Текст книги "Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: научно-практическое пособие"

Очевидно, удовлетворение залогодержателя, особенно при наличии нескольких залоговых прав на одно имущество, тесным образом связано с фактом распределения выручки. Например, в германском праве реализацией обремененного ипотекой земельного участка принудительное исполнение не закачивается, и кредитор вправе рассчитывать на удовлетворение требований после утверждения судом плана деления, в котором распределяется вырученная от продажи участка сумма с учетом соблюдения очередности занесенных в поземельную книгу залоговых прав и при предварительном определении расходов на принудительное исполнение[76]76
  См.: Принудительная продажа с аукциона недвижимого имущества (земельного участка) // http://arbitr.msk.ru/upload/article.php?id=347 (интернет-сайт третейского суда Фонда Юрбюро; дата обращения: 08.09.2010).


[Закрыть]. Аналогичный подход существовал в русском дореволюционном праве, где после продажи заложенного имения судом составлялся расчет о распределении[77]77
  См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – Изд. 2-е, перераб. – М., 1917. – С. 393-394.


[Закрыть].

Думается, именно акт о распределении выручки от продажи заложенного имущества должен рассматриваться в качестве того конечного юридического факта, на основании которого происходит фактическое удовлетворение ипотечного кредитора. Более того, при несостоявшихся повторных торгах ипотечный кредитор вправе удовлетвориться путем оставления предмета ипотеки за собой. Целесообразно согласиться с мнением Б.М. Гонгало и выделять в механизме осуществления права залога (ипотеки) дополнительно третью стадию – удовлетворения требований залогового кредитора.

Вычленение стадий в механизме осуществления права залога, в том числе стадии обращения взыскания как опосредующей переход к непосредственной реализации заложенного имущества, представляется целесообразным не только с теоретической, но и с практической точки зрения, поскольку позволяет: 1) показать динамику отношений, опосредующих осуществление права залога; 2) определить круг юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению в ходе обращения взыскания; 3) закрепить эти обстоятельства в искомом юридическом акте (решении суда, соглашении сторон), обеспечив тем самым надлежащий переход осуществления права залога из стадии обращения взыскания в стадию реализации предмета ипотеки.

С позиции теории правореализации предлагаются различные дефиниции обращения взыскания на предмет залога (ипотеки). Под обращением взыскания понимают совокупность юридических действий:

а) направленных на подтверждение права залогодателя приступить к реализации заложенного имущества (Н.Ю. Рассказова)[78]78
  См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. – Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М., 2004. – С. 705 (авт. гл. – Н.Ю. Рассказова).


[Закрыть];

б) производимых залогодержателем с целью реализации предмета залога и получения денежных сумм (Л.А. Новоселова)[79]79
  См.: Новоселова Л. Обращение взыскания на предмет залога (в связи с вступлением в силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») // Хозяйство и право. – 2008. – № 4. – С. 23.


[Закрыть];

в) связанных с фиксацией обстоятельств, служащих основанием для обращения взыскания (К.В. Копылов)[80]80
  См.: Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2001. – С. 23.
  Существуют и другие подходы к пониманию обращения взыскания в залоговом праве…
  Так, Н.М. Попова под обращением взыскания на предмет залога понимает «процесс, направленный на компенсацию кредитору ущерба, причиненного должником вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения им основного обязательства» (Попова Н.М. Обеспечительная ценность залога: авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2005. – С. 16);
  ТВ. Богачева полагает, что «обращение взыскания на заложенное имущество означает получение залогодержателем подтверждения допустимости (разрешения) удовлетворения его требований к должнику именно за счет предмета залога» (Гражданское право: учебник / отв. ред. С.П. Гришаев. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма; Инфра-М, 2010. – С. 158).


[Закрыть].

Указанные дефиниции характеризуют различные аспекты деятельности залогодержателя по обращению взыскания: направлены на подтверждение допустимости удовлетворения притязаний залогодержателя, имеют целевой характер, сопряжены с проверкой наличия оснований для взыскания и их фиксацией в соответствующем документе (решении суда, соглашении сторон, уведомлении о начале процедур реализации).

