Текст книги "История государства и права зарубежных стран. Учебник"

Однако, как и прежде, необходимость регулирования в недрах феодального строя складывающихся капиталистических отношений обусловила широкое использование упрощенных или модернизированных институтов римского права. Представители практического направления изучение чистого римского права провозглашают бесцельным времяпрепровождением, «лишь украшением настоящего знания», а лиц, занимающихся историей римского права, не без иронии именуют «элегантными юристами».

Хотя на втором этапе продолжалась научная обработка римского права, все же решающее значение имела практическая деятельность юристов. Во Франции легисты, получив образование в университетах и вполне уверовав в римское право как «единственный источник правды и справедливости», поддерживали короля в его борьбе против духовных и светских феодалов. Легисты выступали за политическую централизацию, за расширение апелляционных полномочий судебного парламента в Париже; легисты были противниками сепаратизма мест, особых привилегий дворянства и городов. Они же, опираясь на римское право, укрепляли право частной собственности.

В то же время в Германии юристами создавались правовые сборники, содержавшие в более или менее систематизированном виде действующие нормы местного и римского права. Таким сборником было «Саксонское зерцало» (XIII в.). В нем, в частности, для регулирования земельных отношений феодально зависимого населения с помещиками использовался римский институт эмфитевзиса. Появляется значительное число сочинений, более или менее полно и точно излагающих римское право. Эти произведения именовались пандектами, а переработанное римское право – пандектным правом, или «современным римским правом» (usus modernus pandectarum). Резко возрастает и значение юристов в судах. Занимая должности писцов, секретарей, нотариусов, адвокатов, они начинают оказывать существенное влияние на ход судебного процесса и формирование решений. В судебной деятельности все более частым становится направление сложных дел на заключение юридических факультетов. В XVII в. в Германии уже большинство гражданских дел проходит через юридические факультеты, их начинают рассматривать как особого рода судебную инстанцию. Подчас им поручалось и решение вопросов государственного права.

В 1495 г. учреждается имперский суд в качестве высшей судебной инстанции Германской империи.

Вскоре после создания имперского суда было признано, что в его состав по возможности следует включать рыцарей, сведущих в римском праве. Имперский суд выносил решения на основе «общего», т. е. прежде всего римского права. Отныне суды низших инстанций, если не желали отмены своих решений, были обязаны руководствоваться римским правом. В имперском суде формировались и кадры низших судов – молодые юристы определенное время должны были проходить при нем практику. Имперский суд становится основным каналом рецепции римского права в Германии. Правда, он не приобрел того значения, которое имел, например, Парижский судебный парламент, но князья, выступавшие против распространения на их земли апелляционных прав имперского суда, создавали собственные апелляционные инстанции, которые в своей деятельности руководствовались тем же римским правом. В период абсолютизма в Германии римское частное право стало действовать уже не в виде отдельных норм, а все целиком. Было установлено, «чего не знает глосса, того не знает и суд». Местное право здесь применялось только в случаях, не урегулированных римским правом. Причем стороны, ссылавшиеся на местное право, должны были доказать его существование. Такое положение в основном сохранялось в Германии вплоть до конца XIX в., когда вступило в силу Германское гражданское уложение 1900 г.

Особенность рецепции – восприятие опыта римского права через посредство западного права – была характерна для стран Восточной Европы.

В Польше XV–XVI вв. влияние римского права ощущалось прежде всего в области гражданского права. Рецепция способствовала здесь расширению сферы частной собственности (освобождение недвижимой собственности от платежей в пользу третьих лиц; развитие права завещаний; рост кредита; предоставление права заниматься коммерческой деятельностью женщинам). В области уголовного права рецепция оказала влияние на конструирование понятия вины, исключающих вину обстоятельств (ошибка, понуждение, несовершеннолетие), а также обстоятельств, исключающих противоправность действия (необходимая оборона). Под влиянием «Каролины» в Польше устанавливается разная мера ответственности для главных исполнителей и соучастников.

