Текст книги "Социологическая юриспруденция в США в ХХ веке"

2.1. Право как средство социального контроля в правовой теории Р. Паунда: инструментальный подход

Социальный контроль – механизм, с помощью которого общество и его подразделения (группы, организации) обеспечивают соблюдение системы ограничений (условий), нарушение которых наносит ущерб функционированию социальной системы; органический элемент управления. Социальный контроль осуществляется государством, а также любой социальной группой (взаимный контроль участников какого-либо процесса, различной формы выражения общественного мнения, например моральное осуждение, отказ от контактов и др.)[103]103
  Российский энциклопедический словарь: В 2 т. М., 2001 г).


[Закрыть].

Таким образом, под социальным контролем можно понимать совокупность механизмов, обеспечивающих поддержание социально-приемлемых образцов поведения и функционирование социальной системы в целом, т. е. это особый механизм социальной регуляции поведения и поддержания общественного порядка.

Несомненно, что развитие общества невозможно без социального порядка, который предполагает соблюдение определенных правил поведения членами общества. В результате вырабатываются механизмы, обеспечивающие поддержание социально приемлемых образцов поведения и функционирования социальной системы в целом. Это и есть социальный контроль. Его основными средствами в современном обществе являются мораль, религия и право, которые находились в центре внимания не только представителей американской социологической юриспруденции, но и сторонников иных направлений в правовой науке.

На раннем этапе развития права указанные средства социального контроля еще не были дифференцированы. Даже в такой развитой цивилизации, какой были греческие города-государства, одно и то же слово употреблялось для обозначения религиозных обрядов, моральных устоев, традиционных способов урегулирования отношений, законодательства. И все это рассматривалось в совокупности и характеризовалось чертами, которые сегодня относят к праву, т. е. регулятивная система была представлена так называемыми мононормами, специфическими нерасчлененными социальными нормами. Дифференциация была так незначительна, что в диалогах Платона Сократ говорит о наставлениях для садовников как о законах в сфере садоводства, а о кулинарной книге – как о законах в области кулинарии, проводя аналогию с существовавшими правилами для священников, моралистов, судей и законодателей, которые властно провозглашали порядок жизни в городе[104]104
  Платон. Диалоги. Ростов н/Д: Феникс, 1998. С. 85–90.


[Закрыть]. Естественно, что в современных обществах приоритет отдается праву как основному средству социального контроля. Правовой порядок и право на протяжении длительного времени тщательно исследовались учеными, которые пытались выработать свое понимание этих социальных явлений.

Проблема социального контроля всегда была в центре внимания как философов, так и правоведов. По мнению Р. Паунда, расцвет правовой мысли в рамках философии при исследовании социального контроля можно отметить в период царствования естественного права, в эпоху классического римского права и в XVII–XVIII вв. в Америке и Европе. Юридическая литература содержала философское вступление, важные законодательные акты часто имели преамбулу философского содержания. Философские правовые теории разрабатывались для разрешения конкретных проблем определенного времени, а затем облекались в более общую форму, чтобы разрешать все спорные моменты, связанные с правовым порядком как результатом осуществления социального контроля.

Но естественное право не оправдало возложенных на него надежд. По Р. Паунду, оно являлось скорее позитивным, а не действительно естественным. Это была лишь «идеализированная модель позитивного права», и она просто не могла не вызвать критики. При этом он приводил следующий пример: «Когда британцы учредили суд в Пинанге, в связи с отсутствием своего права было принято решение руководствоваться естественным правом, но оказалось, что применяемое право совпало с правом Англии»[105]105
  Pound R. Social control through law. P. 3.


[Закрыть].

Во второй половине XIX в. произошел спад в развитии теории естественного права, и в странах англосаксонской правовой системы пытались уйти от философии, но, несмотря на попытку руководствоваться только конкретными нормами права, суды не могли не следовать идеалам. Таким образом, Р. Паунд указывал, что естественное право вернулось, но в преобразованном виде. Его задача заключалась уже не в создании идеальной системы общих норм, а в критике идеального элемента в позитивном праве. Даже при невозможности сформулировать абсолютные идеалы можно установить социальный идеал в соответствии с условиями конкретного времени и места, который будет положен в основу вынесения правовых решений, толкования и действия постулатов (стандартов) и обеспечит социальный порядок.

