Текст книги "Право, свобода и мораль"

Заговор с целью подрыва общественной морали

В АНГЛИИ в последние несколько лет вопрос о том, должно ли уголовное право применяться для наказания аморальности «как таковой», приобрел новую практическую значимость; ибо здесь, я полагаю, имеет место возрождение того, что можно было бы назвать юридическим морализмом. Судьи как при выполнении своих судейских функций, так и в высказываниях, сделанных во внесудебном порядке, изо всех сил стараются выразить ту точку зрения, что поддержание сексуальной морали является надлежащим образом частью того, чем должно заниматься право – в такой же степени его делом, как утверждал один судья, как и подавление измены. Неясно, чем было вызвано это возрождение юридического морализма: здесь, по-видимому, действовало множество факторов и среди них, возможно, та идея, что общее ужесточение санкций, связанных с любой формой аморальности, может быть одним из способов противостоять общему росту преступности, который нас всех очень тревожит. Но, что бы ни было его причиной, такая динамика судейских мнений зашла довольно далеко. В прошлом году палата лордов в деле Shaw v. Director of Public Prosecutions99
  Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 446, (1962) A.C. 223.


[Закрыть] вызвала из могилы (как многие думали) находившееся там с XVIII в. представление (являющееся творением Звездной палаты1010
  Звездная палата (Star Chamber) – в XV–XVII вв. высший королевский суд в Англии, состоявший из членов палаты лордов и прославившийся своими злоупотреблениями. В переносном значении «Звездная палата» в английском языке употребляется в смысле «тирания», «неправедный суд».– Прим. пер.


[Закрыть]) о том, что «заговор с целью подрыва общественной морали» является преступлением по общему праву. В результате этого решения правоохранительные органы в Англии ныне могут смело смотреть в лицо своим сложным проблемам, вооруженные изречением лорда Мэнсфилда, произнесенным в 1774 г., к которому апеллировали в своих речах некоторые из судей, рассматривавших дело Шоу:

Все, что contra bonos mores et decorum, запрещено принципами наших законов, а Королевский суд как главный цензор и страж общественной морали обязан обуздывать и наказывать1111
  Jones v. Randall (1774). Lofft., p. 385. Contra bonos mores (et decorum) – «против добрых нравов» (лат.).– Прим. пер.


[Закрыть].

Конечно, уголовный кодекс Калифорнии подобно кодексам многих других штатов США включает в свой перечень преступлений заговор с целью нанесения вреда общественной морали, и американцам может показаться странным слышать, что признание этого преступления английской палатой лордов является чем-то новым. Но американцы привыкли, в отличие от англичан, что их статуты содержат много юридического хлама в виде положений об уголовной ответственности, которые больше не применяются, и меня заверяют в том, что, по крайней мере в Калифорнии, положение, делающее преступлением заговор с целью подрыва общественной морали, можно смело рассматривать как мертвую букву. У англичан сегодня это не так, и как реальное применение этого закона в деле Шоу, так и дальнейшее его применение, предусматриваемое палатой лордов, заслуживают рассмотрения.

Факты в деле Шоу не таковы, чтобы возбуждать симпатию к обвиняемому. Шоу выпускал журнал под названием Ladies Directory, где давались имена и адреса проституток, иногда их фотографии в обнаженном виде и кодовые обозначения оказываемых ими услуг. За это Шоу был обвинен и признан виновным по трем преступлениям: 1) публикация непристойной статьи; 2) существование на заработки проституток, которые платили за размещение своих объявлений в Ladies Directory; 3) заговор с целью подрыва общественной морали при помощи Ladies Directory.

Все это может показаться тяжеловесным трехчастным механизмом, используемым всего лишь для того, чтобы обеспечить осуждение и тюремное заключение Шоу, но английское право всегда предпочитало политику скрупулезности. Судьи в палате лордов не только не высказали никаких возражений против включения обвинения в заговоре с целью подрыва общественной морали, но при одном голосе против (лорд Рейд) подтвердили утверждение обвинения, что это преступление, по-прежнему известное английскому праву, и настаивали на благотворном воздействии того, что это так. Они даже сделали экскурс в сферу политики, что большая редкость для английских судей, чтобы подчеркнуть это.

