Текст книги "Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография"

Во втором случае (функциональный или деятельностный аспект) в некоторой части понятие «государственное управление» шире понятия «деятельность органов исполнительной власти», поскольку государственное управление осуществляют не только органы исполнительной власти. С другой стороны, не вся деятельность исполнительной власти протекает как властная государственно-управленческая. Органы исполнительной власти могут выступать как участники гражданско-правовых отношений, трудовых отношений, осуществлять внутриорганизационную деятельность. Эти виды действий являются деятельностью исполнительной власти, но не являются государственным управлением. Следовательно, это понятия не тождественные, понятие «государственное управление» в одной части шире понятия «деятельность исполнительной власти», а в другой части «деятельность исполнительной власти» выходит за пределы государственного управления в узком смысле.

В-пятых, возможно говорить о производном характере исполнительной власти от государственного управления, если рассматривать исполнительную власть как совокупность государственно-властных полномочий, при таком подходе действительно государственным управлением предопределяется объем и характер требуемых государственно-властных полномочий.

Таким образом, соотношение понятий «государственное управление» и «исполнительная власть» может быть исследовано в указанных пяти аспектах, поскольку, как уже отмечалось, неоднозначные понятия могут быть сопоставимы лишь в тех моментах, которые расположены в одном понятийном ряду.

Представляется, что предложенное сопоставление дает возможность, во-первых, определить понятие «исполнительная власть» как конституционно-правовую категорию, а органы исполнительной власти как конституционные органы, что позволяет различать их конституционно-правовой и административно-правовой статус.

Во-вторых, это позволяет обосновать необходимость и возможность употребления понятий «система государственного управления», «субъекты государственного управления» или «субъекты, осуществляющие государственное управление» для обозначения, в первую очередь, органов исполнительной власти в их административно-правовом статусе, и иных многочисленных субъектов, осуществляющих государственно-управленческую деятельность, во вторую очередь.

В-третьих, этот подход позволяет описать достаточно полно признаки собственно государственного управления, выделив в качестве самостоятельных характерные черты исполнительной власти, поскольку в настоящее время все эти признаки описываются в одном ряду, без разделения на признаки исполнительной власти (институциональные или структурные) и признаки государственного управления (функциональные). Очевидное отличие органов исполнительной власти и субъектов, не являющихся таковыми, но осуществляющих функции государственного управления, в частности, функции контроля и надзора, и функции привлечения к административной ответственности закреплено в законодательстве⁸⁰.

В-четвертых, для обозначения деятельности других ветвей власти существуют специальные понятия – законотворчество, правосудие, поэтому необходим специальный термин и для обозначения властной управленческой деятельности исполнительной ветви власти, поскольку термин «деятельность» носит еще более абстрактный характер, чем понятие «государственное управление в узком смысле».

Таким образом, вопрос о соотношении понятий «исполнительная власть» и «государственное управление» выходит за рамки простого сопоставления однопорядковых явлений и определения того, которое из этих понятий шире, а которое – уже. Исследование данной проблемы позволяет говорить о необходимости разграничения конституционно-правовых категорий «исполнительная власть», «законодательная власть» и «судебная власть» и категорий, характеризующих осуществление этих видов власти, или о деятельности этих ветвей власти. Так же как основное назначение законодательной ветви власти – это осуществление законотворчества, а главное назначение судебной власти – осуществление правосудия, так же и основное назначение исполнительной власти – это государственно-управленческой деятельности. Кроме того, представляется необходимым выделять понятие «субъекты государственного управления», которое не фиксирует внимание на принадлежности к той или иной ветви государственной власти (конечно, имеются в виду в первую очередь органы исполнительной власти), а свидетельствует об осуществлении специального вида деятельности – государственного управления. Возвращение в научный и законодательный оборот термина «государственное управление» позволяет более плодотворно характеризовать субъектов этого вида государственной деятельности, выделять институциональный (структурный) и функциональный аспекты, а также формы и методы государственно-управленческой деятельности.

5. Понятие государственного управления в административном праве Германии

Понятие государственного управления настолько многообразно и сложно, что в административно-правовой науке Германии отсутствует его единое определение. Все авторы специальных исследований отмечают сложность этой задачи и описывают государственное управление путем перечисления его основных характерных признаков.

