Текст книги "Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства"

4. Депозитарий. В качестве депозитария здесь выступают прежде всего расчетный депозитарий[95]95
  В соответствии со ст. 7 ФЗ «О рынке ценных бумаг» расчетным депозитарием именуется депозитарий, осуществляющий расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах организаторов торговли по соглашению с такими организаторами торговли и (или) с клиринговыми организациями, осуществляющими клиринг таких сделок.


[Закрыть] и (или) центральный депозитарий[96]96
  В соответствии со ст. 2 ФЗ «О центральном депозитарии» центральным депозитарием именуется депозитарий, который является небанковской кредитной организацией и которому присвоен статус центрального депозитария в соответствии с ФЗ «О центральном депозитарии». В соответствии со ст. 23 ФЗ «О центральном депозитарии» центральный депозитарий также вправе осуществлять деятельность расчетного депозитария.


[Закрыть]. Основанием для возникновения правоотношений между клиринговой организацией и депозитариями служат торговые и клиринговые счета депо, которые используются при осуществлении клиринга и исполнении обязательств, допущенных к клирингу (ст. 15, 16 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»). О правовом статусе данных счетов будет сказано ниже. Порядок взаимодействия клиринговой организации с депозитариями также определяется правилами клиринга и условиями осуществления депозитарной деятельности соответственно. Стоит отметить, что законодательство допускает возможность совмещения клиринговой и депозитарной деятельности (ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», ст. 27 ФЗ «О центральном депозитарии»).

5. Кредитная организация. Клиринговые организации вступают в правоотношения с кредитными организациями по различным основаниям: а) с целью размещения денежных средств, составляющих гарантийный фонд (средства коллективного клирингового обеспечения), во вклады в кредитных организациях (п. 8 ч. 2 ст. 19 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»); б) для целей открытия торговых и клиринговых банковских счетов, которые используются при осуществлении клиринга и исполнении обязательств, допущенных к клирингу (ст. 15, 16, 19 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»). Также стоит отметить, что клиринговые организации зачастую сами являются кредитными организациями, т. е. совмещают клиринговую деятельность с банковской деятельностью с учетом законодательных ограничений.

2.5. Способы обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу

Как следует из п. 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В свою очередь ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» называет два способа обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, в том числе централизованному: индивидуальное и коллективное клиринговое обеспечение (ч. 2 ст. 22).

Индивидуальным клиринговым обеспечением признается способ обеспечения исполнения обязательств участников клиринга, допущенных к клирингу, и (или) обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и иным взаимодействующим с ней организациям (ч. 1 ст. 23). По общему правилу индивидуальное клиринговое обеспечение соответствует требованию в том объеме, который такое требование имеет к моменту его удовлетворения, включая проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, если иное не предусмотрено правилами клиринга.

Основными видами имущества, предназначенного для индивидуального клирингового обеспечения на рынке ценных бумаг, выступают денежные средства в рублях и (или) иностранной валюте, а также ценные бумаги. Дополнительно п. 4.2 «Положения о требованиях к клиринговой деятельности», утвержденного Приказом ФСФР России от 11 октября 2012 г. № 12–87/пз-н, предусматривает в качестве обеспечения иные виды имущества, которые могут использоваться главным образом на товарном рынке. При этом во всех случаях имущество, обремененное залогом, не может являться индивидуальным клиринговым обеспечением.

Передача денежных средств и ценных бумаг, предназначенных для индивидуального клирингового обеспечения, осуществляется путем их зачисления на торговый банковский счет (клиринговый банковский счет) и на торговый счет депо (клиринговый счет депо) соответственно. Именно с момента зачисления на счета данное имущество приобретает статус обеспечения. В случае прекращения договора об оказании клиринговых услуг участнику клиринга это имущество (или его денежный эквивалент) возвращается не позднее 3-х рабочих дней с даты прекращения договора.

