Текст книги "Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права"

2. Нормы гражданского права. Общая характеристика регулятивных, охранительных, специализированных норм

По К. Цвайгерту и Х. Кетцу: «Цель закона – зафиксировать общие принципы, а не опускаться до деталей вопросов, которые могут возникнуть в любой области. Применять законы – дело судей и юристов, проникнутых их общим духом».

Итак, выше отмечалось, что нормы права и гражданского права, в частности, разнообразны, и существуют различные основания их классификации. Не вызывает сомнений то, что плодотворным делением правовых норм является их функциональная нагрузка, если угодно, функциональная специализация. Причем специализация норм гражданского права является результатом системности гражданского права, не будет преувеличением сказать, что системность норм гражданского права поддерживается, в том числе за счет различных по своей функциональной нагрузке правовых норм. Как известно, регулятивные нормы несут в себе конкретную модель поведения для субъектов («дозволено», «обязательно», «запрещено»). Модель «дозволено» предполагает установленную законом возможность действовать тем или иным образом. Модель «обязательно» возлагает насубъектов права обязанности совершать какие-либо положительные действия. Модель «запрещено» устанавливает обязанность воздерживаться от недозволенных действий, не совершать вредоносные поступки. Следует отметить, что модель «дозволено» отнюдь не означает вседозволенность или разрешено все, что не запрещено. Модель «дозволено» имеет свои ограничения, пределы реализации прав. Возникает вопрос, где пределы такой реализации, всегда ли четко определяет законодатель «контуры» таких пределов, чем следует руководствоваться участникам гражданского оборота при определении таких пределов модели «дозволено».

Так, например, ст. 8 ГК РФ устанавливает, что гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему. Согласно п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону, иным правовым актам, не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Интересен пример из судебной практики. Постановление ФАС ЦО от 5 июня 2001 г. № 154/2-1-А68-89/7-00 (Ст. 395 ГК РФ с постатейным приложением судебной практики). Очевидно, что при определении границ «дозволено» следует руководствоваться не только указаниями, содержащимися в тексте самой правовой нормы, но и принципами гражданского права (о нормах-принципах речь пойдет ниже), общепризнанными принципами и нормами международного права.1919
  Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо» // Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ».


[Закрыть] Еще раз подчеркнем, что лозунг «разрешено все, что не запрещено», не годится для определения пределов дозволения. Вспомним самую первую редакцию Указа Президента РФ от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли», который ввиду его не только технико-юридического несовершенства, но и концептуальной порочности был воспринят правоприменителями как акт, нормы которого по сути являются «юридической вольницей» на совершение актов товарообмена. Режим дозволений был настолько широк для осуществления «торговой, посреднической, закупочной деятельности без специальных разрешений», что торговать можно было где угодно, чем угодно и как угодно. К каким пагубным последствиям привело это, мы знаем. Последующие законы и нормативные акты пытались нивелировать его пагубное действие, однако многие из них лишь содержали явно декларативные нормы.

Охранительные нормы (в теории права их еще именуют правоохранительные) содержат санкции, меры защиты нарушенных прав (например, признания права). В теории права выделяют абсолютно определенные санкции (точно указывают, какую меру воздействия следует применить), относительно определенные санкции (допускают применение различных видов и мер правового воздействия) и другие. Для охранительных норм гражданского права должно быть характерно то, что применяются они преимущественно по усмотрению самих участников гражданских правоотношений, при многообразии средств правовой защиты (ст. 12 ГК РФ), вряд ли можно сказать о том, что эти нормы характеризуются многообразием и дифференциацией содержащихся в них санкций. Имеет место тенденция к универсализации санкций в гражданском праве.

Помимо регулятивных и охранительных норм гражданского права, которые образуют основной массив норм гражданского законодательства, выделяются специализированные нормы, которые выполняют иные функции, c помощью этих норм поддерживается системность права.2020
  В юридической науке дискуссионным является вопрос о том, можно ли считать подобные правовые явления собственно нормами права. В ходе дискуссии выявились две точки зрения: одни ученые считают эти правовые явления нормами права, а другие – не признают за ними свойств последних. См. подробнее: Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы. Екатеринбург, 2007. С. 14–15.


