Текст книги "Государственно-частное партнерство и его правовые формы"

Е.А. Громова
Государственно-частное партнерство и его правовые формы

© Е.А. Громова, 2019

© Оформление ООО «Юстицинформ», 2019

Предисловие

Анализ зарубежного и отечественного опыта применения государственно-частного партнерства показывает, что данный институт активно используется во всем мире в качестве действенного инструмента по привлечению частных инвестиций в реализацию социально значимых проектов.

Законодательство о государственно-частном партнерстве активно развивается, практика применения его правовых форм растет из года в год. Это, в свою очередь, позволяет увеличить доходы государства и частного сектора в процессе реализации проектов государственно-частного партнерства.

Указанное обуславливает необходимость изучения особенностей государственно-частного партнерства и отдельных его правовых форм, равно как и подготовки квалифицированных кадров, способных правильно применять нормы о государственно-частном партнерстве, адекватно оценивать достоинства и недостатки данного правового института.

На сегодняшний день опубликовано достаточно много научных и учебных трудов, посвященных государственно-частному партнерству и его формам. Среди наиболее авторитетных: учебное пособие «Государственно-частное партнерство: теория и практика» 2010 г. В.Г. Варнавского и др., монография «Правовое регулирование государственно-частного партнерства» 2012 г. А.В. Белицкой, монография «Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты» под редакцией В.Ф. Попондопуло, 2015 г.

Однако, как выше было сказано, государственно-частное партнерство активно развивается во всем мире, в том числе и в Российской Федерации. Последние изменения отечественного законодательства в 2018 году, в частности, коснулись трансформации отдельных его правовых форм и адаптации их к условиям новой цифровой реальности. В этой связи в настоящем учебном пособии учтены новеллы действующего законодательства.

Данное учебное пособие представляет собой результат многолетней работы кафедры «Предпринимательское, конкурентное и экологическое право» ФГАО ВО Южно-Уральского государственного университета (Национальный исследовательский университет) и написано на основе материалов лекций и семинарских занятий по дисциплинам «Предпринимательское право», «Правовые формы государственно-частного партнерства», «Актуальные проблемы предпринимательского права», читаемых преподавателями данной кафедры в рамках бакалавриата и магистратуры.

Надеемся, что читатели посчитают учебное пособие полезным, и оно займет достойное место среди иных трудов, посвященных данной тематике.

Глава 1. Общие положения о государственно-частном партнерстве

1.1. Понятие и признаки государственно-частного
партнерства

Решение публично значимых вопросов, равно как и достижение общественных интересов, являются основными задачами, стоящими перед государствами. Между тем, далеко не каждое государство обладает достаточными ресурсами (материальными, кадровыми и т. п.), необходимыми для решения таких задач. Указанное особенно характерно в условиях длящегося финансово-экономического кризиса и нестабильной экономической ситуации. Перечисленные факторы предопределили необходимость делегирования решения задач, направленных на достижение общественных интересов хозяйствующим субъектам. Подобное взаимодействие государства с такими субъектами принято именовать государственно-частным (публично-частным, частно-государственным, муниципально-частным,) партнерством (далее – ГЧП).

Термин «ГЧП» является дословным переводом термина «public private partnership», «3P». Данная дефиниция трактуется зарубежными авторами как взаимодействие государства и бизнеса по решению общественно значимых задач[1]1
  A Guide to Public-Private Partnerships: research report [Электронный ресурс]. URL: https://www.nigp.org/docs/default-source/New-Site/research-reports/ guidetopublic-privatepartnerships(ppps)-whatpublicprocurementspecialistsneednow final.pdf?sfvrsn=4 (дата обращения 11.11.2018); Marana P., Labaka L., Sarriegi J. A framework for public-private-people partnerships in the city resilience-building process // Safety Science. 2018. № 110. Pp. 33.


[Закрыть].

История ГЧП. История становления и развития института ГЧП насчитывает десятки веков. Одним из первых примеров практического применения данного института стал откуп – передача государством за определённую плату и на определённых условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Откуп применялся в условиях натурального хозяйства, неразвитости кредита, финансовых затруднений государства, слабости коммуникаций

(VI–IV в. до н. э. в Древних Греции и Риме)[2]2
  Центр развития государственно-частного партнерства: Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры России [Электронный ресурс]. URL: http://economy.gov.ru/wps/wcm/connect/59ffb2c.pdf (дата обращения 21.08.2018).


