Читать книгу "Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства"

С понятием «клиринг» напрямую связаны такие понятия как «клиринговая услуга», «клиринговая организация», «клиринговая деятельность».

Так, в соответствии с нормами ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговая услуга – это услуга по осуществлению клиринга, которую могут оказывать только специализированные организации, именуемые клиринговыми[69]69
  Необходимо отметить, что клиринговые организации могут оказывать не только клиринговые услуги. В соответствии с п. 18 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» договором РЕПО может быть определена клиринговая организация, которая на основании соглашений со сторонам и договора РЕПО определяет сумму денежных средств (количество ценных бумаг), подлежащих передаче по договору РЕПО, предъявляет сторонам требования, предусмотренные договором РЕПО, осуществляет действия, необходимые для совершения операций по счету депо, на котором учитываются ценные бумаги, право распоряжения которыми ограничено в соответствии с п. 17 ст. 51. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», совершает иные действия, необходимые для осуществления прав и исполнения обязанностей каждой из сторон по договору РЕПО.


[Закрыть], на основании соответствующего договора, о котором будет сказано ниже.

Как известно, оказание услуг отличается от выполнения работ. Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ под оказанием услуг понимается совершение определенного действия или осуществление определенной деятельности. Результаты такой деятельности не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Именно такой подход прослеживается в легальном определении клиринговой деятельности, которая происходит посредством предоставления клиринговых услуг: согласно п. 5 ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговой деятельностью признается деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке Банком России.

Говоря про клиринг и клиринговую деятельность как о родственных понятиях, следует учитывать и их отличия. Исходя из вышеуказанных легальных определений, «клиринг» является в первую очередь определенным действием или механизмом, а «клиринговая деятельность» – это уже системная и осуществляемая на постоянной основе деятельность по приведению такого механизма в действие.

2.2. Источники правового регулирования клиринговой деятельности

Как уже говорилось, содержание и правовое регулирование клиринговой деятельности за последнее время претерпело существенные изменения. Они связаны с принятием 07 февраля 2011 г. отдельного Федерального закона № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». В развитие норм данного закона были приняты ФЗ от 07 февраля 2011 г. № 8-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности», «Положение о требованиях к клиринговой деятельности», утвержденное Приказом ФСФР России от 11 октября 2012 г. № 12–87/пз-н[70]70
  РГ. 2012. № 298.


[Закрыть], внесены изменения в целый ряд законодательных актов[71]71
  Так, ФЗ от 07 февраля 2011 г. № 8-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности» были внесены изменения в ФЗ «О банках и банковской деятельности. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», ФЗ «О рынке ценных бумаг», Налоговый кодекс РФ и некоторые иные акты.


[Закрыть]. Пересмотру подверглось значительное число подзаконных нормативных правовых актов ФСФР[72]72
  С 01 января 2013 г. утратило силу Постановление ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. № 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации». С 3 февраля 2013 г. вступили в силу изменения в Приказ ФСФР от 24 августа 2006 г. № 06–95/пз-н «Об утверждении Положения о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)».


[Закрыть] и Банка России[73]73
  Речь главным образом идет о регулировании деятельности кредитных организаций, связанной с выполнением ими функции «центрального контрагента» на организованном рынке, а также вопросами открытия и ведения торговых и клиринговых банковских счетов. В этой связи с 01 января 2013 г. вступили в силу: Указание Банка России от 03 декабря 2012 г. № 2919-У «Об оценке качества управления кредитной организации, осуществляющей функции центрального контрагента» (вместе с «Методикой оценки качествауправления ЦК») // Вестник Банка России. 2012. № 77.; Инструкция Банка России от 03 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» // ВБР. 2012. № 74; «Положение о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации», утвержденное Банком России 16 июля 2012 г. № 385-П // ВБР. 2012. № 56–57; и другие акты.


[Закрыть]. Последний, осуществлявший регулирование клиринговой деятельности лишь в сфере организованного рынка государственных ценных бумаг, расширил зону нормотворчества в связи с уточнением места и функций кредитных организаций в процедурах клиринга, а с 1 сентября 2013 г. и вовсе стал единым регулятором финансового рынка Российской Федерации.