Вместе с тем действия по обращению взыскания, рассматриваемые как стадия осуществления права залога и логично предшествующие фактическому удовлетворению ипотечного кредитора из ценности обремененной ипотекой недвижимости, в частности путем ее продажи, предполагают не только установление оснований для взыскания, но и определение ряда материально-правовых условий, позволяющих перейти к реализации заложенного имущества. К их числу следует отнести: 1) обремененное ипотекой недвижимое имущество или его часть, подлежащие реализации (объект взыскания); 2) совокупность требований, обеспечиваемых ипотекой и удовлетворяемых из стоимости объекта взыскания (объем взыскания); 3) начальную продажную цену реализуемого объекта взыскания; 4) способ его реализации.

Думается, что именно определение указанных условий, образующих материально-правовые предпосылки реализации заложенного имущества и удовлетворения требований ипотечного кредитора, составляют основополагающую сущность обращения взыскания в залоговом праве. Будучи закрепленными в документе-основании, эти условия являются минимально-достаточными и обеспечивают надлежащий переход отношений, опосредующих осуществление права залога из стадии обращения взыскания на заложенное имущество в стадию его реализации.

Таким образом, развивая существующие теоретические взгляды на обращение взыскания в залоговом праве, считаю целесообразным под обращением взыскания на предмет ипотеки понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации заложенного имущества (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего объем и объект взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания.

Следует отметить, что некоторые ученые не разграничивают реализацию прав по ипотеке и обращение взыскания на ее предмет[81]81
  См.: Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. – М.: БЕК, 1996. – С. 82; Гражданское право: учебник. Том I / под ред. О.Н. Садикова. – М.: Контракт; Инфра-М, 2006. – С. 409 (авт. гл. – О.Н. Садиков).


[Закрыть], из чего можно заключить, что категория обращения взыскания рассматривается ими в широком смысле, т.е. как весь комплекс действий залогодержателя по непосредственному обращению взыскания на заложенное имущество и его реализации. Очевидно, такой поход основан на воззрении о процессуальном порядке как форме принудительной реализации материально-правовых требований и, следовательно, одной из форм осуществления субъективного права[82]82
  См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2000. – С. 115.


[Закрыть]. В этом случае обращение взыскания на залог (ипотеку) неразрывно увязано с исковой формой защиты гражданских прав и последующим принудительным изъятием и реализацией заложенного имущества в рамках исполнительного производства. В этой связи право залога нередко характеризуется «.как право… обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости»[83]83
  Гражданское право: в 4 т. Том 3: Обязательственное право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 144 (авт. гл. —
  В.С. Ем).


[Закрыть]. Однако такая широкая трактовка обращения взыскания не может быть принята хотя бы потому, что не учитывает встроенности внесудебной формы в механизм осуществления права залога, а следовательно, влечет отождествление понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», что противоречит материально-правовому смыслу, вкладываемому в это понятие нормами ст. 348, 349 ГК РФ и гл. XI Закона об ипотеке.

2. Обращение взыскания как основание прекращения права собственности на заложенное имущество. Гражданское законодательство относит обращение взыскания на имущество собственника к числу принудительных способов прекращения права собственности, устанавливая, что изъятие имущества путем обращения взыскания на него производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором (ст. 237 ГК РФ). Применительно к ипотеке законодатель прямо допускает возможность обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55 Закона об ипотеке).

В выработанных теорией права системах оснований прекращения права собственности обращение взыскания на имущество собственника по обязательствам рассматривают как: 1) универсальное основание прекращения права собственности (Е.А. Суханов)[84]84
  См.: Гражданское право: в 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. – С. 52 (авт. гл. – Е.А. Суханов).


