Текст книги "Гражданско-правовая защита имущественных интересов личности. Книга 2. Отдельные аспекты защиты"

Для государств с развитой финансово-кредитной системой характерно наличие двух разновидностей учетных ставок банковского процента. Прежде всего, выделяется официальная, а поэтому единая учетная ставка, применяемая национальным банком в его операциях с коммерческими банками (так называемая ставка рефинансирования)[80]80
  В ст. 40 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О центральном банке Российской Федерации» рефинансирование определяется как кредитование Банком России кредитных организаций // СПС.


[Закрыть]. Кроме того, существуют учетные ставки, выражающие разницу между будущей и современной рыночной стоимостью кредитных ресурсов, предоставляемых коммерческими банками своим клиентам. У разных банков эти ставки различны, хотя их размер известным образом и предопределяется действующей в данный момент ставкой рефинансирования. Цена денежных средств в гражданском обороте устанавливается именно сложившимися учетными ставками коммерческих банков.

В п. 1 ст. 395 ГК РФ говорится об учетной ставке банковского процента в месте жительства (месте нахождения) кредитора. Совершенно определенно это не официальная учетная ставка, ибо последняя едина на всей территории страны.

Экономический кризис наглядно показал, что учетные ставки коммерческих банков могут значительно превышать ставку рефинансирования, размер которой во многом зависит от проводимой Банком России денежно-кредитной политики. В результате должник, противоправно пользующийся чужими денежными средствами, несправедливо оказывается в более предпочтительном положении, нежели должник, получивший денежные средства по соглашению с кредитором. При таких условиях нарушение платежной дисциплины становится выгодным делом.

Как видно, практика привязки размера процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, к ставке рефинансирования (официальной, единой учетной ставке) не соответствует современным реалиям рыночного хозяйства. В этой связи для определения данного размера следует избрать иной подход, а именно тот, что нашел закрепление в п. 52 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 применительно к последствиям нарушения денежного обязательства, выраженного в иностранной валюте.

В частности, размер процентов должен определяться на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным кредитам, предоставляемым в месте жительства кредитора-гражданина (месте нахождения кредитора-юридического лица). Если такие публикации отсутствуют, размер подлежащих взысканию процентов необходимо устанавливать на основании представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из банков в месте жительства (нахождения) кредитора, подтверждающей применяемую этим банком ставку по краткосрочным кредитам[81]81
  Схожие мысли уже неоднократно высказывались на страницах юридической литературы (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – С. 452; Ерахтина О.С.
  К вопросу об определении размера процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами [Электронный ресурс]//Законы России: опыт, анализ, практика. – 2008. – № 3. Электрон, версия печат. публ. // СПС; Карапетов А. Г. Оптимизация правового режима процентов годовых: в поисках справедливости и экономической эффективности // Вестник гражданского права. – 2008, —№ 4.– С. 22–37.


[Закрыть].

Современная юрисдикционная деятельность, направленная на разрешение на основе известных принципов определенного правового конфликта, неизбежно требует материальных затрат, что, помимо прочего, обеспечивает процессуальные гарантии ее участников. В числе таких затрат – расходы лиц, участвующих в деле, на оплату услуг представителя.

В истории отечественной юриспруденции вопросы возмещения расходов на оплату услуг представителя главным образом анализировались в процессуальной литературе[82]82
  См., напр.: Васьковский Е.В.Учебник гражданского процесса. – М., 2003. – С. 365; Гражданский процесс: учеб. /под ред. М.К.Треушникова. – М., 1998. – С. 113–126; Арбитражный процесс: учеб. / под ред. М.К. Треушникова. – М., 2005. – С. 295–308.


[Закрыть]. Так дело обстояло вплоть до формирования Конституционным Судом Российской Федерации правовой позиции о недопустимости исключения расходов на представительство в суде и на оказание юридических услуг из состава убытков, подлежащих возмещению в порядке ст. 15, 16 и 1069 ГК РФ в системной связи с его ст. 1082 (определение от 20 февраля 2002 г. № 22-0 «По жалобе открытого акционерного общества «Большевик» на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 15, 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации»)[83]83
  Несмотря на приведенную позицию Конституционного Суда РФ, вопрос о допустимости взыскания расходов на представительство, понесенных в связи с участием в отдельных категориях юридических конфликтов, в качестве процессуальных убытков, нельзя признать окончательно решенным: он остается открытым, например, для дел об административных правонарушениях, ибо действующий КоАП РФ не содержит норму о возмещении лицу, в отношении которого ведется производство по делу и которое имеет право воспользоваться помощью защитника, расходов на оплату услуг последнего (см. ст. 24.7).