Неотъемлемым источником правового регулирования клиринговой деятельности являются правила клиринга, которые определяются законом как документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга (п. 14 ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»).

Как видим, легальное определение содержательную сторону такого документа не раскрывает. На этот счет ч. 2 ст. 4 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» прямо упоминает 14 обязательных для правил клиринга положений, среди которых:

– требования к участникам клиринга;

– порядок и условия допуска обязательств к клирингу;

– порядок проведения клиринга, в том числе порядок и условия включения обязательств в клиринговый пул (исключения обязательств из клирингового пула)[74]74
  В соответствии с п. 7 ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговым пулом признается совокупность обязательств, допущенных к клирингуи подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением. Количество клиринговых пулов, которые вправе формировать клиринговая организация, законом (ст. 12) не ограничивается. При множестве клиринговых пулов клиринг проводится отдельно по обязательствам, составляющим разные клиринговые пулы. Примечательно, что одно и то же обязательство может быть одновременно включено только в один клиринговый пул. Вместе с тем в клиринговый пул могут быть включены обязательства, возникшие по итогам клиринга обязательств, включенных в другой клиринговый пул.


[Закрыть];

– права и обязанности клиринговой организации, участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента;

– порядок исполнения обязательств по итогам клиринга;

– способы обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, в случае использования такого обеспечения;

– в случае использования торговых и (или) клиринговых счетов – виды торговых и (или) клиринговых счетов и порядок совершения операций по ним;

– порядок представления клиринговой организацией участникам клиринга отчетов по итогам клиринга;

– описание мер, направленных на управление рисками при осуществлении клиринга, а также на распределение обязанностей по управлению рисками между клиринговой организацией и лицом, осуществляющим функции центрального контрагента.

Необходимо отметить, что положения, в обязательном порядке подлежащие включению в правила клиринга, закреплены только на уровне ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». Однако перечень таких положений в четком и систематизированном виде законом не представлен. Требования к содержанию обязательных положений определены «Положением о требованиях к клиринговой деятельности», утвержденным Приказом ФСФР России от 11 октября 2012 г. № 12–87/пз-н[75]75
  РГ. 2012. № 298.


[Закрыть].

Помимо обязательных положений, правила клиринга могут содержать:

– факультативные положения о порядке использования аналогов собственноручной подписи;

– условия договора об осуществлении функций центрального контрагента;

– случаи, когда обязательства, допущенные к клирингу, не подлежат исполнению и прекращаются в порядке и на условиях, которые установлены правилами клиринга;

– иные непротиворечащие законодательству положения.

Таким образом, перед нами комплексный документ клиринговой организации, подробно регламентирующий ее внутренние правила и процедуры, порядок оказания клиринговых услуг, в том числе типовые условия договоров и требования к участникам клиринга.

Указание в легальном определении на множественность правил клиринга («документы») подразумевает возможность оказания одной клиринговой организацией услуг на различных рынках. Ввиду их многообразия и имеющихся особенностей, требуется регламентация правил клиринга для каждого типа рынка и, следовательно, разработка самостоятельного документа.

Например, клиринговой организацией ЗАО АКБ «Национальный Клиринговый Центр» разработаны и утверждены отдельные правила клиринга для срочного, валютного, товарного рынков, рынка ценных бумаг. При этом «Правила клиринга на рынке ценных бумаг» регулируют исключительно отношения, связанные с заключением и исполнением сделок купли-продажи ценных бумаг и сделок репо, заключаемых в Секторе рынка Основной рынок ЗАО «Фондовая биржа ММВБ», а также исполнением внебиржевых сделок купли-продажи ценных бумаг и сделок РЕПО[76]76
  Официальный Интернет-сайт ЗАО АКБ «Национальный Клиринговый Центр». [Электронный ресурс]. Электрон. дан. [М., 2013]. Режим доступа: http://www.nkcbank.ru.


[Закрыть].

Правила клиринга и вносимые в них изменения вступают в силу не ранее чем через пять дней после обязательной регистрации Банком России и раскрытия информации об этом на сайте клиринговой организации. Установление и изменение положений об ограничении размера ответственности лица, осуществляющего функции централь ного контрагента, а также изменения правил клиринга, связанные с исключением из указанных правил положений третейского соглашения или изменением третейского суда, вступают в силу не ранее чем через три месяца после раскрытия информации об этом.

