Текст книги "Правовая охрана товарных знаков в России"

Во-вторых, новизна знака связана с товаром, для маркировки которого он предназначен. Таким образом, новизна знака не означает неизвестности обозначения вообще, а заключается в том, что определенный товар ранее такого обозначения не имел. В связи с этим новизна обозначения определяется не относительно всех использующихся товарных знаков, а лишь в пределах обозначений, применяемых в отношении однородных товаров. В литературе это правило получило название «принцип специализации знака».[82]82
  См., напр.: Тыцкая Г. И., Мамиофа И. Э., Мотылева В. Я. Правовая охрана товарных знаков, фирменных наименований, указаний и наименований мест происхождения товаров в капиталистических и развивающихся странах. М., 1985. С. 33.


[Закрыть] При сопоставлении знаков с целью определения новизны заявленных обозначений учитываются лишь те, которые используются для обозначения такого же вида товаров.

В-третьих, вопрос новизны знака может быть предрешен оригинальностью исполнения обозначения, ибо в качестве товарных знаков, наряду с абсолютно новыми словами и изображениями, могут быть зарегистрированы используемые знаки, но выполненные в оригинальной графической манере либо являющиеся новыми в иной сфере применения.

В-четвертых, новизна товарного знака означает, что среди известных обозначений отсутствуют не только идентичные ему обозначения, но и сходные, т. е. совпадающие с ним лишь частично. Новизна устанавливается путем сопоставления с зарегистрированными или заявленными к регистрации обозначениями, а также с охраняемыми в РФ в силу международных договоров.

Наличие в коммерческом обороте тождественного обозначения исключает новизну знака и является безусловным препятствием для признания его охраноспособным. Отметим, что обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах (п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака).

Значительно труднее оценить новизну при наличии в обороте лишь сходного обозначения.[83]83
  Заметим, что в настоящее время в Законе РФ о товарных знаках закреплены новые положения, в соответствии с которыми установлена возможность регистрации обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию или охраняемыми в РФ в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет. Главным условием такой регистрации является получение согласия правообладателя (п. 1 ст. 7).


[Закрыть] Нужно подчеркнуть, что Закон РФ о товарных знаках понятие сходства исчерпывающим образом не раскрывает. Однако в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака (п. 14.4.2) указаны ориентиры для решения данного вопроса: обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Из этого следует, что «совпадение отдельных элементов обозначения само по себе не может служить причиной отказа в регистрации товарного знака».[84]84
  Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1999. С. 602.


[Закрыть]

При проведении исследования новизны отечественная экспертиза выработала определенные принципы установления сходства товарных знаков:[85]85
  См., напр.: Шестимиров А. А., Фролова Л. Ф. Экспертиза товарных знаков и промышленных образцов. М., 1989. С. 24; Ариевич Е. А. Новизна обозначений, заявляемых для регистрации в качестве словесных товарных знаков // Вопросы изобретательства. 1979. № 10. С. 36–38.


[Закрыть]

а) недопустимо смешение знаков в торговом обороте и введение тем самым в заблуждение потребителей;

б) оценка сходства обозначений основывается на восприятии их средним покупателем (со средней степенью внимательности и подготовки);

в) руководствуясь особенностями восприятия товарного знака потребителями, в первую очередь выделяются основные моменты сходства, а не различия сравниваемых знаков;

