Текст книги "Новая парадигма защиты и управления персональными данными в Российской Федерации и зарубежных странах в условиях развития систем обработки данных в сети Интернет"

Лицензирование или аккредитация обработки данных в Германии отсутствует. Есть обязанность в назначении уполномоченного по вопросам защиты персональных данных. Кроме того, перед началом использования технологии по обработке данных неадминистративной организацией следует сообщить об этом в соответствующий орган надзора. Исключение составляют те случаи, когда уже назначен уполномоченный по вопросам защиты персональных данных, или данные собираются исключительно для собственных нужд и обработкой занимаются максимум девять сотрудников.

Для обработки данных о расовом или этническом происхождении, о политическом мнении, о религиозных или философских убеждениях, о состоянии в профсоюзах, здоровья и половой жизни, а также данных для оценки личности субъекта требуется предварительная проверка со стороны федерального или регионального уполномоченного по вопросам защиты персональных данных.

По факту нарушения прав субъекта данных защита прав субъекта обеспечивается в уголовном, административном (штраф) или гражданском порядке.

Конкретные законодательные правила касательно соглашения с субъектом данных об обработке отсутствуют. Есть принцип, согласно которому каждый субъект может разрешить обработку своих данных. При установлении неадминистративной организацией или административным органом, что находящиеся у них данные не соответствуют требованиям Закона о защите персональных данных или же обрабатывались ненадлежащим образом, эти организация или орган обязаны сообщить о правонарушении в орган надзора (§ 42а Закона о защите персональных данных). При первичном сохранении персональной информации субъекта для собственных целей нужно сообщить субъекту о сохранении, о роде информации, о цели сохранения информации (§ 19, 19а Закона о защите персональных данных).

Право на персональные данные не передается по наследству. Как было сказано выше, со смертью лица его право в отношении персональных данных прекращается, что было специально отмечено Конституционным судом Германии. Этим правовой режим персональных данных Германии отличается от России, где предусмотрено, что в случае смерти субъекта персональных данных согласие на обработку его персональных данных дают наследники субъекта персональных данных, если такое согласие не было дано субъектом персональных данных при его жизни (ст. 9 Федерального закона «О защите персональных данных»).

Уполномоченный в сфере защиты персональных данных и свободы информации является верховным органом по обеспечению защиты персональных данных (§ 22 ff Закона о защите персональных данных). Он контролирует соблюдение норм о защите персональных данных. Служебный надзор над уполномоченным в сфере защиты персональных данных и свободы информации производят Министерство внутренних дел и правительство Германии. Профессионального надзора над уполномоченным нет.

Кроме того, в каждой земле созданы органы надзора (§ 38 Закона о защите персональных данных). Орган надзора контролирует соблюдение норм Закона о защите персональных данных и других нор по защите персональных данных. Он консультирует и оказывает поддержку уполномоченным по защите персональных данных и ответственным лицам, а также служебную помощь органам надзора других государств – членов Европейского союза.

1,5. Нидерланды

На наднациональном уровне прямое регулирование персональных данных относится к сфере ведения двух организаций – Совета Европы и ЕС и включает основные в данной сфере акты: Конвенцию № 108, Директиву 95/46/ЕС и более поздний Регламент ЕС № 45/2001 о защите персональных данных при их обработке органами и учреждениями Европейского союза, который отразил основные положения Директивы 95/46/ЕС.

На национальном уровне персональные данные прямо регламентируются Законом о защите персональных данных от 6 июля 2000 г. (далее – Закон), имплементирующим Директиву 95/46/ЕС[80]80
  Закон о защите персональных данных от 6 июля 2000 г. в неофициальном переводе на английский язык. URL: http://www.dutchdpa.nl/downloads_wetten/ wbp.pdf


[Закрыть], и принятым в соответствии с ним Указом об изъятиях из Закона применительно к требованию о предварительном уведомлении об обработке; косвенно – Законом о телекоммуникациях от 19 октября 1998 г. и Законом об уведомлениях о нарушениях данных от 26 мая 2015 г. (The Law on Data Breach Notifications), вступающим в силу 1 января 2016 г. Основные положения указанных законов будут проанализированы ниже.