Оценивая роль рецепции в развитии феодального права, нельзя впадать в крайность, видя в нем только римское влияние. «Каролина» выросла из немецкой судебной практики; она строилась на феодальной основе. То же самое следует сказать и о влиянии римского права на уголовный процесс. Инквизиционный (розыскной) процесс имеет истоки в деятельности сеньориальных и королевских судов еще «каролинской» монархии.

Сходные с римскими местные институты права возникали самостоятельно, а затем уже «романизировались», обосновывались с помощью римских источников. Институты римского права, его понятия, термины, подчас «чисто внешним образом пристегивались к тем отношениям, которые находили у себя дома». Из того, что высшие достижения римского рабовладельческого права приспосабливались для регулирования сравнительно простых феодальных отношений, возникали многочисленные противоречия и неувязки. Римское право воспринималось в искаженном и «неправильно понятом» виде.

В результате второго этапа рецепции было достигнуто не просто углубленное познание римского права, а его усвоение на более высокой ступени феодализма. Старое и новое, переплетаясь самым причудливым образом, создавали качественно новый сплав.

На третьем этапе рецепции при утверждении буржуазных отношений происходит наиболее полное освоение опыта римского права.

В области государственного права идейные предпосылки рецепции вызревали в течение длительного периода Средневековья. Были возрождены учения античных авторов о естественном праве и справедливости. Идеологи нарождавшейся буржуазии отбрасывают теологические обоснования естественного права, интерпретируют его как веление разума. Естественное право начинает использоваться и разрабатываться в целях ограничения власти монарха, критики феодальных порядков, феодального права. Возрождается учение Полибия, Цицерона, римских юристов о «смешанной» форме правления. Макиавелли (1469–1527 гг.) наилучшей считал республику, в которой по примеру республики в Риме сочетаются демократический, аристократический и монархический принципы. Правда, для «испорченных» народов для решения задач создания единого централизованного государства наиболее подходящей Макиавелли признавал монархию. Римский опыт был использован Монтескье (1689–1755 гг.) при разработке учения о разделении властей.

Третий этап рецепции преимущественно относится уже к Новому времени и получает завершение в Кодексе Наполеона (1804 г.), в Германском гражданском уложении (1900 г.).

Сравнивая, следует обратить внимание, что даже в расположенных рядом странах Европы рецепция римского права протекала по-разному (вариативность развития). Если в Германии в период абсолютизма римское частное право стало действовать чуть ли не все целиком, то в Англии рецепция имела ограниченное значение. В университетах Англии римское право тоже изучалось, но решающим фактором развития все же стала собственная правовая практика.

Если на континенте право, восприняв конечные результаты развития римской правовой системы, как бы преступило свои ранние формы (здесь четко представлено заимствование достижений более развитой правовой системы – рецепция, преемственность), то в Англии наблюдается путь эволюции, сходный с движением римского права (повторяемость в развитии).

Глава 13. Развитие и характерные черты англосаксонской и романо-германской форм права

Рядом с рецепцией римского права в истории Средневековья выделяется такое крупное явление, как формирование современных «семей правовых систем» (англосаксонской и романо-германской), различаемых по характерным чертам форм права.

В литературе по истории права зарубежных стран можно встретить небольшие разделы или просто упоминания о «двух мировых системах», «двух главных системах», «семьях правовых систем» буржуазного права – романо-германской (континентальной) и англосаксонской. Речь идет об исторически сложившихся во многом в связи с рецепцией римского права общих чертах и различиях, прежде всего в гражданском праве, двух больших групп государств – на континенте Европы и в Англии, бывших колониях Англии.

Коротко эти различия состоят в следующем.

В континентальных странах, например во Франции, в Германии, при широкой рецепции римского права и восприятии его высших достижений, юридическая теория, ученые-юристы приобрели первенствующее значение в развитии права, а роль судебного прецедента в качестве источника права была ограничена. В правотворческой деятельности заметно большее внимание уделялось закону, осуществлялась кодификация права. Сохранялось, например, римское деление права на частное и публичное. В разрешении судебных дел нормы материального права отодвигали на второй план нормы процессуального права.