г) при установлении сходства учитываются все возможные аспекты восприятия – зрительные, слуховые, а также общее впечатление, создаваемое знаком. В соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака оценка степени сходства обозначений проводится с учетом ряда факторов. Так, при сравнении словесных знаков выявляются звуковое (фонетическое), смысловое и графическое (визуальное) сходство (п. 14.4.2). Наиболее опасным для этих разновидностей обозначений является звуковое сходство, которое обусловливается совпадением длины знака, числа слогов, наличием близких или совпадающих звуков и слогов, расположением близких звуков и словосочетаний по отношению друг к другу и т. д. При этом словесные товарные знаки сравниваются как со словесными обозначениями, так и с комбинированными знаками, в композицию которых входят словесные элементы. Например, в свое время было отказано в регистрации обозначениям «Лумс», «Micalin» из-за того, что указанные знаки обладали значительным сходством с зарегистрированными товарными знаками «Лумз», «Vicalin» для тех же классов товаров.[86]86
  Саленко Л. П. Вопросы правовой охраны товарных знаков в СССР // Вопросы изобретательства. 1981. № 9. С. 50; Ариевич Е. А. Новизна обозначений, заявляемых для регистрации в качестве товарных знаков. С. 37.


[Закрыть]

Основными критериями при экспертизе объемных и изобразительных обозначений являются зрительный образ знака и его смысловое значение. Определенной спецификой обладает проверка на новизну комбинированных знаков, в которых исследуется каждый элемент в зависимости от его характера.

В-пятых, новизну товарного знака не исключает его открытое использование, если оно предшествовало дате подачи заявки, за исключением тех случаев, когда это использование носило столь широкий и продолжительный характер, что знак вошел во всеобщее употребление в качестве обозначения товаров определенного вида.[87]87
  Сергеев В. М. Правовые вопросы использования товарных знаков в народном хозяйстве СССР. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1977. С. 56.


[Закрыть]

Из анализа рассмотренных особенностей новизны товарного знака можно сделать вывод об относительном характере указанного критерия охраноспособности обозначения.

В литературе выделялась еще одна особенность новизны товарного знака, состоящая в том, что ей могут противопоставляться только применяемые обозначения. Согласно такому взгляду, обозначения, которые ранее служили товарными знаками, но к моменту истребования охраны вышли из употребления, могут приобрести новизну, а фактическая их известность и применение в качестве товарного знака в прошлом не будут для этого препятствием.[88]88
  Тыцкая Г. И., Мамиофа И. Э., Мотылева В. Я. Указ. соч. С. 8; Свядосц Ю. И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических и развивающихся странах. М., 1969. С.36.


[Закрыть]

Полагаем, что такой подход к новизне обозначений, ранее используемых в качестве товарных знаков и обладающих определенной известностью, но по каким-либо причинам утратившим правовую охрану, является достаточно формальным и не вполне соответствует Закону РФ о товарных знаках (п. 3 ст. 6). Заметим, что применение указанных обозначений другими лицами в отношении однородных товаров может ввести потребителей в заблуждение относительно изготовителя товара и его качества. Поэтому использование известных ранее товарных знаков другими субъектами предпринимательской деятельности вполне можно расценить как недобросовестную конкуренцию. В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона РФ о товарных знаках регистрация подобных обозначений может быть признана недействительной либо в регистрации сразу должно быть отказано согласно п. 3 ст. 6 указанного документа. Однако данные положения Закона РФ о товарных знаках на практике в упомянутых ситуациях учитываются не всегда.

Представляется, что в Законе РФ о товарных знаках необходимо установить определенный срок ожидания регистрации для лица иного, чем прежний владелец товарного знака или его правопреемник. Такой срок не может быть менее трех лет с даты прекращения действия регистрации на имя прежнего обладателя права на товарный знак. При этом в случаях признания регистрации товарного знака недействительной либо прекращения действия права на товарный знак вследствие неиспользования обозначения, правило о сроке ожидания регистрации применяться не должно. Кроме того, вполне допустима повторная регистрация знака, утратившего правовую охрану, на имя прежнего правообладателя.[89]89
  Схожий подход к решению данного вопроса закреплен в Законе Республики Беларусь «О товарных знаках» (ст.16) (см.: Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. № 13. Ст. 128). В соответствии с указанным документом товарный знак, регистрация которого прекращена по основаниям ст. 25 Закона, регламентирующей основания аннулирования регистрации знака, не может быть вновь зарегистрирован в течение трех лет с даты прекращения действия регистрации на имя лица иного, чем прежний владелец товарного знака или его правопреемник. Указанное правило, однако, не применяется в случаях, когда регистрация товарного знака признана недействительной.


