Текст книги "Владение и владельческая защита в гражданском праве"

Даже в условиях самого неразвитого и примитивного оборота у владельца отсутствует возможность обеспечивать свою власть над вещью постоянным прикосновением к ней. Более того, это изначально невозможно в отношении тех предметов материального мира, которые не находятся в непосредственной близости от субъекта, чьи владения более обширны, чем набор вещей, одномоментное физическое прикосновение к которым реально осуществимо, а также тех, которые в силу своей специфики не подвластны простому удержанию в руках (находясь в своей городской квартире, я не имею возможности одновременно присутствовать в принадлежащем мне загородном доме, равно как не в состоянии физически прикасаться, например, к арендованным мною синхрофазотрону и ядерному реактору).[22]22
  О теоретических аспектах приобретения владения см.: Юшкевич В. А. О приобретении владения по римскому праву. С. 10–32.


[Закрыть] В силу этого необходимо признать, что понятие фактического владения охватывает не только физическое моментальное обладание вещью, но и контроль над нею (обеспечение фактического владения посредством установления охраны арендованного реактора), а равно физическую возможность произвольного, т. е. зависящего только от воли владельца, установления физического моментального обладания или контроля (так, своим перемещением в пространстве я при наличии желания могу в любой момент установить как свое физическое присутствие в непосредственной близости от недвижимого имущества, движимой вещи, местонахождение которой мне известно, так и контроль над ними).

С учетом сказанного, фактическое владение – это физическое моментальное обладание вещью и контроль над ней своей властью.

Проанализированный аспект владения носит объективно-фактический характер и исторически связан с понятиями corpus possessions и custodia; свойствен и detentio по римскому праву, и незаконному владению преступника и иного правонарушителя, который также вполне может сохранять фактическое владение украденной или отнятой вещью, не удерживая ее постоянно при себе. Этот уровень, впрочем, оказывается первым и последним, доступным незаконному владельцу.

При анализе субъективного момента правомочия владения важнейшее значение приобретает добавляемое к фактическому владению, определенному выше, осознание лицом добросовестного характера своего владения; отсутствие противоправного вторжения в имущественную сферу других лиц при осуществлении фактического владения. Ошибочно понимать этот волевой момент в смысле римского animus domini, т. е. исключительно как намерение владеть вещью как своей собственной, от своего имени, не признавая более чьих-либо превосходящих прав на вещь, поскольку он присущ не только собственнику, субъекту ограниченного вещного права (например, права хозяйственного ведения, оперативного управления); давностному владельцу, который полагает находящееся в его владении имущество не имеющим собственника или не представляющим более интереса для собственника, но и титульному владельцу, который, зная о наличии превосходящего его право владения права собственника и не претендуя на самостоятельность своего владения, вместе с тем добросовестно осознает, что фактическое владение делегировано ему собственником (давностным, титульным владельцем) на основании не противоречащей правопорядку договоренности, дающей ему преимущество перед окружающими его субъектами, такой договоренности с собственником не имеющих. На тот период времени, пока фактическое владение передано собственником титульному владельцу, последний при наличии у него должного для нормального участника гражданского оборота уровня заботливости и предусмотрительности обязан проявлять и проявляет даже большую заботу о вещи, чем сам собственник, и при этом его психическое отношение к попечению о вещи по сути тождественно психическому отношению собственника, и для процесса обеспечения экономического бытия вещи правовое основание добросовестного владения становится безразличным.

