Текст книги "Коммерческое право России: курс лекций"

§ 2. Виды независимых посредников

1. Торгово-посреднические фирмы.

А. Дилеры – это оптовые и реже розничные посредники. Они совершают сделки от своего имени и за свой счет. В логистической цепи они занимают положение, наиболее близкое к конечным потребителям. Прибыль дилера определяется как разница между покупной и продажной ценой товара; дилер, как правило, работает по системе скидок, получаемых от производителя товара. В отечественной деловой практике также распространена деятельность субдилеров, в особенности в сфере услуг связи (телефония, Интернет и т. п.). Разновидности дилеров: универсальные (торгуют любым товаром),

специализированные (торгуют определенными видами товаров), официальные (торгуют товаром только определенного производителя),

эксклюзивные (являются единственными представителями производителя в данном регионе и наделены исключительными правами по реализации его продукции),

авторизованные (работают с производителями на условиях договора коммерческой концессии, более известного в хозяйственной практике как франчайзинг).

В отечественном законодательстве деятельность дилеров регламентирована только в одной сфере – биржевой торговле на товарных и фондовых биржах.

Б. Дистрибьютеры – оптовые и розничные посредники, осуществляющие сбыт товаров на основе оптовых закупок у изготовителей. Они предоставляют также услуги по хранению, доставке продукции, могут организовывать на определенной территории сбытовую сеть. Дистрибьютеры действуют от своего имени, за свой счет, поэтому расчеты дистрибьютера и изготовителя не связаны с получением дистрибьютером платежей от покупателей товара. В дистрибьютерские договоры часто включаются условия об ограничении территории продаж товара. Это целесообразно для того, чтобы исключить конкуренцию между несколькими дистрибьютерами одного и того же производителя, а также их конкуренцию с самим производителем товара.

2. Торговые дома – многопрофильные торговые компании, включающие производственные, банковские, страховые, транспортные и другие фирмы. Могут образовываться как группа лиц (например, холдинг) или компании со структурными подразделениями. Торговые дома могут создаваться для осуществления внешнеторговой деятельности. Например, в зарубежных государствах (Испания, Кыргызстан и др.) созданы «Торговые дома Москвы» как самофинансируемые организации в соответствии с местным законодательством. Аналогичные структуры существуют и в Москве, в частности, в течение нескольких лет функционирует «Турецкий торговый дом».

3. Трейдеры (от англ. «trade» – торговать) – специализированные посредники, работающие на краткосрочных сделках по поручению клиента, но от своего имени и за свой счет. В российской бизнес-практике трейдерской часто именуют посредническую деятельность по оптовой реализации товаров, произведенных другими хозяйствующими субъектами[6]6
  Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 марта 2005 г. № А56-980/04.


[Закрыть]. Другое название трейдеров – «атторней торгового зала», т. е. работник брокерской фирмы, выполняющий заказы на покупку ценных бумаг на бирже.

4. Брокеры могут действовать на основании договора с клиентом, но могут и не состоять в договорных отношениях с контрагентами, сделку которых они организуют. Брокеры могут выступать от своего имени и таким образом обеспечить конфиденциальность сделки. Брокеры объединяются в конторы, фирмы, агентства. Наше законодательство регламентирует только деятельность биржевых брокеров:

на товарной бирже брокеры заключают и регистрируют все биржевые сделки, за исключением «простых биржевых» сделок (сделок с реальным товаром);

на фондовой бирже брокеры являются одними из участников торговли ценными бумагами.

5. Стокисты (от англ. «stock» – капитал, имущество) – разновидность комиссионеров в стране-импортере, осуществляющих экспортно-импортные операции на основе договора о консигнационном складе, заключаемого в дополнение к основному договору о продаже товаров. Стокистами зачастую выступают оптовые фирмы, имеющие собственные склады.

Консигнация есть разновидность договора комиссии, при котором товары после пересечения границы страны-эскпортера помещаются на склад временного хранения и по мере реализации очередной партии растаможиваются комиссионером и реализуются на внутреннем рынке страны-импортера. В России договор консигнации получил распространение и во внутренних поставках, он представляет собой симбиоз договора комиссии и договора хранения на товарном складе, специального законодательного регулирования этот договор не имеет.

