Текст книги "Основы права публичного заказа Германии"

Строго говоря, базовые нормы европейского права публичного заказа буквально совпадают с принципами конституционного права Германии, прежде всего, с принципом равенства (ст. 3 Основного закона ФРГ), принципом свободы профессии (ст. 12 Основного закона ФРГ), принципом защиты частной собственности (ст. 14 Основного закона ФРГ), принципом правового государства (ст. 20 Основного закона ФРГ).

Надо иметь в виду, что «[п]раво [публичного] заказа выше пороговых значений ЕС (курсив мой. – С.К.) является конкурентным правом»[28]28
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – München: Beck. – 2002. – S. 7.


[Закрыть]. Другими словами, к публичным заказам, суммарная стоимость которых превышает общеевропейские пороговые значения, в первую очередь, применяются «принципы равенства, прозрачности, соразмерности и взаимного признания…»[29]29
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Op. cit. – S. 4.


[Закрыть]. С другой стороны, «[п]раво ниже пороговых значений ЕС (курсив мой. – С.К.) является бюджетным правом»[30]30
  Ax Th., Schneider M., Nette A.Op. cit. – S. 7.


[Закрыть]. Здесь уже акцент ставится на принципе бережливости и на «принципе экономичности, который закреплен в § 7 Положения о федеральном бюджете (Bundeshaushaltsordnung), а также воспроизведен в Положении о заказе строительного подряда. Конкретизацией (Ausprägung) этого принципа является то, что заказы должны передаваться по приемлемым ценам только эффективным, надежным предприятиям, располагающими специальными знаниями»[31]31
  Ax Th., Schneider M., Nette A.Op. cit. – S. 11.


[Закрыть].

Предоставление публичного заказа в контексте бюджетного права подчиняется динамике напряженности между принципом бережливости и принципом экономичности. «Принцип экономичности реализуется посредством определения максимальной пользы при равных затратах, а принцип бережливости – посредством анализа минимальных затрат при равной пользе. Это предполагает сравнение стоимости и [эффективности] услуги, при этом публичный заказчик действует по усмотрению в зависимости от различного акцентирования им пользы или затрат»[32]32
  Ax Th., Schneider M., Nette A.Op. cit. – S. 11.


[Закрыть].

Другими словами, публичный заказчик может рассматривать в качестве константы пользу, т. е. эффективность, или качество исполнения заказа. Тогда затраты становятся для него переменной величиной, т. е. стоимость заказа оказывается относительно гибкой. В этом случае принцип эффективности берет верх над принципом бережливости.

При другом раскладе публичный заказчик считает константой стоимость заказа. Тогда переменной величиной для него становится эффективность. Здесь публичный заказчик готов экономить на качестве исполнения, и принцип бережливости берет верх над принципом эффективности. В этом выборе приоритета между принципом эффективности (= качеством исполнения заказа) и принципом бережливости бюджетных средств заключается свобода усмотрения публичного заказчика при определении им оптимального подрядчика среди заявленных претендентов.

В отличие от конкурентного права публичного заказа бюджетное право публичного заказа Германии относительно самодостаточно и структурно не зависит от европейского права (см. схему).

Как сказано выше, на территории Германии применение трансформированных норм европейского картельного права публичного заказа является обязательным в том случае, когда сумма заказа превышает соответствующее пороговое значение. В остальных случаях применяются нормы бюджетного права публичного заказа Германии. В результате имеем следующую картину:

– нормы Раздела 1 части «А» (т. н. базисные параграфы) Положения о заказе строительного подряда или Положения о заказе услуг применяются при передаче публичного заказа ниже соответствующих пороговых значений ЕС;

– нормы Раздела 2 части «А» Положения о заказе строительного подряда или Положения о заказе услуг применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС (в соответствии с § 98, Nr. 1–3, 5, 6 Закона против ограничений конкуренции);

