Текст книги "Блокчейн на пике хайпа. Правовые риски и возможности"

Среда Ethereum и создание ДАО. Виртуальная машина Ethereum – блокчейн, предназначенный для разработки и запуска пользовательских контрактов. Блокчейн Ethereum пользуется наибольшей после Bitcoin популярностью в мире. Это означает, что виртуальная среда Ethereum формируется тысячами пользователей по всему миру. В качестве узлов (нодов) блокчейна пользователи подтверждают достоверность цепочки и создают новые блоки для регистрации сделок. Новые блоки используются для регистрации сделок с особой криптовалютой (Ether), хранения смарт-контрактов и децентрализованных приложений пользователей.

Создать контракт в виртуальной среде Ethereum может каждый. При создании контракт регистрируется в блокчейне. Копия контракта в зашифрованном виде сохраняется на компьютере каждого пользователя, что при необходимости позволяет мгновенно проверить аутентичность рабочей версии контракта. Ни один из пользователей распределенной сети не может воспрепятствовать другим при: 1) создании контрактов; 2) присоединении к уже существующим контрактам; 3) исполнении контракта в строгом соответствии с заложенным программным кодом.

За заключение контрактов на базе виртуальной машины Ethereum пользователи уплачивают комиссию в единицах локальной криптовалюты Ether. Контракты пользователей могут взаимодействовать между собой, исполняться в зависимости от внешних условий (например, показателей температуры воздуха, считываемых из сторонних баз данных). С учетом изложенного можно сказать, что ДАО представляет собой контракт или совокупность контрактов.

Участники ДАО финансируют организацию посредством приобретения токенов, напоминающих традиционные доли участия. Токены участников пропорциональны вкладу отдельного участника в капитал организации. Соответственно, доходы от инвестиций и дивиденды распределяются пропорционально «корпоративным» правам. Распределение происходит автоматически – на базе смарт-контрактов, перечисляющих средства инвесторам. С учетом автоматического исполнения обязательств ДАО привлекательно для формирования партнерств и финансирования совместных предприятий. Автоматизация исполнения обязательств укрепляет доверие между партнерами.

Корпоративные процедуры внутри ДАО автоматизированы – исполняются в соответствии с программным кодом. Соответственно, ДАО можно использовать для автоматизации корпоративных процедур в уже существующих юридических лицах. Однако применение ДАО для реформирования традиционных корпоративных отношений не свидетельствует об автономности и, соответственно, создании организации нового типа.

Автономные организации отличаются тем, что юридически значимые решения от имени ДАО организация принимает самостоятельно, т. е. без участия вкладчиков. В условиях непредсказуемости программного кода риски негативных последствий растут. К примеру, в результате программной ошибки средства могут быть выведены из организации без согласия вкладчиков.

Кроме того, существует вероятность, что в перспективе автоматизация согласования воли откроет дорогу злоупотреблениям со стороны разработчиков или вкладчиков ДАО в виде скупки голосов, выведения активов и т. д. В отсутствие механизмов неавтоматического согласования воли инвесторов перспективы автоматизации противоречивы. Наделение инвесторов новыми способами осуществления прав для блокировки недобросовестных сделок позволит увидеть перспективы ДАО в положительном свете. Например, возможно подписание сделки от имени ДАО частным ключом инвестора при регистрации сделки в блокчейне.

Правовая квалификация ДАО: ограничения и возможности. Справедливости ради важно добавить, что за пределами проектного механизма по аккумулированию пула средств возможности ДАО все еще ограниченны. Перспективы создания полностью автономной организации могут быть противопоставлены механическому применению ДАО для фиксации волеизъявления участников совместного финансирования. Именно этим на сегодняшний день ограничивались попытки воплотить ДАО в жизнь.

Тем не менее даже когда потенциал ДАО с точки зрения оборота реализован не полностью, предполагаемая автономность организации порождает вопросы. Можно ли говорить, что в силу автономности программного кода ДАО не подчиняется существующим правопорядкам, т. е. условно стоит над ними? Ни одной современной правовой системе статус ДАО не известен. Согласно прогнозам экспертов международной юридической фирмы Allen & Overy, в условиях неопределенности велика вероятность отнесения ДАО к категориям полного товарищества (general partnership) либо соглашения о совместном предприятии (joint venture agreement)[107]107
  Decentralized Autonomous Organizations // Allen & Overy. 2016.


