Текст книги "Римское и современное уголовное право"

Раздел I
История римского права (краткий очерк)

Какое торжество готовит древнт Римъ?

Куда текутъ народа шумны волны.

К.Н.Батюшков

Мысль автора предпослать сравнительному анализу римского и современного уголовного права историю развития первого дышит не оригинальностью, а рядовой практичностью. Слишком значителен оказался собственный путь античных юристов и нравственно-правовой шлейф от него в культуре всего мира: от микроскопической Roma civitas, борящейся за этническое выживание через войны и огромные колониальные приобретения,[11]11
  Завоевательные набеги на соседние и дальние территории обеспечивают приток на Аппенины огромных материальных ценностей и денежных капиталов. К примеру, контрибуции после первой Пунической войны составили 3 200 талантов, после второй – уже 10 000 талантов, а в результате победы над Антиохом III в 189 году список приобретений вообще гигантский: 1 200 слоновьих клыков, 234 золотых венка, 137 тыс. фунтов серебра, 224 тыс. серебряных греческих монет, 140 тыс. золотых македонских монет, огромное количество изделий из золота и серебра. – Данные приводятся по: Утченко С.Л. Древний Рим. События. Люди. Идеи. – М.: Наука, 1969. – С. 8. Понятно, что данный финансовый багаж спонсировал международную торговлю, ускорял миграционные потоки и подталкивал правотворческую ветвь власти к разработке новых правил обменных операций.


[Закрыть] – к могуществу, владычеству и расцвету Древнего Рима – а от многовекового величия к падению Западной, наиболее динамичной части империи, и к медленному угасанию Восточной. А завершает этот путь (пока) восторженная рецепция античного клада в феодальной Европе и ситуативные взгляды современников. Многое смешалось на этой исполинской дороге. Соседствовали и сменяли друг друга обычаи, религиозные догмы и закон, писаные правила жизни и тайны понтифексов, внутригосударственные и международные порядки[12]12
  Сегодня принято считать и писать, что в Древнем Риме внутренние заботы страны оказались отодвинутыми на задний план по сравнению с космополитическими планами. Что это не так, писал и предупреждал еще Иеринг в своем “Духе римского права” (см. параграф 20). Национальную привередливость римлян он даже называл “дисциплинированным эгоизмом”.


[Закрыть], либеральные установки и варварская жестокость, частные и публичные начала… Генезис этих фрагментов юридического регулирования был неровным, с рывками и откатами. Если же помнить и учитывать то печальное обстоятельство, что нормативные памятники и научные трактаты древней эпохи почти не сохранились для сегодняшнего анализа, то исторический экскурс прямо-таки просится в строку. Иначе современник многое не поймет, в противном случае (без временного среза) метания римско-византийской власти в области уголовного права покажутся необъяснимыми, тогда. – при статичном постижении отрывочных законодательных правил прошлого – нынешний исследователь так и останется в плену осознанных противоречий.

Для считывания и постижения римского права нужна историческая экспертиза. Благодарной памяти, как и всему сущему, требуется движение (эта вечная юность Вселенной – по К.Э.Циолковскому) за отражаемым объектом. Многократно прав был известнейший отечественный романист, когда утверждал, что “только тот юрист стоит на высоте своего призвания, у которого достаточно развито историческое чувство и для которого право является не мертвым собранием сухих логических формуя, а одной из жизненных сил, которые определяют правила деятельности человеческого общества” [7]. Да и вообще скажем искренне: запах истории восхитителен!

Источниковедческая партитура предполагает в первую голову нормативные памятники[13]13
  Историю источников права на рубеже XIX–XX веков именовали внешней историей права в противоложность анализу собственно текстов, правотворчества и правоприменения. – См. об этом: Брунс-Ленель. Внешняя история римского права. М.: Унив. типография, Страстной бульвар. – 1904. – С. 10.


[Закрыть], а затем уж литературные сочинения, бытописания и прочие останки некогда могущественной культуры, сохраненные своевольным и взыскательным этносом. Собственно нормативные источники могут быть поделены на два класса: официальные и неофициальные. К первому разряду относятся законодательные акты (в современном понимании), более или менее кратко изложенные на монетах, скульптурных монументах, медных досках, папирусах и т. д. Дорн сообщает, что в XVIII–XIX веках были найдены несколько медных досок, на которых сохранились следующие “законы времен Римской республики”:

1. Lex Tharia agraria (643 г.) – possesiones agripublicae.

2. Lex repetundorem – о взяточничестве.

3. Lex Rubria de gallia Cisalpina (705 г – ab urbe condita). В этом законе Цезарь установил правила судопроизводства в Северной Галлии.

4. Lex Julia mancipalis (709 г.).

5. Lex Tudela Vespasiana (700 г.)”.[14]14
  Цит.: Римское право. Лекции проф. Дорна. – СПб.: Фонтанка, 92. – С. 26.


[Закрыть]

С давних пор и по сей день романисты, историки и прочие архивариусы пропагандируют как факт, что впервые на Аппенинах законодательство было введено Нумой Помпилием (2-й легендарный царь Рима). А вообще будем помнить, что “появление закона в истории каждого народа представляет весьма важный момент пробуждения социальной мысли, вступления на путь сознательного и планомерного социального строительства” [8]. Вероятно, единственным источником римского уголовного права до середины V века до н. э. были обычаи (просто mos) или обычаи предков – (mores majorum). Части из них суждено было попасть в поле внимания зарождающейся публичной власти и стать обычным правом[15]15
  Обычное право… возникало без законодателей, а лишь путем повторного длительного применения среди народа. Но обязательную силу имели те привычные правила, которые в духе правового порядка и с предварительной визой государственных органов служили заполнением законодательных пробелов”. – И-во Пухан, Мирьяна Поленак-Акимовская. Римское право (базовый учебник) / Пер. с македонского. – М.: Зерцало, 2000. – С. 39–40.


