Текст книги "Налоговая адвокатура: учебное пособие"

6) на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;

7) на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;

8) в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования;

9) в качестве адвоката;

10) в качестве помощника адвоката;

11) в качестве нотариуса.

Следует отметить, что не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности лица:

а) признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством Российской Федерации порядке;

б) имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Лицо, отвечающее требованиям ст. 9 Закона (далее – претендент), вправе обратиться в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта Российской Федерации с заявлением о присвоении ему статуса адвоката. При этом претендент помимо заявления представляет в квалификационную комиссию копию документа, удостоверяющего его личность, анкету, содержащую биографические сведения, копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности, а также другие документы в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Заметим, что предоставление недостоверных сведений может служить основанием для отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену.

Квалификационная комиссия при необходимости организует в течение двух месяцев проверку достоверности документов и сведений, представленных претендентом. При этом квалификационная комиссия вправе обратиться в соответствующие органы с запросом о проверке либо подтверждении достоверности указанных документов и сведений. Данные органы обязаны сообщить квалификационной комиссии о результатах проверки документов и сведений либо подтвердить их достоверность не позднее чем через месяц со дня получения запроса квалификационной комиссии.

После завершения проверки квалификационная комиссия принимает решение о допуске претендента к квалификационному экзамену.

Решение об отказе в допуске претендента к квалификационному экзамену может быть принято только по основаниям, указанным в Законе.

Отказ в допуске к экзамену может иметь место только по основаниям, предусмотренным в Законе. Во-первых, гражданину может быть отказано в допуске к квалификационному экзамену, если комиссия обнаружит, что имеются вышеуказанные препятствия, и, следовательно, в соответствии с Законом лицо не имеет права претендовать на приобретение статуса адвоката. Во-вторых, основанием для отказа в допуске к квалификационному экзамену является представление претендентом недостоверных сведений. В-третьих, основанием для отказа в допуске к квалификационному экзамену является представление претендентом недостоверных документов либо обнаружение недостоверности документов самой квалификационной комиссией при первичном приеме документов или в ходе организованной проверки.

Решение о таком отказе может быть обжаловано претендентом в суд в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Что касается квалификационного экзамена, то здесь следует отметить следующее. Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов, а также перечень вопросов, предлагаемых претендентам, разрабатываются и утверждаются советом Федеральной палаты адвокатов.

Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирование) и устного собеседования.

Претендент, не сдавший квалификационного экзамена, допускается к повторной процедуре сдачи квалификационного экзамена не ранее чем через год.

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее – квалификационная комиссия) после сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката, квалификационного экзамена.

Процедуру присвоения статуса адвоката можно охарактеризовать следующим образом.

Закон устанавливает трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката, в течение которого квалификационная комиссия обязана принять решение о присвоении либо об отказе в присвоении указанного статуса. В течение этого срока комиссия должна успеть осуществить проверку документов и сведений, представленных претендентом, и принять у него экзамен. Правовые последствия пропуска срока для принятия решения Законом не установлены. Поэтому в каждом конкретном случае претенденту необходимо решать, как защитить свое право на своевременное получение решения квалификационной комиссии.

Длительная задержка в принятии решения и неопределенность в статусе претендента дают основание на обжалование действий комиссии[7]7
  См.: Вайпан В.А. Указ. соч.


[Закрыть].

Квалификационная комиссия может принять решение о присвоении статуса адвоката в течение трех месяцев. Однако данное решение вступает в силу только в тот день, когда претендент, уже зная о положительном решении, принимает присягу адвоката (ст. 13).

Следует заметить, что успешная сдача квалификационного экзамена является бесспорным основанием для присвоения статуса адвоката. Однако и в этом случае действует общее правило о том, что в случае обнаружения обстоятельств, препятствующих допуску к экзамену, квалификационная комиссия вправе отказать в присвоении статуса адвоката. Такой отказ в соответствии с Законом может быть обжалован претендентом в суд.

Важно помнить, что статус адвоката присваивается претенденту пожизненно. Он не может быть ограничен ни каким-либо сроком, ни возрастом адвоката.

В порядке, установленном адвокатской палатой, претендент, успешно сдавший квалификационный экзамен, приносит присягу следующего содержания: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката».

