Текст книги "Право семьи на жилище. Учебное пособие"

О. Г. Миролюбова
Право семьи на жилище
Учебное пособие

[битая ссылка] [email protected]

Введение

Среди множества актуальных проблем жилищного права наиболее привлекательными для автора представляются проблемы, связанные с реализацией семьей и отдельными ее членами, в том числе несовершеннолетними, конституционного права на жилище. Актуальность проблематики обусловлена прежде всего особой социальной ценностью института семьи, находящегося в настоящий момент в кризисном состоянии и нуждающегося в особом внимании и защите со стороны государства. Актуальным представляется и тот аспект жилищного законодательства, который связан с охраной брака как основы семьи и интересов несовершеннолетних членов семьи. Семья и дети, согласно Конституции РФ, находятся под защитой государства. Жилище, будучи материальным объектом, также представляет собой особую ценность и находится под охраной и особым контролем со стороны государства, поскольку является средством реализации одной из важнейших социально-экономических потребностей каждого человека и семьи.

Тесная взаимосвязь семьи и жилища нам очевидна. Семья – одна из ключевых категорий жилищного права, и в то же время жилище – одна из ключевых категорий семьи как социального института и социальной группы. Важнейшая из социальных функций семьи – хозяйственно-экономическая – включает ведение домашнего хозяйства, формирование и использование семейного бюджета, организацию потребления, обеспечение нетрудоспособных членов семьи. Жилище играет в организации семейного быта самую главную роль, составляет экономическую основу семьи, ее базис. Кроме того, «дом», «жилище» – это место, где осуществляется рекреационная функция семьи, которая заключается в получении членами общества отдыха от трудовой функции, эмоциональной поддержки и защиты от внешнего мира.

Лейтмотивом всего исследования стала идея, что именно семья, как правило, является субъектом жилищной потребности и субъектом реализации права пользования конкретным жилым помещением¹, и в то же время она не признается субъектом права. В своей работе мы попытались обосновать необходимость и целесообразность включения семьи как коллективного субъекта в круг участников правоотношений. Несмотря на традиционно-консервативную позицию законодателя и значительного числа представителей науки, автор в своей идее не одинок и опирается на труды и аргументацию ученых, разделяющих либо по меньшей мере не исключающих данную точку зрения. Полагаем, что наделение семьи правосубъектностью и, как следствие, возможность приобретения права собственности на жилое помещение именно семьей позволит защитить интересы семьи в случаях прекращения семейных отношений, например, при расторжении брака, смерти одного из членов семьи, а также защитит семью от вселения в жилое помещение посторонних лиц. Идея «семейной собственности» на жилое помещение при ее разумном и этичном воплощении в законодательстве может быть благом, направленным на укрепление и развитие института семьи, повышение социальной ценности брака и семейных отношений.

Особенность жилищного законодательства, в отличие от гражданского, заключается в его социально-обеспечительной функции, в направленности на защиту социально и экономически слабых субъектов. И здесь нередко возникает конфликт жилищного законодательства, прежде всего его принципов, с гражданско-правовыми нормами, базирующимися на равенстве, свободе, экономическом характере отношений, и в первую очередь с нормами о праве собственности.

Отдельная глава пособия посвящена проблеме конфликта интересов семьи, использующей жилое помещение, и других лиц, имеющих долю в праве собственности на него. Этот конфликт неоднозначно разрешается на практике, что, по сути, является отражением столкновения принципов гражданского и жилищного права. Одна из целей автора – поиск путей разрешения данного конфликта.

Работа содержит анализ законодательства и предложения по его совершенствованию, исследование научно-теоретической литературы, связанной с темой пособия, обобщение правоприменительной практики по спорным вопросам, в том числе позиции Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, анализ отдельных правоприменительных решений, включая ряд дел из собственной юридической практики автора.

