Текст книги "Естественное право и естественные права"

Бентам, Остин, Кельзен, Вебер, Харт и Рэз – все они в своих публикациях решительно отреклись от того, что в их понимании представляет собой теория естественного права; и Фуллер тщательно отмежевался от этой теории в ее классических формах. Однако теоретическая работа каждого из этих исследователей осуществлялась под влиянием принятия (по причинам, оставшимся неразъясненными и недостаточно обоснованными) некоторой практической позиции в качестве критерия релевантности и значимости в структуре их дескриптивного анализа. Состоятельная теория естественного права – та, которая в явном виде, с полным осознанием только что описанной методологической ситуации предпринимает критику практических позиций, с тем чтобы различить практически не разумное от практически разумного и таким образом отделить действительно важное от того, что не важно или важно только из‐за своей противоположности действительно важному либо из‐за неразумного использования последнего. Теория естественного права претендует на то, что она способна выявить условия и принципы практически разумного строя мысли, благого и надлежащего порядка в отношениях между людьми и в индивидуальном поведении. До тех пор пока подобная претензия не будет хотя бы в некоторой степени оправдана, аналитическая юриспруденция в частности и все общественные науки в целом (по крайней мере бóльшая их часть) не могут обладать критически обоснованными критериями для формирования общих понятий и должны довольствоваться статусом дисциплин, всего лишь демонстрирующих различные понятия тех или иных народов и/или отдельных теоретиков, которых интересуют эти народы.

Главной задачей теории естественного права не обязательно является обеспечение обоснованной концептуальной схемы для дескриптивной общественной науки. Такой задачей может быть, как в этой книге, главным образом содействие практическим размышлениям тех, кто заинтересован в деятельности, будь то в качестве судей, государственных деятелей или граждан. Но любое начинание в области этой теории не может быть уверенно продолжено без знания всего спектра возможностей и альтернатив, склонностей и способностей людей, т. е. без того знания, которое требует помощи со стороны дескриптивной и аналитической общественной науки. Таким образом, существует обоюдная, хотя и не совсем симметричная взаимозависимость между идеей описания человеческой деятельности посредством теории и идеей оценки человеческих возможностей с точки зрения разумной и благотворной деятельности, хотя бы и в отдаленной перспективе. Оценки никоим образом не выводятся из описаний (см. II.4); однако если знание фактов человеческого состояния слишком ограниченно, вряд ли можно дать верную оценку, исследуя практические выводы из основных ценностей. И, аналогично, описания не выводятся из оценок; но без оценок нельзя определить, какие описания на самом деле что‐то разъясняют и являются значимыми.

I.1

Описание человеческих институтов и практик требует выяснения их смысла… См.: Max Weber. Theory of Social and Economic Organization, ed. T. Parsons. New York and London, 1947, p. 88—126; On Law, p. 1—10; Alfred Schütz. «Concept and Theory Formation in the Social Sciences» (1954) 5 J. of Philosophy, перепечатано в его «Collected Papers», vol. I (ed. M. Natanson, The Hague, 1962), 48 at p. 58–59; Eric Voegelin. The New Science of Politics. Chicago and London, 1952, p. 27–29.

Бентам об определении права… См. также: Bentham. Collected Works (ed. J. Bowring, Edinburgh, 1863), vol. IV, p. 483; и ниже, экскурс в примечаниях к XI.8.

Техника определения у Кельзена… См. также: Hans Kelsen. Pure Theory of Law. Berkeley and Los Angeles, 1967, p. 30–31.

I.2

Описание социальных институтов, таких как право, требует выяснения их сути или функции (функций)… См. также: J. Raz. «On the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278–304, at 278; Legal System, p. 145.