Со дня принятия присяги претендент получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты.

О присвоении претенденту статуса адвоката квалификационная комиссия в семидневный срок со дня принятия соответствующего решения уведомляет территориальный орган юстиции, который в месячный срок со дня получения уведомления вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение.

Приостановление статуса адвоката. В соответствии со ст. 16 Закона статус адвоката приостанавливается по следующим основаниям:

1) избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе.

К выборным должностям в государственных органах относятся должности: Президента Российской Федерации, депутатов Государственной Думы и законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, глав исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Уставом муниципального образования могут быть предусмотрены должность главы муниципального образования – выборного должностного лица, возглавляющего деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования, а также иные выборные должности местного самоуправления (Федеральный закон от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»);

2) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности.

Допустимым основанием в данном случае может быть признание адвоката полностью нетрудоспособным по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, т. е. наличие такого состояния адвоката, которое не дает ему никакой возможности осуществлять какую-либо адвокатскую деятельность. К обстоятельствам, включаемым в данный пункт, следует также отнести направление адвоката на альтернативную гражданскую службу взамен военной;

3) призыв адвоката на военную службу;

4) признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.

Кроме того, в случае принятия судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера суд может рассмотреть вопрос о приостановлении статуса данного адвоката.

Основным правовым последствием приостановления статуса адвоката является временный запрет на осуществление им адвокатской деятельности, а также на занятие выборных должностей в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов.

Прекращение статуса адвоката. Статус адвоката прекращается советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, по следующим основаниям:

1) подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты;

2) вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим;

4) вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления;

5) выявление обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 9 Закона (недееспособность или ограниченная дееспособность претендента, а также наличие у него непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления);

6) нарушение положений п. 3.1 ст. 16 Закона. Напомним, лицо, статус адвоката которого приостановлен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов.

Следует отметить, что статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при:

1) неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

2) нарушении адвокатом норм кодекса профессиональной этики адвоката;

3) неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

4) установлении недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию;

5) отсутствии в адвокатской палате в течение четырех месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных п. 6 ст. 15 Закона (т. е. адвокат со дня присвоения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в трехмесячный срок со дня наступления указанных обстоятельств), сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования.

Полномочия по принятию решения о прекращении статуса адвоката предоставлены Законом совету адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате. Принимая решение о прекращении статуса адвоката, совет должен установить наличие документально подтвержденных оснований.

Совет адвокатской палаты в десятидневный срок со дня принятия им решения о прекращении статуса адвоката обязан уведомить об этом в письменной форме лицо, статус адвоката которого прекращен, адвокатское образование, в котором адвокат осуществлял свою деятельность, и территориальный орган Минюста России, ведущий реестр, в котором содержатся сведения о данном адвокате.

В десятидневный срок со дня получения соответствующего уведомления совета адвокатской палаты территориальный орган Минюста России издает распоряжение о внесении в региональный реестр сведений о прекращении статуса адвоката.

Таким образом, прекращение статуса адвоката влечет серьезные правовые и фактические последствия для адвоката. С момента прекращения статуса адвоката лицо не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов, прекращается действие гарантий, предусмотренных законодательством для адвокатов.

К гарантиям независимости адвоката Закон относит следующие аспекты, которые определены в ст. 18.

Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются. Иными словами, никто не вправе диктовать адвокату содержание и формы оказываемой им юридической помощи доверителю, никто не может препятствовать ему в осуществлении его адвокатской деятельности и выяснять характер его отношений с клиентом.

Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Заметим, что указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем.

Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.

Следует отметить, что адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Важным обстоятельством правового режима деятельности адвоката является страхование риска ответственности адвоката. Закон предлагает осуществлять страхование имущественной ответственности адвоката за нарушение условий договора с клиентом.

Анализ действующего законодательства, в частности ст. 929 ГК РФ, позволяет сделать следующий вывод: по договору страхования риска профессиональной имущественной ответственности адвоката могут быть, в частности, застрахованы риск ответственности адвоката по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу доверителя в результате адвокатской деятельности, а также риск имущественной ответственности адвоката за нарушение любых условий заключенного с доверителем соглашения.