В Англии, где восприятие римских правовых институтов было минимальным и развитие в большей мере следовало собственным традициям и ритму изменений, значительно большая роль в развитии права принадлежала судье-практику, а роль теории и ученых-юристов была ограничена. Соответственно в качестве источника права в Англии широко использовался судебный прецедент, норма права получила более конкретный, казуальный характер, сфера систематизации права была сужена. Сформировались оригинальные правовые институты (например траст). В разрешении судебных споров на первом месте стояло знание процессуального права.

Чем же вызваны к жизни перечисленные выше и некоторые другие различия в праве двух больших групп государств, как они возникли и развивались, каковы их положительные и отрицательные свойства, тенденции движения? Правильный ответ позволит, в частности, объяснить, почему эти различия возникли в период феодализма, правильно ли их считать непременной принадлежностью только буржуазного права.

Как уже отмечалось, изучение римского права не охватывало всего понятия его рецепции. Но именно с университетов Италии, Германии, Франции рецепция римского права ведет свое начало. Здесь закладываются главные черты романо-германской формы права.

С деятельностью университетов связана важная роль как ученых-юристов, так и теории, доктрины в развитии права континентальных государств. Профессоры университетов передавали судьям отчасти осовремененное римские право, они же считались и его наиболее компетентными толкователями. В монографиях и учебниках они раскрывали смысл понятий и норм, анализировали судебную практику, учили, как применять право, в целом утверждали авторитет права и в то же время давали критику отдельных его сторон, раскрывали эволюцию, тенденции развития права, разрабатывали теоретические вопросы. Уже с XIII в. в их деятельности складываются те общие принципы, которые легли в основу романо-германской формы права, отличающейся от англосаксонской.

Значение профессоров университетов в определении существенных черт романо-германской формы права определялось также их ролью в подготовке кадров юристов. В XIII–XVI вв. восстанавливается практика, в соответствии с которой судебные должности занимают лица, знакомые с римским правом. Система этого обучения вырабатывалась в университетах.

Благодаря деятельности ученых-юристов в право феодальных, а позже буржуазных государств континентальной Европы переносится структура римского права, в частности, его деление на публичное и частное. Терминологическое единство в праве континентальных государств, а также общие черты центральных институтов частного права – собственности, обязательственного права – объясняются тем, что они разработаны на базе римского права.

С ролью ученых-юристов в правовом развитии на континенте связан более широкий, обобщающий смысл правовой нормы. Здесь, в отличие от Англии, казуальность норм преодолевается быстрее. Такое положение объяснимо восприятием опыта позднего Рима. Существенным представляется и то обстоятельство, что на континенте опыт юристов-практиков дополнялся работой ученых-юристов.

Под их влиянием правовая норма стала рассматриваться на континенте не только как средство для разрешения в суде узкой группы судебных дел, но как общее правило поведения. Утверждается до некоторой степени пренебрежительное отношение к простому собиранию судебных казусов, что, кстати, тоже полезно для судебной практики. Задача юриста заключалась в извлечении из беспорядочной массы казусов общих норм, а затем и принципов, чтобы «освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство по решению дел». Норма права приобретает значительную степень обобщения конкретного жизненного материала, она регулирует определенный вид отношений, а казуистические детали оказываются отброшенными. Такая правовая норма упрощает пользование правовым материалом, позволяет сравнительно легко систематизировать его и кодифицировать в право, но в то же время ее общий, абстрактный характер расширяет сферу судейского усмотрения.

С той ролью, которую в образовании правовой нормы играли ученые-юристы, а также и с позднеримской традицией, рассматривавшей право как результат творчества верховной власти, связано преимущественное значение закона в развитии права на континенте. Уже в позднефеодальной Европе закон выдвигается на первое место в качестве источника права. Во Франции, в частности, развитие права все более последовательно и активно начинает определяться ордонансами короля. Нормы права, формулируемые в законах, имеют широкий обобщающий характер.