[Закрыть]. С этого момента приобрели актуальность гражданско-правовые исследования рассматриваемой проблемы[84]84
  См., напр.: Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков /Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. – М., 2006. – С. 561–607; Волков А.В. Возмещение убытков по гражданскому праву России [Электронный ресурс] // СПС; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. В 3 т. Т. 2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части 2 (постатейный) / под. ред. А.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина.


[Закрыть]. Как точно подметил А.В. Ильин, для категории «судебные расходы» наступили трудные времена, так как ученые-юристы в большинстве своем отождествили категории «судебные расходы» и «убытки»[85]85
  Ильин А.В. К вопросу о допустимости квалификации судебных расходов в качестве убытков // Вестник гражданского права. – 2001. – № 6. – С. 120–121.


[Закрыть].

В итоге получила распространение доктрина судебных убытков[86]86
  Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков. – С. 569.


[Закрыть]. Более того, она претендует занять господствующее место в цивилистике. Учитывая неразрывную связь соответствующих расходов с правоприменительным процессом как таковым, в том числе возможность их образования за пределами судебной деятельности (например, по УПК РФ возможно возмещение расходов в случае прекращения уголовного преследования на досудебной стадии предварительного расследования), последовательнее было бы использование более широкого по объему, но, как будет показано ниже, такого же по условности понятия «процессуальные убытки». В дальнейшем автором применяется именно данная терминология.

В настоящее время сложились два основных подхода к определению юридической сущности процессуальных убытков.

Во-первых, процессуальные убытки вообще не признаются убытками в техническом значении[87]87
  Ильин А.В. Указ. соч. – С. 129; Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам. Конспективный указатель по тексту ГК РФ. – М., 2003. – С. 46; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 сентября 2000 г. № 4144/00//СПС.


[Закрыть]; следовательно, взыскание расходов на оплату услуг представителя допустимо, если это предусмотрено процессуальными нормами (позиция, с которой не согласился Конституционный Суд РФ).

Во-вторых, процессуальные убытки относятся к собственно убыткам, определенным ст. 15 ГК РФ, а поэтому расходы на представительство подлежат возмещению независимо от наличия по данному поводу указаний процессуального законодательства (позиция самого Конституционного Суда РФ, поддерживаемая в настоящее время многими цивилистами).

Даже беглый взгляд на действующие правила взыскания убытков, предусмотренных ст. 15 ГК РФ, с одной стороны, и процессуальных убытков, с другой стороны, позволяет увидеть между этими правилами больше различий, нежели сходства.

Так, возмещаются лишь фактически понесенные стороной процессуальные убытки[88]88
  Пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 декабря 2007 г. № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» // СПС (далее – Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением судебных расходов).


[Закрыть] и при условии выигрыша ею дела, который должен усматриваться из решения или иного судебного акта[89]89
  См., напр., п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением судебных расходов.


[Закрыть]; в то же самое время в случаях, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 111 АПК РФ, судебные расходы, включая расходы на оплату услуг представителя, могут быть отнесены на сторону независимо от результатов рассмотрения дела. Вопрос о взыскании судебных расходов разрешается арбитражным судом соответствующей судебной инстанции как в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, так и в отдельном определении (ст. 104 и ч. 5 ст. 198 ГПК РФ, ч. 1 ст. 112 АПК РФ). Частью 2 ст. 112 АПК РФ установлен шестимесячный срок для подачи заявления по вопросу о судебных расходах, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, исчисляемый со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, причем данный срок может быть восстановлен судом не только гражданину, но и юридическому лицу[90]90
  И.А. Приходько убедительно доказывает процессуальный характер срока, предусмотренного ч. 2ст. 112 АПК РФ (Приходько И. Толкование и применение новых положений АПК РФ: спорные вопросы //Хозяйство и право. – 2011. – № 10, —С. 40–45).
  Уважительной причиной пропуска рассматриваемого срока нельзя считать саму по себе фактическую оплату юридических услуг за его пределами, поскольку такая оплата зависит от заинтересованной стороны (см. определение ВАС РФ от 30 декабря 2011 г. № ВАС-16384/11 по делу № А24-3867/2009 // СПС). Однако если оплата услуг за пределами этого срока предусмотрена договором с представителем, и сторона доказала невозможность исполнить свое денежное обязательство досрочно, ничто не мешает признать причину пропуска срока уважительной.