– нормы бывшего Положения о заказе услуг свободных профессий, ныне инкорпорированные в текст Закона против ограничений конкуренции и Постановления о заказе, применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС; предпосылками для их применения являются два обстоятельства: 1) речь идет об услуге, предлагаемой носителями свободных профессий или – в конкуренции с ними – носителями иных знаний и навыков, и 2) предмет услуги не может быть описан публичным заказчиком заранее, однозначно и исчерпывающим образом;

– нормы секторального постановления применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС т. н. секторальным подрядчикам, обеспечивающим публичные потребности в области водо– и энергоснабжения, а также транспортного сообщения;

– нормы Постановления о заказе в сфере обороны и безопасности применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС в части оборонных заказов оборонных и заказов по обеспечению безопасности на основании § 99 абзаца 7 Закона против ограничений конкуренции[33]33
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 9–10.


[Закрыть].

Несмотря на то, что в фокусе регламентирования ППЗГ по преимуществу находятся констелляции выше пороговых значений ЕС, основная масса публичных заказов (до 90 %) не дотягивает до этих показателей. Соответственно, львиная доля публичных заказов размещается на основании «базисных параграфов» Положения о заказе строительного подряда или же Положения о заказе услуг. В сфере же базисных параграфов основными конкурентами являются подрядчики из малого и среднего бизнеса, а не международные концерны.

Следует отметить также, что размещение заказов среди представителей свободных профессий или с их участием в конкурсе за получение публичного заказа, не превышающего пороговое значение ЕС, вообще не регулируется нормами права публичного заказа. Иначе говоря, для таких нередких ситуаций просто отсутствуют соответствующие процессуальные нормы ППЗГ. Ведь последнее по преимуществу является процессуальным, поскольку его немногочисленные, хотя и важные материальные нормы могут быть реализованы только в процессе адекватной реализации его процессуальных норм. Таким образом, в отношении ППЗГ действует принцип: процессуальная норма первична, а материальная норма вторична, поскольку она реализуется только благодаря взаимодействию процессуальных норм ППЗГ.

Следует также отметить, что ППЗГ применятся только в тех случаях, когда публичный заказчик выступает в качестве покупателя услуг со стороны частных строительных подрядчиков, поставщиков или частных исполнителей, предоставляющих иные услуги, не связанные со строительством и поставками. В тех случаях, когда орган публичной власти выступает в качестве продавца публичного имущества или публичных услуг, нормы ППЗГ, как правило, не применяются. Исключением являются ситуации, когда при отчуждении публичной собственности или при создании смешанного (публично-частного) предприятия соответствующий частный предприниматель берет на себя обязательства обеспечить определенную публичную потребность (например, вывоз и утилизацию бытовых отходов).

К таким случаям применяется т. н. теория инфицирования[34]34
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – München: Beck. – 2002. – S. 251.


[Закрыть] частного права публичным. Иначе говоря, ко всему комплексу правоотношений в такой ситуации применяется ППЗГ без выделения в этом комплексе публично-правовой или же частноправовой компоненты. Согласно указанной теории публичная потребность «нейтрализует» и юридически подчиняет себе теоретически автономный частный интерес аффилированного предпринимателя.

И картельное, и бюджетное право публичного заказа Германии объединены одним и тем же структурообразующим принципом, а именно – принципом конкуренции, который «составляет ядро немецкого права (публичного – С.К.) заказа»[35]35
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Op. cit. – S. 11.


[Закрыть]. Более того, процессуальное право публичного заказа так или иначе является реализацией, или же мотивированным (вынужденным) ограничением указанного принципа, как в отношении публичных заказов выше пороговых значений ЕС, так и в отношении публичных заказов ниже этих значений.

В соответствии с дуалистической структурой ППЗГ различают «класс» европейского и «класс» национального процессуального ППЗ. Соответственно, базовые «европейские» процедуры ППЗГ имеют базовые национальные аналоги:

– открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит публичный конкурс (Ausschreibung) для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– не открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит ограниченный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– переговорной процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит подручное (публично неурегулированное) размещение заказа (freihändige Vergabe) для заказов ниже пороговых значений ЕС[36]36
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 53.