Нормальный добропорядочный арендатор вводит арендованную вещь в хозяйственный оборот таким же образом, каким это сделал бы собственник, проявляя по крайней мере не меньшую заботу о вещи, чем собственник, насколько арендатор может об этом судить по условиям заключенного договора (если арендодатель при составлении договора аренды транспортного средства не позаботился предусмотреть, что транспорт должен использоваться только для перевозки пассажиров и багажа в личных бытовых целях, то и арендатор не проявляет меньший уровень заботливости о вещи, когда эксплуатирует ее для занятий частным извозом). Таким образом, добросовестное отношение к находящейся во владении вещи как к принадлежащей владельцу свойственно и субъекту титульного владения, который, как и самостоятельный владелец, на время существования титула субъективно осознает, что в природе существует вещь, фактическое владение которой он вправе без нарушения правопорядка осуществлять.[23]23
  Скорее всего, исторически понятие владения сформировалось ранее понятия права собственности, поскольку последнее является плодом усовершенствования и усложнения общественных отношений. На начальных же этапах развития социума значимым и самодостаточным являлось восприятие окружающими признаваемого правопорядком фактического владения имуществом (не случайно права на земельные имения в Древней Руси раскрывались через понятие «сидения» на них; в английском общем праве – через практически сходное по смыслу понятие «seizin»). В русской дореволюционной литературе по гражданскому праву см. об этом: Морошкин Ф. Л. О владении по началам российского законодательства. С. 81. Ф. Л. Морошкин полагал, что понятие владения является более старым, чем понятие собственности; во всяком случае, в русском праве право собственности первоначально понималось как вечное и потомственное владение. Напротив, В. И. Курдиновский полагал возможным выделять самостоятельное от права собственности понятие владения как фактического отношения к вещи лишь с того момента, когда создаются особые средства защиты владения (Курдиновский В. И. О владении по началам российского законодательства. Юрьев, 1914. С. 5, 6). С точки зрения К. П. Победоносцева, в России до XVI в. не было четкого разграничения права собственности и владения (Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Вотчинные права. С. 16).


[Закрыть] Это отношение к вещи с учетом реалий бытия человека в составе социума на субъективном опять-таки уровне неизбежно соединено с его стремлением обособить принадлежащее ему имущество от возможного произвольного воздействия окружающих; выделить эти вещи из массы всех существующих в природе по критерию их принадлежности конкретному лицу. Данное стремление к обособлению своего имущества от общей массы и устранению всех нежелательных воздействии на него со стороны третьих лиц[24]24
  Н. Д. Егоров, раскрывая содержание права собственности, права оперативного управления, использует понятие устранения собственником всех третьих лиц от объекта своего господства. Взаимосвязь понятий присвоения и устранения состоит в том, что первое отражает взаимодействие человека с вещами, материальную сторону экономических отношений собственности, оперативного управления, а второе – социальную их сторону, взаимодействие между самими людьми (см.: Егоров Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л, 1988. С. 63).


[Закрыть] является изначально присущим человеческой природе и носит естественно-правовой характер (см. § 4 настоящей главы), в силу чего идеи «коллективной» и «обобществленной» собственности всегда будут выступать мертворожденными монстрами. Только добросовестное владение определенным имуществом, к которому человек может относиться как к своему, как к принадлежащему ему либо на абсолютном праве собственности, либо на ином праве, носящем зависимый от чужого абсолютного права характер, дает ему возможность существовать в социуме, обустраивать свой быт, восстанавливать затраченные энергетические ресурсы и, что особенно важно, вести хозяйственную деятельность.

Таким образом, с учетом волевого аспекта владение определяется нами как физическое моментальное обладание вещью и контроль над ней своей властью, соединенные с добросовестным отношением лица к вещи как к принадлежащей ему и связанные с волевым стремлением к ее обособлению от произвольного воздействия окружающих.

Данные определения владения раскрывают его как фактическое состояние. Равным образом справедливо сказать, что на этих уровнях понимания владение выступает как экономическая категория, как хозяйственное господство лица над вещью, как отношение, выражающее статику общественного производства.

Наконец, наибольший интерес при определении юридической природы владения, обусловливающей наличие особого порядка его защиты, представляет собой переход из области фактических явлений, к которой относится взаимосвязь лица с принадлежащей ему вещью, в область отношений юридических, каковые могут рассматриваться только в социальном аспекте взаимосвязей между людьми, наделенными волей и сознанием. Вопрос о том, почему же добросовестное фактическое владение (должным образом проявленные обладание вещью или контроль над нею и намерение владеть) присутствует и там, где владелец не может обеспечивать свое постоянное физическое прикосновение к вещи, имеет лишь одно решение – потому, что объективная и субъективная составляющие владения, проявленные вовне надлежащим, общепринятым в данных исторических условиях образом, воспринимаются как реально существующие и освященные правопорядком (в частности, обеспеченные исковой защитой) окружающими владельца субъектами гражданского оборота, что неизбежно переводит владение в категорию субъективных правомочий.