[Закрыть], а позже и войти в официальные писаные источники.

Самый известный и изучаемый нормативный памятник римлян – Законы XII таблиц (Leges XII tabularum) – в подлиннике до нас не дошел, предположительно был утрачен во время галльского нашествия на Великий Город (тогда Рим подвергся сожжению). Не без оснований считается, что аппенинцы быстро восстановили свою национальную гордость в идеальной точности; вся читающая публика помнит свидетельство Цицерона, что каждый юный римлянин изучал и знал наизусть Leges XII tabularum.

Поучительна история принятия этого памятника – не в ней ли кроются истоки подобной бесподобной любви народа к своему национальному законодательству. Научная традиция приписывает одной из временных побед плебса в вечной борьбе с патрициями роль причины появления Leges XII tabularum.

На знамени римского пролетариата сверкало требование доступности права.[16]16
  И оно было реализовано. Как писал великий Теодор Моммзен, “главное значение этих законов в том, что теперь консул обязан был судить по ним, а всего более в том, что законы были опубликованы и, таким образом, были поставлены под общественный контроль”. – Моммзен Т История Рима. – СПб.: Лениздат, 1993. – С. 37.


[Закрыть] Таинственность юридических правил и процедур, отсутствие писаных законов позволяли знати долгое время притеснять низы. Глухое недовольство и роптание консолидировалось в итоге в главное требование – создать и довести до сведения каждого простые правила жизни, закон. Инициатива римской бедноты более 10 лет умело гасилась патрициями, но, наконец, в 454 году до н. э. три посланца Аппенин были командированы в Грецию для знакомства с законами Солона. Возвращение депутации на родину состоялось через три года, а через год (450 год до н. э.) народное собрание приняло первые 10 таблиц, подготовленных специальной комиссией (Decemviri legibus scribundis). Понадобился еще один трагический год (диктаторское поведение очередной группы децимвиров и их свержение), чтобы базовый памятник права дорос до дюжины таблиц.[17]17
  См. об этом: И.А.Покровский, цит. соч., – С. 85–88.


[Закрыть] В самом законе уголовному праву были посвящены только 2 раздела – 8-я и 9-я таблицы.

Параллельно с писаным правом продолжает азартно работать вместо (а чаще – впереди) закона административная юстиция. Общим и обширным источником уголовного права являются решения/узаконения различных магистратов – coercitio. “В 130 г. юрист Сальвий Юлиан на основе обобщения или сведения воедино преторских эдиктов составил так называемый “Постоянный эдикт” (Edictum perpetuum). Окончательный текст этого эдикта был утвержден сенатом и санкционирован императором Адрианом. Впоследствии юристы, в том числе Павел, Ульпиан и другие, написали множество комментариев к этому эдикту, которые также следует отнести к источникам права” [9].

После принятия Законов XII таблиц уголовное законодательство развивается бурно: плебисциты, постановления сената (сенатусконсульты), преторские эдикты. Особенно усердствуют Цезарь Август и Сулла (Corneliae). При их живейшем участии появляются следующие антикри-минальные законы: Lex Julia de ambitu; Lex Julia de republica; Lex Julia de vi privata; Lex Cornelia de sicariis et delictis, de fassis; Lex Cornelia de majestate; Lex Cornelia de injuris, de adulteris; Lex Cornelia repetundarum и пр.

Кульминацией правдоискательства, персоноцентризма и гражданских свобод в современном звучании, но в эпоху рабовладения стал Lex Valeriae de provocatione. По этому закону исполнительная власть не имела право на исполнение смертных приговоров (poena capitalis) или телесных наказаний (verbera), если осужденный будет апеллировать о справедливости к народу (provocatium ad populum). Роль народа исполняли собрания – комиции.

С наступлением императорского периода абсолютизм настырно реализует себя и в сфере правотворчества. Конституции властелина объявляются действующим правом (leges), а прежнее республиканское законодательство – jus antiquum. Параллельно угасает роль обычаев: по конституции Константина 319 года обычаи уже не могли противоречить общим правовым предписаниям. Акты императорской власти, служившие источниками права, медленно развивались, совершенствовались и выливались в следующие формы:

а) oratio principis – издание постановлений от имени Сената[18]18
  Название этого органа государственной власти происходит от латинского слова senex – старик. Этимологический корень названия обычно истолковывается следующим образом: первоначально Сенат состоял из престарелых лиц, не пригодных к ношению оружия и, значит, не могущих участвовать в комициях. Старики были призваны оказывать помощь царю в другой форме – советами, быть consilium regis.