6. Торговые агенты (агентства), как правило, заключают договоры от имени и за счет клиента (принципала). В основном проводят переговоры и оказывают маркетинговые услуги. По объему полномочий подразделяются на универсальных агентов (совершающих любые действия от имени принципала) и генеральных агентов (действующих в рамках предоставленной доверенности).

7. Торговые маклеры законодательством РФ специально не предусмотрены, они отличаются от других посредников тем, что не работают как частные лица, а выступают как, например, служащие биржи.

В рамках действующего законодательства все отношения посредника и клиента могут строиться по модели одного из посреднических договоров, предусмотренных в ГК РФ: поручения, комиссии, агентирования, коммерческой концессии. Встречаются ситуации, когда по своему содержанию посреднический договор бывает полностью идентичен традиционным договорам поставки или возмездного оказания услуг.

§ 3. Специальные субъекты торговой деятельности

К таким субъектам можно отнести оптовые ярмарки и рынки, товарные биржи. Сущность их деятельности состоит в том, что, не принимая самостоятельного участия в торговле товарами, они обеспечивают заключение сделок, содействуют встрече производителя и потребителя или производителя и посредника.

Товарные биржи активно создавались в России в начале 90-х гг. XX в., сейчас же они практически не функционируют. Биржи были образованы как акционерные общества, хотя на Западе биржи считаются некоммерческими организациями, поскольку сами не участвуют в сделках, а лишь способствуют их заключению.

Однако последние тенденции на Западе и в России таковы, что, например, фондовые биржи преобразовываются из некоммерческих партнерств в акционерные общества, причем акции биржи котируются на самой бирже.

Почти все договоры на отечественных товарных биржах были договорами на реальный товар, хотя за рубежом простые биржевые сделки занимают лишь 3—10 % от общего числа продаж, т. е. на биржах именно торгуются, а не покупают, ведется торговля стандартными контрактами и опционами.

Характер деятельности оптовых ярмарок и рынков можно представить в виде сравнительного анализа преимуществ и недостатков этих специальных субъектов торговли (табл. 1).

Таблица 1.

Порядок организации деятельности ярмарок, имеющих временный характер, устанавливается нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Требования к организации, обустройству, содержанию и оборудованию розничных рынков, размещению на них торговых мест и т. п. регламентированы специальным федеральным законом (см. табл. 2). Каждый розничный рынок, не будучи юридическим лицом, принадлежит управляющей компании, которая имеет разрешение на организацию соответствующего рынка[7]7
  См. подробнее: Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации».


[Закрыть].

Таблица 2. Розничные рынки

§ 4. Классификация и организационно-правовые формы коммерческих организаций

Основными субъектами торговой деятельности являются коммерческие организации, которых по критерию правоспособности можно разделить на организации, имеющие общую и специальную правоспособность. Общей правоспособностью обладают организации, имеющие возможность заниматься любыми видами деятельности, которые направлены на извлечение прибыли и не противоречат законодательству (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы). Специальная правоспособность предполагает право организации заниматься только определенным видом (видами) деятельности в соответствии с законом или уставом. Специальной (целевой, ограниченной) правоспособностью обладают:

государственные и муниципальные унитарные предприятия, коммерческие организации, занимающиеся исключительными видами деятельности (товарные биржи, аудиторские фирмы, страховые компании, кредитные организации).

В зависимости от состава учредителей коммерческие организации можно классифицировать на три группы:

учредитель – Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование (унитарные предприятия), учредитель – индивидуальный предприниматель или коммерческая организация (хозяйственные товарищества),

учредитель – любое лицо (хозяйственные общества, производственные кооперативы).

Особенности состава учредительных документов для различных организационно-правовых форм коммерческих организаций можно представить в виде сравнительной таблицы (см. табл. 3).

Таблица 3.

Существуют следующие организационно-правовые формы коммерческих организаций.

1. Хозяйственные товарищества[8]8
  Для создания ООО и ОДО учредительный договор не требуется, если они создаются только одним лицом. В этом случае достаточно иметь «Решение участника». В случае противоречий между уставом и решением участника приоритет имеет устав. В настоящее время в Государственной Думе рассматривается законопроект о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части исключения учредительного договора из состава учредительных документов ООО. Возможно, вскоре ООО также войдут в группу «уставных» коммерческих организаций.


[Закрыть].

1.1. Полное товарищество.

1.2. Товарищество на вере (коммандитное).

2. Хозяйственные общества.