Первым и основным признаком государственного управления как предмета административного права считается публичный характер государственного управления. По этому признаку государственное управление отличают от иных видов управления, которое, как известно, может осуществлялся в частноправовой, экономической и иных сферах деятельности. Существует также управление предприятиями, управление общественными объединениями, управление собственным или чужим имуществом и т. д. Публичное же управление представляет собой единое понятие, которое включает в себя организационные, функциональные и правовые аспекты, что и позволяет отграничить его от управления в иных областях⁸¹.

Учитывая многозначность понятия публичного управления, в административном праве Германии принято выделять понятие государственного управления в организационном, материальном и формальном смыслах⁸².

Управление в организационном смысле означает саму организацию субъектов публичного управления, т. е. систему органов государства (и иных субъектов), осуществляющих функции публичного управления⁸³. Это понятие сопоставимо с понятием исполнительной власти в российском административном праве.

Управление в материальном смысле представляет собой управленческую деятельность (деятельность администрации) как вид государственной деятельности, который связан с властным осуществлением задач государственного управления.

Управление в формальном смысле включает в себя всю деятельность государственных органов и иных ведомств, осуществляющих государственное управление вне зависимости от того, реализуются ли при этом государственно-властные полномочия или нет.

Наиболее важным считается разграничение управления в организационном и материальном смыслах, поскольку это связано с принципом разделения властей, предполагающим, что определенный вид государственной деятельности осуществляется строго определенными государственными органами. Управленческая деятельность является преобладающей в реализации функций государственной администрации, но не принадлежащей исключительно ее ведению. Управленческой деятельностью занимаются в определенной степени и органы законодательной власти (внутриорганизационная деятельность парламента, например, бюджетная деятельность, планирование и т. п.) и суды (таково управление юстицией).

При определенных условиях органы государственного управления могут осуществлять правотворческую деятельность (таковы, например, акты правительства, содержащие общеобязательные правила поведения). Кроме того, сугубо теоретически (а ранее это существовало и фактически) органы государственного управления могут осуществлять юрисдикционную деятельность⁸⁴.

Таким образом, понятие государственного управления в материальном смысле является более конкретным, более узким, чем понятие «государственного управления» вообще, и характеризует предмет административного права, но при этом само по себе остается еще достаточно неопределенным.

В немецкой литературе существуют два метода определения государственного управления. Один можно охарактеризовать как метод исключения (негативный метод), другой – как метод перечисления признаков (позитивный метод)⁸⁵. Негативный метод берет свое начало в традициях классической теории разделения властей. В этом смысле широко известно изречение О. Майера, определяющего государственное управление как такую деятельность государства или иного субъекта публичной власти, которая не является законодательной деятельностью или судопроизводством. Признавая ценность такого подхода, авторы современных учебников⁸⁶ указывают на то, что определение государственного управления методом исключения не дает ответа на многие вопросы, в частности остаются невыясненными следующие обстоятельства:

– если к компетенции исполнительной власти (Exekutive) просто отнести все, что «остается» от законодательной и судебной, то не решается вопрос о деятельности правительства, которое в соответствии с государственно-правовой теорией Германии относится к исполнительной власти, но осуществляет политическое руководство, а не государственное управление;

– негативный метод, метод исключения может привести к однозначному результату только тогда, когда иные разграничиваемые области (законодательство, правосудие) четко обозначены, но в данном случае это далеко не так;

– есть виды государственной деятельности, которые не укладываются полностью в существующую схему разделения властей (например, парламентский контроль, бюджетный контроль и другие виды контроля);

– наконец, сама по себе негативная дефиниция недостаточно плодотворна.

Такое критическое отношение является характерным для большинства современных административистов. И не только потому, что такой подход к определению публичного управления нарушает правила формальной логики, но и потому, что он не соответствует современной роли и значению управленческой деятельности государства в жизни общества.

Государственное управление не есть нечто, остающееся от прочих видов деятельности государства (нечто «остаточное»), но, наоборот, является главной функцией в государственной и иных политически-организованных сферах общественной жизни⁸⁷. Поэтому в немецком административном праве предпринимались постоянные попытки дать позитивное определение государственного управления. При этом авторы справедливо указывали на отдельные моменты, характеризующие управление, но четкого, всеобъемлющего и краткого определения им не удалось предложить.