Так как Закон о защите персональных данных следует модели Конвенции 1981 г. и Директивы о персональных данных, их регулирование схоже. Определение персональных данных заимствовано из Директивы: согласно нидерландскому закону персональные данные означают любую информацию, относящуюся к определенному или определяемому физическому лицу.

Если сравнивать данное понятие с аналогичным понятием в российском Федеральном законе от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», то следует отметить даже более широкое значение в последнем за счет дополнения «прямо или косвенно определяемого». Полностью данный термин в российском законе приведен следующим образом: персональные данные – это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

В законе Нидерландов дефиниция не детализируется и не поясняется с помощью примеров или перечислений составных элементов, поэтому носит абстрактный характер. Однако из последующего текста Закона можно вывести отдельную категорию «особых» («чувствительных») и «непрямых чувствительных данных». В российском законе они соответствуют специальным категориям персональных данных. Под чувствительными – точнее, особо выделенными персональными – данными закон Нидерландов подразумевает данные о религии, жизненной философии, расе, политических убеждениях, здоровье, сексуальной жизни и членстве в профсоюзе, обращение с которыми требует более строгого режима (что совпадает с определением специальных персональных данных в российском законе). В ст. 16 закона устанавливается прямой общий запрет на обработку «особых персональных данных».

В законе Нидерландов определение персональных данных, как и в России, носит максимально широкий характер, что, по мнению исследователей, является, скорее, недостатком, чем достоинством.

Как отмечают комментаторы российского закона о персональных данных, «при буквальном толковании (применяемом в правоприменительной практике по умолчанию) рассматриваемой нормы к понятию “персональные данные” можно отнести широкий круг информации, в том числе выходящий за рамки разумно ожидаемого в данном контексте. В частности, в нем нет указания на связь между информацией и прямой или косвенной определенностью или “определяемостью” физического лица. Соответственно, отсутствует однозначное понимание того, в каких случаях собираемые и обрабатываемые данные будут относиться к персональным, а в каких – нет». Поэтому члены специальной рабочей группы, созданной по инициативе Роскомнадзора для обсуждения данного вопроса, согласились в том, что, «если совокупность данных необходима и достаточна для идентификации лица, такие данные следует считать персональными данными, даже если они не включают данные документов, удостоверяющих личность. При этом данные нельзя считать персональными в том случае, если без использования дополнительной информации они не позволяют идентифицировать физическое лицо. Изложенный подход допустимо рассматривать как учитывающий баланс интересов всех участников отношений»81.

Рабочая группа также обратила внимание на не вполне ясную природу идентификатора персональных данных (что делает его таковым – однозначное формальное определение в качестве идентификатора или фактическая возможность идентифицировать субъекта данных) и пришла к выводу о затруднительности формулирования адекватного (менее широкого) определения персональных данных.

Согласно ст. 1 нидерландского закона «субъект данных» означает лицо, к которому относятся персональные данные. В российском же законе данный термин поясняется косвенно через определение понятия персональных данных, что, возможно, не совсем верно, так [81]81
  Федеральный закон «О персональных данных»: научно-практический комментарий (постатейный) / Гафурова А.X., Доротенко Е.В., Контемиров Ю.Е. и др.; под ред. А.А. Приезжевой. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2015. Вып. 11. СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] как это ключевое понятие в законе, направленном на защиту его прав.

Что касается прав субъекта персональных данных, то они связаны с предоставлением ему юридической возможности контролировать обращение со своими данными. Право контроля в первую очередь обосновано его условным согласием на их последующую обработку (условным, т. е. не абсолютным, а ограниченным заявленными целями и объемами) и возможностью отозвать это согласие в случае нарушения порядка обработки или потребовать его соблюдения.

Это ключевое положение в законе, реализация которого требует установления соответствующих обязанностей других субъектов закона, прежде всего оператора. Так как субъект данных доверяет управление своими данными на определенных условиях, закон возлагает обязанность на оператора по информированию об изменениях условий обработки данных. Поэтому информация о произошедшем или возможном инциденте должна быть сообщена субъекту данных в любом случае, и это требование стало одним из последних в регулировании рассматриваемой области.