Наряду с правилами клиринга закон упоминает о таком документе как договор об оказании клиринговых услуг. Именно на его основе базируются отношения между клиринговой организацией и ее клиентами – участниками клиринга. Исключительным предметом такого договора является оказание клиринговой организацией услуг по:

– определению подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств;

– подготовке документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.

Наделе возможно оказание дополнительных услуг, способствующих осуществлению клиринга, например, услуг электронного документооборота между сторонами. «Побочным эффектом» договора об оказании клиринговых услуг будет реализация клиринговой организацией системы мер, направленных на снижение рисков.

Закон достаточно лаконичен в отношении предъявляемых к такому договору формы и условий. По смыслу содержащихся в ст. 3 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» норм, договор об оказании клиринговых услуг является:

– возмездным договором;

– договором присоединения в значении п. 1 ст. 428 ГК РФ;

– двусторонним консенсуальным договором.

Как уже говорилось выше, договор об оказании клиринговых услуг заключается на условиях, предусмотренных правилами клиринга. Во всем остальном следует руководствоваться гражданско-правовыми нормами о договорных обязательствах.

В контексте приведенного выше сравнения клиринга с контокоррентными отношениями будет небезынтересным посмотреть на отличия соответствующих им договоров.

На этот счет Л. Г. Ефимова отмечает, что от договора контокоррентного счета договор об оказании клиринговых услуг отличается, во-первых, субъектным составом, поскольку является многосторонним. Он заключается между клиринговой организацией и всеми участниками клиринга. Многосторонний зачет в отличие от обычного зачета встречных требований (ст. 410 ГК РФ) не может производиться на основании самостоятельных волеизъявлений его отдельных участников. Для прекращения обязательств участников клиринга в размере произведенного зачета и для возникновения обязательств у некоторых участников клиринга в размере образовавшегося сальдо (эффект новации обязательства) необходима согласованная воля всех участников многостороннего зачета.

Для возникновения правоотношения по договору об оказании клиринговых услуг достаточно заключения договора между двумя участниками клиринга и клиринговой организацией. Остальные участники клиринга могут впоследствии присоединиться к уже заключенному договору. Такое присоединение на практике оформляется двусторонним документом между клиринговой организацией и новым участником клиринга, в соответствии с которым новый участник клиринга признает для себя обязательными внутренние локальные акты клиринговой организации, в которых урегулирована процедура клиринга. Указанные локальные акты фактически составляют содержание договора о клиринговом обслуживании, а сам договор определен как договор присоединения.

Во-вторых, договор контокоррентного счета и договор об оказании клиринговых услуг отличаются механизмом проведения зачета. По договору контокоррентного счета основным инструментом зачета взаимных требований является контокоррентный счет, ведение которого поручено одному из участников зачета. Договор об оказании клиринговых услуг не предполагает использование единого счета. Клиринговая организация учитывает требования участников клиринга на нескольких разных счетах (торговые счета, клиринговые счета), поскольку в зачете взаимных требований принимают участие сразу несколько участников клиринга[77]77
  См.: Ефимова Л. Г. Указ. соч. СПС КонсультантПлюс.


[Закрыть].

2.3. Правовой статус клиринговой организации

В качестве клиринговых организаций могут выступать юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации в форме хозяйственных обществ и имеющие лицензию на осуществление клиринговой деятельности.

К таким организациям законодательство предъявляет особые повышенные требования, которые должны выполняться как на момент получения лицензии, так и на протяжении всего периода осуществления клиринговой деятельности. Например, минимальный размер собственных средств клиринговой организации должен составлять не менее 100 миллионов рублей (ч. 1 ст. 8 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»). Состав собственных средств должен соответствовать требованиям, установленным Приказом ФСФР России от 02 октября 2012 г. № 12–83/пз-н «О требованиях к составу собственных средств клиринговых организаций»[78]78
  РГ. 2012. № 298.