[Закрыть]; 2) частный случай принудительного изъятия имущества у собственника (М.Г. Масевич)[85]85
  См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 1 / отв. ред. О.Н. Садиков. – 3-е изд., испр., доп. и перераб. – М.: Контракт; Инфра-М, 2005 (комментарий к ст. 235 ГК РФ, п. 4, автор – М.Г. Масевич).


[Закрыть]; 3) иной предусмотренный законом случай утраты собственником своего права на имущество (С.В. Артеменков)[86]86
  См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М.: Контракт; Инфра-М, 2004. – С. 496 (автор комментария к ст. 235 ГК РФ – С.В. Артеменков).


[Закрыть]. При этом обращение взыскания расценивается как результат неисполнения обязательств собственником, имущество у которого изымается и отчуждается принудительно, помимо его воли, на безвозмездных началах.

Профессор В.П. Мозолин поставил под сомнение целесообразность отнесения обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам к принудительным способам прекращения права собственности. В работе «Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике» он подчеркнул: «Возможность обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам в отличие от других случаев принудительного прекращения отношений собственности, по существу, программируется самим собственником в момент возникновения соответствующего обязательства. Принудительное обращение взыскания на имущество собственника выступает в качестве санкции за неисполнение обязательства. Оно входит в данное обязательство как его вторичный, но составной элемент. Поэтому говорить, что в этом случае отношения собственности прекращаются помимо воли собственника, вряд ли вообще правильно»[87]87
  Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. – М.: ИГПАН, 1992. – С. 159.


[Закрыть].

С принятием части первой ГК РФ, допустившей возможность договорного порядка обращения взыскания на имущество, в том числе обремененное залогом, эта позиция стала разделяться многими авторами, но в части взыскания, обращаемого на имущество в порядке соглашения сторон. Так, А.Н. Спиркина указывает, что в случае заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество «должник уже изъявляет свое согласие лишиться заложенного имущества в случае невыполнения своих обязанностей по договору»[88]88
  Спиркина А.Н. Обращение взыскания на имущество по обязательствам как основание прекращения права собственности: дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003. – С. 95.


[Закрыть]. Поэтому к основаниям принудительного прекращения права собственности чаще относят обращение взыскания на имущество должника, которое производится при наличии решения суда и осуществляется по правилам исполнительного производства[89]89
  См.: Гражданское право: учебник. Т. I / под ред. О.Н. Садикова. – М. – С. 305 (авт. гл. – О.Н. Садиков); Новоселова Л.А. Сохранение залоговых обременений имущества, продаваемого при обращении на него взыскания // Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М.: Статут, 2006. – С. 215.


[Закрыть].

Существует и иная позиция, обосновывающая принудительный характер изъятия собственности, осуществляемого во внесудебном порядке, на основании соглашения сторон. Так, проф. К.И. Скловский, комментируя положения ст. 237 ГК РФ, отмечает: «Даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как собственник вправе самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном. применение нормы ст. 237 предполагает отсутствие надлежащим образом выраженной воли собственника на удовлетворение имущественных требований кредитора», поскольку собственник не участвует в выдаче имущества[90]90
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. – М.: Юристъ, 2005. – С. 553 (автор комментария к ст. 237 ГК РФ – К.И. Скловский).


[Закрыть]. Таким образом, основополагающий признак принудительности взыскания он видит не в том, что вещь изымается посредством уполномоченного органа государства, а в том, что она отчуждается хотя и в силу состоявшегося соглашения, но не самим собственником. В этой связи Л.А. Новоселова отмечает: «Об обращении взыскания как принудительном действии есть основания говорить в случае, когда в силу соглашения залогодателя с залогодержателем последний приобретал бы право продать имущество от своего имени либо оставить его за собой на основании собственного одностороннего акта»[91]91
  Новоселова Л. Обращение взыскания на предмет залога (в связи со вступлением в силу Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») // Хозяйство и право. – 2008. – № 4. – С. 28.


[Закрыть].

