Текст книги "Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве"

Анатолий Власов
Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве

© А. А. Власов, 2017

© Издательство «Прометей», 2017

Введение

Конституция Российской Федерации, отдавая приоритет правам и свободам человека и гражданина, провозгласила право граждан на судебную защиту (ст. 46). Особая роль в обеспечении оказания юридической помощи населению принадлежит адвокатуре, в том числе, институту судебного представительства. В России юристов, обладающих статусом адвоката и правом на выполнение функций судебного представительства, насчитывается около 70 тысяч. Помимо адвокатов, юристов, выполняющих функции «разового» судебного представительства, в несколько раз больше, неурегулированная в полной мере деятельность которых, нередко вызывают нарекания.

Поэтому проблема качественной реализации права на судебную защиту, в том числе ее цивилистические гражданско-процессуальный, арбитражно-процессуальный и административно-процессуальный аспекты, приобретают в настоящее время повышенную общественную значимость. Это обусловлено еще и тем, что граждане и организации широко используют предоставленное им конституционное право за получением квалифицированной юридической помощи от членов адвокатских сообществ, призванных осуществлять судебное представительство по различным категориям гражданских дел[1]1
  В данном случае автор для удобства изложения материала под «гражданскими делами» обозначает в дальнейшем, несмотря на условные различия, все цивилистические дела, рассматриваемые в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.


[Закрыть] в гражданском, арбитражном и административном процессах от имени и в интересах обращающихся к ним граждан и организаций.

В этой связи особая роль в доказывании по гражданским делам принадлежит адвокату, как субъекту обязанности доказывания в судопроизводстве, который должен обладать всеми необходимыми теоретическими и практическими навыками для ее высокопрофессионального выполнения.

Как известно, доказывание, как важный и необходимый процессуальный институт, составляет «сердцевину» гражданского, арбитражного и административного процессов. Согласно п. 3 статьи 123 Конституции РФ судопроизводство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон. Реализация этого важного конституционного принципа создает для всех участников судебного процесса максимально благоприятные условия для отыскания истины и принятии справедливого решения в гражданском, арбитражном и административном процессе.

Участие адвоката в гражданском и арбитражном, в отличие от и административного процесса, ранее являлось предметом исследования в юридической литературе. К ним относятся работы, посвященные анализу правовой природы и содержания судебного представительства, одной из разновидностей которого является деятельность адвоката в гражданском судопроизводстве[2]2
  Ильинская И. М., Лесницкая Л. Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. М., 1964; Розенберг Я. А. Представительство в советском гражданском процессе. Рига. 1974; Шерстюк В. М. Судебное представительство по гражданским делам. М., 1984.


[Закрыть].

Практический и теоретический интерес в данном случае представляют исследования А. А. Власова, Ю. И. Рахимова, Д. П. Ватмана, В. А. Елизарова, В. В. Калитвина и др.[3]3
  Власов А. А. Судебная адвокатура. Учебное пособие. 2-е издание. М, Изд. «ЮРАЙТ». 2012; Власов А. А., Рахимов Ю. И. Деятельность адвоката по защите участников кредитных и расчетных правоотношений в арбитражном судопроизводстве. М, Изд. «ЮРИСТЪ». 2007; Ватман Д. П., Елизаров В. А. Адвокат в гражданском процессе. М, 1969; Калитвин В. В. Адвокат в гражданском судопроизводстве. Воронеж. 1989; Власов А. А., Рахимов Ю. И. Деятельность адвоката по защите прав вкладчика в банковской сфере. М, Изд. «ЮРАЙТ». 2008.


[Закрыть]

Некоторые аспекты практики представительства адвокатов изучали и анализировали И. И. Склярский, Г. В. Любарская, М. Липецкер, М. Ю. Барщевский, Б.Тиховский, А. А. Ерошенко и другие.

В разработку этической стороны работы адвоката значительный вклад внесли А. Д. Бойков[4]4
  Бойков А. Д. Нравственные основы судебной защиты. М., «Знание». Серия «Этика». 1978.


[Закрыть], Я. С. Киселев[5]5
  Киселев Я. С. Этика адвоката. Л., ЛГУ 1974.


[Закрыть], Д. П. Ватман[6]6
  Ватман Д. П. Адвокатская этика. М., 1977.