[Закрыть]. Следует поэтому согласиться с мнением о том, что «поскольку отношения по поводу распределения судебных расходов не могут существовать вне дела, в связи с которым предъявлены требования о возмещении судебных расходов…, постольку право на возмещение судебных расходов… представляет собой право, имплицитно входящее в процессуальный статус… лиц, участвующих в деле»[91]91
  Ильин А.В. Указ. соч. – С. 122.


[Закрыть].

Нарушение субъективного гражданского права – это вредоносное поведение, являющее собой единство динамического процесса и статического результата. Элементами любого нарушения субъективного гражданского права выступают явления (деяние нарушителя, неблагоприятные для обладателя права последствия) и процесс (причинная связь между этими деянием и последствиями). Некоторые нарушения включают еще одно явление – вину лица, у которого возникает охранительная обязанность[92]92
  Зачастую говорят о так называемом «составе гражданского правонарушения».


[Закрыть].

Что же является причиной процессуальных убытков – деяние, вокруг которого возник судебный спор, или иное явление?

Очевидно не первое, поскольку иск вполне может оказаться в материально-правовом отношении необоснованным, в частности, когда заявленного истцом нарушения в действительности не было. Соответственно дело выиграет ответчик, в пользу которого при прочих равных условиях и должны взыскиваться процессуальные убытки.

Кроме того, на возмещение судебных расходов могут претендовать не только стороны, но и третьи лица, как заявляющие, так и не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора[93]93
  Пункт 14 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением судебных расходов; определение ВАС РФ от 17 февраля 2010 г. № ВАС-1437/10 по делу № А51 -5288/2008-44-145 // СПС.


[Закрыть].

Наконец, право на возмещение судебных расходов возникает в случае выигрыша не только спора об убытках или иных имущественных взысканиях, но и дела, вытекающего из иных правоотношений.

Процессуальные убытки возникают в момент, когда лицом фактически понесены соответствующие расходы. В свою очередь, у ответчика право на возмещение подобных расходов возникает вследствие предъявления к нему необоснованного иска, который лишен материально-правовой составляющей, т. е. выступает исключительно процессуальным действием лица, не являющегося носителем подлежащего защите блага. Нетрудно заметить, что действительной причиной затрат одной стороны является поведение другой стороны, выражающееся в затеивании спора, оказавшегося необоснованным[94]94
  В случае, когда одна сторона недобросовестно затеивает спор или систематически противодействует его правильному и своевременному разрешению, другая сторона в соответствии со ст. 99 ГПК РФ получает возможность на возмещение дополнительных судебных расходов. По смыслу ч. 2 ст. 111 АПК РФ злоупотребление стороной процессуальными правами влечет за собой отнесение на нее всех судебных расходов по делу.


[Закрыть]. А поскольку такое поведение реально уже после нарушения, послужившего поводом для обращения в суд, оно отличается от него, т. е. всегда самостоятельно. При таких условиях любую неудачную попытку отстоять позиции в суде автоматически пришлось бы считать нарушением права другой стороны (по принципу «пан или пропал»). Вряд ли это согласуется с основными идеями построения правового государства, в котором судебный порядок разрешения юридических конфликтов должен являться основным механизмом, гарантирующим права и свободы личности (ч.1 ст. 46 Конституции РФ)[95]95
  Свойство подвергать сомнению, не соглашаться, оспаривать и т. п. имманентно присуще сознанию человека, его внутренней природе. Существует– же расхожая поговорка «в споре рождается истина»!


[Закрыть]. Не случайно возможность предъявления иска, равно как и возможность возражения на иск, безоговорочно признаются субъективными правами, реализацию которых рассматривать в качестве неправомерного поведения, по крайней мере, алогично.

Итак, нарушение права, включающее затеивание судебного спора как деяние и процессуальные убытки как последствие данного деяния, немыслимо. Следовательно, необходимо иное объяснение сущности процессуальных убытков, которое, помимо прочего, позволяло бы на техническом уровне решать вопрос о возмещении расходов на оплату услуг представителя при отсутствии на этот счет специальных правовых норм, т. е. в ситуации, подобной той, с которой в свое время столкнулись арбитражные суды и Конституционный Суд РФ. Такое объяснение дает концепция цены процессуального участия, суть которой сводится к следующему.