В первой половине XX в. проблема социального контроля получила новое развитие. В это время, отмечал Р. Паунд, произошло возрождение философии права. Примерно тогда социология, наука об обществе, основателем которой считается Огюст Конт, заняла свое место среди общественных наук, и начала формироваться социология права. Но и здесь, пишет правовед, теоретики идут своим путем, имея плохое представление о проблемах, с которыми приходится сталкиваться при отправлении правосудия. С этим связана необходимость развивать «философскую и социологическую юриспруденцию». Надо обращаться и к философии, и к этике, и к социологии при рассмотрении проблем в сфере юриспруденции.

При изучении социального контроля, по мнению Р. Паунда, необходимо рассмотреть понятие цивилизации, ключевое для всех социальных наук. Именно цивилизация способствует росту человека, проявлению его наивысших способностей. Автор подчеркивал, что максимальное развитие человека, человеческой власти достигается установлением максимального контроля над внешней, или физической, и над внутренней, или человеческой, природой. Эти две стороны в развитии цивилизации взаимосвязаны. Если бы не контроль над внутренней природой, которого достиг человек, то он вряд ли добился бы многого в области внешней природы. Если бы человек был вынужден вооружаться, находясь в состоянии постоянного страха перед нападением, если бы не постулат, согласно которому индивид в цивилизованном обществе может надеяться на то, что другие не совершат агрессии против него и что его сограждане будут вести себя с должной осторожностью и не подвергнут его неразумному риску нападения, было бы невозможно проводить исследования, эксперименты, которые и позволили обратить физическую природу на благо человека и извлечь из нее пользу (в связи с этим Р. Паунд выделил пять постулатов цивилизованного общества, которые будут рассмотрены далее). В то же время без контроля над физической природой, который существует в настоящее время, огромное население Земли не смогло бы выжить. Таким образом, контроль над внутренней природой дает возможность «жить на Земле и умножать ее наследие»[106]106
  Pound R. Social control through law. P. 17.


[Закрыть].

Социальные науки изучают достигнутое господство над внутренней, или человеческой, природой, отвечают на вопросы о том, что означает это господство, как его поддерживать и сохранять. Сейчас оно поддерживается социальным контролем, давлением на каждого человека со стороны сограждан, направленным на то, чтобы заставить его выполнять свою роль в укреплении цивилизованного общества и удержать от антисоциального поведения.

Следует заметить, что, по Р. Паунду, лейтмотивом истории цивилизации выступает социальный контроль, корни которого уходят в религиозные институты и предписания. В различных странах религия и церковь довольно долго выполняли контролирующие функции: существовало каноническое право, церковь имела свою собственную юрисдикцию. Религия до сих пор тесно связана с идеальным элементом в праве.

Религиозная организация, отмечал Р. Паунд, была эффективным средством социального контроля после перехода от родовых групп к социальным и даже после установления политически организованного общества. То, что сейчас называют совокупностью правовых норм, в архаических обществах являлось совокупностью предписаний, разработанных духовенством и обеспеченных применением епитимьи и исключением из благочестивого общества. Социальный контроль, как указывал Р. Паунд, носил сакральный характер, но в дальнейшем религия потеряла свою власть над значительной частью человечества.

Мораль, формирующаяся в обществе, за нарушение норм которой следует общественное осуждение, также является важным средством социального контроля. На протяжении длительного времени ученые исследовали проблему соотношения права и морали. «В добровольных ассоциациях образуется определенная форма моральных устоев, которая сегодня называется общественным мнением»[107]107
  Pound R. Social control through law. P. 23.