Чтобы показать современную потребность во вновь возрожденном уголовном законе, один из судей (лорд Симондс), бывший лорд-канцлер, сделал следующее поразительное заявление:

Когда лорд Мэнсфилд, выступая спустя много времени после упразднения Звездной палаты, сказал, что Суд королевской скамьи является custos morum 1212
  Блюстителем нравов (лат.).– Прим. пер.


[Закрыть] народа и осуществляет надзор за преступлениями contra bonos mores, он утверждал, как и я это сейчас утверждаю, что этот суд обладает остаточной властью, там, где никакой статут еще не вмешался с тем, чтобы заменить собой общее право, надзирать за теми преступлениями, которые пагубны для общественного благополучия. Такие случаи будут редки, потому что парламент не медлит с принятием законодательства тогда, когда к чему-либо привлекается достаточное внимание. Но пробелы остаются, и всегда будут оставаться, поскольку никто не может предвидеть все пути, которыми человеческая порочность может нарушить общественный порядок. Позвольте мне привести один пример… предположим, что однажды в будущем, возможно, уже недалеком, современные гомосексуальные практики по взаимному согласию между взрослыми мужчинами более не будут считаться преступлением. Но разве не было бы преступлением, если, пусть даже и не сопровождаясь непристойностями, такие практики публично бы пропагандировались и поощрялись бы при помощи памфлетов и рекламных объявлений? И должны ли мы ждать, пока парламент найдет время для того, чтобы рассмотреть такое поведение? Я утверждаю, мои лорды, что, если общее право в таком случае бессильно, то нам не следует более относиться к нему с почтением. Но я говорю, что его рука все еще сильна, и судьи Ее Величества должны сыграть ту роль, которую им указал лорд Мэнсфилд1313
  Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 452–453. (1962), A.C. 268.


[Закрыть].

Это, несомненно, прекрасный образец английской судебной риторики в барочной манере. Впоследствии судьи могут пренебречь многим из этого как obiter dictum1414
  Неофициальное мнение судьи, не носящее нормоустановительного характера (лат.).– Прим. пер.


[Закрыть]. Но интерпретация, которая была дана палатой лордов чрезвычайно туманной и даже невразумительной идее подрыва общественной морали, создала очень грозное оружие для наказания аморальности как таковой. Ибо ясно из той формы напутствия присяжным, которую одобрила в данном деле палата лордов, что на практике нет никаких ограничений, налагаемых необходимостью установить нечто, обычно воспринимаемое как «заговор» или «подрыв». Эти сильные слова были, как сказал лорд Рейд, «размыты», и все, что нужно было установить,– это то, что обвиняемый согласился сделать или сказать нечто, что, по мнению жюри присяжных, могло «морально сбить другого с пути»1515
  (1961) 2 A.E.R. 461, 466, (1962) A.C. 282.


[Закрыть]. Более того, не обязательно должно присутствовать какое-то обращение к «публике», и рассматриваемая мораль не должна была быть «общественной» в каком-либо смысле, кроме того, что это общепринятая мораль.

Теоретики права в Англии еще не прояснили связь между этим чрезвычайно всеохватывающим преступлением по общему праву и теми статутами, которые устанавливают некоторые конкретные преступления, касающиеся сексуальной морали. Но определенно можно утверждать, что правоохранительные органы сегодня могут воспользоваться этим преступлением по общему праву для того, чтобы избежать ограничений, налагаемых статутом или положениями статута об освобождении от ответственности. Так статут1616
  The Obscene Publications Act 1959.


[Закрыть], в соответствии с которым в Англии в прошлом году была предпринята безуспешная попытка привлечь к ответственности издателей «Любовника леди Чаттерлей» Д. Г. Лоуренса, устанавливает, что интересы науки, литературы и искусства или образования должны приниматься во внимание, и, если доказано, что на этих основаниях публикация является оправданной как способствующая общему благу, то никакого преступления, предусмотренного этим статутом, не совершено. В этом деле были получены соответствующие свидетельства о таких достоинствах. Если бы издатели были обвинены в заговоре с целью подрыва общественной морали, литературные или художественные достоинства этой книги не имели бы значения и обвинение с большой вероятностью могло бы быть успешным. Аналогичным образом, хотя парламент в недавно принятых законодательных актах воздержался от того, чтобы сделать проституцию как таковую преступлением, отличным от домогательства на улице или в общественном месте1717
  The Street Offences Act 1959.