[Закрыть]. В соответствии с п. 1 названного приказа в состав собственных средств клиринговой организации включаются следующие показатели бухгалтерского баланса, составленного на последнюю отчетную дату: 1) уставный капитал; 2) собственные акции, выкупленные у акционеров; 3) резервный капитал; 4) переоценка внеоборотных активов; 5) добавочный капитал (без переоценки); 6) нераспределенная прибыль (непокрытый убыток). Величина собственных средств будет определяться как сумма указанных показателей.

Помимо этого, клиринговая организация должна соблюдать обязательные нормативы. Перечень, величина и методика их определения законодателем отнесена к полномочиям Банка России. Несмотря на то, что на момент написания материала такого нормативного правового акта издано не было, можно назвать некоторые из нормативов, которые, по нашему мнению, являются важными в практике работы на финансовом рынке:

– норматив достаточности собственных средств (отношение размера собственных средств и суммы активов, взвешенных по уровню риска);

– норматив ликвидности (соотношение текущих активов и текущих обязательств);

– норматив долговой нагрузки на капитал (соотношение долга и операционной прибыли (или EBITDA));

– норматив покрытия собственными средствами заемного капитала (минимально необходимое соотношение долга и собственных средств).

Достаточно жесткие и подробные требования законодательством предъявляются к акционерам (участникам) клиринговой организации. В соответствии с ч. 1 ст. 7 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» лицом, имеющим право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ним договорами доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) клиринговой организации, распоряжаться 5 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации, не может являться:

– юридическое лицо, зарегистрированное в государствах или на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), список которых утвержден Приказом Минфина РФ от 13 ноября 2007 г. № 108н «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)»[79]79
  Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (далее – БНА). 2007. № 50.


[Закрыть];

– юридическое лицо, у которого за совершение нарушения была аннулирована (отозвана) лицензия на осуществление соответствующего вида деятельности финансовой организации;

– физическое лицо, ограниченное в праве замещения ряда должностей в клиринговой организации, а также в праве на участие в ее органах управления в силу наличия у него определенных обстоятельств (дисквалификация, судимость, аннулированный квалификационный аттестат и т. д.). Перечень таких лиц указан в ч. 5 ст. 6 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности».[80]80
  Следует отметить, что данная статья закона озаглавлена как «требования к учредителям (участникам) клиринговой организации», что. однако, не совсем соответствует ее содержанию. Поясним это на примере акционерных обществ, в форме которых могут создаваться клиринговые организации (согласно ч. 1 ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговой организацией может являться только хозяйственное общество). В соответствии с ч. 1 ст. 10 ФЗ «Об акционерных обществах» учредителями общества являются граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении. После учреждения общества его учредители вправе распоряжаться принадлежащими им акциями по своему усмотрению, в том числе вправе выйти из составаучредителей путем продажи принадлежащих им акций другим лицам, которые с формально-юридической точки зрения учредителями уже не являются, а становятся его акционерами. Соответственно, любой учредитель акционерного общества является его акционером, но не любой акционер – его учредителем. Более того, указанное в статье требование имеет отношение только к праву распоряжения (а не к праву собственности, которое, как известно, состоит из триады правомочий владения, пользования, распоряжения) голосующими акциями общества, и то в количестве 5 % и более.


[Закрыть]

Не подпадающие под указанные ограничения лица при распоряжении 5 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации, обязаны при изменении такой доли уведомлять клиринговую организацию и регулятора. Порядок и сроки направления уведомления установлены Приказом ФСФР России от 04 декабря 2012 г. № 12-103/пз-н «Об утверждении Положения о требованиях к объему, порядку, срокам и форме представления в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков уведомлений лицами, указанными в абзаце первом части 1 статьи 7 Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности»[81]81
  РГ. 2013. № 62.


[Закрыть]. При этом согласно ч. 3 ст. 7 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», если такое уведомление не получено или лицо не соответствует вышеназванным требованиям, указанное лицо вправе распоряжаться количеством голосов, не превышающим 5 процентов голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации. Остальные акции (доли), принадлежащие этому лицу, не учитываются при определении кворума для проведения общего собрания участников клиринговой организации.

К органам управления и работникам клиринговой организации также предъявляются отдельные требования (ст. 6 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»), которые условно можно разделить на три группы.