[Закрыть], – писал Р. Паунд. Когда совершенствование этики приводит к установлению системы морали, наступает стадия правового развития и предпринимаются попытки установить тождество права и морали, превратить моральные предписания в правовые.

В качестве давно изжившего себя средства социального контроля Р. Паунд называл родовую организацию. При родовом строе, подчеркивал он, существовала группа родственников, и задача права была проста – сохранение мира между воюющими группами. Если один член группы причинял вред другому, вопрос решался внутри этого сообщества. Если же член одной группы причинял вред члену другой группы, применялась кровная месть при отсутствии единого руководства для разрешения конфликта. Первые правовые институты были предназначены для того, чтобы положить конец этой частной войне и мести. Эта идея режима поддержания мира преобладала над другими. Но родовая организация как существенное средство контроля уже давно перестала существовать. Даже семья потеряла свою дисциплинирующую силу в условиях урбанизации.

С XVI в. стала превалировать политическая организация общества, монополизировавшая силу. Все средства социального контроля здесь осуществляют свое действие в пределах, установленных правом. Семья, церковь, ассоциации, которые способствуют формированию устоев в противоречивом обществе, действуют прежде всего в рамках правовых предписаний.

В современном мире, утверждал Р. Паунд, именно право стало основным средством социального контроля. В настоящее время основная опора в обществе – это сила политически организованного общества. Люди нуждаются в регулировании отношений и упорядочивании поведения путем систематического и регулярного ее применения. Именно право обеспечивает эту силу. Однако важно помнить, что «право как средство социального контроля при этом приобретает и недостатки, связанные с подчинением этой силе»[108]108
  Pound R. Social control through law. P. 20.


[Закрыть]. Сегодня социальный контроль – это основная функция государства, осуществляемая через право.

Но, по Р. Паунду, право может выступать в качестве эффективного средства социального контроля, обеспечивающего правовой порядок, только если в нем присутствуют два основных элемента: императивный (обязательный) и традиционный[109]109
  Pound R. Social control through law. P. 2.


[Закрыть]. Первый элемент – результат деятельности законодателя. Второй же элемент – результат опыта, это техника развития предписания. В Древнем Риме он основывался на практике юристов, разрешающих вопросы, которые возникали из споров, вынесенных на судебное рассмотрение. В США, где была воспринята правовая система Англии с ее «правом справедливости» (equity), этот элемент возник на основе принимаемых судом решений и из стремления судей вывести из практики общие принципы, чтобы применять их при разрешении конкретных дел. Таким образом, право может выступать и как приказ, и как способ установления справедливости на базе приобретенного опыта. Р. Паунд указывал также на идеальный элемент в праве, без которого оно не может быть эффективным средством социального контроля. При установлении справедливых предписаний все пытаются ориентироваться на какой-то идеал. В XVIII в. и первой половине XIX в. ученые попытались сформулировать такой идеал в теории естественного права, «теории системы предписаний, составляющих ценность для человечества»[110]110
  Pound R. Social control through law. P. 3.


[Закрыть], возникшей из представлений о том, как бы поступал или не поступал идеальный человек, в какой степени он уступал бы требованиям других. В настоящее время для формирования такого идеального элемента в праве, по мнению Р. Паунда, необходимо обращение к реальной жизни общества и действию в нем правовых норм, что может быть исследовано только при содействии различных общественных наук, в частности социологии. Соответственно возникновение социологической юриспруденции – важный этап в развитии правовой науки.

С точки зрения Р. Паунда, нельзя забывать и о том, что помимо права функцию установления социального порядка выполняют (хотя и опосредованно) и другие не менее значимые средства социального контроля. Это семья, воспитание, религия и образование. Антисоциальное поведение и конфликты с соседями можно устранять, руководствуясь разумом, воспитанием. Однако в условиях индустриального общества, в крупных городах эти средства не так эффективны, как в небольших поселениях, сообществах. Постепенно право захватывает всю область социального контроля.