[Закрыть], представляется, что для судов в соответствии с доктриной дела Шоу открыта возможность делать то, чего не сделал парламент. Некоторые опасения относительно того, что она может использоваться таким образом, уже высказывались ранее1818
  Manchester Guardian, January 31, 1962; комментарий к делу Weisz v. Monahan (1962) 2 W.L.R. 262. См. также: R. v. Quinn (1961) 3 W.L.R. 611.


[Закрыть].

Важность, придаваемая судьями в деле Шоу возрождению идеи о том, что суд должен действовать как custos morum, или «главный цензор и страж общественных нравов», может быть оценена на основании двух вещей. Во-первых, это то, что данное возрождение явно было намеренным действием, ибо древние дела, на которые опирались в качестве прецедентов, явно допускали даже в рамках строгой английской доктрины прецедентов принятие и другого решения. Во-вторых, судьи, по всей видимости, были готовы заплатить высокую цену, пожертвовав другими ценностями ради утверждения данного суда в роли custos morum (или восстановления его в таком качестве). Той конкретной ценностью, которую они принесли в жертву, был принцип законности, требующий, чтобы уголовным преступлениям давалось максимально точное определение, позволяющее заранее с разумной достоверностью определить, какие действия являются преступными, а какие нет. Вследствие дела Шоу практически любые совместные действия будут преступными, если жюри присяжных ex post facto1919
  Впоследствии, постфактум (лат.).– Прим. пер.


[Закрыть] посчитает их аморальными. Возможно, ближайшим аналогом этому в современной европейской юриспруденции является идея, обнаруживаемая в германских статутах нацистского периода, что наказано может быть все что угодно, если оно заслуживает наказания в соответствии с «фундаментальными концепциями уголовного права и здравыми чувствами народа»2020
  Акт от 28 июня 1935 г.


[Закрыть]. Таким образом, если Милль содрогнулся бы от того, что закон, сформулированный в деле Шоу, санкционирует грубые нарушения свободы личности, Бентам2121
  Principles of the Civil Code, part I, ch. 17 (I [Bowring ed.] Works 326).


[Закрыть] пришел бы в ужас от того, как это закон пренебрегал юридическими ценностями определенности и служил примером того, что он называл ex post facto law2222
  Дело Шоу было подвергнуто критике на этих основаниях в следующих статьях: Glanville Williams, «Conspiring to Corrupt», The Listener, 24 August 1961, p. 275; Hall Williams, «The Ladies’ Directory and Criminal Conspiracy: The Judge As Custos Morum», Modern Law Review, 1961, vol. 24, no. 5, p. 626–631 (в этой статье дело было названо «судейской глупостью»); D. Seaborne Davies, «The House of Lords and the Criminal Law», Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1961, vol. 6, p. 105 (здесь дело было названо «вопиющим безобразием»). Оно приветствовалось как «важный вклад в развитие уголовного права» А. Л. Гудхартом: A. L. Goodhart, «The Shaw Case: The Law and Public Morals», Law Quarterly Review 1961, vol. 77, p. 560–568. (Ex post facto law – «закон, имеющий обратную силу».– Прим. пер.).


[Закрыть].

Проституция и гомосексуализм

В ДЕЛЕ Шоу есть и другие интересные моменты. Что, в конце концов, означает подрывать моральные устои или некоторую мораль? Но я отложу дальнейшее рассмотрение этого момента для того, чтобы обрисовать другую проблему, которая недавно вызвала в Англии дискуссию об обеспечении соблюдения моральных норм при помощи права и стимулировала усилия по прояснению затрагиваемых принципов.

