Текст книги "Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография"

Л. А. Мицкевич
Очерки теории административного права
Современное наполнение
Монография

Моим ученикам с благодарностью

[битая ссылка] [email protected]

Предисловие

К сожалению, достаточно часто читатель не уделяет внимания предисловию, однако обычно именно в нем автор дает ответы на два главных вопроса – почему и зачем появилось на свет данное исследование?

В предлагаемой книге объединены опубликованные в разное время работы автора, посвященные описанию наиболее фундаментальных и дискуссионных вопросов и понятий теории административного права. При этом основными критериями для появления этих публикаций были не только научная актуальность и практическая востребованность, но в первую очередь незавершенность или даже отсутствие в теории отечественного административного права тех или иных понятий и конструкций. К таким проблемам могут быть отнесены понятие, виды и принципы государственного управления, соотношение государственного управления и исполнительной власти, субъективные публичные права граждан, административные правоотношения, понятие и признаки властных субъектов правоотношений, функции, методы и формы государственного управления, в том числе обусловленные административной реформой новые подходы к понятию административных актов, публичных услуг, административного договора, административных процедур. Таким образом, несмотря на первоначальную фрагментарность, в результате движения от частного к общему сложилось цельное отражение основных положений теории административного права. В связи с таким подходом в работе не предлагается полное и исчерпывающее описание тех или иных понятий и конструкций, а фиксируются проблемы, существующие в их понимании и характеристиках, и предлагается на основе системного подхода и сравнительно-правового анализа возможное решение поставленных проблем.

Следующая особенность, на которую обязательно следует обратить внимание читателя, это не просто системный подход, а глубокое и принципиальное системологическое основание характеристики исполнительной власти и ее управленческой деятельности. Эта особенность потребует некоторого напряжения от читателя, поскольку в первой части работы содержатся непривычные для юридических исследований положения теории систем и синергетики. Однако без использования некоторых элементарных понятий кибернетики и синергетики было бы невозможно проследить системный путь исследования проблем государственного управления и административного права, а сделанные выводы могли бы показаться не имеющими под собой твердых оснований. Это относится, в частности, к методологии изучения государственного управления как вида социального управления, а исполнительной власти как одного из видов субъектов управления, соотношению понятий «государственное управление» и «исполнительная власть», принципам государственного управления, сравнительно-правовому методу изучения основных понятий административного права, вопросам организации и деятельности исполнительной власти в период кардинальных социально-политических изменений.

Именно благодаря структурно-функциональному методу как разновидности системного подхода стало возможным исследовать исполнительную власть как систему органов и отличать ее характерные черты и принципы от признаков и принципов государственного управления как самостоятельного явления. В специальной литературе достаточно часто сравниваются между собой государственное управление и исполнительная власть, однако структурно-функциональный анализ показал, что сравнивать следует такие сопоставимые явления, как исполнительная власть и субъекты государственного управления, с одной стороны, и государственное управление и деятельность исполнительной власти – с другой.

Еще одна методологическая особенность данного исследования заключается в применении сравнительно-правового подхода, в частности в постоянном проведении сравнительного анализа основных понятий российского и немецкого административного права. Плодотворные профессиональные связи с ведущими научными центрами Германии (Университет Пассау, Университет Грайфсвальда) и многочисленные зарубежные стажировки (университеты г. Пассау по программам ДААД, г. Марбурга в рамках стипендии фонда К. Аденауэра (Германия), стажировка во Франции в рамках Межрегионального проекта «Административная реформа-1») предопределили возможность изучения немецкого административного права и применения сравнительно-правового анализа основных (как традиционных, так и новых для российской науки и практики) институтов российского и немецкого административного права.

Таким образом, в основе появления данной работы лежит обобщение и приведение в систему накопленных представлений об основных понятиях теории административного права. Эти представления основаны на применении теории систем к таким социальным явлениям, как управление и его правовое оформление, на соединении функционального и формально-догматического подходов при анализе понятий административного права. Основным побудительным мотивом являлось стремление понять, каким образом проявляются в правовых категориях и явлениях глубинные закономерности социального управления, и поделиться этими знаниями с читателем.

Раздел I
Государственное управление как основополагающая категория административного права

1. Теория управления как методологический фундамент административного права

При характеристике государственного управления в отечественной литературе традиционно обращается внимание на то, что государственное управление представляет собой вид социального управления, а также вид управления как такового вообще. Как писал Ю.М. Козлов, «получить необходимое представление об особенностях административного права и его особом месте в действующей правовой системе страны можно на основе предварительного уяснения ряда исходных методологических позиций, которые образуют своеобразный фундамент данной отрасли российского права»¹.