Итак, именно Р. Паунд более подробно (по сравнению с иными представителями социологической юриспруденции США) рассмотрел в своей правовой теории понятие социального контроля, который придает стабильность обществу и способствует развитию цивилизации. В результате процесса урбанизации общества право как регулятор жизни политически организованного общества выходит на первое место. Для изучения его эффективности и взаимосвязи с иными общественными явлениями необходимо привлечение социологии и развитие такого направления в правовой науке, как социологическая юриспруденция.

Понятие права и его элементы. Вопрос о том, что такое право, был всегда дискуссионным и довольно сложным. Р. Паунд отмечал, что одна из главных проблем состоит в том, что одним термином «право» всегда пытались охватить различные явления.

Так, под правом понимали, во-первых, правовой порядок, режим правового поведения, контролируемого систематически и в установленном порядке силой политически организованного общества. Во-вторых, свод предписаний, (административных или судебных), т. е. тот властный, опорный материал, на основе которого разрешаются противоречия. Например, именно этот аспект права имеется в виду, когда говорят о праве Индианы, или о сравнительном праве, или о праве собственности, или о договорном праве (праве контрактов). И, в-третьих, судебный процесс, который американский правовед Бенджамин Натан Кардозо назвал «судебной кухней»[111]111
  Cardozo B. N. Nature of the Judicial Process / D. Lloyd, M. Freeman. Introduction to Jurisprudence. London: Stevens, 1979. P. 906.


[Закрыть]. К нему можно добавить и административный процесс – процесс выявления противоречий и установления причин рассматриваемых споров в соответствии с законом с целью поддержания правового порядка. Именно этот смысл вкладывался в понятие «право» многими реалистами.

Эти три точки зрения на понимание права и приводили к спорам. Р. Паунд утверждал, что все перечисленные понятия необходимо объединить в единое целое и назвать одним термином – «право» и возможно это только при помощи идеи о социальном контроле. Таким образом можно представить режим, являющийся высоко специализированной формой социального контроля, обеспечиваемый сводом властных предписаний, получающих свое применение в ходе судебного и административного процесса.

Много споров между правоведами возникало по поводу природы права в его втором понимании. В этом смысле Р. Паунд делил право на три элемента: сами «предписания», «техническую сторону» и «идеалы», т. е. свод предписаний, разработанный и применяемый технически, исходя из традиционных идеалов. Таким образом, ученый подчеркивал, что понимать право во втором его значении лишь как совокупность правовых предписаний недостаточно, очень важную роль играет техника их применения и совершенствования, искусство юристов. Именно на основе этого элемента права различают, например, две правовые системы: англосаксонскую и романо-германскую.

В первой из них (или в системе общего права) превалирует судебный прецедент, хотя закон и устанавливает общие правила, на основе которых должны разрешаться споры, но все же именно принципы, установленные при рассмотрении предыдущих дел имеют решающее значение. В другой же системе, как и в римском праве, техника совершенно иная: судебное решение здесь не рассматривается как основополагающий принцип, а лишь учитывается при рассмотрении дел, приоритет же отдается закону.

Особое внимание ученый уделял идеальному элементу в праве. Идеал определяется конкретным временем и местом, «преподаваемыми правовыми традициями» и показывает, что такое социальный порядок, какова цель социального контроля; на его основе происходит толкование и применение правовых предписаний, и именно он является отправной точкой для вынесения судебных решений.

В качестве примера американский правовед предлагал различное отношение к земле, например, в Англии и Америке. Английская концепция исходит из того, что земля представляет собой постоянное приобретение семьи, а американская из того, что это лишь некое имущество, место для осуществления предпринимательской деятельности. Именно на основе этого представления о земле будет определяться, выходят ли действия, совершаемые на ней индивидом, из-под его контроля, причиняя ущерб владельцу соседнего участка, а также будет ли человек нести ответственность независимо от своей вины, т. е. исходя из общей безопасности, либо только при ее наличии. В этом вопросе мнения американских и английских судов разделялись, отмечал Р. Паунд. Таким образом, в обществе отправным пунктом для разрешения дела могут служить совершенно различные правовые идеалы. Следовательно, толкование идеального элемента является решающим.