[Закрыть] Возникает вопрос, если регулятивная или охранительная нормы содержат термин «договор», то необходимо ли «присоединение» к ним нормы-дефиниции, через которую эти нормы будут соединяться между собой и со всеми другими правовыми нормами, имеющими отношение к регулированию договорных отношений? Очевидно, что для целей эффективного правового регулирования, процесса правоприменения это необходимо. В этом смысле нормы-дефиниции призваны поддерживать систему гражданского права, делать ее понятной для участников гражданского оборота, судебных работников. Уместно привести сентенцию: «Если неизвестны термины, неясно, чем занимается данная наука». Специализированные нормы обладают, по мнению О.А. Кузнецовой, следующими отличительными чертами: 1) специализированные нормы не имеют классической трехчленной структуры; 2) специализированные нормы не устанавливают конкретных моделей поведения субъектов, в них не закрепляются конкретные права, обязанности или запреты; 3) они призваны выполнять в системе гражданского права специфические функции, с учетом которых разграничиваются на виды (системообразующие, системоупрощающие, системосохраняющие).

3. Система специализированных норм: нормы-принципы, нормы-презумпции, нормы-дефиниции, коллизионные нормы, нормы-фикции, распространительные нормы

1. Нормы-принципы

Бесспорно то, что принципы гражданского права являются фундаментальными категориями цивилистической науки и практики. Реформирование гражданского законодательства, обусловленное сменой экономического строя, с неизбежностью повлекло за собой смену содержания гражданско-правовых принципов. Впервые в российском гражданском законодательстве были закреплены принципы гражданского права (ст. 1 ГК РФ), таким образом, законодатель превратил их в нормы-принципы. Как справедливо отмечает В.С. Якушев, нормативное оформление принципов гражданского права обусловило их несколько стихийное использование в правоприменительной практике: суды не всегда последовательно применяют нормы-принципы.2121
  Якушев В.С. Предисловие к монографии Кузнецовой О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 5.


[Закрыть] В науке гражданского права нет единства мнений относительно юридической природы норм-принципов, дискуссионен вопрос и о перечне принципов.

Т.И. Илларионова отмечала, что принципы права по сути принадлежат «правовой материи» и должны прямо или косвенно присутствовать в ней и действовать в присущих праву формах.2222
  Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982. С. 84.


[Закрыть] Не вдаваясь в полемику по ряду дискуссионных вопросов, выделим, опираясь на исследования цивилистической доктрины, признаки норм-принципов гражданского права:

1. Нормы-принципы содержат правила самого общего характера. В сравнении с ними другие правовые нормы представляют собой предписания менее общего характера.

2. Нормы-принципы закрепляют основополагающие положения, определяющие содержание всех гражданско-правовых норм, если угодно, это «сквозные идеи, которые пронизывают право»2323
  Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2005. С. 66.


[Закрыть].

3. Нормы-принципы обладают особой логической структурой, состоящей из двух элементов. О.А. Кузнецова отмечает: «Конструкция принципов гражданского права «собирается» из отдельных элементов – юридических императивов»2424
  Кузнецова О.А. Нормы-принципы гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 48.


[Закрыть].

4. Нормы-принципы имеют, бесспорно, общегражданский характер, их действие распространяется на все гражданско-правовые институты. Выше уже обозначалось, что чрезвычайно важно для любой отрасли права и гражданского права в частности, наличие норм общего характера.

5. Нормы-принципы имеют большее значение, чем все иные нормы. Так, суды используют нормы-принципы при применении аналогии гражданского законодательства.

6. Содержание норм-принципов должно быть наиболее стабильным в праве, и по логике меняться в связи с изменением общественного строя. Представляется, что изменение норм-принципов гражданского права может произойти в связи с изменением экономического строя.