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как источника права, обусловили здесь возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, не отдельные правовые положения, а все право пронизывается общими принципами.

Кодификация помогала преодолевать архаизмы в праве, в частности, его дробность, партикуляризм, придавала праву ясность, значительно облегчала его практическое использование и являлась логическим завершением такого понимания правовой нормы и права в целом, которое сложилось на континенте.

Наиболее законченное выражение романо-германская форма права получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении. В результате «вестернизации» – восприятия (подчас некритического) западного права странами Азии, Африки, Латинской Америки даже японское право приобрело некоторые черты романо-германской формы.

Характерные черты англосаксонского права берут свое начало со времени становления права в Англии. В XII–XIII вв. здесь формируется так называемое общее право (common law). Как и в Риме, оно основано на древних традициях и обычном праве непосредственно в процессе осуществления правосудия из судебных решений-прецедентов. Специфические черты общего права в значительной мере и определили лицо англосаксонской формы права. Даже применительно к Англии середины XIX в. справедливо сказать: «Если устранить обязательную силу обычая и прецедента в Англии, то от всей ее судебной системы остались бы ничтожные, жалкие обломки».

Если до нормандского завоевания в различных частях страны господствовало местное право, то с созданием сильной королевской власти расширяется компетенция королевских судов и создается общее для всей страны право, за которым и сохраняется наименование «общее право».

Формированию общего права во многом способствовала деятельность разъездных королевских судей. Решения, вынесенные ими и записанные в особые книги – «свитки тяжб», играли роль прецедентов, использовались при решении аналогичных дел, становились правом.

Переработка правовых обычаев и прецедентов в общее право осуществлялась, в частности, в процессе формирования основных исков-приказов. Лицо, настаивавшее на рассмотрении своих претензий в королевском суде, обращалось за соответствующим приказом в высший королевский суд. И он, когда считал это возможным и необходимым, выдавал такой приказ. В приказе содержалась юридическая квалификация притязания – формула иска. Если приказ выдан – значит, иск основан на праве. Постепенно в рамках общего права складываются унифицированные исковые формулы-приказы для тех видов притязаний, которые признавались законными. Так, приказ «о праве» выдавался истцу, когда он требовал возвращения собственного имущества из чужого неправомерного владения; приказ «о долге» – для возвращения данного взаймы. В Англии, как и в Риме, складывается такое своеобразное положение, когда не из права выводили иск, а, наоборот, из иска делали заключение о существовании права.

Несмотря на значительную приспособляемость общего права к новым условиям и требованиям, его основа все же сложилась на сравнительно низком уровне общественных отношений. Поэтому общее право характеризовалось формализмом, упрощенностью своих институтов, ограниченностью сферы действия. Регулирование, в частности, договорных отношений осуществлялось общим правом лишь в ограниченной мере. Нормы общего права имели казуальный характер также и потому, что они складывались в судебной деятельности по разрешению конкретных споров. Подобно квиритскому праву здесь мы наблюдаем и ограничение систематизации права, роли теории. Общее право, будучи связанным с обычаями старины, преподносилось как «естественное», в какой-то мере священное право, оно было пронизано определенными общими принципами. Все это ограничивало возможности совершенствования общего права, определяло его консервативность, делало «закрытой системой» (как и в раннем Риме).

В XIV–XV вв. в экономической жизни Англии происходят крупные изменения. Здесь сравнительно рано начинается интенсивное производство для рынка, подрываются устои натурального хозяйства, укрепляются товарно-денежные отношения, быстро растут города и увеличивается доля городского населения.

Общее право в силу своей сравнительной неразвитости, ограниченности сферы действия, формализма оказалось мало пригодным для регулирования новых отношений товарного производства и торговли. Но и приспосабливаемость общего права к товарно-денежным отношениям ввиду его замкнутости и «священности» была ограниченной. Вот почему развитие права пошло здесь по пути создания рядом со старой также и новой подсистемы права. Рождается право справедливости (equity law), в котором, однако, воспроизводятся характерные черты формы общего права.