[Закрыть]

С признаком новизны тесно связан вопрос, касающийся приоритета товарного знака. По общему правилу приоритет заявленного обозначения устанавливается по дате подачи заявки, удовлетворяющей требованиям законодательства, в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 9 Закона РФ о товарных знаках). В случае, если разными заявителями поданы заявки на тождественные товарные знаки, имеющие одну и ту же дату приоритета, в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров, на основе соглашения между заявителями регистрация заявленного товарного знака в отношении товаров, по которым указанные перечни совпадают, может быть произведена на имя одного их них. При этом в течение шести месяцев с даты получения соответствующего уведомления заявители (заявитель) должны сообщить о достигнутом ими соглашении в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В противном случае заявки признаются отозванными.

Наряду с общим правилом определения приоритета Закон РФ о товарных знаках содержит ряд льготных правил, которые могут применяться при установлении приоритета в случаях, указанных в законе (конвенционный, выставочный приоритет). Конвенционный приоритет устанавливается по дате подачи первой заявки в государстве – участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности, если в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявка поступила в течение шести месяцев с указанной даты. В свою очередь приоритет товарного знака, помещенного в экспозициях официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств – участников Парижской конвенции, может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке (выставочный приоритет), если в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявка поступила в течение шести месяцев с указанной даты.

Кроме указанных случаев приоритет товарного знака может устанавливаться в соответствии с международными договорами РФ по дате международной регистрации знака, а в соответствии с Договором о законах по товарным знакам (ст. 7) и Законом РФ о товарных знаках (п. 5 ст. 9) существует возможность установления приоритета по выделенной заявке.

Новизна знака хотя и означает его неповторимость, но, тем не менее, полностью не может обеспечивать выполнение им отличительной функции. Поэтому другим важнейшим признаком товарного знака является его различительная способность.

В литературе под различительной способностью товарного знака понимается «способность вызывать у потребителя ассоциативные образы, необходимые и достаточные для индивидуализации товара и его производителя».[90]90
  Как защитить интеллектуальную собственность в России. Правовое и экономическое регулирование / Под ред. А. Д. Корчагина. М., 1995. С.140.


[Закрыть] Следовательно, различительный характер товарного знака заключается в способности идентифицировать товар определенного изготовителя, что позволяет потребителю распознавать этот знак, а соответственно и товар, среди других товарных знаков, используемых в отношении однородных изделий. При этом товарный знак обладает такой способностью, если он независим от обозначаемого им товара, т. е. выбран произвольно и не навязан товаром, что вытекает из такой важной черты товарного знака, как обособленность указанного объекта по отношению к тем объектам, которые он должен обозначать. Таким образом, если требование новизны предъявляется к знаку для того, чтобы выделить его среди других товарных знаков, то требование различительной способности обозначения ставит своей целью его оценку по отношению к тем обозначениям, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков.[91]91
  Сергеев В. М. Практика обеспечения правовой охраны товарных знаков. Т.3. Л., 1976. С. 11.


[Закрыть]

Условие об отличительной способности знака по-разному формулируется в различных государствах. В Парижской конвенции закреплено, что иностранному заявителю может быть отказано в регистрации, если знаки лишены каких-либо отличительных признаков или составлены исключительно из символов или указаний, способных служить в торговом обороте для обозначения рода, качества, количества, назначения, стоимости, места происхождения изделий или времени происхождения либо ставших общепринятыми в обиходном языке или в добросовестных и устоявшихся торговых обычаях страны, где испрашивается охрана (ст. 6 quinquies B 2). Соглашение TRIPS (ст. 15) выдвигает отличительную способность знака в качестве главного критерия для возможности его регистрации.[92]92
  Григорян С. А. Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности // Государство и право. 2000. № 4. С. 77.