[Закрыть]. Даже если предложенный вариант квалификации справедлив, с российскими реалиями и, в частности, с хозяйственными партнерствами англосаксонские типы партнерств не имеют практически ничего общего[108]108
  Суханов E. А. Сравнительное корпоративное право. M.: Статут, 2014.


[Закрыть].

Распространение на ДАО правовых режимов, предусмотренных для поименованных договоров, не проясняет статуса ДАО при его адаптации к корпоративным отношениям как таковым. Говорить о признании ДАО самостоятельной категорией юридического лица подобная логика тем более не позволяет. Соответственно, сомнительно и наделение токенов статусом корпоративных ценных бумаг.

Если самостоятельным юридическим лицом ДАО не является, неясно, за кем или чем будут закрепляться права, обретаемые организацией при совершении сделок. В примере The DAO, созданной в виртуальной машине Ethereum, дееспособностью в традиционном смысле наделялась реальная организация – проводник DАО.Link, инкорпорированная по праву Швейцарии. Так, по праву Швейцарии, чтобы установить дееспособность и волеизъявление контрагента, обращаться к субъектности необязательно[109]109
  Там же.


[Закрыть]. Подобная регуляторная гибкость открывает пространство для новых экспериментов в области юридической техники.

Возможность использования смарт-контрактов и ДАО в целях фандрайзинга указывает на экономический смысл данной блокчейн-конструкции. Первая в истории ДАО стала крупнейшим в мире краудфандинг-проектом. Однако, как уже было сказано выше, инновационная ДАО была взломана хакерами с выведением трети вложенных средств на кошелек так называемой темной ДАО[110]110
  Siegel D. Understanding The DAO Attack // CoinDesk. 2016. URL: http:// www.coindesk.com/understanding-dao-hack-journalists/; см. также: Gilot B. J. Code! = Law// CryptoIQ. 2016. URL: http://blog.cryptoiq.ca/?p=534.


[Закрыть].

Логика необратимости сделок в блокчейне призывала смириться с атакой на «здоровые» блоки и продолжать регистрацию сделок. Руководство фонда Ethereum приняло решение централизованно внести изменения в блоки, зарегистрированные с «пороками воли».

История существования первой децентрализованной организации десятилетия обозначила целый ряд юридических вызовов. Проблематичность описанной ситуации заключается в том, что прав требования в отношении посредника (оператора, недобросовестно осуществившего перевод) не возникает, потому что такого посредника нет. Так, недобросовестное выведение средств из ДАО Ethereum показало, что порочен вовсе не интерфейс или посредник, а ненадлежащим образом разработанный «умный» контракт[111]111
  Buterin V. Thinking about Smart Contract Security // Ethereum Blog. 2016. URL: https://blog.ethereum.org/2016/06/19/thinking-smart-contract-security/.


[Закрыть]. Ошибка в программном коде контракта привела к утечке средств и, как следствие, к обратной стороне неисполнимости – «беспощадности кода»[112]112
  Gilot B. /. Code Is Cruel // CryptoIQ. 2016. URL: http://blog.cryptoiq. ca/?p=512.


[Закрыть].

Так или иначе, соотнесение возможностей и рисков имплементации ДАО должно стать предметом отдельного исследования.

Вывод. В свете разнообразия функций блокчейна распространенной ошибкой является сведение применимости блокчейн-технологий только к обращению виртуальных валют. Криптовалюты являются одним из множества направлений освоения блокчейн-технологий. Отождествление децентрализованных реестров и виртуальных валют не должно вводить в заблуждение. Именно «удостоверительная», а не растиражированная платежная ипостась блокчейна предвещает изменения в области, во-первых, корпоративного управления, во-вторых, банковского регулирования. При распространении данного механизма за пределы платежной системы (к примеру, на акты гражданского состояния) возможны качественные изменения как общественных, так и правовых отношений, их опосредующих.

Так или иначе, выступая ключевой технологией для бизнес-моделей вне зависимости от юрисдикции, сегодня блокчейн становится связующим звеном между Востоком и Западом. Он выступает движущей силой азиатских финансовых рынков, становится ориентиром для рынков США и Европы. В январе 2017 г. блокчейн находился в центре внимания на Международном экономическом форуме в Давосе. Впервые на форуме присутствовал лидер Китайской Народной Республики Си Цзиньпин, призывающий страны Запада к свободной конкуренции в условиях новой глобальной экономики[113]113
  President Xi’s speech to Davos in full // World Economic Forum. 2017. URL: https://www.weforum.org/agenda/2017/01/full-text-of-xi-jinping-keynote-at-the-world-economic-forum.


