Текст книги "Авторские права на служебное произведение. Монография"

Глава 2
Произведения, созданные в порядке выполнения трудовых обязанностей: общая характеристика

2.1. Служебные произведения в системе авторского права

Помимо произведений, создаваемых авторами и предлагаемых ими для использования издателям и иным субъектам по личной инициативе, существуют произведения, созданные в пределах установленных для работника трудовых обязанностей – служебные произведения.

Первоначально в нормативных правовых актах СССР использовался термин «произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания». Согласно ч.2 ст. 100 «Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» от 8 декабря 1961 г., автору произведения, созданного в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации, принадлежит авторское право на это произведение.

Позже, в ч. 1 ст. 483 Гражданского кодекса РСФСР от 11 июня 1964 г. декларировалось, что все авторские права принадлежат автору служебного произведения, в частности право на имя, на неприкосновенность произведения, на его опубликование, воспроизведение, распространение.

Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» ознаменовал новую веху в правовом регулировании служебных произведений.

В вышеуказанном нормативном правовом акте впервые было сформулировано и введено понятие «служебное произведение», под которым понималось произведение, созданное автором в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя.

Если ранее, до принятия вышеуказанного Закона, при определении служебного произведения речь шла о произведении, созданном в порядке выполнения служебного задания, то в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» говорится о произведении, созданном в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания. То есть были указаны термины («служебные обязанности», «служебное задание»), выражающие возможность альтернативы. Однако, как отмечает В. И. Еременко, «соотношение данных терминов, равно как и их определение, не установлено ни в Законе № 5351-1, ни в КЗоТ РСФСР 1971 г. (с 1992 г. – КЗоТ РФ), ни в Трудовом кодексе РФ 2001 г.»⁴⁷.

Правовое положение служебных произведений в российском законодательстве происходит из норм Тунисского модельного закона об авторском праве и Модельного закона об авторском праве и смежных правах для стран СНГ, который направлялся ВОИС в государственные органы этих стран⁴⁸. Несмотря на то что многие положения Тунисского модельного закона устарели, правовая трактовка служебных произведений остается справедливой. В соответствии с Тунисским модельным законом в случае произведения, созданного автором для физического или юридического лица по трудовому соглашению в порядке выполнения служебных обязанностей или по служебному заданию такого физического или юридического лица, авторское право принадлежит в первую очередь этому лицу, если иное не предусмотрено в договоре; имущественные права считаются переданными нанимателю или лицу, по заданию которого создано произведение, если иное не предусмотрено в договоре.

Интересно, что до принятия Закона об авторском праве в соответствии с Основами гражданского законодательства 1991 г. работодатель мог использовать служебное произведение только способом, обусловленным целью создания служебного произведения, и только в течение трех лет с момента его создания.

В Законе об авторском праве данный вопрос был решен уже в интересах работодателя. В частности, неиспользование в течение длительного времени работодателем служебного произведения (либо неиспользование вообще) не могло быть основанием для снятия с этого произведения статуса служебного.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, вступившим в силу 1 января 2008 г., согласно п. 1 ст. 1295 ГК РФ, под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

В отличие от Закона «Об авторском праве и смежных правах», в ГК РФ фраза «созданное в порядке выполнения служебных обязанностей» заменена на фразу «созданное в пределах трудовых обязанностей», а словосочетание «служебное задание» исключено. Данное изменение было сделано для устранения противоречий между трудовым законодательством и законодательством об авторском праве. Так, служебное задание входит в трудовые обязанности работника, если они соответствуют трудовым обязанностям, определенным в соответствии с трудовым договором.

По нашему мнению, данное определение является неполным, поскольку в п. 1 ст. 1295 ГК РФ не упоминается о служебном задании работодателя и, таким образом, полностью не раскрывается содержание служебного произведения. Таким образом, при попытке привести в соответствие с Трудовым кодексом РФ рассматриваемую норму Гражданского кодекса качественных изменений в определении «служебное произведение» не последовало.