В современных условиях вводная часть большинства учебников² начинается с описания основных понятий управления как функции сложных организованных систем любой природы (технических, биологических, экологических, социальных, в том числе правовых), с использованием основных категорий, выработанных кибернетикой³. Значение кибернетики как одной из фундаментальных основ изучения государственного управления было признано еще в 70-е гг. ХХ в. Ученые того периода писали о кибернетике: «Она раздвинула наши представления о сущности и механизме управления, выдвинула плодотворные идеи о выработке таких моделей управления в обществе, которые воспроизводили бы черты, свойственные управлению, осуществляемому в природе»⁴. В этот же период были обоснованы предпосылки для формирования нового научного направления – правовой кибернетики⁵. Из всего сложного многообразия понятий и идей кибернетики в рамках данной работы представляется возможным и необходимым кратко охарактеризовать только некоторые, наиболее значимые для определения деятельности исполнительной власти категории.

В самом общем виде управление определяют как воздействие на систему с целью приведения ее в состояние, соответствующее закономерностям окружающей среды⁶. В этом простом определении содержится два ключевых для государственного управления понятия: во-первых, это указание на механизм управления – воздействие, во-вторых, это цель управления – обеспечение устойчивого существования системы. Состояние системы должно соответствовать объективным закономерностям окружающей среды, т. е. система должна быть адекватной этой внешней среде, чтобы нормально в ней существовать и развиваться. Иными словами, цель управления, в конечном счете, это обеспечение выживания и развития системы в условиях изменения внешней среды. Таким образом, применительно к государственному управлению можно констатировать, что механизм государственного управления – это воздействие системы исполнительной власти на общественные отношения, цель государственного управления – обеспечение устойчивого существования и развития общества или его отдельных подсистем и элементов.

Понятие и признаки системы

Из основных определений управления можно увидеть, что центральным понятием для описания процессов управления является само понятие системы. Систему определяют в самом общем виде как «организованное множество структурных элементов, взаимосвязанных и выполняющих определенные функции для достижения единой цели»⁷. Из данного определения вытекает ряд очень важных признаков системы.

Описание одного из основных признаков систем – их структуры (или организационно-структурных форм – так их обычно называют применительно к государственному управлению) считается «краеугольным камнем теории систем»⁸. Указание на организованный характер «множества элементов» позволяет выделить такое качество системы, как организационное единство, которое, с одной стороны, отличает, отграничивает данную систему от иных систем, а с другой – акцентирует внимание на внутренней организованности системы, т. е. на упорядоченности ее элементов (они представляют собой не просто сумму, а определенным образом структурированную группу элементов). Это свойство системы еще называют упорядоченностью или структурированностью системы. Значит, структура – это способ внутренней организации системы, способ связи его элементов в некоторое целостное образование.

Вопрос о применении понятий «система» и «структура» к исполнительной власти является настолько значимым, что был не только предметом научных дискуссий⁹, но и потребовал специального постановления Конституционного Суда РФ¹⁰. Система федеральных органов государственной власти состоит из подсистем (ветвей государственной власти), образующих ее структуру, система федеральных органов исполнительной власти, в свою очередь, состоит из видов (подсистем) органов, т. е. имеет собственную структуру. Упорядоченность, структурированность системы предполагает определенную взаимосвязь ее элементов, каждый элемент связан со многими другими, каждый имеет свое, строго определенное место, при этом принципами организации системы являются типы или виды взаимосвязей ее элементов.

В отличие от предыдущего признака, являющегося структурным аспектом характеристики системы, функциональный ее аспект состоит в том, что каждый элемент выполняет строго определенную функцию. Сама система выполняет определенную функцию, которая не может быть сведена к функциям ее отдельных элементов. При этом сразу же следует обратить внимание на важное соотношение категорий «цель» и «функция». Они могут относиться к одной и той же деятельности, но для элемента системы его «работа» (funktio – работа) представляет собой основное предназначение, цель его существования и функционирования. Для системы же в целом эта деятельность данного элемента выглядит как функция, т. е. эта «работа» элемента является вспомогательной функцией относительно целей самой системы. Применительно к системе органов исполнительной власти можно говорить о цели всей ветви исполнительной власти и о функциях каждой подсистемы органов (федеральной, региональной, отраслевой и т. д.), а также о функциях каждого органа, которые в его собственной системе представлены как цели. Соответственно, цель деятельности государственного гражданского служащего, замещающего должность, является функцией данной должности относительно структурного подразделения. В современных условиях это терминологическое соотношение становится значимым при разграничении и описании содержания деятельности в административных регламентах.