[Закрыть]. Децентрализованные реестры, формирование стоимости в сети Интернет и так называемая блокчейн-революция были поставлены в центр повестки. Многомиллионные инвестиции были направлены на исследование блокчейна в рамках международных исследовательских программ Института исследования блокчейна[114]114
  Scott M. Don Tapscott Predicts “Blockchain Davos” at World Economic Forum // Bitcoin Magazine. 2017. URL: https://bitcoinmagazine.com/articles/don-tapscott-predicts-blockchain-davos-world-economic-forum/.


[Закрыть]. Согласно прогнозам, к 2019 г. совокупный объем банковских инвестиций в исследования блокчейн-технологии достигнет 400 млн долл. США[115]115
  Estimated Bank Spending on Blockchain Tech // The Atlas. 2016. URL: https ://www.theatlas. com/charts/Vy6mu6sHl.


[Закрыть]. Внимание ключевых экономик мира обращено к блокчейну, что свидетельствует о возможном расширении его применения в краткосрочном и долгосрочном периодах и указывает на потребность в аналитике рисков.

1.3. Правовое значение блокчейна

Несмотря на технические преимущества распределенных реестров, имплементация блокчейна в деловой оборот сопряжена с неизведанным. Отсутствие определенности означает появление рисков. Их объективная оценка требует понимания механизма работы блокчейна и ожиданий, формируемых при внедрении блокчейн-технологий в деловой оборот.

В частности, инновационные технологии следует рассмотреть на предмет соответствия действующему законодательству. Трансформация экономических отношений является вызовом для государства, угрожает его монопольной позиции в области монетарной политики. По этой причине перспективы юридической оценки блокчейна в немалой степени определяются политикой права, т. е. отношением законодателя, судов и органов исполнительной власти к зарождающимся инновациям[116]116
  В Российской Федерации отношение регулятора к виртуальным валютам менялось, однако на текущий момент запрета на проведение российскими гражданами и организациями операций с использованием криптовалют законодательство не содержит (см.: Информация Банка России от 27 января 2014 г. «Об использовании при совершении сделок “виртуальных валют”, в частности биткойн», Письмо ФНС России от 03 октября 2016 г. № ОА-18-17/1027).


[Закрыть].

С учетом неоднозначной оценки отдельных свойств блокчейн-технологий (анонимность, зависимость от программного кода, непредсказуемость ИИ), с точки зрения соответствия законодательству внедрение инноваций в российское право может встретить препятствия[117]117
  Blockchain and the Law. An uncharted landscape // Clyde & Co (International Law Firm). 2016. URL: http://www.clydeco.com/insight/article/blockchain.


[Закрыть]. В первую очередь следует принимать во внимание риски: 1) злоупотребления правами со стороны пользователей виртуальных валют; 2) недобросовестного использования децентрализованных технологий, в том числе в криминальных целях; 3) отсутствия гарантий исполнимости автоматизированных контрактов, в том числе по причине программных сбоев; 4) раскрытия персональных данных и конфиденциальной информации; 5) несовместимости существующего программного обеспечения с инновационными технологиями; 6) игнорирования последующего волеизъявления пользователей блокчейна после регистрации сделок в блокчейне; 7) негативных последствий, сопряженных с автоматизацией исполнения сделок[118]118
  Olickel H. Why Smart Contracts Fail: Undiscovered Bugs and What We Can Do about Them // Medium.com. 2016. URL: https://medium.eom/@hrishiolickel/ why-smart-contracts-fail-undiscovered-bugs-and-what-we-can-do-about-them-119aa2843007#.xz0jl4qsv.


[Закрыть]. Помимо обозначенных пунктов, следует выделить приведенные ниже группы риска.

Блокчейн и децентрализация. Перспективы исполнения юридических норм при внедрении блокчейна в деловой оборот неясны. Они требуют изучения и выявления рисков, поскольку блокчейн и присущий ему механизм распределенного подтверждения достоверности данных опровергают привычную логику централизованной государственной власти. Блокчейн существует вне привязки к территории и не знает границ, что является вызовом национальным правопорядкам. Распределенный характер хранения данных осложняет определение юрисдикции и применимого права. Коллизионные решения, способные устранить возникающие затруднения, на сегодняшний день не представлены.

Перенесение экономических отношений в виртуальную сеть, изменение характера прав и обязанностей участников рынка влечет изменение регулирования. Технологическая децентрализация предлагает альтернативу государственному регулированию, выступая с неформальным набором институтов и правил[119]119
  Governance 2.0. BitNation: Become a World Citizen // BitNation. 2017. URL: https://bitnation.co/join-bitnation/.