На практике необходимость предоставления индивидуального клирингового обеспечения может возникнуть как до, так и после заключения договоров, обязательства из которых оно призвано обеспечивать. Допускается возможность установления обязанности участника клиринга по поддержанию минимально необходимой суммы денежных средств (стоимости иного имущества), составляющих индивидуальное клиринговое обеспечение. Порядок действий в таких случаях определяет клиринговая организация в своих правилах.

Особый интерес представляют последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга своих обязательств. Нормами ч. 15 ст. 23 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» определены четыре возможных способа удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением:

1) путем передачи указанного имущества кредитору в счет исполнения обязательства, обеспеченного индивидуальным клиринговым обеспечением;

2) путем продажи указанного имущества с передачей вырученных средств кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением, или приобретения за счет указанных средств иного имущества и передачи его кредитору;

3) путем приобретения за счет индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг либо иного имущества с их передачей кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением;

4) путем заключения договоров РЕПО и иных договоров, предусмотренных нормативными актами регулятора, и путем передачи имущества, полученного по договорам, кредитору.

Удовлетворение требований за счет имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, осуществляется без предварительного уведомления должника – участника клиринга, решения суда или иного государственного органа (органа местного самоуправления), проведения публичных торгов.

Подробные условия использования индивидуального клирингового обеспечения содержатся в правилах клиринга, которые, в частности, могут предусматривать:

– дополнительные требования к имуществу, которое может составлять индивидуальное клиринговое обеспечение, в том числе к его составу;

– условия, соблюдение которых необходимо для удовлетворения требований за счет имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения.

– право участника клиринга заменить имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, с согласия клиринговой организации, а также порядок и сроки осуществления этого права;

В отличие от индивидуального клирингового обеспечения коллективное клиринговое обеспечение представляет собой гарантийный фонд, формируемый непосредственно клиринговой организацией за счет взносов участников клиринга. За счет имущества, составляющего гарантийный фонд, обеспечивается исполнение допущенных к клирингу обязательств любого из участников клиринга.

Правила клиринга клиринговой организации могут предусматривать создание нескольких гарантийных фондов, которые будут иметь свои цели и применяться в различных случаях.

Порядок определения размера взноса в гарантийный фонд устанавливается в соответствии с нормами раздела IV «Положения о требованиях к клиринговой деятельности», утвержденного Приказом ФСФР России от 11 октября 2012 г. № 12–87/пз-н, а также правилами клиринга. При осуществлении централизованного клиринга размер взноса в гарантийный фонд определяется клиринговой организацией исходя из необходимости поддержания размера гарантийного фонда на уровне не ниже размера потенциальных убытков клиринговой организации и (или) центрального контрагента в случае неисполнения допущенных к клирингу обязательств двух участников клиринга с наибольшим объемом указанных обязательств. При этом размер потенциальных убытков определяется с допущением вероятности их возникновения, соответствующей уровню надежности 99 процентов.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство по внесению членского взноса, обязано возместить убытки, причиненные клиринговой организации, лицу, осуществляющему функции центрального контрагента, иным участникам клиринга в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения указанного обязательства.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу, имущество такого участника клиринга, составляющее гарантийный фонд, используется для удовлетворения требований по таким обязательствам. При недостаточности указанного имущества используется имущество иных лиц, составляющее гарантийный фонд. В этом случае указанный участник клиринга обязан возместить стоимость использованного имущества.

Правилами клиринга может быть предусмотрено право клиринговой организации предоставлять за счет гарантийного фонда займы лицу, осуществляющему функции центрального контрагента, или участнику клиринга, не исполнившему обязательств, включенных в клиринговый пул, при условии предоставления ими обеспечения или заключать с указанными лицами договоры РЕПО и иные договоры, предусмотренные нормативными актами регулятора. Все обязательства по указанным договорам должны быть исполнены в срок, не превышающий 10 рабочих дней с даты их заключения.