[Закрыть], в том числе, и при осуществлении судебного представительства.

Однако участие адвоката в процессуальном доказывании как в гражданском, арбитражном, так и вновь созданного в России в 2015 году административном процессе, до настоящего времени не являлось предметом специального комплексного исследования.

Между тем, состояние динамичного развития гражданского, арбитражного и административного процессуального законодательства, практики участия адвоката в доказывании при возбуждении дел, подготовке дел к судебному разбирательству и в судебном разбирательстве при рассмотрении гражданских дел, при проверки их в вышестоящих судебных инстанциях с участием адвоката, требуют специального исследования данной проблемы, что и предопределило выбор автором темы подготовки данной монографии.

Глава 1. Деятельность адвоката в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве

1.1. Правовые основания и виды судебного представительства

Необходимым условием формирования правового государства является, согласно ст. 46 Конституции РФ, расширение и совершенствование судебной защиты прав и свобод граждан и организаций. В соответствии со ст. 48 Конституции РФ «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». В правовом государстве каждому человеку должно быть обеспечено равенство возможностей в обладании и пользовании этим правом. Важная роль в реализации этого положения принадлежит российской адвокатуре, которая призвана научить каждого «воевать» за свое право[7]7
  Калитвин В. В. Адвокат в гражданском судопроизводстве. Воронеж. 1989. С. 3.


[Закрыть].

Адвокатура, как институт гражданского общества, выполняющая правозащитные функции, должна умело взаимодействовать с правоохранительной системой современного государства, поскольку особенность ее положения состоит в негосударственном характере.

Адвокатура, как независимая от государственных структур правозащитная организация, в известной мере призвана выполнять роль гаранта в соблюдении субъективных прав граждан и организаций гражданском, арбитражном и административном процессе.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены соответствующим законодательством (ст. 54 ГПК РФ (далее ГПК), 62 АПК РФ (далее АПК), 56 КАС РФ (далее КАС). Как усматривается из указанных статей, в гражданском, арбитражном и административном процессах адвокат выполняет функции представителя сторон или третьих лиц. В данной главе мы затронем только правовую природу представительства в целом в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве, поскольку ответы на эти вопросы дадут нам возможность раскрыть содержание полномочий адвоката, в том числе, и по обязанности доказывания.

Если говорить о природе судебного представительства, то на этот счет имеются две противоположные точки зрения. Так, согласно точки зрения В. М. Шерстюк, А. А. Мельникова, Я. А. Розенберга[8]8
  Розенберг Я. А. Представительство в советском гражданском процессе. Рига. 1974. С. 39–47; ШерстюкВ. М. Судебное представительство по гражданским делам. М, 1984. С. 38–53; Курс советского процессуального права. Том 1. М, 1981. С. 298.


[Закрыть] и некоторых других[9]9
  Чечот Д. М. Участники гражданского процесса. М, 1960. С. 136–138.


[Закрыть], судебное представительство, по их мнению, является особым процессуальным институтом. Позиция указанных ученых сводится к тому, чтобы рассматривать представительство в судебном процессе не как разновидность общегражданского представительства, предусмотренного ст. 182 Гражданского кодекса РФ (далее ГК), а в качестве абсолютно самостоятельного процессуального института.

Они полагают, что, во-первых, судебное представительство отличается от общегражданского по целям: если в гражданском праве представительство существует для совершения сделок в интересах представляемого, то в судебном процессе для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося лица.

Во-вторых, судебное представительство в суде, по их мнению, имеет характеристику, отличную от гражданского материально-правового. Кроме того, указывается также на несовпадение предметов рассматриваемых правовых институтов, отмечается несходство оснований возникновения и порядка оформления полномочий и т. д. Таким образом, на основе сопоставления сущности, содержания и форм представительства в гражданском праве и представительства в судебном процессе делается вывод об их различной правовой природе.

По нашему мнению, с большей частью приведенных доводов можно согласиться. Вместе с тем, на наш взгляд, из этих доводов не следует вывод о том, что судебное представительство не может рассматриваться как разновидность общегражданского.