Очевидно, принудительное изъятие заложенного имущества путем обращения взыскания по своему характеру может быть противопоставлено такому основанию прекращения права собственности, как отчуждение имущества другим лицам (п. 1 ст. 235 ГК РФ), напротив, осуществляемому самим собственником. Характер непосредственного отчуждения приобретает соглашение сторон ипотеки, предусматривающее право кредитора приобрести залог для себя или третьих лиц (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке), квалифицируемое судебной практикой как договор купли-продажи[92]92
  См.: Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 4 / рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2008 (комментарий к п. 12 Обзора Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90, абз. 6, автор – А.А. Маковская).


[Закрыть].

Неоднозначная оценка обращения взыскания в теории права, по-видимому, связана с тем, что законодатель, с одной стороны, относит обращение взыскания к числу случаев принудительного изъятия имущества как не учитывающего волеизъявление собственника на такое изъятие, а с другой стороны – допускает возможность правового регулирования вопросов обращения взыскания в договоре, являющемся актом волевого характера, что, в свою очередь, не может свидетельствовать об отсутствии воли собственника на лишение имущества[93]93
  Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 19 августа 2009 г. № Ф04-31119/2008(10483-А81-45) указал, что «ответчик, заключив с истцом нотариально удостоверенные соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество, выразил свое согласие на обращение взыскания на это имущество без обращения в суд»; ФАС Поволжского округа в постановлении от 7 сентября 2009 г. № А55-728/2009 при толковании ст. 334, 350 ГК РФ пришел к выводу, что «залогодатель при заключении договора залога допускает прекращение права собственности на предмет залога по независящим от него обстоятельствам, то есть возникновения в будущем реального ущерба в размере стоимости предмета залога». Документы официально опубликованы не были. См. СПС .


[Закрыть]. При внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку требования залогодержателя удовлетворяются в силу состоявшегося соглашения, определяющего порядок и условия удовлетворения кредитора. Залогодатель, таким образом, претерпевает взыскание в силу принятого на себя обязательства, а кредитор изымает и реализует залог в силу предоставленного ему права. Следовательно, соглашение сторон об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке выступает основанием изъятия заложенного имущества невладеющим залогодержателем с целью его продажи и получения причитающегося удовлетворения. Нельзя не признать, что в этом случае предполагается добровольная выдача вещи; о принудительном изъятии допустимо говорить лишь в случае отказа залогодателя от выполнения условий соглашения.

Впрочем, анализ положений ст. 235 и 237 ГК РФ позволяет трактовать обращение взыскания в несколько ином смысле, не как основание прекращения права собственности, а скорее как основание изъятия имущества у собственника. Поэтому само по себе обращение взыскания в рассматриваемом аспекте основанием прекращения права собственности не является, но в совокупности с другими фактами (например, фактом реализации залога) порождает соответствующий правовой результат – прекращение права собственности на обремененное залогом имущество.

3. Обращение взыскания как способ защиты гражданских прав. Обращение взыскания на заложенное имущество, реализуемое в форме иска о присуждении, в теории права связывается с принуждением, направленным на обеспечение приобретения и осуществления субъективных гражданских прав. Такие принудительные меры по своему назначению рассматриваются в качестве средств защиты нарушенных субъективных прав. В частности, проф. В.Ф. Яковлев указывает на необходимость выделения принудительной реализации способов обеспечения (залога, поручительства, банковской гарантии) как разновидности средств защиты обязательственных прав[94]94
  См.: Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: сб. статей / отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. – М.: Городец, 2000. – С. 221.


[Закрыть]. Очевидно, в этом контексте обращение взыскания следует трактовать в виде принудительной реализации залога (ипотеки) как обеспечивающей исполнение основного обязательства меры, что не исключает возможность ее применения в предусмотренных законом случаях по соглашению сторон. Добровольный характер исполнения способа обеспечения, по-видимому, не меняет его природы как принудительной меры.

Традиционно обращение взыскания на заложенное имущество относят к числу иных способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ[95]95
  См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1/ отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп. – М., 2004. – С. 347 (авт. гл. – А.П. Сергеев).