[Закрыть]. Таким образом, трансформация суверенности в условиях новой экономики не предлагает ответов, но вынуждает обозначить вопросы.

Одним из наиболее болезненных вызовов, возникающих в связи с хранением данных, является применимость к распределенным технологиям законодательства о локализации персональных данных. Так, в соответствии с законодательством о локализации персональных данных операторы связи обязаны обеспечивать запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение и извлечение персональных данных россиян с использованием баз данных, находящихся на территории России[120]120
  Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях».


[Закрыть]. До 1 сентября 2015 г. компании должны были уведомить Роскомнадзор о категории персональных данных, перечне действий с ними, целях их обработки, обеспечении безопасности и др. Кроме того, с указанной даты у них появилась обязанность сообщать о месте нахождения базы данных информации, содержащей персональные данные россиян. Таким образом, теперь любой оператор персональных данных должен знать, какие именно информационные системы, содержащие базы данных, он использует и где они расположены[121]121
  Добрикова Е. Особенности применения закона о локализации персональных данных на практике: рекомендации для бизнеса // Гарант.ру. 2017. URL: http://www.garant.ru/article/748180/.


[Закрыть]. В случае распределенных реестров установить расположение баз данных проблематично.

Кроме того, учитывая, что блокчейн представляет собой распределенную базу данных, хранение информации о пользователях приведет к повышению издержек для бизнеса в связи с принятием антитеррористических поправок в законодательство о связи[122]122
  Серъгина Е. Закон Яровой нужно корректировать, считает Минэкономразвития и ФАС // Ведомости. 2017. URL: https://www.vedomosti.ru/ technology/articles/2017/01/19/673589-zakon-yarovoi-korrektirovat.


[Закрыть]. Так, с июля 2018 г. российские операторы связи и интернет-провайдеры будут обязаны хранить весь трафик клиентов: письма, файлы, разговоры, историю интернет-запросов – до шести месяцев, а сведения о самих фактах передачи информации – три года. По оценкам телекоммуникационных компаний, затраты на системы хранения трафика составят 2,2 трлн руб.[123]123
  Седов К. Власти компенсируют операторам часть расходов на закон Яровой // Ведомости. 2017. URL: https://www.vedomosti.ru/technology/articles/ 2017/02/07/676439-vlasti-rashodov-yarovoi.


[Закрыть] С учетом того, что регистрируемые в блокчейне цепочки транзакций сохраняются на компьютере каждого пользователя, издержки возрастут.

Соответственно, применение к распределенным реестрам законодательства о персональных данных потребует оценки регулирующего воздействия и учета правовых рисков при внедрении инноваций в деятельность частных компаний.

Несмотря на обозначенные риски, теоретически блокчейн применим во всех областях, сопряженных с совместной деятельностью. С точки зрения взаимодействия участников рынка это приводит к важному следствию, а именно к устранению посредников. Для рынка это выражается в возможности отказаться от государства и публично-правовых институтов, в результате чего сократятся издержки. В традиционных рыночных отношениях подтверждение информации, в том числе удостоверение юридически значимых фактов, требует привлечения третьих лиц – нотариусов, реестродержателей, депозитариев. В условиях новой экономики достоверность важных для сторон сделки сведений будет подтверждаться автоматически – без участия государственных органов, нотариусов, финансовых и посреднических организаций.

Блокчейн позволит контрагентам получать и подтверждать достоверные сведения о наступлении предусмотренных контрактом обстоятельств, значимых для правовых и экономических отношений сторон. Потребность в независимой верификации сделок третьими лицами в теории сходит на нет, поскольку отношения между контрагентами приобретают фидуциарный характер. Он обусловлен автоматизацией проверки данных.

Вместе с тем правовое значение регистрации транзакций в блокчейне порождает вопросы, сопряженные с децентрализацией устоявшихся правовых институтов. Так, применение блокчейна к рыночным отношениям в условиях новой экономики потребует переоценки: подходов к определению юрисдикции и применимого права, так как в условиях децентрализации серверов и распространения их по всему миру локализация нарушений проблематична (как и регистрация юридически значимых действий привычными способами); правового статуса юридических лиц, и в частности ДАО[124]124
  Каков правовой статус юридических лиц, не только функционирующих автоматически, но и управляемых программным кодом? Являются ли децентрализованные организации юридическими лицами в понимании законодателя?