По таким договорам приобретает права и становится обязанной клиринговая организация. Она же осуществляет все юридические и фактические действия, необходимые для удовлетворения требований по обязательствам за счет гарантийного фонда.

Правила использования коллективного клирингового обеспечения имеют ряд совпадений с индивидуальным клиринговым обеспечением. Так, едиными являются:

– порядок удовлетворения требований, обеспеченных клиринговым обеспечением;

– виды имущества, составляющего клиринговое обеспечение на рынке ценных бумаг;

– положения об обособлении имущества, являющегося клиринговым обеспечением, от имущества клиринговой организации. При этом если для гарантийного фонда это является императивным требованием закона, то для индивидуального клирингового обеспечения – правом, которым участник клиринга может воспользоваться по своему требованию.

Использование в клиринговых правоотношениях механизмов обеспечения исполнения обязательств имеет свои особенности. В соответствии с ч. 11 ст. 4 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», если правила клиринга содержат положения об индивидуальном и (или) коллективном клиринговом обеспечении, то заключение отдельного соглашения об обеспечении не требуется. При этом правила клиринга должны содержать на этот счет все необходимые положения, затрагивающие порядок и условия обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу. В свою очередь, если правилами клиринга способы обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, не предусмотрены, то необходимо будет заключить отдельное соглашение об обеспечении исполнения обязательств, допущенных к клирингу.

Использование индивидуального и коллективного клирингового обеспечения имеет важное практическое значение. Так, в настоящее время в ЗАО «ФБ ММВБ» осуществляется проект по постепенному отказу от полного предварительного депонирования активов и внедрению нового механизма торгов в режиме Т+2, требующего от участников торгов на этапе подачи заявок лишь частичного обеспечения денежными средствами и ценными бумагами. В этой связи «Правила клиринга ЗАО АКБ „Национальный Клиринговый Центр“ на рынке ценных бумаг» (в ред. от 06 ноября 2013 г.) в качестве обеспечительных мер предусматривают именно два вышеупомянутых способа обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу. При этом клиринговая организация осуществляет предварительный контроль достаточности обеспечения участника клиринга при подаче заявок на заключение сделок с частичным обеспечением, устанавливает и контролирует единый лимит участника клиринга, который используется для проверки возможности подачи им заявок, исполнения, прекращения обязательств, возврата обеспечения, а также выполнения иных операций, предусмотренных указанными правилами клиринга. Исполнение сделок с частичным обеспечением происходит на второй день после их заключения. Во избежание случаев неисполнения сторонами своих обязательств клиринговая организация осуществляет целый комплекс мер, направленных на управление рисками при осуществлении клиринга, которые предусмотрены нормами главы 4 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». В частности, клиринговая организация обязана осуществлять контроль финансовой устойчивости участников клиринга, проводить стресс-тестирование системы управления рисками, внедрять указанные способы обеспечения исполнения обязательств. Повышению стабильности рыночной инфраструктуры также способствует внедрение централизованного клиринга, осуществляемого при помощи института центрального контрагента.

Таким образом, на примере современной практики организованных торгов можно утверждать, что клиринг связан не только с заключительной частью сделки, а сопровождает все ее этапы – от подачи заявки до заключения сделки и ее исполнения. Этим клиринг являет собой вид деятельности, занимающей главенствующее положение в инфраструктуре рынка ценных бумаг и выступающей в роли его «центрального процессора».

2.6. Последствия недействительности обязательств, допущенных к клирингу

Затронув выше последствия неисполнения или частичного неисполнения обязательств, допущенных к клирингу и являющихся обеспеченными, отдельный интерес представляют последствия недействительности самого договора, обязательство по которому допущено к клирингу.

Договоры, как известно, представляют собой наиболее распространенный вид сделок. В свою очередь последствия недействительности сделок определяются нормами главы 9 ГК РФ, которые устанавливают общие основания для признания недействительности сделок и определяют порядок признания их таковыми. Специальные основания недействительности сделок можно встретить в других законах и нормах ГК РФ.