2.1. Общество с ограниченной ответственностью.

2.2. Общество с дополнительной ответственностью.

2.3. Акционерное общество.

2.3.1. Закрытое акционерное общество работников – «народное предприятие»[9]9
  Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)».


[Закрыть].

3. Производственные кооперативы (артели).

4. Унитарные предприятия.

Проверь себя. Тест № 2

1. Субъекты коммерческого права – это:

1) индивидуальные предприниматели и коммерческие организации;

2) индивидуальные предприниматели, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования;

3) коммерческие и некоммерческие организации.

2. Из каких элементов состоит смешанный договор консигнации?

1) Комиссия + хранение;

2) концессия + комиссия;

3) купля-продажа + агентирование.

3. Какие посредники действуют на основе консигнационного договора?

1) Брокеры;

2) трейдеры;

3) стокисты.

4. Что из перечисленного ниже не является юридическим лицом?

1) Ассоциация (союз);

2) простое товарищество;

3) религиозное объединение.

5. Какая из этих организаций является некоммерческой?

1) Товарищество собственников жилья;

2) простое товарищество;

3) коммандитное товарищество.

6. Какая из этих организаций является некоммерческой?

1) Потребительский кооператив;

2) артель;

3) народное предприятие.

7. Какая организация обладает общей правоспособностью?

1) Фонд;

2) казенное предприятие;

3) артель.

8. Назовите коммерческую организацию:

1) Государственное учреждение;

2) государственная корпорация;

3) государственное унитарное предприятие.

9. Какая организация обладает общей правоспособностью?

1) Банк;

2) товарная биржа;

3) коммандитное товарищество.

10. Какая организация обладает общей правоспособностью?

1) Артель;

2) унитарное предприятие;

3) товарная биржа.

11. Какая организация не может быть создана единственным учредителем?

1) Общество с ограниченной ответственностью;

2) полное товарищество;

3) унитарное предприятие.

12. Какая организация не может быть создана единственным учредителем?

1) Акционерное общество;

2) учреждение;

3) производственный кооператив.

13. Хозяйственные общества могут создаваться в форме:

1) АО, ООО, ОДО;

2) ЗАО, ОАО, ООО;

3) АО, ООО, общество взаимного страхования.

14. Какая организация подтверждает права своих учредителей ценными бумагами?

1) Акционерное общество;

2) коммандитное товарищество;

3) общество с дополнительной ответственностью.

15. Какая организация может быть учреждена только государством или муниципальным образованием?

1) Унитарное предприятие;

2) артель;

3) народное предприятие.

16. Что из перечисленного может быть «компанией одного лица»?

1) Товарищество на вере;

2) закрытое акционерное общество;

3) артель.

17. Простое товарищество – это:

1) Разновидность коммерческой организации.

2) разновидность некоммерческой организации.

3) договор о совместной деятельности.

§ 5. Порядок создания и государственной регистрации коммерческих организаций

Коммерческие организации могут создаваться путем учреждения (создания заново) или путем реорганизации из уже существующих юридических лиц.

Государственная регистрация может осуществляться в различном порядке.

1. Нормативно-явочный порядок регистрации. Действующее законодательство не допускает отказа в регистрации юридического лица по мотивам нецелесообразности его создания (п. 1 ст. 51 ГК). Такой порядок применяется в большинстве случаев регистрации. Это означает, что для регистрации юридического лица не требуется согласия третьих лиц (в том числе и государственных органов). При регистрации учредительные документы юридического лица только проверяются на соответствие требованиям действующего законодательства РФ. Остальные порядки регистрации являются исключениями из данного основного правила.

2. Распорядительный порядок регистрации применяется только для создания унитарных предприятий в связи с необходимостью наделения их государственным или муниципальным имуществом.

3. Разрешительный порядок регистрации применяется при создании кредитных организаций, что возможно после решения Центрального банка РФ о возможности выдачи лицензии на совершение банковских операций. В ряде случаев создание коммерческих организаций (при значительной балансовой стоимости активов учредителей, годовой выручке) допускается с разрешения Федеральной антимонопольной службы[10]10
  Статья 27 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЭ «О защите конкуренции».


[Закрыть].

4. Уведомительный порядок регистрации применяется только в отношении отдельных регистрационных процедур:

внесение в устав хозяйственного общества сведений об открытии филиалов и представительств[11]11
  Пункт 6 ст. 5 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»; п. 5 ст. 5 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; ст. ^Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».


