определенную вероятность, т. е. цель в конечном счете может быть достигнута;
   3) отсутствие уверенности в достижении поставленной цели, когда заранее неизвестно, будет ли достигнута эта цель;
   4) возможность материальных, нравственных и других потерь, связанных с осуществлением избранного варианта [9 - Денисова Н.И., Диянова С.Н., Штессель Э.М. Организация предпринимательства в сфере коммерции: Учебное пособие. – М.: Магистр, 2008. – С.310.].
   По своей сущности риск – гипотетическая возможность наступления ущерба. Существует точка зрения, согласно которой о риске можно говорить только тогда, когда имеет место отклонение (положительное или отрицательное) между плановыми и фактическими результатами.
   Если отклонение положительное, страховщик имеет возможность получить какую-либо прибыль, если отрицательное – он несет ущерб [10 - См.: Страхование: Учебник/ Под ред. В.В. Шахова, Ю.Т. Ахвледиани. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2009. – С. 82.].
   Следует отметить, что основной причиной возникновения рисков в предпринимательской деятельности является системная многоуровневая неопределенность, которая порождается:
   1) трудно поддающейся реальному прогнозированию нестабильностью экономических процессов на уровне как национальных хозяйств, так и мировой экономики;
   2) противодействиями, возникающими в случаях нарушения договорных обязательств иностранными партнерами;
   3) изменчивостью спора и трудностям сбыта товаров в условиях расширенных пространственных и временных рамок;
   4) вероятностным характером научно-технического прогресса и его неоднозначными последствиями для мирохозяйственных связей;
   5) случайностью многих социально-экономических, технологических и природных процессов в условиях растущей глобализации;
   6) ограниченностью и неполнотой информации о мировых экономических процессах, а также трудностями получения информации об иностранном контрагенте;
   7) столкновением противоречивых экономических интересов в условиях целевой интернационализации деятельности отдельных хозяйствующих субъектов;
   8) отсутствием комплексного и дифференцированного подхода к управлению рисками в условиях перехода на иностранную целевую группу производителей и потребителей [11 - Воронкова О.Н., Пузакова Е.П. Внешнеэкономическая деятельность: организация и управления. – М.: Экономистъ, 2008. – С. 140–141.].
   В контексте настоящей работы речь идет прежде всего о страховании предпринимательских рисков, под которым понимается страхование рисков убытков, дополнительных расходов и неполучения ожидаемых доходов от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами и (или) изменения условий деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам (ст. 929 Гражданского кодекса РФ, далее – ГК РФ).
   В связи с тем что риск имеет объективную основу из-за неопределенности влияния внешней среды и субъективную основу в результате принятия решения самим предпринимателем, успехи и неудачи фирмы следует рассматривать как взаимодействие целого ряда факторов, одни из которых являются внешними по отношению к предпринимательской фирме, а другие – внутренними.
   Под внешними факторами понимаются те условия, которые предприниматель не может изменить, но должен учитывать, поскольку они влияют на состояние его дел.
   Трудно установить приоритетность этих факторов, поскольку они взаимосвязаны, в связи с чем изменение одного фактора может вызвать изменение других, следовательно, и взаимосвязано их влияние на уровень риска.
   Внешние факторы, влияющие на уровень предпринимательского риска, подразделяются на две группы: факторы прямого воздействия и факторы косвенного воздействия. Факторы прямого воздействия непосредственно влияют на результаты предпринимательской деятельности и уровень риска. Факторы косвенного воздействия не могут оказывать прямого влияния на предпринимательскую деятельность и уровень риска, но способствуют его изменению.
   К внутренним факторам предпринимательского риска можно отнести следующие:
   – сам предприниматель, его компетентность, уровень знаний, уровень личных притязаний;
   – личностные характеристики предпринимателя как собственника фирмы;
   – состав партнеров, создающих собственное дело, их деловая активность, преданность общему бизнесу;
   – состав наемных работников, их квалификация, материальное стимулирование работников;
   – уровень предпринимательской культуры;
   – организация управления и производства;
   – проведение маркетинговых исследований и изучение рынка;
   – уровень платежеспособности организации и своевременность расчетов с кредиторами и бюджетами всех уровней;
   – качество продукции (работ, услуг);
   – строгое соблюдение законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, и др. [12 - КалапуцП.А. Организация предпринимательской деятельности: Учебное пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Изд-во МГОУ, 2008. – С. 57–59.]
   Разновидности страхования предпринимательских рисков выделяют в зависимости от стадий кругооборота средств в процессе товарного производства:
   – денежной, связанной с вложениями капитала (страхование инвестиций и финансовых гарантий);
   – производственной, связанной с созданием новой продукции (страхование различного имущества и личное страхование персонала, страхование гражданской ответственности, страхование убытков от перерывов в производстве);
   – товарной, выражающейся в реализации готовой продукции и ее оплате (страхование ответственности по договорам, в том числе за некачественную продукцию, рисков неплатежа по экспортным или товарным кредитам) [13 - Биушкин В.А. Страхование: Учебное пособие. – Челябинск: Изд-во Челяб. гос. ун-та, 2009. – С. 113, 114.].
   Важно отметить, что для расчета риска в любой области деятельности – торговле, производстве, инвестиционной деятельности – необходимо в первую очередь прогнозировать изменение ситуации на рынке товаров и услуг. Как отмечается в литературе, чем точнее модель, описывающая процессы, протекающие на рынке, тем меньше риск совершения необдуманных действий [14 - См.: Основы коммерческой деятельности: Учебное пособие / Под ред. В.Б. Орлова и Г.М. Грейза. – Челябинск: Изд-во ЮУрГУ, 2004. – С. 181.].
   В настоящее время применяется ряд методов оценки экономического риска, а именно:
   статистические методы, применяемые для оценки риска, – это дисперсионный, регрессионный и факторный анализ. К достоинствам этого класса методов относят определенную универсальность. Недостатки же их происходят из самой сути статистических исследований – необходимости иметь большую базу данных, сложности и неоднозначности полученных выводов, определенных трудностей при анализе динамических рядов и т. д.;
   аналитические методы, применяемые наиболее часто. Достоинство их в том, что они достаточно хорошо разработаны, просты для понимания и оперируют несложными понятиями. К таким методам относятся: метод дисконтирования, анализ окупаемости затрат, анализ безубыточности производства, анализ чувствительности, анализ устойчивости;
   метод аналогий. Название этого метода говорит о том, что прогноз финансового состояния проекта, риск его реализации определяются в соответствии с некоторым аналогичным проектом, который был реализован ранее. При этом предполагается, что экономическая система, в рамках которой реализуется проект, также ведет себя аналогичным образом;
   метод экспертных оценок и экспертных систем. Метод экспертных оценок основан на интуиции и практических знаниях специально подобранных людей – экспертов. В ходе работы происходит опрос экспертов и на основе этого опроса строится прогноз инвестиционного проекта. В отличие от метода экспертных оценок, который основан на интуиции экспертов, метод экспертных систем базируется на специальном программно-математическом обеспечении для ЭВМ. Программное обеспечение включает базу данных, базу знаний, интерфейс.
   Интерфейс – это система связей, специальное программное обеспечение, которое позволяет человеку, работающему с экспертной системой, задавать вопросы по интересующему его предмету и получать ответы, смоделированные ЭВМ.
   Основной недостаток этих методов расчета риска заключается в том, что они оперируют конкретными, детерминированными значениями коэффициентов риска;
   д) услуги по выполнению таможенных формальностей.
   Как известно, товары, перемещаемые через таможенную границу, подвергаются определенным таможенным операциям и процедурам.
   В соответствии с п. 20 ст. 11 Таможенного кодекса РФ (далее – ТК РФ) под таможенными операциями понимаются отдельные действия в отношении товаров и транспортных средств, совершаемые лицами и таможенными органами в соответствии с настоящим ТК РФ при таможенном оформлении товаров и транспортных средств.
   Таможенное оформление представляет собой совокупность таможенных операций в отношении товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу. Порядок и технологии производства таможенного оформления устанавливаются в зависимости:
   1) от вида товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ (товары, подвергающиеся быстрой порче, живые животные, радиоактивные и делящиеся материалы, товары двойного применения, подлежащие экспортному контролю, драгоценные металлы и драгоценные камни, а также ряд других товаров);
   2) от вида транспорта, используемого для перемещения товаров через таможенную границу (автомобильный транспорт, морской (речной) транспорт, воздушный транспорт, железнодорожный транспорт, трубопроводный транспорт и линии электропередачи);
   3) от категорий лиц, перемещающих товары и транспортные средства (физических лиц, перемещающих товары не для коммерческих целей – гл. 23 ТК РФ, отдельных категорий иностранных лиц – гл. 25 ТК РФ).
   Кроме того, способ перемещения товаров тоже может влиять на особенности таможенного оформления, например, перемещение товаров в международных почтовых отправлениях (гл. 24 ТК РФ).
   Важно отметить, что все таможенные операции условно могут быть разделены на группы, получившие название таможенных процедур.
   Согласно п. 21 ст. 11 ТК РФ под таможенными процедурами понимают совокупность положений, предусматривающих порядок совершения таможенных операций и определяющих статус товаров и транспортных средств для таможенных целей.
   Виды таможенных процедур:
   – таможенные процедуры, предшествующие подаче таможенной декларации:
   1) прибытие товаров и транспортных средств на таможенную территорию РФ (доставка товаров и транспортных средств с места пересечения таможенной границы до места прибытия, т. е. до места представления таможенному органу необходимых документов и сведений);
   2) внутренний таможенный транзит (оформление внутреннего таможенного транзита, собственно перевозка товаров до таможенного органа назначения, оформление завершения внутреннего таможенного транзита);
   3) помещение товаров на временное хранение;
   – предварительное таможенное декларирование товаров (ст. 130 ТК РФ);
   – таможенное декларирование товаров;
   – таможенные операции и процедуры, осуществляемые после завершения таможенного декларирования:
   1) при убытии товаров с таможенной территории РФ (например, внутренний таможенный транзит – п. 2 ст. 79 ТК РФ);
   2) при условном выпуске товаров с соблюдением определенных обязательств перед таможенными органами (например, по уплате таможенных платежей – п. 4 ст. 151 ТК РФ);
   – оформление завершения действия таможенного режима (например, завершение и приостановление действия режима временного ввоза – ст. 214 ТК РФ, таможенного склада – ст. 223 ТК РФ).
   Кроме указанных, существует ряд таможенных операций, которые производятся еще до перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу. Например, получение разрешения таможенного органа на применение специальных упрощенных процедур таможенного оформления (ст. 68 ТК РФ); получение свидетельства о допущении транспортного средства, контейнера или съемного кузова к перевозке товаров под таможенными печатями и пломбами (ст. 84 ТК РФ);
   е) услуги по осуществлению мероприятий по продвижению товара на внешний рынок (сбор, анализ и предоставление информации о рынках сбыта, реклама и т. д.).
   Как отмечает А. П. Белов, для того чтобы избежать ошибок или просчетов в выборе посредника и вида посреднической операции, российским предпринимателям предлагается руководствоваться следующими рекомендациями:
   1) выбрать своим контрагентом такую фирму, которая зарекомендовала себя на рынке по соответствующему виду посредничества как надежная и компетентная во всех отношениях;
   2) при выборе посредника обратить серьезное внимание на следующие факторы:
//-- 1. Организационно-правовая форма. --//
   Под организационно-правовой формой понимаются способ закрепления и использования имущества хозяйствующим субъектом и вытекающие из этого его правовое положение и цели предпринимательской деятельности.
   Исходя из приведенного определения выделим следующие две группы признаков организационно-правовой формы.
   I группа отражает организационную связь любого юридического лица с правом, законодательством:
   – юридическое лицо может создаваться лишь в порядке, установленном законодательством;
   – любое юридическое лицо может образовываться только в тех организационно-правовых формах, которые установлены законом;
   – юридическое лицо правомочно действовать лишь в тех пределах, которые определены законом для того вида организационно-правовой формы, к которому принадлежит данное юридическое лицо;
   – на всех юридических лиц, к какой бы организационно-право-вой форме они не относились, распространяется требование соблюдать в своей деятельности законность.
   II группа отражает главное в характеристике юридического лица, его имущественный статус:
   – каждый вид организационно-правовой формы дает четкий ответ на вопрос о происхождении имущества, на базе которого создано и действует данное юридическое лицо и соответственно об основании владения этим имуществом;
   – организационно-правовая форма раскрывает внутренние имущественные отношения юридических лиц: состав имущества, отношение к нему учредителей юридического лица, каким образом осуществляется распоряжение имуществом;
   – организационно-правовая форма четко определяет, каким имуществом отвечает юридическое лицо по своим обязательствам.
   Следует подчеркнуть, что критериями выбора организационно-правовой формы являются:
   – цели и виды деятельности, возможность извлечения прибыли. При выборе организационно-правовой формы необходимо определить, какие виды деятельности будет осуществлять организация, будет ли она заниматься предпринимательской деятельностью.
   Коммерческая организация может осуществлять любые виды деятельности, кроме тех, которые запрещены законом. Кроме того, она вправе заниматься деятельностью, которая прямо не предусмотрена ее учредительными документами.
   Некоммерческая организация может осуществлять только виды деятельности, соответствующие целям, ради которых она создана.
   При этом некоммерческая организация вправе заниматься только той деятельностью, которая предусмотрена ее учредительными документами.
   Так, в соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.
   Некоммерческие организации могут создаваться в форме общественных или религиозных организаций (объединений), общин коренных малочисленных народов Российской Федерации, казачьих обществ, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов, а также в других формах, предусмотренных федеральными законами;
   – распределение прибыли. Если организация занимается предпринимательской деятельностью и извлекает прибыль, для ее учредителей (участников) существенным будет вопрос о возможности распределения прибыли, полученной организацией, между учредителями (участниками). Порядок и формы распределения прибыли зависят от организационно-правовой формы коммерческой организации.
   Прибыль некоммерческой организации в силу прямого запрета п. 1 ст. 50 ГК РФ не может распределяться между ее учредителями (участниками);
   – ответственность учредителей (участников). Степень ответственности учредителей (участников) по обязательствам созданной ими организации зависит от ее конкретного вида, а также от организационно-правовой формы.
   Предпринимательская (хозяйственная) ответственность — вид санкции, заключающийся в лишении правонарушителя имущества (изъятии его в пользу кредитора в обязательстве, в пользу государства в хозяйственно-управленческих отношениях), а также в прекращении или ограничении права на осуществление предпринимательской деятельности либо временном запрете деятельности, принудительной реорганизации либо ликвидации хозяйственного субъекта [15 - См.: Российское предпринимательское право: Учебник/Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. – М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2006. – С. 459.].
   Для понимания сущности ответственности и наиболее эффективного использования ее возможностей важно выявить функции, которые она выполняет. В юридической литературе рассматриваются следующие функции гражданско-правовой ответственности:
   – компенсационная, состоящая в восстановлении потерпевшему понесенных им потерь;
   – предупредительная (предупредительно-воспитательная), заключающаяся в предостережении должника и других субъектов от совершения нарушений. Возлагаемые санкции стимулируют неисправного должника и других участников отношений к надлежащему исполнению своих обязанностей;
   – стимулирующая, которая предполагает побуждение должника к устранению допущенного нарушения и к реальному исполнению обязательства;
   – информационная, состоящая в анализе данных о видах совершенных нарушений, их динамике, взысканных за нарушения суммах убытков и неустоек и использование этих данных для разработки мер по устранению причин нарушений и предупреждению потерь.
   – репрессивная, которая означает наказание для правонарушителя в лишении и иных дополнительных неблагоприятных обязанностях, обеспечиваемых принуждением.
   Гражданско – правовая ответственность:
   1) предусмотрена гражданским законом либо нормой гражданского права, содержащейся в акте иного законодательства;
   2) как правило, характеризуется мерами имущественного воздействия на субъектов гражданско-правовых отношений или отношений, приравненных законом в вопросе ответственности к гражданско-правовым;
   3) гражданско-правовая ответственность возникает в связи с неправомерным поведением субъектов;
   4) гражданско-правовая ответственность есть мера государственного принуждения, за исключением случаев добровольного возложения правонарушителем на себя гражданско-правовой ответственности, а также случаев применения мер гражданско-правовой ответственности потерпевшим к правонарушителю в порядке самозащиты гражданских прав;
   5) наступает перед потерпевшим в имущественной или моральной сфере которого, деликт вызвал отрицательные последствия;
   6) имеет главной целью восстановление нарушенного субъективного гражданского права потерпевшего либо предоставление ему надлежащей компенсации за утрату (умаление) этого права;
   7) всегда несет в себе карательный элемент, налагаемый помимо правовосстановительного элемента;
   8) помимо правовосстановительного (компенсационного) и карательного элементов имеет также воспитательный элемент, нормализуя гражданский оборот примерами отрицательных последствий деликтов для правонарушителей, придавая уверенности правомерного действующим субъектам в защите их прав от возможных нарушений;
   9) санкция, но санкция – более широкое понятие (по объему), чем гражданско-правовая ответственность. Гражданско-правовые санкции – это установленные законом или договором определенные последствия, наступающие для должника при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. Санкции по своей природе неоднородны. Они могут быть разделены на меры защиты и меры ответственности.
   Для более полного исследования гражданско-правовой ответственности необходимо также отметить и иные ее признаки, а именно:
   – государственное принуждение, которое выражается в том, что меры ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства);
   – отрицательные неблагоприятные последствия на стороне правонарушителя (должника) означают умаление его имущества путем безвозмездного изъятия имущества (денег) или лишения личного характера;
   – осуждение правонарушения и его субъекта – негативная реакция государства и общества на совершенное правонарушение [16 - См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Каппина, А.И. Масляева. – М.: Юристъ. – С. 440, 441.].
   Исследование сущности гражданско-правовой ответственности было бы не полным, если не выделить принципы гражданско-правовой ответственности, к которым относятся:
   принцип неотвратимости от ответственности, который означает ее неизбежное обязательное применение за всякое правонарушение в отношении каждого правонарушителя;
   принцип индивидуальности ответственности, который состоит в том, что ответственность наступает с учетом степени общественной опасности, вредоносности деликта, формы вины правонарушителя и других факторов;
   принцип автономии кредитора, который отражает автономное, независимое положение кредитора, свободного в применении или неприменении установленных законом или договором мер гражданско-правовой ответственности, а также указывает на возможность регламентации отношений в связи с возникновением и несением гражданско-правовой ответственности;
   принцип персонификации должника, позволяющий определить конкретное лицо, на которое будет возложена обязанность возместить причиненный вред (убытки). Проявлениями персонификации должника являются выход гражданско-правовой ответственности за пределы критерия исполнительства, а также «деиндивидуализация» гражданско-правовой ответственности [17 - Богданов Д.Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ: Авто-реф. дисс… канд. юрид. наук. – Волгоград, 2005. – С. 20–23.];
   принцип полного возмещения вреда, который предполагает восстановление имущественного положения потерпевшего лица.
   Гражданско-правовая ответственность в коммерческом обороте обладает следующими особенностями:
   во-первых, основанием гражданско-правовой ответственности служит нарушение субъективных гражданских прав;
   во-вторых, гражданско-правовая ответственность наступает при гражданском правонарушении, которое обладает основанием и условиями;
   в-третьих, ответственность в коммерческих отношениях наступает без вины, но принцип вины может быть применен при совместном нарушении обязательства или по вине кредитора для уменьшения ответственности должника;
   в-четвертых, сторона контракта может быть освобождена от ответственности только при наличии обстоятельств непреодолимой силы, установленных законом или закрепленных сторонами в контракте [18 - Николюкин С.В. Гражданско-правовая ответственность предпринимателей во внешнеторговом обороте. – М.: Юрлитинформ, 2009. – С. 7—12.];
   – налогообложение. При выборе организационно-правовой формы ведения бизнеса необходимо учитывать, что налогообложение организации зависит в первую очередь от ее вида и от деятельности, которую она осуществляет;
   – учет и отчетность. При выборе организационно-правовой формы для ведения деятельности необходимо оценить затраты на ведение бухгалтерского учета и представление отчетности.
   В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.
   Объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности.
   Основными задачами бухгалтерского учета являются:
   – формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности – руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним – инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности;
   – обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами;
   – предотвращение отрицательных результатов хозяйственной деятельности организации и выявление внутрихозяйственных резервов обеспечения ее финансовой устойчивости.
   Важно подчеркнуть, что помимо бухгалтерской отчетности коммерческие организации представляют налоговую и статистическую отчетность в порядке, установленном законодательством;
   1) минимальный размер имущества организации. Для организации бизнеса необходим стартовый капитал. Причем для некоторых организационно-правовых форм законом предусмотрен его минимальный размер. Например, в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» размер уставного капитала общества должен быть не менее чем десять тысяч рублей, а в соответствии со ст. 26 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» минимальный уставный капитал открытого общества должен составлять не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого общества – не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества;
   2) передача имущества организации ее учредителям (участникам). При ведении предпринимательской деятельности учредители (участники) сталкиваются с необходимостью передать организации какое-либо имущество. Такая передача может быть совершена различными способами, которые потребуют соответствующего юридического оформления;
   – возможность участников получить часть имущества организации при выходе из нее и при ее ликвидации;
   – управление. Одним из важных вопросов при выборе организационно-правовой формы предприятия является возможность контролировать его деятельность, а также сформировать структуру органов управления в зависимости от целей и потребностей учредителя [19 - Денисова Н.И., Диянова С.Н., Штессель Э.М. Организация предпринимательства в сфере коммерции: Учебное пособие. – М.: Магистр, 2008. – С. 227.].
//-- 2. Время и место регистрации. --//
   В соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа – по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.
//-- 3. Сколько времени занимается фирма соответствующей посреднической деятельностью. --//
   Прежде чем остановиться на каком-либо виде посредничества, следует:
   1) изучить законодательство, регулирующее разные виды посредничества, т. е. изучить соответствующее применимое право и при возможности включить в договор пункт, позволяющий в случае споров сторон избежать негативных последствий при определении прав и обязанностей сторон;
   2) при формулировании условий посреднических договоров давать определение терминов и понятий, используемых в договоре, четко формулировать права и обязанности сторон;
   3) следить за тем, чтобы условия договоров не находились в противоречии с нормативными предписаниями законов, а также с антимонопольным законодательством страны исполнения договора, если договор касается предоставления «исключительных» прав [20 - Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. – М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2001. – С. 163.].
   Итак, торговое посредничество осуществляется посредством совершения внешнеторговых посреднических операций, которые представляют собой операции, связанные с куплей-продажей товаров, выполняемые по поручению производителя-экспортера (покупателя-импортера) не зависимым от него торговым посредником на основе заключаемого между ними договора или отдельного поручения.

§ 2. Виды внешнеторговых посреднических соглашений

   Внешнеторговые посреднические операции – это сделки, совершаемые за определенное вознаграждение независимой фирмой или физическим лицом по продаже товара предприятия на внешнем рынке или иностранного товара на внутреннем рынке [21 - Коровкин В.П., НезадоровА.Н. Внешнеэкономическая деятельность в агропромышленном комплексе. – М.: ЭЛИТ, 2003. – С. 358–360.].
   I. В зависимости от объема прав и обязанностей, которыми наделяется посредник посредничество можно разделить на два вида:
   1) юридическое посредничество – деятельность посредника от имени и за счет другого лица (поручение) или от собственного имени, но за счет другого лица (комиссионные отношения). К юридическим посредникам относятся торговые представители, агенты, брокеры, комиссионеры, консигнаторы, факторы, франчайзи и др.;
   2) фактическое посредничество – деятельность, осуществляемая посредником от своего имени и за свой счет. К фактическим посредникам относятся дилеры, дистрибьюторы, покупатели и продавцы товара, которым предоставлено исключительное право продажи (покупки) товара.
   II. В зависимости от характера взаимоотношений между организацией (продавцом или покупателем) и посредником посреднические операции подразделяются:
   1) на операции по поиску торговых партнеров, когда через посредника устанавливается контакт между сторонами. К ним относятся маклерские операции (посредник при заключении сделок на биржах недвижимости, фондовых и универсальных биржах, совершающий операции за счет клиентов и получающий вознаграждение в виде комиссионных);
   2) на операции по перепродаже, когда посредник действует от своего имени и за свой счет, т. е. он выступает стороной договора как с производителем, так и с покупателем и после оплаты товара становится его собственником.
   К ним относятся такие операции, когда:
   – посредник выступает как покупатель товара у производителя, становится собственником товара и может продавать его на любом рынке и по любой цене. Отношения между экспортером и такого рода посредником прекращаются после выполнения сторонами своих обязательств по договору купли-продажи;
   – производитель предоставляет посреднику право продажи своего товара на определенной территории в течение конкретного срока на основе договора о праве на продажу. Этот договор устанавливает только общие условия, регулирующие взаимоотношения сторон по реализации товаров на определенной территории. Для его исполнения стороны заключают самостоятельные контракты купли-продажи, в которых устанавливаются количество и качество поставляемого товара, цена, условия поставки, способ платежа и форма расчета, сроки платежа, условия гарантии качества, порядок предоставления рекламаций;
   3) операции по купле-продаже, когда посредник не покупает товар у производителя, а совершает сделки купли-продажи за счет производителя и за вознаграждение, размер которого обусловлен договором комиссии;
   4) агентские операции, когда одна сторона (принципал) поручает другой стороне (агенту) совершать фактические и юридические действия, связанные с куплей-продажей товара на обусловленной территории за счет и от имени принципала;
   5) брокерские операции, когда посредник осуществляет заключение контракта между продавцом и покупателем; такие операции, как правило, осуществляются на биржах и аукционах;
   6) операции по оказанию научно-консультационных услуг, так называемые консалтинговые услуги. Они заключаются в проведении научных консультаций, оказании услуг по разработке методических рекомендаций, созданию и оформлению новых фирм, их ликвидации, подготовке кадров и т. п.

Глава 2 Торговые посредники как субъекты посреднических сделок

§ 1. Понятие торгового посредника

   В современных условиях значительно расширяются функции, выполняемые торговыми посредниками, что связано с изменением торгово-посреднического звена. Расширилось предоставление различных видов услуг в комплексе, в число которых входят:
   – операции по организации сбыта – подысканию контрагентов, заключению сделок от имени продавца, предоставлению гарантий оплаты товара покупателем, проведению рекламных кампаний и исследований рынков;
   – транспортно-экспедиторские операции; операции по транспортировке и страхованию грузов;
   – финансирование торговых операций;
   – технические услуги и послепродажное техническое обслуживание;
   – сбор и предоставление информации о рынках.
   Итак, торговые посредники – это лица (физическое или юридическое лицо), которые связывают стороны внешнеторговых сделок в целях обращения товаров и услуг на внутренних и внешних рынках.
   К основным функциям торгового посредника относятся:
   а) он действует лишь в сфере имущественного оборота;
   б) основная деятельность посредника направлена на оказание содействия клиентам в области внутреннего и международного торгового оборота;
   в) торговый посредник занимается предпринимательской деятельностью;
   г) в задачу посредника входит выполнение правомерных действий (фактических и юридических);
   д) посредник может выступать в обороте как от собственного имени, так и от имени клиента, за собственный счет или за счет клиента, но непременно в пользу последнего;
   е) действия посредника всегда носят возмездный характер.
   Важно подчеркнуть, что, несмотря на расходы по оплате вознаграждения посредникам, экономичность посреднических операций повышается за счет следующих факторов:
   – привлечение посредников повышает оперативность сбыта товаров, что способствует увеличению прибыли продавца, вызванному ускоренным оборотом капитала;
   – посредники, находясь ближе к покупателю, лучше знают рынок и более оперативно реагируют на изменение его конъюнктуры, что позволяет реализовывать товар на более благоприятных для экспортера условиях, освобождает его от многих забот, связанных с реализацией товара;
   – привлечение посредников создает возможность повышения конкурентоспособности товаров за счет сокращения сроков поставок и использования промежуточных складов, применения лучшего складирования и хранения товаров, предпродажного сервиса и технического обслуживания, специальной маркировки, доукомплектации изделий в стране сбыта в соответствии с местными требованиями;
   – некоторые посредники финансируют сделки продавцов (на основе как краткосрочного, так и среднесрочного кредитования), авансируют поставщиков, вкладывая собственный капитал в создание и функционирование сбытовой сети, что экономит средства, направляемые в обращение и создает важные экономические преимущества;
   – посредники обеспечивают для производителей относительно быстрый выход на новые рынки, более легкий доступ к покупателям; дают возможность уменьшить или устранить кредитные риски, экономить на бухгалтерских и канцелярских расходах, оптимизировать затраты на маркетинг, рекламу и др.;
   – посредники находятся в более тесном контакте с конечными потребителями товаров и услуг и являются важным постоянным источником ценной первичной информации о рынке – его емкости, тенденциях формирования и изменения спроса, сегментации, положении конкурентов, перспективах сбыта, ценах и возможностях их изменения, современных требованиях к уровню качества и конкурентоспособности товара. Умелое использование производителем такой информации дает важные конкурентные преимущества, позволяет совершенствовать тактику и стратегию сбыта, многократно окупая затраты на оплату услуг посредников;
   – при работе через посредников, специализирующихся на массовом сбыте определенной номенклатуры товаров, обычно возникает дополнительная выгода за счет снижения издержек обращения на единицу реализуемого товара [22 - Киселева Е.Н., Буданова О.Г. Организация коммерческой деятельности по отраслям и сферам применения: Учебное пособие. – М.: Вузовский учебник, 2008. – С. 82.];
   ж) деятельность торгового посредника обязательно лицензируется;
   з) деятельность торгового посредника не носит фидуциарного характера [23 - Кривенький А.И. Правовое регулирование международных экономических отношений: Учебник. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2006. – С. 171.].
   Как правило, торговыми посредниками выступают торгово-посреднические фирмы, которые являются не зависимыми от продавца (экспортера) и покупателя (импортера) и действующие в целях получения вознаграждения за предоставленные услуги или получение прибыли от разницы цен на закупаемые и передаваемые товары.
   Организационная структура любой фирмы определяется рядом направлений ее деятельности, т. е. основными функциями. К основным функциям деятельности посреднических фирм можно отнести:
   – изучение спроса на товары и услуги и их предложения с одновременным выявлением источников покрытия потребности в них как в России, так и за рубежом;
   – осуществление закупок и организацию продаж товаров в соответствии с заключенными договорами, контрактами, заказами;
   – участие во внешнеэкономической деятельности на всех этапах товародвижения – от изготовителя до конечного потребителя;
   – организацию коммерческих связей с использованием взаимовыгодных условий их реализации для всех участников торгового оборота;
   – оказание участникам рынка разнообразных услуг;
   – формирование запасов товарно-материальных ценностей для устойчивого обеспечения товарами конечного потребителя;
   – участие в организации ярмарок, аукционов [24 - Дородников В.Н. Коммерческо-посреднические фирмы: экономика и управление: Учебное пособие. – Новосибирск: НГАЭиУ, 2000. – С. 12.].
   Действительно, торговые посредники юридически не зависимы
   от производителей, потребителей и иных посреднических организаций. Их связывают с ними только договорные отношения.
   Как справедливо отмечает В.П. Белов, в международно-коммерческой практике за многие годы произошла специализация фирм по различного рода посредническим операциям. Эта специализация осуществляется примерно по следующим видам посредничества:
   1) по товарам (лесная продукция, какао, бананы и другие фрукты, часы, ЭВМ, нефть и газ, металлы и т. п.);
   2) по услугам (страхование, фрахтование различных судов, маркетинг, факторинг, риэлторство и др.);
   3) по видам операций (экспорт, импорт, экспорт-импорт);
   4) по характеру операций (крупнооптовые, мелкооптовые, розничные).
   Указанная посредническая деятельность осуществляется как фирмами, специализирующимися на определенном виде операций (брокерские, факторинговые, агентские, комиссионные и др.), так и фирмами крупными, которые одновременно являются продуцентами товаров и выполняют торговые функции [25 - Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. – М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2001. – С. 162.].
   Роль торговых посредников во внешнеторговом обороте, с одной стороны, обусловлена тем, что создает для продавцов и покупателей определенные преимущества, способствуют повышению эффективности внешнеторговых операций. Прежде всего это выражается в следующем:
   – у продавцов и покупателей отпадает необходимость самостоятельного поиска зарубежных партнеров;
   – отсутствуют или значительно снижаются риски, связанные с внешнеторговыми сделками;
   – значительно упрощаются для продавца и покупателя доставка, сортировка и упаковка товара, осуществление его таможенного оформления;
   – продавцы (экспортеры) освобождаются от расходов по формированию собственных сбытовых структур в стране покупателя (импортера).
   С другой стороны, внешнеторговые операции через торговых посредников имеют и определенные недостатки, а именно значительно возрастает зависимость экспортеров (продавцов) и импортеров (покупателей) от торговых посредников, монополизм которых может привести к росту цен за товары, ужесточению условий их сбыта или поставок и тем самым к снижению эффективности внешнеторговых сделок для экспортеров и импортеров [26 - Ленчевский И.Ю. Международная торговля: современное состояние, операции, сделки, расчеты, валютные отношения. – М., 2005. – С. 165.].
   К числу недостатков следует также отнести и то, что экспортер лишается непосредственных контактов с рынком сбыта, а также размер сбыта ставится в зависимость от добросовестности и активности торгового посредника. Поэтому к его выбору экспортеры относятся очень серьезно.
   Действительно, торговые посредники оказывают клиентам комплекс услуг, связанных с осуществлением внешнеторговых сделок, начиная от поиска партнера и заключения контракта до послегарантийного обслуживания, включая поставку оборудования, его монтаж, наладку, испытание, запуск в работу.
   На что же следует ориентироваться при выборе торгового посредника:
   1) экспортеру (продавцу) лучше выбирать в качестве своего посредника специализированную фирму, которая имеет опыт работы по одному товару. Как показывает практика, объем продаж через специализированного посредника бывает выше тогда, когда соглашение заключается с фирмой широкого профиля;
   2) необходимо узнать, не является ли выбранная фирма одновременно посредником конкурирующей компании, поскольку в подобной ситуации интересы экспортера (продавца) могут быть значительно ущемлены;
   3) при выборе торгового посредника, в функции которого вменяется и осуществление технического обслуживания, целесообразно обращать внимание на степень оснащенности материально-технической базы компании, на ее инженерно-технический уровень и степень квалификации работающего персонала;
   4) учитывая высокую значимость выбора посредника, следует лично посещать и на месте ознакамливаться с интересующей фирмой, не доверяя лишь наведенным справкам;
   5) представляется разумным заключение в начале пробных, краткосрочных соглашений о посредничестве, с тем чтобы иметь возможность лучше узнать о возможностях и деловой ответственности компании;
   6) в ряде случаев предпочтительнее работать на определенном рынке не с одним агентом-посредником, а с несколькими. Это дает возможность лучше использовать конкуренцию между посредниками, выявлять наиболее способных и добросовестных из них, а затем уже ориентироваться на работу с ними [27 - Дегтярева О.И., Полянова Т.Н., Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность. – 6-изд. – М.: Издательство Дело, 2008. – С. 126.].
   Кроме того, при выборе торгового посредника необходимо обращать внимание на то, что торговый посредник:
   – не должен представлять на данном рынке интересы другой фирмы;
   – должен располагать соответствующими торговыми, демонстрационными и складскими помещениями;
   – должен иметь субагентскую сбытовую сеть на территории, где он осуществляет свою деятельность;
   – должен иметь устойчивое финансовое положение и обладать безупречной деловой репутацией.
   Что же дает производителям и оптовым торговым организациям обращение к посредникам. Как отмечает Б.И. Путинский, их привлечение – это:
   а) значительная экономия трудовых и материальных ресурсов;
   б) возможность ускорения совершенствования торговых операций;
   в) улучшение качества торговых операций, поскольку посредник обладает более высоким профессионализмом в своей области [28 - Путинский Б.И. Коммерческое право России: Учебник. – 2-е изд. – М.: Издательство «Зерцало», 2007. – С. 214.].
   Кроме того, использование посредников во внешнеторговых операциях имеет следующие преимущества, а именно торговые посредники:
   – освобождают производителя от расходов, связанных со сбытом его продукции, а также с ее обслуживанием после начала эксплуатации;
   – действуя в определенном секторе рынка и специализируясь на определенной группе товаров и услуг, быстрее, чем сами поставщики могут найти фирмы, заинтересованные в приобретении их продукции, обеспечивая тем самым ускорение оборачиваемости капитала;
   – постоянно находясь в рыночной среде, изучая динамику спроса и предложения на товары и услуги, могут заблаговременно ориентировать изготовителей, в каком направлении следует развивать производство продукции;
   – вкладывают в сферу обращения собственный капитал, т. е. авансируют изготовителей товаров и услуг, создавая им условия для увеличения прибыли за счет экономии оборачиваемости производственного капитала;
   – нередко принимают на себя финансовые гарантии исполнения платежных и других обязательств сторон, повышая надежность товарного обмена;
   – по желанию продавцов, покупателей и других участников рынка могут оказать содействие в организации транспортировки грузов и их страховании;
   – сокращая сроки поставок товаров путем их продажи с созданных складов запаса продукции, повышают конкурентоспособность товаров;
   – осуществляя предпродажную доработку товаров и их техническое обслуживание в гарантийный и послегарантийный периоды, повышают конкурентоспособность товаров по техническому уровню и качеству;
   – способствуют повышению эффективности рекламы товаров, которую они осуществляют с учетом национальных и других особенностей рынка;
   – специализируясь на работе с определенным набором товаров, способны за счет значительных объемов товарооборота снизить издержки обращения на единицу продукции [29 - Денисова Н.И., Диянова С.Н., Штессель Э.М. Организация предпринимательства в сфере коммерции: Учебное пособие. – М.: Магистр, 2008. – С. 266, 267.].
   Между тем, эффективность внешнеэкономических операций в случае привлечения посредников повышается за счет:
   а) увеличения темпов сбыта товаров;
   б) значительной экономии средств в связи с отсутствием необходимости в создании заграничной сбытовой сети;
   в) оптимизации условий реализации посредством быстрого реагирования на изменения рынка;
   г) повышения конкурентоспособности товара путем сокращения сроков поставки, предпродажного сервиса, технического обслуживания;
   д) авансирования экспортеров (продавцов) посредниками;
   е) получения ценной первичной информации о рынке, качестве и конкурентоспособности товара;
   ж) получения дополнительной выгоды за счет снижения издержек обращения на единицу реализуемого товара [30 - Воронкова О.Н., Пузакова Е.П. Внешнеэкономическая деятельность: организация и управления. – М.: Экономистъ, 2008. – С. 325, 326.].
   Таким образом, для повышения эффективности коммерческой деятельности торговых посредников необходимо:
   – снижать степень влияния негативных факторов на развитие коммерческого дела торговых посредников;
   – постоянно анализировать экономическую ситуацию, складывающуюся на потребительском рынке;
   – развивать материально-техническую базу, направленную на техническое оснащение торговой сети, связанной с продвижением товаров к потребителю, а также сервисным обслуживанием реализуемых технических средств;
   – осуществлять непрерывную подготовку и переподготовку кадров торгово-посреднических предприятий в целях изучения коммерции и предпринимательства в условиях рынка [31 - Половцева Ф.П. Коммерческая деятельность: Учебник. – М.: ИНФРА-М, 2008. – С. 207.].