Единство цели, для достижения которой функционируют все элементы, является системообразующим фактором, т. е. тем основанием (признаком), ради которого элементы объединяются в единое целое. Каждый элемент функционирует не для себя, а для достижения общей (единой для всех) цели. Система, достигающая данной цели, приобретает новые качества, которых нет и не может быть у ее отдельных элементов – это так называемые интегративные (эмерджентные) свойства системы как целого¹¹.

Так, осуществление всей исполнительной власти РФ как вида государственной власти достигается посредством реализации функций и полномочий всеми органами исполнительной власти. Именно это качество позволяет говорить о «совокупной компетенции» исполнительной власти. Представляется, что «совокупная компетенция» здесь обозначает не просто сумму, совокупность компетенций всех органов исполнительной власти, а именно появление нового, интегративного свойства системы данных органов – способности осуществлять государственное управление, реализовывать функции и достигать цели, стоящие перед всей системой – единой, относительно самостоятельной ветвью государственной власти.

Понятие системы является исходным для определения процессов управления. Вместе с тем управление (или самоуправление) обнаруживают себя не во всех системах, а лишь в системах, обладающих определенными признаками (подобные системы, как правило, имеют биологическую и социальную природу). Самым высоким (сложным) типом системы является такой тип систем, которым присущи следующие свойства:

– целостность;

– динамичность;

– стабильность;

– сложная иерархическая организация;

– наличие субъекта и объекта управления;

– саморегуляция на основе обратной связи;

– внутреннее и внешнее функционирование;

– историческая динамика, выражающаяся в закономерном процессе формирования, развития и гибели данной системы.

Итак, одним из основных признаков является целостность системы. Это свойство предполагает, что условие существования каждого элемента является условием существования всей системы. В целостных системах искусственно отделенные элементы не могут функционировать, как и сама система без этих элементов не сохранит свою жизнеспособность. Думается, что система исполнительной власти, единство которой закреплено в конституционных положениях (ст. 77 Конституции РФ), должна обладать признаком целостности, который следует отразить в законодательных актах. Если речь идет о единстве системы федеральных органов исполнительной власти и органов субъектов Федерации, то целостность предполагает невозможность их раздельного существования и свидетельствует об органичных системно-структурных связях между ними. В этом контексте представляется глубоко научным и совершенно справедливым высказанное в литературе предложение о необходимости введения в Конституцию РФ «полноценной главы о системе исполнительной власти, в которой следует показать структурный и функциональный составы этой ветви власти, определить ее функциональное назначение»¹². Закрепление в законодательстве форм проявления единства системы исполнительной власти федерального уровня и уровня субъектов Федерации не дает оснований для вывода о полноценной и реальной целостности этой системы, поскольку не содержит основных признаков целостной системы (иерархических взаимосвязей, способов управленческого воздействия верхних иерархических уровней на нижние, способов передачи управленческих команд или информации по каналам прямой и обратной связи и др.). Вместе с тем, совершено отчетливо можно зафиксировать, что в последнее десятилетие проявляется тенденция к восполнению недостающего единства исполнительной власти политическими и правовыми методами (создание федеральных округов, возможность для субъектов РФ определять способ занятия должности высшего должностного лица субъекта РФ, передача федеральных государственно-властных полномочий субъектам РФ и т. п.).

Следующий признак, присущий описываемым системам – это динамичность (адаптивность), т. е. способность изменяться, приспосабливаясь к изменениям окружающей среды. О гибкости, динамичности системы управления (или отдельных ее элементов) совершенно справедливо говорят, как о необходимом условии эффективного управления¹³. Наоборот, отсутствие такой гибкости, неспособность изменяться, приспосабливаясь к новым условиям (старая структура органа, преобладание командных методов в управлении экономикой страны или в стиле руководства того или иного руководителя и т. д.) свидетельствуют о неэффективном управлении. Отражением именно этих процессов являются периодически проводимые реформы государственного управления в большинстве стран мира (административная реформа – в российском варианте)¹⁴.