Рэз о критерии права… Для Рэза очевидно, что любой исследователь, стремящийся описать право, должен выбрать между различными теоретическими понятиями и что «ясная формулировка метатеоретических критериев является условием для рационального и обоснованного сопоставления теорий» (Raz. Legal System, p. 146). Определяющую роль в его собственном выборе метатеоретических критериев играет заключение, что правовая теория должна выражать «здравый смысл и профессиональное мнение» (p. 201). В «Legal System» он предлагает «правоведческий критерий» (p. 200), состоящий в том, что «существующая в данный момент правовая система содержит все законы, и только такие законы, которые признаются первичным правоприменительным органом, ею учреждаемым» (p. 192). Рэз подчеркивает, что этот критерий «относится к реальному поведению первичных органов, а не к тому, как им дóлжно поступать…» (p. 198). Однако в «Practical Reason» он критикует тех исследователей права, «которые пришли к выводу, что право состоит из всех норм, применяемых судами. Это… приводит к смешению институционализированных систем с системами абсолютно дискреционной власти» (p. 142). Его новый критерий таков: правовая система содержит в себе «только те нормы, которым ее первичные органы обязаны подчиняться» (p. 142; а также p. 148). Этот сдвиг в формулировке Рэзом правоведческого критерия правового характера системы, должно быть, связан с его переходом от задачи воспроизведения довольно недифференцированной «точки зрения обычного человека» к задаче воспроизведения «правовой точки зрения», т. е. точки зрения такого человека (парадигматически – судьи или «идеального законопослушного гражданина»), который верит, что люди в определенном смысле правомерно следуют правилам системы (p. 139, 143, 171).

I.3

Аристотель о фокусном значении и анализе центральных случаев… См.: W. F. R. Hardie. Aristotle’s Ethical Theory. Oxford, 1968, p. 59–60, 63–65; Gauthier – Jolif, II, 1, p. 45–46; II, 2, p. 686 ff.; ср.: W. W. Fortenbaugh. «Aristotle’s Analysis of Friendship: Function and Analogy, Resemblance and Focal Meaning» (1975) 20 Phronesis 51–62; и ниже, XII.4. В изложении вопроса Хартом (Concept of Law, p. 15–16, 234) не проводится четкого различия между тем, что Аристотель называл аналогией (именовавшейся в Средневековье «аналогией пропорциональности»), и тем, что он называл одноименностью pros hen (или фокусным значением) (именовавшейся в Средние века «аналогией атрибуции или пропорции»)^*. Харт (p. 15–16), по‐видимому, сосредоточивает внимание на первом, но второе является более важным инструментом в теории человеческой деятельности. Тем не менее, указав на это различие, я посчитал удобным использовать широкое понятие «аналогии» и «аналогического», введенное средневековыми мыслителями и впоследствии сохранившееся в более или менее неизменном виде в философском словоупотреблении. В этом широком смысле термин является аналогическим, когда его значение изменяется систематически (т. е. по некоторому принципу или на некотором логическом основании) при перенесении его из одного контекста в другой или из одной области употребления в другую. О поиске принципа или логического основания в подобных ситуациях см. также: Hart. «Definition and Theory in Jurisprudence» (1954) 70 L. Q. R. 37 at p. 38, 44 n., 56–59.

Макс Вебер о построении понятий по принципу идеального типа в рамках общей социологии… См.: Weber. Methodology, p. 89–93. См. также: Alfred Schütz. «The Problem of Rationality in the Social World», в его «Collected Papers», vol. II. The Hague, 1964, 64 at p. 81–88.

Различение «полноценных» и «вырожденных» примеров права и правой системы… Остин признавал, что юриспруденция должна в первую очередь изучать наиболее «богатые и зрелые» правовые системы, – см.: Province, p. 367. См. также: Raz. Legal System, p. 140; Practical Reason, p. 150.

Частота возникновения или реализации не является решающим критерием существенности или центрального характера… См.: Weber. Methodology, at p. 72–80; Eric Voegelin. «The Theory of Legal Science: a Review» (1942) 4 Louisiana Law Rev. 554 at p. 558–564.