Страхование ответственности за причинение вреда предусмотрено ст. 931 ГК РФ. По договору страхования риска имущественной ответственности адвоката по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу доверителя, может быть застрахован риск ответственности самого адвоката. Договор страхования риска ответственности адвоката за причинение вреда считается заключенным в пользу доверителя, которому может быть причинен вред (выгодоприобретателя), даже если договор заключен в пользу адвоката. Следовательно, кто бы ни был указан в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя, таковым всегда в силу закона является только потерпевший – доверитель.

В настоящее время нет специальных норм, детально регулирующих порядок и условия страхования риска ответственности адвоката. В связи с этим в ближайшее время должны быть выработаны и опробованы на практике правила согласования вопроса о страховой премии, страховом случае, страховой сумме, моменте возникновения обязанности страховщика выплатить страховое возмещение, самом страховом возмещении при наступлении страхового случая и многие другие специфические вопросы страхования риска ответственности адвоката.

Следует обратить внимание на то, что страховые взносы, уплачиваемые адвокатом страховщику по договору страхования, относятся к средствам, отчисляемым адвокатом в соответствии с п. 7 ст. 25 Закона за счет получаемого от доверителя вознаграждения. Соответственно, страхование риска ответственности адвоката повлечет увеличение стоимости адвокатских услуг, а финансовые обязанности адвоката, предусмотренные Законом, будут возложены на клиентов[8]8
  См.: Вайпан В.А. Указ. соч.


[Закрыть].

1.4. Правовое положение налогового адвоката

Полномочия адвоката в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, предусмотрены ст. 26–29 Налогового кодекса РФ.

НК РФ предоставляет право налогоплательщику участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и с борах через законного или уполномоченного представителя. Следует отметить, что данное право предоставляется также налоговым агентам и плательщикам сборов. При этом участие представителя не лишает указанных лиц права на личное участие в налоговых правоотношениях.

Представительство в отношениях, регулируемых налоговым законодательством (налоговое представительство), это совершение одним лицом, представителем, в пределах имеющихся у него полномочий в сфере налогообложения действий от имени другого лица, представляемого, по реализации прав и обязанностей представляемого в налоговых правоотношениях[9]9
  См.: Налоговое право России. Общая часть/ Отв. ред. Н.А. Шевелева. М., 2001. С. 101.


[Закрыть].

В правовом механизме налогового представительства складываются следующие отношения:

1) между представителем и представляемым – трудовые или гражданско-правовые отношения;

2) между представителем и государством налоговые отношения, но только в установленных НК РФ случаях (см. ст. 51 НК РФ);

3) между представляемым (налогоплательщиком, налоговым агентом и плательщиком сбора) и государством – налоговые отношения.

В теории налогового права принято различать два вида налогового представительства:

1) законное представительство, возникающее в силу закона или учредительных документов;

2) уполномоченное представительство, возникающее на основании доверенности, выдаваемой в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

По общему правилу законным представителем налогоплательщика-организации являются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов, – руководитель организации и его заместители.

Законными представителями налогоплательщика физического лица признаются лица, выступающие в качестве его представителей в соответствии с гражданским законодательством. В качестве законных представителей физических лиц могут выступать родители для несовершеннолетних детей, опекуны, попечители. При этом законный представитель физического лица действует от его имени без доверенности.

Важно помнить, что в соответствии со ст. 28 НК РФ действия (бездействие) законных представителей организации, совершенные в связи с участием этой организации в налоговых правоотношениях, признаются действиями (бездействием) самой этой организации. Указанное правило распространяется только на законных представителей тех налогоплательщиков, которые являются организациями.

Напомним, что любой налогоплательщик вправе уполномочить физическое лицо или юридическое лицо представлять его интересы в налоговых органах и перед другими участниками налоговых отношений.

Представление интересов налогоплательщиков оговорено не только в налоговых правоотношениях, но и при обращении налогоплательщика в суд. В соответствии со ст. 54 АПК РФ в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица – эксперты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

Таким образом, налоговым адвокатом является лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность, осуществляющее квалифицированную юридическую помощь в сфере законодательства о налогах и сборах в интересах налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов.

Для уяснения правового положения налогового адвоката необходимо проанализировать соотношение его деятельности с деятельностью налогового консультанта и аудитора.