[Закрыть]. В системе способов защиты прав залогодержателя он квалифицирован в качестве специального, т.е. установленного для защиты права залога как субъективного права залогодержателя[96]96
  См.: Морозов Д.Н. Защита гражданских прав участников залогового правоотношения: дис. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2009. – С. 7, 94-96.


[Закрыть].

Вместе с тем в юридической литературе, посвященной ипотечной проблематике, ведется полемика относительного того, является ли обращение взыскания мерой защиты или мерой ответственности.

Так, О.П. Плешанова считает: «В современном российском праве залог служит способом обеспечения обязательства – принудительной мерой, направленной на фактическое исполнение основного обязательства. Залог, однако, в отличие от неустойки не трансформируется в меру ответственности, так как обращение взыскания на предмет залога не преследует цели дополнительных имущественных потерь для должника. Суть ипотечного правоотношения и до, и после наступления срока исполнения основного обязательства едина – это способ обеспечения обязательства»[97]97
  Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / под ред. М.И. Брагинского. – М., 2000. – С. 90-91.


[Закрыть]. Как видим, автор и досрочное обращение взыскания на предмет ипотеки в связи с существенным нарушением условий договора об ипотеке рассматривает в качестве средства защиты прав залогодержателя. Ее позицию поддерживают, в частности, А.А. Роньжин[98]98
  См.: Роньжин А.А. Залог недвижимости по российскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 122.


[Закрыть], Л.Н. Наумова[99]99
  См.: Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» – М.: Волтерс Клувер, 2008. – С. 512.


[Закрыть].

Противоположной точки зрения в этом вопросе придерживается Ю.А. Кожина. Исследуя вопросы ответственности по договору об ипотеке и отталкиваясь от взглядов О.С. Иоффе на природу гражданско-правовой ответственности как санкции за правонарушение, вызывающей для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей, она приходит к выводу, что «.привлечение к ответственности должника по договору ипотеки влечет за собой прекращение залога, поскольку единственной мерой ответственности в подобном обязательстве является возможность обращения взыскания на имущество должника, являющееся предметом договора ипотеки»[100]100
  Кожина Ю.А. Договор ипотеки жилых помещений: дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2002. – С. 143.


[Закрыть]. Специфика ответственности должника по договору ипотеки, по мнению автора, заключается в лишении его права собственности на являющееся предметом ипотеки имущество, а также в прекращении обязательства, исполнение которого обеспечивалось ипотекой. Эту позицию разделяют Е.В. Пантюхина[101]101
  См.: Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 121-122; Она же. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации. – М.: РГТЭУ, 2003. – С. 105, 111.


[Закрыть], А.Н. Спиркина[102]102
  См.: СпиркинаА.Н. Обращение взыскания на имущество по обязательствам как основание прекращения права собственности: дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003. – С. 83-84.


[Закрыть], Е.Ю. Конев[103]103
  См.: Конев Е.Ю. Гражданско-правовая ответственность по договору ипотеки: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук. – Белгород, 2004. – С. 106.


[Закрыть], Е.В. Косенко[104]104
  См.: Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2004. – С. 104.


[Закрыть], В.М. Наумов[105]105
  См.: Наумов В.М. Правовое положение субъектов ипотечных отношений в Российской Федерации: дис. . канд. юрид. наук. – М., 2007. – С. 97-98.


[Закрыть].

Полагаю, что лишение залогодателя права собственности не может рассматриваться в качестве основополагающего признака, позволяющего отнести обращение взыскания на заложенное имущество как санкцию к мерам гражданско-правовой ответственности, даже если взыскание обращается вследствие существенного нарушения условий договора ипотеки. Возможность выбытия предмета залога из имущественной сферы залогодателя изначально заложена в самой конструкции залогового правоотношения, где лишение права собственности не может рассматриваться как дополнительная санкция, возникшая вследствие правонарушения. Изъятие объекта имущественных благ при залоге является лишь следствием реализации способа обеспечения в силу принятого залогодателем на себя обязательства, а не неблагоприятным имущественным последствием неэквивалентного характера. «В результате обращения взыскания на предмет ипотеки происходит в первую очередь исполнение обеспеченного ипотекой обязательства, а при применении мер ответственности возникает самостоятельная обязанность по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, а также по возмещению убытков»[106]106
  Наумова Л.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» – М., 2008. – С. 512.