Наиболее известной и полной считается дефиниция, изложенная в классическом учебнике Х. Вольффа и О. Бахофа «Административное право»: «Публичное управление в материальном смысле есть многообразная, извне детально регламентированная или обозначенная только по целям, лишь отчасти запланированная, преимущественно самостоятельно осуществляемая деятельность специально уполномоченных лиц по реализации интересов общества или его отдельных членов»⁸⁸.

В современной специальной литературе используют оба метода описания государственного управления – негативный и позитивный. Перед подробным перечислением его признаков указывают на отграничение публичного управления от других видов государственной деятельности. Более того, некоторые авторы, например К. Штерн, при негативном определении государственного управления в материальном смысле уточняют, что, кроме законодательной и судебной деятельности, к нему не относятся политическое руководство, осуществляемое правительством, военная оборона, некоторые иные виды⁸⁹.

Поскольку из-за многозначности сущности государственного управления (в плане задач, функций, форм и методов деятельности) его невозможно охватить одной дефиницией, в специальной литературе дается описание его типичных признаков.

Во-первых, государственное управление – это управление социальное, точнее, один из его видов. Следовательно, оно осуществляется в социуме, т. е. в общественной жизни, и охватывает вопросы как сообщества в целом, так и его отдельных членов.

Во-вторых, из сказанного выше следует, что государственное управление должно быть связано с публичным интересом. Однако само понятие «публичные интересы» не является абсолютно точно очерченным и раз и навсегда заданным, но зависит от требований времени и часто несет в себе противоположности. Более того, в условиях современного плюралистического государства достаточно часто бывает сложно установить, что относится к публичным интересам, а что – нет, поскольку они могут иногда совпадать с частными интересами, а иногда противоречить им.

В-третьих, государственное управление – это прежде всего активная (инициативная), направленная в будущее (можно сказать, созидательная) деятельность. Лучше всего этот момент может быть проиллюстрирован на примере исполнения законов. То, что законодательство закрепляет абстрактно, в общих чертах, государственное управление должно превратить «в жизнь», но это не просто исполнение законов, а творческая, организующая деятельность, осуществляемая в рамках закона и ориентированная на основные цели, определенные политическим руководством. Именно по признаку активности (инициативности) государственное управление отличают от судебной деятельности, поскольку суды применяют законы, разрешая конкретные спорные случаи, они выступают не по своей инициативе, но как «незаинтересованная третья сторона»⁹⁰.

В-четвертых, государственное управление направлено на упорядочение конкретных случаев, отдельных общественных отношений, и этим оно отличается от законодательной деятельности, с помощью которой осуществляется общее и абстрактное регулирование, адресованное неопределенному кругу лиц и охватывающее большое число жизненных ситуаций. Естественно, этот признак нельзя абсолютизировать, поскольку иногда акты администрации (например, при планировании) могут быть направлены далеко во времени и в пространстве и адресованы широкому кругу лиц, а законы могут быть приняты по совершенно конкретному отдельному случаю.

Виды государственного управления

При описании публичного управления большинство немецких административистов, подчеркивая его многообразие, выделяют несколько критериев для характеристики данного явления.

1. В зависимости от объекта (предмета) управления можно выделить управление в различных областях деятельности: в строительстве, образовании, социальном обеспечении, в области финансов, обороны и т. д. Именно по данному признаку структурирована Особенная часть административного права Германии.

2. В зависимости от целей и задач выделяют:

– управление, направленное на поддержание общественной безопасности и общественного порядка (например, безопасность дорожного движения, защита от эпидемий и т. п.);

– управление, направленное на предоставление публичных услуг населению (поддержка одних учреждений, осуществляющих, например, студенческое обеспечение, социальную помощь и т. п., а также контроль за другими, такими как детские сады, больницы, школы и т. п., обеспечивающими условия жизни граждан);

– руководство как такой вид публичного управления, которое направлено на поддержку и обеспечение функционирования целых отраслей социальной, экономической и культурной жизни (с помощью планирования, финансирования, стимулирования осуществляются, например, руководство отдельными недостаточно развитыми отраслями экономики или поддержка театров и т. п.);

– управление в области налоговой политики направлено на создание государственно-бюджетных средств путем собирания налогов и сборов с граждан;

– управление обеспечением собственных нужд системы органов, осуществляющих государственное управление (администрации), т. е. кадровое, информационное, материально-техническое и иное обеспечение.