[Закрыть].

В III–IV веках в таких странах, как Италия и Испания появляются первые ГЧП по добыче полезных ископаемых, в том числе по добыче нефти в медицинских целях[3]3
  Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры России [Электронный ресурс]. URL: http://economy.gov.ru/wps/ wcm/connect/59ffb2c.pdf (дата обращения 21.08.2018).


[Закрыть].

В V–VI веках происходило активное наделение некоторых представителей британской аристократии правом на государственные земельные наделы на территории будущих США. Получая в собственность такие наделы в колониях Мэриленд и Вирджиния, их новые владельцы были обязаны освоить вверенную им территорию: заселить ее, построить дома, начать выращивать табак и хлопок и пр.

В этот же период во Франции был реализован первый в стране совместный проект сотрудничества власти (короля Генриха II) и местных гильдий по поводу строительства канала г. Салон-де-Прованс[4]4
  Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. М.: Проспект, 2012. С. 12.


[Закрыть]. Одна из наиболее известных достопримечательностей во всем мире – Эйфелева башня – была построена на началах ГЧП в XIX веке[5]5
  Шуленина Н.В. История, политика и практика государственно-частного партнерства в рамках основных моделей взаимодействия власти и бизнеса // Вестник РУДН, Серия «Право». 2012. № 2. С. 45.


[Закрыть].

В 1984 г. правительствами Великобритании и Франции совместно с представителями частного сектора осуществлены строительство и ввод в эксплуатацию тоннеля через пролив Ла-Манш, потребовавшие 15 млрд. долл. инвестиций, 7 лет работы, и 13 тысяч специалистов[6]6
  Варнавский В.Г., Климов А.Б., Королев А.В. Государственно-частное партнерство: теория и практика. Учебник для ВУЗов. М.: ГУ-ВШЭ, 2010. С. 32.


[Закрыть].

Новый виток в развитии взаимодействия власти и бизнеса начался в Великобритании в 90-е гг. XX в. в связи с принятием специального закона, который позволял частным инвесторам строить на паях с государством инфраструктурные объекты (private financing initiative)[7]7
  Шуленина Н.В. История, политика и практика государственно-частного партнерства в рамках основных моделей взаимодействия власти и бизнеса. С. 45.


[Закрыть].

В дальнейшем ГЧП стало применяться во всем мире в качестве одного из наиболее эффективных инструментов привлечения частных инвестиций в целях реализации общественно значимых проектов.

На данный момент единого понимания ГЧП как в России, так и за рубежом не выработано.

Так, Всемирный банк определяет ГЧП как «договоренность между государственным и частным сектором в вопросе производства, а также предоставления инфраструктурных услуг, которые необходимы для цели привлечения дополнительного финансирования и, самое главное, как возможность увеличения результативности государственных вложений»[8]8
  Доклад Всемирного Банка о государственно-частных партнерствах [Электронный ресурс]. URL: projects.worldbank.org/P125595/?lang=ru&tab=ratings (23.08.2018).


[Закрыть]. В проекте закона (Green Paper) «Государственно-частное партнерство и законодательство сообщества по государственным контрактам и концессиям», утвержденного Резолюцией Европарламента Евросоюза в 2004 году, ГЧП определяется как форма сотрудничества между органами государственной власти и бизнесом, основной целью которой является обеспечение финансирования, сооружения, реконструкции, управления и содержания объекта инфраструктуры или предоставления услуги; в Руководстве по успешным государственно-частным партнерствам ЕС – как партнерство между государственным и частным секторами с целью осуществления проекта или оказания услуги, традиционно предоставляемой государственным сектором»[9]9
  European Parliament Resolution on Green Paper on services of general interest 21.05.2003 № 270 (T5-0018/2004) [Электронный ресурс]. URL: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/BG/TXT/?uri=celex:52004DC0374 (23.08.2018).


[Закрыть].

Законодательством США ГЧП трактуется как «закрепленное в договорной форме соглашение между государством и частной компанией, позволяющее последней в согласованной форме участвовать в государственной собственности и исполнять функции, традиционно лежащие в сфере ответственности публичной власти»[10]10
  Варнавский В.Г., Климов А.Б., Королев А.В. Государственно-частное партнерство: теория и практика. С. 33.