7. Нормы-принципы обладают большей юридической силой по сравнению с другими нормами права. Р.З. Лившиц и В.И. Никитинский полагают, что «нормы-принципы занимают ведущее, центральное место, и другие нормы не могут им противоречить».2525
  Лившиц Р.З., Никитинский В.И. Принципы советского трудового права // Советское государство и право. М.: Наука, 1974. № 8. С. 31–39.


[Закрыть]

8. Правовые принципы носят императивный характер, не могут изменяться по усмотрению участников гражданских правоотношений. Хотя законом (не соглашением сторон!) могут предусматриваться некоторые исключения (например, ограничение принципа свободы договоров).

Перечень самих принципов гражданского права представлен в ст. 1 ГК РФ, он следующий: неприкосновенность собственности; свобода договора; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебная защита.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации справедливо подчеркивается, что в современном гражданском праве особое значение для его эффективного и единообразного применения приобретают принципы, на которых основана система гражданского права. В действующем ГК РФ отсутствует указание на такой принцип гражданского права, как добросовестность2626
  Bonafides–добросовестность


[Закрыть]. Встречающиеся в ГК указания на добросовестность поведения участников отдельных отношений недостаточны для эффективного правового регулирования. Принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при: а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т. д.); б) приобретении прав и обязанностей; осуществлении прав и исполнении обязанностей; в) защите прав. Принципу добросовестности должна подчиняться и оценка содержания прав и обязанностей сторон.

2. Нормы-презумпции

Презумпция – одно из правовых явлений, имеющих многовековую историю, еще древние римляне активно использовали презумпции. Презумпция – это предположение, принятое в качестве вероятного, а предположение – это положение, которое временно, до получения доказательств противного, считается правильным. Презумпция по своей логической сути является умозаключением – от частного к общему. Презумпции используются тогда, когда невозможно установить какой-либо факт или их установление крайне затруднительно. Одной из широко известных презумпций является презумпция знания закона, совершенно понятно, что с определенной достоверностью вряд ли возможно установить, знает человек закон или нет, хотя такая общеправовая презумпция прямо не закреплена. Известна такая презумпция, как отсутствие у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках товаров (работ, услуг),закрепленная п. 4 ст. 12 Закона РФ «О защите прав потребителей». В п. 1.ст. 152 ГК РФ закреплена презумпция несоответствия действительности сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию. Известна презумпция возмездности гражданско-правовых договоров, закрепленная п. 3.ст. 423 ГК РФ: договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа обязательства не вытекает иное. Известна презумпция незнания стороной сделки об ограничении полномочий другой стороны (ст. 174 ГК РФ).

Потребность в презумпциях обусловлена тем, что они значительно облегчают правоприменение, судебный процесс, освобождая стороны от доказывания презюмируемых фактов, в противном случае весьма затруднительно было бы осуществлять правовое регулирование.

По мнению Кузнецовой О.А., к числу видовых признаков презумпции относятся:

1. Презумпция содержится в норме права, причем находит в ней закрепление прямым или косвенным образом.

2. Презумпции имеют отношение к наличию или отсутствию обстоятельств (фактов, правоотношений, событий).

3. Презумпция регулирует общественные отношения, поскольку предполагает необходимость признания без специальных доказательств закрепленного в ней предположения.

Гражданско-правовая норма-презумпция – это специализированная норма в виде вероятностного предположения, выполняющая в гражданском праве системоупрощающую функцию путем необходимости его применения, при условии, что не будет доказано наличие противоположного предположению.2727
  Структура такой нормы конструируется по схеме: «Если А и не доказано не-Б, то предполагается Б». См. подробнее: Кузнецова О.А. Указ.соч. С. 27.


[Закрыть]

3. Нормы-фикции

Термин «фикция» происходит от латинского слова «fictio» – выдумка, вымысел.2828
  Словарь иностранных слов и выражений / Авт. Е.С. Зенович. М., 1998. С. 508.


[Закрыть] Прием, который заключается в том, что действительность подводится под какую-то условную формулу, например юридическую.2929
  Фиктивные явления были еще известны римскому праву.