В ст. 1 нидерландского закона вместо термина «оператор данных» употребляется термин «ответственное лицо» (как и во французском законе, например), означающий физическое лицо, юридическое лицо, административный орган или любую другую организацию, которые самостоятельно или совместно с другими определяют цели и средства обработки персональных данных.

Согласно ст. 1 закона Нидерландов «обработчик» – это лицо или орган, которые обрабатывают персональные данные для ответственного лица, не находясь в его прямом подчинении.

Следует отметить, что в Нидерландах, в отличие от России, функции по определению целей обработки персональных данных, т. е. по организации собственно такой деятельности, и по технической обработке разделены. Так, Закон о защите персональных данных разграничивает таких субъектов, как «ответственная сторона» и «обработчик». Первый означает «физическое лицо, юридическое лицо, административный орган или любое другое юридическое лицо, которые самостоятельно или совместно с другими определяют цели и средства обработки персональных данных», второй – «лицо или орган, которые обрабатывают персональные данные для ответственной стороны, не находясь в ее непосредственном подчинении» (ст. 1). В России же возможно, что оператор организует «и (или)» осуществляет обработку данных, «а также» определяет цель обработки (ст. 1 Федерального закона), что не вполне логично с точки зрения последовательности действий и конечной ответственности за обращение с данными. Технический обработчик несет ответственность перед оператором, а последний – перед субъектом данных.

Возможно, следовало бы обозначить оператора в российском законодательстве в первую очередь как лицо, определяющее цели обработки, и только затем как организатора обработки данных и (или) обработчика, если невозможно разделить функции оператора и обработчика.

Согласно ст. 4 закона его нормы распространяются на обработку персональных данных в рамках деятельности ответственного лица (государственного органа в том числе), учрежденного в Нидерландах, либо если обработка совершается средствами, расположенными в Нидерландах (за исключением трансграничной передачи данных). В российском законе это выражено не так явно и акцент сделан на регулируемых субъектах, а не на деятельности. Таким образом, не вполне ясно, как регулируется обработка данных российских граждан за рубежом или иностранных граждан в России.

Закон требует предварительно уведомлять Надзорный орган по защите персональных данных (Dutch Data Protection Authority – College bescherming persoonsgegevens[82]82
  Официальный сайт органа: URL: https://www.cbpweb.nl/en


[Закрыть]) о факте частичной или полной автоматизированной обработки данных, не ожидая санкционирования таких действий. Поскольку Надзорный орган по защите данных несет ответственность прежде всего перед субъектом данных, это требование вполне логично. Отсутствие же уведомления о факте обработки создает презумпцию ненадлежащей обработки.

В ст. 1 закона «третье лицо» означает любое лицо, кроме субъекта данных, ответственного лица, обработчика или любого лица, находящегося в непосредственном подчинении ответственного лица или обработчика, которое имеет право на обработку персональных данных.

Конечную ответственность за действия третьего лица несут ответственное лицо и обработчик. Именно они отвечают перед субъектом персональных данных и надзорным органом в силу положений нидерландского закона об обязанностях указанных лиц (в частности, по обеспечению надлежащего обращения с данными).

В связи с утечками данных и нарушениями Закона о персональных данных в 2014 г. Надзорный орган Нидерландов оштрафовал на 15 млн евро компанию Google за использование персональных данных пользователей в целях создания персонализированной рекламы[83]83
  СВР issues sanction to Google for infringements privacy policy. URL: https:// cbpweb.nl/en/news/cbp-issues-sanction-google-infringements-privacy-policy


[Закрыть].

Поскольку передача третьим лицам персональных данных требует согласия субъекта, а сохранность данных обеспечивают оператор и обработчик, именно они несут первостепенную ответственность за нарушение режима обращения с данными. В случае любого его нарушения Надзорный орган по защите данных может проводить расследования инцидентов как по просьбе затронутых лиц, так и по собственной инициативе.