Учебное пособие адресовано широкому кругу читателей, каждый сможет найти в нем что-либо полезное для себя: студенты и специалисты – анализ законодательства и судебной практики, молодые ученые – библиографию и дискуссионные вопросы юридической науки, иные читатели, интересующиеся вопросами права, – информацию о жилищных правах членов семьи, о нормативных источниках, регулирующих отношения по поводу жилых помещений.

Глава 1. Жилое помещение как средство реализации конституционного права каждого на жилище и объект жилищного права

1.1. О конституционном праве на жилище и соотношении понятий «жилище» и «жилое помещение»

Всеобщая декларация прав человека 1948 г., принятая Генеральной Ассамблеей ООН, в ст. 25 называет жилище среди основных социальных гарантий жизненного уровня, необходимого для поддержания здоровья и благосостояния каждого человека и его семьи. Отсюда следует вывод о том, что право на жилище относится к числу основных прав каждого члена общества, следовательно, должно быть гарантировано государством, т. е. быть одним из конституционных прав.

Право на жилище в отечественном законодательстве впервые было закреплено в Конституции СССР 1977 г., а затем нашло отражение в Конституции РСФСР 1978 г., а также в кодифицированных жилищных законах (Основах жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик, Жилищном кодексе РСФСР и др.). В соответствии со ст. 44 Конституции СССР 1977 г. «граждане СССР имеют право на жилище. Это право обеспечивается развитием и охраной государственного и общественного жилищного фонда, содействием кооперативному и индивидуальному жилищному строительству, справедливым распределением под общественным контролем жилой площади, предоставляемой по мере осуществления программы строительства благоустроенных жилищ, а также невысокой платой за квартиру и коммунальные услуги. Граждане СССР должны бережно относиться к предоставленному им жилищу». Как следует из анализа этой нормы, конституционному праву каждого на жилище корреспондировала обязанность государства обеспечить каждого жильем либо создать условия для его приобретения.

Действующая Конституция Российской Федерации также закрепляет право каждого на жилище в числе основных прав и свобод человека и гражданина (ст. 40 Конституции РФ). Однако при анализе конституционной нормы можно сделать вывод, что основная роль государства в осуществлении права на жилище в настоящее время проявляется в том, что, во-первых, государство приняло на себя конституционную обязанность по поощрению жилищного строительства, во-вторых, государство должно создавать условия для осуществления права на жилище². Очевидно, что государство не связано обязанностью во всех случаях обеспечивать граждан жилыми помещениями. Лишь в отношении малоимущих и иных указанных в законе граждан, нуждающихся в жилище, государство берет на себя обязанность предоставлять его бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами. Данная обязанность логически вытекает из норм ст. 7 Конституции РФ, в соответствии с которой Российская Федерация – социальное государство и обязано предоставлять социальную с защиту нуждающимся в ней категориям граждан. Однако роль социального государства заключается не только в предоставлении гарантий социальной защиты, но и в обеспечении достойной жизни и свободного развития каждого человека. Тем не менее основное отличие в содержании права на жилище действующей Конституции РФ от Конституции СССР 1977 г. заключается в том, что раньше государство провозглашало свои гарантии предоставления жилья всем гражданам страны, а теперь только малоимущим и иным указанным в законе гражданам³.

Кроме ст. 40, гарантирующей право каждого на жилище, в Конституции РФ закреплена также ст. 25, которая гарантирует неприкосновенность жилища. В юридической науке существует точка зрения, включающая неприкосновенность жилища в содержание конституционного права на жилище. Сторонники этой позиции, раскрывая правовую природу права на жилище, называют такие юридические возможности, как стабильное пользование имеющимся у гражданина жилым помещением, его неприкосновенность, недопущение произвольного лишения жилища, а также возможность улучшения жилищных условий путем приобретения другого жилья. Но традиционно в науке конституционного права неприкосновенность жилища рассматривается как самостоятельное конституционное право граждан⁴. Эти два права имеют различную природу: сущность права на жилище состоит в необходимости обеспечить удовлетворение материальной потребности людей в жилище, а конституционное право на неприкосновенность жилища обеспечивает удовлетворение прежде всего духовных потребностей каждого человека в уважении его частной жизни. Вместе с тем, бесспорно, между ними существует тесная взаимосвязь, поскольку право на неприкосновенность жилища гарантирует нормальное осуществление права на жилище.