[Закрыть]. В свою очередь, Закон «О государственно-частном партнерстве Республики Украины»[11]11
  Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» 1 июля 2010 года № 2404-VI [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.ua/ka/o_gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).


[Закрыть] в ст. 1 определяет ГЧП как сотрудничество между Украиной (государственным партнером) и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий, или физическими лицами – предпринимателями (частными партнерами), которое осуществляется на основе договора в порядке, установленном законодательством. В соответствии со ст. 2 Закона «О государственно-частном партнерстве Республики Беларусь»[12]12
  Закон Республики Беларусь «О государственно-частном партнерстве» от 30 декабря 2015 года № 345-3 [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.ua/ ka/o_gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).


[Закрыть], ГЧП – юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков. Согласно Закону Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве»[13]13
  Закон Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве» от 31 октября 2015 года № 379-V [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.kz/o_ gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).


[Закрыть] ГЧП представляет собой форму сотрудничества между государственным партнером и частным партнером.

Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ГЧП)[14]14
  Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 29 (Ч. I). Ст. 4350.


[Закрыть] определяет ГЧП как юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашений о ГЧП (МЧП), заключенных в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Отметим, что термин «ГЧП» был закреплен в ряде законов субъектов РФ. Так, Закон «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»[15]15
  Закон г. Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» от 25 декабря 2006 года № 627–100 [Электронный ресурс]. URL: https://www.gov.spb.ru/law?d&nd=8442332.


[Закрыть] определяет его как взаимовыгодное сотрудничество г. Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных.

Несколько иное определение ГЧП содержит Закон «О государственно-частном партнерстве в Томской области»[16]16
  Закон Томской области «О государственно-частном партнерстве в Томской области» от 29 ноября 2012 года № 764 [Электронный ресурс]. URL: http://docs. cntd.ru/document/951855423 (дата обращения 18.08.2018).


[Закрыть], который понимает под ГЧП взаимоотношения между Томской областью и хозяйствующими субъектами, складывающиеся по поводу развития инновационного потенциала региона, а также планирования, разработки, финансирования, технического перевооружения, строительства, реконструкции и эксплуатации инфраструктурных объектов и объектов социальной сферы, находящихся в областной или муниципальной собственности либо подлежащих созданию, для решения вопросов регионального и местного значения.

Несмотря на существование легальной дефиниции ГЧП, в научной среде не сложилось единого представления о его правовой сущности.

Так, с экономической точки зрения ГЧП часто рассматривают как косвенную приватизацию (semi-privatization). Речь идет о перераспределении полномочий между государством и бизнесом в отраслях, для развития которых у государства отсутствуют средства (ЖКХ, социальная сфера, транспорт)[17]17
  Махортов Е.А. Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России [Электронный ресурс]. URL: http://lobbying.ru/index. php?article_id=2359 (дата обращения 18.08.2018).


[Закрыть]. Однако, отождествление ГЧП и приватизации ошибочно. Целью приватизации как возмездного отчуждения государственного и муниципального имущества в собственность физических и (или) юридических лиц[18]18
  См.: ст. 1 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» от 21.12.2001 г. № 178-ФЗ // Российская газета. 2002. № 16.


[Закрыть], выступает передача указанного имущества в частную собственность, и, соответственно, удовлетворение частных интересов[19]19
  Удов Б.В. Административно-правовое регулирование отношений приватизации в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.


[Закрыть]. В свою очередь, ГЧП используется в целях достижения публичных интересов, а государственное и (или) муниципальное имущество переходит в собственность частного сектора в строго определенных законодательством случаях. Более того, целью передачи имущества в рамках ГЧП будет не получение платы за передаваемое в неизменном состоянии имущество, а его реконструкция[20]20
  Петров Д.А. Государственно-частное партнерство: понятие и правовые формы реализации // Вестник Санкт-Петербургского Университета. Серия 14. Право. 2012. № 2. С. 43; Скловский К.С. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004. С. 56.


[Закрыть]. Аналогичная позиция отражена в ряде решений арбитражных судов[21]21
  Постановление ФАС Уральского округа от 17 июля 2008 г. № Ф09-1031007 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс.


[Закрыть].