Недействительность сделки означает, что действие, совершенное в виде сделки, не обладает качествами юридического факта, т. е. не служит основанием возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Следовательно, такое действие не способно породить юридические последствия, к наступлению которых была направлена воля сторон. Поэтому недействительная сделка недействительна с момента ее совершения и влечет только те последствия, которые связаны с ее недействительностью.

О недействительности сделки традиционно можно говорить в случае нарушения одного из условий ее действительности. Иными словами, недействительность сделки может быть обусловлена дефектом любого из четырех элементов: 1) незаконностью ее содержания; 2) неспособностью совершающих ее лиц к участию в сделке; 3) несоответствием воли и волеизъявления участников сделки; 4) несоблюдением ее формы.

В соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка может быть признана недействительной как в силу закона (ничтожная сделка), так и в силу решения суда (оспоримая сделка).

Ничтожность сделки означает, что действие, совершенное в виде сделки, не порождает и не может породить желаемые для ее участников правовые последствия в силу несоответствия его закону. Оспоримость сделки означает, что действия, совершенные в виде сделки, признаются судом недействительными при наличии предусмотренных законом оснований только по иску управомоченных лиц, указанных в законе. При этом если ничтожная сделка недействительна в силу самого факта ее совершения, независимо от желания ее участников, то оспоримая сделка, не будучи оспоренной по воле ее участника или иного лица, управомоченного на это законом, действительна и порождает правовые последствия, к которым стремились ее участники[97]97
  Подр. см.: Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права: Учебник (том 1) / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2011. СПС КонсультантПлюс.


[Закрыть].

Последствием совершения противоправной сделки, которая еще не исполнена, является ее аннулирование, т. е. стороны по такой сделке никакими правами и обязанностями друг с другом не связаны. В случае если стороны (одна из сторон) частично исполнили недействительную сделку, то последствия ее недействительности будут определяться в зависимости от вида недействительных сделок.

В качестве общего последствия недействительности сделки выступает двусторонняя реституция (от лат. restituere – восстанавливать, возмещать, возвращать) – возврат сторонами всего полученного по сделке друг другу в натуральном или денежном выражении. Согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ взаимная реституция наступает во всех случаях, если только законом не установлены иные последствия недействительности сделки.

Под «иными последствиями, предусмотренными законом» понимаются последствия, которые могут наступить наряду с реституцией и носящие по отношению к ней вспомогательный характер. Например, к правоотношениям, связанным с недействительностью сделок, субсидиарно могут быть применены нормы ст. 1103 ГК РФ о неосновательном обогащении. В этом случае правовой базой для производства расчетов между сторонами недействительной сделки служат ст. 1107, 1108 ГК РФ.

Иным последствием является возложение на виновную сторону обязанности возместить убытки, понесенные другой стороной вследствие заключения и исполнения недействительной сделки. Эта санкция является формой гражданско-правовой ответственности и состоит из двух элементов:

– реальный ущерб – расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества;

– упущенная выгода – неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, т. е. если бы не была совершена недействительная сделка.

Признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности являются одним из способов защиты гражданских прав.

В соответствии со ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года. При этом течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки. В свою очередь срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год.

Что касается ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», то его нормы достаточно лаконичны в определении последствий недействительности договоров, обязательства по которым допущены к клирингу. Очевидно, это связано с тем, что такие последствия должны урегулироваться правилами клиринга (об этом косвенно свидетельствуют законодательные требования к их содержанию) вместе с нормами гражданского законодательства, общие положения которого были приведены выше.

Согласно ч. 1 ст. 14 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» при недействительности договора, обязательство по которому допущено к клирингу и не прекращено, соответствующее обязательство исключается из числа обязательств, допущенных к клирингу.