I.4

Практическое мышление, практическая разумность, практическая философия и т. д… Что касается употребления мною слова «практический» на протяжении этой книги, см.: Аристотель. Ник. эт. VI, 2, 1139 a 26–31; De Anima <О душе> III, 9, 432 b 27; Аквинат. S.T. I, q. 79, a. 11; Raz. Practical Reason, p. 10–13. Аристотель проводит различие между <мыслью> «практической» и theoretike (переведенной в Средние века как speculativa), – см.: Аристотель. Locc. citt., а также: Мет. VI, 1, 1025 b 19–29. Ни слово «theoretical» <«теоретический»>, ни слово «speculative» <«созерцательный», «спекулятивный»> не пригодны для обозначения необходимых различий на английском языке; в данной главе для этой цели использовались термины «descriptive» <«описательный», «дескриптивный»> и «descriptive explanation» <«описательное объяснение»>. В аристотелевско‐томистском различении есть определенные сложности, так как практическая философия «направлена на действие» несколько отдаленно, т. е. «теоретическим образом». Несмотря на все сложности, это различение необходимо сохранять; оно свидетельствует о наличествующем с древних времен фундаментальном различении «сущего» и «должного» (различения, которое тоже весьма непросто применять).

Вебер о неизбежности использования теоретиком своих собственных оценочных суждений по поводу значимости для дескриптивной теории… См., прежде всего: Weber. Methodology, p. 58, 76–82, 24; а также: Julien Freund. The Sociology of Max Weber. London, 1968, p. 51–61. Конечно, Вебер рассматривал эти оценочные суждения теоретика как ненаучные, т. е. как не обладающие достоинством объективности: см. II.3 (примечания). Следовательно, он не признал бы, что задача теоретика на данном этапе работы заключается в том, чтобы определить, каковы «на самом деле» основные виды человеческого блага и требования практической разумности. Со свой стороны, могу добавить в связи утверждением Вебера о неизбежности оценочных суждений в любой общественной науке, что я не подписываюсь под каждым пунктом его доказательства этого тезиса – доказательства, не свободного от неокантианского представления, что все понятия должны накладываться человеческим разумом на поток феноменов, не обладающий собственной умопостигаемой структурой, которая могла бы быть обнаружена.

Дескриптивная социальная теория говорит не о том, чтó надлежит делать… Таким образом, цель и методы общей дескриптивной и аналитической юриспруденции, как, например, у Харта или Рэза, следует четко отличать от цели и методов «правовой теории», как она задумана Р. М. Дворкиным. Для Дворкина основная функция «теории права» – «обеспечить основу для исполнения судейского долга»; «провозглашаемые ею принципы должны оправдывать установленные нормы [данного сообщества], указывая политические или моральные интересы и традиции, которые, по мнению создателя теории, фактически поддерживают эти нормы» (R. M. Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, p. 67)^*. (Выражение «фактически» здесь означает «действительно» (в нормативном понимании), а не «в соответствии с причинно‐следственной связью»; см. также p. 51, строки 6, 11.) См. также p. 117^**; Dworkin. «No Right Answer?», in: Essays, at p. 82. Конечно, теория, столь тесно связанная с моральными убеждениями и практиками данного общества, не является общей теорией – такой, какой претендуют быть теории естественного права. Тем не менее Дворкин представляет себе «общую теорию права», которая в своей (довольно амбициозной) «нормативной части» формулировала бы, inter alia^***, «критерии, которые должны применять судьи при разбирательстве сложных дел» и разъясняла бы, «почему и когда судьи, а не другие группы или институты должны выносить решения, определяемые теорией…» (Taking Rights Seriously, p. vii – viii)^****. По не вполне понятным причинам он мысленно строит особую, хотя и связанную с нормативной, «концептуальную часть», разрешающую (как именно – не объясняется) вопросы типа: «Могут ли наиболее фундаментальные принципы конституции… сами считаться составной частью права?» Как бы то ни было, его спор с «позитивистами», такими как Рэз и Харт, не состоялся, потому что он не признал того факта, что их теоретический интерес, в отличие от его собственного, заключается вовсе не в том, чтобы выявить фундаментальный «критерий права», позволяющий определять (даже в наиболее спорных «сложных» судебных делах), в чем в действительности состоит (моральный и политический) долг судьи в данном сообществе и в данное время. Их интерес заключается в описании того, что считается правом (т. е. является принятым и действующим правом) в данном обществе в данное время, и в создании понятий, которые позволят таким описаниям быть ясными и объясняющими, но без намерения предложить ответы (будь то «правильные ответы» или критерии, при правильном применении дающие правильные ответы) на вопросы, обсуждаемые в кругу профессиональных юристов. «Затруднительные вопросы», список которых составил Дворкин (op. cit., p. 14, 15, 44)^*, – это не те вопросы, на которые Харт или Рэз предлагали ответы. Таким образом, теория Дворкина, по существу, является нормативной теорией права (хотя и содержащей множество ярких и верных описательных тезисов), предлагающей руководство для судей при выполнении ими судейских обязанностей; теории Харта и Рэза представляют собой дескриптивные теории, предлагаемые историкам в качестве подспорья при разработке сопоставительной истории правовых систем. Тот факт, что, как я доказываю в этой главе, теоретик, строящий дескриптивную теорию, при разработке достаточно дифференцированной системы понятий и разумных стандартов существенности нуждается в содействии общей нормативной теории, не исключает различий в применении более или менее общего ассортимента теоретических понятий теоретиками, строящими нормативную и дескриптивную (историческую) теорию соответственно.