О. А. Снежко отмечает, что в зарубежных конституциях по большей части закреплено право на безопасность жилища, так как традиционная западная концепция прав человека отстаивала идею невмешательства государства в частную жизнь, автономность личности без принятия государством на себя дополнительных социальных обязательств. Однако некоторые зарубежные конституционные акты все же указывают на наличие самостоятельного права на жилище. Например, ст. 65 Конституции Португальской Республики от 25 апреля 1976 г. закрепляет, что все имеют право на жилище соответствующей площади для себя и своей семьи, благоустроенное и отвечающее санитарным требованиям, охраняющее частный характер личной и семейной жизни, ст. 23 Конституции Бельгии от 7 февраля 1831 г., перечисляя экономические, социальные и культурные права, включает в них право на достойное жилище⁵.

Таким образом, конституционное право на жилище – это одно из основных социально-экономических прав человека и гражданина, имеющее имущественный характер, но тесно связанное с личной сферой жизни человека, в содержание которого включается ряд правомочий. Следует согласиться с О. А. Снежко, что содержанием конституционного права на жилище являются следующие правомочия. Во-первых, обеспечение стабильного пользования занимаемым жилым помещением в домах государственного, муниципального и других жилищных фондов не только для проживания гражданина – собственника этого помещения и членов его семьи, но и для передачи с целью проживания другим гражданам на основании договора. Во-вторых, создание возможности улучшать свои жилищные условия, получать другое жилое помещение разными способами: для малоимущих лиц и иных указанных в законе граждан, нуждающихся в жилище, путем получения жилья бесплатно или за доступную плату из государственного, муниципального или иного жилищного фонда в соответствии с установленными законом нормами; для других лиц путем строительства или приобретения жилых помещений за счет собственных денежных средств или с привлечением денежных субсидий государства и кредитов банка. В-третьих, обеспечение недопустимости произвольного лишения жилища⁶.

Конституция гарантирует право на жилище и неприкосновенность жилища, но конкретизация и реализация этих прав осуществляется посредством правового регулирования других отраслей права и законодательства: гражданского, жилищного, земельного, экологического, градостроительного, административного, уголовного и др. При этом объектом регулирования жилищного законодательства является не «жилище»⁷, а «жилое помещение», в связи с чем возникает вопрос о соотношении этих понятий.

Существует точка зрения, что категории «жилище» и «жилое помещение» являются отражением одного и того же понятия в разных отраслях права⁸. С этой позицией трудно согласиться, поскольку «жилище» и «жилое помещение» не совпадают ни по содержанию, ни по объему, поэтому логически не могут быть одним и тем же понятием. Как отмечает А. В. Халдеев, в современных условиях в нашем государстве и в мире в целом уровень жизни и условия проживания людей весьма разнообразны. Жилищные потребности человека продолжают удовлетворяться за счет проживания в хижинах, юртах, ярангах, кельях монастырей, избах, бараках, казармах, вагончиках и т. п. Наряду с этим люди проживают в комнатах, номерах гостиниц, общежитиях, домах престарелых, квартирах, индивидуальных жилых домах, особняках, дворцах, замках. Данное перечисление можно продолжить, однако важным здесь является то, что все перечисленные помещения в случае проживания в них человека являются его жилищем – объектом его основных и неотчуждаемых прав, средством к существованию, местом, неразрывно связанным с личной жизнью человека⁹. Очевидно, что по объему понятие «жилище» гораздо шире понятия «жилое помещение», поскольку включает не только дома, квартиры, их изолированные части, но и другие сооружения или их части, традиционно используемые для проживания (чум, яранга, цыганская кибитка и др.).