По каждому делу, исходя из фактически совершенных участниками процесса действий, формируется состав расходов (издержек). Это есть стоимость юрисдикционного процесса – сумма, в которую обошлось разрешение конфликтной ситуации, в том числе, применительно к состязательному процессу, установление необоснованности затеянного проигравшей стороной спора. Одной из составных частей такой стоимости и является цена участия в процессе (цена процессуального участия), слагающаяся из расходов, понесенных лицом, участвующим в деле, включая расходы на оплату услуг представителя, участвующего в процессе от имени доверителя[96]96
  Как известно, размер возмещения расходов на оплату услуг представителя ограничен разумными пределами. Так, неразумными следует считать расходы на оплату проезда представителя в вышестоящую инстанцию, расположенную в другом городе, для участия в рассмотрении апелляционной или кассационной жалобы на решение по делу, очевидно выигранному для стороны ввиду наличия единообразной судебной практики. Вместе с тем сама по себе чрезмерно высокая цена договора на оказание юридических услуг не может служить достаточным основанием для снижения размера возмещения, если в месте жительства заинтересованной стороны – физического лица отсутствовали иные лица, предоставляющие аналогичные услуги.


[Закрыть].

В возмездном состязательном процессе, в частности гражданском или арбитражном, действует общее правило, в силу которого стоимость процесса возмещается за счет проигравшей стороны, поскольку по делу констатируется ее неправота. Существует и механизм такого возмещения, работающий исключительно в рамках соответствующих процессуальных отношений: правоприменительный орган посредством разрешения вопроса о расходах распределяет между сторонами стоимость процесса. Это позволяет избежать и таких нежелательных с точки зрения процессуальной экономии действий, как возврат цены процессуального участия выигравшей стороне и последующее взыскание этой цены с проигравшей стороны (например, неразумно вернуть государственную пошлину истцу, в пользу которого состоялось решение суда, а затем взыскивать ее с ответчика).

Как известно, стороны не состоят друг с другом в процессуальном отношении[97]97
  См., напр.: Гражданский процесс [Электронный ресурс]: учебник / под ред. докт. юрид. наук, проф. М.К. Треушникова. – М., 2007 (автор главы – В.М. Шерстюк) // СПС.


[Закрыть]. Являясь предположительными субъектами спорного материального правоотношения, они могут оказаться связанными в действительности только этим правоотношением. Дополнительного материального правоотношения, вызванного расходами по участию в процессе, между ними не возникает. А поскольку процессуальные отношения построены вертикально, они являются результатом правового регулирования разрешительного типа по известному принципу «разрешено то, что прямо разрешено законом». Соответственно правоприменительный орган не вправе самопроизвольно, без наличия на этот счет специального указания в законе, формировать стоимость процесса. Однако стоящий перед ним вопрос о распределении сформированной в соответствии с процессуальными нормами стоимости процесса должен разрешить.

Сказанное справедливо и в отношении расходов на оплату услуг представителя. Такие расходы всегда свидетельствуют о возмездном участии стороны в процессе, хотя бы она была освобождена от всех судебных расходов. Ведь основанное на договорной свободе платное привлечение представителя в дело – дозволенное законом действие, с учетом которого поэтому и надлежит определять цену процессуального участия, и, как следствие, стоимость юрисдикционного процесса, подлежащую распределению между сторонами.

Как видно, правоприменительный орган распределяет в составе стоимости процесса цену процессуального участия, если: во-первых, последняя фактически оплачена сторонами с учетом совершенных ими дозволенных процессуальных действий, и, во-вторых, отсутствует прямой запрет на такое распределение, подобный тому, что содержится в ст. 393 ТК РФ.