Рефлективное равновесие в дескриптивной общественной науке… Теоретик, который смог бы достичь этой точки равновесия, тем самым существенно приблизился бы к постулированной Б. Дж. Ф. Лонерганом «универсальной точке зрения» (B. J. F. Lonergan. Insight: A Study of Human Understanding. London, 1957, p. 554–568). Как отмечает Лонерган (p. 566), подобная точка зрения «универсальна благодаря не абстрактности, а потенциальной полноте. Она достигает всеобъемлющего характера не через лишение объектов их своеобразных черт» (ср.: Кельзен, Остин…), «а через представление субъектов» (т. е. личностей) «с их потребностями».

Глава II
Представления и возражения

В чем заключаются принципы естественного права? Смысл употребляемого в этой книге выражения «естественное право» («natural law») можно раскрыть следующими весьма простыми утверждениями, формулировки которых, может быть, покажутся поверхностными или спорными, пока не будут разъяснены во второй части книги: существует (i) некое множество фундаментальных практических принципов, указывающих на основные формы человеческого процветания как на виды блага, к которым нужно стремиться, чтобы претворить их в жизнь, и так или иначе применяемых каждым, кто обдумывает, что делать, сколь бы ошибочными ни оказались его выводы; и (ii) некое множество фундаментальных методологических требований практической разумности (сама она – тоже одна из основных форм человеческого процветания), которые отличают логичное (sound) практическое мышление от несостоятельного и которые в совокупности предоставляют критерии различения между действиями, являющимися (всегда или в каких‐то конкретных обстоятельствах) разумными‐с‐учетом‐всех‐релевантных‐соображений (а не только применительно‐к‐конкретной‐цели), и действиями, таковыми не являющимися, т. е. между морально правильными или морально ошибочными способами поведения, – и, таким образом, позволяют сформулировать (iii) некое множество общих моральных стандартов.

Во избежание недоразумений относительно границ предмета нашего исследования в данной книге здесь нужно добавить, что понимаемые таким образом принципы естественного права прослеживаются не только в философии морали или, иначе говоря, этике и «индивидуальном» поведении, но также и в политической философии и юриспруденции, в политической деятельности, вынесении судебных решений и в жизни гражданина. Дело в том, что эти принципы обосновывают осуществление власти в сообществе. Они также требуют, чтобы власть эта в большинстве случаев осуществлялась в соответствии с подходом, условно называемым «властью закона» или «верховенством права», и применялась с должным уважением к правам человека, воплощающим в себе требования справедливости, и с целью содействия общему благу, составная часть которого – подобное уважение к правам. Говоря более конкретно, принципы естественного права объясняют обязательную силу (в наиболее полном смысле слова «обязывать») позитивных законов, даже когда соответствующие законы не могут быть логически выведены из этих принципов. И внимание к принципам в контексте этих объяснений права и правовой обязанности служит основанием того, что некоторые позитивные законы расцениваются как в корне порочные именно в качестве законов ввиду несоответствия этим принципам.

Однако моя цель в настоящий момент заключается не в том, чтобы предвосхитить содержание последующих глав, а в том, чтобы дать несколько предварительных пояснений. Первое существенное различие – различие между теорией, доктриной или описанием и предметом этой теории, доктрины или описания. Может существовать история теорий, доктрин и описаний предметов, у которых нет истории. И у принципов естественного права, в смысле, сформулированном в двух предыдущих абзацах, истории нет.