В науке обращается внимание также на то, что понятие «жилище» более абстрактное по сравнению с более конкретным «жилым помещением», являющимся объектом гражданских и жилищных прав¹⁰.

По содержанию (совокупности существенных признаков) эти понятия также различны. Определение понятия «жилое помещение» содержится в ст. 15 ЖК РФ, к его существенным признакам относятся изолированность, способность быть объектом недвижимого имущества (объектом гражданских прав) и пригодность (а также предназначенность) для постоянного проживания граждан. Легального определения понятия «жилище» нет ни в Конституции РФ, ни в Жилищном кодексе¹¹. В науке конституционного права понятие «жилище» означает «избранное место, адресно-географические координаты которого определяют помещение, специально предназначенное для свободного проживания человека»¹². Таким образом, помещения, предназначенные для вынужденного пребывания человека (например, тюрьма, больница), с точки зрения конституционного права не относятся к жилищам. В практике Европейского суда по правам человека под жилищем понимается место, физически определенное пространство (помещение), в котором развивается частная и семейная жизнь человека. Таким образом, акцент в понятии жилища сделан не на физических и юридических свойствах объекта, а на тесной взаимосвязи его с личной жизнью человека.

Признак изолированности является существенным для понятия «жилое помещение» и факультативным для понятия «жилище». Но тем не менее подход Европейского суда к определению объекта – «жилища» основан на минимальных требованиях, обеспечивающих относительную замкнутость внутреннего пространства помещения и его способность обеспечивать защитную функцию убежища от воздействия окружающей среды и третьих лиц.

Жилое помещение всегда является объектом недвижимого имущества, жилищем может быть и временная постройка, сооружение, сборно-разборная конструкция, вагончик, фургон, туристическая палатка.

По целевому назначению жилое помещение должно быть предназначено и пригодно для постоянного проживания, а жилище – место, которое фактически используется для проживания, например, дачный или садовый дом. В практике ЕСПЧ жилищем признавались даже нежилые помещения, например контора или офис.

И наконец, по периоду использования жилое помещение предназначено для постоянного проживания, а жилище – как для постоянного, так и временного, например больница, санаторий, пансионат. В то же время для жилища связь с личной жизнью человека является существенным, обязательным признаком, а для жилого помещения – факультативным, поскольку последнее может существовать как объект недвижимости и гражданского оборота, но при этом не использоваться для проживания людей.

Как отмечалось выше, в практике Европейского суда по правам человека неоднократно встречаются дела, когда суд признает жилищем служебное нежилое помещение (в частности, адвокатский офис или офис фирмы) по мотивам тесной связи данного помещения с личной жизнью заявителя¹³. Так, в деле «Нимитц против Германии» (судебное решение от 16 декабря 1992 г.) Европейский суд признал, что при производстве обыска в адвокатской конторе заявителя имело место вмешательство со стороны властей в «личную жизнь» и «жилище», следовательно, было допущено нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и обратил внимание на то, что термин «жилище» имеет довольно широкое значение и может распространяться на деловой офис.

В связи с таким широким толкованием понятия «жилище» Европейским судом в указанный суд однажды обратились граждане Франции – фермеры с жалобой на нарушение органами власти неприкосновенности их жилища. Нарушение состояло в том, что ветеринарные инспекторы с целью подсчета поголовья свиней входили в свинарники, находящиеся на территории домовладения. ЕСПЧ признал жалобу неприемлемой с точки зрения нарушения ст. 8 Конвенции. При этом Европейский суд отметил, что, поскольку заявители не утверждали, что имел место незаконный вход инспекторов в административное здание или офисы фермы, достаточно трудно понять, как ферма, специализирующаяся на свиноводстве, содержащая несколько сот голов свиней и являющаяся домом для них, может быть названа «жилищем» заявителей¹⁴.