[Закрыть].

Указанные процедуры перечислены по степени их отдаления от принципа конкуренции и, соответственно, по степени возрастания ограничений и предпосылок, легитимирующих такое отдаление. Так, процедурой по умолчанию является открытая процедура для заказов выше пороговых значений ЕС или публичный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС. Все ниже расположенные пары процедур применяются при невозможности, нерациональности или неэффективности применения открытой процедуры или публичного конкурса.

Выводы

1. Открытая процедура и, соответственно, публичный конкурс являются одноступенчатыми: здесь соревнование участников с целью выявления их пригодности, с одной стороны, и предоставление ими своих предложений публичному заказчику, с другой, совпадают по времени. Каждая заинтересованная фирма из государства – участника европейского Соглашения о правительственных закупках (СПЗ) может подать заявку и получить в ответ все документы, в которых публичный заказчик однозначно и исчерпывающим образом описывает все детали своего заказа.

2. Не открытая процедура и, соответственно, ограниченный конкурс представляют собой уже двухступенчатый процесс: на первом этапе заинтересованные фирмы из государств – участников СПЗ обязаны выслать публичному заказчику документированные доказательства своей пригодности, указанные в публичном объявлении о начале конкурса. С этого момента данная фирма становится участником первой ступени конкурса, или соревнования участников, т. е. соревнования предоставленных ими документов.

На этом этапе публичный заказчик проверяет участников на их пригодность (= наличие специальных знаний и навыков + экономическая эффективность + надежность, или респектабельность фирмы)[37]37
  См. § 97 Абз. 4. 1 Закона против ограничений конкуренции (GWB).


[Закрыть]. На этом же этапе публичный заказчик вправе требовать от фирм-участниц уточнений и (разумных) дополнительных доказательств пригодности. К ним обычно относятся: доказательство принадлежности к профессиональному сообществу, выписка из торгового реестра, подтверждающая статус юридического лица, товарооборот фирмы, балансовая отчетность, количество сотрудников, рекомендации, грамоты и награды[38]38
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 47.


[Закрыть]. В итоге из всех претендентов публичный заказчик отбирает как минимум пятерых[39]39
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Op. cit. – S. 54.


[Закрыть] и высылает им документы с четким и исчерпывающим описанием заказа.

На этом соревнование участников на пригодность заканчивается, и начинается второй этап, а именно – конкурс предложений, где публичный заказчик стоит перед дилеммой выбора между конкурсом предложенных цен исполнения заказа и конкурсом предложенных технологий, определяющих качество исполнения, включая различия между техническими решениями, материалами, оборудованием и эстетикой исполнения заказа.

При этом публичный заказчик – под страхом последующей экспертной и даже судебной проверки – должен сразу же отсечь предложения с необычно низкой ценой исполнения заказа как косвенное свидетельство о нежелании или неспособности подрядчика обеспечить приемлемое качество исполнения. С другой стороны, публичный заказчик обязан отвергнуть технологически необычные предложения как слишком рискованные.

Отказ публичного заказчика от первой пары процедур в пользу второй пары, как сказано, должен быть вынужденным решением, которое всегда мотивируется как минимум указанием на одну из следующих причин:

– ввиду своеобразия заказа приемлемым образом он может быть исполнен лишь ограниченным количеством (специализированных) фирм;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников влечет за собой несоразмерные затраты для заказчика;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников состоялось, но не имело хозяйственного значения; это означает, что либо все предложенные участниками цены исполнения оказались для заказчика неприемлемо высокими, либо, напротив, неадекватно низкими и не гарантирующими для исполнителя даже минимальной прибыли[40]40
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – München: Beck. – 2002. – S. 127–128.


[Закрыть];

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников является нецелесообразным по другим причинам, например, ввиду срочности (неотложности) исполнения[41]41
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Op. cit. – S. 128.


[Закрыть].