Нет единства точек зрения в отношении правовой сущности ГЧП и у представителей юридической науки. Одни авторы, стремясь выявить правовую сущность данного института, предпринимают попытку определить его правовую природу. Например, некоторыми исследователями ГЧП характеризуется как гражданско-правовое отношение[22]22
  Царев Д., Иванчук А. Государственно-частное партнерство: правовой аспект // Финансовая газета. 2009. № 17. С. 12.


[Закрыть]. Противоположным является мнение специалистов о том, что рассматриваемый правовой институт опосредует не только гражданско-правовые отношения[23]23
  Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 23; Коровин Е. Кредитный риск проектов частно-государственного партнерства и механизмы поддержки инвестиций [Электронный ресурс]. URL: http://regionalistica.ru/project/investproject/fed_instr (дата обращения 18.08.2018).


[Закрыть], но и организационно-экономические отношения, устанавливаемые и развиваемые между публичной властью и частным бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов[24]24
  Фильченков В.А. Понятие, принципы, условия эффективности и признаки государственно-частного партнерства [Электронный ресурс]. URL: www.mgus.ru/files. journal/number2/filchenkov.doc (дата обращения 18.08.2018).


[Закрыть].

ГЧП регулируется нормами различных отраслей права: гражданского и предпринимательского (в части заключения, изменения и прекращения его договорных правовых форм), административного (в части определения компетенции уполномоченных органов), а также налогового (предоставления налоговых преференций), земельного и др. Следовательно, правовая природа ГЧП является комплексной.

Кроме того, отдельные представители юридической науки определяют ГЧП с точки зрения преобладающего значения государства, либо частного сектора. Так, одни авторы указывают на значимость частного сектора, выделяя его инвестиционные возможности, определяя сущность ГЧП как инструмента привлечения инвестиций в инфраструктурные проекты[25]25
  Иванов И. Государственно-частные партнерства в России: практика и проблемы регулирования // Корпоративный юрист. 2005. № 3. С. 5.


[Закрыть]; механизма предоставления частным сектором инфраструктурных услуг социальной значимости[26]26
  Чернышев О.А., Калашникова Е.О. Развитие государственно-частного партнерства в России [Электронный ресурс] // URL: http://www.rusk.ru/ analitika/2009/02/17/razvitie_gosudarstvenno-chastnogo_partnerstva_v_rossii/ (дата обращения 11.11.2018).


[Закрыть]. Такой подход предопределил возникновение предложений именовать данный институт «частно-государственным партнерством», подчеркивая роль частного сектора в реализации его проектов[27]27
  Майор И.Г. Причины и принципы частно-государственного партнерства (гражданско-правовой аспект) // Общество и право. 2008. № 1. С. 109; Войнатовская М.А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. 2006. № 1. С. 5.


[Закрыть].

Другие авторы, напротив, акцентируют внимание на преобладающую роль государства, рассматривая ГЧП как форму государственной поддержки предпринимательской деятельности, которая заключается в участии государства в финансировании определенной социально значимой деятельности субъектов предпринимательства[28]28
  Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М.: ВолтерсКлувер, 2007. С. 78.


[Закрыть].

Такой подход к пониманию ГЧП нельзя назвать верным. Акцентируя внимание на значимости вклада одного из участников ГЧП, тем самым нивелируется роль другого, что, в свою очередь, вступает в противоречие с самой идеей ГЧП как разновидности партнерства.

Правовая сущность ГЧП предопределяется его паритетными началами. На это, в частности, указывает семантика термина «партнерство» – сотрудничество, выгодное каждому из партнеров[29]29
  Современный толковый словарь русского языка / под ред. С.А. Кузнецова. СПб.: Амфора, 2001. С. 491.


[Закрыть]. В связи с чем можно согласиться с авторами, рассматривающими ГЧП как вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, осуществляемого на основе объединения ресурсов, и направленный на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей[30]30
  Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. М.: Эксмо, 2009. С. 41.


[Закрыть]; институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов[31]31
  Варнавский В.Г. Партнерство государства и частного сектора: формы, проекты, риски. М.: Наука, 2005. С. 27.


[Закрыть].

В пользу данного подхода говорит и тот факт, что исторически первые прототипы ГЧП также представляли собой взаимовыгодное, добровольное сотрудничество частного и публичного секторов для решения общественно значимых задач[32]32
  Белицкая А.В. Реализация инвестиционной политики государства через механизмы государственно-частного партнерства // Петербургский юрист. 2016. № 1. С. 154.