Но необходимо обратить внимание и на другой аспект понятия «жилище», который выделяется в практике Европейского суда. Как отмечает А. В. Халдеев, этот аспект особенно ярко проявляется в экологических делах, при рассмотрении которых ЕСПЧ пришел к выводу о нарушении права на уважение жилища заявителей в случае несоблюдении требований к безопасности (в том числе экологической) жилища. Жилище в таких делах понимается не просто как место, неразрывно связанное с жизнью человека, но и как помещение, обеспечивающее достойный уровень жизни¹⁵. Безусловно, достойный уровень жизни человека обеспечивает не всякое жилище, а лишь соответствующее определенным стандартам, требованиям законодательства. Признак пригодности для постоянного проживания (соответствия определенным стандартам) является существенным именно для жилого помещения.

Таким образом, из сказанного можно сделать вывод, что жилое помещение – это материальный объект, опосредующий реализацию потребности в жилище, наряду с другими объектами, используемыми для проживания. Но, в отличие от других жилищ, жилое помещение обеспечивает не только территорию для развития личной жизни человека и ее защиту, но и достойный уровень жизни. Следовательно, жилое помещение – полноценное средство реализации конституционного права граждан на жилище.

1.2. Жилое помещение как объект жилищных прав

Жилые помещения являются объектами регулирования жилищного права. Как уже отмечалось, легальное определение понятия жилого помещения дано в п. 2 ст. 15 ЖК РФ: «Это изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства)».

Существенные признаки жилого помещения:

1) изолированность (обособленность) – структурный признак;

2) объект недвижимого имущества (самостоятельный объект гражданских прав) – юридический признак;

3) пригодность для постоянного проживания граждан – целевое назначение.

Изолированность жилого помещения означает его структурную обособленность от других жилых помещений, наличие самостоятельного выхода к помещениям общего пользования в доме или непосредственно на земельный участок. В литературе этот признак подвергается сомнению. Так, Ю. К. Толстой отмечает, что «в домах или квартирах, принадлежащих гражданам на праве собственности, внаем могут сдаваться и неизолированные жилые помещения (например, проходная комната или запроходная комната или часть комнаты) Достаточно широко распространено и поселение угловых жильцов (например, студентов), т. е. сдача внаем части комнаты»¹⁶. Б. М. Гонгало замечает, что не исключено возникновение жилищных прав на неизолированные части жилого дома или квартиры, в частности, при заключении договора поднайма и вселении временных жильцов¹⁷. На наш взгляд, и в приведенных случаях объектом права пользования будет изолированное жилое помещение, в том числе и вспомогательные помещения, входящие в его состав, но с определенным в договоре или соглашении порядком пользования.

Признание жилого помещения объектом недвижимого имущества означает, во-первых, его соответствие понятию недвижимой вещи, данному в ст. 130 ГК РФ, во-вторых, его способность быть объектом гражданских прав и гражданского оборота. Однако действующая редакция ст. 130 ГК РФ не включает помещения в перечень недвижимых вещей, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ «к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства)».

Необходимо заметить, что и в юридической науке помещения как недвижимость занимают спорное положение. Некоторые ученые определяют помещение как пространство, ограниченное трехмерным контуром, не являющееся вещью (И. А. Дроздов, С. А. Степанов)¹⁸, другие полагают, что помещение как часть здания не имеет материального выражения (в отличие от здания) и представляет собой юридическую фикцию, вещь только в юридическом, а не материальном смысле (Е. А. Суханов, А. П. Сергеев)¹⁹. Сторонники концепции «пространства» и концепции «фикции» считают, что у помещений, в отличие зданий и сооружений, отсутствует прочная связь с землей, и они могут считаться недвижимостью только в силу указания закона. Б. М. Гонгало называет эти концепции «близнецами-братьями», поскольку «та и другая базируются на отрицании материальности жилого помещения, отрицании недвижимого характера жилого помещения, объявлении квартиры, комнаты недвижимостью в силу закона»²⁰.