§ 2. Виды торговых посредников

   Как было отмечено, использование посредников в сделках имеет свои преимущества: продавец (производитель) экономит на сбытовых и организационных издержках и, кроме того, в сделке могут быть использованы финансовые средства посредника. Однако можно указать и недостатки таких операций: неквалифицированный посредник может ухудшить условия сделки; привлечение посредника, естественно, повышает цену на товар.
   Всех торговых посредников можно классифицировать на виды в зависимости от выполняемых ими на товарном рынке функций, характера совершаемых операций с товаром, основных видов используемых договоров и иных оснований.
   Существует ряд классификаций посредников.
   Основная классификация торговых посредников связана с приобретением права собственности на товар при совершении торгово-посреднической операции. В зависимости от этого основания выделяют:
   1) оптовые торговые и посреднические организации, приобретающие право собственности на реализуемый с их участием товар;
   2) посреднические организации, не приобретающие прав собственности на товар, а лишь оказывающие в качестве основного вида своей деятельности услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю.
   Что касается мировой коммерческой практики, торговые посредники подразделяются на следующие группы:
   – простые посредники: брокеры, поверенные торговые и коммерческие представители;
   – посредники-комиссионеры;
   – торговые агенты: агенты по перепродаже или агенты-сбытовики, дистрибьюторы или торговцы по договору;
   – посредники-консигнаторы [32 - Земцова В.И. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учебное пособие. – Новосибирск: СибАГС, 2006. – С. 130.].
   Выделяют еще и такую классификацию посредников, как посредники, выполняющие:
   – только фактические действия – брокеры, не имеющие права подписывать сделки с третьими лицами;
   – фактические и юридические действия по купле-продаже товара от имени и за счет принципала – торговые агенты, поверенные;
   – фактические и юридические действия по купле-продаже товара от своего имени, но за счет доверителя – комиссионеры, консигнаторы;
   – фактические и юридические действия по купле-продаже от своего имени и за свой счет – купцы, дистрибьюторы [33 - См.: Внешнеэкономическая деятельность предприятия: Учебник / Под ред. И.Н. Иванова. – М.: ИНФРА-М, 2008. – С. 93, 94.].
   Также выделяют таких посредников, как:
   1. Торговые представители фирм (действуют от лица фирмы-доверителя):
   – служащие этих фирм, в том числе разъездные продавцы-коммивояжеры;
   – торговые представители по договору – агенты (юридические и физические лица);
   – прокуристы – агенты, действующие на основе специального договора (прокуры). Регистрируются в торговых реестрах. Данный вид посредников распространен в Германии, Швейцарии.
   2. Независимые посредники (маклеры). Они не заключают сделок. Маклер независим по отношению к обеим сторонам и осуществляет чистое посредничество.
   3. Косвенное представительство. Данное представительство основано на договоре комиссии. В этом случае покупатель и продавец вообще не встречаются лично. Посредник-комиссионер берет товар у продавца и за вознаграждение, которое входит в цену продажи, продает покупателю, передавая продавцу установленную цену (которая при определенных условиях может быть и снижена) [34 - Кокушкина И.В., Воронин М. С. Международная торговля и мировые рынки: Учебное пособие. – СПб.: Техническая книга, 2007. – С. 341, 342.].
   Кроме того, посредники характеризуются по областям деятельности и формам.
   Финансовый посредник. Посредниками такого рода являются инвестиционные банки, пенсионные фонды и страховые компании. Кредитная система выступает посредником между потенциальными и реальными инвесторами, берет на себя инвестиционные риски и обеспечивает рациональное распределение капитала и как следствие экономический рост. Одна из основных функций финансового посредника – стимулирование предпринимательской деятельности и платежеспособность спроса.
   Страховой посредник. Работает с предпринимателем, который решил не принимать на себя значительное количество различных рисков, а передать их страховщику, т. е. страховой компании, и при наступлении непредвиденного события возместить ущерб не только за свой счет. При этом предприниматель определяет, какие именно риски выгодно передать страховщику, а какие можно просто минимизировать, т. е. уменьшить вероятность наступления негативного случайного события. Страховыми посредниками являются брокеры и агенты: страховые брокеры от своего имени и по поручению своих клиентов, которые называются принципалами (после заключения договора страхования принципал становится страхователем), покупают у страховщиков страховые услуги, а страховые агенты от имени и по поручению страховой компании продают эти услуги. Таким образом, страховые брокеры защищают интересы тех, кто страхуется, т. е. страхователей, а страховые агенты – интересы тех, кто страхует, т. е. страховых компаний.
   Информационный посредник. Это лицо оказывающее отправителю и (или) получателю услуги по отправке, приему, хранению электронных данных.
   Посредники в канале продвижения. К ним относятся те, кто помогает проведению рекламных кампаний и другой деятельности в этой области. Речь идет о фирмах, которые проектируют, создают и транспортируют выставочные образцы для показа на ярмарках и выставках-продажах. Рекламные агентства занимаются подготовкой и размещением рекламных материалов в средствах массовой информации.
   Торговый (коммерческий) посредник. Торговая (коммерческая) посредническая деятельность представляет собой предпринимательскую деятельность по осуществлению оптовой и (или) розничной торговли товарами несобственного производства, а также оказание услуг по продвижению товара от своего имени и за свой счет или от имени и за счет клиента.
   В условиях развитой рыночной экономики специализированных посредников в сфере товародвижения также разделяют на следующие группы:
   торговые (коммерческие) посредники, которые связывают стороны, желающие заключить сделку, действуют от имени и за счет продавца и не имеют возможности влиять на цены (агент, брокер, маклер, комиссионер и др.);
   организации (предприятия) товаропроводящей сети (торговцы, перевозчики, владельцы складов, экспедиторы и др.), которые являются самостоятельным звеном в производственно-сбытовой сети, они приобретают товар в собственность и имеют право влиять на цены (дистрибьютор, дилер);
   маркетинговые посредники, которые оказывают услуги по продвижению товара (агентства по проведению маркетинговых исследований, рекламные агентства, консультативные фирмы и др.), которые продают информацию, распространяют опыт, вырабатывают общие правила и стандарты деятельности [35 - Киселева Е.Н., Буданова О.Г. Организация коммерческой деятельности по отраслям и сферам применения: Учебное пособие. – М.: Вузовский учебник, 2008. – С. 82.].
   Виды посредников:
   Агент — физическое или юридическое лицо, совершающие операции или выполняющие деловые поручения другого лица за его счет и от его имени. Он представляет интересы покупателя или продавца на относительно постоянной основе, но не становится собственников товара и не имеет права подписи.
   В качестве агентов могут выступать:
   – специализированные и комиссионные магазины;
   – биржи, коммерческие центры, ассоциации;
   – предприятия с разветвленной сбытовой сетью;
   – торговцы и распространители (дилеры).
   В литературе выделяются следующие виды агентов:
   консигнационный агент;
   агент-делькредере;
   брокер;
   аукционист;
   дистрибьютор;
   агент с исключительными правами [36 - Кокушкина И.В., Воронин М. С. Международная торговля и мировые рынки: Учебное пособие. – СПб.: Техническая книга, 2007. – С. 342.].
   Дилер — физическое или юридическое лицо, которое осуществляет посреднические операции от своего имени и за свой счет. В своей деятельности дилер максимально приближен к конечным покупателя продукции. Он покупает товар за свой счет и является его собственником.
   В связи с различным характером отношений с производителями различают два типа дилеров:
   – эксклюзивные дилеры – обладают исключительным правом на реализацию продукции производителя и являются его единственными представителями в объявленном регионе;
   – авторизированные дилеры – отвечают перед потребителем за проданную ими продукцию, но не являются единственными представителями производителя и работают обычно по принципам. Это означает, что такой дилер заключает с производителем договор на условиях франшизы.
   Брокер — это торговый посредник, который не выступает самостоятельной стороной при заключении сделок купли-продажи, а только обеспечивает контакт между возможным продавцом и покупателем. Действует брокер по разовым поручениям и только в пределах инструкций своих клиентов. Брокер получает вознаграждение в виде процентов от суммы заключенных сделок, как правило, размер брокерского вознаграждения колеблется от 0,25 до 3 % от суммы сделки, заключенной с его помощью [37 - Вознаграждение по-английски называется брокеридж (brokerage), по-французски – куртаж (courtage), по-немецки – провизион (provision).]. В отличие от агентов брокеры работают на временной основе.
   Взаимоотношения брокера с клиентом регулируются типовым контрактом. Он направляется брокером продавцу или покупателю не позднее следующего дня после заключения сделки. В этом контракте имеется отрывной талон, который клиент подписывает и возвращает брокеру в подтверждение правильности сделки и оплаты.
   В Российской Федерации институт брокерства представлен двумя видами брокеров: брокерские фирмы на биржах (биржевые брокеры) и таможенные брокеры.
   Биржевые брокеры – это физические лица, которые являются служащими или представителями брокерских фирм и брокерских контор либо независимыми брокерами. Их правовое положение на бирже определяется:
   1) Законом РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» (далее – Закон о товарных биржах);
   2) уставом соответствующей биржи;
   3) правилами биржевой торговли. Необходимо отметить, что в этих правилах должны быть определены:
   – порядок проведения биржевых торгов;
   – виды биржевых сделок;
   – наименования товарных секций;
   – перечень основных структурных подразделений биржи;
   – порядок информирования участников биржевой торговли о предстоящих биржевых торгах;
   – порядок регистрации и учета биржевых сделок;
   – порядок котировки цен биржевых товаров;
   – порядок информирования участников биржевой торговли о биржевых сделках на предшествующих биржевых торгах, в том числе о ценах биржевых сделок и о котировке биржевых цен;
   – порядок информирования членов биржи и других участников биржевой торговли о товарных рынках и рыночной конъюнктуре биржевых товаров;
   – порядок осуществления расчетов членов биржи и других участников биржевой торговли при заключении биржевых сделок;
   – меры по контролю над процессом ценообразования на бирже в целях недопущения резкого дневного повышения или понижения уровня цен, искусственного завышения или занижения цен, сговора или распространения ложных слухов с целью воздействия на цены;
   – меры, обеспечивающие порядок и дисциплину на биржевых торгах, а также порядок и условия применения этих мер;
   – меры, обеспечивающие соблюдение членами биржи, другими участниками биржевой торговли решений органов государственной власти и управления по вопросам, относящимся к деятельности бирж, учредительных документов биржи, правил биржевой торговли, решений общего собрания членов биржи и других органов управления биржей;
   – перечень нарушений, за которые биржей взыскиваются штрафы с участников биржевой торговли, а также размеры штрафов и порядок их взимания биржей;
   – размеры отчислений, сборов, тарифов и других платежей и порядок их взимания биржей [38 - Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. – 8-е изд., пересмотр, и доп. – М.: Норма, 2007, —С. 780.];
   4) положением о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров.
   В соответствии с Положением о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле [39 - Утверждены постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. № 981.] для получения лицензии биржевого посредника, соискатель лицензии представляет в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков следующие заверенные в установленном порядке документы:
   – заявление о выдаче лицензии, составленное на бланке соискателя лицензии по установленной форме;
   – копии учредительных документов соискателя лицензии со всеми зарегистрированными изменениями, внесенными в них;
   – копию свидетельства о внесении записи о соискателе лицензии в Единый государственный реестр юридических лиц;
   – копию документа, подтверждающего постановку соискателя лицензии на учет в налоговом органе на территории Российской Федерации;
   – копию бухгалтерского баланса на последнюю отчетную дату (за исключением бухгалтерского баланса соискателя лицензии, осуществляющего свою деятельность менее 3 месяцев), подписанную руководителем и лицом, ответственным за ведение бухгалтерского учета, и заверенная печатью соискателя лицензии);
   – документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за выдачу лицензии федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.
   Для получения лицензии биржевого брокера соискатель лицензии представляет в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков следующие документы:
   – заявление о выдаче лицензии, составленное на бланке соискателя лицензии по установленной форме;
   – свидетельство о государственной регистрации индивидуального предпринимателя с отметкой налогового органа (для независимого брокера);
   – рекомендацию биржевого посредника (кроме независимого брокера);
   – документ, подтверждающий аккредитацию биржевого брокера на товарной бирже;
   – документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за выдачу лицензии федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.
   Важную роль в деятельности брокеров играют создаваемые ими брокерские гильдии и ассоциации. Это общественные организации брокеров, призванные защищать интересы своих членов. Они создаются как при биржах, так и на региональной основе.
   Биржа в пределах полномочий может регламентировать взаимоотношения брокеров и их клиентов, применять санкции к брокерам, нарушающим установленные ею правила взаимоотношений брокеров с их клиентурой.
   Брокерские фирмы (конторы) либо независимые брокеры могут и не иметь статуса члена данной биржи. В этом случае они вправе в соответствии с правилами биржи осуществлять биржевое посредничество в качестве посетителей (ст. 21 Закона о товарных биржах).
   По решению общего собрания членов биржи в биржевых торгах могут участвовать и заключать биржевые сделки на них посетители биржевых торгов без биржевых посредников.
   Брокерские услуги клиентам оказываются на основе договоров на брокерское обслуживание, определяющих права и обязанности брокера и клиента. Договоры могут быть разовыми или заключаться на постоянной (или на определенный срок) основе.
   Торговый агент, поверенный в отличие от брокера, по поручению принципала совершает действия не только фактические – по поиску партнера по договору, но и юридические – по подписанию договора купли-продажи товара от имени принципала и за его счет.
   Коммивояжер — служащий торгового предприятия, который представляет отдельную фирму в области обеспечения сбыта товаров. Он формирует определенный круг покупателей, но не подлежит торговой регистрации, поэтому не является юридическим лицом;
   Комиссионер — лицо, которое по поручению другой стороны (комитента) от собственного имени и за счет комитента совершает фактические и юридические действия по купле-продаже товаров. Отличительная особенность комиссионных операций состоит в том, что комиссионер ни в какой момент времени не становится собственником продаваемого (покупаемого) товара.
   Консигнатор — торговый посредник, как и комиссионер, совершает фактические и юридические действия по купле-продаже товаров от собственного имени, но за счет консигнанта. От комиссионеров он отличается тем, что обязательно осуществляет продажу товара третьим лицам со своего склада.
   Дистрибьютор осуществляет все действия, фактические и юридические, по купле-продаже товаров от своего имени и за свой счет. Дистрибьютор, закупая у производителя-экспортера товар, заключает с последним специальное дистрибьюторское соглашение, в котором оговариваются определенные условия закупки товаров у экспортера-производителя и его продажи дистрибьютором третьим лицам.
   Дистрибьюторы делятся на две категории:
   – оптовые маклеры, не имеющие (не арендующие) склад, специализирующиеся на транзитных поставках. Они характеризуются узким профилем деятельности, работают с крупногабаритными грузами, весьма трудоемкими;
   – дистрибьюторы регулярного типа, имеющие склад. Как и оптовые маклеры, они покупают товар за свой счет, принимая на себя риск, вызванный его обесцениванием, порчей, моральным старением, но в отличие от оптовых маклеров хранят товары, избавляя тем самым своих поставщиков и покупателей от необходимости содержания складских запасов.
   Аукционист — агент, которому доверитель передает товар для продажи с аукциона. Он имеет право на получение в руки продажной цены, суммы от продажи и передает ее владельцу товара (покупатель может действовать анонимно).

Глава 3 Торговое представительство

§ 1. Понятие и виды торгового представитЕльства

   Торговое представительство следует квалифицировать как вид посредничества в экономическом смысле. Экономическую основу торгового представительства как раз и обеспечивает наличие посредничества. В ходе расширения международной торговли, сопровождаемой развитием посредничества в рамках правовых норм и принципов, и появился институт торгового представительства.
   Представительство как самостоятельная гражданско-правовая категория и соответствующий правовой институт сформировалось преимущественно под влиянием торговых сводов и обобщения обыкновений практики коммерсантов. Именно торговля и экономический оборот с их отчетливо выраженными стремлениями максимально увеличить число контактов, устранить территориальные границы, нивелировать национальные, этнические и прочие различия вызвали к жизни так называемое свободное (договорное) представительство.
   Как отмечает Е.Я. Токар, идеи и задачи, сформированные в торговле и предпринимательстве, и сегодня предопределяют основные тенденции развития правового регулирования представительства. Поэтому вскрытие потребностей по совершенствованию нормативной регламентации данных отношений, содержание законодательных инициатив и акценты в правоприменительной практике должны опираться на анализ прежде всего проблем представительства в этой сфере [40 - Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. – М.: ИГ «Юрист», 2008. – С. 108.].
   Правовые институты посредничества и представительства имеют единые корни и немало общих черт:
   – во-первых, оба явления есть совокупность правовых отношений;
   – во-вторых, эти правоотношения складываются и реализуются в сфере услуг, понимаемых в гражданско-правовых отношениях как группа обязательств, предметом которых является деятельность, чей полезный эффект не имеет вещественного характера;
   – в-третьих, сущность данных отношений состоит в обеспечении, создании правовых связей между разными лицами при помощи совершения сделок, а равно иных правомерных действий посредника или представителя;
   – в-четвертых, представительство и посредничество в основном возникают в сфере имущественного оборота [41 - Шишенин Е.Д. О правовой природе договоров в сфере обслуживания // Бытовое обслуживание населения, правовые вопросы. – М., 1968. – С. 18.].
   Как справедливо подчеркивает А. И. Кривенький, торговое представительство в отличие от посредничества – более емкое понятие и более емкая категория, направленная на оказание содействия клиентам именно в области торговли [42 - Кривенький А.И. Правовое регулирование международных экономических отношений: Учебник. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2006. – С. 172.].
   И.Н. Галушина, проанализировав как общие, так и не совпадающие признаки у представительства и посредничества, пришла к выводу о том, что всякий посредник выступает в чужих интересах от собственного имени. Это и различает оба института [43 - Галушина И.Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. – 2006. – № 2. – С. 139–148.].
   Однако как подчеркивает Е.Я. Токар, в приведенном определении пропущена одна важная деталь – не показано юридического значения интереса и выгод самого посредника. Ведь в чужих интересах действует и представитель [44 - Токар Е.Я. Соотношение посредничества и представительства // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2008. – № 7. – С. 68–72.].
   По мнению А.В. Руденко, важнейшим критерием, выражающим экономическую сущность посредничества, является следующий: «Посредник для признания его таковым должен на профессиональной, возмездной и постоянной основе осуществлять деятельность по опосредованию перемещения товаров от товаропроизводителя к потребителю. При этом…посредник не должен вступать в непосредственные отношения с потребителем» [45 - Руденко А.В. Товарный рынок: понятие, объект, субъекты. – М.: Палеотип, 2004.—С. 149.].
   Как отмечается в литературе, в основе идеи о том, что посредником следует именовать исключительно того, кто действует профессионально, возмездно и на постоянной основе, очевидно, лежат те же критерии, которые применяются к предпринимательской деятельности в целом (ст. 50 ГК РФ) [46 - Токар Е.Я. Соотношение посредничества и представительства // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2008. – № 7. – С. 68–72.].
   А. С. Ли оценивает представительство и посредничество как сравнимые, но не совпадающие понятия, отмечая, что при посредничестве одна из сторон – всегда предприниматель, посредничество часто требует лицензирования, тогда как представительство в нем не нуждается, посредник (в отличие от представителя) может действовать и без доверенности и т. д. [47 - Ли А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества// Законодательство и экономика. – 1995. – № 11–12. – С. 10–12.]
   Отношения по торговому представительству оформляются договором торгового представительства, по которому торговый представитель:
   1) действует в рамках поручения, которое ему дается доверителем;
   2) не принимает на себя право собственности на продаваемый товар;
   3) не несет рисков, связанных с утратой товара или неоплатой поставленного товара конечным покупателем;
   4) осуществляет свою деятельность за вознаграждение;
   5) своими действиями может создавать права и обязанности для доверителя;
   6) обязан отчитываться за свои действия перед доверителем.
   7) при исполнении своих полномочий обязан соблюдать режим конфиденциальности информации.
   Понятие «информация», которая имеет коммерческую значимость (ценность), является производным от общей категории «информация». Как отмечает О.А. Гаврилов, «информация является одной из фундаментальных характеристик мироздания наряду с материей, энергией, пространством – временем. Информация – атрибут материи и сознания. Но она не материальна и связана с такими свойствами материи, как отражение, структура, разнообразие. Информация не может существовать вне материального носителя – физического объекта…» [48 - Гаврилов О.А. Информатизация правовой системы России. – М., 1998,– С. 10.].
   В обобщенном виде выделяют следующие гражданско-правовые свойства информации [49 - Копылов В.А. О модели гражданского оборота информации//Журнал российского права. – 1999. – № 9. – С. 35–45.]:
   во-первых, это физическая неотчуждаемость информации. По мнению В.А. Копылова, процедура отчуждения информации должна состоять в передаче прав на ее использование;
   во-вторых, это обособляемость информации. В.А. Копылов считает, что информация овеществляется в виде символов, знаков и т. п. и таким образом может существовать обособленно, т. е. независимо от своего создателя (производителя);
   в-третьих, информация участвующая в гражданском обороте, всегда отображается на материальном носителе, вследствие чего возникает двуединство информации и того материального носителя, на котором она отображена;
   в-четвертых, это тиражируемость (распространяемость) информации. Это означает, что одна и та же информация может принадлежать одновременно неограниченному кругу лиц;
   в-пятых, это существование информации в организационной форме. Информация обобщается в строго определенных организационных формах (документ, база данных, фонд документов, архив и т. п.) [50 - Северин В.А. Правовая защита информации в коммерческих организациях / Под ред. Б.И. Пугинского. – М.: Издательский центр «Академия», 2009. —С. 25.].
   В контексте настоящей работы речь будет идти об информации, имеющей коммерческую значимость (ценность).
   Итак, информация, имеющая коммерческую значимость (ценность) и циркулирующая в сфере общественного производства, имеет специфические черты, позволяющие отличать ее от других видов информации, доступ к которым ограничен обладателем на законных основаниях.
   Коммерческая ценность может быть определена как экономическое преимущество, возникающее у обладателя сведений, составляющих коммерческую тайну, по сравнению с третьими лицами, которым данные сведения неизвестны. Коммерческая ценность информации тесно связана с удовлетворением определенных имущественных интересов ее обладателя.
   Что касается коммерческой тайны, то сведениями, относящимся к разряду коммерческой тайны, являются:
   – планы закупок и продаж товаров;
   – план развития предприятия;
   – рыночная стратегия торгового предприятия;
   – список поставщиков и посредников, условия поставки товаров (цены, количество, ассортиментная структура и т. п.);
   – структура затрат;
   – сведения о банковских операциях;
   – экономические результаты хозяйственной деятельности;
   – ценовая политика;
   – сведения о результатах исследования спроса на реализуемые товары;
   – информация о конкурентах, полученная не из открытых источников;
   – сведения о персонале предприятия;
   – другая информация.
   Кроме того, при работе с документами, представляющими коммерческую тайну, следует соблюдать определенные правила:
   разработка инструкций об использовании защищаемой информации; назначение ответственных лиц за делопроизводство; строгий контроль за допуском работников к служебной документации;
   принятие работниками письменных обязательств о сохранении коммерческой тайны;
   стимулирование и поощрение исполнителей, имеющих дело с информацией, представляющей коммерческую тайну;
   внедрение автоматизированной технологии защиты коммерческих сведений;
   повседневный контроль со стороны администрации предприятия за обеспечением безопасности использования конфиденциальной документации [51 - Половцева Ф.П. Коммерческая деятельность: Учебник. – М.: ИНФРА-М, 2008.-0.94,95.].
   В целях эффективной защиты информации в деятельности торговых организаций необходимо иметь четкое представление о таких важнейших понятиях, как:
   – режим коммерческой тайны, который представляет собой систему правовых, организационных, технических и иных мер, принимаемых обладателем коммерческой тайны и конфидентом [52 - В рыночно ориентированной экономике к обладателям коммерческой тайны относят физических и юридических лиц, обладающих на законном основании информацией, составляющей коммерческую тайну, и соответствующими правами по ее владению, пользованию и распоряжению. Вместе с тем при осуществлении, в частности, торговой деятельности, как правило, имеется физическое или юридическое лицо, которому в силу служебного положения, договора или на ином законом основании известна коммерческая тайна ее обладателя. Таких лиц называют конфидентом коммерческой тайны.] коммерческой тайны по обеспечению ограниченного доступа к соответствующей информации;
   – носители коммерческой тайны, к которым относятся материальные объекты, в том числе физические поля, в которых информация, составляющая коммерческую тайну, находит свое отображение в виде символов, образцов, сигналов, технических решений и процессов;
   – разглашение коммерческой тайны, под которым понимается действие или бездействие, которое совершается с нарушением закона или договора и в результате которого коммерческая тайна стала известна третьим лицам. Следует отметить, что потеря информации в электронной коммерции связана с различными причинами:
   – несанкционированный доступ к информации, создаваемой, передаваемой и хранящейся с помощью электронных информационных технологий;
   – воздействие компьютерных вирусов;
   – неумышленные технические ошибки лиц, имеющих доступ к коммерческой информации;
   – сбои программного обеспечения [53 - Сибирская Е.В., Старцева О.А. Электронная коммерция: Учебное пособие. – М.: ФОРУМ, 2008. – С. 227.].

§ 2. Международно-правовое регулирование торгового представительства

   Унификации материально-правовых норм в сфере торгового представительства посвящен ряд международных соглашений, к их числу относятся: Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г. (далее – Женевская конвенция 1983 г.); Конвенция о праве, применимом к договорам о представительстве и к договорам с посредниками 1978 г. (далее – Гаагская конвенция 1978 г.); Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (далее – Римская конвенция 1980 г.)
   Женевская конвенция 1983 г.
   Структурно Женевская конвенция 1983 г. состоит из пяти глав:
   Глава I. Сфера применения и общие положения (ст. 1–8).
   Глава II. Возникновение и объем полномочий посредника (ст. 9-11).
   Глава III. Юридические последствия сделок, совершаемых посредником (ст. 12–16).
   В соответствии со ст. 12 Женевской конвенции 1983 г. если посредник действует за счет представляемого в рамках предоставленных ему полномочий и третье лицо знает или должно знать, что он выступает именно в качестве посредника, сделки, совершенные представителем, обязывают непосредственно представляемого и третье лицо, если только из конкретных обстоятельств, в частности путем ссылки в договоре комиссии, не следует, что посредник принял обязательство в отношении себя лично.
   Вместе с тем для защиты интересов лиц, которых посредник связывает своими действиями, п. 2 ст. 13 Женевской конвенции 1983 г. определяет, что, если посредник не выполняет свои обязательства в отношении представляемого вследствие неисполнения обязательств третьим лицом или такой посредник не выполняет свои обязательства в отношении третьего лица, такой представляемый и третье лицо могут осуществить в отношении друг друга все права, соответственно приобретенные посредником от имени представляемого или имеющиеся у третьего лица.
   Важное значение имеют положения ст. 14 Женевской конвенции 1983 г. о последствиях действий посредника без полномочий или с превышением полномочий.
   Глава IV. Окончание полномочий посредника (ст. 17–20).
   Глава V. Заключительные положения (ст. 21–35).
   Особенности применения Женевской конвенции 1983 г.:
   1) применяется в случаях, когда одно лицо – посредник имеет право действовать или намерен действовать за счет другого лица – принципала при заключении договора купли-продажи с третьим лицом;
   2) регламентирует не только заключение посредником такого договора, но и выполнение таким посредником любого действия, направленного на заключение или касающегося исполнения такого договора;
   3) распространяется только на отношения между представляемым и агентом, с одной стороны, и третьими лицами, с другой стороны;
   4) применяется в случаях, когда посредник действует от своего собственного имени или от имени представляемого.
   Необходимо отметить, что Женевская конвенция 1983 г. не применяется:
   а) к представительству посредника (дилера) на фондовой или товарной бирже;
   б) к представительству, осуществляемому любым лицом на аукционе;
   в) к законному представительству по семейному праву, в отношении собственности супругов или по праву наследования;
   г) к представительству на основании закона или решения судебной инстанции действовать от имени недееспособного лица;
   д) к представительству на основании решения судебной или административной инстанции или представительству, осуществляемому под прямым контролем такой инстанции и не затрагивает правил о защите потребителя.
   Итак, Женевская конвенция 1983 г. определяет посредника как лицо, которое имеет право действовать или намерено действовать за счет другого лица при заключении договора купли-продажи. При этом выделяются два критерия: первый, имеющий экономический характер, согласно которому посредник действует не за свой счет, а за счет третьего лица; второй – юридический, согласно которому он действует от имени представляемого. Оба указанных критерия, как отмечает Н.Г. Вилкова, направлены на то, чтобы выявить, кто именно является стороной договора, заключаемого представителем [54 - Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. – М.: Статут, 2004. – С. 174, 175.].
   Вместе с тем для защиты интересов лиц, которых посредник связывает своими действиями, п. 2 ст. 13 Женевской конвенции 1983 г. определяет, что, если посредник не выполняет свои обязательства в отношении представляемого вследствие неисполнения обязательств третьим лицом или такой посредник не выполняет свои обязательства в отношении третьего лица, такой представляемый и третье лицо могут осуществить в отношении друг друга все права, соответственно приобретенные посредником от имени представляемого или имеющиеся у третьего лица. Условием реализации данного права является направление извещения о намерении реализовать указанные полномочия.
   Важное значение имеют положения Женевской конвенции 1983 г., в которых речь идет о последствиях действий посредника без полномочий или с превышением полномочий. При этом следует выделить ряд ситуаций:
   Во-первых, как и по ГК РФ (ст. 183), подобные сделки посредника не создают обязательств между представляемым и третьим лицом. Однако в отличие от ст. 183 ГК РФ, допускающей только явно выраженное (прямое) одобрение сделки, ч. 2 ст. 14 Женевской конвенции 1983 г. лишает представляемого в отношениях с третьим лицом права ссылаться на отсутствие у посредника полномочий, если из поведения представляемого следует, что третье лицо могло разумно и добросовестно полагать, что посредник имел полномочие действовать от имени представляемого и действовал в рамках таких полномочий.
   Во-вторых, более подробно, чем в отечественном законодательстве, Женевской конвенцией 1983 г. определены последствия совершения посредником сделки без полномочий или с превышением полномочий. Общее правило ст. 15 Женевской конвенции 1983 г. совпадает с правилом ч. 2 ст. 183 ГК РФ, а именно: допуская одобрение представляемым сделки, совершенной посредником без полномочий или с превышением полномочий, Женевская конвенция 1983 г. предусматривает, что такая сделка, будучи одобренной, порождает те же последствия, как если бы она была совершена в рамках полномочий.
   В-третьих, ч. 2 ст. 15 Женевской конвенции 1983 г. определяет, что, если при совершении посредником сделки третьему лицу не известно или не могло быть известно об отсутствии у него полномочий, у него не возникает обязательств в отношении представляемого, если в какой-либо момент до одобрения сделки он уведомит о своем отказе считать себя связанным сделкой в случае ее одобрения.
   В-четвертых, при одобрении представляемым сделки, если такое одобрение в течение разумного срока не становится известным третьему лицу, это третье лицо может отказаться считать себя связанным таким одобрением, если оно известит об этом без неоправданной задержки.
   В-пятых, устанавливая, что третье лицо может заявить об отказе от частичного одобрения, Женевская конвенция 1983 г. допускает полное и частичное одобрение сделки.
   В-шестых, Женевская конвенция 1983 г. содержит специальное правило, определяющее момент вступления одобрения в силу, определяя два критерия: первый – момент получения одобрения третьим лицом; второй – момент, когда третьему лицу стало об этом известно. При этом после вступления одобрения в силу оно не может быть впоследствии отозвано.
   В-седьмых, Женевская конвенция 1983 г. связывает одобрение сделки, совершаемой от имени юридического лица, с правом государства, где учреждено такое юридическое лицо, устанавливая, что одобрение такой сделки действительно в том случае, если оно допустимо по закону государства, где учреждено такое юридическое лицо.
   В-восьмых, в отличие от ГК РФ, устанавливающего в ст. 183 правило о том, что совершенная при отсутствии полномочий или при их превышении сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица (если только представляемый впоследствии прямо не одобрит данную сделку), Женевская конвенция 1983 г. в ст. 16 устанавливает основные критерии ответственности посредника, действующего в такой ситуации, а именно: при отсутствии одобрения он несет ответственность за возмещение третьему лицу ущерба и таким образом, чтобы это третье лицо было бы поставлено в ту же ситуацию, в которой оно находилось бы, если бы посредник действовал в соответствии с полномочиями и в пределах этих полномочий. Как отмечает Н.Г. Вилкова, такой подход к определению предела возмещения является более конкретным и предоставляет сторонам правоотношений более определенные ориентиры, нежели общее указание ст. 183 ГК РФ, при котором становится необходимым обращение к общим правилам об ответственности [55 - Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. – М.: Статут, 2004. – С. 177–179.].