Свойство динамичности систем дополняется и уравновешивается свойством стабильности системы, т. е. ее способностью сохранять заданное состояние, свою качественную определенность, изменяться, не превращаясь в другую систему. Относительно системы исполнительной власти такую функцию осуществляет закрепление этой системы и основных принципов ее функционирования в законодательных актах. Представляется, что наука административного права не оценивает в полной мере значение категории принципов государственного управления как стабилизирующих правовых начал, поскольку по данной проблеме мало фундаментальных исследований, этой теме недостаточно внимания уделяется и в учебной литературе¹⁵.

Равновесие между динамичностью и стабильностью определяют как гомеостаз, а механизм сохранения такого равновесия называют гомеостазисом. Значение этого признака состоит в том, что в самом общем плане целью системы является поддержание гомеостаза, т. е. жизнеспособности системы, в отличие от направленности к энтропии, неупорядоченности, угрожающей разрушением системы. Это естественное свойство социальных систем в контексте характеристики исполнительной власти и государственного управления означает, во-первых, объективно обусловленную направленность государственного управления на обеспечение равновесия процессов развития и стабильности общества, а во-вторых, обусловливает и стремление исполнительной власти к сохранению собственного равновесия. Последний тезис объясняет объективный характер «сопротивления» исполнительной власти попыткам проведения одномоментных революционных преобразований в данной системе. Естественным образом в отдельные периоды развития страны данные процессы сохранения стабильности общества и управляющей элиты совпадают во времени и пространстве, в некоторые периоды – находятся в противоречии друг другу.

Следующее очень важное свойство систем – их иерархичность. В правовых науках описание данного свойства носит, как правило, линейный характер и предполагает отношения подчиненности: вышестоящая инстанция (система) – нижестоящая инстанция. Однако иерархичность систем предполагает не просто подчиненность (хотя и это тоже), но означает гораздо более сложный характер взаимосвязи элементов внутри системы, а также систем между собой, а именно, включенность (вхождение) одной системы в другую в качестве ее элемента (подсистемы). Значение данного признака состоит в том, что именно в силу свойства иерархичности становится возможным самоуправление. Система более высокого уровня воздействует на подсистемы, в нее входящие, определяя закономерности их функционирования, задавая им цели деятельности, предопределяя условия их существования, обеспечивая их координацию, при этом с необходимостью постоянно улавливая сигналы «обратной связи», свидетельствующие о том, каким образом подсистемы реагируют на управленческие воздействия. Это взаимодействие и можно охарактеризовать как управление (или регулирование относительно систем, не обладающих сознанием). Так, сложная система функционирующих динамических систем социального характера последовательно раскладывается на подсистемы:

1) общество как социальная система, в которой обнаруживают себя различные процессы социального управления, т. е. осуществляется социальное управление на макро– и микроуровне;

2) государство как политическая организация, в управлении делами которой имеют право участвовать граждане (ч. 1 с. 32 Конституции РФ);

3) система органов государственной власти, которая осуществляет государственное управление в широком смысле;

4) подсистемы ветвей государственной власти, в том числе исполнительной власти, которая осуществляет государственное управление в узком смысле;

5) подсистемы органов, объединенных по различным признакам (например, федеральный уровень, уровень субъектов РФ, отраслевая принадлежность и т. п.), соответственно осуществляющие федеральное, региональное, отраслевое, межотраслевое управление, территориальное управление;

6) отдельный орган государства (например, орган исполнительной власти), который осуществляет государственно-управленческую деятельность в отношении граждан и организаций и в котором, в свою очередь, осуществляется внутриорганизационное управление;

7) структурные подразделения, из которых состоит орган, в них также осуществляется внутриорганизационное управление;

8) должности, являющиеся элементами структурного подразделения органа.

Кроме государственных систем следует отметить и системы (подсистемы) негосударственных структурных формирований: партии, общественные объединения, религиозные объединения, территориальные негосударственные объединения, коммерческие негосударственные объединения и т. д., в которых осуществляются различные виды и подвиды социального негосударственного (общественного) управления.

Таким образом, система более высокого уровня – общество задает закономерности функционирования и ставит цели подсистеме, в нее входящей – государству, соответственно государство (как система органов) задает цели подсистеме – исполнительной ветви власти и далее – по иерархии. В специальной литературе совершенно справедливо подчеркивается, что иерархический принцип выступает в качестве «непременного системообразующего принципа построения и жизнедеятельности организации государства», и что такая трактовка теоретически и методологически совершенно оправдана, хотя и может сопровождаться негативной эмоциональной реакцией¹⁶.