В качестве меры возможного поведения лица владение может быть определено как обеспеченные предусмотренной законом защитой юрисдикционными и неюрисдикционными мерами наличие или возможность произвольного установления физического моментального обладания вещью и контроля над ней своей властью, соединенные с добросовестным отношением лица к вещи как к принадлежащей ему и связанные с волевым стремлением к ее обособлению от произвольного воздействия окружающих, воспринимаемые всеми третьими лицами, пассивно обязанными воздерживаться от всяких нарушений данного права. Эта возможность спокойного восприятия субъектом своего закрепленного законом или договором и признаваемого всеми третьими лицами отношения к вещи как к принадлежащей ему носит для собственника, субъекта ограниченного вещного права стабильный и долгосрочный характер и должна быть квалифицирована как абсолютное правомочие. Абсолютным является и правомочие давностного владения, поскольку лишиться его давностный владелец может лишь в случае доказательства лучшего титула собственником, до этих же пор его право владения является абсолютно лучшим.

Может показаться, что из обязательственного правоотношения, в рамках которого вещь передана собственником титульному владельцу, возникает относительное правомочие владения, но такой вывод был бы неправильным. Относительная взаимосвязь, существующая между собственником и титульным владельцем, имеет значение лишь для договорного обязательства между ними, которым определяется causa possessionis, т. е. основание титульного владения, которое в случае использования приведенного выше определения владения как субъективного правомочия следует признать лежащим за рамками конструкции правоотношения владения. Само же правомочие титульного владения сохраняет черты абсолютного, благодаря чему оно и может быть защищено против произвольных нарушений, исходящих от всех окружающих, в том числе и от собственника (ст. 305 ГК РФ). С учетом изложенного можно сказать, что правомочие владения всегда носит абсолютный характер.

Саша possessionis находится за рамками состава правоотношения владения, поскольку незаконное владение ни при каких обстоятельствах не может рассматриваться как субъективное правомочие. Рассматривая юридическую природу института, мы расстались с незаконным владением уже при переходе на второй уровень определений. Следует лишь повторить, что незаконное владение, лишенное субъективного критерия добросовестности, в таком виде никогда не станет субъективным правомочием и может определяться лишь как фактическое владение. Когда мы признаем, что юридическая защита предоставляется и незаконному владению или что движимая вещь предполагается принадлежащей незаконному владельцу на праве собственности, пока не доказано обратное, мы имеем дело не с субъективным правомочием владения, а лишь с видимостью его, которая рассыпается при выявлении несоответствия фактического владения правопорядку.[25]25
  А. П. Сергеев высказал аргументы в пользу законодательного закрепления презумпции правомерности фактического владения, что, с точки зрения автора, не означало бы признания посессорной защиты фактического владения, поскольку таковая не являлась бы обязательной для суда юридической презумпцией права собственности фактического владельца (Сергеев А. П. Презумпция правомерности фактического владения с точки зрения значения и видов презумпций в советском праве // Правосубъектность по гражданскому и хозяйственному праву. Л., 1983. С. 133).


[Закрыть]

При использовании конструкции «объект – действие» можно определить объект имущественного правоотношения как действия субъектов, направленные на вещи. В аспекте содержания правоотношения, т. е. взаимодействия субъектов между собой, объект находит проекцию в исполнении обязанности должником (освобождение должника от обязанности, восприятие кредитором восстановления или обоснованного увеличения его хозяйственной сферы). Определяющей идеей гражданского оборота является тенденция к переходу относительных правоотношений в абсолютные (в психической сфере для кредитора смысл относительного правоотношения состоит в умножении имущественной сферы, избавлении от беспокойства за исполнение обязательства должником; для должника – в избавлении от беспокойства за исполнение обязанности, соединенном с получением встречного удовлетворения или, в силу сложившихся обстоятельств, без такового).[26]26
  Представляется, что такой подход не является слишком глубоким вторжением в психологию, как это имеет место у Л. И. Петражицкого (см.: Петражицкий Л. И. Очерки философии права. СПб., 1900. С. 19–22, 27).