[Закрыть];

б) edicta – публичное объявление или оглашение новых нормативных актов страны (как видим, данное полномочие главы государства дожило до наших дней);

в) decreta – решения императора по конкретным гражданским и уголовным делам, параллельно и вместо судов (последующие столетия юридического развития сузили это право до уровня помилования – индивидуальной щадящей коррекции отдельных правоприменительных решений, не ставящих под сомнение их законность);

г) mandata – частные инструкции территориальным чиновникам, содержащие общие правила. Обычно выдавались руководителям присоединяемых к империи местностей и содержали запрет на принятие взяток от управляемого населения.[19]19
  Данная форма правотворчества характерна для любых государств, переживающих период географического роста и политического объединения. “Нормативный материал по борьбе с преступностью в разраставшейся Московии, например, формировался методом наслоения. К обычному праву, частично зафиксированному в Русской Правде и других источниках и используемому на вновь присоединяемых территориях, великие московские князья присовокупляли малые уголовные наказы в отдельно направляемых уставных грамотах”. (Цит.: Уголовное право. Общая часть // Учебник под ред. проф. В.Н.Петрашева. – М.: Изд-во “Приор”, 1999. -С. 23. Крепнущий общерусский центр постепенно, как и в Древнем Риме, ставит местную феодальную знать в финансовую зависимость от московского сюзерена. Эпоха завуалированного взяточничества (самостоятельного кормления чиновничества от местных просителей) ограничивается: Судебник 1497 года Ивана III просто запретил посулы (плату за разрешение дел), а Иван IV в своем Царском судебнике 1550 года дополнил отцовский запрет и санкциями – штрафом для столоначальника и торговой казнью для подъячего. В современных указах российских президентов, договорах Центра и субъектов Федерации нет специальных предостережений против лихоимства и казнокрадства. А ведь в Отечестве «уже высказывались, хотя и с большою осторожностью, мнения о вреде взяточничества».


[Закрыть] [10].

д) rescriptum или epistola – своеобразное толкование верховного лица, имеющее нормативную силу; письма, в которых содержится ответ на просьбу/вопрос подданных – частных лиц либо чиновников.

Рост товарно-денежных отношений и миграционных процессов не только изменил социальную структуру Римского государства, но и множил противоречия между динамичной жизнью и быстро стареющим правом. Административная юстиция уже не спасает. Власть маневрирует – в качестве временного выхода предлагает руководствоваться комментариями юристов[20]20
  В императорском периоде мнения известных правоведов приравниваются к писаному праву и получают наименование jus. Высшая нормативная сила полностью и окончательно закрепляется за императорскими узаконениями (которые называются leges), а сама принимается за кодификацию. Последовали: частный сборник по систематизации законодательства при Диоклетиане, известный как codex Gregorianus; codex Hermogenianus (начало IV века); codex Theodosianus (438 год в уголовно-правовом смысле очень богат.


[Закрыть].

Но настоящим апофеозом кодификационных усилий Рима, приведших к созданию весьма совершенного свода нормативных правил, стал кодекс византийского императора Цезаря Флавия Юстиниана (правил с 527 по 565 гг. н. э.)[21]21
  В интересах настоящей работы приведем дополнительные сведения о легендарном собирателе законов. Как сообщают Л.Л.Кофанов и В.А.Томсинов, Юстиниан родился “11 мая 482 г. в г. Таврезе в Иллирии (современная Сербия). Возможно, по происхождению он был славянином. Его дядя был родом из простых иллирийских крестьян. Тем не менее Юстиниан прекрасно владел латынью, получил блестящее юридическое образование. Был весьма энергичен, доступен простому народу, ненавидим аристократией”. – Памятники римского права. Институции Юстиниана. – М.: Зерцало, 1998. – С. 7.


[Закрыть], называемый с XII века Corpus Juris Civilis. Готовился в течение нескольких лет специальной комиссией под руководством Трибониана. Безжалостное время сохранило его не полностью, цельная рукопись отсутствует, причем официального издания последней части Свода (Новеллы) нет вовсе – имеются только частные списки. Codex Justinianus состоит из 4 частей:

а) Institutiones (базируются на сочинениях Гая, имевших в основном учебное предназначение и получивших юридическую силу для правоприменителей по Указу 533 года. Сам император любил первую часть свода и называл ее totius legitimae scientae prima elementa);

б) Digesta seu Pandectae – представляют собой цитаты 39 известнейших юристов античности из почти 2000 источников тех лет (состоят из 50 книг, разбитых на 9132 фрагмента. Впервые опубликованы в 533 году. В Дигестах аккумулирована практически вся юридическая литература Рима I–III веков н. э. Они составляют самую важную, капитальную часть Юстинианова сборника. Собственно уголовному праву посвящены 8-я и 9-я книги Дигест. Император именовал пандекты proprium et sauctissimut templum justitiae)[22]22
  “Из конституции Юстиниана от 16 декабря 533 года “Omnem” мы узнаем, что комиссия использовала около 2 000 книг, содержащих в себе 30 раз по 100 тыс. строк, те. 3 миллиона строк”. – Цит. по: Дигесты Юстиниана. Избр. фрагменты в переводе и с примечаниями И.С.Перетерского. – М.: Наука, 1984. – С. 20.


[Закрыть];

в) Codex – собрание императорских конституций из 12 книг, начиная с императора Адриана (уголовному праву посвящена одна – 9-я книга. Вступил в силу в 529 году, а в 534 году вышел в обновленной редакции);

г) Novellae – конституции Константина, изданные во время и после работы комиссии Трибониана над первыми тремя частями свода (по естественным причинам в официальный сборник включены не были, а дошли до наших дней в неполном объеме (всего 168 новелл) и большей частью на греческом языке. Вдохновитель завершения сего египетского труда подчиненных не увидел: “При Юстиниане составлены были только три первые части; последняя сведена в одно целое уже после его смерти” [11].