В Англии уже давно признавалось, что лицо, не получившее удовлетворения своих исковых требований по общему праву, могло в виде исключения обратиться с жалобой к королю или к его духовному наставнику – канцлеру. С середины XIV в. такие обращения приобретают характер правила. Первоначально канцлер принимал решения по таким жалобам в основном в рамках общего права. Как и претор в Древнем Риме, канцлер путем толкования старого права вносил в него уточнения, изменения, восполнял пробелы. Позже канцлер (как и претор) уже не считал себя скованным нормами старого права. Руководствуясь «справедливым для данного случая», канцлер стал решать поступающие к нему дела не на основе права (общего права), а «по совести и справедливости», которые уже достаточно полно отражали новое, возникавшее в результате развития товарно-денежных отношений. Позже создается система судов, решавших дела на основе справедливости, в их деятельности право справедливости получает завершенное выражение.

В нем начинают, например, регулироваться отношения, связанные с фрахтом морских судов. (Судьи общего права просто отказывались принимать подобного рода иски, так как не находили в праве соответствующих прецедентов). В праве справедливости, в частности, в рамках такого специфически английского правового института, как траст, укрепляется один из ведущих принципов буржуазного гражданского права – принцип наиболее абсолютного права частной собственности, т. е. право собственника наиболее полно пользоваться и распоряжаться своим имуществом.

В праве справедливости получает дальнейшее развитие и обязательственное право. Так, если общее право в случае неисполнения договора предусматривало лишь возмещение ущерба, то на основе права справедливости истец мог добиться решения о принудительном исполнении договора в натуре. В праве справедливости утверждается, таким образом, и другой важнейший принцип гражданского права – строгая обязательность исполнения договора.

Общие черты в праве справедливости и общем праве выросли из судебной практики. Кадры английских юристов формировались судебной практикой. Сложность судебной процедуры в Англии приводила желающего стать юристом не к изучению вопросов теории и принципов права в университетах, роль которых в повседневной работе судов была ограничена, а к овладению техникой судебной процедуры и доказательств, что давалось лишь опытом практической деятельности. И в настоящее время в Англии, чтобы стать адвокатом, судьей или поверенным, вовсе не обязательно заканчивать университет. Роль теории в развитии и применении английского права, в частности права справедливости, была меньшей, чем на континенте.

С созданием права справедливости в Англии возник дуализм права: параллельно существовали и применялись двумя разными системами судов две обособленные подсистемы и соответствующие им формы права. Лишь постепенно, очень медленно различия систем и форм англосаксонского права сглаживаются, теряют значение.

С созданием парламента (XIII в.) из его актов (статутов-законов) складывается статутное право (statute law). Однако не оно определяло англосаксонскую форму права. Характерно и типично для Англии то, что статуты в формировании права играли менее значительную роль, чем акты общего характера на континенте. Статуты, принимаемые парламентом после его образования, регулировали сравнительно узкий круг общественных отношений, кроме того, они подчас были сформулированы недостаточно конкретно и оставляли широкий простор судейскому усмотрению.

Такое положение подверглось некоторому изменению со времени конфликта Стюартов с парламентом, буржуазной революции и утверждения верховенства парламента в области законодательства. Однако и в XVIII столетии сфера действия статутного права была ограниченной. Устаревшие статуты никто не отменял, а их реальное значение всецело определялось судебной практикой. Статуты обросли множеством прецедентов («прецедентов толкования»), те и другие образовали одно целое. В судебной практике статуты по отношению к общему праву и прецедентам рассматривались как второстепенный источник права. Считалось, что «норма права, установленная прецедентом, – основа права, а статут – род дополнения».[57]57
  См.: Jackson R. M. The Machinery of Justice in England. Cambrige, 1942. P. 15.


[Закрыть]

Знание истории включает в себя и ее осознание, которое приходит при сопоставлении, сравнении фактов – установлении в них общих черт и различий.