[Закрыть] В абсолютных правоотношениях исполнение обязанности носит длящийся характер, и объект такого правоотношения можно определить как воздержание обязанных субъектов от нарушения субъективного права, результатом чего является отсутствие нежелательных для управомоченного лица фактов, на основании которых возникают относительные правоотношения, связанные с возмещением договорного или внедоговорного вреда.

С учетом сказанного, объект абсолютного правоотношения владения можно определить как воздержание всех третьих лиц от произвольного воздействия на предмет владения, результатом чего является отсутствие фактических оснований для принуждения третьих лиц к восстановлению нарушенного владения; в содержании правоотношения владения это находит проекцию в длящемся восприятии владельцем отсутствия таких неприятных для него фактов.

Очевидно, что правомочие владения может возникнуть лишь при наличии двух его фактических составляющих – объективной (фактическое владение) и субъективной (добросовестное отношение лица к вещи как к правомерно принадлежащей ему). В случае же утраты одной из составляющих право владения становится nudum jus. Так, если владелец не только находится в удалении от своей вещи, но и утратил возможность установления контроля над ней (например, длительное время не располагает сведениями о местонахождении движимой вещи; под угрозой задержания и привлечения к уголовной ответственности не имеет возможности появиться в месте расположения недвижимости), имеет место утрата фактического владения. Длительное отсутствие адекватной реакции владельца на факт нарушения или лишения его фактического владения (зная о завладении загородным земельным участком соседями, владелец не принимает мер к устранению нарушений) свидетельствует о дефекте или полном отсутствии намерения владеть вещью. И в том, и в другом случае правомочие владения, если оно возникло и нормально существовало ранее, не прекращается, однако при накоплении определенного юридического состава (например, по истечении приобретательной давности) имеет шанс навсегда прекратиться.

Только при понимании владения как самостоятельного субъективного правомочия, существующего в рамках абсолютного правоотношения, может быть обосновано существование специального механизма посессорной защиты. Говорить о возможности исковой защиты юридического факта, какое бы особое значение ему ни придавалось, некорректно.

Может показаться, что признание владения субъективным правомочием[27]27
  Проблема разграничения понятий субъективного права и субъективного правомочия носит сложный концептуальный характер. Автор исходит из понимания и субъективного права, и субъективного правомочия как меры возможного поведения управомоченного лица; причем в ряде случаев «дробление» права на правомочия целесообразно, а в ряде случаев – весьма условно, иногда не всегда оправдано, а иногда – невозможно. Можно сказать, что владение, будучи субъективным правомочием, является по своей сути вещным правом. Основная идея при этом заключается в переносе центра тяжести в понимании владения в область межличностных отношений, что неизбежно переводит владение на уровень субъективного права.


[Закрыть] логически не соотносится с исследованием исключительно фактической его стороны в рамках посессорного процесса. Полагаем, что на самом деле противоречия здесь нет и что соблюдение краеугольного принципа владельческой защиты – возможности исследования одной лишь фактической стороны дела без установления правового титула спорящих – не препятствует возможности квалифицировать владение как субъективное право. Устранение от исследования правового основания владения вовсе не служит подтверждением того, что во владельческом процессе защита предоставляется юридическому факту. Любое субъективное право имеет определенные фактические проявления: то, что во владельческом процессе исследуется лишь фактическая сторона владения, не означает, что защищается при этом факт, а не право. Следует иметь в

виду, что владельческий иск – это суррогат иска; юридическая конструкция, находящаяся на стыке публичного и частного права, призванная решать сугубо утилитарные задачи облегчения защиты субъективных прав. Специфика владельческой защиты во многом обусловлена практическим, прикладным характером посессорного производства, результатом которого является временное (провизорное) решение. С учетом этого вполне оправдано в целях оперативного предварительного разрешения спора допустить исследование и установление только «лежащих на поверхности» обстоятельств, а именно, фактов нахождения вещи во владении истца и противоречащего действующему правопорядку нарушения его правомочия. Если одна из спорящих сторон не удовлетворяется вынесенным провизорным решением, то спор переходит в общеисковое производство, в рамках которого правомочие владения защищается уже не само по себе, а в составе субъективного права собственника, субъекта ограниченного вещного права, титульного владельца. Странно было бы предполагать, что на стадии посессорного производства владение было не правом, а фактом, только оттого, что тогда оно защищалось без исследования его титула. Едва ли юридическая природа института может изменяться в зависимости от специфики механизма его гражданско-правовой защиты.[28]28
  Так, если бы гражданское процессуальное законодательство предусматривало упрощенный провизорный порядок защиты интересов лица, здоровью которого причинен вред в результате совершения преступления, на основании, допустим, одного лишь факта привлечения деликвента к уголовной ответственности, юридическая природа субъективного права пострадавшего на возмещение причиненного вреда нисколько бы не изменилась.