3. В зависимости от способов государственно-управленческого воздействия на граждан традиционно разграничивают обязывающее государственно-властное воздействие (вмешательство) и благоприятствующее (дозволяющее) управление по предоставлению публичных услуг гражданам. В первом случае управление выступает как повелевающее, обязывающее, и исполнение этих повелений обеспечивается с помощью принуждения. Во втором случае гражданам предоставляются права на различные блага и услуги, их правовое положение улучшается, расширяются имеющиеся права или предоставляются новые. Примером обязывающего государственного управления, осуществляемого посредством вмешательства, являются ограничение движения транспорта, запрещение предпринимательской деятельности, начисление налогов, конфискация. Примером благоприятствующего (позволяющего) управления могут быть различные субвенции, поддержка социального обеспечения, предоставление помощи муниципальным учреждениям и т. д.

По поводу данного разграничения в специальной литературе ведутся дискуссии, поскольку термин «Leistungsverwaltung», как уже указывалось, употребляется также при характеристике управления по целям и задачам и означает позитивное управление, направленное на предоставление услуг населению. Большинство ученых соглашаются с тем, что частично эти понятия совпадают. Вместе с тем эти понятия следует различать, так как в последнем случае это правление имеет своей целью обслуживание граждан, а предоставляющее права (благоприятствующее) управление – это не цель, а метод воздействия.

Таким образом, речь идет о двух разных классификациях. В одном случае различаются управление, направленное на поддержание порядка (упорядочивающее), и позитивное управление, нацеленное на предоставление услуг (обслуживающее). Это разграничение проводится по целевой направленности. В ином случае речь идет об обязывающем управлении (вмешательстве) и благоприятствующем (предоставляющем) управлении.

Данная классификация связана с методом управленческого воздействия. При этом каждый вид управления из первой классификации может осуществляться как через вмешательство (обязывание), так и с помощью предоставления прав. Например, часто управление по предоставлению услуг населению связано с возложением какой-либо определенной обязанности: так, дальнейшая выплата стипендий студентам зависит от успешной сдачи экзаменов. Иногда те или иные меры могут быть одновременно предоставлением услуг и вмешательством (например, обеспечение водой с ее принудительным использованием). В некоторых случаях возможно слияние вмешательства и поддержки (например, установление ограничений при строительстве, если оказывается финансовая помощь).

Кроме того, как обязывание (вмешательство), так и предоставление возможностей могут быть одинаково успешно использованы для достижения целей управления. Иными словами, нужное поведение граждан может быть достигнуто с помощью как требований или запретов, так и различных стимулов, причем последнее может оказаться гораздо более действенным. Классическим считается пример, приведенный В. Еллинеком: «Истребление черных гадюк может быть возложено на владельцев земельных участков в качестве юридической обязанности, но установление премии по 50 пфеннигов за каждую убитую гадюку приведет, пожалуй, к лучшим результатам»⁹¹.

4. Правовые формы деятельности субъектов государственного управления являются следующим критерием, по которому разграничивают публично-правовую и частноправовую деятельность субъектов государственного управления. Первое осуществляется юридически властно, на основе норм административного права, следовательно, является государственно-властным управлением. В процессе этого управления складываются отношения «власти-подчинения», когда государство действует властно, а вторая сторона, например гражданин, подвластна. Второе связано с деятельностью субъектов государственного управления на основе норм частного права, следовательно, эта деятельность осуществляется в форме частноправовых отношений. Именно в последнем случае говорят о «фискальном управлении», так как государство как субъект частного права именуется «фиском» (лат. – «государственная казна»). Если же государство в своей фискальной деятельности вступает в частноправовые отношения, то оно утрачивает властный характер деятельности по отношению к другой стороне, например гражданину, и оказывается в отношениях равенства с ним⁹².