В гражданском праве представительству посвящена глава 10 ГК РФ. Безусловно, материально-правовое представительство дает право одному лицу (представителю) совершать от имени и в интересах другого лица (представляемого) сделки в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то госоргана или органа местного самоуправления. Поэтому, если сравнить сущность и содержание этого гражданско-правового института с договорным представительством в судебном процессе, то окажется, что в их характеристиках больше общего, чем различий, так как и в том, и другом случае речь идет о выполнении определенных юридических действий в интересах и по поручению лица, обратившегося за оказанием ему юридической помощи.

Различия в основаниях возникновения представительства сторон и третьих лиц позволяют разграничивать его на виды. Необходимо при этом отметить, что каждой группе отношений, существующих между представляемым и представителями, соответствует и свой особый вид представительства. Так, например, представительство, возникающее из семейных правоотношений, принято называть законным представительством.

Договор поручения и договор о юридическом обслуживании являются основанием для договорного представительства. Из отношений общественных организаций с их членами и иными гражданами возникает общественное представительство.

Представительство юридического лица, осуществляемое членом коллегиального органа, возглавляющего это юридическое лицо, на наш взгляд, необходимо именовать уставным представительством.

По нашему мнению, целью представительства в гражданском праве является оказание правовой помощи лицу, которое приобретает по совершаемой через представителя сделке права и обязанности. Тем более, что совершение такой сделки не является самоцелью представительства, а лишь служит средством оказания содействия представляемому.

В этой связи необходимо признать, что относительное различие в целях рассматриваемых институтов, является условным. Количество представителей, как в том и другом случаях, законом не ограничено.

Как гражданское материальное, так и судебное процессуальное представительство регламентируют такие отношения, при которых представитель выступает в защиту чужих, а не своих интересов, совершая в то же время определенные самостоятельные действия от имени обратившегося к нему за помощью лица.

Помимо этого, существует общее и в порядке оформления полномочий представителя в гражданском праве и гражданском, арбитражном и административном процессах. Так, для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т. д.) судебный представитель, в том числе адвокат, должен иметь специальную доверенность, точно так же, как это предусмотрено ст. 185 ГК РФ.

В ст. 185 ГК под доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами. Доверенности от имени малолетних (ст. 28 ГК) и от имени недееспособных граждан (ст. 29 ГК) выдают их законные представители.

Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу, которое вправе удостовериться в личности представляемого и сделать об этом отметку на документе, подтверждающем полномочия представителя.

Кроме того, письменное уполномочие на получение представителем гражданина его вклада в банке, внесение денежных средств на его счет по вкладу, на совершение операций по его банковскому счету, в том числе получение денежных средств с его банковского счета, а также на получение адресованной ему корреспонденции в организации связи, должно быть представлено представляемым непосредственно банку или организации связи.

Правила ГК о доверенности применяются также в случаях, когда полномочия представителя содержатся в договоре, в том числе в договоре между представителем и представляемым, между представляемым и третьим лицом, либо в решении собрания, если иное не установлено законом или не противоречит существу отношений.

В случае выдачи доверенности не одному, а нескольким представителям, каждый из них обладает одинаковыми полномочиями, указанными в доверенности, если в доверенности не предусмотрено, что представители осуществляют их раздельно.

Кроме того, правила ст. 185 ГК соответственно применяются также и в случаях, если доверенность выдана несколькими лицами совместно.

Судебный представитель допускается в процесс при наличии надлежаще удостоверенного документа, подтверждающего его полномочия. Полномочие адвоката удостоверяется ордером, выданным адвокатским сообществом, которое дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что по основным параметрам представительство гражданско-материальное и представительство судебно-процессуальное в целом аналогичны, несмотря на то обстоятельство, что между ними имеются и определенные различия. Особенное всегда содержит не все, а лишь наиболее важные черты общего[10]10
  Философский словарь. М, 1986. С. 140.


[Закрыть].

Аналогичные примеры можно найти и в российском праве. Так, договор найма жилого помещения значительно отличается от договора аренды (имущественного найма) (главы 34,35 ГК), однако представляет собой разновидность последнего. Похожая ситуация с договорами подряда, например, строительного и бытового подряда (§ 1, 2, 3 гл. 37 ГК).