3. Переговорная процедура и, соответственно, подручное (публично неурегулированное) размещение заказа также являются двухступенчатыми. На первом этапе публичный заказчик анализирует критерии пригодности потенциальных контрагентов по будущим переговорам. При этом публичный заказчик либо может публично объявить о начале конкурса на пригодность участников (например, в ежедневной газете), либо может сам обращаться к интересующим его фирмам с предложением принять участие в конкурсе на пригодность. В последнем случае публичный заказчик обязан выслать идентичное предложение всем интересующим его фирмам в один и тот же день[42]42
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Op. cit. – S. 130.


[Закрыть].

Если в отношении выше рассмотренных пар процедур действует запрет на переговоры, то здесь вторая ступень конкурса представляет собой как раз переговорный процесс между публичным заказчиком и отобранными им переговорщиками. Переговорные модели размещения публичного заказа применяются тогда, когда заранее неизвестны главные параметры, а именно – стоимость и качество исполнения публичного проекта. По окончании каждого раунда переговоров публичный заказчик может исключать из дальнейшего переговорного конкурса «слабое звено». Однако заключительная переговорная стадия, или т. н. цушлаг[43]43
  Нем. Zuschlag, или в транслитерации «цушлаг», означает труднопереводимый термин, который в праве публичного заказа Германии означает процедуру определения победителя конкурса посредством двух базовых цушлаг-критериев (соотношение стоимости и качества исполнения заказа).


[Закрыть] – раунд переговоров, на котором публичный заказчик намеревается определить победителя конкурса, должен включать в себя как минимум двух претендентов. Ведь отмена запрета на переговоры вовсе не блокирует обязанность публичного заказчика соблюдать базовые принципы права публичного заказа, а именно – принцип конкуренции (соревновательности), принцип прозрачности и запрет дискриминации.

4. Выбор публичным заказчиком переговорной процедуры или, соответственно, процедуры подручного (публично неурегулированного) размещения заказа также подлежит жестким предпосылкам и ограничениям. Среди них:

– только одно конкретное предприятие может выполнить данный заказ (наличие особых знаний и навыков, правообладание соответствующим патентом и т. п.);

– только данная фирма ведет исследования по созданию материала, в получении которого заинтересован публичный заказчик;

– речь идет о незначительных допоставках оборудования и материалов;

– речь идет о поставках запасных частей со стороны исполнителя, который был контрагентом публичного заказчика по основному договору;

– публичному заказчику известна цель, к которой он стремится, а также функция готового результата, но неизвестна технология или путь к этой цели, т. е. он не может дать предварительного точного и исчерпывающего описания заказа;

– исполнение заказа требует особого творческого потенциала, которым обладает только данный единственный исполнитель;

– речь идет о приоритете социальных критериев при размещении заказа (заказ для учреждений пенитенциарной системы, центров занятости для молодежи, центров занятости для инвалидов и т. п.)[44]44
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – München: Beck. – 2002. – S. 131–139.


[Закрыть].

Критерий пригодности соискателя и цушлаг-критерий в праве публичного заказа Германии

Одной из неразрешенных проблем права публичного заказа Германии (ППЗГ) является неясность в части разграничения вопроса о пригодности потенциального исполнителя заказа, с одной стороны, и вопроса о привлекательности его оферты, с другой. Другими словами, в самой процедуре определения наилучшего предложения вопрос о субъекте исполнения заказа, о его персональной пригодности нечетко отграничен от вопроса об объекте, т. е. от предложения (оферты) потенциального заказчика в отношении того, как и за какую цену он готов выполнить публичный заказ.