Первая группа – требования к должностным лицам. К таким лицам относятся руководитель клиринговой организации либо структурного подразделения, созданного для осуществления клиринга, и ее филиала, главный бухгалтер, руководители службы управления рисками и службы внутреннего контроля. Основу требований, определенных Приказом ФСФР России от 04 октября 2012 г.

№ 12–84/пз-н[82]82
  Приказ ФСФР России от 04 октября 2012 г. № 12–84/пз-н «Об утверждении Квалификационныхтребований и требований к профессиональному опыту лиц, указанных в части 2 статьи 6 Федерального закона от 07 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», части 2 статьи 6 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» // РГ. 2012. № 280.


[Закрыть], составляют квалификация и профессиональный опыт должностных лиц. Так, в зависимости от занимаемой работниками должности необходимо наличие: высшего профессионального образования; квалификационного аттестата ФСФР России (или его аналога); опыта работы по профилю (не менее одного, а в ряде случаев двух лет) и др. Избрание (назначение) указанных лиц (за исключением руководителя филиала и главного бухгалтера) допускается с предварительного согласия Банка России. Уведомительный порядок избрания (назначения) предусматривается только для руководителя филиала и главного бухгалтера, а в случае освобождения от должности – для всех вышеуказанных лиц.

Вторая группа – внутриорганизационные требования и компетенции. Вне зависимости от организационно-правовой формы, а также количества акционеров – владельцев голосующих акций клиринговой организации, последняя обязана иметь совет директоров (наблюдательный совет). К исключительной компетенции данного органа должны относиться такие вопросы как: утверждение правил клиринга, а также документов, определяющих порядок организации и осуществления внутреннего контроля и меры, направленные на снижение рисков клиринговой организации; утверждение положения о комитете по рискам и состава этого комитета; решение иных вопросов, отнесенных ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) клиринговой организации. Кроме того, клиринговая организация помимо единоличного исполнительного органа должна иметь коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и т. п.). Закон на этот счет никаких положений о специальной компетенции такого органа не содержит. Предполагается, что конкретные полномочия коллегиального исполнительного органа должны быть закреплены в уставе клиринговой организации. На практике в «зоне ответственности» правления могут находиться вопросы, имеющие отдельное значение и требующие коллегиального рассмотрения и принятия. Таким образом в управлении организацией создается система «сдержек и противовесов», но одновременно «распыляется» ответственность за принятие решений, которая носит «коллективный» характер. При избрании (назначении) и освобождении от должности членов совета директоров (наблюдательного совета) и членов правления специального разрешения регулятора не требуется. Такие процедуры осуществляются клиринговой организацией в уведомительном порядке.

Третья группа – требования, ограничивающие лиц в праве замещения определенных должностей. Речь идет об ограничении права замещения ряда должностей в клиринговой организации, а также об ограничении права на участие в ее органах управления отдельных категорий граждан в силу наличия у них определенных обстоятельств. Должности и органы управления, на которые распространяются ограничения, были указаны в рамках первой и второй группы требований. Непосредственно к ограничениям относятся:

– действующее административное наказание в виде дисквалификации;

– наличие судимости за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти;

– наличие аннулированного квалификационного аттестата, если со дня такого аннулирования прошло менее трех лет;

– аннулирование (отзыв) у юридического лица лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности финансовой организации[83]83
  Согласно п. 1 ч. 5 ст. 6 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» под финансовой организацией понимаются профессиональный участник рынка ценных бумаг, клиринговая организация, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, акционерный инвестиционный фонд, кредитная организация, страховая организация, негосударственный пенсионный фонд, валютная биржа, товарная биржа.


[Закрыть] за совершение нарушения в период исполнения лицами, осуществлявшими функции единоличного исполнительного органа, входившими в состав коллегиального исполнительного органа или осуществлявшими функции руководителя службы внутреннего контроля, своих должностных обязанностей.

Наряду с вышеуказанными требованиями, в законодательстве содержится императивное указание об организации внутреннего контроля. В соответствии с ч. 1 ст. 10 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговая организация обязана организовать внутренний контроль за соответствием осуществления ею клиринговой деятельности требованиям настоящего Федерального закона и принятым в соответствии с ним нормативным актам Банка России, а также правилам клиринга, учредительным документам и иным документам клиринговой организации.