Следующим доводом против непризнания основной общности представительства в гражданском праве и представительства в гражданском, арбитражном и административном процессах является то, что судебное представительство реализуется с помощью гражданско-правового договора поручения (статьи 971–979 ГК), а договор поручения есть полномочие именно для представительства в смысле ст. 182 ГК РФ[11]11
  Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой (А. Б. Бабаев, Р. С. Бевзенко, В. А. Белов, Ю. А. Тарасенко). Под общ. ред. В. А. Белова. М, Изд. «ЮРАЙТ», 2010; Бобренка Л. Скловский К. Вопросы гражданского представительства в судебной практике. Советская юстиция. 1982. № 19. С. 14–15.


[Закрыть].

Кроме того, основным доводом против оспариваемой позиции является то, что в представительстве в гражданском, арбитражном и административном процессе имеются два типа связей: один между представителем и представляемым, а другой между представителем и третьими лицами.

В юридической литературе эти типы связей нередко называют, соответственно, внутренними и внешними[12]12
  Гражданское процессуальное право. Учебник. Под ред. Шакарян М. С. Изд. «Проспект». М, 2004. С. 109–115.


[Закрыть].

Если исходить из позиции В. М. Шерстюка, Я. А. Розенберга и других сторонников мнения о самостоятельной правовой природе процессуального представительства, то становится непонятным какова же его нормативная база? В связи с этим возникает также вопрос о том, что если внешние отношения (например, между представителем и судом) регулируются гражданским, арбитражным и административном процессуальным правом, то какова правовая основа внутренних отношений материально-правового представительства?

В ГПК, АПК и КАС нет упоминания об отношениях представителя с доверителем, хотя очевидно, что и этот вид связей, на наш взгляд, должен быть законодательно урегулирован. В этой связи приведем условный пример.

Допустим, что представительство сугубо процессуальный институт, как полагает В. М. Шерстюк. Однако между представителем и представляемым возникают не процессуальные, а материально-правовые отношения. При этом сам В. М. Шерстюк выступает против объединения всех отношений представительства в состав единых процессуальных[13]13
  Шерстюк В. М. Указ. соч. С. 21.


[Закрыть], и с этим возражением можно согласиться.

Однако, как нам представляется, не в интересах практики отрывать друг от друга внутренние и внешние связи представительства, поскольку они имеют как логическое, так и правовое единство.

В этой связи нельзя не согласиться с Е. Л. Невзгодиной, которая отмечает, что представительство в гражданском процессе содержит и материальные, и процессуальные нормы[14]14
  Невзгодина Е. Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск.,1980. С. 11.


[Закрыть], что подтверждает вывод в том числе и о его материально-правовом происхождении.

На наш взгляд, подводя итог сказанному, необходимо признать, что целый ряд доводов свидетельствуют о том, что судебное процессуальное представительство является специфической разновидностью общегражданского материального представительства. Аналогичная позиция уже высказывалась в 50-е 70-е годы[15]15
  Антимонов Б. С, Герзон С. Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М, 1954. С. 113; Ватман Д. П., Елизаров В. А. Адвокат в гражданском процессе. М, 1969. С. 15; Ватман Д. П. Право на защиту (Адвокат в гражданском судопроизводстве). М., 1973. С. 31.


[Закрыть]. Кроме того, интересно также отметить, что и в зарубежной гражданско-процессуальной литературе данный вопрос решается подобным образом.

Так, польский ученый-процессуалист Б. Берутович отмечает, что отношения представителя с третьими лицами регулируются нормами ГПК, отношения же между представителем и представляемым ГК[16]16
  Berutowicz В. Postepowanie cywilne wzarysie. W-wa, 1978. S. 121; Bayer W. i inni. Adwokatura PRL. W-wa, 1974.


[Закрыть].

На наш взгляд, данная точка зрения является обоснованной и мы ее поддерживаем. Более того, она соответствует интересам практики. Во-первых, она дает четкую нормативную базу договорному представительству. Во-вторых, позволяет ответить на ряд вопросов, используя нормы гражданского права, что будет сделано нами в дальнейшем.

Рассматривая вопрос о процессуальном статусе представителей в гражданском, арбитражном и административном процессе, необходимо отметить, что он также относится к числу дискуссионных. Так, ст. 34 ГПК, ст. 40 АПК, ст. 37 КАС не относят представителей к числу лиц, участвующих в деле и вообще не упоминают их в этом перечне. В свое время ряду ученых это дало основание выдвинуть тезис о том, что представитель не является лицом, участвующим в гражданском деле, поскольку не заинтересован в его исходе[17]17
  Гуреич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М… 1950. С. 4.