[Закрыть]

§ 2. Конструкция двойного владения

Обоснование различия possessio civilis и detentio в римском праве принято связывать с наличием или отсутствием у субъекта волевого намерения осуществлять физическое и хозяйственное господство над вещью от своего имени, не признавая чьей бы то ни было высшей власти (animus possidentis, possessionis affecti или animus domini). При отсутствии такового за субъектом владения римлянами признавалось naturaliter tenere, in possessione esse, или detentio alieno nomine (держание). Именно это намерение владеть вещью от своего имени в сочетании с corpus possessionis, фактическим господством над вещью, которое может быть определено как «состояние, при котором владелец по обыкновенному, нормальному ходу вещей может рассчитывать на то, что вещь находится и будет находиться в его распоряжении»,[29]29
  Хвостов В. М. Система римского права. С. 288.


[Закрыть] позволяло признать за субъектом законное владение вещью, защищавшееся специальными интердиктами. Исходя из этой точки зрения, как исключение из общего правила должно рассматриваться предоставление владельческой защиты в римском праве субъектам так называемого производного владения (термин впервые использован Ф. К. фон Савиньи), в частности, залогодержателям, прекаристам и хранителям спорной вещи по секвестру.

В романистике остается спорным вопрос об объяснении причин предоставления юридической защиты рossessio ad interdicta, коль скоро animus domini за его субъектами римским правом не признавалось. Ф. К. фон Савиньи, в соответствии со своей волевой теорией права, придавал animus domini определяющее значение и рассматривал защищаемое интердиктами владение как аномальные случаи. Как реликты древней эпохи склонен рассматривать «аномальные владения» в римском праве Дж. Бонфанте. Напротив, автор «новой теории владения» Р. фон Иеринг аномалией, обусловленной произволом публичной власти, считал отказ в юридической защите держания, поскольку animus domini должно предполагаться у любого держателя в целях сохранения незыблемости отношений собственности[30]30
  Обзор точек зрения по проблеме защиты владения alieno nomine см.: Дождев Д. В. Основание защиты владения в римском праве. С. 5–11.


[Закрыть].

Иеринг полагал, что доказывание animus domini может быть затруднено; что если придавать решающее значение этому критерию, то случаи предоставления владельческой защиты субъектам производного владения «выпадают» из общей конструкции; что, наконец, отказ в обеспечении защитой владения нанимателей не соответствовал потребностям экономического оборота, что было осознано уже в эпоху Средневековья, когда появился иск actio spolii. Таким образом, с точки зрения Р. фон Иеринга, следует признавать защищаемое исками юридическое владение во всех случаях сознательного обладания вещами.[31]31
  Критики теории Р. фон Иеринга отмечали, что не только в текстах Павла, как считал Р. фон Иеринг, содержатся ссылки на animus domini как на непременное условие юридического владения (L. 27, D. 41, 2; L. 1. 25, D. 43, 16; Pompon L. 25. 2, D. 41, 2; Paulus L. 3. 1, D. 41, 2; Africanus L. 41, D. 12, 1; Ulp. L. 9. 9, D. 12,1; L. 29, D. 41,2). См. Хвостов В. М. Указ соч. С. 279.


[Закрыть]

И. А. Покровский, отмечая неопределенность критериев отграничения владения от держания в источниках римского права и не находя в литературе нового времени удовлетворительного объяснения существовавшим в понимании римскими юристами владения противоречиям, полагал, что предоставление интредиктной защиты некоторым видам владения без animus domini в римском праве не было обусловлено приверженностью римских юристов какому-либо твердому теоретическому принципу, а явилось результатом исторической эволюции института в условиях интенсификации коммерческого оборота. Так, если в условиях неразвитого рынка для обеспечения интересов держателей вещей достаточно было предоставления интердиктной защиты владельцам suo nomine, то в более позднее время появилась необходимость распространения этого порядка защиты нарушенных прав и на некоторые категории держателей. Таким образом, как полагал И. А. Покровский, римское право вступило на путь постепенного расширения сферы защищаемого владения, завершившийся в новейших кодификациях предоставлением защиты всякому владению.[32]32
  Покровский И. А. История римского права. С. 350–351.