Однако исключение обязательства из числа обязательств, допущенных к клирингу, не означает его исполнение и прекращение надлежащим образом. На этот счет ст. 31.11 «Правил клиринга ЗАО АКБ „Национальный Клиринговый Центр“ на рынке ценных бумаг» (в ред. 06 ноября 2013 г.) указывает, что «исключение сделок из Клиринговой системы не влечет прекращение обязательств сторон по указанным сделкам. Требования о надлежащем исполнении таких сделок могут быть предъявлены любой из сторон в соответствии с гражданским законодательством при условии соблюдения порядка разрешения споров, предусмотренного Правилами клиринга и Правилами торговли». В случаях недействительности неисполненных обязательств гражданское законодательство предполагает последствия в виде реституции и возмещения виновной стороной всех убытков, понесенных другой стороной. В соответствии с теми же правилами клиринга (ст. 42) разрешение гражданско-правовых споров и разногласий, возникших в связи с проведением клиринга (оказанием клиринговых и иных связанных с клирингом услуг) и/или с исполнением обязательств по итогам клиринга, подлежат рассмотрению и разрешению в Арбитражной комиссии при ОАО Московская Биржа, решения которой являются окончательными и обязательными для сторон[98]98
  Подобный порядок разрешения споров позволяет наиболее быстрым и компетентным образом урегулировать возникающие между участниками клиринга, участниками клиринга и клиринговой организацией разногласия. Право на использование такого порядка предоставлено ст. 21 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», согласно которой правилами клиринга может быть определен порядок разрешения споров между субъектами клиринговой деятельности в порядке третейского разбирательства постоянно действующим третейским судом. Третейское соглашение, предусмотренное правилами клиринга, является действительным вне зависимости от того, заключено оно до или после возникновения оснований для предъявления иска. Надо сказать, что аналогичная норма содержится и в ст. 24 ФЗ «Об организованных торгах», что находит отражение в правилах торгов организаторов торговли.


[Закрыть].

По-иному закон определил последствия недействительности договора, который заключен с центральным контрагентом и обязательство по которому прекращено.

При наличии взаимосвязанных договоров[99]99
  Как следует из ч. 2 ст. 14 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» под взаимосвязанным договором понимается договор, заключенный слицом, осуществляющим функции центрального контрагента, на основании оферты, в том числе на основании поданной на организованных торгах заявки, условия которой соответствовали оферте, втом числе поданной на организованных торгах заявке, на основании которой был заключен являющийся недействительным договор с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента.


[Закрыть], один из которых был исполнен потерпевшим лицом, последнему должны быть возмещены убытки. Согласно ч. 2 ст. 14 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» такая обязанность возникает у лица, за счет которого исполнен другой взаимосвязанный договор при условии, что оно знало или должно было знать об основаниях недействительности взаимосвязанного договора, являющегося недействительным.

В отсутствие взаимосвязанных договоров возмещение убытков потерпевшему лицу осуществляется лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, если последнее знало или должно было знать об основаниях недействительности договора, являющегося недействительным.

Как видим, и при наличии и при отсутствии взаимосвязанных договоров закон прямо исключает применение реституции при недействительности договора, который заключен с центральным контрагентом, устанавливая единственный способ защиты гражданских прав – возмещение убытков (и то лишь в том случае, если лицо знало, или должно было знать о недействительности договора и умышленно либо в результате неосторожности не предприняло соответствующих действий в связи с обладанием соответствующими сведениями об основаниях недействительности договора).

Наконец, в соответствии с ч. 4 ст. 14 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» недействительность договора, обязательство по которому прекращено по результатам неттинга, не влечет недействительности сделок, совершенных в процессе неттинга, и результатов неттинга. Как уже указывалось, неттинг является ключевой частью клиринга и представляет собой полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга. По нашему мнению, признание недействительными и сделок, совершенных в процессе неттинга, и результатов неттинга из-за недействительности договора, обязательство по которому прекращено по результатам неттинга, имело бы крайне негативные последствия. В условиях, когда осуществляется многосторонний клиринг, а клиринговый пул могут наполнять миллионы обязательств, многие из которых взаимосвязаны, это спровоцирует признание огромного числа сделок недействительными и, как следствие, применение к ним последствий недействительности (например, реституция в денежном выражении, возмещение убытков). В результате пострадают экономические интересы многих добросовестных участников клиринга и их клиентов. Таким образом, указанная норма имеет важнейшее практическое значение. Во-первых, она предотвращает цепь возможных негативных последствий. Во-вторых, способствует стабильности в процессе осуществления клиринговой деятельности и деятельности по проведению организованных торгов на рынке ценных бумаг. В-третьих, укрепляет доверие к финансовой системе в целом.