Глава 4 Торговое агентирование

§ 1. Понятие и виды торгового агентирования

   Торговое агентирование широко применяется в торговле.
   К признакам агентских отношений относятся: основаны на агентском договоре (гл. 52 ГК РФ), в соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
   Охарактеризуем данный договор.
   Правовая характеристика агентского договора
   Агентский договор является:
   – консенсуальным;
   – возмездным;
   – взаимным (двусторонне-обязывающим)
   Существенные условия агентского договора
   К условиям, при отсутствии которых агентский договор признается незаключенным, относятся положения о его предмете.
   Предмет агентского договора
   Предметом договора является совершение агентом по поручению принципала юридических и фактических действий, а принципал обязуется принять от агента все исполненное и уплатить ему вознаграждение.
   Объектом договора является услуга.
   Следует отметить, что предмет агентского договора в отличие от иных посреднических соглашений имеет следующие отличительные особенности:
   а) стороны могут обязать принципала не заключать аналогичные агентские договоры с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, что не предусмотрено для договора поручения. Договором комиссии такой запрет установлен, однако, как указывалось выше, предмет договора комиссии значительно уже, чем агентского договора.
   б) стороны могут обязать принципала не вести самостоятельно аналогичную деятельность на этой территории, что не предусмотрено ни одним другим посредническим договором (п. 1 ст. 1007 ГК РФ).
   в) стороны могут обязать агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с той, что указана в договоре (п. 2 ст. 1007 ГК РФ). При этом нельзя заставить агента продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), находящимся или живущим на указанной в договоре территории. Ведь такие условия являются ничтожными (п. 3 ст. 1007 ГК РФ). Следует отметить, что подобных ограничений не предусматривает ни один другой посреднический договор.
   г) агентский договор заключается на определенное время, а не ради исполнения одного или нескольких поручений, как договор поручения.
   Срок договора
   По соглашению сторон агентский договор может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока его действия. Как правило, в договоре предусматривается, что в течение срока его действия совершаются многократно повторяющиеся длящиеся действия агента. Наиболее оптимальный срок для агентского соглашения – два года. За это время торговый агент сможет подробно изучить и обработать рынок. И если агент работает успешно, то соглашение с ним продлевается, а если он работает неудачно, то возникает необходимость его замены.
   Форма договора
   В ГК РФ не содержится специальных правил о форме агентского договора. Применению подлежат общие правила о форме совершения сделок (ст. 158–165 ГК РФ). Тем не менее, как показывает практика, агентский договор заключается в письменной форме.
   Цена договора
   Цена в агентском договоре понимается как агентское вознаграждение. Его размер определяется соглашением сторон. В случае если в агентском договоре размер вознаграждения не предусмотрен и не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с п. Зет. 424 ГК РФ.
   Стороны договора
   Сторонами в агентском договоре являются агент и принципал.
   В качестве агента выступают как дееспособные физические, так и юридические лица.
   Выбор торгового агента, как справедливо отмечает Е.Ф. Прокушев, весьма сложная и ответственная работа, исполняя которую желательно получить ответы на следующие вопросы:
   а) какой сегмент рынка занимает данная фирма;
   б) имеется ли у данной фирмы конкурентный товар;
   в) какова платежеспособность фирмы-агента;
   г) особенности репутации фирмы на рынке [56 - Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность: Учебник. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2005. – С. 361.].
   Принципалом могут выступать любые дееспособные субъекты
   гражданских правоотношений.
   Небезынтересно отметить, что право Англии и США различает:
   – названных принципалов (named principal). Это – лицо, наименование которого указано третьему лицу агентом;
   – явных принципалов (disclosed principal). Это – лицо, о существовании которого третьему лицу известно от агента, однако имени его третье лицо не знает;
   – скрытых принципалов (undisclosed principal). Это – лицо, о существовании которого третьему лицу неизвестно.
   – особенность правового регулирования. Согласно ст. 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, применяются правила о договоре поручения (ст. 971–979 ГК РФ) или договоре комиссии (ст. 990—1004 ГК РФ);
   – агент выступает в обороте от своего имени либо от имени того, в чьих интересах он действует, т. е. принципала. Как правило, агент действует от имени принципала, и, таким образом, заключенные им или при его содействии сделки создают права и обязанности непосредственно для принципала. Как показывает судебная практика, возможны и другие способы вступления агента в отношения с третьими лицами при осуществлении возложенного на него принципалом поручения, а именно:
   а) агент вправе действовать от своего имени, не раскрывая перед третьим лицом существования принципала;
   б) агент может, указывая на то, что он выступает по поручению и за счет принципала, не раскрывать его имени.
   Рассмотрим разновидности агентов в зависимости от их специфичных функций:
   1. Агент с исключительными правами или единоличными правами на ведение торговли (дистрибьютор). К основным условиям дистрибьюторского договора относятся следующие:
   – дистрибьютор обязуется приобретать товары изготовителя-поставщика и реализовывать их определенным способом на указанной территории;
   – изготовитель-поставщик обязуется не конкурировать с дистрибьютором на рынке определенного товара и территории.
   2. Агент (франчайзи), использующий средства индивидуализации правообладателя – права на фирменное наименование, коммерческое обозначение.
   3. Агент (делькредере) дополнительно к агентским функциям гарантирует принципалу исполнение третьим лицом обязательств, вытекающих из заключенной сделки.
   4. Агент (аукционист) имеет полномочия по продаже товара с аукциона по заранее объявленным правилам с правом на получение покупной цены.
   5. Консигнационный агент имеет право:
   а) продавать товары принципала третьим лицам со своих товарных складов (так как владеет товарами принципала);
   б) занимать денежные средства под обеспечение товаром, выдавать товарные кредиты.
   6. Биржевой посредник (брокер иди дилер) является профессиональным участником рынка ценных бумаг и членом товарной биржи [57 - Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие. – Изд. 2-е. – М.: Перспектива, 2006. – С. 243.].
   Право Англии и США выделяет такие виды агентов, как:
   – генеральный агент (general agents). Право Англии рассматривает генерального агента как лицо, которое вправе совершать любые действия в определенной сфере. Право США говорит о том, что генеральным агентом является лицо, уполномоченное на совершение ряда сделок, результатом которых является постоянная (длящаяся) услуга принципалу;
   – специальный агент (special agents). Право Англии рассматривает специального агента как лицо, которое уполномочено к совершению строго определенных действий, в СШАже в качестве критерия специального агента, отличающего его от агента генерального, является то, что результатом действия агента не является оказание постоянных услуг [58 - Функ Я.И. Курс внешнеторгового права: основные внешнеторговые сделки. – М.: Изд-во деловой и учебной литературы, 2007. – С. 260, 261.].
   – объем действий. Агентский договор может быть направлен на совершение агентом как юридических, так и фактических действий, конечной целью которых является установление договорных обязательств между принципалом и третьим лицом;
   – отношения носят длящийся характер;
   – агент действует за вознаграждение.
   В соответствии со ст. 15, 16 Типового коммерческого агентского контракта (Публикация МТП № 496) выделяют два вида вознаграждения: полное и сокращенное.
   Право на полное вознаграждение возникает у агента в отношении продажи товаров, совершенной в период действия контракта, покупателям, находящимся на договорной территории.
   Право на сокращенное вознаграждение возникает у агента в двух ситуациях: 1) в отношении выполнения на договорной территории заказов из договоров купли – продажи, заключенных с покупателями за пределами такой территории; 2) в отношении подписания на договорной территории договоров купли-продажи, являющихся результатом деятельности агентов вне договорной территории.
   Важно отметить, что наряду с вознаграждением в агентском договоре необходимо предусмотреть следующие условия:
   – долю ассортимента экспортной продукции экспортера, которую агент должен реализовать;
   – распределение затрат на рекламу товаров между экспортером и агентом;
   – проведение работ по гарантийному обслуживанию реализуемой продукции;
   – регулирование на складе оптимальных объемов и структуры запасных частей;
   – обеспечение необходимого для успешной работы профессионального уровня работников агентских фирм;
   – предоставление агентской фирме исключительного или частичного представительства на рынке [59 - Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность: Учебник. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2005. – С. 359, 360.].
   Арбитражная практика МКАС
   Рассмотрим дело от 10 мая 2006 г. № 134/2005 по иску российской организацией (агент) к фирме с Британских Виргинских островов (принципал) в связи с неоплатой вознаграждения за оказанные в I квартале 2004 г. услуги по агентскому договору, заключенному сторонами 19 августа 2002 г. По поручению принципала агент заключил ряд сделок купли-продажи акций.
   Сторонами был подписан расчет комиссионного вознаграждения, причитающегося агенту. Кроме того, принципалом был подписан акт, которым подтверждалось, что принципал не имеет претензий по оказанным агентом услугам. Однако предъявленный агентом счет за услуги, оказанные в I квартале 2004 г., оплачен не был. Требования агента включали: погашение задолженности за услуги, оказанные в I квартале 2004 г.; взыскание договорной неустойки; возмещение расходов по уплате арбитражного сбора.
   Исходя из того что в агентском договоре от 19 августа 2002 г. в п. 8.1 стороны установили применимым правом для разрешения возникшего спора законодательство РФ, состав арбитража, руководствуясь п. 1 ст. 28 Закона об арбитраже и п. 1 § 13 Регламента МКАС, признал применимым по агентскому договору от 19 августа 2002 г. российское законодательство, в том числе ГК РФ в части общих положений обязательственного права (разд. III части первой ГК РФ) и агентирования (гл. 52 разд. IV части второй ГК РФ).
   Рассмотрев требование истца по существу о взыскании с ответчика суммы в долларах США, составляющей неоплаченную часть агентского вознаграждения, МКАС посчитал его обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.
   Материалами дела было подтверждено, что сторонами 31 марта 2004 г. был подписан расчет комиссионного вознаграждения, на основании которого истцом был выставлен счет № 08 от 31 марта 2004 г. При этом ответчиком был подписан акт № 00000018 от 31 марта 2004 г., в котором он подтверждает, что не имеет претензий по оказанным истцом услугам.
   Расчетом вознаграждения определена сумма комиссионного вознаграждения в размере, предъявленном истцом к взысканию; правильность расчета подтверждена ответчиком.
   МКАС установлено, что, несмотря на указание в п. 2.11 договора обязанности истца как агента представить ответчику (принципалу) отчеты о совершенных операциях, что соответствует и положениям п. 1 ст. 1008 ГК РФ, отчеты сами по себе не имеют самодовлеющего значения, а составляются в целях подтверждения выполнения агентом своих обязательств. По данному делу ответчик как принципал подписал 31 марта 2004 г. расчет вознаграждения и акт № 00000018 без каких-либо оговорок, указав в последнем, что соответствующие услуги выполнены агентом полностью и в срок и что принципал не имеет претензий к истцу по объему, качеству и срокам оказания услуг. Таким образом, состав МКАС применительно к п. 3 ст. 1008 ГК РФ признал, что необходимость в представлении отчетов отсутствовала. Учитывая данные обстоятельства, нашедшие достоверное подтверждение в материалах дела, состав арбитража удовлетворил исковые требования в части взыскания основного долга.
   В соответствии с п. 5.2 договора истец вправе требовать с принципала уплаты неустойки за просрочку оплаты вознаграждения. Согласно представленному истцом расчету исковых требований сумма неустойки составляет 48,9 % от суммы сделок, в связи с чем истец счел разумным и справедливым снизить размер неустойки до 15 % от суммы сделок. Однако состав арбитража посчитал, что и эта сумма подлежащей уплате неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств и сумме основной задолженности, вследствие чего на основании ст. 333 ГК РФ с ответчика была взыскана неустойка в размере, определенном составом арбитража [60 - См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г./Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2008. – С. 162–167.].
   Агент несет ответственность как предприниматель.
   Под ответственностью из агентского договора следует понимать возложение на виновного субъекта (агента или принципала) обязанности возместить ущерб, вытекающий из агентских отношений, закрепленных в нормах национального права и международного частного права в государстве, законодательство которого применимо к отношениям согласно коллизионным нормам, или в нормах права, избранного сторонами для рассмотрения спора, в установленном процессуальном порядке по месту рассмотрения спора [61 - Николюкин С.В. Гражданско-правовая ответственность предпринимателей во внешнеторговом обороте. – М.: Издательство «Юрлитинформ», 2009. – С. 105–112.].
   Виды агентских соглашений
   I. В зависимости от объема и характера прав, передаваемых принципалом агенту:
   – простые (неисключительные) соглашения. По такому соглашению принципал вправе реализовывать товар через нескольких агентов в одной стране. Простому агенту принципал предоставляет право сбывать на оговоренной территории определенную номенклатуру товаров принципала и получать от него вознаграждение. Такое соглашение не ограничивает прав принципала, который может самостоятельно или через других агентов выходить с этим же товаром на тот же рынок без выплаты простому агенту какого-либо вознаграждения или компенсации;
   – соглашения с исключительным (монопольным) правом продажи. По такому соглашению принципал обязан продавать определенный товар только через одного агента и не вправе предлагать тот же товар другим фирмам в течение срока действия данного соглашения. То есть деятельность агента с монопольным правом означает, что только он вправе продавать товары принципала определенной номенклатуры на оговоренной территории в течение установленного времени и получать за это вознаграждение, а принципал лишается права и возможности выходить на этот рынок с товарами определенной в соглашении номенклатуры самостоятельно или через других агентов.
   Следует подчеркнуть, что данный вид соглашения выгоден и принципалу и агенту; он дает агенту уверенность в устойчивом положении на рынке и побуждает его к вложению капитала для создания и функционирования сбытовой сети, а все это гарантирует принципалу активную сбытовую деятельность агента;
   – соглашения с преимущественным правом продажи (право первой руки). По такому соглашению принципал обязан предлагать товар в первую очередь данному агенту и лишь в случае его отказа вправе делать предложения другим фирмам. Поводом для отказа могут быть технические характеристики, сроки поставки, цена и другие условия, которые, по мнению агента, не будут способствовать движению товара на рынке. Обычно все эти мотивы перечисляются в агентском соглашении. Отказ должен быть представлен принципалу в письменном виде.
   II. В зависимости от целей заключения:
   – агентский договор, направленный на приобретение агентом для принципала материальных ценностей у поставщиков или заказ на выполнение работ или оказание услуг у подрядчиков;
   – агентский договор, направленный на заключение соглашения с покупателями на реализацию продукции (товаров, работ, услуг) принципала.
   Агентский договор может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока его действия (п. 3 ст. 1005 ГК РФ).
   В практике МКАС было рассмотрено дело от 28 июля 2003 г. № 157/2002, по которому на основании норм российского гражданского законодательства и условий соглашения, заключенного сторонами, оно было признано расторгнутым по истечении срока, установленного в соглашении сторон, исчисляемого с даты уведомления о его расторжении.
   Иск был предъявлен российской организацией к фирме из Объединенных Арабских Эмиратов о расторжении Соглашения от 11 октября 1979 г.
   Истец ссылался на то, что фактические отношения по Соглашению были прекращены в 1994 г. В соответствии с Соглашением оно может быть расторгнуто в одностороннем порядке путем подачи за 45 дней письменного уведомления. Истец направил такое уведомление 20 января 2002 г., однако не получил ответа ни на это уведомление, ни на повторное уведомление от 21 мая 2002 г.
   Предъявление иска истец обосновал тем, что Соглашение действует на территории ОАЭ и что федеральным законом ОАЭ № 18 «О торговых агентствах» не предусмотрен односторонний порядок расторжения агентских соглашений, а расторжение агентского соглашения возможно либо по обоюдному согласию сторон, либо на основании решения правоприменительного органа и подлежит обязательной государственной регистрации.
   При рассмотрении искового требования о расторжении Соглашения от 11 октября 1979 г. МКАС установил следующее.
   Согласно п. 14 Соглашения, заключенного без определения срока окончания его действия, оно может быть расторгнуто путем подачи за 45 дней письменного уведомления одной стороной в адрес другой стороны. Такое уведомление о расторжении должно быть направлено заказным письмом в адрес, указанный в приложении «А» к настоящему Соглашению.
   МКАС также указал, что возможность одностороннего расторжения агентского договора, заключенного без определения срока окончания его действия, прямо предусмотрена ст. 1010 ГК РФ, устанавливающей, что агентский договор прекращается вследствие отказа одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия.
   Указанное положение ст. 1010 ГК РФ практически соответствует положениям действовавшего на дату заключения Соглашения от 11 октября 1979 г. ГК РСФСР 1964 г., предусматривавшим прекращение договора поручения вследствие отмены его доверителем или отказа поверенного (ст. ГК РСФСР) и прекращение договора комиссии вследствие одностороннего отказа комитента (ст. 421 ГК РСФСР), которые применялись к такого рода договорным отношениям, поскольку специальных положений об агентских договорах ГК РСФСР не содержал.
   Таким образом, право на односторонний отказ от Соглашения, заключенного истцом и ответчиком, предусмотрено непосредственно в Соглашении и прямо установлено российским законодательством.
   Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ, если односторонний отказ от исполнения договора допускается законом или соглашением сторон ^случае одностороннего отказа договор считается расторгнутым.
   МКАС установил, что истцом надлежащим образом доказано, что им были совершены действия, необходимые в соответствии с п. 14 Соглашения, для того чтобы это Соглашение считалось расторгнутым: уведомление о расторжении было направлено ответчику 21 мая 2002 г. заказным письмом, а также факсовым отправлением в адрес ответчика, указанный в приложении «А» к Соглашению.
   Таким образом, в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ и согласно п. 14 Соглашения оно считается расторгнутым через 45 дней после направления уведомления о расторжении, а именно с 5 июля 2002 г.
   МКАС определил, что, несмотря на то что основанное на договоре одностороннее расторжение договора согласно российскому законодательству не требует обращения в суд и в силу самого факта такого одностороннего расторжения договор уже считается расторгнутым, признание в таких случаях договора расторгнутым судебным или арбитражным решением не исключается российским законодательством и полностью соответствует п. 1 ст. 11 ГК РФ «О судебной защите гражданских прав» и ст. 12 ГК РФ «О способах защиты гражданских прав».
   Основываясь на изложенном и руководствуясь п. 1 ст. 11, ст. 12, п. 3 ст. 450 ГК РФ, п. 14 Соглашения от 11 октября 1979 г., МКАС посчитал Соглашение от 11 октября 1979 г. расторгнутым с 5 июля 2002 г. [62 - См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г./Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2004. – С. 151–159.]
   Так же как и в договоре комиссии, если иное не предусмотрено агентским договором, агент вправе в целях исполнения договора заключить субагенте кий договор с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субагента перед принципалом. При этом агентский договор может содержать или не содержать конкретные условия субагентского договора. Важно отметить, что субагент не может заключать сделки от имени принципала по основному договору (агентскому договору), за исключением случая передоверия ему обязанностей агента по основному договору.
   Отношения сторон агентского договора складываются следующим образом.
   Обязанности агента:
   1) регулярно представлять принципалу отчеты о своей деятельности по реализации товара с приложением копий соответствующих счетов, а также информации о положении на рынке, прогнозах его развития и деятельности конкурентов;
   2) исполнить поручение принципала лично. При замене себя другим лицом агент несет ответственность за его действия перед принципалом. Агент обязан проинформировать принципала о передоверии вверенных ему полномочий субагенту;
   3) следовать указаниям принципала, проявляя при этом надлежащие осмотрительность и умение;
   4) проверять товар на иностранной (договорной) территории в отношении соответствия местным требованиям безопасности и при необходимости получение надлежащего сертификата соответствия;
   5) не разглашать третьим лицам полученные в процессе выполнения поручения конфиденциальные сведения, а также не использовать приобретенную таким образом информацию в целях конкуренции с принципалом (т. е. обязанность в течение срока действия контракта не производить или размещать конкурирующие товары, а также воздерживаться от предоставления или размещения неконкурентоспособных товаров производителя – конкурента принципала);
   6) не допускать положения, при котором личные интересы оказались бы в противоречии с обязанностями по отношению к принципалу;
   7) осуществлять рекламу реализуемых товаров и самого принципала (предприятия-товаропроизводителя) с использованием поступающих от принципала рекламных материалов (проспекты, каталоги, прейскуранты) и местных средств рекламы (реклама в СМИ, наружная реклама и др.), содействие в организации выставок и демонстрации товара в действии;
   8) хранить обособленно деньги и товары, полученные для принципала;
   9) организовывать техническое обслуживание продаваемой машинотехнической продукции, при необходимости обеспечение предпродажной подготовки, доработки товара, проведение технических консультаций для покупателей, поддержание на своих складах необходимого минимума запасных частей.
   Важно отметить, что агент не несет ответственности перед принципалом за исполнение обязанностей третьим лицом, с которым он вступил в договорные отношения за счет принципала, за исключением агентского договора, по которому агент принял на себя условия делькредере.
   Обязанности принципала:
   1) своевременно поставлять товар в распоряжение агента, а по машинотехническим изделиям – еще запасные части к ним по заявкам агента;
   2) снабжать агента необходимыми образцами, технической документацией, рекламными и другими материалами на языке, принятом на договорной территории;
   3) предоставлять гарантии качества, сохранности товара на определенный срок, своевременно рассматривать поступающие рекламации, устранять выявленные дефекты или заменять дефектные части;
   4) обеспечивать обучение технических специалистов для работы на договорной территории;
   5) информировать агента о внесении технических усовершенствований, модернизации или выпуске новых изделий, новых моделей и типов оборудования;
   6) уплачивать агенту вознаграждение. В агентском договоре, как правило, предусматриваются не только права агента на вознаграждение, но и размер и способ его уплаты;
   7) возмещать понесенные агентом расходы, связанные с исполнением поручения, при условии, если он действовал в пределах предоставленных ему полномочий.
   Агентский договор, как и любой другой, прекращается по взаимному соглашению сторон, вследствие истечения срока, на который он был заключен, по достижении цели и т. п.
   Арбитражная практика МКАС
   Принимая во внимание, что руководителями организаций истца и ответчика был подписан Протокол, в котором констатировалось, что все обязательства сторон, вытекающие как из ранее заключенного агентского договора, так и из нового агентского договора, признаются прекращенными в связи с их исполнением в полном объеме, истцу было отказано в удовлетворении его требований.
   Так, по делу от 12 февраля 2003 г. № 41/2002 иск был предъявлен российской организацией к швейцарской фирме в связи с неоплатой фрахта за транзитные перевозки, осуществленные в 1998 г., в нарушение заключенного сторонами 28 февраля 1993 г. Агентского договора, утратившего силу с 1 января 1999 г. в соответствии с новым Агентским договором, подписанным сторонами 23 октября 1998 г.
   Рассмотрев требование истца о взыскании с ответчика предъявленной им суммы задолженности, состав арбитража констатировал, что правоотношения сторон возникли из ряда договоров. Сторонами 28 февраля 1993 г. был подписан Агентский договор об оказании ответчиком истцу возмездных услуг по привлечению грузов, перевозимых транзитом по территории России в прямом международном железнодорожном сообщении, обеспечению сбора фрахта за указанные перевозки, с одной стороны, и об обеспечении истцом перевозок грузов, с другой стороны. В последующем стороны 23 октября 1998 г. подписали Договор № 7-98/1-4 от 23 октября 1998 г., в п. 8.2 которого предусмотрено: «Агентский договор 1993 считается утратившим силу с 1 января 1999 г., что не освобождает стороны от выполнения ранее возникших у сторон обязательств по Агентскому договору от 28 февраля 1993 г.». Согласно п. 7.3. Договора 1998 «стороны считаются обязанными по настоящему Договору, пока не будут выполнены все обязательства, вытекающие из настоящего Договора». Начиная с марта 1999 г. от ответчика поступали перечни отказов по требованиям истца, в которых содержалась информация о том, что сбор фрахта за транзитные перевозки грузов ответчиком не осуществлялся. В последующем в Соглашении № 787д от 5 января 2001 г. Дополнении № 1 к нему стороны определили порядок завершения выверки расчетов за перевозки, осуществленные в счет Агентского договора 1993 и Договора 1998. В указанном Дополнении № 1 определены сроки рассмотрения неурегулированных вопросов по расчетам и согласована форма документа, в котором подлежат отражению результаты согласования спорных вопросов, в виде соответствующего Протокола.
   Протоколом, подписанным 18 сентября 2001 г. руководителями организаций истца и ответчика, подтверждена заинтересованность сторон в скорейшем урегулировании взаимной задолженности. Из содержания пп. 1 и 2 Протокола следует, что стороны признают все обязательства, вытекающие из действия договоров и изменений и дополнений, указанных в п. 1 (в котором поименованы Агентский договор 1993 г. и Договор 1998 г.), прекращенными в связи с их исполнением в полном объеме.
   МКАС констатировал, что между сторонами в требуемой Договором 1998 г. форме достигнуто соглашение об урегулировании задолженности, в связи с чем требование истца удовлетворению не подлежит [63 - См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2004. – С. 34–41.].

§ 2. Договор морского агентирования

   Правовое регулирование договора морского агентирования регламентируется Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации (далее – КТМ РФ).
   Понятие договора
   В соответствии со ст. 232 КТМ РФ договор морского агентирования представляет собой соглашение, в соответствии с которым одна сторона (морской агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет другой стороны (судовладельца) юридические и иные действия от своего имени или от имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории.
   Правовая характеристика договора морского агентирования
   Договор морского агентирования является:
   – консенсуальным;
   – возмездным;
   – взаимным (двусторонне-обязывающим).
   Существенные условия договора морского агентирования
   К условиям, при отсутствии которых агентский договор признается незаключенным, относятся положения о его предмете.
   Предмет договора морского агентирования
   Предметом договора является совершение морским агентом по поручению судовладельца юридических и иных действий, а судовладелец обязуется принять от морского агента все исполненное и уплатить ему вознаграждение.
   Объектом договора является посредническая услуга.
   Срок договора
   По соглашению сторон договор морского агентирования может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока его действия. Как правило, в договоре предусматривается, что в течение срока его действия совершаются многократно повторяющиеся длящиеся действия морского агента.
   Форма договора
   В КТМ РФ, так же как и в ГК РФ, не содержится специальных правил о форме договора морского агентирования. Применению подлежат общие правила о форме совершения сделок (ст. 158–165 ГК РФ). Тем не менее, как показывает практика, договор морского агентирования заключается в письменной форме.
   Цена договора
   Цена в агентском договоре понимается как агентское вознаграждение. Его размер определяется соглашением сторон.
   Стороны договора
   Сторонами в агентском договоре являются морской агент и судовладелец.
   В соответствии со ст. 237 КТМ РФ морской агент:
   – выполняет различные формальности, связанные с приходом судна в порт, пребыванием судна в порту и выходом судна из порта;
   – оказывает помощь капитану судна в установлении контактов с портовыми и местными властями и в организации снабжения судна и его обслуживания в порту;
   – оформляет документы на груз;
   – инкассирует суммы фрахта и иные причитающиеся судовладельцу суммы по требованиям, вытекающим из договора морской перевозки груза;
   – оплачивает по распоряжению судовладельца и капитана судна суммы, подлежащие уплате в связи с пребыванием судна в порту;
   – привлекает грузы для линейных перевозок;
   – осуществляет сбор фрахта, экспедирование груза;
   – совершает иные действия в области морского агентирования.
   Морской агент обязан:
   – осуществлять свою деятельность в интересах судовладельца добросовестно и в соответствии с практикой морского агентирования;
   – действовать в пределах своих полномочий;
   – вести учет расходования средств и предоставлять судовладельцу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором морского агентирования.
   Что касается обязанностей судовладельца, то он обязан:
   – предоставлять морскому агенту средства, достаточные для совершения действий в соответствии с договором морского агентирования;
   – возмещать морскому агенту произведенные им расходы;
   – нести ответственность за последствия действий морского агента, если морской агент совершает их от имени судовладельца и в пределах своих полномочий;
   – уплачивать морскому агенту вознаграждение в размеру и в порядке, которые установлены договором морского агентирования.
   Порядок прекращения договора морского агентирования зависит от того, на какой срок (определенный или неопределенный) стороны заключили договор морского агентирования.
   Согласно ст. 239 КТМ РФ, если договор морского агентирования заключен на определенный срок, окончание срока действия такого договора влечет его прекращение; в случае если договор заключен на неопределенный срок, каждая из сторон вправе расторгнуть такой договор, известив другую сторону об этом не позднее чем за три месяца до даты расторжения договора.

§ 3. Международно-правовое регулирование торгового агентирования

   Унификации материально-правовых норм в сфере торгового агентирования посвящена Конвенция о праве, применимом к агентским договорам 1978 г. (далее – Гаагская конвенция 1978 г.).
   Структурно Гаагская конвенция 1978 г. состоит из пяти глав:
   Глава I. Сфера применения Конвенции (ст. 1–4).
   Глава II. Отношения между представляемым и представителем (принципалом и агентом) (ст. 5—10).
   Глава III. Отношения с третьим лицом (ст. 11–15).
   Глава IV. Окончание полномочий посредника (ст. 16–22).
   Глава V. Заключительные положения (ст. 23–28).
   Особенности применения Гаагской конвенции 1978 г.:
   1) определяет право, применимое к отношениям, имеющим международный характер, возникающим, когда одно лицо – представитель (посредник, агент) имеет право действовать, действует или намерен действовать в отношениях с третьими лицами за счет другого лица – представляемого (принципала);
   2) распространяется на деятельность представителя (посредника, агента), состоящую в получении и передаче предложений или в проведении переговоров за счет других лиц;
   3) применяется в случаях, когда представитель (посредник, агент) действует от своего собственного имени или от имени представляемого (принципала) и когда его деятельность носит обычный или случайный характер.
   Необходимо отметить, что Гаагская конвенция 1978 г. не применяется:
   а) к правоспособности сторон;
   б) к требованиям в отношении формы документов;
   в) к юридическому представительству по семейному праву, режиму собственности супругов и наследованию;
   г) к представительству в силу решения судебной или административной инстанции или к представительству, осуществляемому под прямым контролем такой инстанции;
   д) к представительству, связанному с судебной процедурой;
   е) к представительству капитана судна при исполнении им своих обязанностей.
   Одним из наиболее важных международно-правовых документов, направленных на унификацию права о торговом представительстве на территории государств – членов ЕС, является Директива ЕС от 18 декабря 1986 г. № 86/653 о координации права государств – членов ЕЭС по вопросу о независимых торговых агентах (далее – Директива).
   В Директиве формулируется понятие торгового агента как независимого посредника, имеющего постоянные полномочия по обсуждению условий купли-продажи товаров в интересах другого лица (принципала), а также по проведению переговоров и совершению соответствующих сделок от имени и за счет принципала.
   По агентскому договору агент вправе совершать юридические и фактические действия в интересах принципала. Торговым агентом для целей Директивы не признаются:
   1) лицо, действующее в качестве органа юридического лица или постоянного объединения лиц и имеющее полномочие совершать сделки от их имени;
   2) участник товарищества, уполномоченный совершать сделки от имени других участников;
   3) управляющий или иное лицо, назначенное судом по делам о банкротстве.
   Директива не распространяет свое действие на торговых агентов:
   1) не получающих вознаграждения;
   2) действующих на торговых биржах и на биржах сырьевых товаров;
   3) действующих на основании закона Великобритании «Об агентах Короны» 1979 г.

Глава 5 Договор комиссии

§ 1. Понятие и виды договора комиссии

   Сфера применения комиссии распространяется на большинство отраслей экономики, в частности оптовую торговлю (как внутреннюю, так и внешнюю), биржевую торговлю товарами и ценными бумагами, сферу перевозок, оказания услуг и т. п.
   Институт комиссии, во-первых, способствует эффективному разделению труда, давая возможность производителям товаров, работ и услуг сосредоточиваться на производстве; во-вторых, ведет к значительному снижению издержек, связанных с производством и реализацией производимой продукции, маркетинговыми исследованиям, поскольку решение большей части вопросов, связанных с продвижением своего товара на рынке, возлагается на профессиональных комиссионеров.
   Порядок проведения операций по договору комиссии может осуществляться следующим образом:
   – отыскивается комиссионер, имеющий опыт продажи товаров на хорошо известном ему рынке;
   – с комиссионером комитент заключает договор о поставке товаров на реализацию;
   – комиссионер отыскивает покупателя и заключает с ним от своего имени договор купли-продажи, извещая об этом комитента. По договору комиссии комиссионер берет на себя обязанность заключать сделки с третьими лицами от своего имени, т. е. стороной по сделке с третьим лицом является именно комиссионер, а не комитент. Таким образом, все права и обязанности по указанной сделке приобретаются именно комиссионером. Следовательно, если комитент не исполняет обязательство по передаче комиссионеру товара, который комиссионер реализовал третьему лицу, ответственным перед третьим лицом остается комиссионер и третье лицо, даже если оно знало, что комиссионер действовал не в собственных интересах, а в интересах конкретного комитента, не может предъявить свои требования непосредственно комитенту;
   – получив копию контракта, комитент должен выполнить его условия;
   – по результатам торговых операцией осуществляется вознаграждение комиссионера [64 - Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность: Учебник. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2005. – С. 353.].
   Таким образом, в комиссионном правоотношении различают два вида отношений:
   а) внутренние отношения, возникающие между комитентом и комиссионером;
   б) внешние отношения, возникающие между комиссионером (продавцом) и покупателем.
   Важно указать, что многие правила, регулирующие внутренние отношения комитента и комиссионера, аналогичны правилам, применяемым в договоре поручения.
   Основной признак комиссионного посредничества: основано на договоре комиссии (гл. 51 ГК РФ).
   Охарактеризуем данный договор.
   Правовая характеристика договора комиссии
   Договор комиссии является:
   – консенсуальным;
   – возмездным;
   – взаимным (двусторонне-обязывающим).
   Существенные условия договора комиссии
   К условиям, при отсутствии которых договор комиссии признается незаключенным, относятся положения о его предмете.
   Предмет договора комиссии
   Предметом договора является совершение комиссионером действий по поручению комитента одной или нескольких сделок, а комитент обязуется принять от комиссионера все исполненное и уплатить ему вознаграждение.
   Объектом договора является нематериальная посредническая услуга.
   По сравнению с договором поручения, в котором на поверенного может возлагаться совершение любых действий, предмет договора комиссии отличается большей целенаправленностью, поскольку комиссионер обязывается к совершению одной или нескольких сделок, как правило, купли-продажи имущества. Однако ГК РФ не запрещает заключать посредством договора комиссии любые другие сделки, как предусмотренные (поименованные), так и не предусмотренные (не поименованные) действующим гражданским законодательством, за исключением сделок, носящих личный характер.
   Срок договора
   Сроком действия договора комиссии является период, в течение которого комиссионер обязан исполнить все обязанности по договору комиссии.
   Договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока. Указание в договоре срока выполнения комиссионного поручения призвано стимулировать деятельность комиссионера, который обязан в течение этого срока полностью исполнить поручение.
   Данный срок либо совпадает со сроком действия договора, либо меньше его (например, если комиссионеру дается несколько поручений в рамках одного договора комиссии). Срок передачи комиссионером всего исполненного комитенту является частью срока выполнения комиссионного поручения и обычно выделяется в длящихся договорах комиссии, предполагающих поэтапную передачу исполненного комиссионером комитенту.
   С момента истечения срока выплаты комиссионного вознаграждения на его сумму подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Данный срок начинает течь по общему правилу с момента исполнения комиссионером договора комиссии (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Однако стороны могут в договоре указать иной момент, например:
   – момент заключения комиссионером сделки либо момент получения комитентом исполненного по сделке (товаров, результата работ, денежных средств и т. п.);
   – момент представления отчета комиссионером.
   Что касается определения срока представления комиссионером отчета комитенту ГК РФ предусматривает единственный ориентир, а именно отчет должен быть представлен после выполнения всего поручения. Срок же для утверждения отчета комитентом определяется исключительно в договоре комиссии.
   Форма договора
   В ГК РФ не содержится специальных правил о форме договора комиссии. Применению подлежат общие правила о форме совершения сделок (ст. 158–165 ГК РФ). Тем не менее, как показывает практика, договор комиссии заключается в письменной форме.
   Цена договора
   Цена в агентском договоре понимается как комиссионное вознаграждение. Его размер определяется соглашением сторон, как правило, в виде процента от суммы совершенной комиссионером сделки. В случае если в договоре комиссии размер вознаграждения не предусмотрен и не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.
   Стороны договора
   Сторонами в договоре комиссии являются комиссионер и комитент.
   В качестве комитента выступают как дееспособные физические, так и юридические лица, в интересах которых совершаются сделки по приобретению или продаже принадлежащего им имущества.
   Комиссионером могут быть полностью как дееспособные физические лица, так и юридические лица.
   Права и обязанности сторон
   Комитент имеет право отменить данное комиссионеру поручение (ст. 1003 ГК РФ).
   Комитент обязан:
   – принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии (ст. 1000 ГК РФ);
   – осмотреть имущество приобретенное для него комиссионером и в случае обнаружения недостатков известить его об этом без промедления (ст. 1000 ГК РФ);
   – выплатить комиссионеру вознаграждение за совершенную сделку в размере, определенном договором (ст. 991 ГК РФ);
   – возместить комиссионеру суммы, израсходованные им при совершении сделки (ст. 1001 ГК РФ). Так, если комиссионер осуществляет комиссионную торговлю, комитент должен возместить ему расходы на транспортные услуги, оказанные сторонней организацией, рекламу, консультирование и др.
   Между тем, собственные расходы комиссионера – это расходы, обусловленные осуществлением им своей хозяйственной деятельности, которые не связаны напрямую с исполнением договора. К таким затратам относятся расходы на оплату труда, общехозяйственные расходы. В то же время расходы комиссионера на оплату труда могут быть отнесены к возмещаемым за счет комитента. Например, это возможно для ситуации, когда оплачивается труд работника, специально нанятого для исполнения договора комиссии. Подобные затраты должны быть отражены в отчете комиссионера с приложением подтверждающих документов;
   – заявить комиссионеру в разумный срок после получения от него извещения о совершении сделки по цене выше согласованной о несогласии принять такую сделку. Если разницу в цене комиссионер принимает на свой счет, то комитент обязан принять такую сделку (п. 3 ст. 995 ГК РФ);
   – освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом, по исполнению комиссионного поручения (ст. 1000 ГК РФ);
   – уведомить комиссионера о прекращении договора (если он был заключен без указания срока действия) не позднее чем за 30 дней (п. 2 ст. 1003 ГК РФ);
   – распорядиться своим имуществом, находящимся в ведении комиссионера, в случае отмены поручения в срок, указанный в договоре или незамедлительно, а также распорядиться таким имуществом в течение 15 дней со дня получения уведомления комиссионера об отказе исполнить поручение (п. 3 ст. 1003, п. 2 ст. 1004 ГК РФ).
   Комиссионер имеет право:
   – на комиссионное вознаграждение, возмещение понесенных расходов и половину дополнительной выгоды (ст. 991, 992, 1001 ГК РФ).
   Важно отметить, что порядок определения размера комиссионного вознаграждения устанавливается в договоре. Размер может устанавливаться в виде:
   а) фиксированной суммы, которая не зависит от цены сделки, совершенной комиссионером;
   б) разницы между назначенной комитентом ценой и более выгодной ценой, по которой комиссионер совершит сделку;
   в) процента от цены сделки, совершенной комиссионером;
   г) каким-либо иным способом, согласованным сторонами;
   – удерживать причитающиеся ему по договору комиссии денежные суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента, посредством зачета денежных средств, причитающихся комитенту (ст. 410, 997 ГК РФ);
   – отступить от указаний комитента, если это делается в интересах комитента (ст. 992, 995 ГК РФ);
   – требовать возмещения возникших убытков, в случае если комитент отменил свое поручение (ст. 1003 ГК РФ).
   Обязанности комиссионера:
   – реализовывать товары на условиях, наиболее выгодных для комитента (ст. 992 ГК РФ);
   – если товары были реализованы по цене, которая оказалась ниже установленной комитентом, возместить комитенту разницу между продажной ценой и стоимостью, установленной комитентом (п. 2 ст. 995 ГК РФ);
   – отвечать перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него товара комитента, в случае если утрата и порча произошли по вине комиссионера (ст. 998 ГК РФ);
   – отвечать за то, что не застраховал имущество комитента, находящееся у него, если это было предусмотрено договором комиссии (п. 3 ст. 998 ГК РФ);
   – представить комитенту отчет и передать ему все исполненное по договору комиссии (ст. 999 ГК РФ). При этом обязанность по перечислению комитенту сумм, полученных от третьих лиц, возникает у комиссионера непосредственно в момент получения указанных сумм и подлежит исполнению в разумный срок, если иное не установлено договором комиссии. Неисполнение обязательств такого рода влечет признание просрочки исполнения комиссионером своих обязательств по сделке и штрафные санкции, предусмотренные как самим договором, так и ст. 395 ГК РФ.
   Что касается отчета комиссионера, то он должен содержать следующие сведения:
   – количество и стоимость реализованного (приобретенного) комиссионером товара с выделением соответствующих сумм НДС (к отчету должны быть приложены копии договоров, накладных, актов приема-передачи и т. п.);
   – стоимость фактически произведенных расходов, подлежащих возмещению, с приложением первичных документов, подтверждающих факт возникновения и уплаты указанных расходов;
   – сумму комиссионного вознаграждения посредника, включая НДС. Сумма комиссионного вознаграждения исчисляется в соответствии с условиями договора;
   – если в момент составления отчета комиссионером получены от покупателей денежные средства, поступившие в оплату проданных товаров или в качестве аванса, комиссионеру следует указать их сумму;
   – если в соответствии с договором комиссии на приобретение товара комиссионер получает от комитента денежные средства для осуществления оплаты поставщику и (или) аванс в счет оказания посреднических услуг, комиссионер также должен отразить это в отчете.
   Посредник (комиссионер) выступает в гражданском обороте от своего имени и за счет комитента.
   Совершение сделок «за счет комитента» означает, что комитент финансирует выполнение заключаемых комиссионером договоров либо предоставляет имущество для реализации. Поэтому предпринимательский риск, т. е. вероятность получения прибыли или понесения убытков, ложится на комитента как на собственника приобретаемого за его счет или отчуждаемого имущества.
   Объем действий в пределах одной или нескольких сделок
   Важная часть договора комиссии – изложение полномочий комиссионера по техническим и коммерческим условиям. Обычно оговариваются:
   – минимальные цены реализации при экспорте товара и максимальные при его импорте;
   – минимальные сроки поставок оговоренных партий товара;
   – предельные технические и качественные характеристики товара;
   – пределы ответственности комитента перед комиссионером и наоборот;
   – размеры (обычно до 10 % суммы контракта) и порядок выплаты комиссионных вознаграждений;
   – условие делькредере. Термин «делькредере» происходит от итальянского del credere, что означает «на веру, по доверию».
   Делькредере – это ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом и ответственность за неисполнение третьими лицами условий сделок, заключенных в интересах комитента. Эту ответственность комиссионер принимает на себя добровольно. Таким образом, комиссионер ручается перед комитентом за выполнение покупателем финансовых обязательств. С одной стороны, такое ручательство является своеобразной обеспечительной мерой, страховкой, гарантирующей интересы комитента; с другой – дополнительной услугой комиссионера, за которую комитент обязан выплатить дополнительное вознаграждение.
   Независимо от наличия самостоятельного договора делькредере размер вознаграждения за делькредере и порядок его выплаты должны быть установлены именно в договоре комиссии. Такое требование установлено в п. 1 ст. 991 ГК РФ.
   Если договором размер вознаграждения или порядок его уплаты не предусмотрен или не может быть определен по условиям договора, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ, т. е. исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.
   В договоре делькредере стороны стараются точно указать, за что именно дается ручательство. Это могут быть вид, сумма и предмет сделки, указания сторон, срок исполнения основного соглашения и срок, в течение которого комиссионер должен выполнить принятые на себя обязательства делькредере. Также подробно описываются условие о получении вознаграждения делькредере и срок, в который это вознаграждение может быть начислено и подлежит выплате.
   В практике встречаются случаи, когда комиссионер принимает на себя делькредере за выполнение не всех, а только определенных обязательств. Это прямо не предусмотрено, но не запрещено законом. В данном случае положения договора имеют приоритет, так как именно он отражает волю сторон.
   Принятие на себя комиссионером такого ручательства в соответствии со ст. 329 и 361 ГК РФ является одним из способов обеспечения обязательства, а именно – поручительством. Однако делькредере при всем внешнем сходстве с поручительством не является его разновидностью. Принципиальное отличие состоит в том, что при поручительстве происходит ручательство перед кредитором третьего лица за действия этого третьего лица, а в случае с делькредере комиссионер ручается перед своим кредитором [65 - Фомичева Л.П. Посреднические операции: правовые особенности, учет и налоги. – М.: Вершина, 2009. – С. 30.].
   Ответственность комиссионера
   Ответственность комиссионера представляет собой возложение на комиссионера обязанности возместить ущерб, вытекающий из обязательств по договору комиссии, закрепленных в нормах национального и международного права.
   Как справедливо отмечает Б.И. Пугинский, в настоящее время нечетко урегулирована законом и теоретически не разработана проблематика ответственности комиссионера в торговом обороте [66 - Пугинский Б.И. Коммерческое право России: Учебник. – М.: Издательство «Зерцало», 2007. – С. 224–226.].
   Выделяется ответственность комиссионера:
   1) за допущенные нарушения условий договора комиссии;
   2) за неисполнение сделки третьим лицом, т. е. за нарушение заключенной им сделки со стороны третьего лица;
   3) за такие действия, которые повлекли для комитента невозможность получить возмещение убытков от третьего лица за нарушение им обязательства по заключенной сделке.
   Арбитражная практика МКАС
   Комиссионер, заключивший по поручению комитента с третьим лицом сделку, является ее стороной и приобретает все права по ней, в том числе и предъявления иска к третьему лицу, не выполняющему или ненадлежащим образом выполняющему свои обязательства.
   Так, по делу от 23 октября 1997 г. № 1/1996 иск был предъявлен российской организацией к фирме из США в связи с неоплатой поставленного товара по контракту, заключенному в ноябре 1994 г. Требование включало: погашение суммы основной задолженности, уплату процентов годовых за пользование чужими средствами, возмещение расходов по арбитражному сбору и издержек, связанных с защитой интересов в МКАС.
   Материалами дела были подтверждены факт получения товара ответчиком и его последующая реализация третьему лицу, а также невыполнение ответчиком его обязанности оплатить товар, поставленный в соответствии с контрактом. С учетом конкретных обстоятельств дела признана неубедительной ссылка ответчика как на основание для неоплаты товара на невыполнение истцом обязанности предоставить сертификат происхождения формы «А». МКАС удовлетворил требование о погашении основной суммы задолженности.
   Суд удовлетворил требование истца о взыскании процентов годовых на основании ст. 395 ГК РФ в сумме, оплаченной арбитражным сбором. Ставка процентов была определена на основании справки одного из ведущих банков России о средних ставках по валютным кредитам, применявшихся в соответствующий период [67 - См.: Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1998. – С. 240–243.].
   По исполнении поручения комиссионер обязан предоставить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии.
   На комиссионера может быть возложена обязанность застраховать имущество в силу договора или обычаев делового оборота.
   Ответственность комиссионера не ограничивается ответственностью за утрату, недостачу или повреждение имущества комитента. Ненадлежащее исполнение обязанностей по договору комиссии может привести к возникновению у комитента убытков, например, при продаже вещи по цене ниже согласованной с комитентом. Обязанность по возмещению убытков предусмотрена ст. 393 ГК РФ, и никаких прямых изъятий из этого правила в нормах, посвященных договору комиссии, не установлено.
   Ответственность комитента
   Ответственность комитента представляет собой возложение на комитента обязанности возместить ущерб, вытекающий из обязательств по договору комиссии, закрепленных в нормах национального и международного права. А именно ответственность наступает в тех случаях, когда исполняется одна из следующих обязанностей:
   – комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии и осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером (ст. 1000 ГК РФ);
   – комитент обязан выплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение и возмещение понесенных им расходов на исполнение комиссионного поручения.

§ 2. Соотношение договора комиссии и консигнационного соглашения

   Развитие торгового оборота невозможно без использования различных видов договора комиссии. Во внешнеторговой практике широко используется такая разновидность договора, как договор консигнации, когда комитент-изготовитель передает товары на склад комиссионера-консигнатора, обязанного затем реализовать этот товар от своего имени.
   Консигнацию часто называют внешнеторговой комиссией, при которой товары после пересечения границы страны-экспортера перемещаются на склад временного хранения и по мере реализации очередной партии «растаможиваются» комиссионером и реализуются на внутреннем рынке страны-импортера [68 - БеляеваО.А. Предпринимательское право: Учебное пособие. – М.: Юридическая фирма «Контракт», «ИНФРА-М», 2006. – С. 233.].
   Под договором консигнации в международном коммерческом обороте следует понимать соглашение, заключаемое между субъектами различных государств, в силу которого одна сторона – консигнатор обязуется по поручению другой стороны – консигнанта принимать за вознаграждение на хранение товары, принадлежащие консигнанту и осуществлять их реализацию третьим лицам от имени консигнанта или от своего имени, а также возвращать товар консигнанту или передавать товар по указанию консигнанта третьим лицам.
   Приведенное определение позволяет выделить следующие признаки консигнационных соглашений:
   1) консигнатор действует на основании поручения консигнанта в соответствии с его указаниями относительно условий продажи, в частности в отношении цен. Если рассматривать договор консигнации как соглашение, направленное на предоставление юридических услуг, то в этом смысле он довольно близок к договору поручения. При этом договор поручения является договором о представительстве (поверенный действует от имени доверителя на основании доверенности), а договор консигнации является смешанным договором (консигнатор действует от собственного имени или от имени консигнанта).
   Арбитражная практика МКАС
   По делу от 1 сентября 1983 г. № 20/1980 турецкий консигнатор (ответчик) не выполнил надлежащим образом принятые на себя обязанности по договору консигнации, заключенному с отечественным консигнантом (истцом). Отчеты о продаже товаров были присланы ответчиком на сумму, составляющую 1/5 стоимости переданного на консигнацию товара. О судьбе остального товара консигнанту ничего не было известно, поскольку ответчик – консигнатор нарушил условия договора и перестал информировать консигнанта о ходе продаж. Истец многократно напоминал, однако его напоминания остались без ответа. В конечном счете истец требовал оплаты товара, по которому он получил отчеты о продаже и выставил счета, а в отношении остального товара он требовал либо его возврата, либо оплаты его стоимости с учетом скидки, предусмотренной контрактом. Арбитраж признал обоснованными эти требования и удовлетворил иск [69 - Цит. по: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте (2-й завод). – М.: Статут, 2004. – С. 325, 326.];
   2) в рамках данного поручения консигнатор осуществляет продажу товаров консигнанта третьим лицам с консигнационного склада [70 - Консигнационный склад имеет и другое название – бондовый склад (bonded warehouse), например, в США.]. В соответствии с Руководством по составлению торговых агентских соглашений сторонам следует всегда согласовывать детальные условия, регулирующие все вопросы, относящиеся к консигнационным складам. Они должны указывать, может ли принципал забрать назад товарные запасы или их часть и может ли агент отправить обратно нераспроданные товары;
   3) консигнатор заключает договоры с третьими лицами от собственного имени либо от имени консигнанта;
   4) право собственности на товар к консигнатору не переходит. Товары, передаваемые на консигнацию, остаются собственностью консигнанта до момента из продажи третьим лицам. Довольно распространенной в договорах консигнации является оговорка о сохранении права собственности за консигнантом не до момента продажи товаров третьим лицам, а до полной уплаты покупной цены проданного товара и поступлении этой суммы к консигнанту.
   Арбитражная практика МКАС
   По делу от 27 апреля 1981 г. № 240/1980 российское внешнеторговое объединение (истец) предъявило западноевропейской фирме (ответчику) иск о взыскании стоимости переданных ей на условиях консигнации товаров и расходов по арбитражному сбору. После установления своей компетенции и определения в качестве применимого права действовавшего в тот период ГК РСФСР 1964 г. МКАС установил, что спор возник из договора консигнации и протокола к нему, подписанному год спустя. Согласно договору ответчик должен был реализовать в течение 12 месяцев переданные ему товары и перевести истцу их стоимость. Поскольку часть товара оказалась нереализованной, стороны год спустя подписали протокол о порядке урегулирования задолженности ответчика, который ответчик выполнил не полностью, в результате чего остался должен истцу сумму, явившуюся предметом иска.
   Из переписки следовало, что ответчик признавал наличие денежного долга и не оспаривал размер своей задолженности. Исходя из принципа надлежащего исполнения обязательств, а также из недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства МКАС признал обоснованным требование истца об уплате ему ответчиком соответствующей суммы [71 - Цит. по: Вилкова Н.Г. Указ. соч. – С. 325.];
   5) консигнант выплачивает консигнатору вознаграждение и возмещает расходы, связанные с исполнением договора консигнации. В соглашении точно определяется вид, размер и порядок выплаты вознаграждения консигнатору. Оно может быть установлено в виде определенного процента от стоимости проданных товаров или в виде разницы (или части разницы) между назначенной комитентом ценой и той более выгодной ценой, по которой консигнатор совершает сделку. Чаще всего вознаграждение выплачивается в виде определенного процента от стоимости товара, проданного с консигнационного склада. При определенных условиях у консигнатора может возникнуть право на дополнительное вознаграждение, в частности при превышении цены, когда в договоре консигнации установлены минимальные продажные цены, а также и в том случае, когда ему удастся продать поставленный на консигнацию товар без завоза на склад.
   Следует отметить, что консигнационный договор специально российским законодательством не регулируется, тем не менее, его существование связано с положениями п. 2 ст. 421 ГК РФ, позволяющей сторонам заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также п. 3 ст. 421 ГК РФ, дающей возможность сторонам заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).
   В правовом смысле продажа товаров на условиях консигнации регламентируется по аналогии с правилами о договоре комиссии, т. е. консигнация является частным случаем (разновидностью) договора комиссии.
   Арбитражная практика МКАС
   По делу от 2 декабря 1996 г. № 221/1995 иск был предъявлен китайской организацией к российской фирме, с которой она заключила в июне 1993 г. договор консигнации, об оплате реализованных товаров и возврате или оплате стоимости нереализованных товаров, переданных в счет этого договора, прекращении договора и возмещении расходов по арбитражному разбирательству. В дальнейшем истец дополнительно предъявил требование о взыскании процентов годовых за пользование его средствами. В качестве доказательства реализации ответчиком переданных ему товаров истец представил акт от 11 мая 1995 г, подписанный представителями обеих сторон.
   МКАС квалифицировал договор консигнации как разновидность договора комиссии и применил к нему право комиссионера, т. е. российское право. Арбитры также отметили, что, если исходить из того, что договор консигнации прямо в законодательстве не упоминается, необходимо применять право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Такой стороной МКАС признал консигнатора и соответственно применил российское право [72 - См.: Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1998. – С. 124–127.].
   Резюмируя вышеизложенное, следует подчеркнуть, что консигнационные соглашения играют большую роль во внешнеторговых отношениях, поскольку более половины мирового оборота товаров реализуется через посреднические сети. Основной целью их заключения является повышение экономичности внешнеторговых операций за счет следующих факторов:
   – повышения оперативности при сбыте товаров;
   – повышения конкурентоспособности товаров из-за сокращения сроков поставок со складов;
   – привлечения финансовых средств посредников в виде авансов, кредитов на создание сбытовой сети;
   – получения достоверной информации от посредника об оценке качества и конкурентных свойствах товара;
   – реализации товаров на более благоприятных для продавца условиях за счет оперативного учета посредниками конъюнктуры товаров на внешнем рынке.