[Закрыть].

Нам представляется правильной позиция процессуалистов М. К. Треушникова, А. А. Мельникова и других, согласно которой представителей надлежит относить к лицам, участвующим в деле[18]18
  Мельников А. А. Правовое положение личности в советском гражданском процессе. М., 1969. С. 169; Треушникое М. К. Доказательства и доказывание. М., 1982. С. 53; Ильинская И., Лесницкая Л. Судебное представительство по гражданским делам. Советская юстиция. 1971. № 11. С. 2–24; Треушникое М. К. Судебные доказательства. М, 1997. С. 37–38.


[Закрыть].

По нашему мнению, представитель хотя и выполняет данное ему поручение, он вместе с тем имеет в деле самостоятельный процессуальный интерес. В юридической литературе в этой связи справедливо отмечалось, что заинтересованность в гражданском процессе может быть не только материальной, но и процессуальной[19]19
  Викут М. А. Строго соблюдать права лиц, участвующих в гражданском деле. Советская юстиция. 1968. № 18. С. 5.


[Закрыть]. В противном случае лицами, участвующими в деле, следовало бы признавать только стороны и третьих лиц.

Например, участие прокурора в судебном процессе, который являясь государственным представителем, реализуя свои публично-правовые функции, выполняет роль всего лишь "процессуального истца", не имея при этом материально-правового интереса.

Безусловно, для самого адвоката-представителя исход гражданского дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально-правовых отношений. Вместе с тем, для его процессуального положения, профессионального престижа, как юриста, немаловажно, как закончится рассмотрение и разрешение дела. Имеет также значение и для решения вопроса о том, правильно ли было выполнено поручение своего доверителя, поскольку адвокат-представитель всегда заинтересован в принятии судом решения определенного содержания[20]20
  Викут М. А. О правовой природе участия судебных представителей по гражданским делам. Основы гражданского законодательства и Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы теории и практики. Саратов. 1981. С. 145.


[Закрыть].

Кроме того, адвокат-представитель в судебном процессе обязан самостоятельно выбирать пути и способы защиты законных интересов своего доверителя. Поэтому именно в этом и состоит процессуальная заинтересованность адвоката-представителя.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а адвокат-представитель сосредоточивает внимание на юридических вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.

Когда же адвокат-представитель участвует в деле один (с доверенностью от доверителя), то он сам должен информировать суд как о фактической, так и юридической стороне дела. Причем, сообщаемые им сведения о фактах, необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако, изложенные им сведения не будут иметь доказательственного значения по делу.

По делам определенной категории, например, об усыновлении (удочерении), наличие у заявителя адвоката-представителя, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, вместе с тем не освобождает лицо (лиц), желающих усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей").

Адвокат-представитель по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности, собрать и представить необходимые доказательства, при подготовке дела к судебному разбирательству давать суду пояснения по существу заявления, по требованию судьи представлять дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т. п.

Также в целях обеспечения охраняемой законом тайны усыновления (ст. 139 СК РФ) суд в соответствии со ст. 273 ГПК рассматривает все дела данной категории в закрытом судебном заседании, включая объявление решения. В этих же целях участвующие в рассмотрении дела лица должны быть предупреждены о необходимости сохранения в тайне ставших им известными сведений об усыновлении, а также о возможности привлечения к уголовной ответственности за разглашение тайны усыновления вопреки воле усыновителя, в случаях, предусмотренных в ст. 155 УК РФ, что отражается в протоколе судебного заседания и подтверждается подписями указанных лиц (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей").

По действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК, ст. 64 АПК, ст. 59 КАС), объяснения представителя, в отличие от объяснений сторон и третьих лиц, не признаются средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу.

Так, истица М. предъявила в Красногорский городской суд Московской области иск к Р. о защите чести и достоинства, мотивируя тем, что Р. распространял сведения о том, что она женщина легкого поведения и что она не является достойной матерью своего ребенка. Интересы истицы по доверенности представлял гражданин Б., который заявил в судебных прениях о том, что "он при скандале присутствовал и все это слышал". Суд отказал истице в иске за отсутствием доказательств, мотивируя в решении, что "ссылка представителя истицы на то, что при скандале присутствовал он и все слышал, не может быть принята во внимание, так как он является заинтересованным лицом"[21]21
  Архив Красногорского городского суда Московской области. Дело № 2–211/2015.