[Закрыть] Указанные положения развиваются и дополняются в нормах национальных законодательств.

Требование различительного характера товарного знака закреплено в Законе РФ о товарных знаках (п. 1 ст. 6) и конкретизировано в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака (п. 2.3). Согласно указанным документам не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место, время, способ их производства или сбыта; представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Различительный характер товарного знака может быть связан с формой знака, т. е. допустимыми видами товарных обозначений, а также с его содержанием – смысловым характером обозначения.

С точки зрения формы из-за отсутствия отличительных свойств не принимаются к регистрации обозначения в виде цифр, отдельных букв, не имеющих смыслового характера, линий, простых геометрических фигур, простых изображений товаров и их наименований и т. д. Кроме того, не обладают различительной способностью объемные обозначения, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением. Подобные символы, лишенные каких-либо индивидуальных черт, не способны выполнять функции разграничительного характера. Однако в ряде случаев возможны отступления от указанного правила: во-первых, когда обозначение широко и долго использовалось, в результате чего оно приобрело дополнительную различительную способность, став общеизвестным (например, BMW), и, во-вторых, когда применяется норма ст. 6 quinquies (a) Парижской конвенции, допускающей получение за границей охраны знака в таком виде, в каком он был зарегистрирован в стране происхождения, независимо от того, что в данной зарубежной стране подобные обозначения не принимаются к регистрации.[93]93
  Тыцкая Г. И., Мамиофа И. Э., Мотылева В. Я. Указ. соч. С.9.


[Закрыть]

Оценка отличительной способности знака по его содержанию является более сложной. Так, к числу обозначений, не обладающих отличительными свойствами по своей смысловой нагрузке, относят обычные словесные обозначения, не являющиеся в необходимой степени оригинальными. Часто употребляемые, банальные слова, лишенные какой-либо выразительности, не могут стать специальным товарным символом, поскольку они не способны создать индивидуальную характеристику изделий.[94]94
  Свядосц Ю. И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. С. 38.


[Закрыть] Решение вопроса о том, являются ли слова невыразительными, общеупотребительными, целиком зависит от субъективной оценки специалистов федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Другое важное требование, связанное с отличительным характером товарного знака, состоит в том, что он не должен быть обозначением, прямо и непосредственно выражающим товарную характеристику изделий. Содержание знака должно иметь независимый характер по отношению к объекту маркировки, восприниматься как вымышленный символ, не отражающий товарной природы изделий.[95]95
  Григорьев А. Различительная способность – главный критерий охраноспособности товарного знака // Интеллектуальная собственность. 1994. № 5–6. С.20.


[Закрыть] Только тогда он может осуществлять функцию различительного средства товара среди массы однородной продукции.

В связи с этим к содержанию знака предъявляются следующие основные требования. Прежде всего знак не может быть описательным обозначением товара. Он не может быть видовым обозначением товара. И, наконец, знак не может являться общепринятым символом или термином.

Среди обозначений, непосредственно связанных с характеристикой товара, основное место занимают описательные обозначения. Описательным признается такой знак, который является простым указанием места или времени производства товара, его назначения, способа производства, качества, цены товара и т. д. Для того чтобы обозначение считалось в полном смысле описательным, оно должно раскрывать природу товара, его состав, свойства, которые позволяют идентифицировать товар и определяют выбор этого товара покупателем.[96]96
  Там же.