Глава 6 Договор консигнации

Понятие и виды консигнационных соглашений

   Консигнация (от лат. сonsignation – письменное доказательство, документ) – способ продажи товара за границу, когда владелец его (консигнант) отправляет находящемуся там своему комиссионеру (консигнатору) партии товара для продажи [73 - См.: Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лехина, Ф.Н. Петрова, – М.: Государственное издательство иностранных и национальных словарей, 1949. – С. 323.].
   Консигнация (от лат. сonsignation – письменное доказательство, документ) – форма комиссионной продажи товаров, при которой их владелец (консигнант) передает комиссионеру (консигнатору) товар для продажи со склада комиссионера [74 - См.: Словарь иностранных слов. – 10-е изд., стереотип. – М.: Рус. яз., 1983. – С. 246.].
   Консигнация (от лат. сonsignatio – письменное доказательство, документ, англ. consignment) – в комиссионной торговле сделка по продаже товаров, при которой их владелец (консигнант) передает комиссионеру (консигнатору) товар для продажи со склада комиссионера; при этом право собственности на товар, переданный на склад, остается за продавцом до момента продажи товара покупателю [75 - Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Указ. соч. – С. 427.].
   В Типовом коммерческом агентском контракте Международной торговой палаты (далее – Типовой контракт МТП) под консигнацией товаров понимается действие принципала по назначению агента консигнатором склада, в котором хранятся товары (или запасные части) и который расположен в стране пребывания агента [76 - Публикация МТП ноябрь 1991 г. № 496.].
   В соответствии с Руководством по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанным Международной торговой палатой (далее – Руководство МТП), термин «консигнация» означает, что товары принадлежат консигнанту (принципалу) [77 - Публикация МТП ноябрь 1983 г. № 410.].
   Консигнацию часто называют внешнеторговой комиссией, при которой товары после пересечения границы страны-экспортера перемещаются на склад временного хранения и по мере реализации очередной партии «растаможиваются» комиссионером и реализуются на внутреннем рынке страны-импортера [78 - Беляева О.А. Предпринимательское право: Учебное пособие. – М.: Юридическая фирма «Контракт», «ИНФРА-М», 2006. – С. 233.].
   Сообщение Комиссии ЕС от 24 декабря 1962 г. определяет понятие «консигнация» следующим образом: «предполагается наличие независимого коммерсанта… когда сторона контракта, квалифицируемая как коммерческий представитель, должна выступать или выступает как собственник крупного склада товаров, являющихся предметом контракта, или должна организовывать, осуществлять или обеспечивать за свой счет значительное и бесплатное техническое обслуживание клиентуры или организует, осуществляет или обеспечивает такое обслуживание…». Таким образом, право ЕС указывает на то, что консигнатор вместо функций хранения и продажи товаров может осуществлять деятельность по обслуживанию клиентуры.
   При всем многообразии понятий консигнации характер взаимоотношений между контрагентами данного института можно проиллюстрировать следующим образом:
   1. Подписание консигнационного соглашения. Как отмечает А.П. Белов, консигнационный договор – это порождение международной коммерческой практики. Его сущность состоит в том, что консигнатор (consignee) [79 - Консигнатор – лицо или фирма, которые принимают и исполняют поручение совершать сделки по продаже товара со склада от своего имени, но за счет консигнанта.] реализует от своего имени, но за счет консигнанта (consignor) [80 - Консигнант – это лицо или фирма, которые дают поручение на совершение сделок по продаже товаров со склада за границей.] переданные ему в соответствии с договором товары с консигнационного склада (consignment warehouse) в стране импортера в определенный срок и за вознаграждение [81 - Белов А.П. Указ. соч. – С. 151.].
   2. Направление товара консигнантом (экспортером) консигнатору. Номенклатура и количество товаров, поставляемых на консигнацию, обусловливаются либо в спецификации, составляющей неотъемлемую часть договора, либо в самом договоре.
   Консигнатор несет ответственность перед экспортером за сохранность полученного от него товара, поэтому он должен застраховать его в пользу консигнанта. Однако консигнатор не несет ответственности за исполнение обязательств третьими лицами по сделкам с ними, если иное не предусмотрено в консигнационном соглашении. Поэтому экспортер (консигнант) в этом случае несет риск неоплаты покупателем реализованного ему товара. Застраховать себя от таких потерь он может путем включения в договор поставки специальной оговорки – «делькредере» [82 - В гражданском праве одно из условий договора комиссии, по которому комиссионер ручается за исполнение третьим лицом сделки, совершенной комиссионером для комитента. См.: Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Указ. соч. – С. 234.]. На условиях делькредере обычно даются поручения по реализации товаров на внешних рынках в целях уменьшения предпринимательского риска. При этом консигнатор несет ответственность за любое нарушение со стороны третьего лица, за исключением случаев, когда такое нарушение обусловлено поведением консигнанта. Делькредере является разновидностью поручительства.
   3. Заключение контракта на продажу товара между консигнатором (посредником) и покупателем. Выполняя поручение по продаже товара, консигнатор обычно связан указаниями консигнанта в отношении цены, по которой он обязан продавать товары третьим лицам. Цена содержится в условиях договора, где устанавливаются минимальные продажные цены, ниже которых консигнатор не может продавать товар без предварительного письменного согласия консигнанта.
   4. Поставка товара. Как правило, в договоре консигнации указываются базисные условия поставки, которые, являясь одним из наиболее важных элементов экспортно-импортных контрактов, представляют собой совокупность основных обязанностей контрагентов по транспортировке и страхованию товаров на пути движения их от экспортера до импортера. В частности, они касаются места и момента сдачи товара, момента перехода риска, распределения между сторонами расходов и т. п. [83 - Николюкин С.В. Специфика применения базисных условий поставки товаров в практике Международного коммерческого арбитража// Законодательство и экономика. – 2008. – № 6. – С. 58–65.]
   Важно отметить, что при выборе базисных условий поставки полезно учитывать следующие факторы:
   – особенности товара, его свойства и габариты;
   – заинтересованность в сокращении или увеличении объема своих обязательств по поставке товара и передаче соответствующих обязанностей иностранному контрагенту;
   – возможности каждой из сторон контракта обеспечить транспортные средства для доставки товара в конечный пункт назначения с учетом осуществления перевозки одним или несколькими видами транспорта (в смешанном сообщении) по единому транспортному документу;
   – возможности использования альтернативных видов транспорта и маршрутов перевозки;
   – скалькулированные совокупные транспортно-экспедиторские расходы, включая провозные платежи, стоимость перевалок, хранения, экспедиторских услуг, страхования;
   – условия обработки грузов в местах погрузки, выгрузки и перевалочных пунктах;
   – величина различных пошлин, налогов и сборов, взимаемых на территории стран продавца, покупателя и возможных транзитных территориях;
   – особенности получения и оформления необходимых документов;
   – сложившаяся отечественная и зарубежная торговая практика;
   – собственный опыт коммерческой работы на зарубежных рынках, включая наличие или отсутствие деловых отношений с транспортными, экспедиторскими, страховыми или иными организациями, позволяющих обеспечить оптимально продвижение товара от продавца к покупателю [84 - Ростовский Ю.М., Гречков В.Ю. Внешнеэкономическая деятельность: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Магистр, 2008. – С. 208, 209.].
   5. Оплата за проданный товар.
   Арбитражная практика МКАС
   Рассмотрим дело № 53/1998 от 5 октября 1998 г., когда с ответчика была взыскана сумма в счет неоплаты товара по консигнационному соглашению.
   Иск был предъявлен российской организацией к мексиканской фирме в связи с неоплатой товара, переданного на консигнацию по контракту, заключенному сторонами в ноябре 1990 г., и дополнениям к нему 1991 и 1993 гг.
   В силу контракта в случае нереализации товара в течение двухлетнего срока он приобретается ответчиком в собственность. Факт приобретения товара ответчиком в собственность подтвержден акцептованными им счетами-фактурами истца. Контрактом также устанавливались сроки оплаты товара по частям. Однако ответчик не приступил к исполнению своих платежных обязательств.
   Изначально истец предъявил в МКАС требование о взыскании с ответчика тех сумм, в отношении которых наступил срок оплаты. В дальнейшем он изменил свое требование, заявив ходатайство о расторжении контракта и присуждении ему полной стоимости товара, приобретенного ответчиком в собственность. В данном случае имела место трансформация отношений комиссии в отношения международной купли-продажи товаров.
   МКАС, рассмотрев требование истца о взыскании с ответчика суммы основной задолженности, посчитал его обоснованным и подлежащим удовлетворению.
   Согласно заключенному сторонами контракта истец передал ответчику товары на консигнацию, что подтверждается материалами дела (коносаменты № 303 от 6 апреля 1991 г., № 301 от 14 февраля 1992 г., № 302 от 7 мая 1993 г.). По истечении двух лет с даты поставки ответчик стал собственником полученного товара (гл. 1 контракта) и должен был заплатить истцу его стоимость. Отношения между сторонами трансформировались в договор купли-продажи.
   Ответчик не выполнил свои обязательства по оплате полученного товара за период с 6 октября 1993 г. (срок первого платежа) и до момента рассмотрения дела по существу от него не поступило ни одного платежа.
   В соответствии с п. «б» гл. 11 контракта, если одна из сторон, подписавшая контракт, не выполнит принятые на себя обязательства, контрагент имеет право приостановить выполнение своих обязательств и/или аннулировать контракт. Соответствующие правомочия истца вытекают и из ст. 25 и 64 Венской конвенции 1980 г. При таких условиях требование истца о расторжении контракта от 15 ноября 1990 г. в связи с существенным нарушением покупателем (ответчиком) своих обязательств является правомерным, а его требование о взыскании стоимости переданных и не оплаченных ответчиком товаров было удовлетворено [85 - См.: Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1999. – С. 173–175.].
   6. Возврат консигнатором части нереализованного товара консигнанту. В договоре консигнации предусматривается условие о том, кто и в какой мере будет нести расходы по возврату товара, в случае если он не будет продан в течение установленного соглашением срока, а также отражены следующие вопросы:
   а) может ли принципал забрать весь товар или его часть со склада;
   б) может ли агент возвратить непроданные товары;
   в) тип страхования, какая из сторон осуществляет страхование товаров, находящихся на складе и осуществляет оплату страховой премии;
   г) распределение обязанностей между сторонами по оплате других возникающих при консигнации расходов;
   д) условия продажи переданных на консигнацию товаров, последствия изменения цен, специальные статьи относительно продажи в кредит и т. п.
   7. Расчеты между консигнантом и консигнатором, включая вознаграждение на консигнацию. Расчеты между консигнатором и консигнантом за реализованные товары осуществляются по мере продаж. При поставках больших партий товара или при регулярных поставках необходимо предусмотреть график платежей за проданные товары (еженедельно, ежедекадно, после каждой продажи и т. д.) в зависимости от объемов поставленных товаров. В этом случае следует оговорить в контракте также порядок и сроки представления консигнатором отчетов о движении товаров на консигнационном складе и их остатках. Данные отчетов сверяются с данными бухгалтерского учета, и в случае их расхождения выявляются причины и производится соответствующая корректировка. Своевременное представление отчетов дает возможность экспортеру вовремя отражать в учете реализацию товаров.
   Важно отметить, что по договору консигнации консигнатор обязан:
   – обеспечить сохранность товара, например защиту металлических изделий от коррозии, создать необходимый температурный режим для продовольственных товаров и т. п. В случае порчи, недостачи или повреждения товара по его вине он должен возместить консигнанту все связанные с этим убытки;
   – страховать товар за свой счет, но в пользу консигнанта и перепродавать ему страховые документы;
   – предоставить гарантию первоклассного банка или страхового общества на стоимость всех завезенных на склад товаров;
   – осуществлять рекламу товара консигнанта, согласовывая с ним предварительно все рекламные материалы;
   – за свой счет получать импортные лицензии, оплачивать таможенные пошлины, налоги и сборы на территории его страны;
   – по российской практике нести транспортные расходы в пределах своей территории (однако расходы по возвращению товара несет консигнант);
   – периодически направлять консигнанту отчеты о своей деятельности (это делается обычно одновременно с переводом причитающихся консигнанту сумм);
   – выполнять другие поручения консигнанта.
   В договоре консигнации, как правило, устанавливаются следующие обязанности консигнанта:
   – поставка к оговоренному сроку на консигнационный склад товаров в обусловленном ассортименте и количестве и в дальнейшем поддержание запасов товаров на определенном согласованном уровне;
   – обеспечение агента технической документацией, каталогами, необходимыми для технического обслуживания;
   – посылка в страну импортера специалистов для обучения национальных кадров.

Виды консигнационных соглашений

   Анализ консигнационных соглашений позволяет классифицировать их на следующие виды:
   I. По возможности возврата нереализованного товара, переданного на консигнацию:
   – возвратная, когда нереализованный в срок товар по указанию консигнанта возвращается в его страну либо отправляется для реализации в какую-либо третью страну;
   – частично возвратная, означает что по согласованию сторон нереализованный товар частично приобретается консигнатором, а остальной частью товара распоряжается консигнант аналогично условиям возвратной консигнации;
   – безвозвратная, означает, что нереализованный товар не возвращается консигнанту, а должен быть куплен самим консигнатором.
   II. По региональной принадлежности участников консигнационных соглашений:
   а) внутренняя консигнация, характеризующая консигнационные соглашения, все участники которого являются резидентами данного государства;
   б) внешняя (международная) консигнация, связанная с консигнационными соглашениями, осуществляемыми участниками из разных государств.
   Под договором консигнации в международном коммерческом обороте следует понимать соглашение, заключаемое между субъектами различных государств, в силу которого одна сторона – консигнатор обязуется по поручению другой стороны – консигнанта принимать за вознаграждение на хранение товары, принадлежащие консигнанту, и осуществлять их реализацию третьим лицам от имени консигнанта или от своего имени, а также возвращать товар консигнанту или передавать товар по указанию консигнанта третьим лицам.
   Приведенное определение позволяет выделить следующие признаки консигнационных соглашений:
   – консигнатор действует на основании поручения консигнанта в соответствии с его указаниями относительно условий продажи, в частности в отношении цен. Если рассматривать договор консигнации как соглашение, направленное на предоставление юридических услуг, то в этом смысле он довольно близок к договору поручения. При этом договор поручения является договором о представительстве (поверенный действует от имени доверителя на основании доверенности), а договор консигнации является смешанным договором (консигнатор действует от собственного имени или от имени консигнанта).
   Арбитражная практика МКАС
   Рассмотрим дело от 1 сентября 1983 г. № 20/1980, когда турецкий консигнатор (ответчик) не выполнил надлежащим образом принятые на себя обязанности по договору консигнации, заключенному с отечественным консигнантом (истцом). Отчеты о продаже товаров были присланы ответчиком на сумму, составляющую 1/5 стоимости переданного на консигнацию товара. О судьбе остального товара консигнанту ничего не было известно, поскольку ответчик – консигнатор нарушил условия договора и перестал информировать консигнанта о ходе продаж. Истец многократно напоминал, однако его напоминания остались без ответа. В конечном счете истец требовал оплаты товара, по которому он получил отчеты о продаже, и выставил счета, а в отношении остального товара он требовал либо его возврата, либо оплаты его стоимости с учетом скидки, предусмотренной контрактом. Арбитраж признал обоснованными эти требования и удовлетворил иск [86 - Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте (2-й завод). – М.: Статут, 2004. – С. 325, 326.];
   – консигнатор осуществляет продажу товаров консигнанта третьим лицам с консигнационного склада [87 - Консигнационный склад имеет и другое название – бондовый склад (bonded warehouse), например, в США.]. В соответствии с Руководством по составлению торговых агентских соглашений сторонам следует всегда согласовывать детальные условия, регулирующие все вопросы, относящиеся к консигнационным складам. Они должны указывать, может ли принципал забрать назад товарные запасы или их часть и может ли агент отправить обратно нераспроданные товары;
   – консигнатор заключает договоры с третьими лицами от собственного имени либо от имени консигнанта;
   – право собственности на товар к консигнатору не переходит. Товары, передаваемые на консигнацию, остаются собственностью консигнанта до момента их продажи третьим лицам. Довольно распространенной в договорах консигнации является оговорка о сохранении права собственности за консигнантом не до момента продажи товаров третьим лицам, а до полной уплаты покупной цены проданного товара и поступлении этой суммы к консигнанту.
   Арбитражная практика МКАС
   По делу от 27 апреля 1981 г. № 240/1980. Отечественное внешнеторговое объединение (истец) предъявило западноевропейской фирме (ответчику) иск о взыскании стоимости переданных ей на условиях консигнации товаров и расходов по арбитражному сбору. После установления своей компетенции и определения в качестве применимого права действовавшего в тот период ГК РСФСР 1964 г. МКАС установил, что спор возник из договора консигнации и протокола к нему, подписанному год спустя. Согласно договору ответчик должен был реализовать в течение 12 месяцев переданные ему товары и перевести истцу их стоимость. Поскольку часть товара оказалась нереализованной, стороны год спустя подписали протокол о порядке урегулирования задолженности ответчика, который ответчик выполнил не полностью, в результате чего остался должен истцу сумму, явившуюся предметом иска.
   Из переписки следовало, что ответчик признавал наличие денежного долга и не оспаривал размер своей задолженности. Исходя из принципа надлежащего исполнения обязательств, а также из недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства МКАС признал обоснованным требование истца об уплате ему ответчиком соответствующей суммы.
   Аналогичная ситуация возникла в деле от 1 сентября 1983 г. № 20/1980. Так, турецкий консигнатор (ответчик) не выполнил надлежащим образом принятые на себя обязанности по договору консигнации, заключенному с отечественным консигнантом (истцом). Отчеты о продаже товаров были присланы ответчиком на сумму, составляющую 1/5 стоимости переданного на консигнацию товара. О судьбе остального товара консигнанту не было ничего известно, поскольку ответчик-консигнатор нарушил условия договора и перестал информировать консигнанта о ходе продаж. Истец многократно напоминал ответчику о необходимости выполнения договорных обязательств, однако его напоминания остались без ответа. В конечном счете истец требовал оплаты товара, по которому он получил отчеты о продаже, и выставил счета, а в отношении остального товара он требовал либо его возврата, либо оплаты его стоимости с учетом скидки, предусмотренной контрактом. Арбитраж признал обоснованными эти требования и удовлетворил иск [88 - Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте (2-й завод). – М.: Статут, 2004. – С. 325.];
   – консигнант выплачивает консигнатору вознаграждение и возмещает расходы, связанные с исполнением договора консигнации. В соглашении точно определяется вид, размер и порядок выплаты вознаграждения консигнатору. Оно может быть установлено в виде определенного процента от стоимости проданных товаров или в виде разницы (или части разницы) между назначенной комитентом ценой и той более выгодной ценой, по которой консигнатор совершает сделку. Чаще всего вознаграждение выплачивается в виде определенного процента от стоимости товара, проданного с консигнационного склада. При определенных условиях у консигнатора может возникнуть право на дополнительное вознаграждение, в частности при превышении цены, когда в договоре консигнации установлены минимальные продажные цены, а также и в том случае, когда ему удастся продать поставленный на консигнацию товар без завоза на склад.
   Следует отметить, что консигнационный договор специально российским законодательством не регулируется, тем не менее, его существование связано с положениями п. 2 ст. 421 ГК РФ, позволяющей сторонам заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также п. 3 ст. 421 ГК РФ, дающей возможность сторонам заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).
   С точки зрения права продажа товаров на условиях консигнации регламентируется по аналогии с правилами о договоре комиссии, т. е. консигнация является частным случаем (разновидностью) договора комиссии.
   Арбитражная практика МКАС
   Рассмотрим дело от 2 декабря 1996 г. № 221/1995, когда договор консигнации был квалифицирован как договор комиссии.
   Иск был предъявлен китайской организацией к российской фирме, с которой она заключила в июне 1993 г. договор консигнации, об оплате реализованных товаров и возврате или оплате стоимости нереализованных товаров, переданных в счет этого договора, прекращении договора и возмещении расходов по арбитражному разбирательству. В дальнейшем истец дополнительно предъявил требование
   о взыскании процентов годовых за пользование его средствами. В качестве доказательства реализации ответчиком переданных ему товаров истец представил акт от 11 мая 1995 г, подписанный представителями обеих сторон.
   МКАС квалифицировал договор консигнации как разновидность договора комиссии и применил к нему право комиссионера, т. е. российское право. Арбитры также отметили, что, если исходить из того, что договор консигнации прямо в законодательстве не упоминается, необходимо применять право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Такой стороной МКАС признал консигнатора и соответственно применил российское право [89 - См.: Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1998. – С. 124–127.].
   Резюмируя вышеизложенное, следует подчеркнуть, что консигнационные соглашения играют большую роль во внешнеторговых отношениях, поскольку более половины мирового оборота товаров реализуется через посреднические сети. Основной целью их заключения является повышение экономичности внешнеторговых операций за счет следующих факторов:
   а) повышения оперативности при сбыте товаров;
   б) повышения конкурентоспособности товаров из-за сокращения сроков поставок со складов;
   в) привлечения финансовых средств посредников в виде авансов, кредитов на создание сбытовой сети;
   г) получения достоверной информации от посредника об оценке качества и конкурентных свойствах товара;
   д) реализации товаров на более благоприятных для продавца условиях за счет оперативного учета посредниками конъюнктуры товаров на внешнем рынке.

Глава 7 Дистрибьюторский договор

§ 1. Понятие и виды дистрибьюторских договоров

   Стремление экспортеров к расширению рынка сбыта своих товаров за рубежом, поддержание постоянного спроса на производимые товары, а также минимизация коммерческих рисков и связанных с экспортом расходов привели к возникновению наиболее эффективного средства регламентации экономических отношений по сбыту товаров на новых рынках – дистрибьюторства.
   Дистрибьюторство – это форма сбыта товаров независимыми посредническими фирмами розничным торговцам и предприятиям на основе оптовых закупок у производителей.
   Указанная форма предпринимательства обоснованно получила широкое распространение в мировой практике, в том числе в Российской Федерации.
   Несмотря на то что дистрибьюторский договор не поименован в ГК РФ, в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ он имеет право на существование.
   Наименование соглашения, предусматривающего предоставление посреднику-дистрибьютору права на продажу, может быть следующим:
   – дистрибьюторское соглашение (distributorship argeement);
   – дистрибьюторский контракт (distributorship contract);
   – договор о предоставлении права на продажу;
   – международный дистрибьюторский контракт (international distributorship agreement););
   – соглашение о сбыте.
   Итак, дистрибьюторский договор представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (дистрибьютор) обязуется приобретать товар у другой стороны (поставщика), осуществлять или организовывать его продвижение на определенной территории, а поставщик обязуется не поставлять товар для реализации на этой территории самостоятельно или при участии третьих лиц, в том числе не продавать товар третьим лицам для распространения на этой территории.
   В соответствии с Руководством по составлению Международных дистрибьюторских соглашений МТП (далее – Руководство МТП) выделяет следующие характерные черты данного договора:
   а) в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и/или организацию сбыта на закрепленный за ним территории;
   б) производитель утрачивает привилегированное положение на территории дистрибьютора, которому часто предоставляется исключительное право сбыта;
   в) отношения устанавливаются на согласованный период; это лежит в основе сотрудничества, которое исходя из его характера не может быть эпизодическим;
   г) в ходе таких отношений между сторонами возникают тесные доверительные связи. Сбыт готовых изделий сопровождается обычно ограничением свободы действий дистрибьютора, в частности обязательством воздерживаться от конкуренции;
   д) почти всегда дистрибьютор осуществляет сбыт товаров под соответствующими товарными знаками.
   Следует отметить, что преимуществом такого договора для его сторон является возможность установления не обычных договорных связей, направленных на реализацию товара, что возможно достичь путем заключения договора международной купли-продажи товаров, а системы таких связей, которая включает элементы ряда правоотношений, обеспечивающих сбыт товара. То есть дистрибьюторское соглашение является договором смешанного характера, сочетающего признаки договоров купли-продажи, поставки, перевозки, агентского договора, коммерческой концессии и иных видов обязательств.
   Предмет договора
   Предметом дистрибьюторского договора являются действия дистрибьютора по продаже товара, переданного ему производителем, т. е. взаимоотношения сторон дистрибьюторских отношений касаются двух видов договорных отношений.
   Во-первых, собственно дистрибьюторского договора, который выполняет несколько функций: в нем определяются особенности взаимоотношений сторон по размещению товаров на договорной территории и согласовываются некоторые условия для будущих договоров международной купли-продажи товаров. Основными регуляторами взаимоотношений сторон по данному договору являются сам дистрибьюторский договор, включенные в него или приложенные к нему общие условия продажи товаров, применяемые экспортером и согласованные к применению сторонами дистрибьюторского договора.
   Во-вторых, отношений международной купли-продажи товаров, что проявляется в обеспечении исполнения в период действия дистрибьюторского договора наиболее коммерчески значимых для продавца-экспортера и покупателя-импортера условий цены, платежа, гарантий качества, базисных условий, условий ответственности и освобождения от нее, что достигается путем их согласования в дистрибьюторском договоре [90 - См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. – 4-е изд., перераб. и доп. В 2 т. – Т. II. – М.: Междунар. отношения, 2005. – С. 196.].
   Характеризуя дистрибьюторский договор как правовую форму, часто используемую во внешнеэкономической деятельности, важно учитывать положения Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», где указано, что под товаром, являющимся предметом внешнеторговой деятельности, понимается движимое имущество, отнесенные к недвижимому имуществу воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания и смешанного (река – море) плавания и космические объекты, а также электрическая энергия и другие виды энергии. Транспортные средства, используемые по договору о международных перевозках, не рассматриваются в качестве товара.
   Кроме того, Руководство МТП признает за дистрибьюторским договором рамочный характер, что можно признать в определенной части, касающейся будущих поставок по отдельным договорам международной купли-продажи товаров. Поэтому важными для сторон являются стабильные правила их взаимодействия, которые согласовываются обычно в виде общих условий продажи в том же организационном дистрибьюторском договоре, а реализация товаров в рамках отдельных сделок лишь содержит отсылку к таким общим условиям. В данные условия продажи включаются, в частности, условия о ценах и возможных скидках, надбавках, техническом сервисе товаров и другие условия, влияющие на их реализацию.
   Стороны договора
   В соответствии с типовым контрактом МТП стороны договора обозначаются как поставщик (supplier) и дистрибьютор (distributor).
   Характер взаимоотношений между сторонами в договоре определяется следующим образом: формулируется обязанность поставщика поставлять товар и обязанность дистрибьютора покупать товар на основе отдельных контрактов купли-продажи, заключаемых во исполнение дистрибьюторского соглашения. Как правило, в нем содержится также указание на то, что дистрибьютор будет покупать товары и продавать их третьим лицам от своего имени и за свой счет. Это условие является очень существенным, поскольку определяет характер взаимоотношений между сторонами. Как отмечает И.Н. Герчикова, соглашение не должно оставлять никаких сомнений в том, что дистрибьютор действует как покупатель, а не как агент продавца [91 - Герчикова И.Н. Международное коммерческое дело: Учебник для вузов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. – С. 318, 319.].
   Посредничество дистрибьютора состоит в содействии продвижению товара от производителя экспортера к конечному потребителю на определенной территории.
   Отличительными чертами деятельности дистрибьютора являются:
   – приобретение и перепродажа товаров от своего имени и за свой счет.
   Дистрибьютор создает и поддерживает соответствующую сеть продаж, а в ряде случаев – для технического обслуживания всех товаров на договорной территории. Организация технического обслуживания предполагает обеспечение обслуживания в течение гарантийных сроков в соответствии с условиями поставки между дистрибьютором и покупателем, а также проведение ремонта после истечения срока гарантии. Сюда же относится содержание склада запасных частей и мастерских по ремонту;
   – доверительные отношения с производителем; принятие обязательств по продвижению, организации сбыта на определенной территории.
   Территория, на которой дистрибьютору предоставляется право продажи товаров поставщика, обозначается указанием либо политической единицы (государства), либо ее административных районов. Называется она договорной территорией. Дистрибьютор не имеет права без письменного разрешения поставщика продавать товары за пределы договорной территории, а также, если иное не указано в договоре, обязан принимать меры к тому, чтобы его покупатели (если они не являются конечными потребителями) не продавали купленные товары за пределы этой территории;
   – предоставление дистрибьютору права продажи, когда производитель утрачивает привилегированное положение на территории дистрибьютора.
   Предоставление дистрибьютору права на продажу может быть:
   а) простым, когда поставщик оставляет за собой право продавать на договорной территории товары самостоятельно и через других посредников;
   б) исключительным, когда поставщик обязуется на договорной территории продавать определенные товары только через данного дистрибьютора;
   в) исключительным с ограничениями, когда поставщик в некоторых случаях сохраняет за собой право продажи товаров на договорной территории непосредственно третьим лицам;
   – установление отношений с производителем на согласованный период, что лежит в основе их сотрудничества;
   – ограничение свободы действий дистрибьютора обязательством воздерживаться от конкуренции. Поскольку поставщик заинтересован в том, чтобы дистрибьютор максимально использовал все свои возможности, в соглашение часто включается оговорка, что последний не вправе ни прямо, ни косвенно производить, размещать или продавать на договорной территории любую продукцию, конкурирующую с товарами поставщика. В тех случаях, когда поставщик не ограничивает деятельность дистрибьютора в пользу других предпринимателей, он обязывает его предоставлять информацию о такой деятельности;
   – осуществление сбыта маркированных товаров под товарным знаком производителя. Дистрибьютор использует товарные знаки, фирменные наименования и иные обозначения поставщика для подтверждения подлинности и рекламирования товаров, предусмотренных соглашением и только в интересах поставщика. Он обязуется в пределах территории или вне ее не регистрировать и не допускать регистрации товарных знаков, фирменных наименований и иных обозначений поставщика, а также уведомлять поставщика о любом нарушении права на использование его товарных знаков, фирменных наименований или обозначений на территории или других прав собственности.
   В обязанности дистрибьютора, находящегося в стране производителя, могут входить получение заказов от иностранных покупателей и размещение их у производителя от своего имени и за свой счет (он сам выступает как покупатель по заказу иностранного контрагента). Если это предусмотрено специальным соглашением, в обязанности дистрибьютора, находящегося в стране импортера, могут входить организация склада и поставка товаров конечному потребителю со склада, а также осуществление рекламы, демонстрация образцов товаров на складе и др.
   Что касается осуществления рекламы, то расходы на эти цели могут относиться либо полностью за счет дистрибьютора, либо частично за счет поставщика. В договоре также может быть указано, какие именно средства рекламы должен использовать дистрибьютор на своем рынке. Поставщик в свою очередь обязуется передать в распоряжение дистрибьютора бесплатно проспекты, фотографии, плакаты и иные демонстрационные материалы.
   В обязанности дистрибьютора входят также организация залов для показа образцов товаров и их демонстрация в действии в местах возможного использования.
   В силу особенностей дистрибьюторского договора необходимо установить его сходство и различие со смежными договорами. Дистрибьюторский договор – договор поставки Отношения между поставщиком и дистрибьютором по передаче товара оформляются в виде договоров купли-продажи. При этом некоторые условия поставки товаров дистрибьютору стороны могут закрепить непосредственно в тексте дистрибьюторского договора.
   От договора поставки данный договор отличается сферой правовых возможностей поставщика. По договору поставки обязанности покупателя исчерпываются обязанностью принять надлежащий товар и уплатить за него покупную цену Поставщик не может устанавливать покупателю какие-либо задания по продаже товара покупателем.
   Как справедливо отмечает А.Н. Шпаковский, дистрибьюторское соглашение значительно шире по содержанию, поскольку оно предусматривает условия не только продажи, но и предоставления и объем прав по перепродаже и нередко условия самой перепродажи товаров конечным покупателям на договорной территории [92 - Шпаковский А.Н. Понятие и правовая природа соглашений о предоставлении исключительных и преимущественных прав продажи // Правовые аспекты осуществления внешнеэкономических связей: Сборник научных трудов. – М., 1985. – С. 53.]. Дистрибьюторский договор – агентские соглашения Что касается отличия дистрибьюторского договора от договоров агентской группы (комиссии, поручения, собственно агентирования), то здесь основным отличием является направленность действий дистрибьютора – он во всех случаях действует в собственных интересах, а комиссионер, поверенный и агент действуют в интересах комитента, доверителя и принципала.
   Дистрибьюторский договор – договор коммерческой концессии От договора коммерческой концессии рассматриваемый договор принципиально отличается отсутствием обязанности пользователя закупать у правообладателя какие-либо товары для дальнейшей реализации.
   Сходство дистрибьюторского договора с договором коммерческой концессии обусловлено условием о том, что в рамках отношений по передаче товаров для реализации на выделенной дистрибьютору территории поставщик обычно предоставляют дистрибьютору права на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности, принадлежащие поставщику (чаще всего это права на использование товарных знаков, которыми маркируются товары поставщика). Дистрибьюторский договор – договор возмездного оказания услуг Дистрибьютор обязуется перед поставщиком совершать ряд действий, которые на практике обычно осуществляются третьими лицами в рамках договоров возмездного оказания услуг (например, действия по рекламе и иному продвижению продукции, поиску новых каналов сбыта продукции, прямой доставке продукции розничным покупателям и др.).