В течение долгого времени в Англии ощущалась значительная неудовлетворенность уголовным правом в отношении проституции и гомосексуализма, и в 1954 г. была назначена комиссия, более известная, как комиссия Вулфендена, чтобы рассмотреть состояние права. Эта комиссия предоставила доклад2323
  Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution (CMD247) 1957.


[Закрыть] в сентябре 1957 г. и рекомендовала некоторые законодательные изменения, касающиеся того и другого. Относительно гомосексуализма большинством 12 к 1 было рекомендовано, чтобы гомосексуальные практики между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющиеся приватным образом, более не считались преступлением; что касается проституции, то комиссия единогласно рекомендовала, чтобы саму по себе ее не делали противозаконной, но должны быть приняты законодательные положения, направленные на то, чтобы «убрать ее с улиц» на том основании, что публичные приставания к потенциальным клиентам оскорбительны и неприятны для обычных граждан. В итоге правительство приняло законодательство2424
  The Street Offenses Act 1959.


[Закрыть], реализующее рекомендации комиссии относительно проституции, но не гомосексуализма, и попытки членов парламента, не занимающих никаких официальных постов, внести законопроекты, меняющие законодательство в этой сфере, пока что потерпели провал2525
  Гомосексуализм оставался в Англии уголовным преступлением во время публикации текста этих лекций Харта и еще несколько лет после этого, до 1967 г.– Прим. пер.


[Закрыть].

Нас здесь интересует не столько судьба рекомендаций комиссии Вулфендена, сколько те принципы, которыми они подкреплялись. Они поразительно похожи на излагаемые Миллем в его эссе «О свободе». Так раздел 13 доклада комиссии выглядит следующим образом:

Задачей [уголовного права], как мы ее видим, является сохранение общественного порядка и приличий, защита гражданина от того, что является оскорбительным или вредным и обеспечение достаточных гарантий против эксплуатации или развращения других, особенно тех, кто наиболее уязвим в силу молодости, телесной или умственной слабости или же неопытности…

Эта концепция позитивных функций уголовного права была для комиссии главным основанием для ее рекомендаций, касающихся проституции,– относительно необходимости принятия законодательства, пресекающего оскорбительные публичные проявления проституции, но не делающего саму по себе проституцию противозаконной. Ее рекомендации о смягчении законодательства, направленного против гомосексуальных отношений между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющихся приватным образом, базировались на принципе, достаточно просто сформулированном в разделе 61 доклада следующим образом: «Должна оставаться сфера частной морали и аморальности, в которую, коротко и грубо говоря, закон не должен совать свой нос».

Довольно интересно, что у этих процессов в Англии имелись близкие аналоги в Америке. В 1955 г. Американский институт права опубликовал вместе со своим проектом Модельного уголовного кодекса рекомендацию о том, что все основанные на взаимном согласии отношения между взрослыми людьми, осуществляемые приватным образом, должны быть исключены из сферы охвата уголовного права. Основаниями для этого было (inter alia) то, что «нетипичные сексуальные практики, осуществляемые приватным образом между взаимно согласными на них взрослыми партнерами, не наносят никакого вреда светским интересам общества»2626
  American Law Institute Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 277.


[Закрыть], и то, что «это фундаментальный вопрос защиты от вмешательства государства в личные дела, на которую имеет право каждый индивид, когда не причиняет вреда другим»2727
  Ibid., p. 278.


[Закрыть]. Эта рекомендация была одобрена консультативным комитетом института, но отвергнута большинством голосов его советом. Поэтому рассмотрение вопроса было перенесено на ежегодное собрание института в Вашингтоне в мае 1955 г., и рекомендация, поддержанная яркой речью ныне покойного судьи Верховного суда Лернда Хэнда, после горячих дебатов была принята большинством 35 против 242828
  Описание этих дебатов дано в Time, May 30, 1955, p. 13.


[Закрыть].