Для организации и осуществления внутреннего контроля клиринговая организация назначает контролера или формирует отдельное структурное подразделение (службу внутреннего контроля). Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) подотчетен напрямую совету директоров (наблюдательному совету) и назначается (освобождается) от должности решением совета директоров (наблюдательного совета). К контролеру (руководителю службы внутреннего контроля) клиринговой организации предъявляются особые квалификационные и профессиональные требования, закрепленные Приказом ФСФР России от 04 октября 2012 г. № 12–84/пз-н.

Несмотря на то, что порядок осуществления внутреннего контроля, права и обязанности контролера и службы внутреннего контроля устанавливаются клиринговой организацией самостоятельно в своих локальных документах («правилах внутреннего контроля» и т. д.), общие требования к их содержанию и к организации внутреннего контроля определены на подзаконном уровне Приказом ФСФР России от 13 августа 2013 г. № 13–72/пз-н «Об утверждении требований по организации внутреннего контроля клиринговой организации, а также к документу, устанавливающему порядок осуществления внутреннего контроля клиринговой организации»[84]84
  БНА. 2013. № 41.


[Закрыть].

Указанный нормативный правовой акт, в частности, определяет основные направления, функции и принципы организации внутреннего контроля клиринговой организации. Так, система внутреннего контроля клиринговой организации в обязательном порядке должна включать три направления:

1) контроль за управлением информационными потоками (получением и передачей информации) и обеспечением информационной безопасности;

2) наблюдение за функционированием системы внутреннего контроля в целях оценки степени ее соответствия задачам деятельности клиринговой организации, выявления недостатков, разработки предложений и осуществления контроля за реализацией решений по совершенствованию системы внутреннего контроля клиринговой организации (далее – мониторинг системы внутреннего контроля);

3) контроль за функционированием системы управления рисками.

В рамках всех направлений контроль должен осуществляться независимо и беспристрастно, исходя из масштабов и характера деятельности клиринговой организации.

К функциям контролера (службы внутреннего контроля) относятся: проверка и оценка эффективности системы внутреннего контроля; проверка достоверности, полноты, объективности и своевременности представления отчетности и иных сведений в соответствии с нормативными актами регулятора; проверка применяемых способов (методов) обеспечения сохранности имущества клиринговой организации; оценка экономической целесообразности и эффективности совершаемых клиринговой организацией операций; проверка соответствия внутренних документов клиринговой организации нормативным правовым актам, стандартам саморегулируемых организаций; проверка процессов и процедур внутреннего контроля; проверка систем, созданных в целях соблюдения правовых требований, профессиональных кодексов поведения; другие вопросы, предусмотренные внутренними документами клиринговой организации.

Принципами организации внутреннего контроля клиринговой организации являются: непрерывность, эффективность, независимость, беспристрастность, соразмерность масштабу и характеру деятельности.

Необходимо отметить, что клиринговая деятельность длительное время (до 01 января 2013 г.) относилась к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и могла с отдельными ее видами совмещаться, о чем подробнее будет сказано ниже. В связи с чем на нее распространялись нормы «Положения о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг», утвержденного Приказом ФСФР России от 24 мая 2012 г. № 12–32/пз-н[85]85
  БНА. 2012. № 52.


[Закрыть].

Поскольку внутренний контроль также является неотъемлемой частью профессиональных участников рынка ценных бумаг и кредитных организаций, то при совмещении клиринговой организацией своей деятельности с иными видами предпринимательской деятельности, требующими осуществления внутреннего контроля, она также должна будет выполнять требования по организации внутреннего контроля в рамках таких видов деятельности[86]86
  Подробнее о примере внутреннего контроля в организации, совмещающей различные виды предпринимательскойдеятельности, см.: Мухаметшин Т. Ф. Брокерская деятельность банков на рынке ценных бумаг: правовое регулирование. М., 2009. С. 181–190.


[Закрыть]. Осуществление внутреннего контроля при таком совмещении может быть возложено на нескольких контролеров. При этом каждый контролер должен (а) соответствовать квалификационным требованиям по виду (видам) деятельности, а также (б) составлять и представлять органам управления организации отчеты по виду (видам) деятельности, в отношении которого (которых) контролер осуществляет свои функции.