[Закрыть]

Нормы фикции обладают следующими признаками:

1. Нормы-фикции провозглашают несуществующие в действительности явления существующими, т. е. представляет собой заведомую ложь в праве.

2. Фикции упрощают правовое регулирование с помощью распространения на «вымышленное явление» необходимого юридического режима.

3. Фикция в отличие от презумпции не опровержима.

Примерами норм-фикций в гражданском законодательстве может служить, например, п.3 ст.192 ГК РФ, если окончание срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день месяца. В соответствии с этой нормой срок наступает раньше, чем это произойдет в действительности, не 31 июня, а 30 июня. Если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ).

К фиктивным правовым явлениям относится конструкция юридического лица, юридическое лицо.

4. Нормы-дефиниции

Дефиниция от лат. definition – краткое определение, отражающее наиболее существенные признаки предмета или явления.3030
  Словарь иностранных слов и выражений / Авт. Е.С. Зенович. М., 1998.С. 145.


[Закрыть]

Нормы-дефиниции учреждают категориальный аппарат системы гражданского права, описывая правовые понятия, а также способствуют правильному взаимодействию правовых норм.

Существует несколько способов формирования дефинитивных норм:

1. Определение через род и видовое отличие (определение сделки, ценной бумаги – родовидовые).

2. Перечневое определение (закрытый или исчерпывающий перечень организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц).

Весьма распространенным приемом закрепления норм-дефиниций стал прием закрепления их в самостоятельной статье – глоссарии или вводной части нормативного акта.

В научной литературе обсуждается проблема о необходимости единства употребления терминов в нормативных актах различной отраслевой принадлежности. Гражданско-правовые нормы-дефиниции не должны иным образом формулироваться в нормативных актах других отраслей.

5. Оперативно-распространительные нормы

Оперативно-распространительные нормы направлены либо на вступление гражданско-правовой нормы в силу, либо на прекращение последней. Эта дата может определяться различными способами.

По общему правилу гражданско-правовая норма вступает в силу по истечении 10 дней (а если она содержится в Указе Президента РФ или Постановлении Правительства РФ, – 7 дней) с момента официального опубликования. Сами законы и иные правовые акты могут определять иной способ вступления акта в силу. Нормы права могут вступать в действие по истечении более длительного срока, чем десять (и соответственно 7) дней. Норма права может вступить в действие при наступлении определенного события, обычно это обусловлено вступлением в силу другого нормативного акта. Наиболее сложные вопросы возникают в связи с распространением действия гражданско– правовых норм во времени (их именуют распространительно-темпоральными нормами).

Распространительно-темпоральная норма может быть смоделирована следующим образом:

1. Может устанавливаться немедленное действие гражданско-правовой нормы.

2. Норма немедленного действия будет распространяться на права и обязанности, порожденные уже существующими правоотношениями, но возникшие после введения нормы в действие. Немедленное действие, вводимое распространительно-темпоральными нормами, может касаться только тех прав и обязанностей, которые потенциально содержались в возникшем ранее правоотношении, но «сработали» только после введения в действие новой нормы. Ст. 422 ГК РФ – пример такой нормы.

3. Распространительно-темпоральная норма может устанавливать обратное действие гражданско-правовой нормы.

6. Коллизионные нормы

Для определения сути специализированной коллизионной нормы необходимо дать несколько вводных слов относительно международного частного права в целом. Термин «международное частное право» ввел в научный оборот Член Верховного Суда США Д.Стори, который впервые привел его в комментариях к конфликтному праву (1834 г.). Начиная с 40-х годов ХIХ века, к этому термину обращаются в европейских странах. Международное частное право в качестве предмета регулирования охватывает частно-правовые отношения, фактический состав которых выходит за рамки какой-либо одной страны. Наличие в частно-правовом регулировании отношений, возникающих в международной жизни, осложненных иностранным элементом, обусловливает постановку коллизионного вопроса: праву какой страны подчиняются эти отношения. «Коллизия» в переводе с лат. языка – столкновение, коллизионная проблема – проблема выбора применимого права.