Идеальный тип «пригодного исполнителя» как бы подминает под себя вопрос о том, что именно, в отличие от других соискателей, данный предприниматель готов предложить публичному заказчику в рамках соревновательной процедуры. Как уже сказано, персональный этап в процедуре оценки подчиняется т. н. критерию пригодности (Eignungskriterium). Предметный этап в процедуре оценки подчиняется критерию, который по-русски лучше всего передать в транслитерации, а именно – т. н. цушлаг-критерий (Zuschlagskriterium)[45]45
  Слово «цушлаг» могло бы получить вид на жительство в русском языке по аналогии с театральным словом «аншлаг». Цушлаг – это акцепт публичным заказчиком наиболее выгодной оферты. Специфика процедуры цушлага заключается в том, что сначала идет проверка (не)пригодности участников, в которой они постоянно выходят из игры, т. е. круг участников сужается. Лишь на последней стадии проверяются сами оферты, и происходит цушлаг, как бы закрытие процедуры. Лучше всего эту ситуацию можно передать фразой: Die Tür wird zugeschlagen, «дверь затворяется», т. е. тема исчерпана и вопрос решен. В данном случае «цушлаг» можно было бы перевести как «закрытие (двери) для дальнейших обсуждений», но все равно одним словом не получается.


[Закрыть].

На основании цушлаг-критерия публичный заказчик (окончательно и бесповоротно) определяет наиболее привлекательное предложение и назначает соответствующего соискателя исполнителем данного публичного заказа. В терминах гражданского права термин «цушлаг» можно определить как акцепт публичным заказчиком наиболее привлекательной оферты. «Цушлаг является… главным актом (Hauptentscheidung) в процедуре размещения публичного заказа… С предоставлением цушлага или с доставкой акцепта оферты договор считается состоявшимся»[46]46
  DrügemöllerA. VergaberechtundRechtsschutz. – Berlin: SpringerVerlag. – 1999. – S. 263.


[Закрыть].

При теоретическом анализе процедуры оценки пригодности соискателей можно выделить два кардинальных подхода. Рассмотрим сначала исторически первый, alias синкретический, alias недискретный подход к процедуре определения победителя публичных торгов. При таком подходе главная задача публичного заказчика заключается в том, чтобы четко следовать процедурным правилам ППЗГ. Считается, что формальная приверженность процедуре сама собой выводит на искомый результат, т. е. гарантирует адекватное размещение публичного заказа[47]47
  См. Riese Chr. Vergaberecht. Grundlagen – Verfahren – Rechtsschutz. – Berlin, Heidelberg: Springer Verlag. – 1998.; Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013.


[Закрыть]. Так, согласно Б. Фабри, Ф. Майнингеру и К. Кайзеру, после вскрытия конвертов с предложениями участников начинается процедура оценки этих предложений. Она представляет собой беспрерывный континуум, в котором, однако, для удобства публичного заказчика принято строго различать четыре фазы.

Первая фаза предназначена для установления и элиминации неприемлемых предложений по следующим основаниям:

– отсутствие в предложении существенных ценовых индикаторов;

– отсутствие подписи;

– наличие изменений и дополнений в первоначальном задании публичного заказчика (например, подмена соискателем требований и параметров заказчика собственными условиями сделки);

– предложения, доставленные с опозданием;

– предложения, содержащие оговорки, ограничивающие свободу конкуренции; они бывают трех видов:

1) недопустимое многоразовое участие в конкурсе от своего имени, затем в составе партнерства соискателей и, наконец, в качестве субподрядчика;

2) (любой) сговор с другими соискателями;

3) создание картеля соискателей в целях координации ценовых предложений.[48]48
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 96–99.


[Закрыть]

Помимо вышеперечисленных императивных оснований элиминации неприемлемых предложений, публичный заказчик по своему усмотрению может применять и факультативные основания. К ним относятся:

– предложения, которые «игнорируют» истребованные публичным заказчиком объяснения и доказательства; однако в последнее время соискателю обычно предоставляется возможность «излечить» этот дефект досылкой требуемых объяснений и доказательств;

– предложения от сомнительных соискателей, в отношении которых инициирован процесс банкротства, либо процесс ликвидации предприятия, либо имеется налоговая задолженность, либо зафиксировано намеренное искажение данных о своей пригодности, либо зафиксировано отсутствие членства в соответствующем профессиональном сообществе;

– предложения, в которых дополнительные предложения и изменения не представлены в виде особого приложения[49]49
  Fabry B., Meininger F., Kayser K.Op. cit. – S. 99–100.