[Закрыть]; ответственности участников ДАО и участников распределенных реестров[125]125
  При нарушении обязательств любым из данных субъектов кто является стороной по делу? Что является предметом иска? Если причиной ненадлежащего исполнения обязательств становится ошибка в программном коде, можно ли говорить о нарушении прав сторон в договоре? С одной стороны, безусловно, так как ожидаемого результата не наступило. С другой стороны, погрешность при создании кода не означает программной ошибки, ведь код был исполнен буквально так, как написан, и он в данном случае будет законом (code is law). Уместно ли привлекать программиста к ответственности и, к примеру, взыскивать убытки с него?


[Закрыть]; применимости к «умным» контрактам общих положений об обязательствах и договорах[126]126
  Употребление слова «контракт» не должно вводить в заблуждение. Вместе с тем толкование сопряженных с ним категорий, таких как «оферта», «акцепт», «существенные условия», «свобода договора», подлежит изучению и проработке.


[Закрыть].

Без вмешательства со стороны правовых институтов управление транзакциями в блокчейне сопряжено с операционными и системными рисками. В силу последовательной регистрации блоков в распределенной цепочке данных транзакции в блокчейне необратимы. Соответственно, возможности отмены транзакции при совершении нежелательного или ошибочного платежа не существует, как нет и арбитра, уполномоченного признать недействительность сделки[127]127
  McGinnis /. О., Roche К. W. Bitcoin: Order without Law in the Digital Age // Northwestern Public Law Research Paper No. 17-06. 2017. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=292913 3.


[Закрыть].

Одним из возможных вариантов минимизации рисков выступает наделение майнеров полномочиями по контролю над сделками. Такой механизм представляется эффективным в силу личной заинтересованности майнеров в регистрации сделки, продолжении цепочки транзакций и получении вознаграждения. Теоретически в отсутствие централизованной команды разработчиков решения относительно обновления и улучшения блокчейн-протоколов должны быть приняты консенсусом майнеров. На практике попытки принятия согласованных решений нередко приводят к разделению мнений сообщества и непредвиденным издержкам для пользователей[128]128
  Bitcoin. Forking Hell //The Economist. 2015. URL: http ://www. economist. com/news/business-and-finance/21661404-spat-between-developers-may-split-digital-currency-forking-hell.


[Закрыть].

Соответственно, при имплементации блокчейн-технологии важно принимать во внимание как естественную трансформацию правовых и экономических институтов, так и преобразующий характер децентрализованных инноваций, предлагающих набор новых решений взамен привычных моделей взаимодействия.

Применение блокчейна к традиционным правовым институтам. Оценка инновационных технологий в юридической перспективе требует ответа на важный вопрос о достаточности и совместимости актуального регулирования с существующим положением дел. Например, усовершенствование институтов представительства, регистрации сделок и актов состояния влияет на фактические экономические отношения участников рынка. На регулирование данных институтов направлено законодательство развитых юрисдикций. Соответствует ли современное регулирование трансформации экономических отношений? Будет ли соответствовать им через полгода, год или пять лет? Этот вопрос должен быть адресован законодателю, судам, органам исполнительной власти и участникам рынка.

Поиск оптимальных условий для внедрения инноваций – цель исследований и разработок, ведущихся на текущий момент по всему миру. Блокчейн с точки зрения его функций может быть применен с целью стабилизации и ускорения гражданско-правового оборота. С появлением институтов децентрализованного гражданства[129]129
  Buntinx J.-P. E-Citizenship Can Benefit from Blockchain Technology // Bitcoin.com. 2015. URL: https://news.bitcoin.com/e-citizenship-can-benefit-blockchain-technology/.


[Закрыть] и виртуальной конституции на платформе BitNation[130]130
  Prisco G. Bitnation Launches World’s First Blockchain-Based Virtual Nation Constitution // Bitcoin Magazine. 2016. URL: https://bitcoinmagazine.com/articles/ bitnation-launches-world-s-first-blockchain-based-virtual-nation-constitution-1455895473/.


[Закрыть] блокчейн используется также в сфере публичного права. С учетом большого распространения распределенных реестров в последние годы все коррективы, вносимые в применимость блокчейна рисками его разработки, подлежат изучению.

Принимая во внимание трансформацию правовых институтов, следует задуматься о применимости блокчейна к юридическим отношениям, которые уже существуют. В этом случае необходимой презумпцией служит достаточность и уместность правовых норм, которые подходят для общества настолько, что заслуживают автоматизации. Ускорение и упрощение правовых отношений целесообразно, когда отношения эти имеют смысл. Содержание юридических норм следует оценить с точки зрения соответствия устоявшихся правил потребностям игроков рынка в условиях новой экономики.