Несмотря на то что многие положения модельных законов устарели, специальные правовые нормы о служебных произведениях все же используются в законодательстве многих стран, в том числе и в России, и заключаются в следующем.

Согласно Гражданскому кодексу РФ, в качестве служебных произведений могут быть созданы:

– литературные произведения;

– драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

– хореографические произведения и пантомимы;

– музыкальные произведения с текстом или без текста;

– аудиовизуальные произведения;

– произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

– произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

– произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проекта, чертежей, изображений и макетов;

– фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

– географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

– рекламные произведения (произведения рекламы);

– производные произведения (переводы и иные переработки любых произведений, в том числе обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а также любые другие произведения, при создании которых осуществлялась переработка других произведений);

– составные произведения (любые сборники, энциклопедии, базы данных, словари, газеты, периодические издания, антологии и др.).

К данной категории можно также причислить программы для ЭВМ, охраняемые как литературные произведения.

Не могут быть служебными произведениями:

– официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;

– государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки), а также символы и знаки муниципальных образований;

– произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;

– программы телепередач, расписания транспортных средств, телефонные справочники.

Автором служебного произведения является работник, вложивший свой творческий труд в его создание. Если в создании служебного произведения принимали участие несколько авторов, то имеет место соавторство. При этом лица, оказывающие только техническую (например, подбор материалов, вычерчивание схем, диаграмм, графиков) или организационную поддержку и непосредственно не внесшие творческий вклад в создание произведения, не могут считаться его соавторами.

Автору служебного произведения принадлежат личные неимущественные права, а исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Несмотря на то что по закону имущественные права на служебные произведения принадлежат работодателю, между автором и работодателем возможно заключение договора, в котором работодатель может передать автору свое исключительное право полностью или частично. Однако если служебное произведение создано в организациях, финансируемых из бюджета, то передача имущественного права не допускается.

Автор служебного произведения при его использовании, помимо заработной платы, может получить дополнительное вознаграждение за такое использование. При этом выплачивать авторское вознаграждение обязаны лица, которые используют служебные произведения. Право на авторское вознаграждение появляется у автора служебного произведения не автоматически, а только в случае использования произведения.

С вступлением в действие Гражданского кодекса РФ с 1 января 2008 г. ситуация формально изменилась в пользу работника. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на произведение будет принадлежать не работодателю, а автору, если работодатель в течение трех лет со дня, когда произведение было предоставлено в его распоряжение:

– не начнет использования этого произведения,

– не передаст исключительное право на него другому лицу или

– не сообщит автору о сохранении произведения в тайне.

В п. 2 ст. 1270 ГК РФ приведен примерный перечень способов использования, включающий одиннадцать позиций. Согласно ст. 1229 Кодекса, использование данными способами не может осуществляться без согласия правообладателя. Но в абз. 1 п. 2 ст. 1270 сформулировано самое широкое понятие использования произведения (некоторые авторы называют его «безбрежным»): «независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели». Оно не присуще никаким другим результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. Такого понятия не было и в п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве⁴⁹. Как отмечает Е. П. Габоян, «часть четвертая ГК РФ предусматривает открытый перечень прав, принадлежащих автору объекта права интеллектуальной собственности. Такой перечень представляет собой гибкую классификацию данных прав, вследствие чего позволяет осуществлять продуктивную правовую охрану тех прав автора, которые не нашли прямого указания в части четвертой ГК РФ…»⁵⁰. Вместе с тем, по мнению А. А. Лукьянова, употребление данной формулировки в сочетании с открытым перечнем способов использования «означает, что использование любым способом данного произведения любым другим лицом запрещено. При этом нигде не указаны пределы данного понятия. То есть при правоприменении предлагается исходить из обычных представлений о понятии “использование”, под которым фактически можно понимать любые действия в отношении какого-либо объекта»⁵¹.

Нельзя не отметить, что толкование нормы абз. 1 п. 2 ст. 1270 приводит к некоторым парадоксальным выводам: служебное произведение практически всегда считается использованным работодателем. И, как показывает судебная практика, в связи с вышеуказанными особенностями права, а также со спецификой трудовых отношений на отечественных предприятиях работнику достаточно проблематично доказать факт неиспользования работодателем произведения.