5. Следующий критерий – степень правовой «связанности» субъектов государственного управления. На этой основе выделяют «связанное законом» управление (различной степени связанности – от полной регламентации должного поведения субъектов управления до относительного регулирования, предоставляющего определенную степень самостоятельности при осуществлении управления) и «не связанное законом» управление (административное усмотрение), которое прямо законом не определяется, может осуществляться по инициативе и в соответствии с усмотрением самой администрации, но, конечно, в рамках общих правовых установлений (в соответствии с компетенцией, при условии соблюдения прав граждан, общих принципов административного права и т. д.).

6. Заключительным критерием рассматриваемой классификации является организационная структура субъектов государственного управления, т. е. институциональный аспект государственного управления. В этом плане выделяют непосредственное государственное управление (государство осуществляет свою деятельность через государственные органы и учреждения) и опосредованное управление (когда государство передает свои функции специально созданным юридически обособленным корпорациям как субъектам публичного права, а также учреждениям или фондам). В связи с федеративным устройством непосредственное и опосредованное управление может осуществляться на уровне федерации или субъектов федерации (земель). Последнее может осуществляться также органами местного самоуправления. (Следует учесть, что муниципальное управление тоже является публичным). Но опосредованный характер государственного управления не умаляет его значения. Оно играет весьма существенную роль в государственной деятельности.

Следует специально отметить, что описанные признаки государственного управления считаются в административно-правовой науке Германии классическими. Вместе с тем в последнее время отмечается, что современное государственное управление все в большей степени становится управлением в полном смысле этого слова, понимаемым как специальный вид профессиональной деятельности (Steuerungsverwaltung). В этом смысле оно может быть сравнимо с управленческой деятельностью в организациях, направленной на эффективное достижение целей организации (менеджмент). Это связано с возрастанием роли управления в экономике и других сферах. В теории и на практике все чаще публичное управление рассматривается как специальная профессиональная деятельность, аналогичная управлению в частных корпорациях, а государство или местное самоуправление – как своеобразный работодатель.

В связи со сказанным, а также учитывая особую актуальность данного вопроса для практики и теории государственного управления в России, следует специально остановиться на принципах разграничения публичного и частного права в административно-правовой науке Германии. Как уже отмечалось, административное право – это право, регулирующее деятельность государственной администрации по выполнению публичных задач. В то же время органы государственного управления действуют и в других сферах общественной жизни и могут вступать в отношения, регулируемые нормами частного права.

Это происходит, во-первых, при обеспечении органов управления необходимыми для их функционирования материальными средствами. Для приобретения мебели, автотранспорта, помещений и т. п. должны заключаться гражданско-правовые договоры. Кроме того, прием на работу и увольнение служащих (за исключением специальной группы чиновников) и других работников производятся на основе трудового договора. В этих случаях правовое положение государственных органов не отличается от положения иных участников гражданско-правовых отношений. К ним применяются нормы частного права, и споры разрешаются в соответствии с гражданско-правовой подсудностью.

Во-вторых, в отношении управления государственной собственностью, участия государственных органов от имени государства в приобретении акций и т. п. действиях государство выступает не как носитель государственно-властных полномочий, а как «государственный предприниматель». Следовательно, на эту деятельность также распространяются нормы гражданского права, в том числе положения об ограничении монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В-третьих, возможно альтернативное осуществление публично-правовых функций в форме административно-правовых или гражданско-правовых действий. Естественно, речь идет не о таком виде управления, который ранее был обозначен как управление посредством вмешательства с возможностью применения мер административного принуждения. Применение форм частноправовой деятельности возможно и допустимо, естественно, лишь в установленных законом пределах и формах, и лишь в некоторых случаях.

В частности, такой вид государственного управления, как управление по предоставлению услуг при отсутствии специальных предписаний может осуществляться на основе свободного усмотрения органов. Государственные органы могут выбирать, в каких формах реализовывать государственные задачи: в форме публично-правовых или частноправовых отношений. Например, муниципалитет, организуя водопроводное снабжение, может создать предприятие муниципальной формы собственности и строить отношения с гражданами на публично-правовой либо частноправовой основе. Если же муниципалитет поручает осуществление водоснабжения частному предприятию, то отношения между предприятием и гражданами не могут быть иными, чем гражданско-правовые.