Утрата большинства законодательных памятников буйной римской эпохи во многом восполнена неформальными источниками – трудами литераторов, историков, грамматиков. Таковы комедии Тита Макция Плавта (сохранились 20 из 21) и Публия Теренция Афра, которые, несмотря на проэллинское начало, оставили нам свидетельства жизненного уклада именно Рима III–II веков до н. э., в том числе юридических порядков. Комедиографы позволяли себе и иронические выпады; Теренций вкладывает в уста Сира, одного из героев пьесы “Самоистязатель”, следующие слова: “Но верная у нас на это есть пословица: “Злу высшему равна законность высшая” [12]. Храбро пролагал дорогу светским нравам и праву в борьбе с религиозными догмами (fas) выдающийся римский поэт и философ Тит Лукреций Кар (9555 гг. до н. э.)[23]23
  В поэме “О природе вещей” он утверждал: “Лучше поэтом жить, повинуясь, в спокойствии полном, нежели власти желать верховной и царского сана”. – Г. Гусев. Странствия великой мечты. – М.: Молодая гвардия, 1982. – С. 73.


[Закрыть], а его современник Гай Валерий Катулл клеймил в стихах за казнокрадство Мамурру, друга Цезаря.

Особо ярким творцом, пропагандистом и применителем римского права республиканского периода был Марк Туллий Цицерон (106-43 гг. до н. э.). Юрист, оратор, политик, государственный деятель общенационального масштаба (консул) с трагической судьбой, Cicero наиболее известен своими публичными речами. В них есть многое – и предложения к изменению законов, и толковый комментарий, и связь права с нравственностью, и обычная житейская страсть. А его речь в защиту Тита Анния Милона содержит рецепт, попытка введения которого в российское уголовное законодательство о необходимой обороне имела место совсем недавно: “Есть такой закон, не нами писанный и не нами рожденный… и закон этот гласит: если жизнь наша в опасности от козней, насилий, от мечей разбойников или недругов, то всякий способ себя оборонить законен и честен” [13]. Федеральным законом от 1.07.1994 года зашита от опасных для жизни посягательств объявлялась свободной от каких-либо ограничений, допускалась реакция в самой крайней форме, с использованием любых средств. Эта новелла фиксирует признание бессилия современного Российского государства в борьбе с преступностью. Вспомнили о старинном рецепте римского права: ignoscitur ei qui sanguinem suum qualiter redemptum voluit (тот подлежит оправданию, кто защищает собственную жизнь).

Ценные записи о юридических порядках огромного Римского государства оставили нам историки Полибий (“Римская история по-гречески”), Тит Ливий (“История от основания Рима”), Гай Юлий Цезарь (“Записки о галльской и гражданской войнах”), тенденциозный Публий Корнелий Тацит (История, Анналы) и Гай Саллюстий Крисп (Заговор Катилины, Война с Югуртой, История). Последний, в частности, справедливо замечает, что, “когда царская власть, сперва служившая сбережению свободы и возвышению государства, обратилась в грубый произвол, строй был изменен – римляне учредили ежегодную смену власти и двоих властителей. При таких условиях, полагали они, всего труднее человеческому духу проникнуться высокомерием”. (“Заговор Катилины”). Именно он впервые заговорил о массовых убийствах политических противников Суллой посредством проскрипций (букв.: объявления; списки людей, подлежащих уничтожению).

Быт и нравы римской провинции в изящной психологической упаковке рисует Луций Апулей (“Метаморфозы”); связь богатства, жадности и распутства с преступностью уличал Децим Юний Ювенал (“Сатиры”). В это же время творил свои эпиграммы избранник Тулии – музы комедии и эпиграммы – Марк Валерий Марцалл, а легендарный Овидий провел в изгнании последние десять лет своей жизни за лирические издевательства над моральным законодательством Августа (“Наука любви”). Художественно изображали юридические нравы Рима на пороге новой эры Публий Вергилий Марон (“Буколики”, “Энеида”, “Георгики”) и Квинт Гораций Флакк (“Оды” и другие произведения которого дошли до нас в полном объеме). Тогда же философствовал и подвергал критическому моральному анализу законодательные устои империи Луций Анней Сенека (“Трагедии”, “Нравственные письма к Луцилию”, трактаты), за что Клавдием отправлялся в ссылку, а по приказу другого властелина – Нерона – вынужден был самолично принять смерть.

Строго говоря, историко-правовая литература тех лет практически отсутствует. Исключениями выглядят: Liber singularis enchiridi (сочинение Секста Помпония времен владычества Адриана) и Origines – энциклопедия всех наук севильского епископа Исидора (630 г.), в которой нашлось место и римскому праву.

Более обширны, известны, значимы и постоянно комментируются труды юристов римской эпохи. Большая часть из них, как уже было отмечено, вошла в Дигесты. Полностью сохранились, отысканы в светских дворцах и религиозных хоромах сочинения Ульпиана – Tituli undetrignita ex corpore Ulpiani, Павла – Sententiarum receptarum ad filium libri quanque и Гая – Institutionum commentarii quattuor. На их основе, собственно, и произошел позднее европейский шквал рецепции.