Из вышеизложенного, возможно, ясно, что принципы Милля по-прежнему очень актуальны для критики права, какими бы ни были их теоретические недостатки. Но дважды на протяжении столетия они оспаривались двумя большими знатоками общего права. Первым из них был великий викторианский судья и историк уголовного права Джеймс Фитцджеймс Стивен. Предложенная им критика Милля содержится в мрачной и впечатляющей книге «Свобода, равенство, братство»2929
  James Fitzjames Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, 2nd ed. (London: Smith, Elder & Co., 1874).


[Закрыть], которую он написал в качестве прямого ответа на эссе Милля «О свободе». По тону этой книги очевидно, что Стивен думал, что обнаружил сокрушительные аргументы против Милля и доказал, что право может обоснованно обеспечивать соблюдение требований морали как таковой, или, как он говорил, что право должно быть «пресечением наиболее вопиющих форм порока»3030
  Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 162.


[Закрыть]. Почти столетие спустя, после публикации доклада комиссии Вулфендена, лорд Девлин, ныне член палаты лордов и один из самых выдающихся авторов исследований по уголовному праву, в своем эссе о «Поддержании нравственности»3131
  Patrick Devlin, The Enforcement of Morals (Oxford: Oxford University Press, 1959).


[Закрыть] избрал в качестве мишени утверждение доклада о том, «что должна существовать сфера частной морали и аморальности, в которую закон не должен совать свой нос», и утверждал в противоположность этому, что «подавление порока в той же мере является делом закона, как и подавление подрывной деятельности».

Хотя этих двух теоретиков права разделяет целое столетие, сходство их общего тона, а иногда и деталей их аргументации очень велико. Оставшаяся часть этих лекций будет посвящена их изучению. Я делаю это потому, что, хотя их аргументы местами и путаны, они, несомненно, все же заслуживают признания как разумное возражение. Они не только восхитительным образом оснащены конкретными примерами, но и выражают продуманные взгляды умелых, искушенных юристов, умудренных опытом отправления правосудия по уголовным делам. Взгляды, подобные тем, что были выражены ими, по-прежнему весьма широко распространены среди юристов как в Англии, так и в Америке; более того, они, возможно, более популярны в обеих странах, чем доктрина свободы Милля.

Позитивная и критическая мораль

ПРЕЖДЕ чем детально рассмотреть эти аргументы, необходимо, я полагаю, понять три различных, но взаимосвязанных аспекта рассматриваемого нами вопроса.

Из всех трех формулировок, данных на странице 20, ясно, что это вопрос о морали, но важно видеть, что он сам по себе также является и вопросом самой морали. Это вопрос о том, является ли обеспечение соблюдения требований морали морально оправданным; таким образом, мораль становится частью этого вопроса в двух отношениях. Важность этого аспекта вопроса в том, что для ответа на него явно недостаточно будет показать, что в определенном обществе – нашем собственном или других – действительно считалось морально правильным поддерживать при помощи наказаний по закону соблюдение требований общепринятой морали. Никто из тех, кто серьезно обсуждает этот вопрос, не будет считать, что идею Милля можно опровергнуть простой демонстрацией того, что имеются определенные общества, в которых общепринятая мораль одобряет свое собственное поддержание при помощи права и делает это даже в тех случаях, когда аморальность считается безвредной для других. Существование обществ, которые осуждают связь между белыми и цветными как аморальную и наказывают ее по закону, оставляет наш вопрос по-прежнему актуальным. Критики Милля часто придают большое значение тому факту, что английское право действительно в некоторых случаях и явно при поддержке общественной морали наказывает аморальность как таковую, особенно в том, что касается сексуального поведения; но обычно они признают, что это лишь начало, но не конец аргументации. Я же покажу, что использование некоторыми теоретиками права того, что они считают примерами поддержания морали «как таковой» при помощи права, иногда вводит в заблуждение. Но они, в любом случае, не представляют дело так, что простое указание на эти социальные факты делает их доводы доказанными. Вместо этого они пытаются основывать свое заключение о том, что морально оправданно применять уголовное право таким образом по принципам, которые считают универсально применимыми и которые, как они полагают, либо вполне очевидно рациональны, либо их рациональность станет наглядной после их рассмотрения.