По нашему мнению, совершенно очевидно, что сама конструкция «служебное произведение» в действующем законодательстве весьма противоречива и требует раскрытия через ряд признаков, присущих объекту.

Так, исследователи Е. А. Иванова, Ю. В. Антонова отмечают, что служебное произведение должно обладать следующими признаками:

Таблица 1

Признаки служебного произведения⁵²

В. В. Сорокинайте⁵³ считает, что признаком служебного произведения является отнесение его к плановым работам соответствующих научно-исследовательских учреждений и высших учебных заведений. С целью определения правового режима в подобных случаях Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 18 апреля 1986 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений» указал, что плановой следует считать работу, выполнение которой предусматривалось утвержденным для автора индивидуальным планом, а также опубликованную работу, зачтенную с согласия автора в выполнение плана его работы.

Главными основаниями для придания произведению, созданному работником, статуса служебного являются два условия:

– первым и основным признаком служебного произведения является наличие трудовых отношений между автором произведения и работодателем;

– вторым признаком служебного произведения является создание такого произведения в пределах трудовых обязанностей работника⁵⁴.

В большинстве случаев в юридической литературе при перечислении признаков служебных произведений, обычно применяемых исследователями, наиболее общими критериями являются следующие из них.

Первым критерием считается наличие трудовых отношений между работником и работодателем. В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в письменной форме. Трудовой договор составляется в двух экземплярах для каждой стороны и подписывается обеими сторонами. Указанный договор является основанием для издания приказа о приеме на работу и записи в трудовой книжке.

Вторым условием для придания произведению статуса служебного обычно признается создание его в пределах трудовых обязанностей работника.

Представляется, что третьим условием, несмотря на его очевидную субъективность, является творческий характер служебного произведения. Указанный критерий прямо следует из ранее изученного нами понятия «произведение».

Основные особенности правового режима служебных произведений (помимо вышеуказанных) заключаются в следующем. Во-первых, российское авторское законодательство исходит из того принципиального положения, что авторское право на него принадлежит его автору. Именно за самим автором признаются все личные неимущественные права на произведение, включая право на его обнародование.

Во-вторых, исключительное право на использование произведения принадлежит лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях, т. е. работодателю, если только договором между ними не предусмотрено иное.

В-третьих, работодатель должен выплатить автору особое вознаграждение за использование служебного произведения, передачу прав на него другому лицу или сохранение служебного произведения в тайне. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом.

Как видно из изложенного, изменения, касающиеся института служебного произведения, большей частью формально направлены на защиту прав работника, являющегося автором служебного произведения. Это неслучайно, поскольку вся часть четвертая ГК РФ ориентирована на охрану прав автора. Вместе с тем действующее законодательство никоим образом не ущемляет интересы работодателя, касающиеся служебных произведений и прав на них, а также сопутствующих им материальных затрат.

Еще одной особенностью правового режима служебных произведений является то обстоятельство, что автор не вправе препятствовать его обнародованию правообладателем. Эта норма устанавливается для того, чтобы работодатель мог воспользоваться своим исключительным имущественным правом на служебное произведение.

После рассмотрения данного вопроса можно сделать следующие выводы: представление о произведениях, созданных в порядке выполнения служебных обязанностей, изменилось только по форме, но не по существу, однако представляется, что данное понятие в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» являлось более точным. Произведениями, созданными в порядке выполнения трудовых (служебных) обязанностей, могут быть любые из перечисленных в п. 1 ст. 1259 ГК РФ произведений, в том числе составные и производные произведения, а также иные, не перечисленные в данном пункте произведения (в том числе и те произведения, которые могут появляться в будущем и отвечают общим критериям, предъявляемым к служебным произведениям). Служебное произведение может охраняться как в целом, так и частично, включая его название и персонаж, если они выражены в какой-либо объективной форме и могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда. Автором служебного произведения могут являться только граждане (физические лица), творческим трудом которых создано произведение.