Статья 47 АПК РФ 1995 года позволяла сторонами привлекать представителей по договору, который в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ должен презюмироваться возмездным. Одновременно отсутствовала специальная норма, которая бы определенно не допускала возможности возмещения расходов на оплату услуг представителя, т. е. распределение между сторонами стоимости процесса в части цены процессуального участия. Поэтому арбитражным судам данную проблему следовало решать не посредством отказа во взыскании указанных расходов (говоря иначе, в распределении части стоимости процесса), а путем расширительного толкования процессуальных правил, закрепленных в ст. 89 и 95 АПК РФ 1995 года[98]98
  Аналогичная картина наблюдается сегодня по делам об административных правонарушениях.
  Как уже отмечалось, КоАП РФ умалчивает по вопросу о возмещении представительских издержек лица, в привлечении к административной ответственности которого отказано или жалоба которого на постановление о привлечении к административной ответственности удовлетворена. И если по делам, рассматриваемым арбитражными судами (гл. 25 АПК РФ), такие издержки могут взыскиваться на основании ч. 2 ст. 110 АПК РФ (см., напр.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 октября 2011 г. № 5811/11; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2008 г. № КА-А40/5807-08; постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 декабря 2008 г. № Ф03-6091/2008// СПС), то по делам, подведомственным судам общей юрисдикции, расходы на оплату труда адвоката или иного лица, участвовавшего в производстве по делу в качестве защитника, взыскиваются уже по иску этого лица в соответствии со ст. 15, 1069, 1070 ГК РФ за счет средств казны Российской Федерации или казны субъекта Российской Федерации) (абз. 4 п. 26 и п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»; кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 14 ноября 2011 г. № 33-16812/2011 //СПС).
  Представляется, что с учетом изложенного выше расходы лица, освобожденного от административной ответственности по реабилитирующим основаниям, на оплату услуг защитника во всех случаях (в том числе при прекращении производства по делу административным органом или должностным лицом) следует возмещать применительно к ч. 2, абз. 2 ч. 3 и ч. 4 ст. 24.7 КоАП РФ, т. е. за счет средств федерального бюджета, а по делу об административном правонарушении, предусмотренном законом субъекта Российской Федерации, – за счет бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации, на что и должно быть указано в соответствующем судебном акте или постановлении административного органа (должностного лица).


[Закрыть]. То есть, вмешательство Конституционного Суда РФ в правоприменительную практику вполне могло ограничиться констатацией юридико-технического несовершенства АПК РФ 1995 года в соответствующей части, что позволило бы избежать формулирования имеющего далеко идущие цивилистические последствия, но вместе с тем весьма сомнительного правового положения.

Таким образом, «процессуальные (судебные) убытки», действительно, не являются убытками в техническом, гражданско-правовом понимании, в связи с чем проблемы их взыскания должны исследоваться в рамках процессуальных наук. При этом следует отметить, что отсутствие в законодательстве специальных правил о возмещении расходов на оплату услуг представителя не является безусловным препятствием для взыскания таких расходов в пользу выигравшей стороны. В подобных случаях взыскание расходов на оплату услуг представителя нужно ставить в зависимость от права стороны иметь представителя: предоставление процессуальным законодательством такого права одновременно означает допущение возможности возмещения указанных расходов, если только на этот счет не будет установлен прямой запрет.

Глава 2
Особенности гражданско-правовой защиты в регулятивном правоотношении

2.1. Общая характеристика гражданско-правовой защиты в регулятивном правоотношении. Система охранительных правомочий

Гражданско-правовая защита в регулятивных правоотношениях осуществляется посредством реализации управомоченным (заинтересованным) лицом охранительного правомочия. Именно с последним связаны специфические свойства рассматриваемой разновидности гражданско-правовой защиты.

Во-первых, охранительное правомочие есть самостоятельная возможность защитительного свойства, предназначенная для принудительной реализации регулятивного права. Поэтому охранительное правомочие является элементом нарушенного или оспоренного субъективного права, входящего в содержание регулятивного правоотношения. В случае нарушения охранительного обязательства возможно возникновение только другого – субохранительного обязательства. В состав охранительного субъективного права охранительное правомочие никогда не входит, поскольку первое, являясь по своей сути притязанием, принудительно осуществимо само по себе как таковое, т. е. охранительное право, являющееся по природе защитительной возможностью, для принудительной реализации в иной защитительной возможности, в частности в охранительном правомочии, не нуждается. Не включается охранительное правомочие и в состав ненарушенного и неоспоренного регулятивного права, т. к. регулятивное право в таком его состоянии также не требует принудительной реализации.

Во-вторых, охранительное правомочие составляет содержание либо субъективного гражданского права, либо охраняемого законом интереса в виде намерения воспользоваться возможностью прибрести субъективное гражданское право. Поэтому объектами гражданско-правовой защиты выступают названные субъективное право и охраняемый законом интерес. В составе права на уважение интереса в приобретении субъективного права иного, нежели субъективное гражданское право, охранительное правомочие возникнуть не может, поскольку такой интерес лежит за пределами предмета цивилистической отрасли.