Помимо требований к организации и осуществлению внутреннего контроля, клиринговая организация в соответствии с нормами ст. 22 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» обязана утвердить документы, определяющие:

– меры, направленные на снижение кредитных, операционных и иных рисков, в том числе меры по обеспечению бесперебойного функционирования программно-технических средств, предназначенных для осуществления клиринговой деятельности (п. 5);

– меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов при осуществлении клиринга и совмещении клиринговой деятельности с иными видами деятельности (п. 5);

– меры, направленные на снижение рисков (п. 8);

– меры, принимаемые в случаях возникновения чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности (п.9).

Предварительное одобрение указанных документов в обязательном порядке проходит через специально созданный комитет по рискам или его аналог, который подотчетен совету директоров клиринговой организации и состоит не менее чем наполовину из представителей участников клиринга. Детальные требования к указанным документам устанавливаются нормативным актом Банка России, который, однако, на сегодняшний день не принят.

Возложенные на клиринговые организации права и обязанности исполняются ими лично. Они не вправе передавать полномочия единоличного исполнительного органа другому лицу (управляющему, управляющей организации).

На практике клиринговые организации имеют различные наименования, например, клиринговый центр, клиринговая палата и т. п. В то же время иные юридические лица, не являющиеся клиринговыми организациями, не могут использовать слово «клиринг», производные от него слова и сочетания с ним в своем фирменном наименовании, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ч. 13 ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»).

Будучи одним из ключевых звеньев инфраструктуры рынка ценных бумаг, клиринговая организация обязана обеспечить раскрытие информации о своей деятельности. На этот счет ч. 2 ст. 19 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» содержит открытый перечень сведений, подлежащих раскрытию и размещению клиринговой организации на своем сайте, а именно:

– свои учредительные документы и учредительные документы лица, осуществляющего функции центрального контрагента;

– правила клиринга;

– годовые отчеты клиринговой организации и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, с приложением аудиторских заключений в отношении содержащейся в годовых отчетах годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности;

– перечня организаторов торгов, на торгах которых заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией;

– наименование организации (наименования организаций), которая (которые) осуществляет (осуществляют) денежные расчеты по итогам клиринга;

– наименование расчетного депозитария (наименования расчетных депозитариев), осуществляющего (осуществляющих) операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;

– наименования депозитариев, на счетах которых учитываются права на ценные бумаги, являющиеся предметом коллективного клирингового обеспечения;

– и другие сведения.

Доступ к ознакомлению с указанной информацией является свободным и предоставляется всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения такой информации. При этом требования к порядку и срокам раскрытия информации клиринговой организацией должны быть определены регулятором на уровне подзаконного акта, но, как и в ряде других случаев, соответствующего акта пока не принято.

Забегая вперед, отметим, что установление на законодательном уровне особых требований к деятельности клиринговой организации оправданно. Клиринговая организация является важнейшим элементом инфраструктуры рынка ценных бумаг, особенно заметна ее роль при осуществлении организованных торгов. Эффективное и профессиональное выполнение свойственных ей функций служит залогом стабильности рынка и складывающихся на нем отношений.

Осуществление клиринговой организацией своей деятельности, как правило, должно быть ее основным видом деятельности на рынке ценных бумаг в целях недопущения злоупотребления своим статусом и нанесения ущерба интересам участников клиринга. Тем не менее, в соответствии со ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговые организации вправе осуществлять свою деятельность как на исключительной основе, так и на условиях ее совмещения с иными видами деятельности. Необходимо отметить, что нормы данной статьи содержат закрытый перечень тех видов деятельности, которые клиринговая организация осуществлять не вправе ни при каких обстоятельствах (ч. 3), и открытый перечень вариантов совмещения клиринговой деятельности (ч. 4–5), дополнительно указывая, что клиринговая организация, совмещающая клиринговую деятельность с иными видами деятельности, обязана:

– создать для осуществления клиринга одно или несколько отдельных структурных подразделений (ч. 6);

– принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, возникающего у клиринговой организации в связи с таким совмещением (ч. 8).