Блокчейн и юридическая ответственность. Трансформация экономических и правовых отношений влияет на процесс внедрения технологии. Во-первых, развитие экономического оборота требует новых правовых средств. Во-вторых, уже существующие правовые средства не должны становиться препятствием для экономического развития.

Применение инновационных технологий, направленных на автоматизацию права, ускоряет оборот и предлагает новые финансовые инструменты для участников рынка. В первую очередь речь идет о смарт-контрактах, распределенных реестрах активов и платежах при помощи криптовалютных сетей. Несмотря на разнообразие высокотехнологичных инструментов, ответственность участников рынка на случай нарушения договора, ошибки исполнения или программного бага законодательством не регулируется, что повышает транзакционные риски. Например, при программной ошибке в ходе исполнения смарт-контрактов неясны не только меры, но и субъекты ответственности. В частности, дискуссионной остается применимость к разработчику программного кода мер ответственности за программные сбои.

В действительности автоматизация исполнения смарт-контрактов укрепляет доверие сторон. Вероятность нарушения договора снижается. Тем не менее вопрос о деликтной ответственности остается открытым. Например, возможно ли применение последствий неосновательного обогащения к сторонам смарт-контракта при ошибке, допущенной в программном коде? Каковы с юридической точки зрения будут последствия причинения вреда сторонам договора? В отношении блокчейна регулирование не дает нам ответов.

В связи с этим необходимо определение мер ответственности и статуса лиц, вовлеченных в отношения на базе децентрализованных реестров. К соответствующим лицам относятся создатели цепочек блоков, майнеры, финансовые регуляторы и центральные банки (в юрисдикциях, допускающих возможность распространения виртуальных валют), консорциумы в области исследований и разработок (R3[131]131
  R3. About R3 // R3. 2017. URL: http://www.r3cev.com/about/.


[Закрыть], Hyperledger[132]132
  Hyperledger. Blockchain Technologies for Business // Hyperledger. 2017. URL: https://www.hyperledger.org.


[Закрыть]). Определение субъектов новых экономических отношений и порядка их привлечения к особым видам ответственности затруднительно без разграничения обязательств из «умных» контрактов, исполнение которых зависит от наступления определенных в коде событий, и обязательств из традиционных договоров. Последние определяются по умолчанию – в традиционной для этого форме. Отграничение традиционных обязательств от «умных» потребует технической подготовки юристов для понимания происходящих переговорных процессов и их итогов. Прежде всего участникам рынка следует быть готовыми к рискам внедрения инновационных технологий, стремясь в то же время к минимизации проб и ошибок.

От ошибок не застрахованы ни юристы, ни программисты. По мере интеграции технологий в повседневную деятельность цена подобных ошибок будет расти. Поиск юридических способов определения прав, обязанностей и ответственности при взаимодействии контрагентов в блокчейне позволит смягчить негативные последствия технологических багов либо вовсе предотвратить их. Поэтому формирование экспертизы в области современных технологий является важной задачей.

Смарт-контракты и договорное право. Переоценка современного законодательства с учетом инновационного ландшафта современной экономики важна для определения места блокчейна в деловых отношениях. Так, например, констатация распространения на смарт-контракты положений договорного права может стать предпосылкой для наступления юридических последствий при регистрации сделок в блокчейне[133]133
  Alexander R. A Lawyer’s Perspective: Can Smart Contracts Exist Outside the Legal Structure? // Bitcoin Magazine. 2016. URL: https://bitcoinmagazine.liberty.me/ a-lawyers-perspective-can-smart-contracts-exist-outside-the-legal-structure/.


[Закрыть]. Регистрация активов в распределенных реестрах в этом случае может служить целям обеспечения либо исполнения обязательств.

При детальном рассмотрении различных функций смарт-контрактов возникает ряд отдельных вопросов. Применимы ли к отношениям из смарт-контрактов сформировавшиеся юридические правила, деловые обыкновения? Уместно ли говорить об аналогии и адаптации существующих правовых норм к блокчейн-технологиям?