Поэтому утвердительный ответ лорда Девлина на этот вопрос основывается на весьма общем принципе допустимости для любого общества предпринимать шаги, необходимые для сохранения его существования в качестве организованного общества3232
  Devlin, The Enforcement of Morals, p. 13–14.


[Закрыть], и представлении, что аморальность – даже приватная сексуальная аморальность – может, подобно измене, быть чем-то, что представляет угрозу существованию общества. Конечно, многие из нас могут поставить под сомнение этот общий принцип, а не только предполагаемую аналогию с изменой. У нас может возникнуть желание заявить, что оправданность шагов общества по защите себя должна зависеть как от того, что это за общество, так и от того, каковы намеченные шаги. Если общество в основном привержено жестокому преследованию некоторого расового или религиозного меньшинства или если намеченные шаги включают ужасающие пытки, то можно утверждать, что то, что лорд Девлин называет «дезинтеграцией»3333
  Devlin, The Enforcement of Morals, p. 14–15.


[Закрыть] такого общества, будет морально предпочтительнее продолжения его существования, и не следует предпринимать шаги, направленные на его сохранение. Тем не менее принцип лорда Девлина, согласно которому общество может предпринимать шаги, направленные на поддержание его организованного существования, сам по себе не предлагается им в качестве элемента английской общественной морали, получающего свою неоспоримость в силу его статуса части наших институтов. Он выдвигает его как рационально приемлемый принцип, который следует использовать при оценке или критике социальных институтов вообще. И совершенно очевидно, что любой, кто считает вопрос о том, имеет ли то или иное общество «право» поддерживать мораль, или является ли нравственно допустимым для любого общества поддерживать свою мораль при помощи права, вообще заслуживающим обсуждения, должен быть готов задействовать некоторые такие общие принципы критической морали3434
  Лорда Девлина критикуют за то, что он ставит вопрос, имеет ли общество право обеспечивать соблюдение его суждений в вопросах морали, на том основании, что разговор о «праве» в таком контексте не имеет смысла. См.: Graham Hughes, «Morals and the Criminal Law», Yale Law Journal, 1962, vol. 71, no. 4, p. 672. Эта критика ошибочна именно потому, что лорд Девлин апеллирует к некоторому общему критическому принципу в поддержку своего утвердительного ответа на этот вопрос.


[Закрыть]. Задавая этот вопрос, мы исходим из легитимности позиции, допускающей критику институтов любого общества в свете общих принципов и знания фактов.

Чтобы пояснить этот момент, я хотел бы возродить терминологию, очень любимую утилитаристами прошлого века, которая проводила разграничение между «позитивной моралью», моралью, реально признаваемой и разделяемой некоторой социальной группой, и общими моральными принципами, применяемыми для критики реальных социальных институтов, включая позитивную мораль. Можно назвать такие общие принципы «критической моралью» и сказать, что наш вопрос – это вопрос критической морали о поддержании позитивной морали при помощи права.

Второй аспект нашего вопроса, который заслуживает внимания, заключается попросту в том, что это вопрос обоснования. Задавая его, мы проявляем приверженность по меньшей мере тому общему критическому принципу, что применение любым обществом принуждения при помощи права требует обоснования как нечто prima facie3535
  На первый взгляд (лат.).– Прим. пер.


[Закрыть] нежелательное и терпимое только ради некоторого компенсирующего блага. Ибо там, где нет prima facie возражений, вреда или зла, люди не просят и не дают обоснований социальных практик, хотя могут просить и давать объяснения этих практик или пытаться продемонстрировать их ценность.

Полезно задаться вопросом, что именно prima facie нежелательно в поддержании морали при помощи права, ибо идея поддержания (чего-либо) при помощи права на самом деле не так проста, как часто считают. Она имеет два различных, но взаимосвязанных аспекта. Один из них – реальное наказание нарушителя. Оно обычно предполагает лишение его свободы передвижения, собственности, связи с семьей или друзьями, причинение ему физической боли или даже смерти. Все это – те вещи, которые считается неправильным причинять другим без особого обоснования, и на самом деле они так расцениваются правом и моралью всех развитых обществ. Если сформулировать это так, как это сделали бы юристы, все это вещи, которые, если они не оправданы в качестве санкций, являются деликтами или правонарушениями.