В административном праве Германии этот вопрос о свободе выбора государственными органами публично-правовых или частноправовых форм деятельности при реализации государственных задач относят к достаточно проблематичным⁹³. Однако допустимость их применения объясняется отсутствием в административном праве собственных правовых форм для осуществления позитивной деятельности государства по предоставлению услуг гражданам. В связи с этим говорят о наличии так называемого «административно-частного права» (Г. Вольфф)⁹⁴, которое относится к области частного права, но регулирует деятельность особых участников этих отношений – представителей публичной власти.

Поскольку на практике постоянно возникает необходимость решения вопроса о том, к какой сфере должны быть отнесены те или иные действия, актуальным остается вопрос и о разграничении частного и публичного права. Поэтому в науке административного права Германии уделяется серьезное внимание разграничению данных сфер. Эти положения представляют значительный интерес и для административного права России, в дальнейшем критериям разграничения публичного и частного моментов в административных правоотношениях будет уделено специальное внимание.

Классическое положение о том, что особые задачи государства и его органов вызывают к жизни и особое правовое регулирование этой деятельности – публичное право, является действующим и в современном административном праве Германии. Публичное право есть специальное право государства и его органов, которое из-за особенных задач требует обособленного правового регулирования. Это классическое выражение не только не устарело, но, наоборот, становится все более актуальным (О. Бахофф).

Понятие государственного управления в России и Германии: сравнительный анализ

Представляется, что описанное выше понятие государственного управления в административном праве Германии, его признаки, виды и формы, разграничение частноправовых и публично-правовых форм управления могут оказаться полезными для дальнейшего развития теории и практики государственного управления в России. В частности, в данном разделе можно сравнить описание признаков и видов государственного управления в немецком и российском административном праве.

Во-первых, плодотворным является выделение различных смыслов для термина «государственное управление» – государственное управление в организационном, материальном и формальном смысле.

Управление в организационном смысле означает саму организацию субъектов, осуществляющих функции публичного управления. В российском административном праве этому понятию соответствует понятие органы исполнительной власти. Но, как было ранее указано, эту деятельность могут осуществлять и иные субъекты, реализующие отнесенные к их ведению или делегированные им функции государственного управления. Следовательно, понятие «органы государственного управления» действительно шире понятия «органы исполнительной власти»⁹⁵, а словосочетание «субъекты государственного управления»⁹⁶ позволяет включать в себя не только органы исполнительной власти и некоторые государственные учреждения, но и иных субъектов публичного и частного права, осуществляющих функции государственного управления. Таким образом, понятие немецкого административного права «государственное управление в организационном смысле» позволило сформулировать и предложить для науки российского административного права понятие «субъекты государственного управления» или «субъекты, осуществляющие государственное управление», которое в большей степени соответствует реальному положению вещей, нежели понятие «органы исполнительной власти».

Выделение управления в материальном смысле, которому в российском праве соответствует понятие «государственное управление в узком смысле», неожиданно приводит к оптимистичному выводу о том, что раз в науке не всегда появляются однозначные понятия, то просто необходимо каждый раз пояснять, в каком смысле употребляется этот термин⁹⁷. Следовательно, поскольку до сих пор в отечественной науке административного права не появилось новых, более подходящих терминов, то пока нет оснований отказываться от понимания государственного управления в узком смысле. Кроме того, отдельное обозначение в отечественном административном праве государственного управления в узком смысле, а также субъектов, осуществляющих государственное управление, представляется вполне целесообразным и даже более предпочтительным, чем существующее в зарубежном праве единое понятие «государственная администрация».

Управление в формальном смысле включает в себя все виды деятельности органов государственного управления, как государственно-управленческую, так и правотворческую, и юрисдикционную деятельность, которые «сопутствуют» основной деятельности. В российском административном праве последний аспект практически не обсуждается, поскольку считается само собой разумеющимся, что для организации исполнения законов исполнительная власть осуществляет правотворческую и юрисдикционную деятельность. Хотя, конечно, неумолимая логика принципа разделения властей должна была бы выразиться в сокращении нормотворческой деятельности исполнительной власти, а соответствующий принципам правового государства переход к применению наказаний только в судебном порядке – сократить также юрисдикционную деятельность исполнительной власти. Однако на данном этапе такие тенденции не являются преобладающими, но, наверное, эти моменты следует отметить как перспективные для административного права России.