[Закрыть]. Поэтому следует согласиться с мнением В.Ф. Яковлева: «Если принуждение используется для исполнения существующей обязанности, являющейся элементом регулятивного гражданского правоотношения, то мы имеем дело с такими средствами защиты, которые по своей правовой природе являются мерами защиты и ничем больше»[107]107
  Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: сб. статей. – М., 2000. – С. 220.


[Закрыть].

По-видимому, критерий основания обращения взыскания на заложенное имущество также не позволяет отнести это средство защиты к мерам ответственности, поскольку применение этой меры возможно не только при наличии противоправности и вины (ч. 1 ст. 348 ГК РФ, ч. 3 ст. 50 Закона об ипотеке), только противоправности (ст. 12, 35, 39, 72 Закона об ипотеке), но и в отсутствие этих условий (ст. 41, 46 Закона об ипотеке).

Разграничение мер защиты и мер ответственности в теории права осуществляется и по ряду других критериев[108]108
  См.: Кархалев Д.Н. Соотношение мер защиты и мер ответственности в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2003. – С. 146-166.


[Закрыть]. Так, для обращения взыскания, независимо от того, является ли залогодателем по договору ипотеки должник или третье лицо, не характерна свойственная мерам ответственности направленность воздействия на правонарушителя. Поэтому применение санкции в виде обращения взыскания на предмет залога не предполагает учета таких факторов, как личность правонарушителя, его имущественное положение и др. Даже взыскание, обращаемое на ипотеку вследствие существенного нарушения залогодателем условий договора ипотеки не преследует целей осуждения и наказания залогодателя, а применяется для защиты прав ипотечного кредитора ввиду опасности утраты обеспечения. Взыскание, обращаемое на ипотеку вследствие нарушения обеспечиваемого ипотекой обязательства, направлено на восстановление положения залогодержателя, существовавшего до нарушения путем удовлетворения его имущественных интересов за счет предмета ипотеки. Кроме того, обращение взыскания тесным образом связано с защищаемым субъективным правом залогодержателя, ее применение не может быть ограничено соглашением сторон или заменено другой мерой этой группы, что является вполне допустимым при применении мер ответственности.

Таким образом, по ряду критериев, таким как: основание осуществления, целевое назначение, способ воздействия на участников правоотношения, последствия применения, – обращение взыскания к мерам гражданско-правовой ответственности отнесено быть не может. Не меняет существа обращения взыскания как меры защиты ее применение вследствие существенного нарушения договора ипотеки. По этой же причине не может считаться приемлемым подход, предполагающий признание двойственного характера обращения взыскания: и как меры защиты – в случае нарушения условий обеспечиваемого обязательства, и как меры ответственности – в случае существенного нарушения условий договора ипотеки[109]109
  Позиции о двойственном характере обращения взыскания как меры гражданско-правовой ответственности и средства защиты нарушенных прав придерживаются, в частности, Л.Б. Лазаренко и И.А. Лепехин (см.: ЛазаренкоЛ.Б. Проблемы правового регулирования ипотечных отношений в современных условиях: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2004. – С. 5-6; Лепехин И.А. Обращение взыскания на предмет ипотеки // Нотариус. – 2010. – № 2. – С. 34).


[Закрыть].