[Закрыть]

Следует отметить, что вопрос об описательном характере знака достаточно сложен. Это объясняется тем, что товарный знак помимо отличительной выполняет еще и рекламную функцию. Поэтому в него стремятся вложить сведения о каких-либо положительных свойствах изделия. Вместе с тем подобные обозначения не содержат признаков, которые выделяли бы изделия из ряда подобных, и, следовательно, не обусловливают их различия. Например, экспертизой было отказано в регистрации товарному знаку «Большое путешествие», представляющему собой словесное обозначение в виде двух описательных слов. Решение было мотивировано тем, что в отношении услуг, связанных с организацией путешествий, обозначение «Большое путешествие» не обладает различительной способностью, т. е. подпадает под действие п. 1 ст. 6 Закона РФ о товарных знаках (слово «путешествие» указывает на вид услуги, для маркировки которой предназначалось обозначение, а слово «большое» является описательным по отношению к любым товарам и услугам). Указанное решение ВНИИГПЭ было оставлено в силе Апелляционной палатой, а в последующем – Арбитражным судом г. Москвы.[97]97
  Мельников В. Рассмотрение в Арбитражном суде дела о товарном знаке «Большое путешествие» // Интеллектуальная собственность. 1998. № 3. С. 50–54.


[Закрыть]

В связи с большим количеством отказов в регистрации описательных обозначений возникает вопрос о допустимой степени использования описательных элементов при разработке товарных знаков. Практикой выработаны некоторые подходы к решению данного вопроса. Считается, что знак в целом может сообщать об определенных достоинствах товара, но только не прямо, а в иносказательной форме, с использованием аналогий (например, «Зеленые листья» – для биокефира). С этой целью используются слова и изображения, которые по прямому смыслу могут быть отдаленными от предназначения изделия, но вместе с тем отражать его важные свойства.[98]98
  Тыцкая Г. И., Мамиофа И. Э., Мотылева В. Я. Указ. соч. С. 9.


[Закрыть] Заметим, что в результате прямого, а не иносказательного указания в обозначении на вид и назначение товаров, приведенных в перечне заявки (товары 16-го класса МКТУ: пеленки, детские трусы из бумаги и целлюлозы), Роспатент отказал в регистрации в качестве товарного знака символу «Drypads» (перевод составляющих слов «сухой» и «мягкая прокладка»). Арбитражный суд г. Москвы оставил данное решение в силе.[99]99
  Подробнее см.: Кононенко Ю. В., Пелих А. Н. Высшая патентная палата Роспатента: дел хватает // Патенты и лицензии. 2000. № 12. С. 18.


[Закрыть]

Следует подчеркнуть, что в ряде зарубежных стран при определенных обстоятельствах существует возможность получения правовой охраны описательным обозначениям.[100]100
  Так, в соответствии с Инструкцией «Товарный знак Евросоюза» (п. 3 ст. 7) товарный знак может получить правовую охрану, даже если он указывает на назначение маркируемых им товаров, но при этом в результате использования станет обладать различительной способностью в отношении маркируемых товаров. Доказательствами различительной способности в данной ситуации могут служить длительная рекламная кампания товара, его успешная реализация и др. В этом плане интересен спор между фирмой «The Procter and Gamble» и Патентным ведомством ЕС по поводу описательного обозначения «Baby-dry», предназначенного для маркировки пеленок (см.: Мельников В. Возражения и протесты вокруг проблем ЕТЗ // Справочная система «Консультант»).


[Закрыть] В настоящее время соответствующие правила зафиксированы в отечественном законодательстве о товарных знаках (абз. 7 п. 1 ст. 6 Закона РФ о товарных знаках). Их введение в Закон РФ о товарных знаках обусловлено тем, что, во-первых, существует значительное количество обозначений, не обладающих различительной способностью и не зарегистрированных в качестве товарных знаков, которые приобретают различительный характер в результате длительного использования в коммерческом обороте. Во-вторых, возможность предоставления правовой охраны указанным обозначениям, главным образом описательным, обусловлена положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которыми «чтобы определить, может ли быть знак предметом охраны, необходимо учитывать все фактические обстоятельства, особенно продолжительность применения знака» (ст. 6 quinquies С. (1)). Более четко приведенное правило сформулировано в ст. 15.1 Соглашения TRIPS: «Если обозначение не обладает различительной способностью в отношении соответствующих товаров или услуг, страны-члены могут ставить возможность регистрации знака в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе его использования».