Что, собственно, считать римским правом? – только на первый взгляд сей вопрос кажется наивным (для гоголевского Петрушки) либо кощунственным (для адептов черно-белых определенностей). На тысячелетней юридической дороге менялись, и существенно, объемы и границы римского права. Формирующаяся светская власть поначалу сильно зависела от старинных обычаев (mos) и культовых правил (fas). Монополизировав управление и создав первичное квиритское право, знать столкнулась с противодействием плебса; народ учредил республику с надеждой оседлать законодательные кресла. Плебсу удалось добиться важного – записи архаичной смеси, то есть обычного, светского и сакрального права в Leges duodecim tabularum (Законах XII таблиц). Значит, во-первых, римское право не сводимо только к светским, либо только к писаным законоположениям.

Рано возникшая и энергично культивировавшаяся идея индивидуализма (utilitas singulorum) не позволила пропасть в общественном союзе интересам отдельной личности. Римское право подразделялось на частное (jus privatum – наследственное, имущественное, семейное) и публичное (jus publicum – государственное, уголовное, финансовое). Рим, возглавлявший западную ветвь юридической цивилизации, все время искал гармонию общинного и личного начал. Следственно, во-вторых, полновесное представление о римском праве не может ассоциироваться с какой-либо одной частью единого целого.

На Аппенинах с большим историческим опережением была пройдена еще одна грань юридического развития: от национального покровительства к фритредерству. Движимые наживой, дети Меркурия (торговцы) рушили убогие квиритские нормы. Под их напором национальное право Рима стремительно расслаивалось на внутреннее (jus civile) и международное (jus gentium)[24]24
  Частью романистов и международников отстаивается иное предположение, что первенство во времени принадлежит межродовому праву. В нем – истоки будущих внутригосударственных порядков. Первоначально индивидуального права нет. У предков римлян существовало только междуплеменное право. Италийская община составлялась из соединения родов или триб (Ramnes), живших на Палатинском холме, с сабинянами (Tities), занимавшими Квиринальский холм. Этот федеративный союз (societas), – пишет В.Э.Грабарь, – вынуждался войною с соседями и распадался с ее окончанием. Об этом свидетельствуют предания об общем боге Ramnes, или Tities, храм двуликого Януса (Janus geminus, Janus bifrons), двери которого открывались лишь во время войны, легенды о двух основателях Рима, двойственная структура власти и пр. Возникновение государственной организации в результате распада родового общества на классы привело к тому, что “сношения между родами потеряли свой международно-правовой характер. Единое до того jus gentium расслаивается: часть его, превратившись во внутреннее право римской общины, право квиритов (jus Quiritium), получившее в дальнейшем название гражданского права (jus civile), стало регулировать отношения внутри общины, другая его часть сохранила свою прежнюю функцию, регулируя внешние отношения нового государственного образования”. “Первоначальное значение римского термина jus gentium” // Из научного наследия проф. В.Э.Грабаря. – Тарту: Учен. записки ТГУ. – Вып. 148. – 1964. – С. 30–31.


[Закрыть]. Эти две ветви правового регулирования длительное время путешествуют рядом, что приводит к параллелизму процедур, правил и понятий. Таковы:

а) удовлетворение от преступления (res reddere) судом рекуператов (при наличии договора) или фециалами (при отсутствии договора);

б) сосуществование двух форм экстрадиции – межобщинной (noxae deditio) и внутриквиритской (noxae datio);

в) сходство процедур объявления войны по фециальному праву с возбуждением юридического производства (leges actiones);

г) соседство клятвы и залога в международном и внутреннем праве, имеющих на первой стадии одно название – sacramentum;

д) обращение к богам и ко всему народу как к свидетелям. Отсюда, в-третьих, следует непреложный вывод: и генетически, и по содержанию римское право представляет нерасторжимый союз международного и внутреннего права[25]25
  История повторяется. Некогда великий Рим олицетворял космополитические устремления, позволял внутренние квиритские порядки корежить в угоду мировой торговле. Их территориальные потомки первой половины XIX века боролись за национальное объединение и против могущественного соседа (Австро-Венгрия), а потому яро противодействовали космополитическим и всемирно-человеческим умствованиям. Один из духовных вождей Рисорджименто (движение за возрождение Италии) Джузеппе Джусти призывал воздерживаться от jus gentium до воссоздания национальной государственности. В его легендарной шутке “Просветители” есть и такие злые строки:
Возгласить настало время:Я ни с кем и я со всеми,Человек без подданства.Примем всех, кого угодно,Уживемся превосходноДаже с обезьянами.И по этому законуСотворим назло ПлатонуВечную республику.(Дж. Джусти. Шутки. – М.: Наука, 1991. – С. 80).  Мы видим, что мировой дух традиционно поселяется в империях, там же концентрируются и общемировые претензии на господство своих правил. Сегодня это делают США под гуманитарным флагом защиты прав и свобод всех чужестранцев.


[Закрыть].