В-третьих, нормативную основу гражданско-правовой защиты в регулятивных правоотношениях образуют охранительные нормы, состоящие из гипотезы и диспозиции. Однако, юридической основой гражданско-правовой защиты, осуществляемой посредством реализации управомоченным (заинтересованным) лицом преобразовательного правомочия требовать признания оспоримой сделки недействительной, выступает охранительная норма, включающая гипотезу и санкцию. Ведь признание недействительной оспоримой сделки приводит к неблагоприятным последствиям в виде аннулирования правоотношения, возникшего из такой сделки, и осуществляется только по решению суда, т. е. вследствие акта правоприменения.

В-четвертых, фактическими основаниями гражданско-правовой защиты в регулятивных правоотношениях являются как нарушение, так и оспаривание субъективного гражданского права (охраняемого законом интереса). Регулятивное право приобретает защитоспособность только в момент своего нарушения или оспаривания: охранительное правомочие как явление предназначено для защиты именно того нарушенного или оспоренного права, в состав которого оно входит. Причем здесь нарушение как фактическое основание гражданско-правовой защиты не включает такой элемент, как вина нарушителя. Что касается оспаривания, то оно как раз и является фактическим основанием исключительно рассматриваемой разновидности гражданско-правовой защиты.

Итак, под гражданско-правовой защитой в регулятивном правоотношении надлежит понимать деятельность управомоченного (заинтересованного) лица по реализации охранительного правомочия, входящего в содержание принадлежащего ему нарушенного (оспоренного) субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса в виде намерения воспользоваться возможностью приобрести субъективное гражданское право.

Охранительные правомочия могут быть подразделены на виды по разным основаниям. Не следует, однако, забывать, что теоретическое исследование любой правовой категории должно преследовать практическую цель и содержать выводы, направленные на решение возникающих в процессе правоприменения вопросов. Обратимся поэтому к классификациям, отражающим специфику охранительных правомочий и, вместе с тем, обладающим безусловным прикладным значением.

Гражданско-правовая защита в рамках регулятивного правоотношения осуществляется в одном из следующих направлений: 1) признание наличия или отсутствия оспариваемого регулятивного правоотношения; 2) исполнение нарушенного регулятивного правоотношения; 3) преобразование (установление, изменение или прекращение) спорного регулятивного правоотношения. Соответственно по своей направленности охранительные правомочия распадаются на установительные (констатирующие), исполнительные, преобразовательные (конститутивные).

По порядку (форме) реализации охранительные правомочия, как и предусматриваемые ими меры гражданско-правовой защиты, классифицируются на неюрисдикционные (самозащита и оперативное воздействие), юрисдикционные (установительное притязание) и смешанные (все остальные охранительные правомочия).

Точно так же охранительные правомочия с учетом цели их применения подразделяются на превентивные, пресекательно-превентивные, восстановительные. Важно отметить, что к восстановительным охранительным правомочиям относятся только те защитительные возможности, которые направлены на восстановление нарушенного права (охраняемого законом интереса) в натуре. А вот денежное или натуральное восстановление имущественного положения, нарушенного полной или частичной утратой права, требует исполнения положительной обязанности, качественно отличающейся от обязанности нарушенной, т. е. предоставления исполнения, а поэтому осуществляется в рамках охранительного обязательства.

В зависимости от характера субъективного права, в составе которого возникают охранительные правомочия, последние подразделяются на неимущественно-правовые (охранительные правомочия в составе субъективного неимущественного гражданского права) и имущественно-правовые (охранительные правомочия в составе субъективного имущественного гражданского права: исключительно-правовые; вещно-правовые – виндикационное и негаторное притязания; обязательственно-правовое – притязание на реальное исполнение обязательства)[99]99
  Тема охранительных правомочий, возникающих в составе неимущественных и исключительных прав, в силу специфики защищаемых благ может быть правильно раскрыта только в рамках разделов цивилистики, посвященных соответствующим правам. В этой связи вопросы восстановления неимущественных и исключительных субъективных прав рассматриваются в дальнейшем постольку, поскольку способствуют формированию общей концепции гражданско-правовой защиты.


[Закрыть].

С учетом содержания обязанности, нарушение (угроза нарушения) которой служит основанием гражданско-правовой защиты, выделяются охранительные правомочия, направленные на обеспечение исполнения негативной (абсолютной) обязанности, и охранительные правомочия, направленные на обеспечение исполнения положительной (относительной) регулятивной обязанности.