Последовательно рассмотрев институт центрального контрагента, а также способы обеспечения исполнения обязательств при осуществлении клиринговой деятельности, будет небезынтересным проследить, к каким последствиям на практике приводит неисполнение обязательств по заключенным участником клиринга сделкам. Поскольку речь пойдет о сделках с частичным обеспечением (Т+) и с участием центрального контрагента, то последствия неисполнения обязательств можно условно разделить на две составляющие:

1) последствия для недобросовестного участника клиринга, не исполнившего свои обязательства по одному из взаимосвязанных договоров;

2) последствия для добросовестного участника клиринга, который является стороной по другому взаимосвязанному договору.

Как уже указывалось, по взаимосвязанным обязательствам центральный контрагент является и кредитором, и должником. При неисполнении одним (недобросовестным) участником клиринга своих обязательств центральный контрагент вынужден прибегнуть к гарантийным механизмам для исполнения встречных обязательств перед другим (добросовестным) участником клиринга.

Для анализа поставленного вопроса обратимся к «Правилам клиринга ЗАО АКБ „Национальный Клиринговый Центр“ на рынке ценных бумаг» (в ред. 06 ноября 2013 г.), в соответствии с которыми общий порядок урегулирования случаев неисполнения подобных обязательств следующий.

Во-первых, в случаях частичного неисполнения или неисполнения в полном объеме участником клиринга своих итоговых нетто-обязательств по денежным средствам и (или) ценным бумагам, а также при своевременном непогашении задолженности (по комиссиям, по гарантийным переводам, по сделкам) между клиринговой организацией (читай, центральным контрагентом) и недобросовестным участником клиринга без подачи заявок заключается сделка РЕПО (ст. 29.3). Заключение сделки РЕПО преследует цель переноса неисполненных обязательств (отсрочки их надлежащего исполнения). При ее совершении задействуется индивидуальное клиринговое обеспечение недобросовестного участника клиринга, которое было зарезервировано клиринговой организацией на этапе заключения сделки, впоследствии неисполненной. Принудительная ликвидация открытых позиций должника осуществляется клиринговой организацией по истечении периода переноса неисполненных обязательств (45-ти дней).

Для добросовестного участника клиринга в этом случае никаких дополнительных сделок не заключается. Согласно ст. 29.10 указанных правил клиринга исполнение обязательств центрального контрагента перед добросовестным участником клиринга производится: (а) за счет собственных денежных средств и ценных бумаг центрального контрагента; (б) путем заключения сделок РЕПО или договоров займа, заключаемых центральным контрагентом с другими участниками клиринга (так называемыми «донорами»); (в) при недостаточности собственных денежных средств и ценных бумаг центрального контрагента, а также при невозможности заключения сделок РЕПО или договоров займа с «донорами», центральный контрагент без подачи заявок заключает с добросовестным участником клиринга сделки РЕПО или договоры займа, которые по своим условиям зеркальны неисполненным нетто-требованиям добросовестного участника клиринга. При этом, если удовлетворение итоговых нетто-требований по денежным средствам добросовестного участника клиринга особых сложностей не вызывает, то в случае с итоговыми нетто-требованиями по ценным бумагам ситуация может быть разрешена следующим образом. Согласно ст. 29.11 правил клиринга при невозможности исполнения центральным контрагентом своих обязательств перед добросовестным участником клиринга в течение 45 календарных дней подряд: (а) клиринговая организация исключает ценную бумагу из перечня ценных бумаг, с которыми возможно заключение и клиринг сделок с частичным обеспечением (Т+); (б) центральный контрагент заключает с добросовестным участником клиринга без подачи заявок сделку купли-продажи ценных бумаг, соответствующую условиям первой сделки купли-продажи.