[Закрыть].

Признаки ГЧП. Выделяются следующие его признаки: общественно значимая цель, состав участников, срочный характер, особый объект ГЧП, источник финансирования, распределение рисков и прибыли, особая юридическая форма[33]33
  См., напр.: Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. С. 18; Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. С. 41; Варнавский В.Г. Партнерство государства и частного сектора: формы, проекты, риски. С. 27; Попондопуло В.Ф. Законодательство о публично-частном партнерстве: цели и предмет регулирования, основные понятия // под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: Юстицинформ, 2016. С. 28.


[Закрыть]. Аналогичные признаки ГЧП выделяются и зарубежными исследователями[34]34
  Признаками ГЧП являются: 1) круг субъектов (публичное образование и частный сектор); 2) реализация публичных интересов, публичный характер создаваемых в ходе осуществления совместной деятельности объектов; 3) консолидация ресурсов публичных институтов и частного сектора; 4) использование преимуществ, которыми располагает каждая из сторон партнерства; 5) обмен ресурсами, которыми наделена каждая из сторон; 6) распределение рисков, доходов и ответственности между участниками партнерства; 7) долгосрочный характер деятельности (Farrugia C., Reynolds T., Orr R. Public-Private Partnership Agencies: A Global Perspective. Collaboratory for Research on Global Projects, 2008. P. 122; New Perspectives on the Public-Private Divide / ed. by the Law Commission of Canada. Canada: UBC Press. Vancouver, 2003. P. 22; Grimsey D., Lewis M. Public private partnerships: the worldwide revolution in infrastructure provision and project finance. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 34; Longa R. Urban Models and Public-Private Partnership. Berlin: Springer, 2011. P. 263.


[Закрыть].

Данный перечень следует дополнить признаками, которые также характерны для ГЧП: специальное правовое регулирование; наделение частного партнера рядом гарантий (схема 1).

Общественно значимая цель ГЧП. Участники ГЧП преследуют достижение таких целей, которые способствовали бы улучшению уровня жизни и повышению благосостояния общества, что проявляется в достижении общественно значимого результата: реализации проекта, имеющего значение для страны или отдельных регионов[35]35
  Широков С.Н. Правовая сущность концессионного соглашения: дис. … канд. юрид. наук. С. 24.


[Закрыть]. При этом в результате ГЧП обеспечивается потребность населения в предоставлении товаров, работ или услуг, удовлетворение которых входит в компетенцию государства[36]36
  Лисица В.Н. Соглашение о государственно-частном, муниципально-частном партнерстве // Юридическая наука и практика. 2017. № 4. С. 7.


[Закрыть].

Так, например, целью соглашения о МЧП по строительству образовательного учреждения в г. Югорске стало строительство общеобразовательной организации в соответствии с прогнозируемой потребностью общества и современными требованиями к условиям обучения[37]37
  Постановление Администрации Города Югорска Ханты-Мансийского автономного округа Югры «О реализации проекта муниципально-частного партнёрства по строительству объекта образования в муниципальном образовании город Югорск «Муниципальное общеобразовательное учреждение» [Электронный ресурс]. URL: http://adm.ugorsk.ru/regulatory/otsenka-pravovykh-aktov/publichnye-konsultatsii/?clear_cache=Y (дата обращения 11.11.2018).


[Закрыть]. В свою очередь, целью концессионного соглашения между Правительством Ленинградской области и греческим консорциумом явилось строительство завода по переработке твердых бытовых отходов, объем вложений в проект которого был оценен в 300 млн. евро[38]38
  Греческий консорциум строит завод по переработке ТБО [Электронный ресурс]. URL: https://www.dp.ru/a/2018/03/27/Greki_musora__Musoroperer (дата обращения 11.11.2018).


[Закрыть].

Общественную значимость данных проектов трудно переоценить: своевременный вывоз и переработка бытовых отходов, равно как и строительство общеобразовательных учреждений, способствуют улучшению качества жизни и благосостояния населения.

Особый состав участников ГЧП (публичный и частный партнеры). «Частный партнер» – собирательное понятие, включающее в себя действующих без образования юридического лица по договору простого товарищества объединения юридических лиц, а также коммерческие организации и индивидуальных предпринимателей, а также некоммерческие организации, в том случае, если последние осуществляют приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует им. Кроме того, некоммерческие организации должны создаваться с участием лишь частного капитала (следовательно, частным партнером в ГЧП не могут быть государственные корпорации и компании), в противном случае будет утрачен смысл ГЧП. Указанное требование об отсутствии государственного участия в уставном капитале юридического лица-частного партнера в равной степени применимо и к коммерческим организациям.