2.2. Регулирование правовых отношений работника и работодателя в связи с созданием служебных произведений

Число судебных исков по разрешению спорных ситуаций в отношении принадлежности прав на служебное произведение между различными субъектами права ежегодно увеличивается.

Несмотря на добросовестность многих работодателей при оформлении трудовых договоров с работниками, риск нарушения исключительного права может возникнуть по инициативе третьих лиц. Так, одним из самых «громких» судебных исков стало обращение ЗАО «Экспресс газета». Компания просила взыскать с ОАО «Первый канал» компенсацию в размере 150 тыс. руб. за нарушение исключительного права на видеофильм с изображением Николая Баскова и Анастасии Волочковой. Съемка была произведена сотрудником газеты на концерте Филиппа Киркорова в Кремле. Видеофильм, созданный обозревателем ЗАО «Экспресс газета», был размещен на сайте истца в телепрограмме «Пусть говорят» 2 января 2012 г., а также на сайте 1tv.ru в сети Интернет в видеофайле программы «Пусть говорят. Тенор и балерина».

Суть дела состояла в следующем. На основании служебного задания 8 ноября 2011 г. при выполнении обязанностей по трудовому договору с истцом обозревателем газеты «Экспресс газета» Е. Е. Жигаловой была осуществлена видеосъемка на концерте Ф. Киркорова в Кремле и создано соответствующее служебное произведение с изображениями Н. Баскова и А. Волочковой. Обнародование переданного Е. Е. Жигаловой видеофильма осуществлено истцом 9 ноября 2011 г. на сайте «Экспресс газеты» в сети Интернет.

Ответчик настаивал на неправомерности ведения съемки Е. Е. Жигаловой на концерте певца в связи с нарушением лицензионного договора от 25 ноября 2011 г. между ООО «Филипп Киркоров Продакшн» и ОАО «Первый канал». Однако судом было установлено, что Первым каналом были нарушены исключительные права на произведение, созданное Е. Е. Жигаловой и принадлежащее ЗАО «Экспресс газета».

Несмотря на справедливое, по нашему мнению, разрешение конфликта в пользу «Экспресс газеты», размер компенсации за нарушение исключительных прав составил лишь 30 тыс. руб. против первоначально заявленных в иске 150 тыс. руб. Дело получило широкую известность, в том числе благодаря столь незначительной компенсации за нарушение исключительных прав, несмотря на участие в судебном разбирательстве достаточно известных российских компаний.

В другом случае, несмотря на частичное удовлетворение иска в размере 174 тыс. 400 руб., решение суда представляется недостаточно обоснованным⁵⁵. Так, А. И. Голоднев обратился в суд с иском к ООО «Издательский дом “Приамурские ведомости”» о взыскании компенсации за нарушение прав автора и компенсации морального вреда. Истец указал, что ответчиком нарушено его исключительное право на произведение: 210 фотографий были опубликованы без оформления соответствующего договора, некоторые произведения в нарушение ст. 1266 ГК РФ подверглись переработке.

В процессе судопроизводства было установлено следующее. А. И. Голоднев работал в должности фотографа в ООО «Издательский дом “Приамурские ведомости”». В его трудовом договоре закреплены следующие условия: личные неимущественные права на созданные работником произведения принадлежат ему; работодатель имеет право на обнародование и изменение служебных произведений; все исключительные права на произведения, созданные работником в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания, принадлежат ООО «Издательский дом “Приамурские ведомости”»; работник обязан передать работодателю по акту сдачи-приема произведения, а также все материалы, полученные при выполнении служебного задания или в рамках служебных обязанностей.

Трудовые отношения на момент подачи иска были прекращены. Кроме того, после прекращения трудовых отношений истец неоднократно передавал ответчику за плату фотографии для опубликования в печатных изданиях. Стороны неоднократно оформляли договорные отношения, посредством которых ответчик приобретал у истца фотографии для ряда книг. Согласно договору авторского заказа, А. И. Голоднев передавал исключительные права на фотографии ответчику. Денежные средства по указанным сделкам были выплачены истцу, что подтверждается расходными кассовыми ордерами и платежными поручениями.