После заключения всех вышеуказанных сделок клиринговая организация включает обязательства по ним в клиринговый пул и зачитывает встречные однородные итоговые нетто-требования (обязательства) по денежным средствам и ценным бумагам. В результате такого зачета итоговые нетто-требования (обязательства) участников клиринга по ценным бумагам прекращаются, а по денежным средствам может появиться новое итоговое нетто-требование (обязательство), отличное от нуля (ст. 29.12).

Необходимо отметить, что на всем протяжении данной ситуации клиринговая организация находится в тесном информационном контакте с биржей и уведомляет последнюю о необходимости заключения на организованных торгах соответствующих сделок РЕПО (купли-продажи) и об условиях указанных сделок.

Во-вторых, если задолженность недобросовестного участника клиринга осталась непогашенной, задействуется его взнос в гарантийный фонд, являющийся коллективным клиринговым обеспечением. Удовлетворение требований осуществляется путем передачи клиринговой организации денежных средств, которые составляют взнос недобросовестного участника клиринга в гарантийный фонд, в счет погашения задолженности. Такая процедура осуществляется клиринговой организацией без предварительного уведомления должника (ст. 30.4). При недостаточности взноса в гарантийный фонд клиринговая организация использует индивидуальное клиринговое обеспечение недобросовестного участника клиринга, учитываемое ЗАО АКБ «Национальный Клиринговый Центр» на других секторах рынка группы «Московская Биржа» (валютный сектор рынка, срочный сектор рынка) в соответствии с иными правилами клиринга.

В-третьих, при недостаточности вышеуказанных активов недобросовестного участника клиринга для погашения задолженности клиринговая организация задействует ресурсы своего собственного внутриорганизационного фонда (или так называемого «пула ликвидности»). Такие ресурсы (фонд) ограничены максимальным размером ответственности лица, осуществляющего функции центрального контрагента, и составляют 1 млрд руб. В «Правилах клиринга ЗАО АКБ „Национальный Клиринговый Центр“ на рынке ценных бумаг» (в ред. 06 ноября 2013 г.) данный фонд официального закрепления не получил. Положения о нем как о собственном ресурсе клиринговой организации вытекают из содержания ст. 30.3 указанных правил.

В-четвертых, если сумма оставшейся задолженности недобросовестных участников клиринга перед клиринговой организацией превышает 1 млрд руб., задействуются взносы в гарантийный фонд добросовестных участников клиринга (средства коллективного клирингового обеспечения). Взносы добросовестных участников клиринга используются в размере превышения суммы задолженностей, оставшихся после их последовательного уменьшения в рамках предыдущих трех этапов. Использование взносов в гарантийный фонд добросовестных участников клиринга осуществляется пропорционально размеру взноса в гарантийный фонд каждого участника клиринга и без их предварительного уведомления со стороны клиринговой организации (ст. 30.5). При использовании средств коллективного клирингового обеспечения недобросовестный участник клиринга обязан в течение 2 (двух) расчетных дней возместить использованные средства гарантийного фонда и «пула ликвидности» клиринговой организации. Неисполнение недобросовестным участником клиринга данной обязанности является одновременным основанием: а) для истребования клиринговой организацией этого возмещения в судебном порядке (ст. 30.7); б) для выполнения добросовестными участниками клиринга обязанности по восполнению своих взносов в гарантийный фонд до размера, установленного клиринговой организацией. Указанная обязанность по восполнению взноса в гарантийный фонд не может возникать у добросовестного участника клиринга чаще, чем один раз в расчетный день и семь раз в течение календарного года (ст. 30.11).