[Закрыть].

Вторая фаза посвящена проверке пригодности оставшихся соискателей[50]50
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 101.


[Закрыть]. «Доказательства пригодности, которые не были заявлены в объявлении публичного заказа, не должны учитываться. Вместе с тем публичный заказчик вправе требовать дополнительные доказательства пригодности сверх тех, которые были заявлены в объявлении публичного заказа, если имеются актуальные основания сомневаться в пригодности соискателя»[51]51
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Op. cit. – S. 101.


[Закрыть].

Как видим, согласно указанным авторам инициативные дополнительные доказательства пригодности со стороны самих соискателей считаются избыточными и не подлежат учету. С другой стороны, публичный заказчик вправе требовать дополнительных доказательств пригодности от тех соискателей, в пригодности которых он сомневается в силу определенных объективных оснований.

Третья фаза посвящена оценке достаточности (Auskömmlichkeit) предложений. На данном этапе устанавливаются и элиминируются предложения, цена которых является слишком низкой, что ставит под сомнение приемлемое исполнение публичного заказа. Другими словами, третья фаза посвящена обнаружению предложений, в которых предложенная цена является настолько низкой, что находится в явной диспропорции к объему и качеству исполнения технического задания заказчика. Таким образом, на третьей фазе предотвращаются две опасности: некачественное исполнение заказа и возможное банкротство исполнителя, т. е. налицо и защита публичной потребности, и защита от банкротства неразумного соискателя, склонного к неоправданному риску и авантюрам.

Вместе с тем слишком низкая цена предложения допустима в двух случаях:

– эффективное предприятие намеренно делает предложение ниже себестоимости публичного заказа, чтобы открыть для себя новый рынок; при таком раскладе данное предприятие должно предоставить публичному заказчику доказательства своей способности выполнить заказ ниже себестоимости без угрозы банкротства;

– предприятие, например, из депрессивного региона получает бюджетную субсидию и делает предложение о выполнении публичного заказа ниже себестоимости, т. е. разница между среднерыночной ценой заказа и его ценой ниже себестоимости покрывается за счет субсидии; при этом опять-таки предприятие должно доказать, что нормальная деятельность предприятия и зарплаты рабочих не пострадают; кроме того, предприятие-бенефициар несет бремя доказывания, что субсидия была предоставлена правомерно[52]52
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 101–102.


[Закрыть].

Четвертая (и последняя) фаза оценки предложений посвящена выбору предложения, наиболее экономически обоснованного, или наиболее соответствующего принципу хозяйственности (Wirtschaftlichkeit), или – что то же – принципу рачительности, бережливости и рациональности. По мнению указанных авторов, именно на данном этапе прекращается действие критерия пригодности, и на первый план выходит т. н. цушлаг-критерий, по которому определяется наиболее экономически обоснованное предложение. «Ни в коем случае – даже при наличии двух равнозначных предложений – не должно последовать дополнительное исследование пригодности соискателей. [Тезис] “еще больше пригодности” в рамках выбора наиболее экономичного предложения не должен учитываться»[53]53
  Fabry B., Meininger F., Kayser K. Op. cit. S. 103.


[Закрыть].

Как видим, при синкретическом, пусть даже и многофазовом подходе, возникает неопределенность в понимании если не значения, то объема критерия «пригодность». В рассмотренной четырехфазовой процедуре оценки предложений участников публичных торгов первая, вторая и третья фазы выполняют негативную функцию и лишь четвертая фаза – позитивную.

На первой фазе элиминируются все непригодные участники по чисто формальным основаниям, на второй фазе непригодные участники устраняются по материальным (содержательным) основаниям. Вторая фаза фактически совпадает с требованием «еще больше пригодности» в отношении тех соискателей, которые прошли во второй этап по формальному признаку, но в отношении которых у публичного заказчика возникли дополнительные вопросы содержательного и индивидуального характера. На третьей фазе элиминируются т. н. сомнительные предложения с явно заниженной ценой. Речь, таким образом, идет уже об объекте, а не субъекте предложения. Однако на самом деле сомнительное предложение является лишь формальной манифестацией ненадежности и в конечном итоге непригодности соответствующего соискателя. Здесь под видом оценки оферты на самом деле вновь осуществляется оценка «еще большей пригодности» оферента.