В соответствии с Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. № 37) консультант по налогам и сборам (налоговый консультант) оказывает консультационные услуги организациям, независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, и физическим лицам по применению налогового законодательства. Он дает необходимые рекомендации по: формированию налоговой базы по видам налогов и сборов; составу затрат, относимых на себестоимость для целей налогообложения; использованию льгот, предоставляемых налоговым законодательством различным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов; соблюдению установленного порядка исчисления и уплаты налогов и сборов и источникам их выплаты. Консультирует по ведению бухгалтерского учета и составлению бухгалтерской отчетности, по вопросам прав и обязанностей налогоплательщиков, а также по порядку обжалования действий налоговых органов и их должностных лиц. Разрабатывает варианты оптимизации налогообложения применительно к специфике деятельности организаций и физических лиц; информирует их о налоговом законодательстве и дает разъяснения по применению нормативных правовых актов, регламентирующих налогообложение юридических и физических лиц. Осуществляет мониторинг изменений и дополнений, вносимых в законы и иные нормативные правовые акты, касающиеся налогообложения, содействует правильному исчислению и полноте уплаты налогов и сборов.

Таким образом, под налоговым консультированием можно понимать консультационную службу, работающую по контракту и оказывающую услуги организациям с помощью специально обученных и квалифицированных лиц, которые помогают организации – заказчику выявить проблемы по налогообложению, налоговому планированию, проанализировать их, дают рекомендации по решению этих проблем, а при необходимости содействуют решению этих проблем. При оказании услуг по налоговому консультированию необходимо помнить, что налоговый консультант – это советчик, но не исполнитель[10]10
  См.: ДемишеваТ.А. Организация и методика налогового консультирования: Учеб. пособие. М., 2004. С. 13.


[Закрыть].

Предъявляемые квалификационные требования к налоговым консультантам следующие:

высшее профессиональное (экономическое или юридическое) образование, дополнительная подготовка в области налогов и сборов;

стаж работы по специальности не менее 3 лет или среднее профессиональное (экономическое или юридическое) образование, дополнительная подготовка в области налогов и сборов и стаж работы по специальности не менее 5 лет.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ (ред. от 2 февраля 2006 г.) «Об аудиторской деятельности» аудитором является физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и имеющее квалификационный аттестат аудитора.

Аудитор вправе осуществлять аудиторскую деятельность в качестве работника аудиторской организации или в качестве лица, привлекаемого аудиторской организацией к работе на основании гражданско-правового договора, либо в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица.

Аудиторская деятельность, аудит – предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей (аудируемые лица).

Следует отметить, что целью аудита является выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации. Под достоверностью понимается степень точности данных финансовой (бухгалтерской) отчетности, которая позволяет пользователю этой отчетности на основании ее данных делать правильные выводы о результатах хозяйственной деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения (ст. 1 Закона об аудиторской деятельности).

Кроме того, обязательными требованиями к претендентам на получение квалификационного аттестата аудитора согласно п. 2 ст. 15 Закона об аудиторской деятельности являются:

наличие документа о высшем экономическом и (или) юридическом образовании, полученном в российских учреждениях высшего профессионального образования, имеющих государственную аккредитацию, либо наличие документа о высшем экономическом и (или) юридическом образовании, полученном в образовательном учреждении иностранного государства, и свидетельства об эквивалентности указанного документа российскому документу государственного образца о высшем экономическом и (или) юридическом образовании;

наличие стажа работы по экономической или юридической специальности не менее 3 лет.

Таким образом, правовое положение налогового адвоката определяется действующим законодательством и характеризуется следующими признаками:

1) налоговый адвокат – лицо, имеющее статус адвоката;

2) налоговый адвокат оказывает квалифицированную юридическую помощь налогоплательщикам, налоговым агентам и плательщикам сборов;

3) налоговые адвокаты участвуют в налоговых правоотношениях в качестве налоговых представителей;

4) налоговый адвокат в пределах имеющихся у него полномочий в сфере налогообложения действует от имени другого лица (налогоплательщика, налогового агента и плательщика сбора) по реализации его прав и обязанностей в налоговых правоотношениях, а также в отношениях по защите интересов налогоплательщиков (налоговых агентов и плательщиков сборов).