Глава 8 Договор транспортной экспедиции

Понятие и особенности договора транспортной экспедиции

   Договор транспортной экспедиции – это распространенный в хозяйственной деятельности и в то же время наиболее противоречивый вид гражданско-правовых отношений. До настоящего времени среди специалистов ведутся споры, к какой категории соглашений относится договор транспортной экспедиции – к посредническим, подрядным или к договору об оказании услуг. Действительно, данный договор находится на «стыке» многих видов обязательств. И если рассматривать изолированно отдельные элементы работ и услуг экспедитора, то они как будто бы полностью укладываются в рамки других гражданско-правовых договоров. Так, погрузочно-разгрузочные работы охватываются договором подряда, доставка грузов – договором перевозки, обеспечение его сохранности – договором хранения, оформление сдачи и приемки – договорами поручения или комиссии в зависимости от того, выступает ли экспедитор от имени клиента или от собственного имени.
   Однако, несмотря на различные точки зрения преобладания тех или иных обязательств, транспортно-экспедиционные отношения выделены в самостоятельный гражданско-правовой договор.
   Договор транспортной экспедиции представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (экспедитор) [93 - Экспедитор – производитель транспортной работы и услуги, который на основании договора транспортной экспедиции обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента) от своего имени или от имени клиента выполнить или организовать выполнение транспортно-экспедиционных услуг.] обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента) [94 - Клиент (грузоотправитель, грузополучатель) – потребитель транспортной работы и услуги, заключивший договор транспортной экспедиции.] выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой груза.
   Исходя из определения договора транспортной экспедиции необходимо выделить следующие его особенности. Во-первых, договор транспортной экспедиции является одним из видов транспортных договоров, предназначение которого состоит в том, чтобы способствовать выполнению основного транспортного договора – договора перевозки грузов; во-вторых, предметом (объектом) договора транспортной экспедиции являются услуги, связанные с перевозкой груза, заключением договоров перевозки грузов, обеспечением отправки и получения груза, а также иные услуги, связанные с перевозкой груза; в-третьих, экспедиторами по договору транспортной экспедиции могут выступать только предприниматели (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели).
   Современные экспедиторы осуществляют свою деятельность в двух качествах:
   это деятельность в качестве агента от имени клиента, когда экспедитор выступает как посредник между клиентом и перевозчиком, или в качестве лица, организующего перевозку груза согласно полученным инструкциям. В таких случаях экспедитор выступает от имени своего клиента в договоре перевози и берет на себя ответственность за действия и упущения перевозчика. Все претензии к перевозчикам предъявляются самим клиентом;
   экспедитор может выступать в качестве перевозчика. То есть он может либо перевозить грузы собственным транспортом, либо привлекать организацию-перевозчика, оставаясь при этом полностью ответственным за перевозку в целом.
   Существенной особенностью регулирования международного договора транспортного экспедирования является применение:
   – иностранного права как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ);
   – международно-правовых документов, принятых на межгосударственном уровне, касающихся вопросов экспедирования, перевозки грузов, оформления документации, совершения посреднических и других операций;
   – торговых, банковских, транспортных, страховых обычаев и сложившихся традиций. В силу массового характера применения отдельных терминов и обычаев в международном торговом обороте они унифицируются силами отдельных неправительственных организаций, в структуру которых на правах ее членов входят национальные комитеты различных стран, которые представляют предпринимательские и профессиональные интересы своих членов;
   – положений международных соглашений и конвенций по вопросам арбитража.
   Работа компании по транспортно-экспедиторскому обслуживанию своих грузов начинается с запроса, посылаемого на экспедиторскую фирму. Содержание запроса бывает самым разным и зависит от специфики товара; вида транспорта, предполагаемого для перевозки; страны назначения и т. д.
   В целях обеспечения качественного и своевременного ответа на запрос экспедиторские компании, как правило, просят сообщать следующие данные:
   – цель запроса (для определения транспортной составляющей цены товара и возможных транспортных затрат по исполнению контракта);
   – подробное наименование груза;
   – вид упаковки;
   – вес и (или) погрузочный объем (в куб. м);
   – для тяжеловесных и негабаритных грузов – вес и (или) размеры одного места;
   – для опасных грузов – краткую их характеристику и степень опасности;
   – размер партии груза для определения требуемого тоннажа;
   – пункт отправления, назначения и (или) перевалки;
   – вид отправки: для железнодорожных перевозок – мелкая, поездная, повагонная; для автомобильных перевозок – мелкая, поездная;
   – вид загрузки – в контейнере, вагоне, автомобиле;
   – для морского транспорта – конкурентное направление перевозок аналогичного груза;
   – обычные нормы погрузки и выгрузки для массовых грузов;
   – период предполагаемого исполнения договора: месяц, квартал, полугодие, год [95 - Дегтярева О.И., Полянова Т.Н., Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность: Учебное пособие. – 7-е изд. – М.: Издательство «Дело», 2008. – С. 267, 268.].
   После получения ответа от экспедиторской фирмы и в случае если этот ответ устраивает грузовладельца, он начинает строить свои отношения с ней на разовой или на долговременной основе.
   Поручение экспедитору на выполнение определенных операций оформляется специальным документом, который именуется различным образом: отгрузочное поручение, транспортное поручение или транспортная инструкция.
   Отгрузочное поручение — документ, который в зависимости от условий поставки выписывается грузоотправителем либо грузополучателем обычно на бланке транспортно-экспедиторской фирмы и содержит перечень операций, поручаемых экспедитору, и подробные инструкции по их выполнению. В отгрузочном поручении содержатся следующие сведения:
   – наименование и адрес отправителя с указанием, является ли он производителем или нет;
   – дата заказа с указанием, как этот заказ был оформлен, а также точная дата поставки;
   – вид упаковки или указание, как упаковать;
   – порядок оформления коносамента, железнодорожной накладной или авианакладной;
   – необходимость страхования товара и при наличии таковой размер страховой суммы;
   – в случаях когда грузополучатель открывает аккредитив в пользу грузоотправителя, экспедитору передается копия аккредитива с указанием всех данных, необходимых для правильного выполнения отгрузки;
   – условия поставки с указанием, какие расходы по доставке товара несет продавец и какие – покупатель [96 - ГерчиковаИ.Н. Международное коммерческое дело: Учебник для вузов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. – С. 272.].
   Кроме того, к транспортно-экспедиторским документам относятся:
   – экспедиторские инструкции — документ, выдаваемый экспедитору и содержащий инструкции относительно мер, которые он должен принять для экспедирования указанных в нем товаров;
   – извещение экспедитором агента импортера выдается экспедитором в стране экспортера и извещает экспедитора в стране импортера об обслуживании указанных в нем грузов;
   – извещение экспедитором экспортера выдается экспедитором и извещает экспортера о мерах, принятых во исполнение полученных инструкций;
   – счет экспедитора выдается экспедитором с указанием оказанных услуг и их стоимости и с требованием их оплаты;
   – экспедиторское свидетельство о получении груза — необоротный документ, выдаваемый экспедитором с целью подтверждения того, что он взял на себя ответственность за конкретную партию груза при наличии безотзывных инструкций отправить ее получателю, указанному в документе, или хранить ее в его распоряжении;
   – извещение об отправке выдается грузоотправителем или его агентом перевозчику, оператору смешанных перевозок, властям терминала или другому получателю, содержит информацию об экспортных грузах, представленных к отправке и включает необходимые расписки и заявления об ответственности;
   – складская расписка экспедитора — документ, выписываемый экспедитором, выступающим в качестве управляющего складом, в котором подтверждается получение складируемого товара и указываются условия хранения товара на складе и его выдачи или содержится ссылка на эти условия;
   – расписка в получении товаров (складская квитанция) – документ, выдаваемый портом, складом или оператором терминала, подтверждающего получение на хранение указанных в нем товаров на условиях, указанных в данном документе, или на условиях, на которые в нем делается ссылка.
   – товароскладочная квитанция выдается владельцем склада грузовладельцу в удостоверение принятия им груза на хранение. В отличие от складской квитанции товароскладочная состоит из двух отдельных друг от друга частей: складского свидетельства и складского варранта – документа о получении груза, сдаваемого управляющим складом лицу, поместившему товары на склад, с указанием наименования товаров, помещенных на склад, используемого в качестве залогового свидетельства;
   – ордер на выдачу товара — документ, который выдается стороной, имеющей право давать распоряжения о выдаче указанных в нем товаров названному грузополучателю и который передается хранителю товара;
   – ордер на обработку грузов — документ, выдаваемый организацией, занимающейся обработкой грузов, для перевозки или другой обработки грузов, за которые они несут ответственность;
   – пропуск на товар — документ, дающий право на вывоз указанных в нем товаров с охраняемой территории порта или конечного пункта;
   – документы на портовые сборы — документы, в которых указывается стоимость оказанных услуг, хранения и обработки грузов, плата за простой судна и другие сборы с владельца указанных в них товаров [97 - Герчикова И.Н. Указ. соч. – С. 272–274.].
   Права и обязанности сторон
   Согласно Федеральному закону от 11 июня 2005 г. № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности» (далее – Закон о транспортной экспедиции) клиент, в частности, имеет право:
   – выбирать маршрут следования груза и вид транспорта;
   – требовать у экспедитора, если это предусмотрено договором транспортной экспедиции, представления информации о процессе перевозки груза;
   – давать указания экспедитору в соответствии с договором транспортной экспедиции.
   Экспедитор при этом вправе отступать от указаний клиента, если только это необходимо в интересах клиента и экспедитор по не зависящим от него обстоятельствам не смог предварительно запросить клиента в порядке, определенном договором, о его согласии на такое отступление или получить в течение суток ответ на свой запрос. В случае если указания клиента неточны или неполны либо не соответствуют договору транспортной экспедиции и экспедитор по не зависящим от него обстоятельствам не имел возможности уточнить указания клиента, экспедитор оказывает экспедиционные услуги исходя из интересов клиента.
   В случае если договором транспортной экспедиции не предусмотрено иное, экспедитор вправе выбирать или изменять вид транспорта, маршрут перевозки груза, последовательность перевозки груза различными видами транспорта исходя из интересов клиента. При этом экспедитор обязан незамедлительно уведомлять клиента в порядке, определенном договором, о произведенных в соответствии с настоящим пунктом изменениях.
   Экспедитор, если это предусмотрено договором транспортной экспедиции, может удерживать находящийся в его распоряжении груз до уплаты вознаграждения и возмещения понесенных им в интересах клиента расходов или до предоставления клиентом надлежащего обеспечения исполнения своих обязательств в части уплаты вознаграждения и возмещения понесенных им расходов. В этом случае клиент также оплачивает расходы, связанные с удержанием имущества. За возникшую порчу груза вследствие его удержания экспедитором в некоторых случаях ответственность несет клиент.
   Экспедитор, кроме того, имеет право не приступать к исполнению обязанностей, предусмотренных договором транспортной экспедиции, до представления клиентом необходимых документов, а также информации о свойствах груза, об условиях его перевозки и иной информации, необходимой для исполнения экспедитором обязанностей. В случае представления неполной информации экспедитор обязан запросить у клиента необходимые дополнительные данные в порядке, предусмотренном договором транспортной экспедиции.
   Экспедитор вправе проверять достоверность представленных клиентом необходимых документов, а также информации о свойствах груза, об условиях его перевозки и иной информации, необходимой для исполнения экспедитором обязанностей, предусмотренных договором транспортной экспедиции.
   Главной обязанностью экспедитора является оказание услуг в точном соответствии с договором транспортной экспедиции.
   В случае если у экспедитора отсутствует возможность предварительного запроса об отступлении от указаний клиента или если ответ на такой запрос не получен экспедитором в течение суток, он обязан уведомить клиента о допущенных отступлениях, как только уведомление станет возможным, в порядке, определенном договором.
   При приеме груза экспедитор обязан выдать клиенту экспедиторский документ, а также представить клиенту оригиналы договоров, заключенных экспедитором в соответствии с договором транспортной экспедиции от имени клиента на основании выданной им доверенности.
   Если иное не установлено договором транспортной экспедиции, при организации перевозки груза экспедитор при необходимости осуществляет:
   – согласование с перевозчиками условий перевозки и хранения груза, времени перевалки груза с одного вида транспорта на другой и иных вопросов, необходимых для осуществления перевозки;
   – прохождение таможенных и иных процедур, необходимых при осуществлении перевозки;
   – расчеты за перевозку груза с перевозчиками как от имени клиента, так и от своего имени.
   По требованию клиента экспедитор представляет ему следующую информацию:
   – полное фирменное наименование и место нахождения (для юридического лица), имя и место жительства (для индивидуального предпринимателя);
   – сведения о подтверждении соответствия транспортно-экспедиционных услуг установленным требованиям;
   – перечень транспортно-экспедиционных услуг, оказываемых экспедитором, и их стоимость;
   – сведения о форме и порядке оплаты транспортно-экспедиционных услуг;
   – сведения о тарифах на перевозку грузов различными видами транспорта, о правилах и об условиях выполнения таких перевозок;
   – другие сведения, относящиеся к организации и осуществлению перевозки конкретных видов груза различными видами транспорта.
   Экспедитор не имеет права заключать от имени клиента договор страхования груза, если это прямо не предусмотрено договором транспортной экспедиции.
   Клиент в соответствии со ст. 5 Закона о транспортной экспедиции обязан своевременно представить экспедитору полную, точную и достоверную информацию о свойствах груза, об условиях его перевозки и иную информацию, необходимую для исполнения экспедитором обязанностей, предусмотренных договором транспортной экспедиции, и документы, необходимые для осуществления таможенного, санитарного контроля, других видов государственного контроля.
   Кроме того, клиент в порядке, предусмотренном договором транспортной экспедиции, обязан уплатить причитающееся экспедитору вознаграждение, а также возместить понесенные им расходы в интересах клиента.
   Экспедиторскими документами являются (п. 5 Правил транспортно-экспедиционной деятельности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 8 сентября 2006 г. № 554 «Об утверждении Правил транспортно-эксплуатационной деятельности»):
   – отгрузочное поручение (определяет перечень и условия оказания экспедитором клиенту транспортно-экспедиционных услуг в рамках договора транспортной экспедиции). Содержит наименование и адрес отправителя, дату заказа, точную дату поставки, вид упаковки или указание, как упаковать, порядок оформления коносамента или накладных, условия поставки;
   – экспедиторская расписка (подтверждает факт получения экспедитором для перевозки груза от клиента либо от указанного им грузоотправителя);
   – складская расписка (подтверждает факт принятия экспедитором у клиента груза на складское хранение). В документе также содержатся подробные положения, касающиеся прав держателей документа, получивших его по передаточной надписи, передачи права собственности;
   – счет экспедитора — документ, выдаваемый экспедитором с указанием оказанных услуг и их стоимости и с требованием их оплаты;
   Документы, содержащиеся в приведенном перечне, применяются и в международной экспедиторской практике, а их типовые формы в значительной степени воспроизводят аналоги, разработанные Международной федерацией экспедиторских ассоциаций (ФИАТА). Однако в зависимости от характера транспортно-экспедиционных услуг, в том числе при перевозках груза в международном сообщении, сторонами договора транспортной экспедиции может быть определена возможность использования экспедиторских документов, не указанных в п. 5 указанных Правил.
   Экспедиторские документы являются неотъемлемой частью договора транспортной экспедиции. Они составляются в письменной форме. Порядок оформления и формы экспедиторских документов утверждаются Министерством транспорта РФ.
   Для оказания транспортно-экспедиционных услуг клиентом выдается заполненное и подписанное им поручение экспедитору Оформленное в установленном порядке поручение экспедитору должно содержать достоверные и полные данные о характере груза, его маркировке, весе, объеме, а также о количестве грузовых мест. Поручение экспедитору представляется ему клиентом на бумажном носителе, если иной способ не предусмотрен договором транспортной экспедиции.
   Экспедитор рассматривает поручение экспедитору в сроки, определенные в договоре транспортной экспедиции, и направляет его клиенту с отметкой о согласовании либо с отказом в согласовании подлежащих оказанию транспортно-экспедиционных услуг с указанием причин отказа.
   Поручение экспедитору подлежит исполнению с момента получения клиентом письменного подтверждения его согласования экспедитором. Клиент на любом этапе исполнения договора транспортной экспедиции имеет право отозвать ранее выданное поручение экспедитору с обязательным возмещением ему фактических расходов, связанных с исполнением поручения.
   Отзыв выданного поручения экспедитору производится клиентом в письменной форме.
   Порядок и условия представления поручения экспедитору и отзыва клиентом выданного поручения экспедитору с использованием средств факсимильной или электронной связи определяются договором транспортной экспедиции.
   Экспедиторская расписка выдается экспедитором клиенту при приеме груза и предоставляет экспедитору право владения грузом до момента передачи груза клиенту либо указанному им грузополучателю по окончании перевозки.
   В случае если экспедитор принимает груз клиента на складское хранение, экспедитор выдает клиенту складскую расписку.
   Экспедитор в случаях, пред усмотренных договором транспортной экспедиции, при приеме груза от перевозчика в пункте назначения участвует в оформлении соответствующих документов.
   Опасные, скоропортящиеся и иные грузы, требующие специальных условий перевозки, принимаются экспедитором только при представлении клиентом в письменной форме информации об условиях их транспортировки.
   Ответственность сторон
   В случае одностороннего отказа от исполнения договора транспортной экспедиции клиент или экспедитор возмещает другой стороне убытки, вызванные расторжением договора, и уплачивает штраф в размере 10 % суммы понесенных экспедитором или клиентом затрат. Так, если договором транспортной экспедиции предусмотрено обязательство экспедитора организовать перевозку груза и данная перевозка осуществляется одним видом транспорта или она осуществляется несколькими видами транспорта, к ответственности экспедитора и клиента обычно применяются положения соответствующего международного договора или национального законодательства, регулирующего отношения на данном виде транспорта.
   Ответственность клиента
   В силу ст. 10 Закона о транспортной экспедиции клиент несет ответственность за убытки, причиненные экспедитору в связи с неисполнением обязанности по представлению необходимой информации.
   В соответствии с Правилами транспортно-экспедиционной деятельности к данной информации относятся:
   – полное фирменное наименование и место нахождения (для юридического лица), имя и место жительства (для индивидуального предпринимателя);
   – сведения о подтверждении соответствия транспортно-экспедиционных услуг установленным требованиям;
   – перечень транспортно-экспедиционных услуг, оказываемых экспедитором, и их стоимость;
   – сведения о форме и порядке оплаты транспортно-экспедиционных услуг;
   – сведения о тарифах на перевозку различными видами транспорта, о правилах и об условиях выполнения таких перевозок;
   – другие сведения, относящиеся к организации и осуществлению перевозки конкретных видов груза различными видами транспорта.
   Кроме того, клиент несет ответственность за несвоевременную уплату вознаграждения экспедитору и возмещение понесенных им в интересах клиента расходов в виде уплаты неустойки в размере одной десятой процента вознаграждения экспедитору и понесенных им в интересах клиента расходов за каждый день просрочки, но не более чем в размере причитающегося экспедитору вознаграждения и понесенных им в интересах клиента расходов.
   Если иное не предусмотрено договором транспортной экспедиции, клиент возмещает экспедитору убытки, вызванные неточностью или недостаточностью данных об общем характере груза, его марках, количестве мест или предметов, весе или количестве, а в некоторых случаях – об опасном или особом характере груза.
   Клиент также отвечает за любые убытки, причиненные экспедитору, если такие убытки были причинены в силу правонарушений клиента. В данном случае клиент выступает в роли обычного должника по просроченному денежному обязательству и экспедитор вправе потребовать от него уплаты просроченного денежного долга с начислением процентов годовых за пользование чужими денежными средствами в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, а в части, непокрытой процентами, – также возмещения убытков, вызванных просрочкой уплаты денежного долга.
   Ответственность экспедитора
   Легального определения ответственности экспедитора как сложно-правового явления в гражданском законодательстве не содержится. На наш взгляд, под ответственностью экспедитора следует понимать основанное на началах риска возложение на экспедитора обязанности возместить ущерб, вытекающий из нарушений экспедиционных отношений, закрепленных в нормах национального права и международного частного права в государстве, законодательство которого применимо к отношениям согласно коллизионным нормам, или в нормах права, избранного сторонами для рассмотрения спора, в установленном процессуальном порядке по месту рассмотрения спора.
   Вопросы ответственности экспедитора по договору транспортной экспедиции закреплены в ст. 803 ГК РФ. Во-первых, согласно данной статье за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору транспортной экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, которые предусмотрены в гл. 25 «Ответственность за нарушение обязательств» ГК РФ. Во-вторых, ст. 803 ГК РФ содержит правило, в соответствии с которым, если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договоров перевозки, ответственность экспедитора перед клиентом определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик.
   Кроме того, в силу ст. 7 Закона о транспортной экспедиции экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде:
   а) возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачи груза получателю, указанному в договоре, либо уполномоченному им лицу, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело, в следующих размерах:
   – за утрату или недостачу груза, принятого экспедитором для перевозки с объявлением ценности, – в размере объявленной ценности или части объявленной ценности, пропорциональной недостающей части груза;
   – за утрату ил недостачу груза, принятого экспедитором для перевозки без объявления ценности, – в размере действительной стоимости груза или недостающей его части;
   – за повреждение (порчу) груза, принятого для перевозки с объявлением ценности, – в размере суммы, на которую понизилась объявленная ценность, а при невозможности восстановления поврежденного груза в размере объявленной ценности;
   – за повреждение (порчу) груза, принятого экспедитором для перевозки без объявления ценности, – в размере суммы, на которую понизилась действительная стоимость груза, а при невозможности восстановления поврежденного груза – в размере действительной стоимости груза;
   б) возврата клиенту ранее уплаченного вознаграждения, если оно не входит в стоимость груза, – в размере, пропорциональном стоимости утраченного, недостающего ил поврежденного (испорченного) груза;
   в) возмещения клиенту упущенной выгоды в связи с утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза, произошедшими по вине экспедитора. При оказании экспедиционных услуг, связанных с перевозками грузов в международном сообщении, упущенная выгода возмещается в полном объеме, но не более чем в размере ответственности, установленном гражданским законодательством.
   МКАС принято во внимание положение гражданского закона Латвийской Республики, согласно которому предметом требования может быть возмещение не только уже возникшего убытка, но и убытка, который еще предстоит.
   Так, по делу от 28 января 2003 г. № 197/2001 иск был предъявлен узбекской организацией к латвийской организации из договора на оказание ответчиком транспортно-экспедиторских услуг, заключенного сторонами 20 мая 1997 г. Истец требовал возмещения убытков, вызванных составлением ответчиком актов приемки товара с нарушением установленных договором требований, что привело к взысканию с истца в пользу третьих лиц ряда сумм по решениям Хозяйственного суда г. Ташкента, либо к отказу истцу в иске, предъявленном к железной дороге, либо к добровольному удовлетворению истцом требований третьих лиц.
   С учетом достигнутого между сторонами соглашения о применимом праве, согласно которому (п. 5.3 договора № 31/47 от 20 мая 1997 г.) «стороны в своих отношениях при исполнении договора и приемке груза руководствуются нормами СМГС (Соглашением о международном грузовом сообщении) и законодательством Латвийской Республики», МКАС признал применимым к существу данного спора право Латвийской Республики.
   Как было установлено МКАС, договор на оказание ответчиком транспортно-экспедиторских услуг № 31/47, заключенный между сторонами 20 мая 1997 г., действовал в период с мая 1997 по сентябрь 1999 г. и, следовательно, применялся к отношениям сторон при оказании ответчиком услуг после даты заключения этого договора, т. е. после 20 мая 1997 г. Данный факт подтверждается и в акте от 9 января 2002 г., подписанном обеими сторонами, в котором ответчик признает, что указанные в акте счета от 1998 и 1999 гг. на оплату оказания этих услуг относятся к договору № 31/47 от 20 мая 1997 г. Все акты приемки товара, в отношении которых представлены истцом требования, составлены ответчиком после заключения сторонами договора № 31/47 от 20 мая 1997 г. и по дате оказания услуг также относятся к этому договору. Таким образом, договор № 31/47 от 20 мая 1997 г. распространяется на транспортно-экспедиторские ус-дуги, оказанные ответчиком после даты заключения этого договора, следовательно, предъявление истцом требований о взыскании убытков, возникших в связи с ненадлежащим составлением ответчиком приемных актов в этот период в рамках договора № 31/47 от 20 мая 1997 г., подтверждено материалами дела.
   Факт составления ответчиком указанных приемных актов с нарушением установленных требований также подтвержден материалами дела и ответчиком не оспаривался.
   Что касается требования истца о взыскании убытков в отношении одной из сумм в связи с предъявлением ему претензий из-за составления ответчиком приемных актов с нарушением установленных требований (эпизод 12 искового заявления), то согласно ст. 1771 Гражданского кодекса Латвийской Республики (далее – ГКЛР) убыток может быть или таким, который уже возник, или таким, который еще предстоит. Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика этой суммы также является обоснованным и подлежащим удовлетворению.
   Рассмотрев требование истца о взыскании с ответчика 6 % законных годовых, МКАС установил, что в соответствии со ст. 1754 ГК ЛР для процентов всегда необходим главный или капитальный долг. Законные проценты уплачиваются в случаях, предусмотренных в ст. 1759 ГКЛР, и исчисляются согласно ст. 1765 ГКЛР только от самого капитала. При таких условиях оснований для взыскания с ответчика процентов годовых не имеется [98 - См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г./ Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2004. – С. 30–33.].
   Так, по делу от 13 мая 2005 г. № 79/2004 иск был предъявлен узбекской организацией к грузинской фирме о взыскании убытков, возникших при исполнении заключенного сторонами договора от 8 июля 1996 г. на транспортно-экспедиторское обслуживание внешнеторговых грузов.
   Ответчик, оспаривая обоснованность требования по существу, ходатайствовал об отказе в иске в связи с его заявлением по истечении срока исковой давности, предусмотренного ГК Грузии. Он утверждал, что применяться при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу должно законодательство Грузии – страны, на территории которой имели место действия по исполнению договора.
   Истец считал, что к отношениям сторон по договору подлежит применению законодательство Республики Узбекистан и что его требование носит регрессный характер, поскольку оно основано на решении Хозяйственного суда г. Ташкента о взыскании с него исковой суммы в пользу третьего лица.
   При рассмотрении спора по существу МКАС установил, что спор возник в связи с заявлением истцом регрессного требования о взыскании с ответчика ущерба, возникшего из Договора от 8 июля 1996 г., исполнение обязательств по которому завершено в 1997 г.
   Как следует из ч. 2 ст. 153 ГК РУ, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Согласно ст. 150 ГК РУ общий срок исковой давности – три года.
   Течение срока исковой давности согласно ч. 1 ст. 154 ГК РУ начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По регрессным обязательствам (ч. 4 ст. 154 ГК РУ) течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства.
   МКАС установил, что в рассматриваемом споре в обоснование своего требования истец ссылается на акты экспертизы № 18/97 от 11 июля 1997 г. и № 16/97 от 26 июня 1997 г. Согласно п. 3.1 договора стороны ежемесячно подписывают акты сверки по фактически израсходованным средствам, уплачиваемым истцом ответчику предоплатой в размере 50 % стоимости транспортно-экспедиторско-го обслуживания. Следовательно, моментом исполнения основного спорного обязательства по договору является завершение расчетов за оказанные ответчиком истцу услуги на транспортно-экспедитор-ское обслуживание, т. е. дата не позднее 31 декабря 1997 г.
   МКАС исходит из того, что согласно ст. 150 ГК РУ трехлетний срок исковой давности по регрессным требованиям, как это предусмотрено ч. 4 ст. 154 ГК РУ, начинает исчисляться с момента исполнения основного обязательства. По мнению суда, трехлетний срок исковой давности истек 31 декабря 2000 г., т. е. значительно раньше, чем был предъявлен иск 31 мая 2004 г. Основываясь на изложенном и руководствуясь тем, что согласно ч. 3 ст. 154 ГК РУ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске, МКАС пришел к выводу, что в исковом требовании следует отказать [99 - См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г./ Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2006. – С. 185–188.].
   Так, по делу от 12 августа 2002 г. № 76/2001 иск был предъявлен латвийской транспортно-экспедиторской фирмой к узбекской фирме о взыскании задолженности, возникшей при исполнении договора об оказании транспортно-экспедиторских услуг, заключенного сторонами 20 мая 1997 г. и пролонгированного на 1998 и 1999 гг.
   Требования истца включали: погашение суммы основного долга, взыскание договорной неустойки за просрочку платежа и процентов годовых на сумму просроченного платежа.
   По существу требований МКАС установил следующее. Истец выполнил свои договорные обязательства, и это ответчиком не оспаривается. Следовательно, в силу ст. 2223 ГЗ ЛР истец вправе рассчитывать на оплату произведенных услуг. На 23 мая 2002 г. – день судебного заседания – в силу согласованному акту сверки расчетов от 9 января 2002 г., подписанному сторонами во исполнение постановления МКАС от 30 ноября 2001 г., разногласия в расчетах между истцом и ответчиком остаются по счетам № 7/246 от 19 августа 1998 г., № 8/296 от 17 сентября 1998 г.; № 8/295 от 17 сентября 1998 г.; № 908/539 от 29 сентября 1999 г.; № 908/547 от 30 августа 1999 г.
   Арбитраж констатировал, что ответчик признал задолженность перед истцом по счету № 7/246 от 19 августа 1998 г. в части уплаты основной суммы долга. Следовательно, эта сумма подлежит взысканию с ответчика.
   Счета № 8/296 и № 8/295 от 17 сентября 1998 г., включающие оплату расходов истца за дополнительные сборы, взысканные железной дорогой, вследствие использования ответчиком рефрижераторных секций вместо крытых вагонов и отсутствия в железнодорожных накладных отметки «взамен крытого» также по решению МКАС должны быть оплачены ответчиком.
   Рассмотрев требование истца о начислении пени за просрочку платежа, суд установил следующее. При просрочке платежа согласно п. 3.3 договора ответчик обязан оплатить истцу пеню в размере 0,01 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.
   Поскольку МКАС установил обязанность ответчика удовлетворить требования истца по возмещению основной суммы долга, ответчик также обязан к возмещению пени в установленном договором размере в отношении перечисленных счетов.
   В отношении счетов № 908/539 от 29 сентября 1999 г. и № 908/547 от 30 августа 1999 г. установлено, что после предъявления истцом 28 февраля 2001 г. претензии № К0-07/0653 указанные счета были ответчиком оплачены платежным поручением № 56 от 14 марта 2001 г. и тем самым долг погашен. Суд не согласился с доводами ответчика о задержке в предъявлении ему претензии, поскольку счета были выставлены своевременно и у ответчика имелась обязанность по договору оплатить их в установленный в договоре срок.
   Рассматривая возражения ответчика, касающиеся начисления суммы штрафа, которую ответчик считал несоразмерной сумме основного долга, имеющегося у ответчика на момент рассмотрения спора, МКАС признал их необоснованными и не соответствующими нормам применимого права. Вместе с тем суд согласился с выводами истца о том, что сумма штрафа по всем счетам не превышает общей суммы задолженности, имевшейся у ответчика, включая сумму долга по счетам № 908/539 и № 908/547, оплаченным с просрочкой [100 - Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг./ Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2004. – С. 396–401.].
   Соотношение транспортной экспедиции с другими смежными договорами

Договор транспортной экспедиции и договор поручения

   В силу ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия.
   Цель договора поручения – дать доверителю возможность выступать в качестве стороны сделки посредством лица, специально уполномоченного по договору поручения.
   Целью договора транспортной экспедиции является обеспечение перевозки груза на отдельных стадиях перевозочного процесса.

Договор транспортной экспедиции и агентский договор

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Цель агентского договора – расширить сферу предпринимательской деятельности принципала за счет постоянного представительства агентом интересов принципала на определенной территории. Предмет агентского договора весьма широкий – совершение юридических и иных действий. При определенных обстоятельствах предмет агентского договора может содержать в качестве составного элемента транспортно-экспедиционные обязательства («экспедирование груза» – п. 1 ст. 237 КТМ РФ).

Договор транспортной экспедиции и договор комиссии

   По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.
   Цель договора комиссии такая же, как и в договоре поручения: договор комиссии заключается для того, чтобы сделку в интересах одного лица (комитента) можно было совершать посредством действий другого лица (комиссионера).
   Основное разграничение между транспортной экспедицией и комиссией проводится по цели и предмету этих договоров. По договору комиссии предмет договора составляют сами действия комиссионера по заключению сделок с третьими лицами, а цель – обеспечить косвенное представительство комитента в этих сделках. Предметом договора транспортной экспедиции (со стороны экспедитора) является выполнение или организация выполнения экспедитором различных операций и услуг, связанных с перевозкой груза, а целью – обеспечение (обслуживание) процесса перевозки груза.
   Заключением сделок с третьими лицами исчерпывается предмет договора комиссии. Напротив, аналогичные действия экспедитора представляют одну из возможных услуг по договору транспортной экспедиции. Заключение сделок с третьими лицами не исчерпывает предмета договора транспортной экспедиции.

Договор транспортной экспедиции и договор перевозки груза

   По договору перевозки перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.
   Целью договора перевозки груза является перемещение груза в пространстве. Объектом договора перевозки груза являются транспортные услуги, т. е. услуги по перемещению (транспортировке) грузов.
   По договору транспортной экспедиции экспедитор обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.
   Целью договора транспортной экспедиции является предоставление услуг по освобождению контрагента от нежелательной ему или от несвойственной ему деятельности по организации и обеспечению перевозки, с которой ему приходится сталкиваться при раздельных перевозках.

Глава 9 Франчайзинг

§ 1. Понятие и виды франчайзинга

   Идея франчайзинга основана на передаче одним лицом другим хозяйствующим субъектам знаний и делового опыта, приобретенных в силу продолжительной и успешной работы в определенной области. К примеру, основными областями для использования франчайзинга в России в зависимости от профиля экономической деятельности являются: общественное питание; автотранспортные услуги; услуги по домохозяйству; услуги в сфере туризма, спорта и развлечений; медицинские услуги; услуги в сфере строительства; обучение и курсы повышения квалификации; социальные услуги; бизнес – услуги; розничная торговля; промышленность.
   Франчайзинг в силу специфики правовой природы предоставляет широкие возможности отечественным компаниям перенимать деловой и управленческий опыт и технологии ведущих иностранных компаний, приемы и методы ведения предпринимательской деятельности, разработанные в мировой экономике, с целью повышения уровня хозяйствования в России.
   Что дает франчайзинг обществу в целом?
   Франчайзинг дает обществу прежде всего следующее.
   – культуру ведения бизнеса. Строгая регламентированность франшизных предприятий – франшизополучателей в рамках франчайзинговой сети франшизодателя, оперативный контроль со стороны франшизодателя, предусмотренные договором франчайзинга, несомненно, повышают общую культуру ведения бизнеса и обеспечивают более высокий уровень обслуживания потребителей;
   – решение проблемы занятости населения. Франчайзинг дает возможность быстрого решения проблемы занятости населения в различных регионах страны путем привлечения во франчайзинговый бизнес обширного круга лиц, не решающихся заниматься малым бизнесом без поддержки и обучения, поэтому основу потенциальных франшизополучателей могут составить оставшиеся без серьезной привлекательной работы представители военно-промышленного комплекса, научно-техническая интеллигенция, ушедшие в запас военнослужащие, начинающие предприниматели, студенты, домохозяйки и другие категории лиц, желающие и способные заниматься предпринимательской деятельностью под руководством франшизодателя;
   – новые технологии на службе малого бизнеса. Освоение нового опыта, приобретение новых идей, методов, технологий всегда полезны для любого вида бизнеса, и российское предпринимательство также нуждается в освоении новых технологий в бизнесе, поэтому международный франчайзинг дает обществу любой страны идеальную возможность перенять у иностранных партнеров все положительные моменты успешного ведения франчайзингового бизнеса и адаптировать их к российским условиям рынка;
   – большую узнаваемость продукта или услуги. Потребители различных регионов страны больше узнают о продуктах и услугах с открытием новых франшизных предприятий, и это важно, поскольку новая франчайзинговая точка становится узнаваемой на сегменте рынка по мере предоставления своих франшизных услуг [101 - Колесников В. Построение франчайзингового бизнеса. Курс правообладателей и пользователей франшиз. – СПб.: Питер, 2008. – С. 45.].
   Следует отметить, что для применения франчайзинга в России существуют следующие предпосылки:
   – во-первых, это необходимость продвижения на российском и международных рынках товаров отечественных производителей;
   – во-вторых, это – формирование малого предпринимательства, субъектам которого необходима поддержка не только и не столько материальная, сколько в организации самого бизнеса, информационном обеспечении, маркетинговых исследованиях и рекламе;
   – в-третьих, это необходимость формирования и отработки системы управления качеством на всей цепи взаимосвязанных циклов «производитель – потребитель»;
   – в-четвертых, это система правовых норм, которая может быть использована при формировании франчайзинга, что требует определенной доработки, чтобы механизм франчайзинга мог нормально реализовываться [102 - См.: Маркетинг в России и за рубежом: Практическое пособие/ Под ред. И. Рыковой. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. – С. 83.].
   Между тем, как полагает О.Н. Савинова, основные проблемы сдерживания развития франчайзинга в Российской Федерации можно классифицировать по причинам их возникновения: экономические проблемы, организационно-правовые проблемы, социальнопсихологические проблемы [103 - Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации. – Казань: Изд-во «Таглимат» ИЭУП, 2006. – С. 22.].
   Хотя франчайзинг – это экономический инструмент и его проблемы в первую очередь следует искать в сфере экономики, в России сдерживание развития франчайзинга объясняется прежде всего правовыми проблемами. Это вызвано тем, что франчайзинг как система отношений основан на системе договорных отношений и должен быть подкреплен серьезной правовой базой [104 - Бондаренко Ю.А. Франчайзинг и перспективы его развития в России // Финансы. – 1999. – № 12. – С. 21.].
   Между тем, как отмечает Ф.Г. Панкратов, успех франчайзинга в Российской Федерации базируется на следующих основных принципах:
   1) постоянное сотрудничество и высокая степень доверия партнеров;
   2) общие для системы стратегия сбыта и ценовая политика;
   3) совместное присутствие на рынке;
   4) оказание поддержки и обмен информацией;
   5) высокая степень предпринимательской инициативы;
   6) планирование и прогнозирование развития системы;
   7) преимущества конкуренции;
   8) отлаженная система поставок [105 - Панкратов Ф.Г. Коммерческая деятельность: Учебник. – 11-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2008. – С. 433, 434.].
   Среди основных достоинств франчайзинга необходимо отметить и его недостатки:
   – фирма-франчайзер ограничивает франчайзи в возможности получения права собственности на технологию, ноу-хау и другие нематериальные ценности.
   – иногда на франчайзи может оказываться достаточно сильное давление с целью ограничения независимости;
   – зачастую предпринимаются попытки со стороны франчайзера установить неоправданно большие с экономической точки зрения размер вступительного взноса и роялти;
   – покупая франшизу, франчайзи-предприниматель становится полностью зависимым от франчайзера [106 - Арустамов Э.А., Пахомкин А.Н., Митрофанова Т.П. Организация предпринимательской деятельности: Учебное пособие. – 3-е изд., испр. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2009. – С. 303, 304.].
   Что касается международного коммерческого оборота, то франчайзинг получает наибольшее распространение в таких областях предпринимательской деятельности, как розничная торговля и сфера услуг. Это прежде всего связано с тем, что инвестиции в данных отраслях небольшие и организация бизнеса «с нуля» требует меньше времени.
   Итак, под франчайзингом принято понимать отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) «деловой комплекс», состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт, знания и др.) прав для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязанности, установленные договором.
   Существует и иное определение франчайзинга, а именно: франчайзинг – это способ совместных действий с отечественным или зарубежным партнером на договорной (контрактной) основе, связанный с продажей коммерческой или промышленной лицензии, а также с непосредственным участием фирмы – владельца современной технологии (франчайзера) в производстве и сбыте продукции на рынке своего партнера (франчайзи) [107 - Там же. – С. 298.].
   Немаловажной деталью является и то обстоятельство, что наряду с понятием «франчайзинг», в литературе также употребляется термин «франшиза», который означает:
   – лицензию или пакет прав, которая передается франчайзером (правообладателем) франчайзи (пользователю) по договору [108 - Рыкова И.В. Франчайзинг: новые технологии, методология, договоры. – М., 2000. – С. 19.];
   – предприятие (фирму), созданное на основе франчайзинга [109 - См.: Большой юридический электронный словарь.];
   – сеть франчайзинговых предприятий, связанных с франчайзером договорами франчайзинга, использующих единую торговую марку, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг [110 - Рудашевский В.Д-, Фурщик М.А. Оптимальная стратегия франчайзинговой системы // Экономика и математические методы. – Т. 34. – Вып. 2. – Апрель – июнь, 1998. – С. 90.].
   Франшиза (по определению экспертов ВОИС) – это договор, по которому одно лицо (правообладатель, франчайзер), имеющее систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу (получателю, франчайзи) использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение [111 - МесяшнаяН.В. Что такое франчайзинг?// Основы государства и права. – 1999. – № 2, – С. 46.].
   Важно отметить, что в целях достижения необходимого уровня взаимодействия франчайзи должен сформировать особые взаимоотношения с франчайзером, а именно:
   – полностью принять точку зрения франчайзера и его цели в данном бизнесе;
   – доверять и уважать франчайзера и в свою очередь формировать уважение и доверие франчайзера к себе;
   – принимать четко установленные правила и обязанности, указанные в договоре, поскольку после подписания договора они не подлежат никаким изменениям или дополнениям;
   – следовать операционным процедурам и стандартам, установленным франчайзером;
   – стать частью системы путем внесения в бизнес новых идей (с согласия франчайзера) и постоянного вкладывания усилий в бизнес [112 - Денисова Н.И., Диянова С.Н., Штессель Э.М. Организация предпринимательства в сфере коммерции: Учебное пособие. – М.: Магистр, 2008. – С. 217.].
   Взаимодействие между франчайзером и франчайзи основано на интересе, так как каждая из сторон извлекает свою выгоду из договора франчайзинга.
   Рассмотрим интересы франчайзера (правообладателя) и франчайзи (пользователя).
   Интересы франчайзера (правообладателя):
   – расширение своего бизнеса за счет активов других фирм (в том числе расширение торговой сети товаров и услуг);
   – фирменное наименование становится более известным, популярным и дорогостоящим, что стимулирует увеличение спроса на данный объект интеллектуальной собственности;
   – увеличение участия на рынке без нарушения антимонопольного законодательства;
   – увеличение контроля качества результатов деятельности по сравнению с результатами по лицензионным договорам;
   – централизация маркетинговой и рекламной деятельности;
   – экономия административно-хозяйственных и управленческих расходов в связи с перенесением их части на франчайзи и отсутствием необходимости инвестиций в дочерние структуры и филиалы;
   – дополнительный доход в виде франчайзинговых платежей, который можно разделить:
   а) на первоначальный единовременный взнос, который, как правило, должен покрывать следующие услуги: обучение персонала фирмы-франчайзи, поставка и установка оборудования, предоставление необходимой документации и т. д.
   б) на периодические (текущие) взносы — это плата за управленческие услуги от суммы прибыли или от объема реализации, поэтому текущие платежи показывают, насколько эффективно действует франчайзинговая система;
   в) на дополнительные платежи, как правило, происходят за рамками франчайзингового договора. Это – консультирование по широкому кругу вопросов ведения бизнеса в целом; предоставление в аренду или в лизинг зданий, сооружений и предприятий франчайзера и др.
   Интересы франчайзи (пользователя):
   – получение в партнеры крупного конкурента;
   – сохранение правового статуса юридического лица без необходимости передачи контрольного пакета голосующих акций в своем уставном капитале третьим лицам, т. е. возможность стать и оставаться самостоятельным предпринимателем;
   – возможность вести коммерческую деятельность в новой сфере при отсутствии большого опыта и крупных финансовых средств;
   – вступление в отлаженную систему под широко известным фирменным наименованием с гарантией всесторонней поддержки франчайзера;
   – экономия на дорогостоящих маркетинговых исследованиях и рекламе; снижение коммерческих рисков и ускорение окупаемости капиталовложений [113 - Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие. – Изд. 2-е. – М.: Перспектива, 2006. – С. 302.].
   Между тем, необходимо отметить и недостатки данного договора по отношению к его сторонам.
   Итак, к недостаткам для франшизодателя относятся: определенное снижение прибыли с франшизного предприятия – франшизополучателя за счет того, что франшизодатель получает лишь определенный процент от валовой прибыли франшизополучателя, что существенно меньше, чем если бы франшизное предприятие принадлежало самому франшизодателю;
   сложность контроля удаленных франшизных предприятий-франшизополучателей для франшизодателя, поскольку владельцы франшиз – не наемные работники и руководить ими на расстоянии достаточно сложно, а плохая репутация лишь одного франшизного предприятия способна испортить репутацию всей франчайзинговой сети франшизодателя, поставить под сомнение качество товара или услуг в сети, бросить тень на товарный знак правообладателя – франшизодателя;
   определенная проблема с отчетностью предприятий-франшизополучателей в сети, поэтому франшизодатель не может быть уверен в том, что все франшизополучатели представляют ему правдивый отчет о своей франшизной деятельности в регионе;
   обучая франшизополучателя тонкостям франшизного бизнеса, передавая ему свой накопленный успешный опыт, франшизодатель фактически готовит себе потенциального конкурента, особенно если с течением времени, набравшись опыта, франшизополучатель выйдет из франшизной системы франшизодателя и станет уже реальным конкурентом;
   определенные трудности сохранения коммерческой тайны франшизодателя, поскольку франшизополучатель имеет доступ к коммерческим секретам, проходя обучение по франшизной программе франшизодателя на действующих франшизных предприятиях.
   К недостаткам для франшизополучателя следует отнести: для того чтобы купить франшизу и начать работать, франшизополучателю необходимо иметь определенный начальный капитал,
   величина которого изменяется в значительных пределах в зависимости от вида деятельности франшизы;
   франшизополучатель, приобретая франшизу у франшизодателя, должен помнить, что он работает в своем франшизном предприятии не один, а в рамках франшизной системы франшизодателя; он является важным связующим звеном в сети владельцев франшизы и должен соблюдать все правила франчайзингового сотрудничества, предписанные для него франшизодателем в договоре о предоставлении франшизы. Однако для тех владельцев франшизы, кто может разумно построить свои отношения с франшизодателем, некоторая потеря свободы при работе во франшизной системе не является серьезным недостатком;
   франшизополучатель перед подписанием франчайзингового договора должен помнить, что договор франчайзинга обычно заключается с франшизодателем на относительно большой срок (от нескольких лет до нескольких десятков лет), что не дает возможности владельцу франшизы «попробовать» этот бизнес и, если не понравилось, бросить без существенных материальных потерь;
   франшизодатель может продать весь свой действующий франшизный бизнес, в результате чего управление перейдет к новому франшизодателю, причем политика компании и франшизные процедуры могут радикально измениться и не обязательно в благоприятную для франшизополучателя сторону;
   франшизополучатель перед подписанием франшизного договора должен помнить, что потеря репутации франшизодателя, как правило, ведет к потере доброго имени и репутации владельца франшизы.
   Характеристика договора франчайзинга
   Если исходить из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, то такое соглашение:
   – представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть только предприниматели;
   – является взаимообязывающим договором, поскольку права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;
   – рассматривается как комплексный договор, совмещающий элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);
   – вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;
   – представляет собой, как правило, срочную сделку;
   – характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является «деловой комплекс» – система осуществления предпринимательской деятельности, включающая права на интеллектуальную собственность – фирменное название, товарный знак, ноу-хау, коммерческую тайну и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары или оказывать услуги потребителям;
   – не является в чистом виде меновой сделкой, в силу того что, хотя интересы его сторон не совпадают, присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли) [114 - Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: Теория и практика применения. – М., 2005. – С. 209.].
   Заключение франчайзингового соглашения возможно в цепочке распределения товаров на четырех уровнях:
   Производитель – розничный торговец. Такая ситуация характерна для автомобильной промышленности. Производитель в этом случае получает для своих автомобилей и мощностей по их ремонту доступ к розничным торговым заведениям без необходимости осуществления капитальных вложений, которые требуются при владении этими пунктами.
   Производитель – оптовый торговец. Эта организация обычна для индустрии безалкагольных напитков. Такие производители, как Schweppes, Coca Cola и Pepsi Cola, предоставляют оптовикам право изготовления и разлива в бутылки напитка на базе своего концентрата с использованием соответствующих производственных линий и соблюдением инструкций, а также распределения товаров в пределах оговоренного географического региона.
   Оптовый торговец – розничный торговец. Этот случай наблюдается не так часто, как другие франчайзинговые соглашения, поскольку здесь оптовики обеспечивают поступление своих товаров к потребителям.
   Розничный торговец – розничный торговец. Часто используемый метод, который нередко оказывается результатом успешной деятельности в сфере розничной торговли и поиска путей расширения географии применения франшизы; нередко этому способствует значительный успех. В качестве примеров можно привести компании Mc Donald′s, Benetton
   и др. [115 - Демихов В.Ю. Франчайзинговые соглашения и дистрибьюторы в сфере сбыта зарубежных компаний. – М.: МАКС Пресс, 2002. – С. 5.]
   Виды франчайзинга
   I. В зависимости от формы:
   – региональный франчайзинг характеризуется тем, что франчайзи получает право на освоение определенного района (создание франшизной системы) и контроль над ним согласно оговоренному количеству предприятий и графику их открытия;
   – субфранчайзинг предусматривает передачу франчайзи прав в пределах строго установленной территории на продажу франшиз третьим лицам – субфранчайзи.
   II. В зависимости от профиля экономической деятельности:
   – производственный франчайзинг, касается производства и реализации товаров с использованием приемов, технологий и ноу-хау ведущей организации, ее фирменного наименования и товарных знаков. То есть франчайзи уполномочен производить товары под маркой франчайзера и при его поддержке. Таким образом, франчайзер имеет возможность продвигать свои товары и марки без значительных дополнительных инвестиций. Кроме того, франчайзер оказывает управленческие консультации, проводит обучение персонала, занимается решением вопросов, связанных с рекламой, оказывает техническую и коммерческую поддержку и др.
   Важно отметить, что производственный франчайзинг основывается на общих для сторон целях:
   разделении труда и специализация производства;
   повышении объема производства и расширении производственной программы;
   обеспечении экономичности производства;
   увеличении гибкости производства и сбыта в соответствии с требованиями рынка;
   освоении производства новых изделий в зависимости от изменений на рынке [116 - Панкратов Ф.Г. Коммерческая деятельность: Учебник. – 11-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2008. – С. 430.];
   – франчайзинг распределения, характеризуется тем, что франчайзер является либо производителем, либо оптовиком, реализующим товары под своей маркой через франчайзинговую сеть. Обязанности франчайзера заключаются в предоставлении консультаций, подготовке персонала, предоставлении прав использования марок товаров, являющихся предметом франшизы;
   – франчайзинг услуг, заключается в том, что франчайзер, обладающий специфическим методом или практикой предоставления определенных услуг, уполномочивает франчайзи использовать эти же методы или практики в предоставлении таких же услуг.
   III. В зависимости от сферы использования франчайзинг:
   – сбытовой, используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем;
   – товарный, представляет собой передачу исключительных прав на реализацию продукции, выпускаемой франчайзером и под его товарным знаком на определенной территории;
   – промышленный, представляет собой передачу прав на производство и сбыт под торговым знаком франчайзера продукции с использованием запатентованной технологии производства, материалов, сырья или исходного компонента продукции;
   – деловой, предусматривает передачу не только товарного знака, но и технологии ведения бизнеса, отработанной и апробированной фирмой-франчайзером. Данный вид франчайзинга применяется на предприятиях общественного питания, розничной торговле, проката и бытового обслуживания и других услуг бизнесу и населению.
   IV. В зависимости от уровня посредничества:
   – прямой, представляет собой традиционную форму франчайзинга и заключается в том, что франчайзер сотрудничает напрямую со всеми франчайзи, действующими на различных территориях и входящими в его сеть;
   – мастер-франчайзинг, заключается в том, что франчайзер подписывает базовый договор с под франчайзером, а последний – с множеством франчайзи на соответствующей территории [117 - Денисова Н.И., Диянова С.Н., Штессель Э.М. Организация предпринимательства в сфере коммерции: Учебное пособие. – М.: Магистр, 2008. – С. 215–221.].
   V. В зависимости от объема передаваемых прав:
   – дилерский, при котором мелкая фирма торгует продукцией головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;
   – корпоративный, когда помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании.
   Корпоративный франчайзинг имеет два направления развития:
   развитие франшизной сети ограничено определенным видом деятельности, в большинстве случаев при непосредственном участии владельца франшизы в качестве генерального директора;
   деятельность франшизополучателя охватывает несколько сфер франшизного бизнеса, часто включая в франшизную систему одновременно франшизные предприятия делового и товарного франчайзинга либо делового и производственного франчайзинга: рестораны быстрого питания, продажу автомобилей и т. д.
   Существует и иная классификация франчайзинга, точнее, выделяется шесть вариантов классификации [118 - Колесников В. Указ. соч. – С. 56.]:
   – классификация по характеру деятельности объекта франчайзинга. В основе данной классификации находится три вида франшизы:
   а) франшиза на продажу готового товара – способ ведения бизнеса, при котором франшизодатель как изготовитель продукции передает право продажи своей продукции, а франшизополучатель (владелец) франшизы получает это эксклюзивное право, ограниченное конкретной территорией, путем покупки франшизы на продажу готового товара под торговой маркой головной компании;
   б) франшиза на производство товара – способ ведения бизнеса, при котором франшизодатель как обладатель запатентованной технологии производства исходного компонента продукции передает право, а франшизополучатель (владелец франшизы) получает эксклюзивное право, ограниченное конкретной территорией, путем покупки франшизы на производство и сбыт продукции под товарным знаком головной компании с использованием поставляемых фирменных компонентов сырья, материалов и технологий;
   в) франшиза на определенный вид деятельности – способ ведения бизнеса, при котором головная компания как обладатель отработанной успешной модели франшизного бизнеса передает право, а франшизополучатель берет это право, ограниченное конкретной территорией, открыть собственное предприятие аналогичного профиля и берет на себя обязательства полностью скопировать формат франшизного бизнеса по определенной модели путем покупки франшизы по определенный вид деятельности в сфере услуг под товарным знаком франшизодателя;
   – классификация по количеству франшиз. В основе данной классификации находятся два вида франчайзинга:
   а) франчайзинг отдельно взятого предприятия. В США этот вид франчайзинга исторически связан с семейным бизнесом, с имиджем индивидуального владельца франшизы или чаще семейной пары, совмещающих функции управляющих менеджеров и работников, для которых их отдельно взятое франшизное предприятие является основной формой занятости и единственным источником дохода семьи;
   б) корпоративный франчайзинг, для которого характерен приход владельцев франшиз нового типа: компаний, инвестиционных групп или отдельных лиц (инвесторов), не только готовых вкладывать средства в отдельно взятое предприятие, но и заинтересованных создавать региональную франшизную сеть с использованием наемных работников;
   – классификация по стратегии расширения франшизного бизнеса. В основе данного варианта классификации находятся четыре вида франчайзинга:
   а) классический франчайзинг на условиях опциона – способ ведения бизнес, при котором франшизополучатель заключает договор на приобретение франшизы на условиях опциона и кроме создания одной франшизной фирмы, ограниченной конкретной территорией, также имеет преимущественное право на открытие нескольких новых франшизных точек на льготных условиях под торговой маркой головной компании;
   б) конверсионный франчайзинг – способ ведения бизнеса, при котором к франшизной системе «под зонтичный бренд франшизодателя» присоединяется действующее самостоятельное предприятие, владелец бизнеса которого заключает с компанией-франшизодателем договор о предоставлении франшизы;
   в) дочерний франчайзинг – это одна из форм создания франшизных предприятий, при которой также имеет место конверсия, но только в качестве франшизополучателя выступает опытный предприниматель с уже организованным бизнесом;
   г) франчайзинговый контракт на менеджмент – форма взаимоотношений между головной компанией и франшизополучателем, при которой, формально являясь владельцем франшизного предприятия, франшизополучатель в действительности выступает в роли инвестора, ограничиваясь своей пассивной ролью и полностью полагаясь на менеджмент в этом франшизном предприятии со стороны франшизодателя;
   – классификация по структуре построения франшизной системы. В основе данной классификации выделяют два вида франшизы:
   а) индивидуальный франчайзинг – форма организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель получает право, ограниченное конкретной территорией, на создание только одного франшизного предприятия под торговой маркой головной компании;
   б) районный франчайзинг – форма организации франшизного предприятия, при которой франшизополучатель получает право на освоение определенного региона, т. е. создание франшизной системы и контроль над нею в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия;
   – классификация по месту франшизодателя в структуре сбытового канала. В основе данной классификации выделяют четыре вида франшизных систем:
   а) система типа «производитель – розничный торговец»; в данной схеме «производитель» выступает в роли франшизодателя, а «розничный торговец» – в роли франшизополучателя;
   б) система типа «производитель – оптовый торговец»; в данной схеме «производитель» выступает в роли франшизодателя, а «оптовый торговец» – в роли франшизополучателя;
   в) система типа «отповый торговец – розничный торговец»; в данной схеме «оптовый торговец» – франшизодатель, «розничный торговец» – франшизополучатель;
   г) система типа «поставщик услуги – розничный торговец»; в данной схеме «поставщик услуги» выступает в роли франшизодателя, «розничный торговец» – в роли франшизополучателя;
   – классификация по стоимости франшизы с позиции инвестора. В основе данной классификации выделяют семь видов франшизных систем:
   а) франшизная система стоимостью до 10 000 долларов. Представлена компаниями в области коммерческой чистки;
   б) франшизная система стоимостью от 10 000 до 24 999 долларов. Представлена компаниями в области бесшовных пористых покрытий из резиновой крошки для спорта, в области коммерческой чистки, в области образования детей, в области свадебного путешествия;
   в) франшизная система стоимостью от 25 000 до 49 999 долларов. Представлена компаниями в области свадебного путешествия, в области образования детей, в области бесшовных пористых покрытий из резиновой крошки для спорта в области производства стелек для спортсменов, детей, взрослых;
   г) франшизная система стоимостью от 50 ООО до 99 999 долларов. Представлена компаниями в области сети магазинов продуктов питания, в области оперативной полиграфии, в области сети кафетериев, гавайского кофе и коктейлей из свежих фруктов;
   д) франшизная система стоимостью от 100 000 до 499 999 долларов. Представлена компаниями в области сети магазинов продуктов питания, в области сети итальянских ресторанов, в области производства баннеров, наружной неоновой рекламы и вывесок, в области кафетериев, гавайского кофе и коктейлей из свежих фруктов;
   е) франшизная система стоимостью от 500 000 до 999 999 долларов. Представлена компаниями в области сети магазинов продуктов питания, в области сети ресторанов;
   ж) франшизная система стоимостью от 1 ООО ООО долларов. Представлена компаниями в области сетей отелей, в области сетей ресторанов, в области фитнеса, в области сети семейных ресторанов (сети магазинов продуктов питания, сети ресторанов, производство баннеров, наружной рекламы и вывесок) [119 - Колесников В. Указ. соч. – С. 86–89.].