Как видно, абсолютная защита предоставляется субъективным правам, как абсолютным, так и относительным, которым противостоят негативные обязанности всех третьих лиц. Относительной же защите подлежат исключительно относительные (обязательственные) субъективные права, поскольку только им соответствуют положительные обязанности конкретных лиц. Следовательно, в случаях, когда субъективному праву, существующему в рамках относительного правоотношения (например, праву арендатора), придается абсолютная защита, управомоченный субъект находится в относительном правоотношении с конкретным лицом, а также в абсолютном правоотношении со всеми третьими лицами.

Приведенные классификации позволяют построить следующую научно обоснованную систему охранительных правомочий.

1. Установительные правомочия. Сюда относятся только юрисдикционные правомочия, реализация которых требует правоприменительного акта, испрашиваемого управомоченным (заинтересованным) лицом посредством иска. В свою очередь существуют установительные правомочия, направленные на признание наличия правоотношения (положительные установительные правомочия, например, признание права авторства, признание права собственности) или его отсутствие (отрицательные установительные правомочия, как-то: признание права собственности отсутствующим; признание недействительной неисполненной ничтожной сделки; признание недействительным ничтожного решения собрания; признание незаключенным неисполненного договора и т. п.). Вместе с тем охранительное правомочие как идеальное требование (требование-правомочие) недопустимо отождествлять со средством его реализации как требованием материальным (требованием-действием), которым в данном случае выступает иск. Это тем более важно, что в процессуальном праве существует схожее деление исков на установительные, исполнительные и преобразовательные[100]100
  Гражданский процесс: учебник/под ред. проф. М.К. Треушникова. – М., 1998.– С. 141–146.


[Закрыть].

Так, иск о признании недействительной исполненной ничтожной сделки или о признании незаключенным исполненного договора являет собой только начальный этап реализации исполнительного притязания, поскольку полная защита нарушенного права связана здесь с возвратом потерпевшему исполненного в натуре или в денежном эквиваленте. То есть, исполнительное притязание вполне может осуществляться в два этапа: сперва предъявляется установительный иск о признании сделки недействительной (договора незаключенным), а затем – исполнительный иск о возврате исполненного[101]101
  Таким исполнительным иском в зависимости от обстоятельств дела может быть реституционный, виндикационный либо кондикционный иск (см. параграф 3.2 настоящей книги).


[Закрыть]. А поскольку речь идет об одном и том же притязании, существующие в его реализации ограничения (например, срок исковой давности) распространяются в равной мере на оба иска.

И положительные, и отрицательные установительные правомочия могут являться или неимущественно-правовыми, возникающими в составе субъективного неимущественного гражданского права, или имущественно-правовыми, составляющими содержание субъективного имущественного права. Кроме того, установительные правомочия направлены на обеспечение исполнения оспариваемой негативной или позитивной обязанности.

2. Исполнительные правомочия. В данную, самую обширную группу охранительных правомочий включаются неюрисдикционньге

и смешанные правомочия, направленные на исполнение в натуре негативной или положительной регулятивной обязанности. Осуществлением исполнительных правомочий достигается цель восстановления в натуре уже нарушенного или нарушаемого в данный момент времени, но сохраняющегося субъективного гражданского права.

Неюрисдикционным исполнительным правомочием выступает самозащита, осуществляемая односторонними фактическими действиями управомоченного (заинтересованного) лица и направленная на исполнение в натуре негативной обязанности, противостоящей субъективному праву этого лица. В ходе самозащиты реализуются исполнительные правомочия. Самозащита имеет место только при наличном, продолжающемся нарушении субъективного права (охраняемого законом интереса). Здесь потерпевший своими силами принуждает нарушителя к соблюдению запрета (абсолютной обязанности). В итоге негативная обязанность, лежащая на нарушителе, исполняется, хотя и вопреки его воле (по сути то же самое происходит при понуждении нарушителя к отказу от совершения нарушающих право действий должностным лицом правоприменительного органа). А вот исполнение действиями управомоченного положительной (относительной) обязанности должника образует запрещенное законом деяние – самоуправство.

Все остальные исполнительные правомочия являются смешанными. К ним относятся притязания на реальное исполнение нарушенной или нарушаемой регулятивной обязанности – абсолютной (неимущественно-правовые, исключительно-правовые, вещно-правовые и пресекательно-превентивные притязания) или относительной (обязательственно-правовое притязание на реальное исполнение обязательства).