Обычно “наука делит римское право на две части: 1) право чисто римское и 2) право греко-римское. Гранью между ними считается правление Юстиниана (527–563), ибо своим собранием законов он возвел римское право на высшую ступень развития, а после него право уже разрабатывалось на других основаниях” [14]. Этот классификационный водораздел важен, нуждается в учете и оценке. Аппенинская и эллинская ветви общей юриспруденции чувствительно расходятся: если италийцам свойствен строгий практицизм взаимоотношений, то древние греки более расположены к идеализму, что сделало их учителями античного мира в области философии и искусства. Рим сверкал захватническими походами и республиканскими порядками, Византия же вошла в историю веротерпимостью и абсолютной властью монархов; западная часть олицетворяет молодость и искания нового, восточная – сибаритство и старческое угасание, проедание общего юридического багажа… Однако кодификации суждено было случиться на Востоке, там же формально и очень долго продлевалась юридическая жизнь по старым корням. Из песни слова не выкинешь. В-четвертых, Рим и Константинополь – две грани единого, целого и неповторимого римского права. Наконец, в-пятых, важнейшими ингредиентами римского права были наука и практика; законодательство зачастую плелось в хвосте событий, общие юридические правила ковались на марше, в походе. Власть не поспевала с правотворчеством за приращением территорий и меняющейся социальной структурой, а потому канонизировала нормативные находки магистратов и толкователей[26]26
  О важности практикующей юриспруденции для развития права в тот далекий период убедительно пишет потомок древних латинян, итальянский профессор Чезаре Санфилиппо: “Ныне деятельность истолкователя ограничивается точным пониманием содержания и значения нормы и последующим ее применением к конкретному случаю. В римском же мире, напротив того, interpretari, истолковать в некоторых случаях означало буквально создать право. И верно, наряду с довольно скудным числом случаев, для которых можно было сослаться на писаную норму, в отношении которых римский юрист осуществлял ту же деятельность, имелся целый ряд (довольно многочисленный) других случаев, которые за отсутствием писаной нормы необходимо было подвести под юридическую регламентацию, привлекая обычай. Применительно к этим случаям римский юрист, глубокий знаток обычаев, mores, должен был самостоятельно извлечь из них и создать юридическую норму, включить ее в систему, вывести из нее все возможные теоретические и практические следствия”. – Чезаре Санфилиппо. Курс римского частного права. – М.: Изд-во БЕК, 2000, С. 18.


[Закрыть]. Юридическое ремесло поэтому пользовалось огромным уважением в империи, что навсегда запечатлено и в юстиниановом своде.

Итожим: римское право – это многомерное явление. Его обследование может претендовать на полновесность и истинность лишь в том случае, если потомки не брезгуют всеми гранями юридического наследия: естественным и положительным (государственным) правом; союзом обычая, религии и закона; личностной и общинной направленностью; международной и национальной линиями развития; западной и восточной ветвями правовой культуры; законодательным, правоприменительным и доктринальным срезами.

Периодизация римской государственности и права, в интересах данной работы, имеет по преимуществу прикладной характер. Поставив задачу краткого изложения правовых установлений Рима, мы тем самым обрекли себя на сгущение информации, на этапизацию прошлого. Надо сказать, что в этом вопросе степень единодушия романистов различна по отношению к государственности и праву. Развитие государственного механизма от Roma civitas к Римской империи практически безоговорочно делится на три фазиса. Если лидеры исторической школы (проф. Майнцского университета Густав Гуго и его преемник, проф. Берлинского универсиета Карл Фридрих фон Савиньи) усматривали четыре стадии юридического роста Римской империи (младенческий – от основания Рима до издания Законов XII таблиц; отроческий – до конца республики, время писаных законов и активного правотворчества; возмужания – от Цицерона до Александра Севера, время классической юриспруденции; старческий – эпоха упадка, от Севера до Юстиниана), то в XIX–XX веках господствует трехчленная классификация: царский, республиканский и императорский периоды. Намного сложнее обстоит дело с периодизацией собственно правового развития:

а) К.Г Федоров и Э.В.Лисневский выделяли два основных периода в развитии римского права – предклассический (II–I вв. до н. э.) и классический (I–III вв. н. э.)[27]27
  История государства и права зарубежных стран: Учебное пособие. – Ростов-на-Дону: РГУ, 1994. – С. 228.


[Закрыть];

б) есть большая группа сторонников трехэтапного правового пути римлян. Так, О.Жидков и Н.Крашенинникова видели три стадии и государственности, и права Рима, но временные границы и названия им предлагают разные. В частности, правовой путь разбивается на три ступени: древнейший (VI – середина III в. до н. э.), классический (середина III в. до н. э. – конец III в. н. э.) и постклассический (IV–VI вв. н. э.) периоды[28]28
  История государства и права зарубежных стран: Учебник для ст-тов юр. вузов и фактов. – Часть II. – М.: 1996. – С. 152. Аналогичного мнения придерживался и проф. П.Н.Галанза. “В истории Римского права, – писал он, – можно установить три периода: а) в первый период, предельной границей которого является 1-я Пуническая война (264–242 гг. до н. э.), вырабатывается так называемое цивильное, квиритское гражданское право; б) во второй период, предельной границей которого является царствование Диоклетиана (с 284 г. н. э.), римское право переживает пору своего расцвета. Оно выходит за национальные рамки. Рядом с цивильным правом появляется преторское право, из которого выделяется так называемое “общенародное право” (jus gentium). Эдикт императора Каракаллы (212 г. н. э.) уничтожил двойственность римского права, и оно стало единым для всех жителей Римской империи; в) третий период относится ко времени разложения и гибели рабовладельческого Рима. В рабовладельческом обществе зарождаются феодальные отношения. Христианство становится государственной религией. В это время происходит систематизация (разрядка в источнике – А.Б.) всего римского права, итогом чего был свод императора Юстиниана…” (Галанза П.Н. Государство и право Древнего Рима. – М.: МГУ, 1963. – С. 11–12). На тех же позициях расположился А.И.Косарев (доклассический, классический и постклассический – Римское частное право. – М.: 1998. – С. 21).