4. Обращение взыскания как юридическая процедура. В теории права обращение взыскания на залог (ипотеку) нередко связывается с понятием юридической процедуры. Так, А.А. Маковская считает, что обращение взыскания не сводится к продаже обремененной залогом вещи, а «по своей сути представляет отдельную процедуру», в которой автор выделяет пять стадий: 1) залогодатель должен иметь право и возможность высказать залогодержателю свои возражения в отношении размера обязательства, подлежащего удовлетворению за счет сумм, вырученных от продажи залога; 2) залогодатель должен иметь право на отсрочку продажи; 3) должник вправе в любое время прекратить обращение взыскания, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено; 4) залогодатель для защиты прав на стадии обращения взыскания имеет право обратиться в суд в соответствии с нормами процессуального законодательства; 5) залогодатель имеет право на то, чтобы быть уведомленным о начале процедуры обращения взыскания на заложенное имущество[110]110
  МаковскаяА.А. Залог денег и ценных бумаг. – М.: Статут, 2000. – С. 89.


[Закрыть].

Трактовка обращения взыскания как стадии реализации права залога, предполагающей совершение ипотечным кредитором активных действий, направленных на установление условий реализации обремененной залогом недвижимости и объема подлежащих удовлетворению требований залогодержателя, не исключает, а напротив, предполагает понимание категории обращения взыскания на залог (ипотеку) как юридической процедуры. В этом аспекте обращение взыскания следует рассматривать как установленный законом или соглашением сторон комплекс последовательно совершаемых актов и поступков, направленных на достижение определенного правового результата[111]111
  О юридической процедуре в гражданском праве см.: Протасов В.Н. Юридическая процедура. – М.: Юрид. лит., 1991; Давыдова Г.Н. Юридические процедуры в гражданском праве: общая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2004; Баширова С.Г. Юридические процедуры в частном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007.


[Закрыть]. Во-первых, совершаемые в ходе обращения взыскания юридические действия ориентированы на возникновение отношений по реализации заложенного имущества с целью удовлетворения требований ипотечного кредитора. Во-вторых, указанные действия могут быть совершены только в определенной последовательности, предусмотренной законодательством и условиями договора об ипотеке. В-третьих, складывающиеся в ходе обращения взыскания отношения всегда направлены на реализацию основного, главного для них ипотечного правоотношения. Очевидно, в залоговом праве обращение взыскания как юридическая процедура выполняет функцию формирования юридико-фактической основы возникновения правоотношений по реализации заложенного имущества как следующего этапа в механизме осуществления права залога.

На эту особенность обратила внимание Н.Ю. Рассказова. Раскрывая содержание осуществления права залога, она отмечает, что для реализации возможности залогодержателя получить удовлетворение своих требований за счет стоимости предмета залога «требуется наличие двух фактов гражданского права (двух юридических составов): факта обращения взыскания на предмет залога и факта его реализации»[112]112
  Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей. – М., 2010. – С. 17.


[Закрыть]. При этом обращение взыскания на предмет залога автор интерпретирует как «совокупность юридических действий, в результате совершения которых залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества», а саму реализацию залога рассматривает как «материально-правовое последствие обращения взыскания»[113]113
  Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. статей. – М., 2010. – С. 17.


[Закрыть]. Безусловно, характеристика обращения взыскания как юридического факта и указание на причинно-следственную связь между обращением взыскания и реализацией предмета залога позволяют показать движение правовых отношений, опосредующих осуществление права залогодержателя.

Представляется целесообразным выделение двух видов юридических процедур, опосредующих обращение взыскания на заложенное имущество, – процессуальной и материальной. Так, Е.А. Макарова, анализируя положения ст. 350 ГК РФ, указывает на две системы обращения взыскания – судебную и внесудебную, различая также два порядка реализации заложенного имущества – регулируемый нормами процессуального (путем продажи с публичных торгов) и регулируемый нормами материального права[114]114
  См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. ТЕ. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М., 2004. – С. 727 (автор комментария – Е.А. Макарова).


[Закрыть]. В таком контексте обращение взыскания на предмет залога (ипотеки), осуществляемое посредством суда, может быть охарактеризовано как процессуальная юридическая процедура, а взыскание, обращаемое на заложенное имущество в рамках договора ипотеки или соглашения о внесудебном порядке удовлетворения требований залогодержателя, т.е. во внесудебном порядке, – как строго процедура материального гражданского права. Введенная Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»[115]115
  СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 14.