В качестве публичного партнера чаще всего выступают публичные образования – РФ, ее субъекты и муниципальные образования. На стороне публичного партнера могут выступать отдельные организационно-правовые формы юридических лиц, что обусловлено п. 3 ст. 125 ГК РФ. Так, например, Федеральный закон «О концессионных соглашениях» предусматривает осуществление некоторых прав и обязанностей публичного партнера (концедента) юридическими лицами (ст. 5).

Срочный характер ГЧП. Поскольку реализация проекта ГЧП служит общественно значимым целям, их достижение должно быть завершено в определенный срок. Такой срок либо прямо определяется законодательством о форме ГЧП (например, специальный инвестиционный контракт заключается на срок до 10 лет; соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности в границах особых экономических зон – не более 49 лет; соглашение о ГЧП (МЧП) – на срок, не менее чем 3 года), либо определяется участниками ГЧП самостоятельно (соглашение о разделе продукции, концессионное соглашение).

Особый объект ГЧП. ГЧП применяется для создания, реконструкции и (или) модернизации общественно значимой инфраструктуры – совокупности объектов, направленных на обеспечение функционирования определенной сферы общественной жизни, в том числе, для обеспечения населения товарами, работами и услугами[39]39
  Калинина Ю.О., Лаенко О.А. Государственно-частное партнерство: анализ тенденций и перспектив развития // Мир науки. 2016. № 3. С. 1.


[Закрыть]. Как правило, таковыми выступают автомобильные дороги, объекты образования, культуры, спорта, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты благоустройства территорий и пр.

На сегодняшний день не решенным остается вопрос о том, могут ли социально-значимые услуги являться объектом ГЧП. Действующее законодательство не включает их в перечень объектов ГЧП. Однако, отдельные авторы допускают такую возможность[40]40
  Административное право / отв. ред. Д.Н. Бахрах. М.: Норма, 2006. С. 79; Путило Н.В. Публичные услуги: между доктринальным пониманием и практикой нормативного закрепления // Журнал российского права. 2007. № 6. С. 56.


[Закрыть]. Дополнение перечня объектов ГЧП социально-значимыми услугами позволит сократить расходы государства, повысить эффективность и качество предоставления таких услуг[41]41
  Белицкая А.В. Правовые аспекты предоставления публичных услуг в рамках государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. 2010. № 2. С 31. Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение – правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. № 6. С. 13; Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: автореф. дис… канд. экон. наук. М., 2008. С. 37; Власова И.А. Реализация национальных проектов на основе моделей государственно-частного партнерства в России: автореф. дис… канд. экон. наук. СПб., 2008. С. 9.


[Закрыть]. В плане сравнения отметим, что в некоторых зарубежных странах на основе ГЧП осуществляется делегирование частному сектору социально-значимых услуг в сфере ЖКХ, культуры и спорта, образования[42]42
  Шадрина Е.В., Виноградов Д.В. Государственно-частное партнерство как форма организации бизнеса // Вопросы государственного и муниципального управления. 2012. № 4. С. 7.


[Закрыть]. Например, французское законодательство регулирует концессии по оказанию публичных услуг «concession de service public», и концессии по осуществлению общественных работ «concession de travaux publics»[43]43
  Сабына Е.Н. Проблемы и перспективы реализации концессии как формы государственно-частного партнерства // Вестник Алтайского государственного университета. 2010. № 2. С. 284–293.


[Закрыть]. Более того, в иностранной научной литературе используется специальный термин «public social private partnership» – ГЧП в сфере оказания социально-значимых услуг[44]44
  Зайнашева З.Г., Семкина О.Б. Государственно-частное партнерство в сфере оказания социально-значимых услуг // Вестник Университета. 2013. № 3. С. 33.


[Закрыть].

Распределение рисков и выгод между партнерами. ГЧП заключается в качественно ином распределении рисков и преимуществ при коллаборации участников ГЧП[45]45
  Халимовский Ю.А. Государственно-частное партнерство в регионах: блуждание в темноте // Налоги. 2011. № 14. С. 4.