Что касается другого элемента – предписания, Р. Паунд подчеркивал, что оно состоит из «правовых норм», «принципов», «предписаний, описывающих концепции» (существующие понятия), и «предписаний, устанавливающих стандарты»[112]112
  Pound R. Social control through law. P. 45.


[Закрыть].

Правовая норма (в узком понимании, поэтому ее можно назвать правилом) – это предписание, состоящее их конкретных последствий, которые наступают при наличии определенных фактов. Это наиболее простой тип правовых предписаний, который использовался в древних памятниках права. Например, законы Хаммурапи гласят: «Если мушкенум ударил [по] щеке мушкенума, [то] он должен отвесить 10 сиклей серебра»[113]113
  Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост.: В. А. Томсинов. М., 1999. С. 27.


[Закрыть]. Салическая правда: «Если кто назовет другого волком, присуждается к уплате трех сол.»[114]114
  Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост.: В. А. Томсинов. М., 1999. С. 255.


[Закрыть]. Законы XII таблиц: «Если отец трижды продаст сына, то пусть сын будет свободен [от власти] отца» (таблица IV, 2)[115]115
  Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост.: В. А. Томсинов. М., 1999. С. 114.


[Закрыть]. Из подобных предписаний в основном состоят уголовные кодексы.

Принципы, будучи значимым элементом «предписания», выступают в качестве одного из важнейших исходных пунктов для вынесения судебного решения. Они вырабатываются в ходе деятельности юристов. При изучении и обобщении судебной практики выявляются сходные дела и вырабатываются общие принципы для их разрешения. Р. Паунд приводил следующие примеры: «…так, человек, который по своей вине причинил вред другому, должен отвечать за это; один не должен обогащаться за счет другого, т. е. существует ответственность за неосновательное обогащение и т. д.»[116]116
  Pound R. Social control through law. P. 46.


[Закрыть]. Эти принципы являются исходными моментами для осуществления правосудия.

Принципы обладают свойством распространять свое действие на более широкий круг отношений, чем тот, который существовал изначально. Например, принципы, касающиеся обязанностей обычного перевозчика, в дальнейшем распространились на перевозку автобусом, трамваем, железной дорогой, самолетом. Таким образом, они устойчивы и имеют большое значение при вынесении правовых решений.

В отношении определенных категорий дел существуют выработанные «концепции», определенные понятия, на основе которых применяются нормы, «принципы» и «стандарты». «Принципы» и «концепции» делают возможным разрешение любых дел, в том числе и тогда, когда нет конкретных правовых норм для этого.

«Стандарт» – это такое поведение, которое предписано законом и от которого человек не должен уклоняться под страхом наступления правовых последствий и ответственности за причинение вреда. Надо отметить, что в «стандартах» присутствует элемент разумности или честности, что создает некоторые трудности. Нет определения разумности, и, по мнению Р. Паунда, было бы неправильно пытаться сформулировать его. В конце концов, это должно вытекать из существующего в обществе идеала. «Стандарты» необходимы для контроля над поведением человека.

Р. Паунд попытался сформулировать правовые постулаты (стандарты) цивилизованного общества применительно к обстоятельствам места и времени в целях систематизации изложения частного права (т. е. права, регламентирующего индивидуальные интересы частных лиц и их отношения между собой), выделив пять положений. Именно эти постулаты свидетельствуют об установлении контроля над внутренней, или человеческой, природой, о чем уже говорилось ранее.

В цивилизованном обществе любой человек должен быть уверен, что:

1. «…другие не будут допускать посягательств [на его интересы].

2. Блага, созданные его трудом и приобретенные в соответствии с правилами, существующими в данном обществе, будут находиться в его распоряжении, и он может использовать их по своему усмотрению.