Тем не менее суд удовлетворил иск, сославшись на следующие обстоятельства: во-первых, заключенные между сторонами договоры не предусматривали способов использования произведения; отсутствовало указание о сроке и территории, на которые передается право. Согласно ст. 1289 ГК РФ, договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Во-вторых, акты приема-передачи фотографий, предполагавшие указание сведений, характеризующих произведения, отсутствовали, что не позволяет идентифицировать объект интеллектуальной собственности. Также ООО «Издательский дом “Приамурские ведомости”» не были представлены доказательства, подтверждающие наличие у него исключительного права на спорные фотографии. Кроме того, суд установил факт нарушения права автора на имя, права на неприкосновенность произведения и права на обнародование произведения.

Таким образом, отсутствие оформления перехода прав к новому владельцу не просто затрудняет последующее привлечение нарушителей к ответственности, а вообще лишает предполагаемого правообладателя юридических оснований предъявлять иски.

Дела подобной категории долгое время рассматривались в неспециализированных судах. Поэтому решения неоднократно пересматривались. Все это осложняло толкование типовых норм права.

С 2013 г. в соответствии с требованиями Всемирной торговой организации в российской правовой системе функционирует новый институт – Суд по интеллектуальным правам, предполагающий более объективный и профессиональный подход к спорам, относящимся к сфере интеллектуальной собственности.

Конфликтные ситуации чаще всего возникают из-за отсутствия должного оформления отношений между нанимателем и работником во время осуществления автором служебного произведения своих непосредственных функций или после увольнения. Как правило, они связаны с требованием автора компенсировать нарушение исключительных прав. Поэтому работнику, чьи должностные обязанности сопряжены с творческим и интеллектуальным трудом, необходимо не только оговорить свои будущие обязанности, но и соответствующим образом зафиксировать в договоре такой важный аспект, как вознаграждение.

В свою очередь, работодатель должен предупредить наступление негативных последствий, для чего необходимо заранее формировать документы, подтверждающие обязанность работника выполнять определенные трудовые функции.

Особенно это касается такой сферы, как ИТ-технологии. Практика организаций показывает, что в ряде случаев программы для ЭВМ регистрируются на имя физического лица – разработчика в обход существующих локальных актов о создании служебных произведений и их соответствующем оформлении. Работодатель также должен быть заинтересован в установлении контроля над выполнением работником служебных заданий с целью минимизации возможных издержек в будущем.

Таким образом, только разумный баланс интересов работника и работодателя при соответствующем оформлении трудового договора способен предупредить возникновение споров.

В условиях активации деятельности высших учебных заведений в социально-экономическом развитии страны, постоянного увеличения их вклада в научно-технический прогресс и активного участия в создании объектов интеллектуальной собственности права на служебные результаты интеллектуальной деятельности приобретают особую значимость. Данный вид объекта интеллектуальной собственности становится неотъемлемой частью профессиональной деятельности преподавателя.

Сложность правового регулирования создания и использования служебных произведений обусловлена определенными имущественными интересами сторон и отсутствием правовой определенности служебных результатов интеллектуального труда преподавателя. Действительно, понятие «служебное произведение» является сложной межотраслевой законодательной конструкцией, что, в свою очередь, предполагает применение различных норм права нескольких отраслей, в особенности трудового и гражданского права. Кроме того, в научной литературе и исследованиях ученых до сих пор не существует единого взгляда на правовую природу и критерии определения служебного произведения.

На особенности правого регулирования служебного произведения указывает ст. 1295 ГК РФ. Служебным произведением признается произведение науки, литературы и искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. С учетом многообразия направлений подготовки бакалавров, специалистов, магистров в рамках укрупненных групп специальностей и направлений в качестве служебных результатов интеллектуальной деятельности в высшем образовательном учреждении могут создаваться все указанные в ст. 1259 ГК РФ объекты авторских прав. Созданный преподавателем результат интеллектуальной деятельности должен соответствовать основным признакам служебного произведения: творческий характер произведения, объективное существование произведения независимо от способа его выражения и создание его автором в пределах своих трудовых обязанностей. Помимо этого, в судебной практике при квалификации произведения в качестве служебного важным является установление следующих юридических фактов: существование трудовых отношений и их надлежащее для создания служебных произведений юридическое оформление; прямая взаимосвязь между трудовой функцией работника и служебным результатом интеллектуальной деятельности; наличие служебного задания на создание объекта авторского права.