§ 2. Договор коммерческой концессии в Российской Федерации

   Следует отметить, что в России франчайзинг как один из развивающихся договорных инструментов предпринимательской деятельности, используемый для привлечения иностранных инвестиций, пока не имеет специального законодательного определения. Однако отдельные элементы правового механизма франчайзинга в российском законодательстве представлены в нормах гл. 54 ГК РФ, именуемой «Договор коммерческой концессии».
   В настоящее время не сложилось единой точки зрения по поводу определения и сущности коммерческой концессии и франчайзинга. Одни авторы выступают за то, чтобы дополнить определенные нормы действующего законодательства, другие – изменить или вовсе исключить таковые.
   Коммерческая концессия может употребляться в двух значениях: во-первых, как совокупность общественных отношений и, во-вторых, как институт права – обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права [120 - Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве //Журнал российского права. – 2002. – № 10. – С. 12–15.].
   С.А. Бобков считает, что коммерческую концессию как категорию необходимо рассматривать в четырех аспектах:
   1) как способ осуществления предпринимательской деятельности;
   2) как совокупность общественных отношений, возникающих в сфере предпринимательства;
   3) как двустороннюю гражданско-правовую сделку – договор коммерческой концессии;
   4) как институт российского гражданского права [121 - Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 7.].
   А.Е. Шастико рассматривает коммерческую концессию только как экономическую категорию:
   1) как метод привлечения капитала с меньшими, чем в случае использования услуг финансовых посредников, издержками и одновременно распределение риска между правообладателем и пользователем;
   2) как способ решения проблемы мониторинга и контроля;
   3) как средство вертикальных ограничений в торговле с целью извлечения монопольной прибыли [122 - Шастико А.Е. Коммерческая концессия: теория, практика рыночных отношений // Экономика, политика, идеология. – 1998. – № 12. – С. 60.].
   Коммерческая концессия в российском законодательстве представлена тремя ее видами: производственной, сервисной и сбытовой.
   Для производственной и сбытовой концессии характерно то, что пользователь самостоятельно, на свой риск, под руководством и контролем правообладателя производит готовую продукцию в форме вещей, работ или услуг и предлагает ее другим лицам – пользователям, индивидуализируя эту продукцию и себя средствами индивидуализации правообладателя.
   Сбытовая концессия представляет собой отношения, когда пользователь, также используя средства индивидуализации правообладателя, предлагает пользователям товар в форме вещей, произведенных правообладателем.
   Понятие договора
   В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
   Признаки договора коммерческой концессии
   1) представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие этого сторонами могут быть лишь лица, которые специально предназначены для осуществления предпринимательской деятельности;
   2) является взаимообязывающим договором, т. е. права и обязанности по данному договору возникают как у правообладателя, так и у пользователя;
   3) рассматривается как сложный правовой состав, совмещающий элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений простого товарищества и т. д.
   4) является возмездным вследствие своего предпринимательского характера;
   5) представляет собой срочную сделку;
   6) характеризуется только ему присущим предметом сделки;
   7) не является в чистом виде меновой сделкой, т. е. интересы его сторон, хотя и противоположны, однако наряду с этим присутствует общая заинтересованность правообладателя и пользователя в успешном осуществлении деятельности пользователя.
   Основные цели правового регулирования коммерческой концессии:
   1) защита прав и законных интересов субъектов, вступающих во франчайзинговые отношения (правообладателя и пользователя);
   2) защита прав и законных интересов потребителей;
   3) защита публичных интересов: развитие экономики страны, поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности [123 - См.: Гражданское право: Учебник для вузов/Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. – М.: Эксмо, 2007. – С. 219.].
   Предмет договора
   Предметом договора коммерческой концессии являются действия по передаче правообладателем пользователю комплекса имущественных прав, включающего права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемую информацию (ноу-хау).
   Товарный знак представляет собой зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, которое производители или продавцы помещают на товаре или его упаковке для идентификации своего товара.
   Для признания обозначения товарным знаком оно должно соответствовать следующим признакам.
   Обязательным признаком товарного знака является его оригинальность (выразительность), которая заключается в том, что обозначение, символ, должен быть запоминающимся, создающим у потребителя устойчивые положительные связи между качеством продукции и товарным знаком. В этом проявляется индивидуализирующая функция товарного знака. Реклама выпускаемых товаров также относится к числу важнейших функций товарного знака [124 - Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. – М.: Проспект, 2007. – С. 29.].
   Условием правовой защиты товарного знака является его новизна. Признак новизны выражается в том, что обозначение, заявленное в качестве товарного знака, не должно быть тождественным или сходным с ранее зарегистрированными или заявленными обозначениями в качестве товарных знаков.
   Обозначение может считаться товарным знаком лишь в том случае, когда оно в установленном законом порядке зарегистрировано.
   Классификация товарных знаков
   I. По форме выражения товарные знаки:
   а) словесные, к которым относятся слова, сочетания букв, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания. Примерами словесных товарных знаков являются:
   – существующие слова: «Волга» – для автомобилей, «Apple» – для компьютеров;
   – произвольные обозначения: «Coca-Cola», «Kodak», «Вимм-Билль-Данн», «Xerox»;
   – имена: «Ford», «Peugeot», «Смирнофф»;
   – лозунги: «We Try Harder», «Everybody Needs Milk»;
   – числа: 4711 – для одеколона, 555 – для сигарет;
   – сочетание букв: LG, BMW;
   б) изобразительные, к которым относятся изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигур на плоскости. Указанные изображения могут включать элементы:
   – с отвлеченным символическим содержанием;
   – имеющие отношение к процессу производства;
   – отражающие характер продукции;
   – с буквенным элементом.
   Особенностями изобразительных знаков выступают графические элементы, построение изображений на основе художественной композиции, цветовое решение рисунков. Указанные особенности придают этой разновидности знаков высокие рекламно-эстетические свойства, а компактное конструктивное использование упрощает их применение на готовых товарах;
   в) объемные, к которым относятся трехмерные объекты, фигуры и комбинации линий фигур. Объемные товарные знаки могут относиться как к самому идентифицируемому изделию (форма куска мыла или шоколада), так и к его упаковке (флакон для духов, коробка для конфет). Объемные изображения могут в случае их патентоспособности охраняться и в качестве промышленных образцов;
   г) другие обозначения: звуковые, обонятельные, световые и др.
   Звуковые товарные знаки используются, как правило, в качестве
   знаков обслуживания и представляют собой музыкальные мелодии, позывные радиостанций и иные акустические сигналы.
   Световые товарные знаки представляют собой различные световые эффекты, обладающие различительной способностью.
   Обонятельные, движущиеся и другие товарные знаки в практике зарубежных стран встречаются гораздо реже, чем звуковые. К примеру, обонятельные знаки представляют собой оригинальные запахи, порождаемые различными смесями летучих компонентов, состав которых, как правило, является ноу-хау производителя товара;
   д) комбинированные, к которым относятся комбинации элементов разного вида, изобразительных, словесных, объемных и т. д. Они могут создаваться на основе различных сочетаний слов, букв, цифр и рисунков, которые образуют некую композицию, объединенную одним сюжетным замыслом. Чаще всего комбинированные знаки состоят из словесного и изобразительного элементов, каждый из которых имеет самостоятельное смысловое значение.
   II. По степени известности среди потребителей товарные знаки:
   – обычные, в качестве которых выступают любые новые оригинальные обозначения товаров, отвечающие всем критериям охраноспособности. В частности, необходимым условием их признания и охраны является обязательная государственная регистрация обозначения;
   – общеизвестные, которые знакомы широкому кругу потребителей благодаря их использованию для обозначения определенных товаров [125 - Под общеизвестностью товарного знака понимается степень его известности кругу действительных или потенциальных потребителей обозначаемых им товаров.].
   III. По числу субъектов права на использование:
   – индивидуальный товарный знак — обозначение, зарегистрированное на имя отдельного предпринимателя (ст. 1478 ГК РФ);
   – коллективный товарный знак — обозначение объединений юридических лиц (ассоциаций или союзов) или иного объединения предприятий, предназначенный для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих единственными качественными или иными общими характеристиками (ст. 1510, 1511 ГК РФ).
   Коммерческое обозначение — это средство индивидуализации предприятий как имущественных комплексов. При этом коммерческие обозначения не являются фирменными наименованиями и не подлежат обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). В соответствии в п. 2 ст. 1538 ГК РФ коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначений.
   Правообладателю на коммерческое обозначение принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.
   Следует отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 1539 ГК РФ не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее. При этом лицо, нарушившее указанные правило, обязано по требованию правообладателя прекратить использование коммерческого обозначения и возместить правообладателю причиненные убытки.
   Таки образом, речь идет об ответственности, которая заключается в необходимости возместить причиненные убытки.
   Секрет производства (ноу-хау)
   В соответствии со ст. 1465 ГК РФ под секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
   Анализ данного определения позволяет сделать следующие выводы:
   1) секретом производства (т. е. ноу-хау) признаются сведения любого характера, а именно:
   – производственные (например, о процессах технологии, рецептуре);
   – технические (например, об особенностях работы с данным оборудованием, о скрытых возможностях инструментов);
   – экономические (о минимизации расходов, о планировании различных экономических процессов, оптимизации коммерческой деятельности и т. п.);
   – организационные (в том числе об оптимальной организационно-правовой форме юридического лица, о создании новых структур управления, о внутрикорпоративных связях и отношениях);
   – иные сведения, применение которых способствует развитию предпринимательской, научной, экономической и иной деятельности. Иначе говоря, перечень сведений, которые могут быть отнесены к ноу-хау, оставлен открытым: законодатель учитывает, что в последующие годы могут появиться новые секреты производства и сведения о них, которые (будучи неизвестными сегодня!) будут обладать признаками ноу-хау;
   2) к ноу-хау относятся также сведения о любых результатах интеллектуальной деятельности (в том числе об открытиях, произведениях науки и др.) в научно-технической сфере. Обладатель таких результатов зачастую может иметь преимущество перед своими конкурентами и партнерами;
   3) самостоятельной характеристикой ноу-хау является то, что к секретам производства относятся и сведения о способах профессиональной деятельности (в том числе аудиторской, врачебной, инженерной, конструкторской);
   Несмотря на упоминание в ст. 1465 ГК РФ отдельных видов сведений, которые признаются секретами производства, в целом перечень таких сведений является открытым, поэтому информация, относящаяся к секретам производства, должна отвечать следующим условиям:
   1) наличие у нее действительной или потенциальной коммерческой ценности, т. е. способности быть предметом эквивалентного обмена в гражданском обороте;
   2) неизвестность этой информации третьим лицам;
   3) наличие причинной связи между неизвестностью информации третьим лицам и ее коммерческой ценностью;
   4) отсутствие законных оснований для свободного доступа третьих лиц к такой информации;
   5) введение в отношении этой информации ее обладателем режима коммерческой тайны. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»:
   – коммерческая тайна — режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;
   – информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
   Стороны договора
   Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель комплекса исключительных прав и их пользователь. Поскольку данный договор является предпринимательским, его субъектами могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
   Правообладатель – это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. В качестве правообладателя способна выступать фирма, пользующаяся высокой деловой репутацией, деловым авторитетом, имеющая мощный коммерческий и производственный потенциал.
   Для правообладателя использование договора коммерческой концессии является очень удобным способом расширения своего бизнеса, в том числе и в международном масштабе, так как он избавляет от необходимости открывать огромное количество филиалов и создавать предприятия на удаленных от него территориях. Вместе с тем предприятия, созданные пользователем, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который осуществляет над ними необходимый контроль.
   Пользователь – это лицо, приобретающее возможность использовать исключительные права. Пользователем может стать независимый субъект, который обладает собственным имуществом, отвечает по своим обязательством этим имуществом, осуществляет предпринимательскую деятельность по своему усмотрению и на свой риск.
   Для пользователя коммерческая концессия значительно снижает предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Оставаясь собственником своего предприятия, он получает возможность работать под хорошо известной вывеской и выходит на рынок с определенным преимуществом перед конкурентами, лишенными такой возможности [126 - Мендельсон М. Руководство по франчайзингу: Учебно-практическое пособие. – М.: Соваминко, 1998. – С. 176.].
   Форма договора
   Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Такое требование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е. профессиональными участниками гражданского оборота, а с другой – подлежит государственной регистрации.
   Действительно, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, в настоящее время это Роспатент. При несоблюдении этого требования договор также считается ничтожным.
   С 1 января 2008 г. отменена регистрация договоров коммерческой концессии в Федеральной налоговой службе России. Теперь функции по регистрации таких договоров выполняет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Согласно подп. 5 п. 1 ст. 333.33 НК РФ размер государственной пошлины за регистрацию каждого договора составляет 1000 руб. Такая же сумма должна быть уплачена и при регистрации договора субконцессии. За государственную регистрацию изменений, внесенных в договор коммерческой концессии (субконцессии), необходимо заплатить 20 % от размера государственной пошлины, уплаченной при его регистрации (подп. 6 п. 1 ст. 333.33 НК РФ).
   Порядок регистрации определен Правилами государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020.
   Для государственной регистрации представляются подлинники документов или их нотариально удостоверенные копии, не имеющие подчисток и (или) приписок, зачеркнутых слов и иных не оговоренных в них исправлений. Если документ состоит более чем из одного листа, листы должны быть прошиты и пронумерованы.
   Соответствующие документы должны иметь подписи сторон или определенных законодательством Российской Федерации должностных лиц. Наименования юридических лиц должны быть указаны в представляемых документах без сокращения и с указанием их места нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их места жительства должны быть указаны полностью.
   В случае если документы представлены на иностранном языке, к ним прилагается заверенный в установленном порядке перевод на русский язык.
   Государственная регистрация договоров, а также переход исключительного права без договора осуществляются при соблюдении следующих условий:
   а) документы представлены в отношении зарегистрированных изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака, знака обслуживания, а также товарного знака, знака обслуживания, охраняемых на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации, наименования места происхождения товара, топологии интегральной микросхемы, программы для ЭВМ, базы данных, правовая охрана которых не прекращена или не признана недействительной в установленном порядке;
   б) содержатся сведения о правообладателе (патентообладателе), предмете договора (номер патента, свидетельства, объем правовой охраны, срок действия исключительного права) или сторонах по договору соответствуют сведениям, имеющимся в Государственном реестре изобретений Российской Федерации, Государственном реестре полезных моделей Российской Федерации, Государственном реестре промышленных образцов Российской Федерации, Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, Государственном реестре наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, Реестре топологий интегральных микросхем, Реестре программ для ЭВМ, Реестре баз данных;
   в) в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных или предоставлении права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, зарегистрированной топологии интегральной микросхемы имеется условие о вознаграждении или порядке его определения;
   г) в договоре не содержится внутренних противоречий;
   д) права, являющиеся предметом договора, не выходят за пределы имеющихся у стороны договора прав;
   е) при расторжении договора в одностороннем порядке в договоре содержится положение о возможности такого порядка расторжения договора.
   Цена договора
   Цена договора определяется суммой вознаграждения, которое правообладатель выплачивает пользователю (ст. 1030 ГК РФ). На практике наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фиксированной суммы (так называемый паушальный платеж), которая выплачивается сразу после заключения договора, и периодических (чаще всего годовых) платежей (так называемое роялти [127 - Роялти представляет собой постепенную выплату вознаграждения франчайзеру в соответствии с установленными показателями деятельности, в качестве которых обычно выступают объемы продаж. Ставка этого платежа колеблется в пределах 3—45 % от объема продаж и зависит от набора услуг, предоставляемого головной фирмой. За стандартный набор услуг – обучение, маркетинг, менеджмент, ведение бухгалтерии – головная фирма обычно берет 6–7 % дохода франчайзи.]) в виде отчислений определенного процента от суммы оборота (товаров, работ, услуг).
   Обязанности сторон
   По договору коммерческой концессии правообладатель обязан:
   – передать пользователю техническую и коммерческую документацию и представить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
   – выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;
   Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:
   – обеспечить регистрацию договора;
   – оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучение и повышение квалификации работников;
   – контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
   Обязанности пользователя:
   – использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя в соответствии с договором;
   – обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых или оказываемых непосредственно правообладателем;
   – соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как они используются правообладателем (в том числе касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав);
   – оказывать покупателю (заказчику) все дополнительные услуги, на которые он мог бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу), непосредственно у правообладателя;
   – не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную коммерческую информацию;
   – информировать покупателя (заказчика) о том, что фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации используются в силу договора коммерческой концессии.

Глава 10 Коммерческое поручение

Понятие и виды договора коммерческого поручения

   Договор поручения приобретает все большее распространение в коммерческой сфере, поскольку он знаменует очень важный переход от простого посредничества к предоставлению агенту более широких полномочий. Подобное усложнение взаимоотношений сторон обусловлено для принципала возрастанием коммерческого риска и зависимости от добросовестности агента (представителя) в связи с получением последним весьма важного юридического правомочия по заключению от имени и за счет принципала отдельных договоров (сделок) [128 - Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. – М.: Статут, 2004. – С. 304, 305.].
   Сфера применения договора поручения многообразна. Он применяется тогда, когда по тем или иным причинам возникает потребность в посреднике, представляющем одного из участников гражданского оборота. Эта сфера расширяется в связи с развитием рыночных отношений и коммерческой деятельности с использованием коммерческого представительства.
   По договору поручения одна сторона – доверитель (принципал) поручает другой стороне – поверенному (коммерческому представителю) за определенное вознаграждение совершать те или иные действия в интересах первой стороны, в том числе заключать отдельные сделки от имени и за счет доверителя.
   Являясь договором о представительстве, договор коммерческого поручения определяет лишь внутренние отношения доверителя и поверенного. Третьи лица, с которыми поверенный вступает в правоотношения, могут даже и не знать о существовании такого договора. Но, чтобы третьи лица могли вступать в отношения с доверителем через поверенного, положение последнего в качестве представителя доверителя должно быть узаконено. Это достигается, как правило, путем выдачи поверенному доверенности, которая позволяет ему действовать от имени доверителя, а также определяет объем полномочий поверенного.
   Доверенность
   В соответствии со ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, которое одно лицо выдает другому лицу для представительства перед третьими лицами.
   Таким образом, доверенность – это документ, подтверждающий наличие у представителя права действовать от чужого имени и определяющий условия и границы реализации этих прав. Адресуется он третьим лицам, с которыми предполагается заключение сделок, и предъявлять его должны либо сами доверители, либо их представители.
   Кроме того, будучи адресованной третьим лицам, доверенность служит для удостоверения полномочий представителя перед ними. То есть благодаря доверенности полномочие представителя на совершение той или иной сделки становится очевидным для соответствующего третьего лица.
   Доверенности могут выдаваться только полностью дееспособными гражданами.
   Что касается граждан в возрасте от 14 до 18 лет, то они могут самостоятельно выдавать доверенности лишь в пределах тех прав, которые они по закону вправе осуществлять сами, а именно:
   – распоряжение заработком или стипендией и иными доходами;
   – осуществление прав автора произведения науки, литературы и искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности;
   – внесение вкладов в кредитные учреждения и распоряжение ими;
   – совершение мелких бытовых сделок и сделок, направленных на безвозмездное получение выгоды, не требующих нотариального удостоверения и государственной регистрации;
   – права, приобретенные при вступлении в кооператив по достижении 16 лет.
   Для совершения иных сделок лица в возрасте от 14 до 18 лет могут выдавать доверенности только с письменного согласия родителей, усыновителей или попечителей.
   Юридические лица, обладающие общей правоспособностью, могут выдавать доверенности на совершение любых сделок в соответствии с требованиями закона и правилами лицензирования отдельных видов деятельности.
   Юридические лица, обладающие специальной правоспособностью, могут выдавать доверенности на совершение сделок, не противоречащих целям их деятельности, закрепленным в законе.
   Отметим, что доверенность может быть выдана на имя одного лица или нескольких лиц. Но при этом необходимо указать, какие полномочия передаются какому представителю.
   Выдача доверенности представляет собой одностороннюю сделку, т. е. ее совершение не требует согласия представителя. Между тем, принятие доверенности или отказ от нее – это право представителя. Как лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время ее отменить, так и представитель может отказаться от доверенности.
   Виды доверенности
   Все доверенности различаются в зависимости от наличия прав, которыми наделяется представитель.
   По содержанию и объему полномочий выделяют три вида доверенностей: общие (генеральные), специальные и разовые.
   Общая (генеральная) – это доверенность, которая выдается на совершение разнообразных сделок и выполнение иных юридически значимых действий, влекущих возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей в течение определенного периода. К таким доверенностям относятся доверенности на управление и распоряжение всем имуществом, оформление различных предусмотренных законом сделок, выполнение представительских функций в различных инстанциях и т. п.
   Специальная — это доверенность которая выдается на совершение однородных действий в течение определенного периода. К таким доверенностям относятся, к примеру, доверенности на распоряжение банковским вкладом, на представительство в суде, совершение действий по легализации самовольной постройки и т. п.
   Разовая — это доверенность, которая выдается на совершение конкретной сделки или выполнение иного определенного юридического действия (например, доверенность на приватизацию квартиры, получение заработной платы, на получение документов и т. д.).
   Разовыми являются большинство доверенностей, удостоверяющихся и использующихся в нотариальной практике. Причем в разовой доверенности может содержаться несколько полномочий, например оформить договор купли-продажи квартиры, зарегистрировать его в органах государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, получить свидетельство о государственной регистрации права. Указанные полномочия связаны с одним объектом, поэтому, несмотря на их множественность, а также необходимость представления доверенности в различные компетентные органы, подобная доверенность является разовой.
   Среди различных доверенностей, известных зарубежному праву, специально следует выделить отношения называемые прокурой, предусмотренные правом ФРГ. Объем полномочий поверенного – прокуриста – определяется не договором, а ст. 49 Германского торгового уложения, в соответствии с которой прокурист может совершать не только сделки, которые обычны для представляемой им фирмы, но и вообще все сделки, свойственные любому торговому предприятию. При подписании сделок прокурист должен указать, что действует на основании прокуры.
   Форма доверенности
   Форма доверенности является одним из основных требований, предъявляемых к ней. Доверенность может быть совершена только в письменной форме, а в некоторых случаях ее необходимо оформлять нотариально.
   Здесь необходимо обратить внимание на следующее:
   1) обязательность нотариального удостоверения действует в отношении доверенностей, выдаваемых на совершение сделок, которые требуют нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК РФ). Например, к ним относится рента;
   2) нотариальной формы требуют доверенности физических лиц. Связано это прежде всего с тем, что контрагент по сделке, совершаемой представителем, лишен возможности проверить подлинность доверенности. Кроме того, ему невозможно оценить дееспособность представляемого, так как он попросту не входит в личный контакт с последним. Таким образом, нотариальное удостоверение доверенности должно подтвердить личность и подпись представляемого, а также удостоверить его вменяемость и дееспособность;
   3) доверенность в нотариальной форме может потребоваться и для представительства перед некоторыми государственными учреждениями, например при регистрации прав на недвижимость.
   Вместе с тем следует помнить, что п. 3 ст. 185 ГК РФ закреплены несколько случаев, в которых выданные доверенности приравниваются к нотариально удостоверенным и не могут быть проигнорированы в случае их представления, например клиентом. В частности, к таковым относятся доверенности:
   – военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальником такого учреждения, его заместителем по медицинской части, старшим или дежурным врачом;
   – военнослужащих в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, где нет нотариальных контор и других органов, совершающих нотариальные действия. В этот раздел входят и доверенности рабочих и служащих, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командиром этих частей, соединений, учреждений или заведений;
   – лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальником соответствующего места лишения свободы;
   – совершеннолетних дееспособных граждан, находящихся в учреждениях социальной защиты населения, удостоверенные администрацией этого учреждения или руководителем соответствующего органа. Обратите внимание – требования о нотариальном удостоверении, как правило, не применяются к доверенностям, совершенным от имени организации. Достаточно того, что ее подпишет и поставит печать руководитель фирмы или тот, кто уполномочен на это учредительными документами, например полным товарищем в товариществе (п. 5 ст. 185 ГК РФ). Отсутствие требований о нотариальном удостоверении в данном случае связано в основном с тем, что предприятия должны обеспечивать сохранность и недоступность печати, оттиском которой дополнительно к подписи руководителя подтверждается подлинность доверенности.
   Доверенность может быть написана чернилами от руки или напечатана на пишущей машинке, распечатана на принтере. При этом какие-либо подчистки в текстах доверенностей не допускаются.
   Выдаваемая как гражданином, так и юридическим лицом доверенность должна иметь определенное содержание и быть подписана доверителем.
   От имени юридического лица доверенность подписывает его руководитель или иное лицо, уполномоченное на это учредительными документами, и такая подпись заверяется также печатью организации.
   Возможность установления дополнительных требований к форме доверенностей, равно как и любых иных сделок, предусмотрена ГК РФ.
   Так, в п. 5 ст. 185 ГК РФ установлено требование относительно подписи на доверенности юридического лица, основанного на государственной или муниципальной собственности. Относится оно к тем случаям, когда выдается доверенность на получение или выдачу денег и других материальных ценностей. В таких случаях необходима вторая подпись – подпись главного либо старшего бухгалтера организации-доверителя.
   Из содержания указанной статьи можно сделать следующие выводы:
   Во-первых, для доверенностей на совершение иных действий от имени государственного или муниципального юридического лица вторая подпись не требуется; а во-вторых, доверенности на распоряжение имущественными ценностями, выдаваемые юридическими лицами иных форм собственности, могут содержать лишь одну подпись.
   Таким образом, к форме доверенности, выданной от имени юридического лица, могут быть предъявлены следующие дополнительные требования:
   – доверенность выдается на бланке юридического лица;
   – бланк должен содержать угловой штамп;
   – подпись руководителя должна быть скреплена печатью организации;
   – если доверенность выдается на получение материальных ценностей, то кроме подписи руководителя необходима еще подпись главного бухгалтера.
   При этом важно отметить, что для граждан закон не предусматривает каких-либо дополнительных требований к форме доверенности. Такие требования могут быть установлены только по соглашению взаимодействующих сторон.
   Прекращение доверенности
   Согласно ст. 188 ГК РФ предусмотрено семь случаев прекращения доверенности, шесть из которых могут встретиться и во внешнеторговом обороте. К ним относятся:
   – истечение срока доверенности;
   – отмена доверенности лицом, выдавшим ее;
   – отказ лица, которому выдана доверенность;
   – прекращение юридического лица, от имени которого выдана доверенность;
   – прекращение юридического лица, которому выдана доверенность;
   – смерть гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
   – смерть гражданина, которому выдана доверенность, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Особенности договора поручения