Только четвертую фазу можно по праву назвать процедурой оценки оферты как таковой. Даже сторонники синкретической теории оценки, для которой характерно смешение критерия пригодности исполнителя и критерия привлекательности предложения, требуют безусловного запрета применять поиск «еще большей пригодности» соискателей, оставшихся на финишной прямой.

Как бы то ни было, возникает резонный вопрос: если критерий пригодности соискателя является сквозным как минимум для трех фаз оценки предложений, то, во-первых, где здесь логика и, во-вторых, зачем при наличии одного и того же критерия надо настаивать на трех отграниченных друг от друга фазах проверки? Более того, если вплоть до четвертой фазы речь фактически идет о непригодности соискателей, то почему вся процедура называется процедурой оценки предложений?

Фактически вплоть до выхода на первый план цушлаг-критерия (в четвертой фазе всей процедуры) мы имеем дело с негативной проверкой, а именно с критерием непригодности соискателя. Другими словами, процедура определения победителя в рамках ППЗГ предстает как система тройного фильтра, отсекающая на каждом этапе непригодных соискателей. Позитивная проверка сосредоточена только в т. н. четвертой фазе, т. е. на стадии применения цушлаг-критерия наибольшей хозяйственной привлекательности уцелевших оферт, отвлекаясь от персональной ориентации заказчика на финишных оферентов. Идеология объективности, непредвзятости и прозрачности ППЗГ невольно подвигает теоретиков ППЗГ – как «синкретистов»[54]54
  См. Riese Chr. Vergaberecht. Grundlagen – Verfahren – Rechtsschutz. – Berlin, Heidelberg: Springer Verlag. – 1998.; Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013.


[Закрыть], так и «дискретников»[55]55
  См. Drügemöller A. Vergaberecht und Rechtsschutz. – Berlin: Springer Verlag. – 1999; Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – München: Beck. – 2002; Contag C., Zanner Chr. Vergaberecht nach Ansprüchen. – Wiesbaden: Springer. – 2014.


[Закрыть] – к тому, чтобы по возможности затушевывать сквозную императивность критерия непригодности. При этом они вопреки смыслу всей процедуры проверки называют его критерием пригодности соискателя. С другой стороны, почти все доступные мне авторы подчеркивают итоговую важность объективного масштаба оценки оферт, а не оферентов.

Так или иначе, все авторы согласны в том, что поиск «еще большей пригодности» соискателя недопустим в рамках заключительной цушлаг-процедуры, когда заказчик окончательно определяет лучшее предложение, руководствуясь т. н. цушлаг-критерием: «При решении о размещении заказа на основании § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A после признания общей пригодности соискателей, допущенных в узкий круг участников, [поиск] “еще большей пригодности” соискателя не должен учитываться как решающий критерий выбора в его пользу»[56]56
  Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – München: Beck. – 2002. – S. 237.


[Закрыть].

На мой взгляд, дискуссионность дискретной теории процедуры определения победителя в публичных торгах заключается в том, что сторонники этой теории готовы допустить нечто третье между критерием пригодности соучастников, инициирующих процедуру публичных торгов, с одной стороны, и окончательным цушлаг-критерием, необходимым для определения наилучшего для заказчика предложения, с другой. Здесь не следует множить понятия, поскольку это не способствует принципу прозрачности ППЗГ, а уместно применить третий закон логики – tertium non datur[57]57
  Лат. «третьего не дано».


[Закрыть].