26 мая 2015 г. был принят Закон о нарушении персональных данных, в соответствии с которым операторы данных (т. е. субъекты, определяющие цель и способы их обработки) должны уведомлять Надзорный орган по защите данных и затронутых лиц о произошедшем или потенциальном инциденте и его характере. Данный закон повышает штраф за нарушение Закона о нарушении персональных данных до 810 тыс. евро или до 10 % чистого годового оборота за прошедший год. Штрафу могут быть подвержены как оператор данных, так и обработчик[84]84
  New Dutch Law Introduces General Data Breach Notification Obligation and
  Higher Sanctions. URL: https://www.huntonprivacyblog.eom/2015/06/02/new-dutch-law-introduces-general-data-breach-notification-obligation-higher-sanctions/; NETHERLANDS – Legislation on mandatory data breach notification adopted by the Dutch Senate. URL: http://blogs.dlapiper.com/privacymatters/netherlands-legislation-on-
  mandatory-data-breach-notification-adopted-by-the-dutch-senate/


[Закрыть].

В российском законодательстве отсутствует прямой аналог нормы об обязательном информировании уполномоченного органа и субъекта данных об инциденте, что с учетом именно общей направленности на «обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных» (ст. 2) снижает возможность надлежащей обработки данных. Как указано выше, своевременное уведомление создает презумпцию того, что действия были совершены надлежащим образом, и уменьшает вину оператора или обработчика.

По общему правилу, обработка, в том числе передача, персональных данных требует согласия субъекта данных.

Во исполнение закона Нидерландов принят Указ об изъятиях, который устанавливает категории данных, в отношении которых при обработке не требуется предварительное уведомление. Например, обработка данных должников и кредиторов, клиентов не влечет обязательного уведомления. При этом изъятия не действуют, если при трансграничном перемещении данных в зарубежной стране за пределами ЕС не установлен адекватный уровень их защиты. В самом законе устанавливаются исключения, связанные с государственной безопасностью, расследованием уголовных преступлений, значительными экономическими или финансовыми интересами государства или защитой самого субъекта или других лиц (ст. 43).

Правила обработки данных также схожи с правилами Директивы 1995 г.: основным принципом остается законный интерес в качестве основания для обработки нечувствительных персональных данных.

Режим защиты персональных данных распространяется на любую обработку данных, в результате которой можно получить информацию о лице.

Например, запрет обработки чувствительных данных распространяется и на «непрямые чувствительные данные», т. е. на данные, из которых можно вывести прямые. Так, например, письмо из религиозной организации раскрывает данные о религиозной принадлежности адресата (ст. 17 закона). В отношении чувствительных данных действует общий запрет на их обработку с разумными исключениями (например, религиозные организации могут проводить обработку данных в целях, связанных с их деятельностью).

Анализ метаданных в Нидерландах регулируется не Законом о персональных данных, а Законом о сохранении данных о нагрузке линий связи (Telecommunications Data Retention Act) 2009 г.[85]85
  Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens (Telecommunications Data Retention Act, July 30, 2009). URL: http://wetten.overheid.nl/BWBR0026191/geldigheidsdatum_ 15-02-2010


[Закрыть], принятым в рамках имплементации Директивы 2006/24/ЕС о сохранении данных. Принятие же Директивы было вызвано терактами, случившимися в Мадриде в 2004 г. и в Лондоне в 2005 г.

Закон о сохранении данных налагает обязательство на операторов и интернет-провайдеров удерживать данные о пользователях от шести (через Интернет) до двенадцати месяцев (через телефонные сети) с даты коммуникации в целях расследования, выявления и пресечения тяжких преступлений (поправка к ст. 13.2а Закона о телекоммуникациях). В Законе о телекоммуникациях нет термина «метаданные», однако к регулируемым им видом данных закон относит применительно к телефонным сетям: телефонный номер, имена и адреса абонентов, дату и время связи, используемый сервис и идентификаторы при мобильных звонках (IMSI, IMEI, геолокатор); к Интернету: данные о пользователе, время, место и длительность коммуникации и IP-адрес (Приложение к ст. 13.2а).