Спорным является даже возможность распространения на транзакции в блокчейне понятия обязательства, закрепленного в ст. 307 и раскрываемого в гл. 21 ГК РФ. Возможность применения норм договорного права к сторонам смарт-контрактов опосредуется признанием за распределенными договорными отношениями статуса обязательства. Возникают ли обязательства в традиционном смысле при заключении смарт-контракта в блокчейне? В зависимости от ответа на данный вопрос оценка применимости к сторонам смарт-контрактов институтов договорного права может разниться. Например, в силу компенсаторной природы ответственности она может возникнуть только в том случае, когда обязательство есть – порождает права и обязанности сторон договора. Несуществующие обязанности невозможно нарушить. Если смарт-контракт не содержит обязательств сторон, функциональность блокчейна сведется к регистрации фактов. В этом случае смарт-контракт не более чем процессуальное подтверждение того, что договор имел место, а неосновательного обогащения сторон при его исполнении не наступило.

С одной стороны, если обязательством смарт-контракт не является, риски контрагентов в случае ненадлежащего исполнения обязательств растут. Ведь если обязательства как такового не возникает, установить ex post надлежащее исполнение обязанностей сторонами по сделке будет нельзя. С другой стороны, требования о качестве товара в этой ситуации предъявляться не могут. С позиции экономического анализа права последнее означает правовую неопределенность ex ante и размывание ожиданий сторон при согласовании сделки. Транзакционные издержки заключения сделок растут и с высокой долей вероятности будут возложены на потребителя.

Автоматизация отношений сторон при согласовании договорных позиций имеет обратную сторону, обусловливая повышение издержек контрагентов на предварительную оценку предмета договора. Вследствие автоматизации обратить исполнение невозможно. Соответственно, если, к примеру, интерес к исполнению будет утрачен, возможности заменить его нет. Механизмы уступки права по смарт-контрактам также отсутствуют. Примитивизация договорных моделей – обратная сторона автоматизации экономики в условиях неопределенности.

Таким образом, критическая оценка блокчейна с позиций законодательства требует наличия правовой экспертизы. В частности, следует оценить возможность применения существующих договорных моделей к смарт-контрактам и договорам в сфере FinTech[134]134
  Стратегия участников рынка должна включать систему управления правовыми рисками, связанными, в частности, с необходимостью постановки на бухгалтерский учет новых типов активов (например, криптовалют) и защитой от хакерских атак. Следует рассмотреть вопрос правового регулирования краудфандинга и оценить возможности его использования для проектного финансирования. Технология блокчейн может иметь большой потенциал для снижения регуляторной нагрузки при инвестировании в стратегические предприятия.


[Закрыть], рассмотреть перспективы применения блокчейн-решений в публичном секторе экономики[135]135
  Deloitte. Blockchain Applications in the Public Sector // Deloitte. 2016. URL: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/uk/Documents/ Innovation/deloitte-uk-blockchain– app -in-public – sector, pdf.


[Закрыть]. В целях охраны участников рынка необходимо продумать порядок предъявления претензий и способы защиты контрагента на случай ненадлежащего исполнения.

Блокчейн и безопасность. Целью организации обмена и подтверждения информации в блокчейне является достоверная верификация данных. Лица, являющиеся источником информации, подтверждают ее за счет других независимых пользователей, что повышает надежность распределения данных[136]136
  Wyman O. Blockchain in Capital Markets: The Prize and the Journey. Tebruary 2016.


[Закрыть]. Глобальным следствием применения блокчейна может стать укрепление доверия между участниками гражданско-правового оборота и между людьми в целом.

Ускорение информационного обмена в условиях современного общества может способствовать выведению предпринимательских отношений на новый уровень, характеризуемый прозрачностью деловой информации, немедленной регистрацией сделок и автоматическим исполнением обязательств. Несмотря на это, оценка инновационных способов шифрования с точки зрения безопасности подлежит изучению. Так, анонимность пользователей и распределенное хранение могут создавать непредвиденные угрозы для конфиденциальности, хранения персональных данных. Кроме того, эффективных систем проверки клиента (,know-your-client) в блокчейне, противодействия легализации активов, полученных преступным путем, на сегодняшний день не разработано.

Например, протоколом Bitcoin не предусмотрено встроенных технических механизмов предотвращения кражи криптовалюты. Порядок определения налоговой базы в случае взыскания налога на биткойн-транзакции также не разработан. Наконец, классификации биткойн-транзакций и ограничений платежей в зависимости от правомерности целей не существует[137]137
  Trautman L. /. Virtual Currencies; Bitcoin & What Now after Liberty Reserve, Silk Road, and Mt.Gox? // Richmond Journal of Law and Technology. 2014. Vol. 20. No. 4.


[Закрыть].