Так как мне еще только предстоит продемонстрировать, что какие‐то принципы естественного права действительно существуют, пока что рассмотрим вопрос условно. Такого рода принципы, если они существуют, будут оставаться в силе в качестве принципов независимо от того, в какой степени они остаются незамеченными, применяются неправильно, игнорируются в практическом мышлении, а также от того, сколь мало они признаются теми, кто занимается теоретической рефлексией относительно человеческого мышления. Другими словами, они «сохраняли бы силу» – подобно тому, как математические принципы бухгалтерского учета «сохраняют силу» даже тогда, когда они неизвестны или понимаются неправильно, как это было в средневековом банковском сообществе. Таким образом, можно написать историю того, как изменялась степень явного или неявного применения этих принципов людьми для регулирования их личной деятельности. И возможна история изменения меры, в какой рефлектирующие исследователи признавали совокупности принципов действительными и «сохраняющими силу». А можно написать историю того, как менялась популярность различных теорий, предлагавшихся для объяснения места этих принципов в общей картине вещей. Но у естественного права самого по себе, строго говоря, истории быть не может.

Естественное право не может возникать, приходить в упадок, восстанавливаться или переживать «вечное возвращение». Оно не может иметь на своем счету исторических достижений. Оно не может быть ответственным за бедствия человеческого духа или за жестокость человеческих поступков.

Однако существует история мнений или совокупностей мнений, теорий и доктрин, которые утверждают, что существуют принципы естественного права, история возникновений, возрастаний, упадков и провалов, возрождений и достижений, а также исторической ответственности. Каждый, кто считает, что на самом деле таких принципов не существует, будет полагать, что книга о естественном праве должна быть всего лишь книгой о мнениях и что эти мнения представляют интерес в основном с точки зрения их исторических причин и последствий. Но тот, кто полагает, что принципы естественного права существуют в обозначенном выше смысле, не может не видеть важность различения между рассуждениями о естественном праве и рассуждениями о доктрине или доктринах естественного права. К сожалению, люди часто не сохраняют это различение[41]41
  Примечательные примеры такого неразличения: A. P. D’Entrèves. Natural Law. London, 1951, rev. ed. 1970, например, p. 13, 18, 22 и др.; Julius Stone. Human Law and Human Justice. London, 1965, chs. 2, 7.


[Закрыть].

Эта книга – о естественном праве. Она излагает или представляет теорию естественного права, но она не об этой теории. И не о других теориях. Она обращается к другим теориям лишь для того, чтобы разъяснить изложенную здесь теорию или объяснить, почему некоторые истины о естественном праве в разные времена так или иначе упускались или затушевывались. В книге не обсуждается, было ли влияние доктрин естественного права на западную политику консервативным или радикальным, не рассматривается дискуссионный вопрос о предположительных психологических (инфантильных)[42]42
  См.: Alf Ross. On Law and Justice. London, 1958, p. 258, 262–263.


[Закрыть] истоках подобных доктрин или спорное утверждение, что некоторые или все доктрины естественного права провозглашаются лицемерно[43]43
  См.: Wolfgang Friedmann. Letter (1953) 31 Canadian Bar Rev. 1047 at 1075.


[Закрыть], самонадеянно[44]44
  См.: Wolfgang Friedmann. Review (1958) 3 Nat L. F. 208 at 210; а также: Hans Kelsen. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925, S. 335 – о «естественно‐правовой наивности или самонадеянности» (в исключенном из английского перевода 1945 г. отрывке (ср.: General Theory, p. 300), где говорится о вполне правовом характере деспотизма).


[Закрыть], в качестве маскировки или средства выражения церковного вероучения. Все эти дискуссии не имеют никакого отношения к вопросу о том, существует ли естественное право и если да, то каково его содержание. Не относится к этому вопросу и утверждение, что неверие в естественное право приносит горькие плоды. Ничто в моей книге не должно истолковываться как обоснование или опровержение подобных утверждений; я просто абстрагируюсь от всех подобных вопросов.