[Закрыть], именуемом в мировой практике «integrated project delivery»[46]46
  Еремин В.В., Медников А.А., Цанева А.З. Элементы соглашения о ГЧП, МЧП в соответствии с Федеральным законом «О государственно-частном, муниципально-частном партнерстве» // Отечественная юриспруденция. 2016. № 6. С. 49.


[Закрыть].

Под рисками понимается опасность возникновения непредвиденных потерь ожидаемой прибыли, в связи с непредвиденными

обстоятельствами[47]47
  См., напр.: Современное предпринимательское право / под ред. И.В. Ершовой. М.: Проспект, 2014. С. 42; Кванина В.В. Понятие и признаки предпринимательской деятельности // Вестник ЮУрГУ, Серия «Право». 2004. C. 133.


[Закрыть]; потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя по независящим от него обстоятельствам[48]48
  Предпринимательское право России: учебник для бакалавров / отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2014. С. 13.


[Закрыть].

Базовыми рисками ГЧП являются: инвестиционный – риск потери инвестиций, неполучения от них полной отдачи, обесценивания вложений; коммерческий – риск отсутствия спроса на создаваемые объекты, а также увеличения затрат на строительство; творческий – риск, связанный с невозможностью создания результатов интеллектуальной деятельности, необходимых для реализации проекта ГЧП; экологический – риск наступления неблагоприятных последствий для окружающей среды[49]49
  Громова Е.А. Соглашение об осуществлении технико-внедренческой деятельности: автореф. дис. …канд. юрид. наук. С. 11.


[Закрыть]; политический (управленческий) – риск изменения политической конъюнктуры, и управленческой структуры; правовой – риск неблагоприятного изменения законодательства[50]50
  Соколов М.Ю., Маслова С.В. Управление рисками в проектах государственно-частного партнерства // Вестник СПбГУ, Серия Менеджмент. 2013. № 2. С. 105.


[Закрыть].

В ряде судебных решений указывается на риски: неоплаты потребителями полученных услуг; повышения тарифов для населения при передаче частным партнерам объекта партнерства и снижения качества предоставляемых населению услуг[51]51
  Решение Арбитражного суда Томской области от 24.06.2016 г. по делу № А67-2884/2016 // Государственная автоматизированная система РФ «Правосудие» https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html (дата обращения 11.11.2018).


[Закрыть].

Для ГЧП характерно также распределение выгод, в том числе и прибыли, между его участниками.

Данный признак именуется в науке как «распределение прибыли», однако юридические конструкции таких форм ГЧП, как соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности, а также специального инвестиционного контракта не подразумевают получения публичным партнером прибыли[52]52
  Прибыль – положительная разница между суммарными доходами и затратами (Ушаков Д.Н. Большой толковый словарь русского языка. М.: СДК, 2012. С. 345.).


[Закрыть] (приобретения им материальных благ в результате такого сотрудничества). Его выгода в рамках перечисленных форм состоит в решении частным партнером общественно значимых задач, исполнение которых возложено на публичного партнера.

Источник финансирования. Источником финансирования ГЧП является частное или совместное финансирование, в зависимости от его правовой формы. Так, по соглашению о разделе продукции инвестор осуществляет поиск и добычу природных ресурсов за свой счет. В некоторых случаях финансирование проекта ГЧП дополняется за счет государственных финансовых, материальных или природных ресурсов. Например, ч. 1 ст. 12 Закона о ГЧП допускает создание частным партнером объекта соглашения о ГЧП (МЧП) как полностью за его счет (или за счет привлеченных средств иных субъектов предпринимательской деятельности), так и частично (с привлечением средств государства).

Особые правовые формы ГЧП. Для ГЧП характерно многообразие его правовых форм – совокупности норм или правовых институтов, опосредующих определенный вид экономических отношений[53]53
  Халфина Р.О. Общее учение о правоотношениях. М.: Юридическая литература, 1974. С. 80; Белицкая А.В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. 2009. № 2. С. 7.


[Закрыть].

В отечественной науке принято классифицировать правовые формы ГЧП[54]54
  Напр., И.А. Губанов подразделяет правовые формы ГЧП на императивные, диспозитивные и смешанные (Губанов И.А. Государственно-частное партнерство в реализации функций российского государства (вопросы теории и практики): автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб, 2010. С. 15).