[Закрыть];

в) четырехзвенная классификация отстаивается О.А.Омельченко[29]29
  Квиритское право – переходный или предклассический – классический – постклассический период. – Римское право: Учебник. – М.: 2000. – С. 15–18.


[Закрыть], Е.О.Харитоновым[30]30
  Основы римского частного права. – Ростов-на-Дону: Феникс, 1999. – С. 36.


[Закрыть] и В.А.Савельевым[31]31
  Римское частное право // Проблемы истории и теории. – М.: 1995. – С. 5.


[Закрыть]. Можно предположить, что сторонниками четырех этапов в развитии римского права были И.Б.Новицкий и И.С.Перетерский; не давая периодизации, они писали о четырех исторических системах права – квиритском (или древнейшем, цивильном) праве, преторском праве, праве народов и праве естественном[32]32
  Римское частное право: Учебник под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерско-го. – М.: 1997. – С. 19–23.


[Закрыть];

г) наконец, пять самостоятельных и различающихся друг от друга ступеней в генезисе римского права усматривают Д.В.Дождев (архаический – предклассический – классический – постклассический – юстиниановский периоды)[33]33
  Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. – М.: 1997. – С. 13–75.


[Закрыть] и Е.А.Скрипилев[34]34
  Основы римского права: Конспект лекций. – М.: 2000. – С. 19.


[Закрыть].

Нам представляется предпочтительным трехэтапное видение римского правового пути. И причины этого выбора следующие: а) научные взгляды на правовую периодизацию приноравливаются в большей мере к частному, а не публичному праву; б) они противоречивы, и завершения дискуссии пока не видать; в) публичное право всегда и везде более строго увязано с государственной идеологией и судьбой государственной машины, чем частные отрасли права; г) государственная история Рима единодушно делится учеными на три периода; д) в дореволюционной отечественной романистике более распространенный характер имела трехэтапная классификация (К.Неволин и др.).

В силу этих данных, а также того обстоятельства, что настоящий вопрос не имеет для нашей работы принципиального характера, изберем для обобщенной оценки римского юридического наследия трехэтапную классификацию (царский, или древнейший, период, республиканская, или классическая, эпоха, императорский, или постклассический, этап). Положим эту модель периодизации права в основу нашего рассказа о прошлом, прислушаемся поэтапно к “трепетанию юридической мысли” (Тит Ливий) на Юге Европы, в очаге европейской цивилизации.

* * *

Римское право: от простых квиритских правил до распада империи. Первый, царский этап – эпоха сотрудничества и соперничества светского права (jus) с обычаями (mos) и fas (священное или откровенное, религиозное право). Тут боролись консервативное и прогрессивное начала. Родовые обыкновения с упорством воспроизводились общиной в форме молчаливого согласия (usus consuetudo), без записи и потому назывались jus non scriptum. Пока они имеют равную силу с законом и образуют с ним единое положительное право (jus positivum).

Царский (древнейший) период – эпоха господства сакральных норм и сакральной юстиции. К преступлениям религиозного свойства относились нарушения весталками обета целомудрия, патроном своих обязанностей перед клиентом, клятв, присяги и межевых знаков. Покровом таинственности было надежно окутано само судопроизводство. Жрецы (понтифексы) составляли служебный календарь и держали его в секрете. Лишь они знали приемные (dies fasti) и неприемные (dies nefasti) дни для разбирательств. Лишь в разрешенные дни творилось официальное правосудие, когда жрец мог объявить страждущим заветные слова: do, dico, addico (даю право, принимаю решение, присуждаю победу в споре).

Об этом свидетельствовал Тит Ливий: при отсутствии писаных книг, общеизвестных эдиктов, знание формул юридических сделок и процессов представлялось тайной наукой pontifices; календарь, имеющий важное процессуальное значение, действительно был точно известен только им одним (jus civile reconditum in penetralibus pontificum – Liv. 9, 46,5).

Понтифексы монополизировали и важную по тем временам функцию предсказаний в отношении важнейших начинаний Roma civitas[35]35
  Нелишне знать, что в начале деятельности Российской Академии наук (XVIII век) ее членам также поручалось составлять гороскопы. Единственное отличие от похожей практики римских служителей культа состояло в объекте наблюдения: коллегии авгуров предсказывали будущее по особенностям полета птиц и склевывания ими зерен, российским и иностранным академикам приходилось опираться на поведение более загадочных объектов – звезд. Приятно вспомнить недавнее прошлое. На требования Горбачева, Ельцина и прочих партийных бонз к науке сконцентрировать свои усилия в преддверии 26 съезда КПСС на важных делах ректор Ростовского госуниверситета незабываемо сострил на городской партконференции: “Многотысячный коллектив нашего университета выдвигает в качестве злободневной интеллектуальной задачи лозунг: “Достойно встретим комету Галлея!” Когда нынешние вожди обращаются к интеллигенции с сакральной просьбой срочно придумать национальную идею, сознание щекочут противные мысли: а может ли быть национальная идея в униженной, зависимой от зарубежных доноров стране?; не будет ли она пахнуть национально-освободительным нектаром?; а нужен ли такой уклон исполнения заказчику?