3. Окружающие его люди, с которыми он вступает в признанные обществом отношения, будут действовать добросовестно, а следовательно:

а) их действия будут соответствовать тому, что разумно ожидать, исходя из их обещаний и поведения;

б) они будут руководствоваться в своих поступках представлениями, диктуемыми общественной моралью;

в) возмещать причиненный ими ущерб, который в данных условиях не может быть признан разумным и неизбежным.

4. Каждый будет проявлять должную осмотрительность и осторожность при осуществлении своих действий, чтобы не подвергнуть других лиц неразумно высокому риску причинения вреда.

5. Тот, кто владеет вещами, способными выйти из-под контроля и причинить вред, не допустит утраты над ними разумного контроля»[117]117
  Антология мировой правовой мысли. Том III: Европа. Америка: XVII–XX вв./ Отв. ред. О. А. Жидков; соред. О. Э. Лейст, И. Ф. Мачин. М.: Мысль, 1999. С. 679.


[Закрыть].

Эти постулаты должны направлять формирование и применение права в американском обществе, способствовать компромиссному разрешению противоречий в обществе.

Достойны внимания, по мнению Р. Паунда, и две другие теории права.

Так, существовало утверждение, что право – это сила. Социальному контролю необходима сила, влияющая на поведение людей через давление их сограждан. Правовой порядок как высокоспециализированная форма социального контроля основывается на могуществе и силе политически организованного общества. Право же, не выступая в качестве такой мощной силы, является тем, что организует и систематизирует ее применение и делает ее эффективной для развития цивилизованного общества[118]118
  Pound R. Social control through law. P. 49.


[Закрыть].

Согласно другой теории, право – это всеобщая утвердившаяся норма ценностей. Ее представители (Р. Паунд имел в виду сторонников марксизма) считают, что те, у кого в руках власть политически организованного общества, интересами которого выступают интересы социально и экономически господствующего класса, произвольно устанавливают и низвергают эти нормы ценностей и заставляют всех следовать им. Но, как отмечал Р. Паунд, несмотря на то, что эти классы и их интересы все время меняются со времен Древнего Рима в ходе его исторического развития, многие предписания, сформулированные правоведами той эпохи, до сих пор регулируют отношения в важных сферах жизни[119]119
  Pound R. Social control through law. P. 49.


[Закрыть].

Можно также заметить, писал Р. Паунд, что в праве существуют «преподаваемые традиции проверки опытом разума и разумом опыта». В истории цивилизации, которой ученый уделял особое внимание, подобные традиции отличаются своей живучестью. Например, традиция изучения общего права при подготовке барристеров послужила дальнейшему развитию этого элемента английской правовой мысли. Она передавалась от юриста к юристу с XVII в. и сейчас сохраняется в академической правовой школе. Однако не только англосаксонская, но и романо-германская правовая система основана на традиции и не поддается влиянию тех сил, которые разрушают политические институты. В частности, работа юрисконсультов времен первого цезаря до сих пор оказывает свое действие на осуществление правосудия в половине стран мира.

Таким образом, в своем правовом учении Р. Паунд попытался дать такое определение понятия «право», которое объединило бы различные точки зрения на него. И ученому удалось сделать это по-средством идеи о социальном контроле и о праве как основном его средстве в современном политически организованном обществе. Достоинство правовой теории Р. Паунда состоит в том, что в ней подробно рассмотрены элементы, составляющие право. При их исследовании, несомненно, можно провести определенную параллель между правовыми взглядами Р. Паунда и европейской правовой мыслью. Так, например, идеальный элемент в праве, описанный Р. Паундом, можно представить как американский вариант концепции «естественного права с изменчивым содержанием», разработанной немецким юристом Рудольфом Штаммлером. Кроме того, представляется, что основные постулаты цивилизованного общества, сформулированные Р. Паундом, развивают положения, разработанные немецким юристом И. Кантом (его категорический императив) и австрийским правоведом Г. Кельзеном (его основная норма). Переосмыслив идеи европейских мыслителей, Р. Паунд сформулировал свою правовую концепцию, дал свое определение права, которое представляет особую ценность для правовой науки.