[Закрыть]

Д. В. Дождев критически относится к использованию animus domini как критерия для определения понятия владения, так как animus как осведомленность о держании, рефлексия по поводу принадлежности вещи непременно свойственно любому психическому отношению к факту обладания вещью; если и можно использовать это понятие в качестве «водораздела», то лишь между держанием и простым прикосновением к вещи. Автор также утверждает, что признание animus domini главенствующим критерием possessio civilis нельзя считать свойственным всей традиции римского права, поскольку, во-первых, содержится оно, в основном, только в трудах Ю. Павла, а во-вторых, и этот юрист, как позволяет считать анализ его текстов, не рассматривал animus как единственный критерий владения, всегда связывая его с материальными основаниями (corpus).

Избирательность защиты владения в римском праве основана, с точки зрения Д. В. Дождева, исключительно на свойствах перехода от патриархального семейного уклада к развитому экономическому строю, в условиях которого наметилась тенденция к признанию правом индивидуальной самостоятельной роли не только за главами семейств, но и за субъектами, непосредственно участвующими во введении вещи в хозяйственный оборот. Таким образом, проблема избирательности защиты владения должна решаться с учетом развития социального аспекта человеческой личности, прогресса индивидуальной свободы от начального состояния, когда самостоятельная юридическая роль лица почти игнорировалась правовой системой, до момента признания необходимости защиты владеющего несобственника – «кульминационного пункта идеи личности». Административный же характер защиты владения показывает, что владение – это то право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества.[33]33
  Дождев Д. В. Основания защиты владения в римском праве. С. 33, 229-


[Закрыть]

Таким образом, одной из двух основных выработанных мировой цивилистической мыслью моделей определения соотношения самостоятельного и зависимого владения является известная со времен римского права модель владения – держания, применение которой в согласовании с требованиями экономического оборота, как мы увидели, связано с необходимостью разрешения теоретических вопросов глобального характера, абсолютно неразрешимых в рамках данной модели.

Вторым и единственно правильным с нашей точки зрения подходом к решению данной проблемы является созданная немецкой школой права и воспринятая рядом законодательств, тяготеющих к континентальной системе, конструкция двойного владения, признающая право владения как за самостоятельным, так и за зависимым владельцем. Впервые эта конструкция была закреплена в Германском гражданском уложении 1896 г.

Гражданское уложение Германии не содержит четкого определения владения; в научной литературе преобладает понимание владения как «действительного господства человека над предметом», устанавливаемого на определенное время (в отличие от натурального владения), с намерением осуществлять власть над этим предметом[34]34
  Creifelds C. Rechtsworterbuch. Munchen, 1992. S. 185.


[Закрыть].

Ставшая в свое время революционной в науке гражданского права, конструкция двойного владения закреплена в ст. 868 BGB: лицо, передавшее владение имуществом в залог, аренду, наем, на хранение и т. п., становится посредственным владельцем (mittelbarer Besitzer), фактический владелец имущества признается владельцем непосредственным (unmittelbarer Besitzer). И тот, и другой имеют право на защиту своего владения посредством владельческого иска (подробнее об этом см. в § 1 гл. 2).

Посредственное владение в силу положения ст. 871 BGB может иметь многоступенчатый характер, когда владение поочередно передается непосредственными владельцами в подчиненной ступенчатой последовательности – в этом случае непосредственный владелец по отношению к последующим становится посредственным. Такая модель имеет место, например, в отношениях субаренды, где субарендатор является непосредственным владельцем, арендатор – ближайшим посредственным, а арендодатель – отдаленным посредственным владельцем. Как способ возникновения посредственного владения следует квалифицировать известную со времен римского права конструкцию constitutium possessorium, где владелец вещи передает контрагенту посредственное владение, продолжая сохранять непосредственное, несамостоятельное владение. В то же время недопустимым считается так называемое «побочное» владение – множественность субъектов непосредственного владения, расположенных «на одной ступени», т. е. обладающих в отношении вещи равным объемом правомочий; в рамках конструкции посредственного владения при этом возможно совладение имуществом.