[Закрыть], и регулирование межплеменных сношений. Последние регулировались в основном fas, а не jus: призыв богов в свидетели, обрядное бросание окровавленного копья на сопредельную территорию в случае объявления войны и пр.

Нарушитель религиозных догм и запретов (homo sacer) подлежал двойному и удвоенному покаранию; ему мстили и за нарушенный покой общины, и за (для) разгневанных богов. Одновременная религиозная и светская опала (sacratio capitis) была тяжкой. Оскорбитель fas лишался имущества в пользу соответствующего храма (conservatio bonorum) и мог быть беспоследственно убит любым лицом – соплеменником или чужеродцем. Да и вообще “многие преступления, которые мы теперь отнесем к уголовному праву, прежде обнимались сакральным правом или частным гражданским, как, например, кража, увечье, против которого применялось jus talionis, имевшее обширное применение в царском периоде” [15].

В области уголовного права и процесса безраздельно властвовали самооборона и расправа с преступником на месте: “Если совершивший в ночное время кражу убит (на месте), то пусть убийство (его) будет считаться правомерным”, – указывалось в таблице VIII [16]. Такая практика не только не считалась предосудительным делом, но и даже приветствовалась общественным мнением и официальной властью: vim vi repellere licere, idque jus natura comparator. Все преступления делились на два разряда:

а) частные, против личности (parricidium) – воровство, грабежи, убийства, уничтожение или повреждение чужих вещей и пр.;

б) публичные или политические (perduellio) – бунт, государственная измена, помощь военному противнику Рима, поджог, лжесвидетельство, насильственное сопротивление власти и пр.

Первая категория расследовалась специальными должностными лицами (quaestores parricidii), производство по второй группе преступлений зависело от усмотрения принцепса: он мог самостоятельно реализовать следственные и судебные функции, а мог поручить разбирательство особым судебным следователям – duumviri perduellionis.

В заключение отметим, что на излете первого периода развития римского права свободные общинники выторговали себе привилегию на провокацию. Вердикт duumviri perduellionis по уголовным делам мог быть обжалован (и в этом случае не подлежал исполнению до получения итогов апеллирования) в куриатские комиции, то есть народные собрания. Чернь искала защиты от несправедливостей и преследований у соплеменников, законодателей, в гласных процедурах.

Республиканскую (или классическую) эпоху в контексте нашего исследования иногда именуют плебейским правом, что частично справедливо. Provocatio ad populam упрочивает свое положение в области уголовного судопроизводства окончательно. Нервное противостояние знати и черни дало свои плоды еще в одном: после очередного ухода из столицы обиженного плебса (467 г.) Гортензий издал закон, по которому плебисцит был уравнен в юридической силе с другими источниками права (ut eo jure, quod plebs statuisset). Наконец, сменилась форма правления: царский престол заняли ежегодно сменяемые магистраты (вначале они назывались преторами, позже – консулами).

Безусловный нормативный центр республиканского периода – Leges XII tabularum, в котором уголовное право представлено не густо (8-я и 9-я таблицы). Этот законодательный памятник знаменует только рассвет положительного права. Публичные правила уже главенствуют, но родовые порядки пока тоже сильны. Частная месть (vindicta privata) медленно вытесняется общественной карой (vindicta publica). Денежная пеня уживается с талионом, право на провокацию к народу – со смертной казнью и членовредительными наказаниями, республиканский дух – с варварскими казнями, преследующими идею устрашения (утопление в кожаном мешке вместе с обезьяной, собакой либо змеей, praecipitium – сбрасывание головой вперед с высокого моста, отрубание ног – pedis abscissio, сталкивание вора-раба с Тарпейской скалы[36]36
  Тарпейская скала представляла собою в те времена один из утесов Капитолийского холма в центре Рима. Место казни считалось удобным по признаку близости к площади, где творилось судоговорение; не только пострадавшая сторона и судьи, но и улюлюкающая толпа зевак могла принять участие в исполнении только что прозвучавшего приговора. Вначале с Тарпейской скалы сбрасывали только наказанных смертью преступников. Позже утес стал лобным местом и для невинных – физически дефектных лиц (monstrum). Попытки править человеческую биологию юридическими мерами зло высмеял в притче “Тарпейская скала” известный русский художник Павел Андреевич Федотов.
Устроен на скале Тарпейский комитет.Набрали членов добрых, честных,Умом, ученостью известных,Хирургов цвет.И в этом комитетеОсматривались все и подчищались дети.Проходит двадцать, тридцать лет,Вот новое уже явилось поколенье,Но вовсе не видать в породе улучшенья.  (Цит. по: “Муза пламенной сатиры”. – М.: Детская литература, 1974. – С. 79. Аппенинская страсть к “высотным” способам исполнения наказаний сохранилась и в Средние века. В Венеции осужденных сбрасывали в канал с моста, за что последний получил наименование “моста вздохов”.


[Закрыть].

Восьмая таблица дает основание говорить о делении всех преступлений на несколько сортов, но в первую очередь на посягательства против личности (injuria) и против собственности (furtum). В свою очередь преступления против личности классифицировались по закону также на два разряда: обида словесная (injuria verbalis) в форме пасквилей (carmen famotum) или публичных оскорблений (ouentare); обида физическая (injuria realis) – побои, увечья.