В силу иерархичности каждый элемент системы выполняет строго определенную функцию, при этом выделяются элементы, которые берут на себя функцию координации деятельности всех остальных элементов. Элементы, осуществляющие эту координационную функцию, принято называть субъектом управления. Элементы, испытывающие данное координационное воздействие, называют объектом управления. Отличие управления от самоуправления связано с тем, в каком ракурсе рассматривается соотношение субъекта и объекта управления. Координирующее воздействие, оказываемое другой системой, называется управлением, если же координацию осуществляет элемент внутри системы, то говорят о самоуправлении.

Между субъектом и объектом управления циркулирует информация. Управление любой динамической системой органически связано с информацией, течением информационных процессов. «Именно благодаря информационным процессам система способна осуществлять целесообразное взаимодействие с окружающими условиями, координировать и субординировать отношения собственных компонентов, направлять их движения, равно как и движение самой себя как целого к заранее запрограммированной цели»¹⁷. Обмен информацией осуществляется по каналам прямой (от субъекта к объекту) и по каналам обратной (от объекта к субъекту) связи. Таким образом, субъект управления по каналу прямой связи передает объекту управленческую команду (информацию о том, что должен сделать или желательно, чтобы сделал) объект управления. По каналу обратной связи объект направляет информацию о выполнении (или невыполнении) управленческой команды. После получения этой информации субъект корректирует в необходимых случаях управленческую команду и снова ее передает, получая вновь по каналу обратной связи сведения о выполнении или невыполнения команды. Так осуществляется в целом весь процесс управления. Из этого подробного описания следует весьма важный для государственного управления вывод о равнозначности, равноценности каналов прямой и обратной связи. Управление будет отсутствовать (или являться неэффективным) при нарушении каналов как прямой, так и обратной связи. Между тем в практике государственного управления считается преобладающим канал прямой связи, в теории управления наибольшее количество усилий ученых направлено на разработку теории успешного принятия управленческих решений¹⁸. Канал обратной связи рассматривается чаще с позиций обязанности субъекта учитывать мнение объекта управления, т. е. требований демократичности управления. Однако значительно реже подчеркивается значение поступления объективной информации от объекта управления к субъекту с точки зрения эффективности и даже вообще реализуемости самого управления. В результате на практике наблюдается формальный подход к сбору информации о реакции объекта управления на управленческую команду. Более того, весьма опасным с точки зрения перспектив развития общества является так называемое «формирование» общественного мнения, «корректировка» данных социологических опросов населения, иное искажение информации, поступающей по каналу обратной связи. Это пренебрежение значением канала обратной связи в государственном управлении может привести к не соответствующим внешним воздействиям управленческим командам и соответственно к «управленческой катастрофе». С позиций кибернетики недостаточно понимать управление только как передачу управленческой команды от субъекта к объекту по каналу прямой связи, равноценным представляется значение канала обратной связи. Так, анализируя сущность государственного управления, Б.П. Курашвили писал, что государственное управление – «это, конечно, воздействие, но если быть более точным, то – взаимодействие», и если бы на определение государственного управления было отпущено всего одно слово, то следовало бы сказать, что это – сотрудничество¹⁹.

Значение информационного обмена для государственного управления невозможно переоценить в связи с переходом к современному информационному обществу²⁰. Представляется, что выработанные веками и закрепленные в праве традиции демократических институтов (выборы, референдум, отзыв депутата, институт жалобы, свобода СМИ, судебная защита прав и т. д.) можно рассматривать с позиций кибернетики как способы обеспечения обратной связи в социальном управлении, которые направлены, в первую очередь, на обеспечение эффективности управления, а, в конечном счете, на достижение основной цели управления – обеспечение жизнеспособности общества как сложной социальной системы.

Обмен информацией происходит как внутри системы, так и за ее пределами. Открытый характер системы означает ее способность обмениваться информацией (энергией) с окружающей средой. Такой обмен информацией является необходимым условием выживания системы, поскольку именно благодаря данному обмену происходит процесс приспособления системы к изменениям окружающей среды. Глобальная информатизация привела к возникновению и практической реализации во многих странах мира концепции «электронного правительства». Интернетизация, подобно глобализации, является не только признаком современной культуры, но и условием прогресса общества, поэтому «электронное правительство» справедливо называют цивилизационной неизбежностью²¹.

Таким образом, основные положения теории управления и теории систем образуют исходные методологические позиции, своеобразный содержательный фундамент административного права, поскольку именно управленческая деятельность исполнительной власти составляет предмет правового регулирования данной отрасли права. Без проникновения в сущность управления невозможно представить себе эффективное правовое регулирование исполнительной власти.