Но немало исследователей полагают, что помещение представляет собой недвижимую вещь, причем недвижимую по своей природе, а не в силу закона (Г. Ф. Шершеневич, О. А. Красавчиков, О. А. Городов, П. И. Седугин, Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинников, О. Г. Алексеева)²¹. По их мнению, помещения тесно связаны с землей через здания, строения, частью которых они являются, и обладают свойством неперемещаемости (не могут быть перемещены ни со зданием, ни без него, без ущерба их назначению). Полагаем, что эта концепция наиболее убедительна, поскольку помещение, являясь неотъемлемой составной частью здания, физически неотделимое от него, не может иметь иную природу, чем само здание, которое, бесспорно, является недвижимой вещью. Кроме того, на наш взгляд, помещение – это не только пространство, ограниченное стенами и перекрытиями; напротив, сами стены, пол и потолок (имеющие материальную природу) принадлежат помещению так же как и зданию, ведь без них не было бы помещения.

Тем не менее авторы проекта федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²² (далее – проект изменений ГК РФ, проект) являются, скорее, приверженцами концепций фикции и пространства, определяя помещение как часть здания или сооружения, ограниченную трехмерным замкнутым контуром, пригодную для использования (ст. 298 проекта). Кроме того, в перечень недвижимых вещей ст. 130 ГК РФ (в редакции проекта) включены «жилые и нежилые помещения, выделенные в установленном порядке в качестве объектов гражданских прав», но не в ряду объектов, прочно связанных с землей, а обособленно.

В настоящий момент, пока соответствующие изменения в ГК РФ не внесены, вывод о том, что законодатель все-таки считает жилые помещения (в частности, квартиры) объектами недвижимости, можно сделать лишь из системного анализа других статей ГК РФ. В частности, в ст. 334 «Залог» речь идет о квартирах как объектах ипотеки, в ст. 549 «Продажа недвижимости» упоминается квартира, в ст. 601 «Договор пожизненного содержания с иждивением» жилой дом, квартира рассматриваются как объекты недвижимости. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» также содержит нормы о регистрации прав на помещения, в том числе жилые.

Третий признак жилого помещения – пригодность его для постоянного проживания граждан – указывает, во-первых, на целевое назначение данного вида имущества (предназначенность для проживания), которое раскрывается в ст. 17 ЖК во-вторых, означает его соответствие установленным санитарно-техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (пригодность для проживания). По сути он включает два неразрывно связанных существенных признака понятия.

Пригодность для постоянного проживания, по мнению О. В. Кириченко, означает наличие конструктивной и функциональной возможности всесезонного (в любое время года, независимо от погодных условий) проживания в нем граждан в течение длительного срока, а также безопасность жилого помещения при его использовании по назначению²³.

Как отмечает указанный автор, в ряде зарубежных стран жилые помещения считаются пригодными для постоянного проживания граждан, если отвечают требованиям благоустроенности. Так, во Франции сдаваемое внаем жилье должно состоять по крайней мере из одной жилой комнаты и вспомогательных помещений – кухни или кухонного угла, ванной и т. д. Помещение должно быть газифицировано, электрифицировано, обеспечено горячей и холодной водой, канализацией, вентиляцией. По мнению О. В. Кириченко, благоустроенность жилого помещения является одним из параметров, определяющих пригодность помещения для постоянного проживания²⁴. Анализируя понятие благоустроенности, определение которого в жилищном законодательстве отсутствует, автор понимает его, на наш взгляд, слишком широко, включая в него и место расположения жилого помещения в черте населенного пункта, и состояние здания (характер строения), в котором это помещение находится. Полагаем, что перечисленные выше характеристики являются признаками пригодности жилого помещения для проживания, а понятие благоустроенности означает наличие комплекса коммунально-бытовых удобств, которые, в свою очередь, определяются наличием инженерных систем холодного и горячего водоснабжения, канализации, отопления, электроснабжения, газоснабжения и вентиляции.