В состав международного частного права традиционно включают:

– материально-правовые нормы, предназначенные для непосредственного регулирования отношений с иностранным элементом. К материально-правовым нормам, включаемым в состав международного частного права, принято относить унифицированные правила международных договоров, осложненных иностранным элементом, а также нормы внутреннего (национального) законодательства о правовом положении в этой области субъектов иностранного права;

– коллизионные нормы, определяющие, право какого государства должно быть применимо к соответствующим правоотношениям.

Постановка коллизионного вопроса правомерна лишь применительно к отношениям, в которых присутствует иностранный элемент. Основные разновидности иностранного элемента в свете российского законодательства (п. 1 ст. 1186 ГК РФ) могут быть следующие:

– наличие иностранного субъекта;

– нахождение объекта за границей;

– осложнение содержания отношения (например, передача имущества за границей);

– иностранный элемент присутствует в юридических фактах (например, причинение вреда за рубежом) и др.

Отметим, что российское законодательство не содержит исчерпывающего перечня разновидностей иностранного элемента.

Коллизионная норма, таким образом, в отличие от материально-правовых норм, определяющих содержание прав и обязанностей субъектов международного частного права, указывает, право какого государства применимо к данному отношению. Задача коллизионной нормы – преодоление коллизионной проблемы путем определения применимого права, т.е. права, подлежащего применению в силу указания коллизионной нормы.

Коллизионная норма состоит из двух элементов:

– объема обозначения круга отношений частно-правового характера, к которым эта норма применима;

– «привязки» (основание, критерий определения применимого права).

Перечень дискуссионных вопросов и практических заданий к теме 2:

1. Найдите в массиве гражданского законодательства примеры регулятивных, охранительных и специализированных норм.

Объясните их содержание, функции, структуру.

2. Прокомментируйте конкретными примерами из Гражданского кодекса РФ различные способы изложения правовых норм в статьях ГК РФ. Постарайтесь объяснить, чем это обусловлено.

3. Опираясь на судебную практику, объясните правоприменительное значение норм принципов (для целей усиления аргументации по делу, юридического толкования, применения аналогии права). Привести конкретные примеры и прокомментировать.

4. Изучив предлагаемые судебные акты (прилагаются к заданию), прокомментировать, на какие нормы-презумпции опираются судебные решения. Объяснить, почему судебные инстанции прибегли к нормам-презумпциям. Выводы обосновать.

5. Реферативные сообщения «Принцип добросовестности в гражданском законодательстве: его значение и содержание», «Юридические конструкции в гражданском праве», «Оценочные понятия в нормах гражданского права».

6. Прокомментируйте содержание нормы-презумпции, предусмотренной ст. 45 ГК РФ. Объясните, для каких целей установлено такое предположение.

7. Можно ли считать норму, изложенную в п. 3 ст. 157 ГК РФ нормой-фикцией? 8. Проанализируйте нормы-дефиниции: ст. ст. 435, 438, 844, 877 ГК РФ. Объясните, какими мотивами был движим законодатель, предлагая нормы-дефиниции этих статей?

9. Можно ли считать состоятельным определение услуги, данное в Генеральном соглашении о торговле услугами ВТО?

General aqreemant of Tradeinservices, part 1 «Scopeanddefinition», articale 1 (b) дает следующее определение: «Услуги включают любую услугу в любом секторе за исключением услуг, обеспечивающих функционирование государственной власти». Далее уточняется, что предоставление услуги включает: производство, распространение, маркетинг, продажи, доставку услуги.

10. Прокомментируйте темпоральную норму ст. 422 ГК РФ. Каково ее соотношение со ст. 4? Четко установите варианты «судьбы» договора при принятии нового закона.

11. Определите структуру коллизионной нормы. Приведите различные примеры коллизионных «привязок».

12. Составить глоссарий используемых понятий: регулятивная норма, охранительная норма, императивная норма, диспозитивная норма, структура нормы гражданского права, норма-принцип, норма-презумпция, норма-фикция, оперативно-распространительная норма, коллизионная норма.