Второй аспект поддержания чего-либо при помощи права касается тех, кто, возможно, никогда не совершает ничего противозаконного, но принуждается к повиновению угрозой наказания по закону. Это, а не физические ограничения, обычно имеется в виду под ограничениями свободы при обсуждении политического устройства. Нужно отметить, что подобные ограничения могут мыслиться как требующие обоснования в силу нескольких совершенно различных причин. Беспрепятственное осуществление индивидами свободного выбора может рассматриваться как ценность сама по себе, вмешиваться в реализацию которой prima facie неправильно; или же оно может считаться ценным потому, что позволяет индивидам экспериментировать – даже с жизнью – и обнаруживать нечто ценное и для них самих, и для других. Но вмешательство в свободу личности может мыслиться как зло, требующее обоснования, в силу более простых, утилитарных причин, ибо оно само по себе есть причинение страданий особого рода – часто очень острых – тем, чьи желания оказываются неудовлетворенными из-за страха перед наказанием. Это особенно важно в случае с законами, поддерживающими некоторую сексуальную мораль. Они могут порождать особо тяжелые страдания. Ибо и трудности, связанные с подавлением сексуальных импульсов, и последствия этого подавления совершенно отличны от тех, что связаны с воздержанием от «обычных» преступлений. В отличие от сексуальных импульсов, побуждение украсть, или ранить, или даже убить не является, за исключением случаев психической ненормальности, постоянно повторяющейся и насущной частью повседневной жизни. Сопротивление искушению совершить такие преступления, в отличие от подавления сексуальных импульсов, нечасто является тем, что влияет на развитие или баланс эмоциональной жизни, счастье и личностные характеристики индивида.

В-третьих, уже проведенное различие между позитивной моралью и принципами критической морали может послужить преодолению определенного недопонимания этого вопроса и разъяснению главного в нем. Иногда говорят, что вопрос не в том, является ли морально оправданным поддержание морали как таковой, а только в том, какую мораль можно поддерживать. Есть ли это только утилитаристская мораль, осуждающая деятельность, вредоносную для других? Или это мораль, которая также осуждает некоторые виды деятельности независимо от того, вредны они или нет? Такое понимание вопроса искажает характер связанных с ним споров, во всяком случае, современных. Утилитарист, который утверждает, что право должно наказывать только ту деятельность, которая причиняет вред, принимает это как критический принцип, и его при этом совершенно не беспокоит вопрос о том, принята ли уже некоторая утилитаристская мораль в качестве позитивной морали того общества, к которому он применяет свои критические принципы, или нет. Если она таким образом принята, то это, с его точки зрения, не является основанием для того, почему она должна поддерживаться. Если он будет успешно проповедовать свое учение данному обществу, то его членов будут понуждать в некоторых отношениях вести себя как утилитаристы. Но эти факты не означают, что принципиальное отличие между ним и его оппонентом касается лишь содержания морали, которую будут поддерживать. Ибо, как это можно видеть из главных критических замечаний Милля, противник утилитаризма, который считает, что нравственно допустимо поддерживать мораль как таковую, полагает, что сам факт того, что определенные правила или стандарты поведения обладают статусом позитивной морали того или иного общества, является основанием – или, по крайней мере, частью основания,– которое оправдывает их поддержание при помощи права. Несомненно, в более давних спорах противоположные позиции были другими: вопрос мог стоять о том, может ли государство наказывать только ту деятельность, что является причиной светского вреда, или еще и акты неповиновения тому, что считалось божественными заповедями или предписаниями естественного права. Но для данного спора в его современной форме важно, какое значение следует придавать тому историческому факту, что определенное поведение, независимо от того, какое именно, запрещено некоторой позитивной моралью. Утилитарист отрицает, что это имеет какое-то значение, достаточное для обоснования ее поддержания; его оппонент настаивает на том, что имеет. Это разнонаправленные критические принципы, расходящиеся не только в вопросе о содержании морали, которую следует поддерживать, но и в более фундаментальном и, несомненно, более интересном вопросе.