[Закрыть];

уведомление о начале процедуры ликвидации, формировании ликвидационной комиссии и составлении промежуточного ликвидационного баланса[12]12
  Статья 20 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».


[Закрыть].

Государственная регистрация коммерческих организаций (как и других юридических лиц) проводится инспекциями Федеральной налоговой службы в течение пяти рабочих дней.

Для регистрации юридического лица представляются следующие документы:

1) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации, в котором подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют требованиям, установленным законодательством РФ; достоверны; соблюден порядок создания юридического лица данной организационно-правовой формы (получены требуемые согласования, оплачен уставный капитал и пр.). Заявления составляются по унифицированным формам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439;

2) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа;

3) учредительные документы юридического лица;

4) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица – учредителя;

5) документ об оплате государственной пошлины. Согласно ст. 333.33 Налогового кодекса РФ за регистрационные действия взимается государственная пошлина в размере 2000 рублей.

Заявителем при подаче документов на государственную регистрацию может быть только физическое лицо (учредитель, генеральный директор юридического лица-учредителя), подпись которого удостоверяется нотариально. Заявитель несет ответственность за достоверность сведений, содержащихся в документах, переданных на регистрацию.

§ 6. Проблемы выбора оптимальной организационной формы юридического лица

Хозяйственные товарищества не получили распространения в отечественном гражданском обороте. Коммерсанты всячески стремятся ограничить свои риски, выбирая для этого формы хозяйственных обществ. В товариществе же участники солидарно отвечают по его обязательствам всем своим имуществом. К достоинствам хозяйственного товарищества можно отнести следующее:

требования кредиторов гарантированы не только складочным капиталом, но и личным имуществом товарищей. Поэтому товарищество не испытывает трудностей с получением кредитов, вызывает доверие у контрагентов;

законодательство не устанавливает требований к складочному капиталу, кроме того, что 50 % оплачивается к моменту регистрации товарищества, остальная часть – в срок, установленный учредительным договором;

организационная структура определяется товарищами самостоятельно и практически не требует управленческих расходов.

На сегодняшний день создаются лишь товарищества на вере, в основном в сфере строительства. В Москве наиболее успешные из них – это коммандитное товарищество «Д СК-1 и компания» и коммандитное товарищество «СУ-155 и компания». Эти формы позволяют привлекать денежные средства вкладчиков-коммандитистов и тем самым формировать заемный капитал, не предоставляя вкладчикам никаких прав на управление товариществом.

Привлечение вкладчиков является более простой формой получения дополнительного капитала, по сравнению, например, с хозяйственным обществом, так как последнее может получить его путем выпуска облигаций, что сопряжено с государственной регистрацией эмиссии, получением обеспечения со стороны третьих лиц, соблюдением соотношения номинальной стоимости облигаций с размером уставного капитала и пр.

От хозяйственных товариществ следует отличать схожие по названию объединения:

товарищество собственников жилья (некоммерческая организация, созданная для эксплуатации многоквартирных жилых домов)[13]13
  Статьи 135–152 Жилищного кодекса РФ.


[Закрыть];

простое товарищество (объединение на основе договора о совместной деятельности, не образующее юридического лица)[14]14
  Статьи 1041–1054 ГК РФ.


[Закрыть].

Хозяйственные общества наиболее распространены в нашей торговой практике, за исключением общества с дополнительной ответственностью (ст. 95 ГК РФ). Они подходят и для ведения малого бизнеса, и для крупных капиталовложений (см. табл. 4). Важно отметить, что коммерческими организациями являются именно хозяйственные общества, хотя термин «общество» иногда встречается и в названиях организационно-правовых форм некоммерческих организаций, например, «общество взаимного страхования» (ст. 5 Федерального закона от 29 ноября 2007 г. № 286-ФЗ «О взаимном страховании»).

Однако форма общества с ограниченной ответственностью зачастую оказывается непривлекательной в случае необходимости привлечения инвесторов или частичной продажи бизнеса, поскольку вопросы внесения изменений в учредительный договор и ряд других решаются участниками ООО только единогласно[15]15
  Статьи 33, 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».


[Закрыть].