В Трудовом кодексе РФ (далее – ТК РФ) институт служебных произведений не определен. Однако в соответствии со ст. 56 ТК РФ работник обязуется лично выполнять предусмотренную трудовым договором трудовую функцию. Статья 57 ТК РФ определяет трудовую функцию как работу по должности (в соответствии со штатным расписанием), профессии, специальности (с указанием квалификации).

В Квалификационном справочнике должностей⁵⁶ в должностные обязанности старшего преподавателя, доцента и профессора (далее – преподаватели, педагогические работники) входит подготовка учебно-методических материалов в рамках осуществления образовательного процесса согласно видам проводимых занятий и учебной работы, а также участие в научно-исследовательской работе кафедры или иного подразделения образовательного учреждения. При этом старший преподаватель должен принимать участие в разработке учебно-методических материалов по соответствующим (преподаваемым) дисциплинам и участвовать в научно-исследовательских работах высшего образовательного учреждения, в котором он работает по трудовому договору. Преподаватель, занимающий должность доцента, помимо обязанностей по подготовке учебно-методических материалов и участия в научно-исследовательских работах, должен заниматься написанием учебников и монографий, вести научно-исследовательскую работу по направлению (профилю) кафедры. В свою очередь, профессор уполномочен осуществлять руководство указанными видами работ, а также принимать в них непосредственное участие.

В ст. 48 вступившего в силу 1 сентября 2013 г. Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации» указана обязанность работников высшего образовательного учреждения осуществлять свою деятельность на высоком профессиональном уровне, обеспечивать в полном объеме реализацию преподаваемых учебных предмета, курса, дисциплины (модуля) в соответствии с утвержденной рабочей программой.

В образовательных организациях, реализующих образовательные программы высшего образования, педагогические работники относятся к профессорско-преподавательскому составу указанных организаций. Поэтому в качестве служебного произведения могут рассматриваться любые результаты интеллектуальной деятельности преподавателя высшей школы, направленные на учебно-методическое обеспечение преподаваемых ими дисциплин и выполнение научных исследований кафедры.

Высшее учебное заведение не вправе требовать от преподавателя выполнения научной работы, не обусловленной трудовым договором, то есть выходящей за пределы его трудовой функции (ст. 60 ТК РФ). В постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 5/29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» указывается, что для определения того, является ли созданное работником после 1 января 2008 г. по конкретному служебному заданию работодателя произведение служебным, необходимо установить, входило ли это задание в пределы его трудовых обязанностей. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, созданное произведение не может рассматриваться как служебное. Следовательно, дополнительная работа по другой профессии (специальности, должности) может быть поручена работнику только с его письменного согласия и с дополнительной оплатой.

Особенностью результатов творческой деятельности преподавателя в высшем образовательном учреждении является то, что они по своей природе могут существовать как на материальном носителе (монография, электронное издание), так и без «вещественной» оболочки (прочитанный текст лекции, используемый авторский педагогический учебный материал и т. п.). Закрепленный в Гражданском кодексе принцип независимости (ст. 1227 ГК РФ) исключительного права на результат интеллектуальной деятельности от вещного права на материальный объект означает, что переход права собственности на материальный объект не влияет на переход или прекращение имущественных прав у правообладателей.

В связи с этим представляется уместным поднять проблему использования научных, учебных изданий (монографий, учебников, учебно-практических пособий и т. д.), опубликованных в издательствах вузов. Здесь возможно, на наш взгляд, определить два подхода к решению вопроса об использовании результата интеллектуальной деятельности преподавателя, который выполнен им по собственной инициативе без задания работодателя и который нельзя отнести к служебному произведению.