Другими словами, вся процедура публичных торгов в Германии представляет собой сферу взаимодействия критерия (не)пригодности участника и цушлаг-критерия, определяющего привлекательность обещанного исполнения заказа одним из пригодных участников. Итак, речь идет о некоей «бесшовной» процедуре, при которой доминирующий критерий (не)пригодности участника в заключительный момент уступает место цушлаг-критерию, определяющему оферту, наилучшую для публичного заказчика.

Ведь для цушлаг-критерия главное – не стандартная пригодность той или иной фирмы-участницы, а конкретный публичный заказ, который фирма должна выполнить.

Теперь попробуем интегрировать проблематику оценки наилучшего предложения в рамки общей процедуры ППЗГ, начиная с момента объявления публичного конкурса, т. е. публичного обнародования конкретного публичного заказа до момента определения наилучшего для публичного заказчика предложения. Независимо от того, какой вид процедуры избирает публичный заказчик, а именно, с неограниченным количеством участников, с ограниченным их количеством или с одним единственным участником, участник(и) должен или должны соответствовать критерию пригодности. Критерий т. н. пригодности включает три кумулятивных аспекта, которые обязательно должны быть реализованы участником или участниками. Речь идет о соответствии соискателя трем требованиям:

– наличие экспертно-специальных знаний и навыков, профильных для данного публичного заказа;

– конкурентоспособность соискателя, его способность эффективно выполнить заказ и

– надежность соискателя, его законо– и налогопослушность, безупречная профессиональная репутация среди соответствующего профессионального сообщества.

Указанные требования являются универсальными и обязательными. Помимо этого, например, в случае строительного подряда публичный заказчик обычно требует от потенциальных исполнителей более конкретные сведения. Они перечислены в § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A:

– оборот предприятия за последние три года;

– сведения о стоимости исполненных предприятием договоров строительного подряда, соразмерных со стоимостью актуального заказа, выставленного на публичные торги;

– среднегодовое (за последние три года) количество работников, сгруппированных по специальностям;

– техническое оснащение предприятия;

– состав технического и управленческого персонала;

– членство в соответствующей профессиональной корпорации (наличие соответствующей записи в реестре данного сообщества);

– иные факультативные сведения, подтверждающие или конкретизирующие пригодность участника (его экспертную профильность, конкурентоспособность и надежность)[58]58
  Riese Chr. Vergaberecht. Grundlagen – Verfahren – Rechtsschutz. – Berlin, Heidelberg: Springer Verlag. – 1998. – SS. 102–103.


[Закрыть].

Непредоставление или ненадлежащее предоставление указанных выше сведений означает автоматическое исключение соискателя из дальней процедуры ППЗГ. В рамках этого начального этапа можно предусмотреть срок для некоторых участников, допустивших незначительные нарушения, «исцелить» их досылкой требуемых доказательств и разъяснений. Дальше, с точки зрения логики, а также экономии времени, нет никаких препятствий для перехода в завершающую стадию цушлаг-процедуры, т. е. определения победителя публичных торгов. Таким образом, рассмотренные выше четыре фазы оценки предложений можно было бы «стянуть» в две: вторая фаза «растворяется» в первой, а третья становится введением в четвертую.

Выводы

1. Существуют только два альтернативных варианта цушлаг-критерия: критерий наименьшей предложенной цены (= стоимости исполнения заказа)[59]59
  Drügemöller A. Vergaberecht und Rechtsschutz. – Berlin: Springer Verlag. – 1999. – S. 136.


[Закрыть] и критерий наилучшей экономической обоснованности, или экономически наиболее выгодного предложения[60]60
  Drügemöller A. Op. cit. – S. 137.


[Закрыть]. Соответственно, выбор публичным заказчиком одного критерия исключает применение другого. Различие первого от второго вкратце сводится к следующему: «Цушлаг (= акцепт публичным заказчиком. – С.К.) предложения с наименьшей ценой осуществляется в том случае, когда на это прямо указано в публичном объявлении заказа или же [публичный заказчик] умолчал о критериях цушлага. В этом случае в оценку предложений нельзя вовлекать критерии качества, эстетические и функциональные признаки и т. п.