   Правовая характеристика договора коммерческого поручения
   Договор коммерческого поручения является:
   – консенсуальным;
   – возмездным;
   – взаимным (двусторонне-обязывающим).
   Существенные условия договора коммерческого поручения
   Кусловиям, при отсутствии которых договор коммерческого поручения признается незаключенным, относятся положения о его предмете.
   Предмет договора коммерческого поручения
   Предметом договора коммерческого поручения являются юридические действия поверенного, т. е. такие действия, которые направлены на установление, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей доверителем в отношении третьих лиц посредством совершения сделок, т. е. речь идет об оказании нематериальных услуг посреднического характера, влекущих приобретение доверителем каких-либо прав и обязанностей или осуществление уже имеющихся. К первым, например, могут относиться сделки по совершению купли-продажи, найма, мены, иные юридические действия – предъявление претензии, иска, представительство в суде и т. п. Ко вторым, могут, например, относиться действия по осуществлению контрольно-инспекционных функций на строящемся объекте, включая ознакомление с бухгалтерской документацией, договорами и т. п.
   Юридические действия следует классифицировать по критерию наличия или отсутствия представительства: 1) юридические услуги представительского характера, оформляемые договором поручения; 2) юридические услуги без представительства, когда исполнитель консультирует заказчика, составляет для него проекты юридических документов и т. п. Такие услуги (на практике их именуют также правовыми) обычно оформляются договором возмездного оказания услуг [129 - Сайфутдинов А.А. Договор поручения в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. – Казань, 2006. – С. 14.].
   Фактические действия хотя и могут имеет место при исполнении договора поручения, но они не составляют предмет договора поручения, а играют только вспомогательную роль.
   Объектом договора является нематериальная посредническая услуга. Нематериальный характер посреднических услуг означат, что поверенный не может гарантировать достижение результата, на который рассчитывает доверитель.
   Срок договора
   Сроком действия договора коммерческого поручения является период, в течение которого поверенный обязан исполнить все обязанности по договору поручения.
   Договор коммерческого поручения может быть заключен как на определенный срок, так и без указания такового. Установление срока зависит от характера прав и обязанностей, осуществляемых поверенным.
   Так, для осуществления юридических действий может устанавливаться период определенной продолжительности. Когда же существо действий поверенного связано с каким-либо точным сроком, в договоре может быть указан и точно установленный срок.
   Форма договора
   В ГК РФ не содержится специальных правил о форме договора коммерческого поручения. Применению подлежат общие правила о форме совершения сделок (ст. 158–165 ГК РФ). Тем не менее, как показывает практика, договор коммерческого поручения заключается в письменной форме.
   Цена договора
   Цена в договоре понимается как вознаграждение поверенному. Его размер определяется соглашением сторон. В случае если в договоре коммерческого поручения размер вознаграждения не установлен, он может быть определен в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.
   Стороны договора
   Сторонами в договоре коммерческого поручения являются доверитель и поверенный.
   В качестве доверителя и поверенного могут выступать только дееспособные лица, а именно гражданин, имеющий статус индивидуального предпринимателя, или коммерческая организация. Некоммерческие организации в качестве коммерческого представителя выступать не вправе.
   Права и обязанности сторон
   Поверенный обязан (ст. 974 ГК РФ):
   – исполнить лично данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя;
   – сообщать по требованию доверителя все сведения о ходе выполнения поручения;
   – передавать доверителю все полученное при выполнении поручения без промедления;
   – после выполнения поручения или при прекращении действия договора без промедления возвратить доверителю доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением к нему оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения.
   В силу ст. 974 ГК РФ по исполнении поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения поверенный обязан без промедления представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения. То есть обязанность представления отчета поверенного связана с наступлением двух юридических фактов – событий – прекращение договора и исполнение в полном объеме поручения. Поэтому, если отношения доверителя и поверенного исходя из условий договора носят длящийся характер, обязанность регулярного представления отчета поверенного может быть установлена только договором. В противном случае поверенный не обязан представлять отчет с приложением оправдательных документов до исполнения поручения или прекращения договора, но в то же время он должен сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения (ст. 974 ГК РФ);
   – сохранять конфиденциальность сведений, составляющих коммерческую тайну доверителя, ставших ему известными в связи с исполнением поручения.
   Поверенный вправе:
   – совершать от имени доверителя только юридические действия;
   – отступить от указаний доверителя в следующих случаях:
   а) если по обстоятельствам дела это необходимо сделать в интересах доверителя, а поверенный лишен возможности предварительно запросить доверителя либо не получил от него ответа в разумный срок (поверенный обязан поставить в известность доверителя о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным);
   б) если поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя, предоставлено право отступать в интересах доверителя от его указаний без предварительного запроса об этом;
   – требовать предоставления необходимых для исполнения поручения документов, материалов, денежных средств;
   – требовать возмещения затрат, понесенных в связи с исполнением поручения;
   – требовать выплаты вознаграждения, если договор является возмездным;
   – удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения, если поверенный действует в качестве коммерческого представителя;
   – отказаться от договора в любое время.
   Доверитель обязан:
   – выдать поверенному доверенность (или несколько доверенностей) на совершение действий, определенных договором поручения. Эта обязанность не возникает, если поверенный действует в качестве коммерческого представителя и его правомочия оговорены в договоре;
   – возместить поверенному издержки, возникшие в ходе исполнения поручения;
   – обеспечить поверенного средствами, необходимыми для выполнения поручения, т. е. перечислять ему необходимые денежные средства;
   – без промедления принять от поверенного все исполненное им по договору поручения;
   – уплатить поверенному вознаграждение за выполненное поручение, если договор поручения является возмездным.
   Права доверителя:
   – отменить в любое время данное поверенному поручение;
   – требовать представления сведений о ходе выполнения поручения, передачи всего исполненного по договору, представления отчета и оправдательных документов, подтверждающих произведенные расходы;
   – отвести заместителя, избранного поверенным.
   Как правило, поверенный обязан лично исполнять данное ему поручение. Однако допустимы случаи передоверия, указанные в ст. 976 ГК РФ.
   Поверенный обязан известить доверителя о необходимости передачи полномочий другому лицу (заместителю) и сообщить при этом все необходимые сведения о нем.
   Арбитражная практика МКАС
   Поскольку истец не предоставил доказательств того, что лицо, заключившее с ним сделку от своего имени, действовало от имени и по поручению третьего лица (на основании договора поручения), признано, что отношения из сделки возникли между ее сторонами и соответственно арбитражная оговорка сделки связывает только ее стороны. На этом основании из числа ответчиков исключено указанное третье лицо, связанное с другим ответчиком (стороной сделки) договором комиссии, в котором оно выступало в качестве комитента.
   По делу от 14 апреля 2005 г. иск был предъявлен фирмой из США к двум российским организациям об уплате штрафа за просрочку исполнения обязательств по бартерной сделке, заключенной истцом со вторым ответчиком 30 ноября 1999 г. Истец исходил из того, что второй ответчик, заключая бартерную сделку, на основании которой для первого ответчика строился объект «под ключ», действовал от имени и по поручению первого ответчика и соответственно ответственность перед истцом за непоставку в срок товаров, подлежащих отгрузке в оплату за выполненные истцом работы, должен нести первый ответчик.
   Первый ответчик представил возражения в отношении компетенции МКАС рассматривать спор между ним и истцом, ссылаясь на то, что со вторым ответчиком у него существовали отношения по договору комиссии, в котором он выступал в качестве комитенте, а второй ответчик – в качестве комиссионера. С учетом этого стороной сделки с истцом он не является и соответственно его не связывает арбитражное соглашение, предусмотренное сделкой.
   Второй ответчик объяснений по делу не представил, и его представители в заседание арбитража не явились.
   Для решения проблемы компетенции ключевым является вопрос о том, был ли бартерный контракт заключен на основании договора поручения (доверенности), как утверждает истец, либо на основании договора комиссии, как утверждает первый ответчик. При этом арбитраж исходил из совпадающих позиций сторон о применении соответствующих положений российского права.
   Аргументация истца в пользу договора поручения суммарно сводится к тому, что в ст. 1 контракта (Определения) указано, что Заказчик означает организацию (второго ответчика), действующую от имени и по поручению первого ответчика. В подтверждение правильности такого понимания истец ссылается, в частности, на Генеральный контракт от 30 ноября 1999 г., который содержит подписи высших должностных лиц первого ответчика и на основании которого был подписан спорный контракт; Протокол совещания по вопросу погашения задолженности первым ответчиком истцу от 19 апреля 2002 г. Таким образом, по мнению истца, имело место последующее одобрение положение контракта о том, что он заключен от имени и по поручению первого ответчика в соответствии с п. 2 ст. 183
   ГК РФ. Истец вместе с тем полагает, что МКАС является компетентным арбитражем по отношению к двум ответчикам, которые по его мнению должны нести солидарную ответственность согласно п. 2 ст. 322 ГК РФ.
   Первый ответчик в свою очередь утверждает, что контракт явился результатом заключенного со вторым ответчиком договора комиссии от 11 декабря 1997 г. (с дополнениями) и более конкретно – комиссионного поручения от 29 октября 1999 г., выданного в рамках данного договора на строительство конкретного Объекта. В поручении прямо предусмотрено, что «функции Заказчика при этом сохраняются за Комитентом». В материалах дела первым ответчиком также представлен отчет второго ответчика по контракту, в котором содержится прямое подтверждение того, что контракт был заключен в соответствии с вышеназванным договором комиссии. В паспорте бартерной сделки (контракта) от 24 декабря 1999 г., подписанном региональным уполномоченным Минторга России и выданном на имя второго ответчика, последний обозначен в качестве российского лица данного контракта. Кроме того, счета-фактуры истцом выставлялись именно второму ответчику в качестве покупателя.
   Оценив позиции сторон, арбитраж констатирует, что доказательства заключения между ответчиками договора поручения и выдачи второму ответчику первым ответчиком доверенности на подписание от его имени контракта с истцом отсутствуют.
   Также не представлено доказательств, что полномочия второго ответчика на выступление от имени первого ответчика могли явствовать из обстановки (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).
   Касаясь ссылки истца на последующее одобрение сделки (ст. 183 ГК РФ), арбитраж констатирует, что, по существу, речь идет о том, следует ли считать, что первый ответчик своими последующими действиями фактически предоставил полномочия второму ответчику действовать от его имени. Согласно п. 1 ст. 183 ГК РФ это должно быть совершено прямо выраженным образом. Арбитраж таких прямых подтверждений не нашел.
   С учетом изложенного арбитраж приходит к выводу, что второй ответчик выступал в качестве комиссионера. А первый ответчик – в качестве комитента. В силу прямого указания п. 1 ст. 990 ГК РФ «по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и обязанности комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки». Следовательно, участие первого ответчика в подписании различных документов, касающихся осуществления подрядных работ, и тому подобные действия не могут превратить его с учетом квалификации его статуса как комитента в сторону бартерного контракта, заключенного с истцом. Именно в этом контексте арбитраж понимает фразу, содержащуюся в комиссионном поручении о том, что «функции Заказчика при этом сохраняются за Комитентом». Поскольку, по мнению состава арбитража, первый ответчик не является стороной контракта, на него не может распространяться арбитражная оговорка контракта, касающаяся только его сторон (ст. 21). Соответственно МКАС не обладает компетенцией для разрешения спора в отношении первого ответчика, сохраняя свою компетенцию в отношении второго ответчика, и арбитражное разбирательство в отношении первого ответчика в соответствии с подп. «в» п. 2 § 45 Регламента МКАС подлежит прекращению [130 - См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г./Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2006. – С. 162–166.].
   Прекращение договора и ответственность сторон
   Договор поручения прекращается по причине отказа сторон от исполнения договора или вследствие смерти, признания какой-либо стороны недееспособной или безвестно отсутствующей (п. 1 ст. 977 ГК РФ).
   Поверенный по прекращении договора обязан возвратить доверителю доверенность, срок действия которой не истек, представить отчет с приложением подтверждающих документов.
   Доверитель в свою очередь обязан выплатить вознаграждение соразмерно работе, проведенной поверенным, и возместить те расходы, которые он понес в связи с выполнением поручения. При этом, если поручение исполнялось поверенным после того, как он узнал о его отмене, он лишается права на вознаграждение и компенсацию расходов (п. 1 ст. 978 ГК РФ).
   Добровольный отказ сторон (одной из сторон) от исполнения договора не ограничен сроками, т. е. отказаться от поручения можно в любое время.
   Ограничение расторжения договора предусмотрено лишь в случае, предусмотренном п. 3 ст. 977 ГК РФ, а именно сторона, оказывающаяся от договора поручения, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя, должна уведомить другую сторону о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если договором не предусмотрен более длительный срок. Таким образом, расторгнуть договор о коммерческом представительстве можно не ранее чем через 30 дней с момента уведомления
   о принятом решении другой стороны договора.

Глава 11 Случайное посредничество в международной торговле

   Помимо посреднической деятельности, осуществляемой в соответствии с договором комиссии, поручения, консигнации, агентского договора, во внешнеторговой деятельности можно выделить так называемую чистую посредническую деятельность, называемую иначе «случайным посредничеством».
   Правовое регулирование случайного посредничества регламентируется Типовым контрактом случайного посредничества, разработанным Международной торговой палатой (далее – Типовой контракт) [131 - Публикация МТП № 619.].
   Данный типовой контракт представляет собой результат интенсивного сравнительного изучения соглашений, не допускающих их обхода и раскрытия содержания, которые повседневно используются в мировой практике.
   Типовой контракт случайного посредничества МТП разделен на две части:
   особые условия, которые являются специфическими для контракта случайного посредничества – соглашения, не допускающего его обхода и раскрытия содержания, и которые подлежат заполнению сторонами с учетом их конкретных потребностей;
   общие (стандартные) условия, которые являются общими для всех контрактов, включающих отсылку к общим условиям для соглашений, не подлежащих их обходу и раскрытию содержания.
   В силу Типового контракта «случайное посредничество» не предусматривает возможности заключения посредником договоров с иными лицами от имени заказчика или иным образом возложение на заказчика обязанности по отношению к третьим лицам и понимается исходя из определенных видов предоставляемых посредником услуг.
   Типовым контрактом охватываются следующие типы оказываемых посредником услуг:
   а) передача информации, включая наименование и адреса потенциальных потребителей или детали о предполагаемой сделке (например, о тендере). В данном случае может возникнуть проблема в отношении качества переданной посредником информации, а именно:
   – должна ли информация быть отображена таким образом, чтобы отвечать конкретным потребностям контрагента;
   – входит ли в обязанности посредника представление труднодоступной информации.
   В случае если информация оказывается бесполезной, было бы несправедливым возлагать на контрагента обязанность ее оплаты и (или) считать его связанным обязательством об исключительных правах посредника. С другой стороны, общее предъявляемое к информации правило наличия определенного «уровня качества» может предоставить контрагенту слишком много предлогов не платить посреднику.
   В отношении вознаграждения посредника, если его обязательство ограничено представлением информации, подходящим решением может быть выплата паушальной суммы вне зависимости от заключения контракта с третьей стороной. Однако стороны могут также согласовать комиссионное вознаграждение в отношении контракта, заключенного с третьей стороной, предложенной посредником;
   б) установление посредником контакта с его контрагентом и третьей стороной и его контрагентом. Стороны могут определить, подлежат или нет установлению контакты, касающиеся будущего бизнеса или отдельной сделки, в отношении которых заключено соглашение. Что касается вознаграждения, то в этом случае нормальным решением была бы его выплата посреднику только в случае заключения контракта с третьей стороной;
   в) обеспечение переговоров по заключению контракта. Посредник помогает контрагенту в проведении с третьей стороной переговоров, поскольку он обладает информацией об этой третьей стороне, ее добром имени и т. д. В этом случае вознаграждение обычно зависит от заключения контракта с третьей стороной, хотя стороны могут договориться иным образом.
   Проведение переговоров с потенциальным контрагентом имеет следующую функциональную направленность:
   а) информационно-коммуникативную, когда посредством взаимного обмена информацией происходит узнавание партнерами друг друга, вырабатывается общий язык;
   б) разрешения противоречий и достижения договоренностей;
   в) координирующую совместную работу по выполнению условий сделки;
   г) контролирующую реализацию достигнутых договоренностей.
   В целом деловое общение с контрагентом может быть реализовано по следующей схеме:
   Подготовка переговоров:
   – анализ круга потенциальных деловых партнеров;
   – сбор информации о партнере;
   – подготовка информации о себе;
   – разработка программы приема делегации и переговоров.
   Программа приема делегации содержит две составляющие – внешнюю и внутреннюю.
   Внешняя включает такие вопросы, как:
   – встречи и проводы делегации;
   – размещение в гостинице;
   – деловая часть программы (переговоры, встречи, беседы);
   – протокольные мероприятия (приемы, завтраки, обеды и т. д.);
   – культурная программа (театр, экскурсии и т. д.).
   Внутренняя программа представляет собой развернутый документ, определяющий все организационные моменты. В ней указываются дата, место, мероприятие, его цель, сроки, сопровождающие.
   Программа переговоров включает:
   – анализ проблемы и диагноз ситуации;
   – формирование целей, задач и позиций при деловом общении;
   – определение возможных вариантов решения;
   – подготовку предложений и их аргументацию;
   – составление проектов необходимых документов и материалов.
   Проведение переговоров:
   – взаимное уточнение интересов, точек зрения, концепций и понятий;
   – обсуждение, дискуссия, представление аргументов и обоснование своих предложений;
   – согласование позиций и выработка договоренностей [132 - Воронкова О.Н., Пузакова Е.П. Внешнеэкономическая деятельность: организация и управление: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Экономистъ, 2008. – С. 174–176.].
   В предпринимательской деятельности известны различные виды коммерческих переговоров в зависимости от использования тех или иных средств коммуникации (связи):
   – путем переписки, включая обычную почту, авиапочту, телеграф, телетайп и широко распространенную электронную почту:
   – по телефону;
   – при личных встречах;
   г) содействие в период исполнения контракта. Данное условие может быть согласовано, когда посредник в силу его отношений с третьей стороной или особого знания местного рынка может помочь своему контрагенту в преодолении возможных на данной стадии препятствий. Обязанность посредника оказывать своему контрагенту содействие в период исполнения контракта предполагает, что посредник обязуется предпринимать усилия для помощи своему контрагенту в преодолении возможных на данной стадии проблем.
   В некоторых странах проводится различие между предоставлением монопольного права (означающего, что контрагент соглашается не назначать иных посредников, однако, сохраняет за собой право самому осуществлять сделки в сфере деятельности, предоставленной посреднику) и исключительного права (означающего, что контрагент обязуется не вмешиваться в деятельность посредника).
   Случайным посредником является лицо, принявшее обязательство на основе разового или краткосрочного договора с другой стороной по предоставлению ей определенных услуг в виде информации об именах потенциальных клиентов, содействию заключению сделок. В этих случаях посредник стремится обезопасить себя от риска нарушения обязательства по уплате вознаграждения за нахождение клиента, с которым его контрагент заключает договор.
   Важно отметить, что основное различие между случайным посредником и коммерческим агентом состоит в том, что коммерческий агент обычно отвечает за продвижение бизнеса на долговременной основе на определенной территории или в отношении определенной группы потребителей, поэтому ему предоставляется монопольное право, а также уплачивается комиссионное вознаграждение за прямые продажи, т. е.по сделкам, совершаемым самим принципалом на территории, которая входит в сферу деятельности агента.

Глава 12 Посредничество при заключении договоров через интернет

   Развитие информационных технологий, прежде всего компьютерных сетей, дает возможность на более высоком уровне посредством заключения договоров осуществлять контакты между производителями (продавцами) различных товаров и услуг и их покупателями и потребителями, наиболее обоснованно определять целевой рынок, своевременно организовывать производство необходимых товаров, совершенствовать систему распределения и т. п. Речь идет об электронной торговле.
   Электронная торговля представляет собой совокупность сделок купли-продажи товаров и услуг, а также сделок по подготовке и обеспечению купли-продажи, которые осуществляются на мировом товарном рынке и рынках отдельных стран с помощью электронных средств связи через Интернет или другие электронные сети, а именно:
   – установление контакта между потенциальными заказчиком и поставщиком;
   – обмен информацией;
   – пред– и послепродажную поддержку (подробная информация о продуктах и услугах, инструкции по использованию продукта, ответы на вопросы заказчиков и т. п.);
   – собственно куплю-продажу;
   – электронные платежи (с использованием электронного перевода денег, кредитных карточек, электронных чеков, электронных денег);
   – распространение;
   – создание виртуальных предприятий;
   – оказание различных услуг (банковских, страховых, агентских, по перевозкам, факторингу, лизингу, консалтингу, инжинирингу и др.);
   – заключение разнообразных соглашений (концессионных, о распределении продукции, инвестиционных контрактов и др.);
   – другие многочисленные формы промышленного и делового сотрудничества [133 - Кокушкина И.В., Воронин М. С. Международная торговля и мировые рынки: Учебное пособие. – СПб.: Техническая книга, 2007. – С. 283.].
   Преимуществами использования Интернета в сфере международной торговли являются:
   – возможность опубликования рекламной и иной информации;
   – изменения в политике цен и предлагаемой продукции происходят быстрее, чем появляется реклама в средствах массовой информации. При использовании Интернета содержание информации и рекламы может быть изменено столько раз, сколько это необходимо. Это свидетельствует о гибкости и оперативности рекламы, помещаемой в Интернет;
   – возможность базового доступа в магазин, выставочный салон, на склад и оптовую базу, в другие торговые организации для ознакомления с продаваемым товаром, его выбора и заказа;
   – торговые организации могут пользоваться финансовой и товарной информацией в режиме реального времени, используя для этого стандартный набор технических средств при создании своего web-сайта или web-сервера и относительную дешевизну каналов связи;
   – компьютерные системы в Интернет способны обеспечивать связь и обслуживание клиентов круглосуточно. Причем заказы на продукцию могут приниматься не только в любое время, но из любого места планеты;
   – посетить несколько интернет-магазинов, расположенных в разных городах и странах, намного проще, чем обычные торговые организации в одном районе города, а если не представляется возможным найти необходимый товар, можно оставить заказ.
   Рассматривая электронную коммерцию, необходимо выделить ее особенности, а именно электронная коммерция:
   отличается более низкой себестоимостью по сравнению с осуществлением сделок в традиционной форме; значительно ускоряет прохождение сделок; многократно увеличивает информационные возможности при подготовке, заключении и исполнении обязательств по сделкам; способствует росту производительности труда; расширяет возможности индивидуальных покупателей – в короткий промежуток времени можно «обойти» десятки магазинов;
   расширяет сферу конкурентной борьбы для производителей за виртуальное пространство;
   способствует созданию значительного количества рабочих мест, в том числе для работающих на дому;
   значительно повышает уровень индивидуальной работы с клиентом;
   фирмы предлагают товар конкретному потребителю, максимально учитывая на основе предыдущих покупок его вкусы и предпочтения [134 - Кокушкина И.В., Воронин М. С. Международная торговля и мировые рынки: Учебное пособие. – СПб.: Техническая книга, 2007. – С. 283, 284.].
   Оценивая состояние электронной коммерции и ее влияние на развитие предпринимательства, целесообразно отметить экономическую выгоду электронной коммерции для отдельных торговых организаций:
   – расширяется торговое пространство до национальных и глобальных размеров. С минимальными капитальными затратами компания может легко и быстро привлечь большое число покупателей;
   – снижается стоимость разработки, производства, хранения и распространения товаров и услуг, а также ускоряется процесс прохождения документов и снижаются затраты на документооборот;
   – развивается высокоспециализированный бизнес;
   – сокращаются расходы на инвентаризацию, а также косвенные расходы путем использования систем поставок, организованных таким образом, что процесс начинается с оформления заказа покупателя и заканчивается изготовлением товара под этот заказ;
   – снижается стоимость телекоммуникаций: стоимость Интернета намного ниже, чем стоимость обычных дополнительных средств коммуникаций;
   – электронная коммерция инициирует реинжиниринговые проекты: путем совершенствования технологии продаж, повышения эффективности работы продавцов, улучшения качества трудовых ресурсов и т. д.;
   – другие составляющие положительного эффекта от использования коммерции включают: повышение имиджа, улучшение обслуживания покупателей, процедурные упрощения, сокращение времени поставок, снижение издержек а процедуры документооборота, сокращение транспортных расходов, облегчение доступа к информации, повышение гибкости в ведении бизнеса.
   Между тем, существует экономическая выгода от электронной коммерции и для покупателей:
   – возможность осуществлять покупки и другие трансакции в течение 24 часов в сутки почти из любой точки земного шара [135 - Трансакция – добровольная рыночная сделка, совместное экономическое действие, проведенное по соглашению сторон. Различают трансакции простые (покупка единичным покупателем товара в магазине розничной торговли) или сложные (внедрение ЕРР-системы с помощью внешних консультантов), которые оформляются контрактами.];
   – предоставление одновременно более широкого выбора товаров и продавцов по сравнению с традиционным бизнесом;
   – возможность покупать более дешевые товары и услуги, позволяя им быстро просматривать и сравнивать цены в различных магазинах;
   – в некоторых случаях, особенно при покупке цифрового продукта, почти мгновенная его доставка;
   – получение необходимой и детальной информации о продукте в считанные секунды;
   – участие в виртуальных аукционах;
   – возможность покупателей общаться друг с другом в так называемых электронных сообществах и обмениваться идеями и опытом;
   – усиление конкуренции в бизнесе, что непременно сказывается на цене товара в виде реальных скидок.
   Экономическая выгода от электронной коммерции для общества с точки зрения экономии общественных затрат в сфере обслуживания:
   – возможность для большего количества людей работать и делать покупки дома, что снижает загруженность общественного транспорта и загрязнение окружающей среды за счет снижения интенсивности использования личного автомобильного транспорта;
   – создание условий для продажи некоторых товаров по более низкой цене, что повышает их доступность для менее обеспеченных слоев населения, косвенно повышая общий уровень жизни людей;
   – возможность для людей из стран третьего мира и других стран с неразвитой экономикой получать товары и услуги, которые в отсутствие электронной коммерции были бы им просто недоступны, включая возможность обучения и получения профессии с помощью средств Интернета [136 - См.: Электронная коммерция: Учебное пособие / Под общ. ред. Л.А. Брагина. – М.: Экономистъ, 2005. – С. 51, 52.].
   Одной из особенностей правоотношений при заключении договоров с использованием электронных средств связи является обязательное участие в этих отношениях информационных посредников – провайдеров.
   П.Д. Барановский определяет провайдеров как «специализированные организации (или индивидуальные предприниматели), оказывающие услуги по доступу в Сеть, размещению и передаче информации в Сети, которые не инициируют интернет-отношения, не выбирают содержание передаваемой информации и ее получателя, и не влияют на содержание информации» [137 - Барановский П.Д. Международно-правовые проблемы охраны интеллектуальной собственности в сети Интернет: Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. – М.,2005, —С. 32.].
   Появление электронных методов при осуществлении посредничества имеет существенное значение для развития не только внутренней, но и внешней торговли. Предприниматели, используя потенциал Интернета, получают прямой выход на внешние рынки, имеют возможность создавать принципиально новые сбытовые сети.
   Заключение договора в Интернете, как правило, осуществляется не непосредственно самими сторонами, а с привлечением третьих лиц. Такие субъекты могут играть самую различную роль в процессе заключения договора. Заключение договора в сети через представителя в собственном, юридическом смысле этого слова как лица, оказывающего юридические услуги, происходит довольно редко. Посредники обычно оказывают услуги фактические, причем характер этих услуг может быть самым разнообразным.
   Во-первых, посредник может подыскивать будущего контрагента – путем размещения информации о намерениях лица совершить сделку, сбора информации от желающих эту сделку совершить, сведения двух возможных контрагентов между собой. Такого рода деятельность осуществляют электронные торговые площадки, объединяющие предприятия различных отраслей. Цель электронных торговых площадок – сведение покупателей и продавцов.
   По способу организации электронные торговые площадки делятся:
   – на он-лайновые каталоги, которые дают огромный объем информации по ценам, гарантиям, датам поставки, послепродажному обслуживанию и т. д.;
   – на аукционы. Электронный аукцион – это формализованная торговая процедура, базирующаяся на современных информационных технологиях, в которой отношения между контрагентами регулируются специфическими правилами торговли. Особенностью электронной аукционной торговли является то, что при продаже товаров (услуг) конечная цена устанавливается на публичных конкурентных торгах. В более узком понимании электронный аукцион – это специализированный рынок с широким спектром торговых предложений, таких как образцы изобразительного искусства, коммуникации, цветы, сырьевые ресурсы, заявки на участие в тендерах и др. [138 - Сибирская Е.В., Старцева О.А. Электронная коммерция: Учебное пособие. – М.: ФОРУМ, 2008. – С. 38, 39.]
   Источники доходов онлайновых каталогов и аукционов – комиссия за трансакции и реклама;
   – биржи, где цена подвержена сильным изменениям из-за колебаний спроса и предложения. Источники доходов – комиссионные за трансакции и членские взносы участников;
   – сообщества, отличающиеся тем, что такая электронная площадка объединяет продавцов и покупателей на основе общего профессионального интереса. Они дают информацию о конъюнктуре рынка в наиболее полном объеме. Доходы складываются при этом из рекламы, членских взносов участников и спонсорства.
   Кроме электронных торговых площадок существуют электронные торговые ряды, т. е. совокупность интернет-магазинов, где любая компания может арендовать готовый интернет-магазин [139 - Крымский И.А., Павлов К.В. Проблемы и перспективы развития электронной экономики в России. – Мурманск: Изд-во Кольского НЦ РАН, 2007. – С. 19–21.].
   Во-вторых, деятельность посредника может сводиться к простой передаче информации между лицами, ведущими переговоры: это может быть почтовая служба, служба коротких сообщений и т. п.
   В-третьих, участие посредника может быть направлено на обеспечение технической совместимости сторон – путем поддержки используемых сторонами средств обмена данными, защиты информации, электронной подписи.
   Наконец, роль посредника может выражаться в обеспечении доступа к ресурсам Интернета.
   В отличие от представителей, оказывающих юридические услуги по заключению договоров, фактических посредников гражданское право не признает участвующими в правоотношениях сторон по договору. Тем не менее, многие исследователи говорят и об участии посредников, оказывающих фактические услуги, в правоотношениях сторон – в рамках так называемого электронного обмена данными.

Глава 13 Биржевая торговля

Понятие биржевой торговли

Биржевая торговля является особым видов торгов биржевым товаром между специально аккредитованными участниками.
В литературе распространено мнение, согласно которому биржевая деятельность относится к так называемым посредническим рынкам, а биржи рассматриваются как посреднические организации [140 - Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: Учебник. – М., 1997. – С. 69.]. Например, А.Ф. Майфат обосновывает тезис о том, что с точки зрения обязательственного права биржа – посредник, оказывающий соответствующие услуги специфическим образом через организацию и проведение торгов [141 - МайфатА.Ф. Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве: Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 1992. – С. 11.].

Что же такое биржа?

   Биржа представляет собой организацию, действующую на постоянной основе, в помещении которой совершаются сделки по купле-продаже. Выделяют три основные разновидности бирж: товарные, фондовые и валютные. На товарной бирже происходит торговля массовыми взаимозаменяемыми товарами со стандартными качественными показателями, на фондовой бирже заключаются сделки с ценными бумагами, на валютной бирже торгуют иностранной валютой.
   Основное внимание в данной работе будет обращено к товарным биржам.
   Товарная биржа представляет собой постоянно действующий рынок товаров, обладающих качественной однородностью и взаимозаменяемостью, что позволяет вести торговлю без предъявления и осмотра по образцам и согласно установленным стандартам.
   К таким товарам относятся массовые сырьевые и продовольственные товары: медь, олово, свинец, цинк, алюминий, никель, другие цветные и редкоземельные металлы; пшеница, рожь, другие зерновые и зернобобовые; каучук, хлопок, шерсть, пряжа, шелк кофе, какао, текстильное сырье, нефть и нефтепродукты и др. Всего – около 70 товаров международной торговли.
   Отметим, что важнейшие биржи сосредоточены в крупнейших торговых центрах – Амстердаме, Гамбурге, Лондоне, Нью-Йорке, Париже, Сиднее, Токио, Чикаго и др.
   Организация работы товарной биржи направлена на обеспечение ее членов комплексом необходимых услуг, в том числе оперативной международной связью, помещениями, ценовой и другой информацией, созданием специальных комитетов.
   Биржевые сделки совершаются не только на территории или в самом помещении биржи; местом заключения таких сделок могут быть даже компьютерные сети. Например, существуют международные секции электронной торговли между биржами, в России электронные торговые сессии распространены на валютно-фондовых (ММВБ) и фондовых биржах (РТС).
   Биржа может быть, например, товарно-фондовой или даже универсальной биржей, т. е. иметь смешанную форму. Если биржа организует торговлю и товарами, и ценными бумагами, то ей необходимо иметь сразу две лицензии: лицензию товарной биржи и лицензию организатора торговли на рынке ценных бумаг. Таким образом, фондовый отдел товарной биржи по своему правовому статусу является не просто ее структурным подразделением, а функционирующей фондовой биржей. В нашей стране наибольшее распространение получили такие разновидности бирж, как универсальные и валютно-фондовые.
   Важно отметить основные признаки биржевой сделки:
   – относится к видам биржевых сделок, установленным в законе;
   – представляет собой соглашение о купле-продаже биржевого товара с немедленной поставкой или к определенному оговоренному сроку;
   – совершается по правилам биржи;
   – осуществляется биржевыми посредниками (брокерские фирмы, брокерские конторы, независимые брокеры);
   – вступает в правовую силу с момента ее регистрации на бирже.
   Заключая сделки на бирже, их участники прежде всего преследуют следующие цели:
   – покупка и продажа реального товара.
   Рассмотрим какими же качествами обладает биржевой товар:
   а) не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, а также стандартный контракт и коносамент, за исключением недвижимости и объектов интеллектуальной собственности;
   б) товар пользуется наибольшим спросом, например сырье, а чтобы товар быстро и многократно перепродавался – на бирже установлен определенный и неизменный размер партии товара;
   в) товар не является монопольным ни в производстве, ни в распределении;
   г) биржевой товар не должен быть конечным продуктом промышленного производства, так как увеличение или уменьшение их производства во многом зависит от воли производителя, который тем самым может манипулировать ценой;
   д) товар является массовым;
   е) товар стандартен по количеству, т. е. партии товара не могут иметь индивидуализированный характер;
   ж) товар стандартен по качеству, для чего вводится базисный сорт как единая мера, точка отсчета, с помощью которой все остальные виды ранжируются по степени содержания в них полезности [142 - Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие. Изд. 2-е. – М.: Перспектива, 2006. – С. 111, 112.];
   – осуществление спекулятивных сделок',
   – хеджирование — страхование от возможного изменения цен, применяется на бирже реального товара для сделок с отсрочкой поставки. Цель хеджирования заключается в том, чтобы продавцу или покупателю реального товара избежать возможных потерь от непредвиденного изменения цен в течение срока поставки товара.
   Например, фирма, покупающая реальный товар на дату заключения сделки, одновременно дает поручение брокеру купить на бирже фьючерсные контракты на дату поставки товара. После приемки товара осуществляется обратная продажа фьючерсных контрактов. Если от изменения цен покупатель теряет разницу в цене как покупатель реального товара, то, хеджируя сделку путем покупки фьючерсных контрактов и продажи этих контрактов на дату поставки товара, покупатель возвращает потерянную разницу в цене. Поэтому покупатель реального товара компенсирует потери от неблагоприятного изменения цен, осуществляя хеджирование продажей контрактов на бирже, а продавец реального товара – хеджирование покупкой [143 - Черкашов Е.М. Международный бизнес: Учебное пособие. – Тюмень: Издательство Тюменского государственного университета, 2007. – С. 320–327.].
   Преимуществам биржевых операций:
   во-первых, достигается снижение рисков возможных неблагоприятных изменений цен как для импортеров, так и для экспортеров;
   во-вторых, хеджирование дает возможность повысить надежность внутрифирменного планирования;
   в-третьих, благодаря биржевым операциям удается скрыть появление на рынке крупных экспортеров и импортеров за счет анонимности большой емкости биржи по сравнению с рынком реального товара;
   в-четвертых, для небольших экспортеров и импортеров биржевые контракты обеспечивают надежность исполнения обязательств контрагентами;
   в-пятых, биржа дает возможность экспортеру расширить емкость рынка;
   в-шестых, на основе хеджирования удается снизить расходы по финансированию торговли;
   в-седьмых, важным преимуществом биржевого механизма является существенное расширение возможных вариантов операций, повышение гибкости и маневренности при меньших затратах [144 - Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность: Учебник. – М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2005. – С. 375, 376.].
   На бирже заключаются сделки двух основных видов: сделки на реальный товар и фьючерсные (срочные) сделки.
   Сделки на реальный товар завершаются действительным переходом товара от продавца к покупателю, т. е. сдачей-приемкой реального товара на одном из биржевых складов. Это означает, что продавец, реализовавший на бирже товар, обязан иметь этот товар в наличии и фактически поставить его в обусловленный в контракте срок.
   Сделки на реальный товар в зависимости от срока поставки бывают двух видов:
   а) сделки на реальный товар с немедленной поставкой обычно называемые сделками на наличный товар («кэш» или «спот»), которые заключаются по ценам на момент их совершения. Продавец, заключивший сделку спот, в течение двух недель обязан поставить товар на аккредитованный биржей склад. После поставки он получает складское свидетельство (варрант), предъявляет его в расчетную палату биржи и получает стоимость проданного товара в соответствии с сортом качества, указанным в складском свидетельстве. Покупатель реального товара предъявляет контракт в расчетную палату, оплачивает стоимость товара в соответствии с сортом качества, указанным в складском свидетельстве, получает в палате это свидетельство. Он может забрать товар со склада против складского свидетельства;
   б) сделки на реальный товар с отсрочкой поставки, которые заключаются по ценам на момент их совершения с учетом прогнозируемой биржей динамикой изменения цен за период отсрочки. Если ожидается повышение цен, то они увеличиваются на прогнозируемую премию, если снижение – уменьшаются на прогнозируемую скидку. Поставка товара на склад, оплата стоимости и получение со склада происходят так же, как и для случаев с немедленной поставкой. Разница заключается в том, что если товар получает со склада с отсрочкой, то расходы на хранение несет продавец.
   Фьючерсные (срочные) сделки в отличие от сделок на реальный товар не предусматривают обязательства сторон поставить или принять реальный товар (в срок, обусловленный в контракте), а предполагают куплю и продажу прав на товар (бумажные сделки). Данный вид сделок носит спекулятивный характер. При срочных сделках покупатель не рассчитывает получить покупаемые им ценности, а продавец – передать продаваемые им ценности. Результатом таких сделок является не передача реального товара, а уплата или получение разницы между стоимостью контракта в день его заключения и стоимостью в день исполнения.
   Различают два способа спекулятивной игры:
   а) длинные фьючерсные сделки, которые начинаются с покупки контракта с надеждой на повышение цены;
   б) короткие фьючерсные сделки, которые начинаются с покупки контракта с надеждой на понижение цены.
   Сущность и виды торгов
   Торги – метод заключения договоров купли-продажи или подряда, при котором покупатель (заказчик) объявляет конкурс для продавцов (поставщиков) на товар или услуги с заранее определенными характеристиками и после сравнения полученных предложений подписывает контракт с тем продавцом (поставщиком), который предложил товар на более выгодных для покупателя (заказчика) условиях.
   Условия торгов обычно представляют собой типовые проформы, содержащие порядок представления предложений, рассмотрения их тендерные комитетом и принятия решений о передаче заказов. Они включают технические и коммерческие условия контрактов, которые будут подписаны между заказчиками и выигравшими торги поставщиками, а также перечни специальных гарантий, подлежащих представлению участниками торгов.
   В современной международной торговле применяются различные виды торгов, отличающиеся друг от друга способами привлечения участников и гласностью результатов: публичные (открытые) и закрытые торги.
   Особенности публичных (открытых) торгов: объявление об условиях проведения открытых торгов публикуются в средствах массовой информации: в газетах, экономических журналах, приглашая к участию любые изъявившие желания фирмы; отсутствуют особые требования к фирмам-участникам; предварительный отбор участников и ограничения по их числу; объектом открытых торгов обычно является размещение заказов на стандартное и несложное оборудование, приборы и аппараты, небольшой объем подрядных работ;
   о состав тендерного комитета, как правило, входят представители покупателя, технические и коммерческие эксперты;
   продавцы, подрядчики, принявшие решение об участии в объявленных торгах, выкупают тендерную документацию, оплачивая безвозвратный вступительный взнос в сравнительно небольшом размере. Важно отметить, что выкуп тендерной документации не накладывает обязательств ни на участников, ни на организаторов торгов.
   Особенности закрытых торгов:
   организаторы рассылают приглашения к участию в закрытых торгах только фирмам, имеющим имидж наиболее известных производителей данных товаров и услуг, способных обеспечить их высокое качество, имеющим большой опыт, высококвалифицированные кадры, устойчивое финансовое положение и добросовестно выполняющим свои обязательства;
   ограничивается количество участников закрытых торгов и тем самым создается конкуренция только между компетентными участниками;
   предметом закрытых торгов являются технологические производственные линии, уникальное и дорогостоящее оборудование, проведение инженерно-технических работ, проектирование, строительство комплектных предприятий и других объектов, в том числе на условиях «под ключ»;
   организаторами закрытых торгов могут выступать крупные фирмы-покупатели; государственные организации, представляющие федеральные, региональные или муниципальные органы исполнительной власти; представители национальных и международных банковских структур [145 - Черкашов Е.М. Международный бизнес: Учебное пособие. – Тюмень: Издательство Тюменского государственного университета, 2007. – С. 329.].
   Согласно ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. В этом случае договор заключается с лицом, выигравшим торги.
   Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организаторами торгов, предложило лучшие условия.
   Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе или конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе или конкурсе участвуют только лица, приглашенные для этой цели.
   Торги могут быть внутренними и международными.
   Извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения (ст. 448 ГК РФ). Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении сведения о начальной цене.
   В случае если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. Если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса – не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. В случаях когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.
   Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.
   Проблемы биржевой торговли
   Как отмечается в литературе, наиболее существенными причинами сокращения объемов биржевой торговли являются следующие обстоятельства:
   – закончился период, когда развитие бирж было связано с непрозрачностью и товарным дефицитом и резким изменением цен на товары и сырье;
   – большинство товарных бирж не в состоянии обеспечивать гарантий расчетов по поставкам между участниками торгов;
   – с развитием Интернета биржи перестают быть существенным информационным ресурсом в вопросах наличия товара и ценах на него;
   – отсутствие государственной поддержки концепции фьючерсных ценовых рынков и недооценка того, что их развитие позволит государству использовать биржевые цены в качестве базиса для контроля за правильностью исчисления налоговых поступлений в бюджет и эффективностью деятельности предприятий и представителей правительства, осуществляющих приобретение или реализацию товарных ресурсов, а предприятиям различных форм собственности даст ориентиры для планирования и осуществления своей деятельности;
   – отсутствие на товарных биржах рынка товарных деривативов при единых правилах торговли, расчетов, стандартизации и сертификации товаров;
   – не отлажена регулярно функционирующая система проведения через биржи государственных закупок (много случаев, когда госзакупки производятся у фирм, аффилированных с отдельными чиновниками) [146 - Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие. Изд. 2-е. – М.: Перспектива, 2006. – С. 112, 113.].