Следующую группу обозначений, также рассматриваемых как лишенные отличительных черт, составляют обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как названия товаров определенного вида (например, «Нейлон», «Беломор» и др.). Вследствие универсализации применения некоторые наименования становятся в глазах массового потребителя определителем вида товаров. Они полностью или в значительной степени утрачивают способность быть средством индивидуализации изделий, вызывать представление об источнике их происхождения.[101]101
  Свядосц Ю. И. Указ. соч. С.44.


[Закрыть] В результате они не могут выполнять функции товарных знаков. Заметим, что и в соответствии с дореволюционным законодательством товарным знаком не могло служить обозначение, вошедшее во всеобщее употребление для отличия товаров известного рода.[102]102
  В этой связи представляет интерес дореволюционная судебная практика, например, спор об обозначении «Syndetikon», которое было определено как родовое понятие склеивающих предметов (см.: Розен Я. С. Товарные знаки. С. 3–4.).


[Закрыть]

Нужно отметить, что отдельными организациями-изготовителями предпринимались попытки закрепления за собой исключительных прав на некоторые видовые обозначения. Так, в свое время Роспатентом в качестве товарного знака было зарегистрировано обозначение «Аспирин» на имя немецкой фирмы «Байер». В результате подобной регистрации фирма получила исключительное право на использование товарного знака «Аспирин», что вызвало протест со стороны производителей данного препарата. В данном случае явно просматривалось нарушение п. 1 ст. 6 Закона РФ о товарных знаках. Вследствие признания факта всеобщего употребления термина «аспирин» как обозначения товаров определенного вида без наличия какой-либо взаимосвязи с фирмой – изготовителем данного лекарства Апелляционная палата Роспатента в результате рассмотрения возникшего спора совершенно справедливо признала недействительной регистрацию вышеназванного товарного знака на имя фирмы «Байер».[103]103
  Спор о товарном знаке «аспирин»// Патенты и лицензии. 1994. № 5–6. С. 8–9; Джермакян В. Страсти вокруг аспирина // Интеллектуальная собственность. 1995. № 1–2. С.29; и др.


[Закрыть]

Таким образом, когда в результате широкого и длительного применения знак превращается в «свободный», он ассоциируется не с производителем, а с каким-то видом продукции. Подобные обозначения также могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак (при условии, что они не занимают в нем доминирующего положения).

Наконец, не являются товарными знаками обозначения, относящиеся к общепринятым терминам (обозначения, символизирующие отрасль хозяйства или область деятельности, к которым принадлежат товары, содержащиеся в перечне товаров, для которых испрашивается регистрация). Подобные обозначения напрямую связаны с объектом маркировки (например, изображение ножниц для швейной промышленности), а следовательно, не могут выполнять функцию индивидуализации товаров. Так, Роспатентом было отказано в предоставлении правовой охраны на территории РФ международной регистрации товарного знака «Sleever» в связи с тем, что знак представляет общепринятый технический термин, означающий в области деятельности заявителя (производство товаров 16 и 17-го классов: пленки и втулки из термостойкой пластмассы, предназначенные для обертывания и украшения сосудов) машину для обертывания рукавным материалом, область применения которой – упаковка и тара.[104]104
  Подробнее см.: Мельников В. Неохраноспособные обозначения (термины) и обозначения, признанные охраноспособными // Интеллектуальная собственность. 2000. № 5. С. 25–26.


[Закрыть]

Подход к требованию различительной способности товарного знака как к самостоятельному признаку охраноспособности знака в литературе неоднозначен. Одни ученые (например, А. П. Сергеев)[105]105
  Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. С. 600–605.


[Закрыть] не выделяют данное требование среди других критериев охраноспособности товарного знака, полагая, по-видимому, что он поглощается признаком новизны. Другие авторы (А. Н. Григорьев, Н. И. Коняев),[106]106
  Григорьев А. Различительная способность – главный критерий охраноспособности товарного знака. С.19–21; Коняев Н. И. Право на товарный знак и промышленный образец. Куйбышев, 1984. С. 10.