На восстановление фактически нарушаемого права направлены самозащита, а также пресекательно-превентивные, исключительно-правовые, негаторные притязания. Следовательно, самозащита уместна в случаях, когда неправомерные действия принципиально могли бы пресекаться указанными притязаниями, однако в данных конкретных обстоятельствах их осуществление в юрисдикционной форме явно запаздывает, обесценивая тем самым защиту. А вот совершаемые в отношении нарушителя самостоятельные фактические действия потерпевшего (например, необходимая оборона), направленные на защиту неимущественного права, не являющегося субъективным гражданским правом (права на жизнь, здоровье или иные нематериальные блага), не являются самозащитой как разновидностью гражданско-правовой защиты. В то же самое время подобные волевые, инициативные действия обладателя соответствующего неимущественного права образуют частноправовую защиту

Пресекательно-превентивными являются правомочия, реализация которых приводит не к восстановлению права, а только к пресечению продолжающегося нарушения и (или) предотвращению дальнейшего (или нового) нарушения. Следовательно, здесь сохраняется возможность применения иных (в частности восстановительных) мер защиты, если для этого имеются соответствующие основания. Имеется в виду допустимость кумуляции охранительных требований.

3. Преобразовательные правомочия. К ним относятся неюрисдикционные и смешанные преобразовательные правомочия, направленные на установление, изменение или прекращения договорного, корпоративного[102]102
  Например, выход или исключение участника из хозяйственного общества, принудительный выкуп акционерным обществом акций по требованию акционера и т. д.


[Закрыть] или иного обязательственного правоотношения в ситуации нарушения или оспаривания субъективного права (охраняемого законом интереса). Неюрисдикционные преобразовательные правомочия реализуются односторонними юридическими действиями управомоченного лица, образуя правовое явление под именем «оперативные санкции». Смешанные преобразовательные правомочия реализуются либо добровольно (путем достижения сторонами соглашения об установлении, изменении или прекращении правоотношения, т. е. посредством договора), либо принудительно (путем вынесения правоприменительным органом по требованию управомоченного лица юрисдикционного акта, играющего роль элемента юридического состава, устанавливающего, изменяющего или прекращающего правоотношение). Следовательно, преобразовательные правомочия являются сугубо имущественными.

Вопрос о месте иска об освобождении имущества от ареста в системе защитительных возможностей является спорным.

В частности, в цивилистике проблема материально-правовой квалификации иска об освобождении имущества решается в одном из двух направлений.

Во-первых, иск об освобождении имущества от ареста рассматривается монистически – в качестве иска негаторного[103]103
  Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) [Электронный ресурс]/под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М., 2004. (автор комментария – А.А. Рябов) // СПС.


[Закрыть] или виндикационного[104]104
  См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. – М., 2002. – С. 659 (автор комментария – В.В. Чубаров).


[Закрыть], особой разновидности требования о признании права собственности[105]105
  См., напр.: Российское гражданское право: учебник. В 2 т. Т. I /отв. ред. Е.А. Суханов. – С. 620–621 (автор главы – Е.А. Суханов).


[Закрыть], самостоятельного требования[106]106
  Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1 (постатейный) [Электронный ресурс] / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (автор комментария – К.И. Скловский, подготовлен для СПС «КонсультантПлюс», 2006); Белов В.А. Гражданское право: учебник. Особ, часть. – С. 731.
  Из самостоятельности исков об освобождении имущества от ареста (исключения из описи) исходят авторы постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», далее – постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 (см. абз. 3 п. 2, п. 50, 51), а также авторы проекта изменений ГК РФ (см. абз. 4 п. 1 ст. 226 ГК РФ).


[Закрыть].

Во-вторых, существует плюралистический взгляд, в силу которого иск об освобождении имущества от ареста может принимать и форму виндикационного иска (если речь идет об освобождении имущества от ареста, собственники которого реально лишены права владеть этим имуществом), и форму негаторного иска (если необходимо устранить препятствия в распоряжении или пользовании арестованным имуществом), и форму иска о признании права собственности (если описанные вещи находятся правомерно у владельца, однако необходимо установить принадлежность права собственности)[107]107
  Гражданское право: учебник. ВЗт. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – С. 565 (автор главы – А.П. Сергеев).


[Закрыть].

По мнению автора, за основу решения рассматриваемого вопроса должен быть взят второй, комбинированный подход, который, однако, требует следующих уточнений методологического свойства.