Глава 14 Споры по посредническим сделкам в международном коммерческом арбитраже

   Споры, связанные с международными коммерческими договорами, можно рассматривать как в досудебном (доарбитражном), так и в судебном или арбитражном (третейском) порядке.
   В доарбитражном порядке стороны международной коммерческой сделки могут разрешать спор в соответствии с Согласительным регламентом ЮНСИТРАЛ, который применяется по соглашению сторон. В соответствии с данным регламентом сторона, проявляющая инициативу в отношении согласительной процедуры, направляет другой стороне письменное предложение об обращении к такой процедуре с кратким изложением существа спора. Согласительная процедура начинается в тот момент, когда другая сторона принимает предложение (если же не отвечает на него в течение тридцати дней после направления предложения или в течение срока, указанного в предложении, то согласительная процедура не будет иметь места).
   В контексте настоящей работы речь прежде всего идет о международном коммерческом арбитраже (третейском суде) [147 - Николюкин С.В. Международный коммерческий арбитраж. – М.: Юстицинформ, 2009. – 216 с.].
   В настоящее время вследствие глобализации и интернационализации международных экономических отношений, функционирования большого числа авторитетных арбитражных центров, доступности арбитража, международно-правовой унификации правовых норм, регулирующих правоотношения в области третейского разбирательства, международный коммерческий арбитраж приобретает все большее распространение в России.
   Так, МКАС более чем за семидесятилетний период своей деятельности снискал на всем постсоветском пространстве непререкаемый авторитет в качестве высокопрофессионального и заслуживающего самого высокого доверия органа по разрешению международных коммерческих споров.
   Кроме того, принятые мировым сообществом стандарты, касающиеся международного коммерческого арбитража, отражены и в российском законодательстве о международном коммерческом арбитраже, что также накладывает определенные обязательства, связанные с обеспечением применения этих положений в соответствии с принципами, на которых базируется российская правовая система.
   Важно отметить, что еще в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству, состоявшегося в Хельсинки в 1975 г., было указано, что быстрое и справедливое разрешение споров, возникающих в процессе торгового оборота товаров и услуг и в договорах о промышленном сотрудничестве, будет способствовать развитию товарообмена и промышленного сотрудничества, и с этой целью организациям, предприятиям и фирмам рекомендовано в коммерческих сделках и контрактах о промышленном сотрудничестве или специальных соглашениях предусматривать арбитражную оговорку для разрешения возможных споров.
   Ценность арбитража как метода урегулирования споров, возникающих в контексте международных коммерческих отношений, была подтверждена в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 2006 г. № 61/33. Как отмечает А.С. Комаров, такая оценка является следствием признания того, что международный арбитраж представляет собой правовой механизм, позволяющий равноправно участвовать в международном экономическом сотрудничестве всем участникам этого процесса независимо от уровня их экономического развития и политического влияния в мире [148 - См.: Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»: постатейный, научно-практический / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина / Сост. Г.В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2007. – С. 17.].
   То обстоятельство, что третейские суды не входят в судебную систему, влечет целый ряд практических правовых последствий, связанных с применением отдельных правовых институтов, обеспечивающих стабильность правосудия в государстве. На третейские суды не распространяется в обязательном порядке действие нормативных правовых актов, которыми регламентируется процедура деятельности государственных судов, не распространяется иммунитет, который установлен в отношении государственных судей, хотя некоторые формы защиты третейских судей законодатель предусмотрел.
   В силу принципа автономии воли стороны внешнеторговых отношений вправе заключать соглашения о том, кому доверить разрешение возникшего или возможных споров, связанных с договорными отношениями. Это может быть соглашение о передаче спора государственному суду в определенной стране (общей или специальной юрисдикции) или утвержденному сторонами для разрешения спора конкретному международному коммерческому арбитражу (третейскому суду): институционному (постоянно действующему) и изолированному (ас! Нос).
   О международном коммерческом арбитраже можно говорить лишь в том случае, когда разбирательство касается международных договоров, заключенных между частными лицами, а именно когда затронуты интернациональные коммерческие интересы. То есть, речь идет прежде всего о внешнеторговых сделках. К ним согласно российской правовой доктрине относятся сделки, в которых хотя бы одна из сторон представлена иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом.
   В силу того что международный коммерческий арбитраж имеет большое значение для внешнеторговых отношений, его регулированию посвящено множество международно-правовых соглашений. К числу наиболее важных относятся:
   – Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958);
   – Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961);
   – Конвенция по разрешению споров, связанных с капиталовложениями (Вашингтон, 1965);
   – Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панама, 1975) и др.
   Арбитражное соглашение
   Заключая арбитражное соглашение, стороны приобретают определенные права и одновременно принимают на себя соответствующие обязательства. Совокупность этих прав и обязанностей сводится к подчинению юрисдикции международного коммерческого арбитража в целях разрешения возникшего или могущего возникнуть в будущем спора.
   Материально-правовые и процессуальные характеристики арбитражного соглашения
   Материально-правовые характеристики арбитражного соглашения определяются его свойствами как правоотношения. В этом качестве арбитражное соглашение является:
   – основанием для передачи спора в международный коммерческий арбитраж для рассмотрения и вынесения решения (определяет права и обязанности сторон, обязательность и порядок совершения юридически значимых действий);
   – основанием компетенции международного коммерческого арбитража (волей сторон, выраженной в соглашении, очерчиваются пределы, в которых правомочен принимать решения третейский суд).
   Процессуальные характеристики арбитражного соглашения определяются его свойствами как юридического факта. В этом качестве арбитражное соглашение является:
   – основанием компетенции международного коммерческого арбитража (как основная часть юридического состава, охватываемого гипотезой правовой нормы, которой государство наделяет третейские суды полномочиями на рассмотрение и разрешение спора сторон);
   – элементом юридического состава, определяющего изменение подведомственности дела по спору сторон (в том числе как один из критериев подведомственности), а следовательно, и исключения спора из юрисдикции государственных судов.
   Правовые последствия заключения арбитражного соглашения
   Правовые последствия заключения арбитражного соглашения рассматриваются путем разграничения его позитивного и негативного эффектов.
   Позитивный эффект включает два основных элемента.
   Во-первых, арбитражное соглашение порождает обязательство сторон по передаче возникшего между ними спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража.
   Во-вторых, положительный эффект арбитражного соглашения проявляется в том, что данное соглашение является основой для осуществления международным коммерческим арбитражем своих полномочий по рассмотрению и разрешению спора сторон.
   Негативный эффект арбитражного соглашения проявляется в лишении государственного суда юрисдикции на рассмотрение спора сторон, запрещении государственным судам принимать к рассмотрению и разрешать по существу дела по спорам, в отношении которых имеется действительное арбитражное соглашение. Это качество арбитражного соглашения называется дерогационным эффектом. Так, в силу ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что:
   имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом (при условии, что любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде), за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;
   стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым завершается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Содержание арбитражного соглашения
   Содержание арбитражного соглашения, как и любого гражданско-правового договора, составляют условия, которые связаны с различными этапами арбитражного разбирательства. Прежде всего они позволяют установить наличие волеизъявления сторон по рассмотрению возникшего спора в арбитраже; определить компетентный арбитражный орган по рассмотрению спора, а также исключить возможность оспаривания компетенции арбитража и минимизировать проблемы, связанные с исполнением арбитражного решения.
   Особенности международного коммерческого арбитража таковы, что необходимо четко определять условия арбитражного соглашения.
   Так, в практике МКАС имели место случаи, когда в контракте недостаточно четко было сформулировано условие о порядке разрешения споров. Например, в некоторых контрактах указывалось, что споры подлежат рассмотрению в арбитраже Москве, за исключением подсудности общим судам. Эта формулировка, являясь крайне неточной, вызывает большое число вопросов.
   Во-первых, органы судебной системы Российской Федерации общей юрисдикции (общие суды) до введения в действие АПК РФ могли рассматривать любые имущественные споры с участием зарубежных предпринимателей. Поэтому кажется странным употребление выражения «за исключением», означающее при его буквальном толковании, что те споры, которые отнесены к компетенции общих судов, не подлежат передаче в арбитраж.
   Во-вторых, при наличии соглашения сторон такие споры могут разрешаться в Москве как постоянно действующим арбитражным судом, например МКАС либо арбитражем ай Нос, так и государственным арбитражным судом по разрешению экономических споров, например Арбитражным судом г. Москвы [149 - Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Книжный мир, 2007. – С. 15, 16.].
   Вопрос о действительности арбитражного соглашения может рассматриваться арбитражем лишь в случае, когда арбитражное соглашение, содержащее все необходимые условия, заключено.
   В силу положений п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям, т. е. условиям которые требуют согласования, поскольку их отсутствие говорит о незаключенности договора. В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации к существенным условиям относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
   Таким образом, в арбитражном соглашении, как и в гражданско-правовом договоре, следует различать существенные и случайные условия. Рассмотрим их.
   1) существенными являются условия, которые необходимы для заключения арбитражного соглашения. Для того чтобы арбитражное соглашение считалось заключенным, важно согласовать все его существенные условия. То есть, если в арбитражном соглашении отсутствуют существенные условия, оно не считается заключенным, а значит, оно лишено значения договора об арбитраже, т. е. не возникает как юридический факт и не порождает соответствующих последствий.
   В решении вопроса о том, относится ли данное условие договора к числу существенных, ГК РФ устанавливает следующие ориентиры.
   Во-первых, существенными являются условия о предмете договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
   Во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые указаны в законе или иных правовых актах как существенные.
   В-третьих, существенными признаются те условия, которые необходимы для договора данного вида.
   В-четвертых, существенными считаются и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
   К числу существенных условий арбитражного соглашения как гражданско-правового договора с процессуальным элементом следует относить:
   – арбитражный (третейский) порядок рассмотрения спора;
   – конкретный арбитражный орган, компетентный рассматривать спор;
   – круг споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже;
   – применимое право.
   Рассмотрим эти условия.
   Арбитражный (третейский) порядок рассмотрения спора. Из арбитражного соглашения должно конкретно и четко следовать согласие сторон на рассмотрение спора именно в арбитражном (третейском), а не в государственном суде. Причем анализ смыслового содержания соглашения осуществляется с учетом терминологических особенностей национального законодательства государства.
   Например, включенное в соглашение об арбитраже между российской и белорусской организациями условие о рассмотрении возникающих споров в «арбитражном суде в г. Минске» достаточно однозначно указывает на согласование сторонами именно арбитражного (третейского) порядка рассмотрения споров, а условие соглашения о рассмотрении возможных споров в «арбитражном суде в г. Москве», включенное в договор между венгерской и российской организациями, должно быть истолковано как пророгационное соглашение, устанавливающее компетенцию государственного арбитражного суда г. Москвы. В данном случае актуальной является проблема, связанная с терминологической разноголосицей в наименовании судебных органов в Российской Федерации. А именно государственные и третейские суды именуются одинаково: арбитражный суд – арбитраж, что совершенно недопустимо.
   Как справедливо отмечает А.П. Белов, это вызывает путаницу, в силу которой, спорящие стороны не понимают, в какой суд им обращаться при наличии в договоре арбитражной оговорки [150 - Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. – М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2001. – С. 239.]. Данное утверждение является обоснованным, поскольку как для российских и особенно для иностранных предпринимателей термин «арбитражный суд» (arbitration court) имеет только одно значение – «арбитражный (третейский) суд» и никак не «государственный арбитражный суд». Смешение понятий приводит к следующим возможным неблагоприятным последствиям для спорящих сторон: задерживается защита их прав; они несут излишние материальные потери.
   Указанная проблема требует разрешения, а именно речь идет о целесообразности переименования государственных арбитражных судов в экономические (коммерческие) либо в хозяйственные суды, как это имеет место в законодательствах иностранных государств, в том числе стран СНГ (Хозяйственный суд Республики Беларусь, Хозяйственный суд Республики Украины и др.).
   Так, практика хозяйственных судов Республики Беларусь показывает, что суды иногда толкуют содержащиеся в договорах между белорусскими субъектами и субъектами государств, где государственные суды рассматривают дела в сфере экономической деятельности, носят название арбитражных судов (Россия, ранее, до 2001 г., – Украина), условия о рассмотрении возникающих из договора споров в арбитражном суде по месту нахождения истца или ответчика как условия о рассмотрении спора в государственных, а не в третейских судах.
   Такое толкование справедливо, когда конкретные обстоятельства дела, содержание договора, объяснения сторон, иные доказательства по делу позволяют установить, что стороны при заключении договора имели намерение подчинить споры компетенции государственных судов, рассматривающих споры в сфере хозяйственной деятельности, а не третейских судов.
   Чтобы исключить трудности при толковании волеизъявления сторон, иногда в арбитражном соглашении указывается, что компетенция государственных судов по рассмотрению споров, вытекающих из данного соглашения, исключается. Если в соответствующем пункте гражданско-правового договора конкретно не выражено волеизъявление сторон установить компетенцию арбитражного органа, то арбитражная оговорка в договоре отсутствует. А это делает невозможным обращение в третейский суд для разрешения спора, поскольку основанием для рассмотрения спора является заключенный арбитражный договор.
   Конкретный арбитражный орган, компетентный рассматривать спор
   Стороны вправе выбрать любой постоянно действующий арбитражный суд, расположенный как в государстве, где находится одна из сторон договора, так и в третьем государстве, либо сформировать арбитраж ай Нос.
   Однако, если условия арбитражного соглашения предоставляют истцу право выбора между обращением в арбитражный (третейский) или в государственный суд, такое соглашение не является арбитражным, так как оно не содержит четкого волеизъявления сторон на рассмотрение споров в арбитражном (третейском) порядке и не исключает компетенцию государственного суда. Предпочтительным с точки зрения толкования является указание сторонами в арбитражном соглашении полного правильного наименования постоянно действующего арбитражного органа. В противном случае компетенция арбитражного суда, в который обратился истец, может быть оспорена ответчиком со ссылкой на то, что стороны на самом деле намеревались установить компетенцию иного постоянного действующего арбитражного суда и решение может быть отменено. В соответствии с п.4 ст. 234 АПК РФ при отмене решений по мотивам недействительности третейского соглашения заинтересованное лицо вправе предъявить иск в надлежащий государственный арбитражный суд по общим правилам процессуального законодательства. Нельзя исключать и варианта, когда стороны могут учесть допущенные ошибки, составить доброкачественное арбитражное соглашение и вновь прибегнуть к третейской форме рассмотрения спора.
   Арбитражная практика МКАС
   По делу от 4 июня 2003 г. № 130/2002 иск был предъявлен российской организацией с иностранным участием к другой российской организации в связи с неоплатой товара, поставленного по контракту, заключенному сторонами 17 мая 2000 г.
   Ответчик, не оспаривая требование истца по существу, возразил против компетенции МКАС рассматривать данный спор, ссылаясь на нечеткость арбитражной оговорки контракта. По его мнению, спор подлежит разрешению в Арбитражном суде г. Москвы (по его местонахождению).
   Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, МКАС пришел к следующим выводам.
   В соответствии с п. 5 § 1 Регламента МКАС вопрос о компетенции МКАС по конкретному делу разрешается составом суда на основании соглашения сторон или арбитражной оговорки, имеющейся в договоре.
   Согласно ст. 6 контракта от 17 мая 2000 г. № 000517 «все разногласия и споры, которые могут возникнуть из настоящего контракта или в связи с ним, должны быть урегулированы Арбитражным судом Торгово-промышленной палаты РФ».
   При Торгово-промышленной палате РФ отсутствует арбитражный орган с таким наименованием.
   Исходя из субъектного состава участников спора настоящее дело при наличии соответствующей арбитражной оговорки могло быть предметом рассмотрения либо МКАС, к компетенции которого отнесены споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческая организация хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями, созданными на территории Российской Федерации, между собой и с другими субъектами права (п. 2 § 1 Регламента МКАС), либо Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ, правом на обращение в который могут пользоваться юридические лица и граждане-предприниматели, зарегистрированные в Российской Федерации и других странах, входящих в СНГ (ст. 2 Регламента Третейского суда для разрешения экономических споров). Данный вывод основан на том, что обе стороны по делу зарегистрированы и находятся на территории Российской Федерации, при этом одна из них является предприятием с иностранными инвестициями.
   В связи с тем что стороны в контракте не выразили четкое свое намерение передавать возникающие между ними споры на рассмотрение МКАС и не исключили возможность их разрешения другим органом при ТПП РФ, МКАС не находит оснований для признания своей компетенции по разрешению настоящего спора.
   В связи с изложенным разбирательство по делу в МКАС подлежит прекращению без вынесения решения [151 - См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2004. – С. 102, 103.].
   Иногда в арбитражном соглашении указываются не наименование компетентного арбитражного суда, а иные индивидуализирующие его признаки, к примеру орган, при котором он создан, место нахождения и т. д. Так, в ряде дел, рассмотренных МКАС в качестве компетентного арбитражного суда, указывались «арбитражный суд ТПП в г. Москве», «Международный арбитражный суд при ТПП РФ», «Международный коммерческий арбитраж при ТПП РФ», «Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ в г. Москве» и т. п. МКАС по таким делам принимал решение о своей компетенции рассматривать спор, в связи с тем что из содержания арбитражного соглашения четко следовало волеизъявление сторон подчинить спор компетенции постоянно действующего арбитражного суда, находящегося в РФ, или находящегося в г. Москве, или созданного при ТПП РФ.
   В постановлениях МКАС содержалось указание на то, что существует только один арбитражный суд, соответствующий признакам, указанным в арбитражном соглашении и неточность в наименовании арбитражного учреждения, допущенная в арбитражной оговорке контракта, не препятствует признанию наличия компетенции МКАС, учитывая ясность того, что обе стороны имели в виду именно МКАС, о чем свидетельствует их поведение (истец предъявил иск в МКАС, а ответчик представил возражения по существу заявленных требований).
   Арбитражная практика МКАС
   Так, по делу от 13 марта 2004 г. № 55/2003 иск был предъявлен российской организацией (продавец) к германской фирме (покупатель) в связи с неоплатой товара, поставленного четырьмя партиями на основании контракта международной купли-продажи, заключенного сторонами 25 мая 2002 г. на условиях РСА Санкт-Петербург (ИНКОТЕРМС 1990). Истец требовал взыскания суммы задолженности и договорного штрафа за просрочку платежа, а также возмещения расходов по арбитражному сбору.
   В соответствии со ст. 8 контракта, § 1 Регламента МКАС 1994 г. и, принимая во внимание положения ст. 7 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон об арбитраже), суд признал себя компетентным рассмотреть спор.
   Проблема заключалась в неточности в наименовании арбитражного учреждения, допущенной в арбитражной оговорке контракта. Арбитраж, ссылаясь на ст. 8 контракта, пришел к выводу, что между истцом и ответчиком существует письменное соглашение о передаче на разрешение в МКАС возникшего или могущего возникнуть спора. Во внимание было принято следующее:
   а) истец подал исковое заявление и представил все последующие документы в МКАС;
   б) ответчик представил возражения на исковое заявление в МКАС;
   в) представители обеих сторон приняли участие в устных слушаниях по делу и не заявили каких-либо возражений против компетенции данного арбитража. Обосновывая свое решение, МКАС указал, что при заключении контракта стороны имели в виду исключительно МКАС, а неточность в написании наименования суда не влияет на содержание арбитражной оговорки контракта о месте рассмотрения споров и арбитражного учреждения, уполномоченного рассматривать спор [152 - Там же. – С. 90–96.].
   Если содержащиеся в арбитражном соглашении индивидуализирующие признаки арбитража недостаточно четко указаны, содержание волеизъявления сторон может быть установлено, во-первых, путем толкования договора; во-вторых, посредством изучения содержания переписки между сторонами, сохранившихся проектов договора, содержания предыдущих договоров между сторонами и т. д.
   При недостаточности соответствующих доказательств о содержании волеизъявления сторон компетентный арбитражный орган вообще не может быть определен путем толкования договора. В том случае, если стороны намереваются подчинить споры компетенции арбитража ай Нос, им необходимо или определить в арбитражном соглашении более подробно порядок формирования состава арбитража и порядок арбитражного разбирательства, или сослаться на какой-либо субсидиарный арбитражный регламент, например Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.
   Если обратиться к ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (далее – Европейская конвенция 1961 г.), которая содержит определенный механизм, позволяющий определить арбитражный суд, компетентный рассматривать спор. Это связано со случаями, когда арбитражное соглашение содержит четкое указание на арбитражный порядок рассмотрения спора, но не содержит определенного указания на компетентный арбитражный орган. Например, если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этот орган и не достигли соглашения на этот счет, истец может направить просьбу о назначении компетентного арбитражного органа если стороны:
   – договорились о месте арбитража – по выбору истца либо к председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо к председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение;
   – о месте арбитража не договорились – по выбору истца либо к председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение, либо к Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Европейской конвенции 1961 г.
   В случае когда в арбитражном соглашении не содержится указаний относительно вида арбитража – постоянно действующего или арбитража аd hoc, который должен быть разрешен спор между сторонами и (или) если стороны не пришли к соглашению по этому поводу, то истец в соответствии со ст. IV Европейской конвенции вправе направить просьбу об определении компетентного арбитражного суда в соответствии с вышеуказанными правилами.
   Круг споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже
   Арбитражное соглашение должно содержать указание на круг вопросов, которые должны быть рассмотрены составом арбитража. Это могут быть все споры, вытекающие из контракта, или их часть. Возможно заключение арбитражных соглашений, устанавливающих компетенцию одного арбитражного суда на рассмотрение некоторых вытекающих из контракта споров и компетенцию иного арбитражного суда – на рассмотрение других споров, вытекающих из этого же контракта. При этом необходимо внимательно относиться к терминологии арбитражного соглашения, поскольку употребление неточного термина может повлечь исключения ряда вытекающих из компетенции арбитражного суда или вообще исключить компетенцию арбитражного суда на рассмотрение таких споров. К примеру, арбитражная оговорка, устанавливающая передачу на рассмотрение арбитражного суда споров, связанных с исполнением контракта, может быть расценена как не допускающая рассмотрение в арбитраже споров об изменении, расторжении или недействительности контракта.
   Применимое право
   Значение применимого права, одного из существенных условий арбитражного соглашения, велико.
   Применимым правом, регулирующим отношения сторон по заключенной внешнеэкономической сделке, следует считать материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства и международно-правовых актах, которые стороны по взаимному согласию избирают. Выбирая применимое право, участники сделки могут включить в арбитражное соглашение условие о том, что споры из него будут разрешаться в соответствии с национальным законодательством определенного государства (например, российским гражданским законодательством, в частности правом, подлежащим применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом – разд. VI ГК РФ), общими принципами права (например, Принципы УН ИДРУА 2004 г.), торговыми обычаями (например, Инкотермс-2000), нормами международного торгового права – lex mercatoria, международными договорами (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее – Венская конвенция 1980 г.)). Таким образом, стороны международного контракта при выборе применимого права не связаны никакими условиями и могут определить право любой из сторон, в которой будет исполняться контракт, так и любой иной страны. А возможны и случаи, когда стороны совсем откажутся от применения права какой-либо страны и подчинят свои взаимоотношения принципам международного торгового права – lex mercatoria либо вообще договорятся о том, что состав арбитров разрешит возможный спор как дружеский посредник, т. е. исходя из общих принципов, таких как разумность и добросовестность, не ссылаясь ни на какие нормы права.
   Как справедливо отмечает В. В. Хвал ей, основывается этот подход на следующем:
   во-первых, национальное законодательство практически всех стран предоставляет сторонам полную свободу в урегулировании договорных отношений, т. е. главенствующим является принцип автономии воли сторон;
   во-вторых, законодательство стран, наиболее часто избираемых сторонами как место арбитража, как правило, предоставляет и сторонам, и арбитрам достаточно широкие возможности по определению норм права, применимых к их отношениям;
   в-третьих, выбор национального права не исключает применения lex mercatoria;
   в-четвертых, установленные Типовым законом ЮНСИТРАЛ основания для отмены арбитражного решения не указывают на неправильное определение сторонами или арбитрами норм применимого права. Точно также считается общепризнанным, что неправильное применение составом арбитров норм права не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных решений по Нью-Йоркской конвенции 1980 г. Таким образом, и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и Нью-Йоркская конвенция 1980 г. фактически предоставляют составу арбитров полную свободу как при выборе норм применимого права, так и по его применению [153 - Хвалей В.В. Процедура разбирательства в международной арбитраже. В кн: Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 307.],
   Включение применимого права в число существенных условий арбитражного соглашения не случайно, поскольку неточность формулировки либо отсутствие указания в соглашении на применимое право делает процедуру рассмотрения спора коммерческим арбитражем крайне затруднительной. Арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого рассматривается дело, а устанавливают применимое право в силу коллизионных норм, которые сочтут применимыми.
   Так, суд разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенного соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – руководствуясь правом, определенным арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (§ 26 Регламента МКАС 2005 г.).
   Для установления права, применимого к существу спора, арбитры наиболее часто используют коллизионные нормы места арбитража; коллизионные нормы, которые арбитраж считает применимыми в конкретном случае; коллизионные нормы, имеющие отношение к спору; «прямой метод», заключающийся в избрании арбитрами применимых правовых норм без обращения к коллизионным нормам. Как отмечает В.А. Канашевский, неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении [154 - Канашевский В.А. Международное частное право. – М.: Междунар. отношения, 2006. – С. 657.].
   Случайные условия, которые могут быть включены в арбитражное соглашение по договоренности сторон, однако их отсутствие не лишает его юридического значения.
   К случайными условиями арбитражного соглашения относятся:
   – место проведения арбитража;
   – условие о языке арбитражного соглашения;
   – количество арбитров;
   – процедура арбитражного разбирательства;
   – указание на допустимость или недопустимость обжалования арбитражного решения в арбитражном соглашении.
   Место проведения арбитража
   Выбор места проведения арбитража обычно приобретает свою актуальность при разработке сторонами арбитражного соглашения.
   При выборе страны места арбитража целесообразно отдавать предпочтение странам:
   – с которыми вопросы арбитража регламентированы международными торговыми договорами с участием России, содержащими постановления о признании арбитража и о принудительном исполнении вынесенных арбитражных решений (например, соглашение между СССР и Швецией 1976 г.);
   – являющимся участницами Нью-Йоркской конвенции 1958 г.;
   – являющимся участницами Европейской конвенции 1961 г.;
   – в которых действуют законы о международном коммерческом арбитраже, как в России (США, Швеция и др.).
   Арбитраж в таких странах будет иметь надежное правовое обеспечение с точки зрения и разбирательства, и исполнения арбитражных решений.
   Следует отметить, что при выборе места арбитража следует ознакомиться с особенностями местного арбитражного законодательства и судебной практики. В связи с этим первостепенными вопросами, на которые следует обращать внимание, являются:
   1) формальные требования, предъявляемые к арбитражному соглашению;
   2) пределы вмешательства судебных органов в арбитражный процесс;
   3) допустимость параллельных процессов по одному спору (суд-арбитраж);
   4) возможность и степень судебного содействия арбитражному разбирательству;
   5) возможность консолидации нескольких однородных арбитражных дел в одно арбитражное производство;
   6) возможность включения третьей стороны в арбитражный процесс;
   7) порядок и условия отмены арбитражного решения;
   8) толкование категории «public policy» и другие вопросы [155 - Зыков Р. Практические рекомендации по составлению арбитражной оговорки // Арбитражный и гражданский процесс. – 2008. – № 11. – С. 33–35.].
   Итак, выбор места проведения арбитража может быть предопределен следующими соображениями:
   – географического характера. Место арбитража должно быть одинаково удобно и доступно для обеих сторон с точки зрения наличия эффективного транспортного сообщения (воздушного, автомобильного, железнодорожного). Обычно в целях экономии средств принимаются во внимание места нахождения или места ведения деятельности сторон. Многие стороны предпочитают указывать в качестве арбитража третью, нейтральную страну, не связанную ни со сторонами контракта, ни с местом его исполнения.
   – политического характера. Политические факторы включают стабильность политической ситуации в стране, безопасность и доступность места арбитража для всех сторон, в том числе возможность быстрого получения виз и отсутствие ограничений на въезд арбитров, сторон, их представителей, а также свидетелей и экспертов.
   – экономического характера. К числу экономических факторов относится беспрепятственный перевод средств из страны в страну места проведения арбитража, возможность ввоза и вывоза документов и вещественных доказательств, наличие развитой инфраструктуры – помещений для проведения слушаний дела, гостиниц для лиц, участвующих в процессе, средств связи и транспорта, административной поддержки – переводчиков, стенографистов, квалифицированных бухгалтеров, инженеров и т. п.
   – юридического характера. Важнейшим правовым фактором при определении места проведения арбитража является участие государства в Нью-Йоркской конвенции. При отсутствии оснований для иного решения следует соглашаться на арбитраж только в тех странах, которые являются участницами этой конвенции.
   В связи с тем что условие о месте проведения арбитража не относится к существенным, стороны вправе обойти этот вопрос молчанием, т. е. не указывать его в арбитражном соглашении. В таком случае решение должно быть принято в порядке, предусмотренном применимым арбитражным регламентом – составом арбитража либо арбитражным учреждением.
   Регламенты МТП (п. 1 ст. 14) и Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (ст. 13) предусматривают, что решение о месте проведения арбитража в отсутствии соглашения сторон принимается соответственно судом МТП либо Институтом.
   Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 16) оставляет этот вопрос на усмотрение арбитров.
   Международный регламент ААА занимает промежуточную позицию: администратор (ААА) вправе первоначально определить место проведения арбитража; в течение 60 дней после своего формирования состав арбитража вправе принять окончательное решение по этому вопросу (п. 1 ст. 13).
   Регламенты ЛМАС (п. 1ст. 16), МКАС (§ 22), а также Вашингтонская конвенция (ст. 62) устанавливают, что, если стороны не договорились об ином, местом проведения арбитража будет место нахождения соответствующего арбитражного учреждения – соответственно, Лондон, Москва или Вашингтон.
   Между тем, практически все регламенты предусматривают право состава арбитража проводить слушания и заседания в любом другом месте, где он сочтет это необходимым, например с выездом на место проведения строительства объекта и т. п.
   Условие о языке арбитражного разбирательства
   Условие о языке арбитражного разбирательства обычно учитывает возможности сторон. Как правило, сторонами избирается нейтральный язык, обычно один из международных языков, например договор между российской и кипрской сторонами может быть составлен по-английски. Если стороны прямо предусмотрели в своем соглашении язык арбитражного разбирательства, например: «Арбитражное разбирательство будет проводиться на русском языке», они могут быть уверены, что их выбор будет соблюден арбитрами. В таком случае обычно языком арбитражного разбирательства будет язык, на котором составлен контракт. Если же контракт составлен на двух языках, арбитраж по решению арбитров может проводиться на одном из языков контракта. Нередко встречаются случаи, когда стороны предусматривают возможность представления в арбитраж документов на нескольких определенных языках, например на английском и французском, т. е. на языках, с которыми знакомы как стороны, так и арбитры, с тем, чтобы документы на всех иных языках представлялись в переводе на язык, на котором ведется арбитражное разбирательство.
   Закон об арбитраже в ст. 22 предусматривает возможность сторонам по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. В случае отсутствия такой договоренности третейский суд самостоятельно определяет язык или языки, которые должны использоваться при разбирательстве. Регламент МКАС 2005 г., в свою очередь, в § 23 устанавливает, что слушание дела ведется на русском языке, но с согласия сторон может вестись и на другом языке.
   Так, по делу № 230/1994 арбитры МКАС отклонили требование истца о проведении процесса на английском языке, поскольку против этого возражал ответчик, а Регламент МКАС 1994 г. предусматривал необходимость согласия обеих сторон для проведения арбитража на ином, нежели русский, языке. Включив в свой контракт условие о рассмотрение спора в МКАС, стороны согласились на применение его Регламента [156 - См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Сост. и авт. комментария М.Г. Розенберг. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997. – С. 224.].
   По другому делу по спору между российской и финской компаниями, учитывая, что истец не согласился с предложением ответчиком о ведении арбитражного разбирательства на английском языке, арбитры приняли решение рассмотреть дело на русском языке, что предусмотрено регламентом МКАС, с обеспечением представителя ответчика услугами переводчика. Однако, несмотря на невыполнение ответчиком требований регламента МКАС о представлении документов в переводе на русский язык (явившимся языком контракта), арбитры рассмотрели встречный иск и приложенные к нему документы, составленные на английском языке [157 - Там же. – С. 197.].
   Количество арбитров
   В арбитражных соглашениях, как правило, предусматривается рассмотрение дел одним или тремя арбитрами. В случае когда спор рассматривается одним арбитром, стороны не только экономят значительные средства на гонорарах арбитров, но и имеют меньше проблем с определением графика слушания дела. Учитывая то, что арбитры международного коммерческого арбитража обычно являются также и ведущими практиками или профессорами, время их может быть расписано не только на месяцы, но и на годы вперед, и выбрать даты, когда все трое свободны и могут участвовать в слушании дела, порой представляет серьезную проблему. Кроме того, единоличный арбитр может вынести решение быстрее, чем трое арбитров, которые могут быть вовлечены в длительные дискуссии по поводу решения спора. Имеются случаи, когда назначенный одной из сторон арбитр намеренно затягивает процесс (не соглашаясь на назначение председателя или же являясь на заседания арбитража), чтобы дать назначившей его стороне возможность выиграть время.
   Вопрос о количестве арбитров, если он не решен сторонами, обычно разрешается арбитражным учреждением на основании его регламента или сложившейся практикой. Ряд арбитражных центров (МТП, ЛМАС и ААА) предусматривает в качестве общего правила назначение одного арбитра, если стороны не договорились об ином и если характер спора не требует назначения трех арбитров. В МТП сложилась практика, при которой назначается один арбитр, если спор идет о сумме, не превышающей 1,5 млн долларов США. В то же время значительно большее количество регламентов предусматривает в качестве общего правила назначение трех арбитров. К ним относятся Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, МКАС, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.
   Процедура арбитражного разбирательства
   Процедура арбитражного разбирательства (т. е. его сроки, порядок и условия представления доказательств, возможность принятия обеспечительных мер, количество представителей и т. д.) в институциональном арбитраже обычно определяется его регламентом, в арбитраже ас1 Нос устанавливается сторонами самостоятельно.
   В соответствии со ст. 19 Закона об арбитраже стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом, а в отсутствии такого соглашения третейский суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим.
   Следовательно, действие регламентов институциональных арбитражей носит диспозитивный характер, т. е. стороны могут договориться и об исключении действия той или иной нормы регламента либо по-иному урегулировать все или отдельные правила арбитражного разбирательства. В арбитражном же соглашении, устанавливающем компетенцию арбитража ай Нос, порядок рассмотрения спора, как правило, детализируется без согласованных между сторонами процедур, спор в данном случае не может быть рассмотрен. Преимущество таких законоположений исследователи видят в том, что процессуальные правила могут быть подобраны индивидуально к каждому конкретному случаю [158 - Либшер К. Меморандум: Как правильно договариваться о рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже // Третейский суд. – 2002. – № 3/4.– С. 201.].
   В то же время при передаче спора на рассмотрение в арбитраж ай Нос стороны не лишены возможности определять правила арбитражного разбирательства, ссылаясь на регламент одного из постоянно действующих третейских судов. В этом случае арбитры при разрешении дела руководствуются именно этими правилами.
   Правила арбитражного разбирательства, которые устанавливаются самими сторонами, не могут противоречить тем положениям Закона об арбитраже, которые имеют обязательный характер и не могут быть изменены усмотрением сторон. К примеру, соглашением сторон не может быть изменена норма, согласно которой число арбитров, рассматривающих спор, должно быть нечетным. Стороны не могут установить в соглашении правила о том, что к правоотношениям между сторонами, являющимися субъектами гражданских правоотношений, не будут применяться нормативные правовые акты РФ, так как эти нормы носят императивный характер. В том случае, если стороны своим соглашением изменят указанные императивные нормы, положения соглашения следует рассматривать как недействительные. Если стороны не согласовали определенные правила арбитражного разбирательства в постоянно действующем арбитраже и если в законодательстве отсутствует регулирование по соответствующей процедуре, то постоянно действующий арбитраж самостоятельно определяет эти правила, подлежащие применению.
   Важным представляется не только возможность обращения в третейский суд за защитой нарушенного или оспариваемого гражданского права, но и обеспечение реального характера исполнения решения, принятого третейским судом. Это обусловлено тем, что ответчик, узнав о предъявлении к нему искового требования, может скрыть свое имущество, денежные средства и т. п. Таким образом, в результате недобросовестных действий ответчика реальное исполнение принятого решения третейского суда станет невозможным, а как следствие арбитражное судопроизводство лишается своего изначального смысла, дискредитируется сама идея арбитражного разбирательства как способа защиты субъективных гражданских прав.
   Указание на допустимость или недопустимость обжалования арбитражного решения в арбитражном соглашении
   Итак, арбитражное соглашение – одно из важнейших составляющих международного коммерческого контракта, столь же существенное, сколь, например, условие о качестве товара или сроках его поставки. Никто не заключает контракт, рассчитывая на его нарушение, однако, когда это происходит, условие о порядке разрешения споров становится важнейшим компонентом сделки.
   Компетенция международного коммерческого арбитража Компетенция (от лат. сompetere – добиваться, соответствовать, подходить) – совокупность установленных нормативными правовыми актами задач, функций, прав и обязанностей (полномочий) государственных органов, должностных лиц, общественных организаций, коммерческих и некоммерческих организаций [159 - Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. – 5-е, изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 422.].
   Понятие «компетенции» рассматривается в двух значениях:
   – в широком смысле, когда речь идет о полномочиях конкретного органа по осуществлению функций в определенной сфере. Так, согласно ст. 127 Конституции РФ на Высший Арбитражный Суд РФ возложены разрешение экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществление судебного надзора за их деятельностью и дача разъяснений по вопросам судебной практики. То есть главными для этого судебного органа являются полномочия по осуществлению судебной власти',
   – в узком смысле – в значении только круга основных (отраслевых) полномочий. Так, третейский суд является органом, обладающим компетенцией по разрешению гражданско-правовых споров (ст. 11 ГК РФ).
   Компетенция международного коммерческого арбитража рассматривается именно в узком значении – как круг основных (профильных) полномочий, которыми суд наделен в силу национального законодательства государства, а также норм международных договоров [160 - Николюкин С.В. Международный коммерческий арбитраж. – М.: Юстицинформ, 2009. – С. 48.].
   Международный коммерческий арбитраж, приступая к рассмотрению дела по существу, всегда решает вопрос о своей компетенции. Вопрос о компетенции арбитража может возникнуть в следующих случаях. Во-первых, когда арбитражное решение действительно, но одна из сторон оспаривает полномочие именно данного арбитражного суда, т. е. возникает спор о том, которому из арбитражей подсудно дело. Во-вторых, когда оспаривается действительность сделки, в связи с которой заключено арбитражное соглашение. Иными словами, когда встает вопрос о самостоятельности арбитражной оговорки и о том, сохраняет ли силу в этом случае арбитражное соглашение и вправе ли арбитраж рассматривать и решать вопрос о действительности основной сделки. В-третьих, когда оспаривается действительность самого арбитражного соглашения, включая зависимость от вопроса о действительности главного договора.
   В заключение хотелось бы обратить внимание на некоторые рекомендации при составлении арбитражных соглашений:
   – компетентный третейский суд;
   – круг споров, передаваемых на рассмотрение международного коммерческого арбитража, пределы арбитражного соглашения;
   – порядок формирования состава арбитража;
   – возможность оспаривания решения международного коммерческого арбитража;
   – место проведения арбитражного разбирательства;
   – определение правил арбитражного разбирательства;
   – порядок распределения арбитражных расходов и сборов.

Литература

   1. Аникин О.Б. Международные валютно-финансовые и кредитные отношения. – М., 2008.
   2. Арбитражная практика за 1996–1997 гг. – М.: Статут, 1998.
   3. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда ТПП РФ за 1998 г. – М.: Статут, 1999.
   4. Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. – М., 2001.
   5. Бардина М.П., Богуславский М.М., Буднева Т.Н. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. – М., 2001.
   6. Бендевский Траян. Международное частное право. – М., 2005.
   7. Беспалов Ю.Ф. Договорное право. – М., 2009.
   8. Богуславский М.М. Международное частное право. – М., 2001.
   9. Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией. – М., 2002.
   10. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: практика применения в России и за рубежом. – М., 2007.
   11. Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. – М., 2001.
   12. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. – М., 2004.
   13. Воронкова З.В. Международная торговля. – Чебоксары, 2001.
   14. Воронкова О.И., Пузакова Е.П. Внешнеэкономическая деятельность: организация и управление. – М.: Экономистъ, 2008.
   15. Герчикова И.Н. Международное коммерческое дело. – М., 2001.
   16. ГрабовскшВ.В. Внешнеэкономическое законодательство и практика его применения российскими предпринимателями. – М., 1993.
   17. Гусаков Н.П., Белова И.Н., Стренина М.А. Международные валютно-кредитные отношения. – М., 2008.
   18. Дегтярева О.И. Организация и техника внешнеторговых операций. – М., 1992.
   19. Денисова Н.И., Диянова С.Н., Штессель Э.М. Организация предпринимательства в сфере коммерции: Учебное пособие. – М., 2008.
   20. Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. – СПб., 2002.
   21. Ершова И.В. Предпринимательское право. – М., 2009.
   22. Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). – М., 2007.
   23. Забегайло Л.А. Охрана коммерческой тайны в Российской Федерации. – Краснодар, 2007.
   24. Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. – М., 2007.
   25. Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. – М., 1994.
   26. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. – М., 1983.
   27. Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование. – М., 2005.
   28. Канашевский В.А. Международное частное право. – М., 2006.
   29. Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. – М., 2008.
   30. КастрюлинД. Ф. Переход рынка утраты товара по договору международной купли-продажи. – Саратов, 2006.
   31. Кокин А.С., Левиков Г.А. Экспорт товара: купля-продажа, перевозка, страхование, банковские сделки. – М., 2005.
   32. Корнийчук Г.А., Пелишенко А.А. Экспортные контракты. – М., 2008.
   33. Корольков А. Ф. Внешнеэкономическая деятельность предприятий АПК. – М., 2006.
   34. Кретов И.И. Внешнеторговое дело: Учебное пособие. – М.,
   2006.
   35. Кривенький А.И. Правовое регулирование международных экономических отношений. – М., 2006.
   36. Кулик Т.Ю. Правовое регулирование договоров, заключаемых в электронной форме. – М., 2008.
   37. Ленчевский И.Ю. Международная торговля: современное состояние, операции, сделки, расчеты, валютные отношения. – М., 2005.
   38. Марышева Н.И. Международное частное право: Учебник для вузов. – М., 2000.
   39. Международная торговля. – М., 1994.
   40. Международное регулирование внешнеэкономической деятельности / Под. ред. В.С. Каменкова. – М., 2005.
   41. Мерзликин В.А. Внешнеэкономическая деятельность в Российской Федерации. – Пермь, 1999.
   42. Михайлов Д.М. Внешнеторговый контракт. – М., 1996.
   43. Михайлов Д.М. Международные контракты и расчеты. – М., 2008.
   44. Мусин В.А. Международные торговые контракты. – Л., 1986.
   45. Николюкин С.В. Внешнеторговые сделки и обычаи в коммерческом обороте: проблемы и практика разрешения споров в арбитраже. – М., 2008.
   46. Николюкин С.В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража. Проблемы теории и практики. – М., 2009.
   47. Николюкин С.В. Внешнеторговые сделки и обычаи в международном коммерческом обороте. – М., 2009.
   48. Николюкин С.В. Гражданско-правовая ответственность предпринимателей во внешнеторговом обороте. – М., 2009.
   49. Николюкин С. В. Международный коммерческий арбитраж. – М., 2009.
   50. Организация коммерческой деятельности по отраслям и сферам применения. – М., 2008.
   51. Панкратов Ф.Г. Коммерческая деятельность. – М., 2008.
   52. Поздняков В. С. Право и внешняя торговля. – М., 1987.
   53. Половцева Ф.П. Коммерческая деятельность. – М., 2008.
   54. Попондопуло В.Ф. Международное коммерческое право. – М., 2004.
   55. Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность. – М., 2005.
   56. Практика Международного коммерческого арбитражного суда ТПП РФ за 1999–2000 гг. – М.: Статут, 2002.
   57. Практика Международного арбитражного суда. – М., 1997.
   58. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП за 2001–2002 гг. – М.: Статут, 2004.
   59. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП за 2003 г. – М.: Статут, 2004.
   60. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП за 2004 г. – М.: Статут, 2005.
   61. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП за 2005 г. – М.: Статут, 2006.
   62. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП за 2006 г. – М.: Статут, 2008.
   63. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. – М., 2007.
   64. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. – М., 2003.
   65. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. – М., 2004.
   67. Ростовский Ю.М., Гречков В.Ю. Внешнеэкономическая деятельность. – М., 2008.
   68. Северин В.А. Правовая защита информации в коммерческих организациях / Под ред. Б.И. Пугинского. – М. 2009.
   69. Синецкий Б.И. Внешнеэкономические операции: организация и техника. – М., 1998.
   70. Солодченко В.С., Травин А.В., Лобыничев А.В. Коммерческое право России и основы международного торгового права. – СПб.,
   2007.
   71. Суэтин А.А. Мирвая экономика. Международные экономические отношения. Глобалистика. – М., 2008.
   72. Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. – М., 2008.
   73. Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. – М., 1994.
   74. Федосеева Г.Ю. Международное частное право,—М.,1999.
   75. Функ Я.И. Курс внешнеторгового права: основные внешнеторговые сделки. – М., 2007.
   76. Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. – СПб., 2009.
   77. Черкашов Е.М. Международный бизнес: Учебное пособие. – Тюмень, 2007.
   78. Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. – М., 1993.

Станислав Вячеславович Николюкин Посреднические договоры