[Закрыть].

В данном случае суд в принципе мог и не давать оценку показаниям представителя, который не допрашивался как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля.

Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассматриваемом споре о праве, он не имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи[22]22
  Зайцев И. Полномочия представителя в гражданском процессе. Советская юстиция. 1988. № 21. С. 22.


[Закрыть].

Права в данном случае и М. А. Викут, которая отмечала в свое время, что интерес его (представителя А. В.) обусловлен не связью с делом, с объектом судебной защиты и не с потребностью в защите государственного (общественного) интереса, а тем, что он действует и от имени стороны (третьего лица)[23]23
  Викут М. А. О правовой природе участия представителей по гражданским делам. Основы гражданского законодательства и основы гражданского судопроизводства союза ССР и союзных республик. Вопросы теории и практики. Саратов. 1981. С. 145.


[Закрыть].

Поэтому достаточно доверителю отменить свое поручение, отпадает и процессуальный интерес судебного представителя в совершенствовании процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.

К сожалению, в российском гражданском, арбитражном и административном процессуальном законодательстве представителя по-прежнему относят к лицам, содействующим суду наравне с такими юридически незаинтересованными участниками судопроизводства, как свидетелями, переводчиками, экспертами и т. д., которые участвуют в процессе в целях содействия осуществлению правосудия.

Однако с таким несправедливым положением представителя в гражданском, арбитражном и административном процессах Российской Федерации согласится нельзя. Это, на наш взгляд, является следствием недостаточно четкого определения процессуального положения судебного представителя, случаем формального несовершенства закона, хотя представитель должен в интересах реализации принципа законности в судопроизводстве быть признан лицом, участвующим в деле[24]24
  В теории права различают материальное и формальное несовершенство закона. Под материальным несовершенством понимается полная или частичная материальная необусловленность закона (например, устарелость закона, несогласованность его с изменившимися экономическими и иными общественными процессами и т. д.). Под формальным несовершенством закона понимается недостаток в юридическом оформлении мысли законодателя как условии строгого принципа законности. Правоведение. 1965. № 4. С. 17.


[Закрыть].

Данные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже ранее отмечалось, также выполняют функцию профессионального представителя[25]25
  В данной главе под судебными представителями в основном понимаются только адвокаты, поскольку работа посвящена обеспечению ими профессиональной юридической помощи, осуществляемой в гражданском, арбитражном и административном процессе.


[Закрыть].

В данном случае необходимо отметить, что адвоката (как в уголовном, так и в гражданском, арбитражном и административном процессах) от других "разовых" представителей отличает то, что согласно Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее ФЗ об адвокатской деятельности) все адвокаты должны иметь высшее юридическое образование, пройти соответствующее стажирование, не иметь судимости и быть безупречными в нравственном отношении[26]26
  Леви А. А. Защитник на предварительном следствии. Законность. 1993. № 9. С. 33, 34.


[Закрыть].

Кроме того, деятельность адвокатов постоянно контролируется Адвокатскими палатами субъектов РФ, которые оказывают им методическую помощь. Деятельность же иных представителей, которые часто оказывают "разовую" правовую помощь, среди которых много случайных и юридически неподготовленных людей, законом не регламентирована.

Кроме того, адвокату в соответствии со ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности…" предоставлено право осуществлять запросы об истребовании различных справок, характеристик и т. д. Адвокат также не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя (обеспечение "адвокатской тайны" согласно ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности…").

Так называемый "разовый" представитель таких прав и широких полномочий, в отличие от адвоката, не имеет.

Представительство осуществляется в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени, в защиту прав и законных интересов; либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу судебного процесса необходимую юридическую помощь. Замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства как для граждан, так и для юридических лиц.

Несмотря на приглашение юриста, заинтересованные граждане, как правило, предпочитают личное участие в судопроизводстве, что обусловлено, возможно, особым значением для них предмета спора, предполагаемых результатов разрешения дела.

Приведенные положения имеют, по нашему мнению, большое значение для исследования одной из важных сторон процессуальной деятельности адвоката-представителя в гражданском, арбитражном и административном процессе его непосредственного участия в доказывании.