Не рассматривается немецким гражданским правом в качестве субъекта непосредственного владения так называемый Besitzdiener, или управляющий, т. е. лицо, осуществляющее фактическое владение имуществом для владельца и в его интересах (домашний служащий, фабричный рабочий), поскольку при этом предполагается существование «подлинного» владельца вещью, который и управомочен на осуществление защиты своего владения. Вместе с тем Besitzdiener наделен правом самозащиты владения (ст. 655, 860 BGB).[35]35
  Высказанное И. А. Покровским предложение предоставлять право на защиту владения также и «владеющим по службе» (Besitzdiener) против третьих лиц (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 232) вызывает серьезные сомнения. Для этого предложения нельзя найти как теоретическое обоснование, так и предпосылки практического характера. С одной стороны, отношение владеющего слуги к предоставленному ему имуществу не вписывается в конструкцию двойного владения и не может ни при каких обстоятельствах рассматриваться как прямое владение (бессмысленно искать стабильное стремление к обособлению вещи, скажем, у продавца в магазине, которому вещь вверена ежедневно с 9 до 18 ч, после того как он по окончании рабочего дня сдал магазин под сигнализацию), а вырабатывать для такого субъекта третью, более низкую ступень зависимого владения явно нет нужды. С другой стороны, трудно представить себе ситуацию, когда предъявить владельческий иск некому, кроме владеющего слуги (при большой территориальной удаленности владеющего слуги и вверенного ему имущества от владельца такой субъект наделяется большим объемом полномочий и уже не может рассматриваться как простой Besitzdiener).


[Закрыть]

Двойное владение закреплено также в швейцарском гражданском праве: ст. 920 ZGB определяет понятия selbstandier и unselbstandier Besitzer (самостоятельного и несамостоятельного владельца).

Как известно, гражданские уложения Германии и Швейцарии являют собой примеры кодификаций, хотя и сохраняющих свое действие благодаря высочайшей юридической технике и глубокой проработке правовых норм, но создававшихся все же на рубеже XIX и XX столетий. В связи с этим особое значение имеет пример самой современной кодификации гражданского законодательства в Европе – гражданского кодекса Королевства Нидерланды, принятого в 1994 г. Конструкция двойного владения оказалась востребована и в этом новейшем нормативном акте, что свидетельствует о ее очевидной жизнеспособности. Статья 107 разд. 5 «Владение и обладание» ГК Нидерландов устанавливает, что владение, определяемое как обладание имуществом для себя самого, является прямым, когда кто-либо владеет имуществом без того, чтобы какое-либо другое лицо обладало этим имуществом для него, и непрямым, когда какое-либо лицо владеет имуществом посредством кого-либо другого, кто обладает этим имуществом для него. Самостоятельное значение, отличное от владения, понятие «обладание» имеет только при возникновении отношений двойного владения и, как подсказывает толкование комментируемой нормы, равнозначно немецкому непосредственному и швейцарскому несамостоятельному владению. Обладание, в свою очередь, может быть прямым и непрямым. Непрямое обладание имеет место в случаях продолженного делегирования правомочия от титульного владельца (в российском понимании) к следующему титульному владельцу (например, при субаренде, субподряде и т. д.). Таким образом, голландский законодатель, оперируя понятием владения, понимает под ним по общему правилу владение собственника, само понятие объединяет в себе animus domini и в то время как термином обладание опосредуется фактическая сторона владения, corpus possessionis (ср. ст. 109: «Презюмируется, что лицо, которое обладает имуществом, обладает им для себя»).[36]36
  Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7 / Пер. на рус. яз. Института восточно-европейского права и россиеведения Лейденского университета. Лейден, 1996.


[Закрыть]

Отечественное гражданское законодательство России не знало аналогичной нормы о посредственном и непосредственном владении; отношение к проблеме сопоставления прав самостоятельных и зависимых владельцев определялось исключительно правоприменительной практикой. В то же время российское гражданское право в начале XX столетия стояло на пороге узаконения именно немецкой модели. Трудно переоценить значение ст. 137 кн. 3 проекта Гражданского уложения, в которой впервые в российском законодательстве предполагалось закрепить конструкцию двойного владения: «Кто владеет имуществом, как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным.