Однако в марте 2015 г. Окружной суд Гааги лишил силы этот закон, последовав в этом решению Суда ЕС в отношении Директивы и обосновав свое решение тем, что закон нарушает право на неприкосновенность частной жизни и право на защиту личных данных в нарушение Хартии основных свобод ЕС. Закон, как указывает Гаагский суд, не ограничивался минимально необходимым в преследовании своих целей и располагал недостаточно разработанными механизмами защиты неприкосновенности частной жизни. Правительство, по мнению суда, не руководствовалось целями ограниченного и таргетированного отбора данных. Подобное решение приняли суды Германии и Австрии, в Швеции же правительство отстаивает необходимость закона о сохранении телекоммуникационных данных[86]86
  Dutch do a U-turn on metadata laws. URL: http://www.smh.com.au/digital-life/ consumer-security/dutch-do-a-uturn-on-metadata-laws-20150311-141rkl.html; Netherlands: Court Strikes Down Data Retention Law. URL: http://www.loc.gov/lawweb/ servlet/lloc_news?disp3_1205404345_text; Dutch court scraps telecommunications data retention law. URL: http://www.pcworld.com/article/2895356/dutch-court-scraps-tele-communications-data-retention-law.html


[Закрыть].

Таким образом, в европейском регулировании можно отметить стремление найти баланс между частным интересом (неприкосновенность частной жизни) и общим (охрана публичного порядка) в рамках принципа соразмерности.

Обработка данных требует согласия субъекта данных и уведомления специального органа. Одобрения Надзорного органа на дальнейшую обработку не требуется, достаточно только уведомления. Уведомление производится путем заполнения специальной формы на сайте Надзорного органа и ведет, таким образом, к регистрации конкретного случая. Закон распространяет свое действие и на неавтоматизированную обработку персональных данных при условии, что они содержатся в «файле», т. е. каким-либо образом структурированы.

Несоблюдение положения об уведомлении наказывается административным штрафом до 4500 евро. В ст. 75 закон также повышает ответственность нарушителей за умышленное нарушение его положений с административной до уголовной (незначительные и подсудные преступления).

В 2012 г. в Закон о телекоммуникациях была имплементирована Директива 2009/136/ЕС от 25 ноября 2009 г., вносящая поправки в Директиву 2002/22/ЕС[87]87
  Директива 2009/136/ЕС Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2009 г., вносящая изменения в Директиву 2002/22/ЕС об универсальной услуге и правах пользователей, касающиеся электронных коммуникационных сетей и услуг, в Директиву 2002/58/ЕС об обработке персональных данных и защите частной жизни в секторе электронных коммуникаций, и Регламент (ЕС) № 2006/2004 по сотрудничеству между национальными органами, отвечающими за исполнение законов «О защите прав потребителей». URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ: L:2009:337:0011:0036:en: PDF


[Закрыть], которая обязывает провайдеров публичных электронных коммуникационных сетей и услуг незамедлительно уведомить Орган по потребителям и рынкам о нарушениях безопасности, ставящих под угрозу защиту персональных данных, обрабатываемых в связи с поставкой услуг публичных электронных коммуникаций в Европейском союзе. Субъект данных должен быть уведомлен немедленно в таком случае, даже если речь идет о потенциально негативных последствиях. Для уведомлений был создан специальный сайт: http://www.meldplichttelecomwet.nl/.

Как и в Директиве, в нидерландском законе устанавливается тот же круг субъектов: оператор (точнее, ответственное лицо), обработчик, субъект данных, надзорный орган. Основным адресатом закона при этом является именно оператор, который несет ответственность перед субъектом данных, если его деятельность приводит к нарушению закона или к ущербу. Тем не менее на настоящий момент в самом Законе о персональных данных (в отличие от Закона о телекоммуникациях) еще отсутствует требование об обязательном уведомлении в случае нарушения конфиденциальности данных, но оно должно начать действовать с 2016 г. со вступлением в силу одноименного закона.

При трансграничной передаче данных, выходящей за рамки стандартной процедуры, требуется получение прямого разрешения субъекта данных. Форма получения согласия не регламентируется, оно лишь должно быть однозначным.