Исходя из буквального толкования норм российского жилищного законодательства, каждое жилое помещение должно быть пригодным для постоянного проживания, но при этом не всякое жилое помещение должно быть обязательно благоустроенным²⁵. Поэтому благоустроенность не является существенным признаком жилого помещения.

В юридической литературе отмечается, что, в отличие от первых двух признаков, присущих как жилым, так и нежилым помещениям, признак пригодности для постоянного проживания выступает критерием деления помещений на жилые и нежилые²⁶. Авторы этой точки зрения полагают, что признак предназначенности носит субъективный характер, а категория пригодности – объективный²⁷.

Данная точка зрения совпадает с позицией Конституционного Суда РФ, который в своем Постановлении от 14.04.2008 № 7-П по делу о проверке конституционности абз. 2 ст. 1 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» фактически распространил правовой режим жилых домов на жилые строения, возведенные на дачных и садовых земельных участках, расположенных в пределах населенных пунктов, при условии пригодности этих строений для постоянного проживания²⁸. Вывод Конституционного Суда РФ обоснован тем, что, в отличие от прежнего порядка государственного учета жилищного фонда, основанного на критерии функционального назначения строения, действующая в настоящее время система государственного учета жилищного фонда, исходя из нового гражданского и жилищного законодательства Российской Федерации, в качестве критерия называет фактическую пригодность жилого строения для постоянного проживания и тем самым не исключает возможность отнесения пригодных для проживания жилых строений, расположенных на садовых земельных участках, к индивидуальному жилищному фонду.

Вместе с тем ряд ученых выделяет в качестве существенного признака, отличающего жилое помещение, его предназначенность для постоянного проживания²⁹. По их мнению, предназначенность – изначально заданная функция жилого помещения, которая не зависит от характера его фактического использования и не связана с его фактической пригодностью для проживания³⁰.

П. В. Макеев отмечает, что в действующем гражданском и жилищном законодательстве, как и в прежнем, содержится указание и на предназначенность (ст. 7 ЖК РСФСР, ст. 288 ГК РФ, ст. 17 ЖК РФ), и на пригодность (ст. 109, 333 ГК РСФСР 1964 г.; ст. 673 ГК РФ, ст. 15 ЖК РФ). Однако эти признаки изложены в разных статьях нормативно-правового акта, что допускает неоднозначное толкование норм. Автор обосновывает точку зрения, что предназначенность для постоянного проживания граждан, наряду с пригодностью, является определяющим признаком жилого помещения, который должен быть отражен в его определении³¹.

А. В. Халдеев также полагает, что признак пригодности для определения жилого помещения не является самодостаточным, поскольку при изменении целевого назначения жилого помещения (переводе его в нежилое), без соответствующей перепланировки и переустройства, данное помещение, оставаясь пригодным для проживания, жилым уже не является³². По нашему мнению, это обоснованная точка зрения, с которой следует согласиться.

И. А. Дроздов выделяет еще один существенный признак жилого помещения, отсутствующий в его определении, – наличие входа³³. По нашему мнению, он является излишним, поскольку если входа нет вообще, то помещение непригодно для использования по целевому назначению, если же автор имеет в виду непосредственный доступ в жилое помещение (не через другое жилое помещение), то этот признак поглощается признаком изолированности.

О. Г. Алексеева отмечает в качестве существенного признака понятия жилого помещения специальный правовой режим, представляющий собой систему правил, определяющих место жилого помещения в сфере гражданско-правового регулирования, а также возможность участвовать в гражданском обороте³⁴. Мы разделяем эту точку зрения, однако включение в определение жилого помещения всех элементов его правового режима вряд ли возможно, поскольку это сделает его слишком громоздким, а одно лишь упоминание о специальном правовом режиме в определении жилого помещения не информативно, а следовательно, излишне.