Одно и то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица».

Следует, впрочем, отметить, что заложенная в проекте гражданского уложения идея воспроизведения конструкции двойного владения не встретила безоговорочной поддержки в России. Так, в работе А. Смолина «Определение владения по нашему проекту и германскому уложению»[37]37
  Смолин А. Определение владения по нашему проекту и германскому уложению. Казань, 1903. С. 4–12.


[Закрыть] содержится резкая критика норм германского уложения о посредственном и непосредственном владении как создающих «искусственную» и «противоречивую» конструкцию в связи с невозможностью признания animus domini за непосредственным владельцем. В то же время отмечается, что российский проект, воспроизводя принцип двойного владения из германского уложения и при этом сохраняя, в отличие от последнего, понятие animus domini, создал противоречие в определениях, поскольку производному владельцу не может быть свойственно намерение владеть вещью для себя.

Данная критика была необоснованной. Очевидно, что предусмотренное ст. 136 кн. 3 проекта российского уложения в качестве критерия юридического владения намерение владеть имуществом для себя не может и не должно рассматриваться как воспроизведение ортодоксального принципа animus domini в том виде, в каком он существовал в римском праве. Владение «для себя» следует понимать не как соединенное с волей устранять всех прочих лиц от находящегося в хозяйственной сфере лица имущества, т. е. в виде собственности, но как добросовестное осознание принадлежности, пусть даже временной, этого имущества лицу и возможности извлекать из него экономические выгоды, не вступая в противоречие с правопорядком.

Критиковал конструкцию двойного владения и Г. Ф. Шершеневич, полагая невозможным ее сочетание с пониманием владения как фактического господства над вещью.[38]38
  Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 160.


[Закрыть] Очевидно, ученый, хотя и склонен был понимать владение как право, делал это с известными ограничениями, жестко связывая бытие права владения с непосредственным фактическим владением вещью. В то же время конструкция двойного владения применима только в сочетании с безоговорочным признанием владения не фактическим состоянием, а правом, иначе статус посредственного (самостоятельного) владельца действительно становится лишенным правового содержания. В этой взаимосвязи с пониманием владения как субъективного права и состоит главнейшее преимущество комментируемого подхода.

Не разрешенным на законодательном уровне остался вопрос о соотношении прав самостоятельного и зависимого владельцев и в советский период российского государства. В отечественной цивилистической литературе советской эпохи эта проблема также не нашла однозначного разрешения.

Наиболее подробно проблема владения (в том числе проблема соотношения прав самостоятельного и зависимого владельцев) была рассмотрена в трудах А. А. Рубанова и М. В. Малинкович. А. А. Рубанов[39]39
  Рубанов А. А. Понятие владения в советском гражданском праве. Авто-реф. дис… канд. юрид. наук. М., 1956. С. 7–14.


[Закрыть] в духе классических положений марксистской теории права разграничивал владение как экономическую категорию, сущность которой состоит в ее диалектической связи с процессом производительного или личного потребления вещи и создании необходимой предпосылки движения вещи в сфере потребления, и владение как правоотношение, имеющее место при передаче фактического владения другому субъекту при сохранении права собственности за прежним, которое производно от права собственности, однако для ряда участников гражданского оборота может заменять правоотношение собственности. Анализ выводов А. А. Рубанова позволяет заключить, что автор отрицал как конструкцию «двойного владения», так и конструкцию, предполагающую временное «изъятие» правомочия владения из совокупности составляющих субъективное право собственности правомочий, и рассматривал владение как самостоятельное субъективное право, существующее наряду с правом собственности и подлежащее защите против всех третьих лиц, а в некоторых случаях – и против собственника. Такая позиция имеет все же некоторое сходство с теорией двойного владения, хотя и отличается от последней, очевидно, отрицанием самостоятельного значения правомочия владения собственника. При этом необходимо учитывать, что выводы эти были сделаны в условиях социалистической общественно-экономической формации и сегодня должны оцениваться с оглядкой на современное законодательство.