[Закрыть] исполнительная надпись, применяемая в ипотечных отношениях с целью констатации факта бесспорности взыскания во внесудебном порядке, по сути, приведенной классификации не меняет. Очевидно, в последнем случае материальная процедура осложняется публично-правовым элементом, поскольку исполнительная надпись нотариуса выступает основанием реализации заложенного имущества в случае невыполнения залогодателем условий соглашения об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке.

5. Обращение взыскания как субинститут залогового права. При наличии двух систем обращения взыскания (судебной и внесудебной) правовые отношения по обращению взыскания на заложенное, в том числе недвижимое, имущество регламентируются комплексом нормативно-правовых актов разноотраслевой принадлежности. Судебная система обращения взыскания как созданный государством принудительный механизм осуществления права залога основана на нормах гражданского процессуального права, внесудебная, имеющая договорную природу, – подчинена нормам материального гражданского права. Но обе системы в своей основе находят опору все же в праве материальном, определяющем основания и правовые формы взыскания, сферу правомочий и способы удовлетворения кредитора-взыскателя. Поэтому и возникающие по поводу взыскания отношения, будь то при судебном или внесудебном порядке, имеют вспомогательный (обслуживающий) характер, вызываются к жизни по поводу главного правоотношения – ипотечного, которое по своей природе является отношением гражданско-правовым.

Будучи тесно связанными с процессуальными, материальные нормы гражданского права, регулирующие отношения по обращению взыскания на заложенное имущество, не только определяют правовые основания и средства взыскания, но и несут в себе организационное начало, поскольку устанавливают порядок осуществления взыскания на залог (предмет ипотеки), некий алгоритм поведения управомоченного и обязанного субъектов (залогодержателя и залогодателя) в ходе взыскания. Последние, в свою очередь, являясь нормами процедурного свойства, направлены на реализацию права кредитора получить удовлетворение за счет обремененного залогом имущества, обеспечивая тем самым динамику ипотечного правоотношения.

Поскольку понятие «обращение взыскания на предмет залога (ипотеки)» является видовым по отношению к понятию «обращение взыскания на имущество должника по обязательствам собственника», такое разграничение логично вытекает из положений ст. 237 и ст. 349 ГК РФ. А поскольку ГК РФ построен по пандектной системе, то в иерархии гражданско-правовых норм, регламентирующих вопросы взыскания в гражданском праве, с учетом наличия двух специальных законов, регулирующих отдельно залоговые и ипотечные отношения (Закон о залоге и Закон об ипотеке), можно выделить: 1) блок норм, регламентирующих материально-правовые вопросы обращения взыскания вообще, не входящие в состав залогового права, но применяемые к залогу и ипотеке как общие положения гражданского законодательства, – ст. 235, 237 ГК РФ; 2) блок норм, входящих в состав залогового права и применяемых при обращении взыскания на заложенное имущество как общие положения залогового права, – ст. 348, 349 ГК РФ; 3) блок специальных норм, регулирующих отношения по обращению взыскания соответственно на залог и ипотеку. В Законе об ипотеке исследуемому вопросу посвящены гл. IX и часть норм гл. Х; ряд вопросов, разрешаемых на стадии обращения взыскания, например об объеме и объекте взыскания, находит отражение и в других главах закона. Указанные нормы в силу особенностей предмета правового регулирования могут быть объединены в субинститут залогового права.

Очевидно, гражданско-правовые нормы, регламентирующие ипотечные отношения на этапе обращения взыскания, обеспечивают получение ипотечным кредитором искомых материально-правовых условий, позволяющих при осуществлении права залога перейти от обращения взыскания на предмет ипотеки к его реализации. Установлением объема и объекта взыскания, а также условий реализации объекта взыскания (начальной продажной цены и способа реализации) достигается основополагающая цель обращения взыскания как стадии осуществления права ипотечного кредитора на получение преимущественного удовлетворения за счет заранее выделенного объекта недвижимости.