[Закрыть] наоборот, считают указанный критерий одним из наиболее важных.

По нашему мнению, признак различительного характера товарного знака имеет право на самостоятельное существование наряду с другими критериями охраноспособности указанного объекта по соображениям, приведенным выше. Кроме того, выделение данного признака диктуется как международной законодательной практикой, так и нормами отечественного законодательства о товарных знаках.

Обозначение может считаться товарным знаком лишь тогда, когда оно в установленном порядке зарегистрировано. Требование регистрации обозначения, в отличие от Положения о товарных знаках 1974 г., прямо не содержится в определении понятия товарного знака, но вытекает из ряда норм Закона РФ о товарных знаках (ст. 2, 3 и др.).

Таким образом, лишь с момента официального признания обозначения товарным знаком можно говорить о нем как о самостоятельном объекте правовой охраны. Российское законодательство не охраняет незарегистрированные в Роспатенте обозначения, за исключением так называемых общеизвестных знаков, которые охраняются в РФ без регистрации в соответствии с международными договорами.

Использование товарного знака до его регистрации не закрепляет за пользователем права на товарный знак и не может подтвердить приоритета обозначения. В отношении незарегистрированных товарных знаков не может возникнуть ни временная правовая охрана, предоставляемая изобретениям, ни право преждепользования. Критерий регистрации товарного знака указывает и на то, что зарегистрированные знаки юридически признаны и существуют как юридическая категория (в отличие от товарных знаков, существующих в социальной реальности).[107]107
  Заметим, что указанный признак большинство авторов выделяют в качестве критерия охраноспособности товарного знака (см., напр.: Петров И. Я. Правовое регулирование товарных знаков в предпринимательской деятельности. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2000; и др.). Вместе с тем нельзя не отметить то, что признак регистрации товарного знака носит формальный характер, а у общеизвестных обозначений может вообще отсутствовать.


[Закрыть]

Кроме указанных, в литературе предлагаются и некоторые другие критерии охраноспособности товарных знаков. Например, Н. И. Коняев среди таких признаков товарного знака, как новизна и различительный характер, выделяет требование художественности изображения, т. е. его соответствия эстетическим требованиям. По мнению указанного автора, не могут признаваться товарными знаками безвкусные рисунки, словосочетания и т. п.[108]108
  Коняев Н. И. Указ. соч. С. 10.


[Закрыть]

На наш взгляд, некоторые моменты, указывающие на данный признак, содержались в понятии товарного знака, сформулированном в Положении 1962 г. Однако в настоящее время с данной точкой зрения согласиться нельзя, так как в законодательстве подобное требование не содержится и смысловой нагрузки не несет. С позиций требований, учитываемых при разработке товарных знаков, несомненно, берется во внимание и художественность обозначения. «Однако отказ в регистрации обозначения в качестве товарного знака по мотиву его нехудожественности будет незаконным, если только при этом заявленное обозначение не противоречит принципу гуманности и морали».[109]109
  Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. С. 605.


[Закрыть]

Те же самые возражения вызывает и критерий оригинальности товарного знака, предлагаемый некоторыми специалистами. Так, по мнению Э. П. Гаврилова, оригинальность изобразительных и комбинированных знаков заключается в художественной выразительности, композиционной целостности, а для словесных знаков под оригинальностью понимается новизна слова вообще или новизна слова в данной области применения.[110]110
  Гаврилов Э. П. О правовой охране товарных знаков в СССР // Охрана изобретений и товарных знаков. Правовые и экономические проблемы. Рига, 1975. С. 106.


[Закрыть] Тем не менее на признак оригинальности в законе прямых указаний нет, а содержание данного критерия раскрывается в таком требовании к товарному знаку, как новизна.