[Закрыть]. Наибольший интерес представляет классификация его правовых форм в зависимости от условий реализации ГЧП: создания юридического лица или заключения договора. В рамках данной классификации выделяют договорные и корпоративные формы ГЧП[55]55
  Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство: вопросы теории и практики: монография. М.: Статут, 2011. С. 28.


[Закрыть]. Так, для осуществления ГЧП в корпоративной форме требуется создание частным и публичным партнером организации – юридического лица. В свою очередь, договорная форма ГЧП подразумевает заключение договора о сотрудничестве частного и публичного партнеров.

Договорными формами ГЧП являются: концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции, соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности в границах территорий с особым режимом экономической деятельности, специальные инвестиционные контракты. Корпоративными формами ГЧП выступают: совместные предприятия, инвестиционные, венчурные и иные фонды (схема 2).

В плане сравнения отметим, что в зарубежных странах термин «форма ГЧП» не применяется, но при этом активно используются термины «модель» и «проект» ГЧП.

Согласно исследованию Всемирного банка, существуют следующие модели ГЧП: 1) концессии (concession), в следующих видах: а) реконструкция – управление – передача (RОТ); б) реконструкция – аренда – передача (RLT); 3) расширение – управление – передача (ВRОТ); 2) контракты на управление и арендные договоры (Management and Lease Contracts); 3) проекты, предполагающие новое строительство (Green Field Projects) в виде: а) строительство – аренда – владение (BLO); б) строительство – владение – управление – передача (BOT); в) строительство – владение – управление (ВОО); 4) частичная приватизация активов (Divestiture)[56]56
  Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство: проблемы становления // Отечественные записки. 2004. № 6. С. 13.


[Закрыть].

В Законе «О государственно-частном партнерстве Республики Казахстан», например, используется понятие «способ осуществления ГЧП». Согласно ст. 7 данного акта, ГЧП по способу осуществления подразделяется на институциональное и контрактное. Институциональное ГЧП реализуется компанией. Контрактное ГЧП осуществляется посредством: концессии; доверительного управления государственным имуществом; аренды государственного имущества; лизинга; договоров, заключаемых на разработку технологии, изготовление опытного образца, опытно-промышленное испытание и мелкосерийное производство; контракта жизненного цикла; сервисного контракта.

Специальное правовое регулирование ГЧП и его правовых форм. На сегодняшний день принят ряд федеральных законов и иных актов, регулирующих отдельные правовые формы ГЧП. Так, соглашение о ГЧП (МЧП) регулируется Законом о ГЧП. Другие формы ГЧП, например, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, также регулируются специальными федеральными законами.

Наделение частного партнера определенными гарантиями. В целях защиты интересов частных партнеров и стимулирования их сотрудничества с публичными образованиями государство предоставляет им определенные гарантии. Например, по законодательству о специальном инвестиционном контракте инвестор наделяется гарантией от неблагоприятного изменения законодательства о налогах и сборах.

Перечисленные выше признаки ГЧП (общественно значимая цель, состав участников, срочный характер, особый объект ГЧП, распределение рисков и выгод, источник финансирования, особые правовые формы, специальное регулирование, наделение частного партнера рядом гарантий) позволили сформулировать следующее определение ГЧП. ГЧП представляет собой взаимовыгодное сотрудничество частного и публичного партнеров в определенной законодательством о ГЧП правовой форме, основанное на распределении финансирования, рисков и выгод между его участниками, в общественно значимых целях в установленный срок посредством создания и (или) модернизации объекта ГЧП.

Контрольные вопросы

• Обозначьте ключевые моменты в истории развития ГЧП

• Дайте понятие ГЧП

• Раскройте основные подходы к определению правовой сущности ГЧП

• Назовите основные признаки ГЧП

• Раскройте общественную значимость цели ГЧП

• Перечислите особенности субъектного состава ГЧП

• Дайте понятие формы ГЧП

• Назовите основные классификации правовых форм ГЧП

• Дайте определение и приведите примеры договорных форм ГЧП

• Дайте определение и приведите примеры корпоративных форм ГЧП

• Охарактеризуйте основные модели ГЧП, существующие за рубежом

• Назовите основные виды рисков, которые несут участники ГЧП

• Назовите источники финансирования проектов ГЧП