Допускаемый законодательством выход участника из общества в любое время лишает общество значительной части своих активов, так как оно обязано выплачивать выходящему участнику действительную стоимость доли за счет разницы между чистыми активами и уставным капиталом. Как правило, действительная стоимость доли превышает ее рыночную стоимость, хотя бывают и обратные ситуации, когда бухгалтерская стоимость значительно ниже рыночной цены имущества компании (это наиболее характерно для оценки недвижимого имущества).

Таблица 4. Сравнительная характеристика хозяйственных товариществ и обществ

Заявление о выходе должно быть подано в письменной форме, простое сообщение о выходе, например, на заседании общего собрания участников, не допускается[16]16
  Постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2005 г. № 11809/04.


[Закрыть]. Выплата должна быть осуществлена в течение 6 месяцев с момента окончания того финансового года, в котором было подано заявление о выходе. За просрочку выплаты действительной стоимости доли вышедший участник вправе требовать от общества уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ[17]17
  Постановление ФАС Уральского округа от 14 апреля 2004 г №Ф09-779/03-ГК.


[Закрыть]. Участники могут злоупотреблять своим «правом свободного выхода», «бросая» свое общество. То есть участники могут спровоцировать ликвидацию общества, когда оно будет не в состоянии уменьшить свой уставный капитал на доли выходящих участников. Вполне вероятна также несостоятельность общества, которое окажется в тяжелом финансовом положении в связи с осуществлением выплат выходящим участникам[18]18
  В Государственной Думе РФ сейчас рассматривается законопроект о запрете свободного выхода участников из состава ООО.


[Закрыть]. Для сравнения: в европейских странах (Швейцария, Чехия) выход участника осуществляется на основании судебного решения при наличии уважительных причин. Законодательство Германии предусматривает, что уставом общества для участников может быть предусмотрен «срок предупреждения о выходе», не превышающий 2 лет.

Поэтому более устойчивой формой для проведения коммерции является акционерное общество (см. табл. 5). Акционер не имеет права простого выхода из общества; выйти он может, либо продав свои акции другому лицу, либо потребовав выкупа акций самим акционерным обществом в случаях, предусмотренных Федеральным законом «Об акционерных обществах». Если акционер не принимал участия в голосовании или голосовал «против» по принципиальным вопросам деятельности общества (реорганизация, ликвидация, совершение крупной сделки), то он вправе требовать выкупа своих акций. Например, акционер против раздробления компании и не хочет стать акционером вновь образовавшейся мелкой структуры. В этом случае он вправе «голосовать ногами», т. е. уйти из компании, получив рыночную стоимость своих акций, определенную оценщиком.

Открытое АО позволяет через свободную продажу акций привлекать инвесторов (см. табл. 6). Закрытое АО, в отличие от общества с ограниченной ответственностью, позволяет проще реализовать право преимущественного приобретения акций. В ООО отчуждение доли третьим лицам может быть запрещено уставом, может быть предусмотрено получение согласия других участников на безвозмездную уступку доли (дарение), а не только на продажу, а также установлена нотариальная форма такой уступки, что затрудняет вхождение в состав общества новых участников (см. табл. 7).

Таблица 5. Общее и особенное в правовом положении ООО и ЗАО

Таблица 6. Сравнительная характеристика ОАО и ЗАО

Таблица 7. Сравнительный анализ права преимущественной покупки доли в уставном капитале ООО и приобретения акций в ЗАО

Производственные кооперативы (артели) представляют собой нечто среднее между хозяйственными товариществами и хозяйственными обществами, так как для них предусмотрено и объединение личного труда членов кооператива, и внесение ими имущественных паевых взносов. Артелями являются некоторые производственные предприятия, совхозы и колхозы. Это довольно «закрытое» объединение, поскольку наемные работники могут составлять не более 30 % от числа членов кооператива, личным трудом членов кооператива должны выполняться 50 % всех работ.

Передача пая третьим лицам допускается только с согласия членов кооператива, голосование на общем собрании проводится по принципу «один член кооператива = один голос». Законом предусмотрена субсидиарная ответственность членов кооператива по его обязательствам и распределение прибыли в соответствии с трудовым участием.

Таким образом, артельная форма наиболее подходит для ведения малого бизнеса без привлечения внешних инвестиций. В форме производственного кооператива создаются, как правило, колхозы, совхозы, рыболовецкие артели, т. е. организации, управляемые теми же лицами, которые в них работают.