Программные ошибки, неправомерные действия разработчиков, администраторов блокчейна и криптовалютных бирж угрожают безопасности пользователей в отсутствие правовых мер защиты. Так, биржа Mt.Gox, по состоянию на 2013 г. обрабатывающая 70% биткойн-транзакций, приостановила торги в феврале 2014 г., заявив о банкротстве. Это привело к утрате 850 тыс. биткойнов, что в 2014 г. было эквивалентно более 450 млн долл. США[138]138
  McGinnis J. O., Roche K. W. Bitcoin: Order without Law in the Digital Age // Northwestern Public Law Research Paper No. 17-06. 2017. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2929133.


[Закрыть]. По состоянию на март 2017 г. указанная сумма биткойнов соответствует 850 млн долл. США[139]139
  Bitcoin Statistics. Summary of Bitcoin Statistics for the Previous 24 hour Period // Blockchain.info. URL: https://blockchain.info/ru/stats.


[Закрыть].

В августе 2016 г. хакерской атаке подверглась биржа криптовалют Bitfinex. Частные биткойн-кошельки пользователей были взломаны с выведением потребительских средств[140]140
  Higgins S. The Bitfinex Bitcoin Hack: What We Know (and Don’t Know) // CoinDesk. 2016. URL: http://www.coindesk.com/bitfinex-bitcoin-hack-know-dont-know/.


[Закрыть]. Общий объем потерь составил порядка 66 млн долл. США в биткойн-эквиваленте[141]141
  McGinnis J. 0., Roche K. W. Bitcoin: Order without Law in the Digital Age // Northwestern Public Law Research Paper No. 17-06. 2017. Available at SSRN: https:// ssm.com/abstract=2929133.


[Закрыть]. Никаких юридических мер, нацеленных на защиту прав потребителей и возмещение вкладов, не последовало.

Одиозным примером использования протокола Bitcoin в преступных целях стала деятельность теневой торговой площадки Silk Road, задействованной для оборота наркотиков. По состоянию на 2013 г. приблизительный объем торгов составил 1,2 млрд долл. США[142]142
  Foxton W. If Silk Road Was a Legitimate Startup, It Would Be Worth ~ $2.4 Billion // Business Insider. 2013. URL: http://www.businessinsider.com/silk-road-valuation-worth-2 -or– 3 -billion– 2013 -10.


[Закрыть].

Упрощение пользовательского интерфейса криптовалютных бирж и блокчейн-операторов повышает доступность инновационной технологии для пользователей. Вместе с тем увеличиваются системные риски и масштаб возможных потерь при мошенничестве, сбое в системе либо использовании ее в криминальных целях. Применение блокчейна без оглядки на операционные риски может угрожать безопасности пользовательских данных.

Вместе с тем при наличии экспертизы издержки анонимности компенсируются возможностью гибкой отладки и регулирования децентрализованных распределенных реестров. Например, доступ к информации, хранящейся в распределенных реестрах, может быть предоставлен отдельным пользователям. И в этом случае, однако, возникают вопросы. Так, децентрализованные реестры основаны на консенсусе, а это значит, что риски манипуляции повышаются при сокращении количества пользователей, вовлеченных в подтверждение сделок.

Баланс безопасности и инновационных технических свойств – то, что предстоит обнаружить на практике. При успешном нахождении такого баланса блокчейн не выводит экономику в теневой сектор, но, напротив, обеспечивает конфиденциальность и доверие контрагентов в долгосрочном периоде. В любом случае для широкого использования технологии необходимо изыскать способы противодействия потенциальным технологическим сбоям и злоупотреблениям разработчиков. Роль права в данном процессе неоценима.

Определение правового статуса участников инновационного экономического взаимодействия в разработке правового режима для блокчейн-технологий приведет к упрощению защиты прав добросовестных пользователей и поддержанию стабильности оборота. Тогда технологические свойства децентрализованных реестров могут привести к стабилизации гражданско-правового оборота, сократив операционные издержки и устранив потребность в посредниках[143]143
  В частности, потребность в посредниках, централизованных контрагентах снимается. Депозитарная и клиринговая деятельность замещается децентрализованным реестром, обновляемым в реальном времени.


[Закрыть].

Вывод. Применение блокчейна проблематично без инфраструктуры и адаптированных к инновациям социальных институтов. Оно затруднительно без формулировки индустриальных стандартов обработки данных и правил составления стандартной контрактной документации. Процесс использования инновационных технологий может потребовать регулирования. Говоря более конкретно, имплементация блокчейн-решений в российское законодательство может потребовать пересмотра положений: